II_ L’imputabilité de l’infraction relative au

fonctionnement des sociétés commerciales :

L’intervention du droit pénal à cette phase vise ainsi à garantir
d’une part le droit pénal des sociétés commerciales et le
contrôle de la gestion sociale (SECTON A), et le droit pénal des
sociétés commerciales sanctionnateur des dirigeants (SECTION
B).

A : Les infractions relatives au contrôle des sociétés :

Bon nombre de droits étrangers connaissent un contrôle

postérieur, administratif ou judiciaire, de la constitution des
sociétés qui permet d’assurer la transparence d’activité et la
bonne gestion d’une société.

Ce contrôle peut être exercé de manière interne au sein de

société et par ses membres associés et actionnaire, ou bien de
manière externe.

Quant aux contrôles internes, le débat s’ouvre désormais sur ce

qu’on appelle le corporate gouvernance, expression
difficilement traduisible, qui renvoie littéralement au «
gouvernement » d’entreprise, c’est-à-dire à l’organisation des
pouvoirs, et des contre-pouvoirs, dans l’entreprise. 1

Il s’agit ici d’exposer les infractions liées à la protection du droit

à l’information et du droit de participer aux décisions
collectives, posés principalement par les articles 11 2 et 11 bis3
du C.S.C appuyés par de multiples textes qui modifiés

1
Mireille Delmas-Marty (M), Geneviève Giudicelli-Delage(G), Droit pénal des affaires. P28.
2
11 CSC « … tout associé a le droit de participer aux assemblées générales… »
3
11 bis CSC « …la société doit tenir : un registre mentionnant les noms, prénoms et
adresses de chacun des dirigeants et des membres de conseil de surveillance… »
Contribuent au renforcement du droit à l’information des
associés, notamment minoritaires.

Ainsi, le bon fonctionnement de la société requiert que les

sociétés participent aux décisions collectives et qu’ils soient
tenus dûment informés de la vrais situation économique et
financière de la société. A rappeler que la transparence figure
comme un principe fondateur de la notion de bonne
gouvernance. Elle est primordiale parce qu’elle permet une
meilleure information ainsi qu’une surveillance plus efficace,
permettant d’assurer le bon fonctionnement de l’entreprise.

Pour toutes ces raisons, les dirigeants sont ainsi sanctionnés

s’ils portent atteinte à ces fondamentaux du droit des sociétés.
Si tout associé a le droit de participer aux décisions collectives,
il faut relever que ce droit exercé dans le cadre des assemblées
générales est toutefois sans valeur si le droit exercé à
l’information n’est pas protégé. Cela explique que de
nombreuses infractions soient relatives à l’information des
actionnaires ainsi qu’un à la tenue des assemblées, lesquelles
sont soumises à des formalités strictes.

-Dans la SA, l’article 222 CSC4punit d’une amande allant de 500

à 5000 dinars le président-directeur général, (PDG) ou le
directeur générale (DG) qui n’aura pas établi le procès-verbal,
ou ne détient pas un registre spécial contenant les délibérations
du conseil d’administration. Sont passibles des mêmes peines
les membres du conseil d’administration qui ne mettent pas à la
disposition des associés les documents et rapports devant être
soumis à l’assemblée générale.
4
Alinéa 2 ajouté par l’art 2 de la loi n°2009-16 mars 2009.
Dans le même sens, et pour renforce le système de contrôle
interne dans le souci de garantir la pérennité des
établissements bancaires et d’avoir aux mains toutes les
données permettant de conserver la maitrise le législateur
rendu obligatoire la création d’un comité d’audit et sanctionne
les membres de conseil de surveillance qui ne respect pas cette
obligation selon le terme de l’article 257 CSC.5

-Dans la SCA, la société en commandite par action est

conformément aux dispositions de l’alinéa premier de l’article
393CSC. Le gérant sont soumis aux mêmes obligations et
responsabilité que les administrateurs de la SA (393CSC).

-Dans la SUARL le gérant de la SUARL, qu’il soit l’associé unique

ou une tierce personne, peut avoir sa responsabilité pénal
engagée.il s’agit en effet des infractions prévues par les articles
158 et 159 du CSC.

