droit des service public
一 L’identification du service public
二 l’histoire et la notion de service public
三 Le caractère d’intérêt général de l’activité
四 Le lien avec la personne publique
五 Les contrats de concession et de délégation
一 L’identification du service public
02-l’histoire et la notion de service public
I．L’évolution historique de la notion de
service public
service public et historique du droit administratif
service public et écoles du droit administratif
L'administration du royaume sous l'Ancien Régime fait apparaître l'existence matérielle de
nombreux services publics sans que ceux-ci soient conceptuellement regroupés.
,La Révolution et l'Empire, et même l'État libéral du XIXême siècle pratiquent abondamment
l'intervention, que les juristes cherchent d'ailleurs à systématiser, mais ce n'est pas sous
l'embleme du service public.
La notion de service public apparaît en tant que telle dans la jurisprudence administrative, mais
elle est surtout reprise par Duguit dans sa construction idéologique d'une théorie de l'État, et par
l'École de Bordeaux dans une construction scientifique du droit administratif.
service public et historique du droit administratif
L’ancien regime ,le service public sans science
Le 14 eme siècle,le service public sans conscience
service public et écoles du droit administratif
Duguit, le choix de la conception du service public
L'École de Bordeaux, échec de la science du service public
1.A. Service publie et histoire du droit administratif
L'existence de services publics au sens fonetionnel est attestée sous l'Anciens Régime, de
l'époque méclévale Jusqu'à la Révolution, male elle est caractérisée par des moyens juridiques
différenta.
Il s'agit surtout de pratiques sociales coordonnées par une autorité commune, qui n'est pas
forement, notamment au début de la période, l'Etat.
1. L'Ancien Régime, le service public sana solence
0. Le XIXême siècle , le service public sans conscience
1. A. 1. L'Ancien Régime, le service public sans science
Sous l'Ancien Régime, un exemple de prémisse de service public peut être donné
avec la poste royale créée par Louis XI en 1464.
À l'origine, simple administration au service du roi, elle sera progressivement au
service du public et obtiendra un monopole en 1681.
1.1 Les banalités
Au moyen âge, la propriété du sol est celle du seigneur. Elle est un fondement du
pouvoir fiscal, car elle permet au seigneur de percevoir des taxes, et en contrepartie
de certaines d'entre elles, il y a fourniture d'un service commun : les banalités.
Les fours, les moulins, les pressoirs sont un monopole du seigneur qui perçoit,
l'occasion de leur utilisation, une redevance élevée. En contrepartie, les banalités
doivent être en état permanent de fonctionnement, chaque habitant dispose d'un
droit égal à en user, la sécurité des abords est assurée par les troupes seigneuriales.
1.2 Les communautés urbaines.
A partir du XIême siõolo, l'oxtonston des échangesaméno la formation
d'agglomérations, de bourgs. Los autorités muniolpales so substituent aux soignours,
mais Je prinolpe d'organisation sociale ot les pouvoirs d'organisation ne sont pas
modifiés.
Outre les fours, moulins et bans de boucherie, les muniolpalités assurent un
monopole au maître d'école, fondent des loproserles. Ellos Imposent des corvées
pour la construction et la réparation des fortifioations, l'entretien des routes et des
ponts, les services de guet et de ronde, voire la partiolpation à la défense de la
commune.
1.3 La notion de police
A partir du XVimo sidole, le termo de police se répand dans les ordonnancos royalos.
Il semble qu'il puisse signifier à la fois 'politiquo" et 'gestion" do la chose publique.
Au XVIImo siõolo, la police ost döfinitivement devenue un pouvoir
réglomentairo, 0e qui explique pout-être la connotation négative que lo mot a pris
jusqu'a aujourd'hui.
La polico consisto à assurer le repos publio et celui des particulters, à procurer
l'abondanco et à faire vivre chacun sulvant sa condition », dit uno ordonnance royalo
de 1669.
Au XVIII siècle,fleurirent des dictionnaires de
Polico qui sont on réalité de véritables codes de droit et de pratique administrative.
