Contrats de BOT- Formes, Caractéristiques et Organisation

Les contrats de BOT – Section 2 :

Le BOT (Build, Operate, Transfer) consiste à faire financer les projets d’investissement –
notamment en matière d’infrastructures reconnues d’utilité publique – par des sociétés
promotrices qui en sont adjudicataires, à charge pour elles de récupérer leur investissement
en gérant le projet pendant un certain nombre d’années.
Cette technique dont nous présenterons les principales caractéristiques se décline en
plusieurs variantes (I) et constitue avant tout un montage contractuel (II).

I- Formes et caractéristiques du BOT

« S’il n’existe pas de définition légale du BOT, une telle opération peut être décrite comme
celle par laquelle plusieurs promoteurs privés vont s’associer dans une société de projet, qui
sera autorisée par l’Etat d’accueil (ou toute autre entité publique compétente, telle une
municipalité ou une province), conformément aux termes d’un contrat passé entre cette
société et ledit Etat, à financer, construire et exploiter des ouvrages et équipements pendant
une durée suffisante pour rembourser les prêteurs, couvrir les coûts d’exploitation, et pour
permettre aux investisseurs en fonds propres d’avoir un retour sur investissement
convenable ».
Selon M. Ganem, les juristes français peuvent appréhender ce concept comme étant peu
différent dans sa structure d’un montage en concession avec un retour final des installations
à l’autorité concédante qui s’inscrirait dans le cadre d’un financement de projet.
Un autre auteur affirme qu’il existe, à propos des relations entre le BOT et la concession, une
opposition plus ou moins irréfléchie.
Selon ce dernier, dès lors que le BOT intervient dans le cadre d’un service public, on
rencontre nécessairement le BOT et la concession.
Le BOT correspondrait à une logique de structuration de projet et la concession à une
approche instrumentale correspondant à un outil indispensable.
Cette opération connaît des formes variées (A) mais obéit à des caractéristiques principales
communes (B).
A- Formes du BOT

Il existe plusieurs variantes du BOT que nous nous contenterons ici de citer, à défaut d’en
expliquer le mécanisme : BOO (Build, Own, Operate ou Construction – Propriété –
Exploitation) ; BOL (Build, Operate, Lease ou Construction – Exploitation – Location) ; BOOT
(Build, Own, Operate, Transfer ou Construction – Propriété – Exploitation – Transfert) ; BTO
(Build, Transfer, Operate ou Construction – Transfert – Exploitation) ;DBFO (Design, Build,
Finance, Operate ou Conception – Construction – Financement – Exploitation), ROO
(Rehabilitate, Own, Operate ou Réhabilitation – Propriété – Exploitation), le ROT
(Rehabilitate, Own, Transfer ou Réhabilitation – Propriété – Transfert) ou encore le DCMF
(Design, Construct, Manage, Finance ou Conception – Construction – Gestion –
Financement).
Ces variantes du BOT connaissent néanmoins, dans le cadre d’un projet, des caractéristiques
principales communes.

B- Principales caractéristiques d’un projet BOT

Lorsqu’un Etat d’accueil marque sa volonté de confier un projet au secteur privé ou que,
spontanément, des promoteurs étrangers, ayant identifié un besoin particulier dans un pays,
prennent contact avec les autorités de l’Etat, la réalisation du projet peut se faire sous forme
de BOT qui, donne lieu à la création d’une société de projet (1), se compose de trois phases
successives au moins (2) et présente des risques dont la répartition de la charge s’avère
cruciale pour l’opération (3).

1- La société de projet

Le projet de BOT donne lieu à la création d’une « société de projet » dont le capital est
généralement constitué de l’apport d’investisseurs et de divers opérateurs étrangers ainsi
que celui des investisseurs locaux.
« La forme utilisée devra être celle d’une société de capitaux.
Son objet sera de concevoir, financer, construire, tester, mettre en service, exploiter et
maintenir l’ouvrage, conformément aux spécifications techniques et aux critères de
performance convenus avec l’Etat d’accueil ».
Les droits et obligations de cette société seront identifiés dans le contrat de BOT qu’elle
conclura avec l’Etat pour la réalisation du projet.
Elle constituera le véhicule qui recevra les financements des prêteurs, sera aux commandes
du projet et, grâce aux recettes générées par l’exploitation du projet, elle devra rembourser
ses dettes, permettre aux investisseurs le remboursement du capital investi, et le versement
d’un retour sur investissement satisfaisant au regard des capitaux investis et des risques
encourus.
Pour atteindre ces objectifs, le projet doit, généralement, être mené de manière méthodique
et par phases successives.