L’article 158 reproduit presque les mêmes infractions prévues

par l’article 146 pour la SARL, alors que l’article 159 évoque les
mêmes infractions de l’article 147 du CSC.

-Dans la SARL, à la différence du gérant de la société en non

collectif ou de la société en commandite simple pour qui la
responsabilité pénale est d’une importance marginale, le gérant
de la SARL est soumis à une responsabilité pénale
presqu’identique à celle du dirigeant de la société anonyme.

Trois articles traient de cette responsabilité, les articles 145,

146, et 147 du CSC.6

5
Samiha laajili, le contrôle interne des activités bancaires, Info juridique, N°70 /71 la
revue du droit, juin 2009, Tunisie.
6
Ali Nenni (A), droit des sociétés commerciales, P226-227.
Alors, selon l’article 147CSC « sont punis d’une amende de 500
à 5000 dinars les gérants qui :

1/ n’ont pas établi pour chaque exercice un inventaire, un

bilan ou un rapport de gestion.

2 / n’ont pas convoqué l’assemblée des associés au moins une

fois par un an.

3/n’ont pas communiqué aux associés un mois avant la tenue

de l’assemblée générale-les états financières-7 le rapport de
gestion, les décisions proposées et le rapport de commissaire
aux comptes.

4/ n’ont pas consulté les associés en vue de prendre les

mesures nécessaires dans le mois qui suit l’approbation des-
états financières- lesquels ont fait apparaître que les fonds
propres de la société sont au-dessous de la moitié du capitale
sociale suite aux pertes subies.

5/ n’ont pas respecté les dispositions de l’article 123 du présent

code ».

NB ; il convient de souligner que ces infractions ont un

caractère particulier. Elles sanctionnent l’infraction des
responsables qui nuit au droit à l’information des actionnaires.
C’est des infractions d’omissions dont il est question, qui
restent une caractéristique principale du droit pénale des
sociétés. Ainsi, les dirigeants doivent être extrêmement
prudents et vigilants, lors de l’exercice de leurs missions l’oubli
ne leur pas permis.

7
Le terme a été modifié en conformité avec le texte arabe par article 3 de la loi n°2005-
65 du juillet 2005.
Quant à L’externalité du contrôle de la gestion sociale est
assurée notamment par le commissaire aux comptes. Ainsi la
comptabilité régulière est en mesure de révéler les
dépassements de la gestion sociale. C’est la raison pour
laquelle les dirigeants ou les associés peuvent ne pas veiller au
respect des règles comptables, afin d’évité de refléter une
image de la société et servir leurs propres intérêts.

Les associés peuvent disposer d’un certain nombre

d’informations relatives au fonctionnement de la société, ses
affaires, ses partenaires, ces informations peuvent être
obtenues pour simple associé ou à celui disposant d’une
mission de gestion et de direction8. Dans les deux situations,
l’associé ne peut divulguer ces informations 9. Il est soumis à
l’obligation de garder secrètes ces informations. S’il ne respecte
pas cette obligation, il peut engager sa responsabilité civile et
même pénale.

Dans ce sens les infractions visant la protection du contrôle de

gestion, assuré par le commissaire aux comptes, les acteurs
sociaux se doivent de respecter une conduite particulière, une
éthique comportementale, afin de garantir une gestion de
qualité pour la société.

Les associés doivent dans cette optique intervenir lors de la

prise de décision afin de garantir le contrôle nécessaire,
effectué par le commissaire aux comptes, pour examiner la
gestion C’est dans ce sens. Que les sociétés commerciales sont

8
Mamlouk A, la transparence de la relation entre les dirigeants sociaux et les
actionnaires, revue tunisienne des sciences juridique et politique, n°1, 2017, P.71.
9
Berlioz P, quelle protection pour les informations économique secrètes de l’entreprise,
RTD com., 2012, P.263.
tenues de désigner un commissaire aux comptes par
application de l’article 13 du CSC. Cette fonction est assurée
par les personnes physiques et par les sociétés professionnelles
qui y sont légalement habilitées. Il convient de souligner à cet
égard que le rôle imparti au commissaire aux comptes est la
vérification de la sincérité et de la régularité des comptes. Il est
l’organe qui peut et qui doit assurer la véracité de l’information.
Il est tenu de mettre en œuvre les diligences d’un professionnel
chargé de la situation comptable et financière de la société et
d’assurer que la vie sociale se déroule dans des conditions
favorables.