Le plus célibre d'entre eux, le
Traitó de la Police de De Lamaro, prond pour subdivision la santé, les vivres, la voirie,
le commerce les manufactures et los arts mécaniques.
1. A. 2. Le XIXème, le service public sans conscience
La révolution n'est pas lo point de départ de la domination du service publio sur
l'intervention publique.
Seulement, le terme même do servico publie commence à faire son apparition.
Il peut signifier plusieurs aspects do cette notion. Le service publio est parfols
assimilé à la fonction publique au sena de service du publio.
De temps en temps, ce terme qualifie une tache d'intérêt général (1e servico
ecolésiastique est un service public), une prestation fournie à un citoyen, un organe
fournissant la prestation (les postes, un service publio susceptible d'amélloration).
Pourtant, c'est de cette époque que nait l'idée que l'ensemble des institutions
publiques constitue un, ou des services publics.
Au cours du XIXeme siècle , les interventions de l'État se multiplient et se
pérennisent, mais le statut du service public, comme le terme même, n'apparaissent
pas. La notion de service public est surtout intuitive et opératoire. Elle ne joue
quasiment aucun rôle dans la théorie de l'État. Les textes constitutionnels n'en font
d'ailleurs pas état.
Le rôle principal est occuper dans la théorie juridique de l'époque par la notion
d'Administration publique. C'est cette notion qui permet tous les rattachements
juridiques nécessaires à l'intervention et à la constitution d'un droit spécial de
l'intervention. Sous l'effet de la notion d'Administration publique que se figent les
liens constitutifs de la notion de service public jusqu'à aujourd'hui :
une activité de l'État (personne publique) - élément organique
une prestation de service public, (au profit non d'un individuparticulier mais de tout
citoyen on général ） - éléments fonctionnel
une relation de droit public, régime spécial dérogeant certains points, sinon sur
tous, au droit privé.
2.1 Service publio, oritõro de compétence
C'est en réalité la question de la répartition des compétences entre les ordres
juridictionnel, judiciaire et administratif, qui a conduit le service public à occuper une
place centrale en droit administratif.
Le principe de separation des autorités administratives et judiciaires commandait
effectivement la recherche d'un critère de compétence. La première décision notable
établie à ce sujet est la décision du Tribunal des conflits Blanco (T. confl., 8 févr.
1873 : Lebon, 1er suppl., p. 61, concl. David).
Le considérant de principe est le suivant: « La responsabilité qui peut incomber à
l'État pour les dommages causés aux particuliers par le fait de personnes qu'il
emploie dans le service public, ne peut être régie par les principes qui sont établis
dans le Code civil pour les rapports de particuliers à particuliers ».
Le juge des conflits se réfère au service public pour justifier la compétence du juge
administratif.
2.2 Prolongoments de l’arrêt Blanco
La décision Blanco sera prolongée par une série d'arrêts importants unifiant le
contentieux de l'État avec celui des autres personnes publiques.
Le service public fonde ainsi la compétence du juge administratif en matiere de
responsabilité contractuelle des communes
(CE,4mars1910，Thérond），des départements (CE, 6 févr. 1903, Terrier ) et enfin en
matière de responsabilité extracontractuelle (T. confl., 29 févr. 1908, Feutry).
1. B. Service public et écoles du droit administratif
Interprétation de la jurisprudence par l'École du service public
La mention du service public dans la décision Blanco semble, en réalité, plutôt être
une simple clause de style que la consécration d'un principe de portée générale.
C'est en fait sous l'influence d'un groupe d'auteurs français de la première moitié du
XXe siècle, formant ce que l'on a appelé « l'École du service public » ou « l'École de
Bordeaux », que la décision Blanco sera redécouverte et le service public considéré
comme le fondement de l'État et du droit administratif Toutefois, le projet de deux
de ses chefs de file, Léon Duguit et Gaston Jeze, est différent:
La volonté du premier est avant tout de limiter la puissance de l'État.
La démarche de son disciple cherche davantage à rendre compte du droit positif.