2- Les phases du projet

Le projet de BOT se décompose en trois phases : une phase de construction, une phase
d’exploitation et une phase de transfert.
Chacune des trois phases donne lieu à un contrat mettant à la charge de la « société de
projet » (Cf. supra) et de l’Etat ou de l’entité publique un certain nombre d’obligations.
Le déroulement de ce processus doit, toutefois, être précédé d’une phase d’analyse et
d’étude de faisabilité du projet sur les plans technique, économique, juridique et financier
ainsi que d’une phase de mise en place du financement.
Chacune de ces phases présente également des risques qu’il convient de prévoir et d’en
repartir la charge entre les parties à l’opération.

3- La question des risques

D’aucuns estiment que la nature des risques d’un projet d’infrastructure n’est pas
fondamentalement différente qu’il s’agisse d’un BOT ou d’un autre montage de projet.
Mais comme l’indique un auteur,« […] whereas in the conventional case of government
ownership and operation there are two parties – government and contractor – in PFI there
will typically be at least four – government, concessionaire, contractor […] and lender(s). And
each will wish to know which risks it is to bear […] before agreeing to participate in the PFI
project and on what terms.
To be precise, […] it is the ‘allocation of obligations’ rather than ‘risks’[…] ».
Or, ce qui caractérise le BOT est la participation du secteur privé et, partant, le transfert des
risques du secteur public au secteur privé.
Dès cet instant, l’identification, la répartition et la maîtrise des risques est essentielle dans
un projet de BOT.
Même si dans un contexte général, il pèse sur tout projet d’investissement des risques- pays
(risques liés au contexte politique, économique et juridique de l’Etat d’accueil) et des
risques-projets (risque de construction – dont particulièrement le risque de surcoût , et
risque d’exploitation), chaque projet de BOT présente ses propres risques : un projet
autoroutier ne présentera pas les mêmes risques qu’un projet de centrale thermique.
Le montage contractuel que constitue, avant tout, le projet de BOT s’avère ainsi
fondamental dans la réduction ,mieux la répartition des risques du projet entre ses différents
partenaires.

II- Organisation contractuelle d’un projet BOT

Nous présenterons par un schéma suivi d’un commentaire le montage contractuel classique
d’un projet BOT (A), lequel s’appuie presque toujours sur un certain nombre de sûretés (B).

A- Schéma et commentaire d’un montage contractuel classique de BOT

(Source : J.-M. Loncle, op. cit. p.954)
Le contrat BOT, conclu entre l’Etat d’accueil ou l’une de ses émanations et la société de
projet est l’ossature du projet.
Bien souvent, le type de contrat variera en fonction de l’infrastructure envisagée.
Le contrat de construction sera généralement un contrat clé en mains par lequel le
constructeur s’engage à réaliser un ouvrage, conformément à des spécifications techniques,
en vue de l’obtention, dans un délai déterminé, des performances contractuelles.
Le contrat d’exploitation quant à lui a pour objet de définir les droits et obligations de la
société de projet et de l’exploitant dans le cadre de l’exploitation du projet et, assure la
répartition des risques entre ceux-ci.
Au vu de l’importance de ce contrat, on estime qu’il est fondamental de veiller à ce que
celui-ci soit parfaitement cohérent avec le contrat de BOT et le contrat de construction : il
serait alors souhaitable que ces trois contrats stipulent le même droit applicable et la même
clause de règlements de litiges.
Le contrat d’enlèvement constitue pour les prêteurs le nerf de la guerre : c’est par ce contrat
que les recettes d’exploitation permettront le remboursement des emprunts, et, en
conséquence, la « bancabilité » ou non du projet.
Ces prêteurs ne se contentent pas de simples stipulations contractuelles, et exigent, comme
c’est presque toujours le cas, de nombreuses sûretés.
B- Les sûretés du montage BOT