Au regard de la SA, en vertu de l’article 260 du CSC 10,

l’assemblée générale des actionnaires désigne un ou plusieurs
commissaires aux comptes pour un période de trois années.
Alors l’assemblée générale est réservée uniquement à ceux qui
ont la qualité d’actionnaires. La qualité d’actionnaire est donc
une condition nécessaire pour être admis à l’assemblée
générale avec voix délibérante.

L’AG ne peut révoquer le ou les commissaires aux comptes

avant l’expiration de la durée de leur mandat à moins qu’il ne
soit établi qu’ils ont commis une faute grave dans l’exercice de
leurs fonctions. L’art 263 CSC dispose que les commissaires aux
comptes ne peuvent être nommés administrateurs ou membres
du directoire des sociétés qu’ils contrôlent pendant les cinq
années qui suivent la cession de leurs fonctions.

10
L’article 260 CSC (paragraphe premier modifié par l’art 4 de la loi n° 2005-96 du 18
octobre 2005).
Toute désignation de commissaire aux comptes faite en
contravention aux dispositions du présent article et des articles
258, 259, 260 du présent code est considéré comme nulle et
non avenue et entraine à l’encontre de la société contrevenante
le paiement d’une amande égale à 2.000 au moins et à 20.000
dinars au plus. La société encourt la même peine en cas de
défaut de désignation de commissaire aux comptes par son
assemblée général.11

Ainsi, les dirigeants doivent lui permettre d’effectuer sa

mission de contrôle. Tout d’abord, ces derniers sont les acteurs
principaux de la vie des affaires, ils sont souvent des maitres
d’affaires qualifiés, qui incarnent la dualité du pouvoir et de
l’argent. Ils sont généralement les représentant légaux des
personnes morales, investis de larges pouvoirs pour diriger ou
gérer au quotidien leurs sociétés12. Ils sont tenus d’accorder la
diligence nécessaire à son intervention et un intérêt renforcé
pour le fonctionnement de la société. De ce fait, les dirigeants
de permettre de prévenir les fautes de gestion, en permettant
et facilitant un contrôle pertinent.

En effet on invoque actuellement les « devoirs fiduciaires » à

leur égard. C’est dans cette perspective que nombreux textes
du CSC évoquent les termes de « diligence d’un entrepreneur
avisé et d’un mandataire loyal », qui « condamnent l’inertie »
des dirigeants. Ces exigences tendent à éviter qu’ils manquent
d’activité, d’énergie, tout comme ils doivent définir une
stratégie de fonctionnement. Ils sont alors tenus à être diligents
11
Mme. Neila Barkallah Boughammoura et Mme. Yora Ben Ameur Garna, cours commun
(1ére année), Droit Pénal des affaires.
12
fedia chaouch, la délinquance économique et financière des dirigeants sociaux, info
juridique n°2010*211, décembre 2015, Tunisie.
et vigilants. Les devoirs fiduciaires impliquent ainsi, notamment
« le devoir de loyauté (loyalty), le devoir de diligence (care), à
côté des devoirs d’obéissance (obediance), de rendre compte
(accounting), et de l’infraction (information) ».

Partant de cette panoplie de devoirs, il incombe aux dirigeants

de ne pas entraver la mission du commissaire aux comptes.
D’ailler, l’article 13 sexis du CSC13 puni d’un emprisonnement
de six mois et d’une amande de 5000 dinars ou l’une de ces
deux peines, tout dirigeant d’une société commerciale ou d’un
groupement d’intérêt économique qui entrave les travaux du ou
des commissaires aux comptes ou qui refuse de fournir, à leur
demande par tout moyen qui refuse de fournir, à leur demande,
par tout moyen qui laisse une trace écrite, les documents
nécessaires à l’exercice de leurs missions.