[Link], le choix de la conception du service public
2.L'École de Bordeaux, échec de la science du service public
I. B. 1. Duguit, le choix de la conception du service public
Léon Duguit (1859 -1928) élabore une nouvelle théorie de l'État articulée, non plus
autour de l'idee de puissance, mais de service public.
« L'État n'est pas comme on a voulu le faire et comme on a cru quelque temps
qu’il l'etait une puissance qui commande, une souveraineté; il est une coopération
de services publics organises et contrôles par des gouvernants » (Duguit, Traité de
droit constitutionnel, t. 2 )
Le service public constitue a la fois le fondement de la légitimité des gouvernants et
la limite de leur pouvoir.
1.1Méthode
Il constate que la limitation naturelle de l'État a échoué. Elle consistait à dire que
l'état pouvait utiliser la puissance publique pour interdire, mais devait s'insérer dans
les droits et obligations de type privé pour entreprendre (distinction de l'État
puissance publique et de l'État personne civile).
Il constate que l'autolimitation subjective est porteuse de dangers et créatrice de
byzantinisme jurisprudentiel. Elle consiste en effet à légitimer l'intervention des
personnes publiques en leur laissant le choix d'intervenir par des procédés de
puissance publique ou en concurrence avec les personnes privées (distinction entre
gestion publique et gestion privée).
La méthode de Duguit peut être qualifiée de positivisme sociologique.
Elle ne tient pour règles de droit que celles qui sont effectivement appliquées, c'est-
ä-dire matérialisées par un comportement social. Par conséquent, la limitation de
l'État par le service public doit être objective.
1.2 Résultats
Le service public est une donnée objective et matérielle (11 ne se crée pas, il se
constate) : « toute activité dont l'accomplissement doit être assuré, réglé et contrôlé
par les gouvernants, parce que l'accomplissement de cette activité est indispensable
à la réalisation et au développement de l'interdépendance sociale, et qu'elle est
d'une telle nature qu'elle ne peut être réalisée complètement que par les
gouvernants » est un service public (traité,[Link],3ème ed .p.61)
Le service public est une notion abstraite, presque transcendantale: « la notion de
service public n'aura de réalité que dans la mesure où nous trouverons dans les
sociétés modernes des faits dont elle sera la synthèse et qui seront comme la
substructure des institutions positives ». Les institutions peuvent être service public,
ou perdre cette qualité au gré de l'état social, l'idée de service public n'en demeure
pas moins.
Le service public n'est pas une catégorie juridique en raison de cette objectivité et
cette abstraction entraînent. Les institutions et activités publiques qualifiées
temporairement de service public ne réclament pas l'application d'un régime
juridique particulier ou constant.
Le service public est un systéme de légitimation et de production de l'État. Mais sa
définition n'a pas vocation à expliquer le droit administratif ni dans son ensemble, ni
dans son application.
1. B. 2. L'École de Bordeaux, échec de la science du service public
L'École de Bordeaux est souvent présentée comme reprenant à son compte la notion
de service public.
En réalité les successeurs deDuguit (Jeze, Rolland, Bonnard,de Laubadēre) souhaitent
lui donner la valeur scientifique d'un critère de technique juridique.
Ce faisant, ils transforment completement cette notion.
On peut en venir à douter qu'il s'agisse de la même.
2.1 Méthode
Le service public doit permettre de donner une explication globale du droit
administratif.
En effet, c'est parce que l'Administration assure des activités de service public qu'elle
est soumise à des règles exorbitantes de droit commun.
C'est à ce titre que G. Jeze a affirmé que le service public est « la pierre angulaire du
droit administratif ».
De plus, cette notion présente pour avantage de trancher de manière rationnelle la
compétence entre les juges judiciaire et administratif
2.2 Resultats:
Au lendemain de la 2nd guerre mondiale, Louis Rolland synthétise la vision de l'École
de Bordeaux en trois
conditions:
[Link] SP suppose la direction ou la haute direction des gouvernants. C'est l'aspect
organique.
[Link] SP suppose la satisfaction a donner ã un besoin d'intérêt général. C'est l'aspect
fonctionnel.