Dès lors que le principe du BOT consiste en ce que les prêteurs seront remboursés par les
recettes générées par l’exploitation du projet sans recours contre les promoteurs de celui-ci
ni contre l’Etat d’accueil, ces prêteurs vont exiger des sûretés qu’ils pourront exercer au cas
où les prêts ne seraient pas remboursés.
On considère que les sûretés personnelles classiques (telles les garanties bancaires,
d’achèvement, des obligations des cocontractants de l’emprunteur) ne présentent guère
d’originalité en tant que sûretés dans le cadre d’un financement purement privé de projet.
A côté de la faculté de substitution de la société de projet défaillante organisée par la
pratique, des sûretés réelles devront être consenties aux prêteurs.
Cependant, les sûretés réelles classiques (hypothèques, nantissement de fonds de
commerce ou autre nantissement d’outillage et matériel) s’avèrent, dans la plupart des cas,
inadaptées pour au moins deux raisons : d’une part, c’est moins l’infrastructure elle-même
du projet que les recettes générées par celui-ci qui constituent aux yeux des prêteurs la base
de leurs garanties de paiement ; d’autre part, même dans l’hypothèse où les sûretés réelles
classiques sus- mentionnées étaient effectivement consenties aux prêteurs, elles pourraient
s’avérer en pratique inefficaces dès lors que le projet est d’intérêt public et qu’en réalisant
les sûretés à leur profit, ces prêteurs pourraient obérer la viabilité du projet si l’exploitation
de celui-ci est altérée voire rendue impossible par la vente d’éléments d’actifs, ce qui est
contraire à leur intérêt.
Tout au plus, estime -t-on que ces sûretés classiques pourront parfois présenter un intérêt
pour les prêteurs en tant que « sûretés négatives », en ce sens que les biens affectés au
projet ne seront pas cédés à des tiers ou mis en vente au profit d’autres créanciers.
C’est donc surtout en définitive sur les recettes du projet que les prêteurs voudront avoir la
possibilité de se payer : la société de projet devra ainsi, généralement, céder à ses prêteurs
les recettes actuelles et futures à titre de garantie.
Ce procédé paraît ainsi extrêmement efficace. Cependant, il ne constitue une bonne garantie
pour les prêteurs que pour autant que l’allocation des obligations entre différentes parties
au projet aura été efficacement réalisée : tel semble être le but des contrats de consortium.
Lire le mémoire complet ==> (L’encadrement contractuel des investissements)
Mémoire pour l’obtention du diplôme d’études approfondies en droit
Université libre de Bruxelles
 ________________________________________
Sur ce contrat, V. Corinne Vadcar, « Problématique et définition de l’investissement
direct étranger en droits national et international », Juriscl. Dr. int., 1999, op. cit., p 8-
9 et 21-23; Pierre-Henri Ganem, Sécurisation contractuelle des investissements
internationaux – Grands projets : mines/énergie/métallurgie/infrastructures, op. cit.,
p. 283 et s., Didier Lamethe, « Les relations entre les gouvernements et les
entreprises en matière de grands projets d’investissement », in JDI, 1998, p.45-66 ;
Jean-Marc Loncle, « Grands projets d’infrastructures : le montage Build, Operate,
Transfer (BOT) », in RDAI, n°8, 1997, p 945-965 ; André Brabant, Les marchés publics
et privés dans l’UE et Outre-Mer, tome II, op. cit., p. 237-240 ; Panayotis Glavinis,
Contrat international de construction, Paris, G.L.N. Joly, 1993, p. 252-265 ; J.D.
Appiah, « Infrastructure Projects : BOT Projects Developed Country Structuring », in
International Business Lawyer (IBL),avril 1991, p. 206-211.
 J.-M. Loncle, « Grands projets d’infrastructure : le montage BOT, op. cit., p. 946.
 Pierre-Henri Ganem, op. cit., p.731. Dans le même sens, André Brabant, pour qui ce
concept pourrait s’appliquer à certains types de « concession » selon le modèle «
latin » : A. Brabant, op. cit., p.237.
 Didier Lamethe, « Les relations entre les gouvernements et les entreprises en matière
de grands projets d’investissement », op. cit., p. 47. Il n’ y a rien d’étonnant dès lors,
selon l’auteur, à ce que la licence anglo-saxone avoisine, en grande partie, le concept
de concession à la française et partant, vanter les mérites de l’un ou l’autre
instrument paraît un exercice bien inutile.