B : Les infractions relatives à la gestion des sociétés :

Le législateur Tunisien depuis la loi de 1989, et c’est également

ce que retient la loi de 1994. En effet, l’article 81 alinéa 1 de la
dite loi, vise « toutes personne », et la seule restriction qu’il fait,
c’est que ces personnes doivent avoir détenues l’information
objet de l’abus, à l’occasion de l’exercice de leur profession ou
de leurs formations.14

La responsabilité pénale mise à la charge de ces personnes

repose selon P. BEZARD15 sur l’idée que « Les mandataires
sociaux », ce sont des personnes qui ont un pouvoir et par

13
L’art 13 sexis CSC (ajouté par l’art 11 de la loi n° 2005-96 du 18 octobre 2005).
14
Azza Naccache, la notion d’abus et les sociétés commerciales, Mémoire pour
l’obtention du diplôme d’étude approfondies en droit des contrats et investissements,
octobre 1999.
15
P. BEZARD, le C.O. B et le droit des société, R.J. Com, 1982, p. 41.
conséquent une responsabilité au cas où ils abusent de ces
pouvoirs. Donc on peut dire que le pouvoir et la responsabilité
sont des notions indispensables. Ils différent selon la forme
sociale, néanmoins le terme « dirigeant » peut les englober.16

En effet les dirigeants jouissent d’un grand pouvoir attribué soit

par la loi soit par les statuts fondées sur la confiance des
associés mais ils sont très souvent de commettre des fautes de
gestion tel que : les abus dans l’exercice de leurs droits et les
obstacles à la révélation de leur abus.

1 : les abus des dirigeantes :

Des dirigeants peuvent abuser des biens ou des crédits de la

société comme ils peuvent faire un usage frauduleux des
pouvoirs dont ils disposent. Dans ce cadre le code de société
commerciale s’applique :

Pour les SARL (les articles 146, alinéa 3 et 158 alinéa 4) et pour
les SA (les articles 223 alinéa 3 et 257)17. Dans ce sens en droit
tunisien, la loi 94-117 du novembre 1994, oblige toute société
cotée en bourse à « fournir au conseil du marché financier et à
la bourse des valeurs mobilière, outre les documents prévus à
l’article 3 de la loi 199418, les états provisoires établis sous la
responsabilité du conseil d’administration, au plus moins après
la fin de chaque semestre couru de l’exercice19 ».

16
Le terme dirigeant il s’applique à toute personne ayant une responsabilité dans le
cadre de l’administration, de la gestion ou de la direction d’une entreprise.
17
Mme.Yosra Jatlaoui, Cours droit pénal des affaires (3 -ème année droit privé).
18
Ces documents sont l’ordre du jour et le projet des résolutions proposées par le conseil
d’administration et les documents prévus par l’article 85 C. Com qui sont le bilan,
l’inventaire et le comptes des pertes et profits.
19
Article 21 de la loi 94-117 du 14 novembre 1994.
Et pour les autres formes des sociétés, ce sont les dispositions
de l’article 297 CP relatif à l’abus de confiance. Ces différents
actes répréhensibles doivent réunir 2 conditions nécessaires :

 L’acte d’usage des biens ou du crédit :

L’abus de bien ou de pouvoir doit être fait contre l’intérêt social.

D’ailleurs, les articles 158,146 ,223, mettent l’accent de
manière expresse sur cet élément. Alors l’acte d’usage peut
être un acte de disposition ou d’administration, ainsi la notion
d’usage implique alors un acte de commission ou d’omission.

D’une part, l’acte d’usage des biens : c’est une la première

forme d’abus. Elle consiste dans l’usage des biens sociaux qui
regroupent l’ensemble des biens meubles et immeubles
corporels ou incorporels du patrimoine social dont la destination
naturelle est-elle de l’intérêt social. Il s’agit de l’ensemble des
valeurs quelles que soient leur nature qui constituent l’actif de
la société. On relèvera alors, que l’incrimination est plus large
qu’en matière d’infraction communes (telles que le vol,
l’escroquerie, l’abus de confiance) puisqu’il n’y a dans les
textes aucune restriction quant à la notion de biens. La
protection pénale s’étend ainsi aux biens immeubles.

D’autre part : l’acte d’usage du crédit de la société, il s’entend

du caractère anormal du risque que le dirigeant social fait courir
à la société, ou bien de l’acte qu’il lui fait souscrire à travers le
crédit qui s’attache à la société en raison de son capital, de la
nature de ses affaires et de la bonne marche de la société.