[Link] SP suppose la carence ou l'insuffisance de l'initiative privée. C'est une
particularité fonctionnelle destinée à limiter l'intervention des collectivités
territoriales. Cette limitation ne s'applique pas à l'État car le Parlement représentant
la nation souveraine ne saurait mal faire (CE, 27 juillet 1923, Gheusi, Rec.638).
Le point culminant de la confusion est atteint par Gaston Jeze qui confère à la notion
de service public un caractère pleinement subjectif: « sont uniquement,
exclusivement services publics, les besoins d'intérêt général que les gouvernants d'un
pays donné, à un moment donné ont décidé de satisfaire par le procédé du service
public
». Le service public devient un procédé technique que peut utiliser le législateur.
Cette position prive la notion de service public de son unité essentielle qu'est la
limitation de l'État.
2.2 Résultats:
Trois consequences posent probleme.
la notion subjective de service public permet de voir des services publics la оu
l'État et les personnes publiques ne les assument pas effectivement : c'est une
possibilité de divergence entre les caractères organique et fonctionnel.
la référence à l'intérêt général ne fait que repousser le problème un peu plus
loin, car l'intérêt général est aussi ce que définissent les gouvernants : cela
engage l'analyse juridique à donner un caractère de technique juridique à une
notion encore plus proche de la politique.
la notion de service public, développée par l'École du même nom, fait du service
public le critère central de compétence du juge administratif et, par conséquent,
de l'application d'un régime de droit administratif.
La jurisprudence avait semblé justifier l'interprétation des théoriciens du service
public.
Par exemple, l'arrêt Blanco (TC, 8 février 1873, Blanco) et ses extension aux
collectivités territoriales à leurs agents et aux contrats des personnes publiques.
Pourtant, d'autres jurisprudences commencent à démentir la théorie du service
public par l'acceptation de la gestion privée des services publics.
Par exemple, l'arrêt Terrier (CE, 6 février 1903) marque apparemment la même
victoire du critère du service public.
Pourtant, le commissaire du gouvernement tout en reconnaissant dans l'affaire le
caractère administratif du contrat en raison de la présence d'un service public, tient à
signaler que le service public n'est plus le critère de la compétence et du régime
administratifs puisque les personnes publiques peuvent, dans l'exercice d'un service
public, s'en écarter.
Le Tribunal des conflits et le Conseil d'Etat marque des distances par rapport à la
théorie du service public (TC, 4 juin 1910, Compagnie d'Assurances Le Soleil; CE, 31
juillet 1912, Soc. desGranits porphyroïdes des Vosges)
II. La notion fonctionnelle de service public
Le législateur a pris l'habitude d'affirmer que l'activité concernéepar sa législation
correspond à une ou des missions de service public.
La jurisprudence est plus réservée pour se référer au service public. Ainsi, une étude,
portant sur une base de 5 000 arrêts du Conseil d'État, a montré que seulement 126
mentionnaient l'expression service public et 82 comportaient dans leur motivation
une référence à cette notion.
Il reste que le service public exerce encore une influence notable pour déterminer la
compétence de la juridiction administrative.
L'impasse d'une définition du service public
La division du critēre organique
L'indétermination de la mission de service public
L'essence fonctionnelle du service public
La prestation de service public
Les éléments d'identification du service public
A.L'impasse de la définition du service public
1. La division du critère organique
• La gestion du service public par une personne publique.
C'est le procédé public le plus pur. L'État et les personnes publiques entretiennent
spécialement un certain nombre d'organes pour assurer les prestations de service
public. C'est le schéma de l'arrêt Blanco dans lequel la nature d'établissement public
découle de ce que les caisses « sont des branches d'une administration publique ».
• La gestion du service public par une personne privée.
Certes, il faut un lien entre la personne privée gestionnaire et la personne publique.
La qualification de service public d'un théâtre avait été écartée dans l'arrêt Astruc
parce que l'activité se pratiquait sans aucune intervention de la personne publique.
Au contraire, dans l'arrêt Gheusi, la qualité de service public a été reconnue à
l'opéra-comique parce quil existait une concession assurant le contrale d'une
personne publique sur la gestion.