 Sur celles-ci, V. J.-M. Loncle, op. cit., p. 965; Corinne Vadcar, op. cit., p. 8; P.-H.
Ganem, op. cit., p. 731.
 Sur le choix du secteur privé et le rôle de l’Etat dans le succès du projet, V. J.-M.
Loncle, op. cit. p. 947-950.
 Il est en effet fréquent dans les BOT que les partenaires recourent à des Joint
Ventures pour porter le projet : Cf. Klaus Langefeld-Wirth « Analyse pratique de la
Joint Venture internationale », in Les Joint Ventures Internationales, Paris, GLN Joly,
1992, p. 30 ; Sur l’ensemble de la question, V. Antoine Bied-Charreton et Denis
 Musson, « La dissociation juridique du propriétaire et de l’exploitant dans la conduite
de grands projets industriels : nouvelles approches », in RDAI, 1992, n°1, p. 3 à 35.
 Corinne Vadacar, op. cit., p.8.
 J.-M. Loncle, op. cit., p.950
 Ibidem.
 J.-M. Loncle, op. cit., pp. 951-952; Corinne Vadcar, op. cit., p. 8.
 Corinne Vadcar, op. cit., ibidem et les références citées ; André Brabant, op. cit., pp.
238-240 où l’auteur décrit les conditions nécessaires au succès d’un projet BOT et en
explique les différents aspects par un examen synthétique de quatre projets
internationaux de BOT.
 Sur les difficultés de monter un BOT et les risques (de conflits d’intérêt notamment),
V. A. Brabant, op. cit., pp. 286-292.
 J.-M. Loncle, op. cit., p.952.
 Privately Financed Infrastructure.
 Don Wallace Jr., op. cit., p. 832-833.
 Pour les caractéristiques communes à ce type de contrat V. J.-M. Loncle, op. cit., p.
954-957.
 V. Chapitre 4 infra.
 Sur les stipulations d’un tel contrat, V. J.-M. Loncle, op. cit., p. 957-958.
 Selon M. Loncle, contrairement aux projets traditionnels, pour lesquels la société de
projet exploite elle-même, la responsabilité de l’exploitation va ici être externalisée
de la société de projet à un exploitant envers lequel la société disposera d’un recours
en cas de défaillance dans l’exploitation : J.-M. Loncle, op. cit. p. 959.
 Ibidem p.960.
 Ibidem p. 961. Dans le projet Eurotunnel, par exemple, les sociétés de chemins de fer
français et anglais ont conclu avec la société The Channel Tunnel Group Ltd des
contrats d’usage du tunnel pour lesquels elles paient à The Channel Tunnel Group un
droit d’usage composé d’un montant fixe annuel et d’une partie variable, laquelle
dépend du nombre de passagers et de tonnes de fret transportés. Pour une
description précise du montage contractuel du projet Eurotunnel, V. Pierre-Henri
Ganem, RDAI,1996, n°5, p. 672 et s.
 J.-M. Loncle, op. cit., p. 961.
 V. Yves Huyghé de Mahenge, « Le financement privé des services publics – Aspects
juridiques », op. cit., p.63 ; également J.-M. Loncle, op. cit., p. 963, lequel affirme que
cette substitution s’analyse en droit français en une novation par changement de
débiteur ou délégation parfaite. Cependant, il relève que cette substitution n’est pas
toujours réalisable techniquement, car elle peut présenter des incompatibilités avec
certaines lois, dont celle sur les procédures collectives.
 Yves H. de Mahenge, op. cit., p.64.
 Les principes de la continuité du service public et de l’insaisissabilité des biens
nécessaires à la continuité dudit service jouent alors dans ce cas.
 J.-M. Loncle, op. cit., p.962.
 Yves H. de Mahenge, op. cit., p.64.
 En ce sens, J.-M. Loncle, op. cit., p.964 ; dans le même sens Yves H. Mahenge, op. cit.,
p. 64 : pour ces deux auteurs, cette technique est d’une application aisée en France,
grâce au mécanisme de la loi Dailly du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux
entreprises, laquelle permet par la simple signature d’un bordereau de cession, de
rendre la cession opposable à tous sans autre formalité, outre que cette cession peut
être consentie à tout moment. Adde : Jean Stoufflet, « Les financements par cession
de créances futures », in Liber Amicorum Lucien Simont, Bruxelles, Bruylant, pp. 849-
860. Notons qu’en droit belge, si la cession de créances est réalisée entre parties par
la seule conclusion de la convention de cession et opposable aux tiers autres que le
débiteur cédé, elle n’est opposable à ce dernier que, soit par notification, soit lorsque
celui-ci la reconnaît : Sur la question, V. P. Van Ommeslaghe, « Le nouveau régime de
la cession et de la dation en gage des créances », in J.T., 1995, p. 536 et s.