Il convient de préciser dans ce cadre qu’il s’agit de la réputation

ou de la notoriété de la société. Elle est perçue comme « une
valeur incorporelle constituée de l’ensemble des
représentations tendant à singulariser, aux yeux du public, la
notoriété… pouvant avoir une valeur économique et qui résulte
de nombreux investissements (notamment, publicité,
marketing, travail, etc.). Ainsi, les dirigeants peuvent abuser et
profiter de la répercussion du sens large et économique du
crédit de la société, qui implique notamment sa capacité
d’emprunt, entrainée par la confiance qu’elle inspire. Le
dirigeant peut alors abuser de la surface financière que procure
le crédit de la société.

2 : L’acte d’usage des pouvoirs et des voix :

Concernant l’acte d’usage des pouvoirs : l’incrimination

intéresse « les membres du conseil d’administration qui de
mauvaise foi, ont fait des pouvoirs qu’ils possédaient ou des
voix dont ils disposaient, un usage qu’ils savaient contraire aux
intérêts de la société dans un dessein personnel ou pour
favoriser une autre société dans laquelle ils étaient intéressés
d’une manière quelconque »20. Pour cette infraction, le
législateur réprime l’usage abusif du pouvoir que les
administrateurs détiennent dans le cadre de l’exercice de leurs
fonctions. Ce pouvoir peut s’exerce par la réalisation de
certains actes ou l’abstention de réaliser certains autres actes
rentant dans le domaine de leurs compétences. Il peut se
matérialiser également par la décision collégiale.

Cette infraction se recoupe avec l’abus des biens sociaux au

niveau de ses éléments principaux à savoir la contrariété de

20
Ali Nenni, Droit des sociétés commerciales, P 336.
l’usage du pouvoir à l’intérêt de la société et son usage dans un
dessin purement personnel.

Impliquant toujours un amalgame entre intérêt personnel et

intérêt social, les délits, commis par l’administrateur ont éveillé
les soupçons et nécessité un cadre juridique pour une catégorie
d’actes ou les intérêts des parties sont en conflit. Le conflit
d’intérêts présente, pour la société commerciale et les associés,
un danger imminent qui peut entrainer, à plus long terme, un
risque relatif à la société commerciale.

Et à propos, l’acte d’usage des voix :

Les voix, objet de l’abus, sont les voix dont les dirigeants
disposent dans l’assemblée générale en qualité de mandataires
qui leur ont adressé des pouvoirs en blanc. Dans ce cas, ils ne
peuvent en disposer à des fins personnelles contraires à
l’intérêt de la société. Souvent dissimulé dans la comptabilité
des sociétés, le délit d’abus des biens sociaux peut perdre sa
clandestinité suite aux vérifications entreprise par les
commissaires aux comptes dont le contrôle donne lieu à
intervention du droit pénal.

D’ailleurs, ils y’a deux types des éléments pour qualifier les
infractions des fautes de gestion se sont :

 L’élément matériel : un usage contraire à l’intérêt social.

Pour entrer dans le champ d’application du délit d’abus des

biens et du crédit sociaux, l’usage doit être contraire à l’intérêt
sociale ainsi, a été considéré usage anti-sociale. Les dirigeants
sont donc chargés de gérer ou administre la société dans son
intérêt, auquel leur acte ne saurait être contraire. 21

Il convient à préciser le moment dans lequel l’acte concerné

est déclaré contraire à l’intérêt sociale, le droit pénal et le droit
des affaires nous offrent tous les deux des solutions
contradictoires.

En droit pénal, la règle édicte que la responsabilité de l’agent

est établie au moment de la commission de l’acte,
indépendamment de ses résultats. C’est à cette date qu’il se
placer pour en apprécier la métrite, pour le cas échéant
l’incriminer.

Cette solution, logique en droit pénal, s’avère incapable en droit

des affaires, ou le caractère désastreux ou profitable de l’acte
de gestion, s’apprécie sur la base des résultats ultérieurs. Il
faudrait alors attendre l’issue de l’opération menée par le
dirigeant, et ne la qualifier d’abusive, que si elle tournerait
finalement au détriment de la société. C’est la une appréciation
à postériori.

 L’élément moral : suppose la mauvaise foi « sciemment »

comme par ex, souscripteurs fictifs22, la constitution
morale de l’abus des biens et du crédit sociaux.