La loi ou un acte administratif peut confier à une personne privée la gestion d'un
service public, soit expressément, soit implicitement.
2. L'indétermination de la mission de service public
L'expression est fixée en jurisprudence par un arrêt (TC, 28 mars 1955, Effimieff), qui affirme
qu'une association accomplissait « dans l'œuvre de reconstruction immobilière une mission de
service public ».
L'emploi de cette expression est courant en théorie juridique comme en jurisprudence.
Cependant, la notion de mission de service public n'est qu'une variété particulière de la notion
fonctionnelle. On peut en effet distinguer, dans la fonction, ce qui releve de l'activité, de ce qui
relève de la finalité. La mission de service public n'est en fait, au sens strict, que le but de service
public.
On peut alors caractériser la mission de service public en disant qu'elle consiste à satisfaire les
besoins d'intérêt général. Mais en raison de la conception subjective de la théorie du service
public depuis l'Ecole de Bordeaux, cette précision n'en est pas une, l'intérêt général n'étant pas
déterminable de l'extérieur, de manière objective. Il faut donc ici renvoyer à l'étude de la
prestation de service public et du droit positif en matière de création des services publics.
Une définition subjective du service public?
Une définition du service public reste possible mais elle est subjective. Jeze considère
que « sont uniquement, exclusivement services publics,les besoins d'intérêt général
que les gouvernants d'un pays donné, à un moment donné, ont décidé de satisfaire
par le procédé du service public » (Principes généraux du droit administratif, t. II :
Giard, p. 16).
Cette conception sera reprise par une partie de la doctrine comme le professeur
André de Laubadēre: « ce sont les pouvoirs publics qui décident qu'à tel moment, tel
besoin public doit être satisfait par ce procédé et donner lieu à la création d'un
service public » (Traité de droit administratif, t. 1: LGD], 8e éd., p. 616).
Cette conception subjective est aujourd'hui encore très présente dans la
jurisprudence.
D'une part, le juge recherche toujours en premier lieu si l'intention du législateur est
de considérer l'activité en cause comme de service public. Dans le cas d'une
qualification législative, celle-ci s'impose à lui.
D'autre part, dans un important arrêt du 22 février 2007, Association du personnel
relevant des établissements pour inadaptés - APREI - (CE, 22 févr. 2007, n° 264541),
le Conseil d'État recherche donc, par un faisceau d'indices, la marque d'une volonté
de la part de l'autorité créatrice de considérer l'activité en cause comme un service
public.
B. L'essence fonctionnelle du service public
1. La prestation de service public
La notion de service est difficile à cerner parce qu'elle est résiduelle.
Les services sont les produits d'une activité qui ne se concrétise pas par l'apparition
d'un bien matériel. Si l'on cherche à identifier le service public par le contenu de la
prestation, deux constatations s'imposent :
ce contenu est varié il couvre tout le domaine de l'activité humaine
il est susceptible d'être produit aussi bien par des personnes privées que par des
personnes publiques
Il n'existe pas de prestation de service qui serait en elle-même de nature publique ou
de nature privée.
Si l'on cherche à identifier la prestation de service public par son régime juridique le
raisonnement de vient circulaire: les moyens passe avant les fins.
La seule analyse féconde reste donc celle des buts de la prestation de service public.
Pour être qualifiée de service public, l'activité doit avoir un but d'intérêt général.
Cette exigence est constante dans la jurisprudence administrative et constititionnelle.
2. Les éléments d'identification du service public
le Conseil d'État note que, même en l'absence de prérogatives de puissance
publique,
«une personne privée doit également être regardée, dans le silence de la loi, comme
assurant une mission de service public lorsque, eu égard à l’intérêt général de son
activite, conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement,
aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu'aux mesures prises pour verifier que les
objectifs qui lui sont assignes sont atteints, il apparaît que l'Administration a entendu
lui confier une telle mission ».
Que retenir ?
Connaître des exemples historiques de services public avant que la notion ne soit
théorisée.
Comprendre la différence entre les deux conception du service publique au XIX ēme
siēcle.
Être capable de poser les limites d'une définition du service public tout étant en
mesure d'identifier un service public