Le texte de la loi nous impose à procéder à une compréhension

extensive de cet élément. Dans la poursuite de son intérêt
personnel, et le prévenu doit avoir à la foi agi de mauvaise foi.

21
Azza Naccache, la notion d’abus et les sociétés commerciales, Mémoire pour
l’obtention du diplôme d’étude approfondies en droit des contrats et investissements,
octobre 1999.
22
Delmas Marty, le droit pénal des sociétés, P 322.
Concernant, les intérêts personnels, peut être direct dans ce
cas le prévenu tirer de l’acte passé en faveur d’une société,
dont il est dirigeant ou associés, ou avec laquelle il entretient
des relations d’affaires, tel que créancier ou fournisseur. Ou
indirect, l’intérêt dans la société est indirect, lorsque l’auteur de
l’abus est lié à quelque titre que ce soit à un autre organisme,
lui en rapport avec la personne morale bénéficiaire de
l’opération délictueuse, quel que soit la nature du lien ou le lien
ou la fonction qu’occupe le prévenu dans l’une ou l’autre des
sociétés, ou le lien d’intérêt, qu’il peut avoir.

En outre la mauvaise foi, d’une façon générale, la mauvaise foi

consiste dans la conscience qu’a le prévenu au moment où il
accomplissait son acte, que ce dernier était contraire aux
intérêts de la société, et conforme aux siens propres, ou le cas
échéant conforme aux intérêts d’une sociétés dans laquelle, il
était intéressé d’une manière quelconque. L’auteur de l’abus
soit d’une part, avoir conscience d’enfreindre la loi par la
commission d’un acte repréhensible. D’autre part, avoir la
volonté de porter atteinte à l’intérêt social. 23

23
« Azza Naccache, la notion d’abus et les sociétés commerciales, Mémoire pour
l’obtention du diplôme d’étude approfondies en droit des contrats et investissements,
octobre 1999.
 Bibliographie :

Ouvrages généraux :
Mireille Delmas-Marty (M), Geneviève Giudicelli-Delage(G), Droit
pénal des affaires. P2

Ali Nenni (A), droit des sociétés commerciales

Ouvrages spécieux :

Mémoires et thèses :
Azza Naccache, la notion d’abus et les sociétés commerciales,
Mémoire pour l’obtention du diplôme d’étude approfondies en
droit des contrats et investissements, octobre 1999.

Amel MaMLouk, le capital social gage des créanciers, thèse pour

l’obtention du doctorat en droit privé 1998-1999.

Rym LAOATI, l’associe et capital social, Mémoire pour l’obtention

du mastère en droit privé 2013-2014.

Wafa ben khaled, l’immatriculation des sociétés commerciales,

mémoire pour l’obtention du diplôme de mastère en droit affaires

Chenguang mao, les opérations du capital social en droit

française et chinois, thèse doctorat en droit soutenu
Article :
Samiha laajili, le contrôle interne des activités bancaires, Info
juridique, N°70 /71 la revue du droit, juin 2009, Tunisie.

Mamlouk A, la transparence de la relation entre les dirigeants

sociaux et les actionnaires, revue tunisienne des sciences
juridique et politique, n°1, 2017.

Berlioz P, quelle protection pour les informations économique

secrètes de l’entreprise, RTD com., 2012

P. BEZARD, le C.O. B et le droit des société, R.J. Com, 1982

DE BAW (F), les dispositions pénales des lois coordonnées sur les
sociétés commerciales, extrait du colloque les enjeux de la vie des
affaires à paris le 20 et 24 mars 1996

Cours :
Neila Barkallah Boughammoura et Mme. Yora Ben Ameur Garna,
cours commun (1ére année), Droit Pénal des affaires.

Yosra Jatlaoui, Cours droit pénal des affaires (3 -ème année droit
privé).

Fathi Hamdi, cours droit des sociétés commerciales 3éme année

droit privé.
 Listes des abréviations
P : page.

ART : article.

AL : alinéa.

CSC : code des sociétés commerciales.

SARL : société à responsabilité limité.

SA : société anonyme.

SUARL : société unipersonnelle à société limité.

SNC : société non collective.

JORT : journal officiel de république tunisienne.

RNE : registre national de l’entreprise.

AG : assemblée générale.