COURS DU DROIT DES OBLIGATIONS (L2 Droit-Semestre 3)

Année : 2024-2025

AUTEUR :
CHAIBOU SOULEY Maman Bachare, Doctorant en droit privé
Mail : [email protected]

References bibliographiques

- BÉNABENT (A.), Droit des obligations, L.G.D.J., 14e éd., 2014, 730 pp.

- FAGES (B.), Droit des obligations, Paris, L.G.D.J., 2007, 631 p.

- FLOUR (J.), AUBERT (J.), SAVAUX (E.), Les obligations, vol. 1, l’acte juridique, Paris, Sirey,
15e éd., 2012, 439 pp.

Filiga M. SAWADOGO et Dominique W. KABRE, Théorie générale des obligations, éd. 2020.

- MAINGUY (D.), Contrats spéciaux, Dalloz, Paris, 9e éd., 2014, 640 pp.
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INTRODUCTION GENERALE AU DROIT DES OBLIGATIONS

Le droit des obligations a pour objet l’étude de l’obligation juridique.

Dans cette introduction seront brièvement fixées la définition (A) et la classification (B)
des obligations. Le plan sommaire du Cours y sera également indiqué (C).

A. Définition de l’obligation

L’obligation est le rapport juridique qui existe entre deux personnes, en vertu duquel l’une
(le débiteur) doit faire quelque chose pour l’autre (le créancier). Ainsi, l’obligation
implique :

- un lien de droit entre deux personnes : un sujet passif déterminé qui est le
débiteur et un sujet actif déterminé qui est le créancier. Considérée du côté du
débiteur, l’obligation fait naître une dette. Envisagée du côté du créancier,
l’obligation fait naître une créance ;
- un objet précis : qui consiste en une prestation quelconque, cette prestation
pouvant être négative ou positive ;
- une contrainte : qui signifie que le débiteur peut être sanctionné lorsqu’il
n’exécute pas ce à quoi il est tenu.
B. La classification des obligations

Les obligations sont variées en droit. On les classe généralement selon leur objet (1), leur
nature (2) ou suivent leur source (3).

1. La classification des obligations selon leur objet

L’objet de l’obligation est ce sur quoi elle porte, ce dont le débiteur est tenu, la prestation
qu’il doit réaliser au profit du créancier. La principale classification des obligations
d’après leur objet est celle retenue par le Code civil (voir notamment les articles 1101 et
1126). Il s’agit de :

L’obligation de donner (du latin dare) : elle consiste à effectuer un

transfert de droit réel, c’est-à-dire le plus souvent à transférer la propriété
d’une chose (chose de genre et non corps certain où la propriété est
automatiquement transmise par l’accord de la volonté) ;
L’obligation de faire : elle consiste à accomplir une prestation positive par
ex. exécuter un travail, un transport ;
L’obligation de ne pas faire : elle consiste en une abstention, par ex. ne pas
faire concurrence à un commerçant.

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2. La classification d’après la nature de l’obligation

obligations de résultat (résultat précis à atteindre) et obligations de

moyens (tout mettre en œuvre pour atteindre le résultat) ;
obligations réelles et obligations ordinaires : l’obligation réelle, ou
propter rem, est celle qui pèse sur un débiteur qui est tenu seulement en
tant que détenteur d’une chose déterminée ; le débiteur est quitte ou libéré
par l’abandon de la chose ; tel est le cas de celui qui a acquis un immeuble
hypothéqué ou qui affecte son immeuble en garantie de la dette d’autrui ;
obligations patrimoniales (ou droits subjectifs entrant dans le patrimoine
; les droit patrimoniaux sont dans le commerce juridique et par conséquent
cessibles et prescriptibles) et obligations extrapatrimoniales (droits qui
n’entrent pas directement dans le patrimoine et qui ne sont pas dans le
commerce, et sont de ce fait incessibles et insaisissables ; ces obligations
sont intimement liées à des droits de la personnalité ou de la famille) ;
obligations morales (prescrites et sanctionnées par la conscience) et
obligations juridiques (sanctionnées par les tribunaux) ;
3. La classification des obligations selon leurs sources

Les sources de l’obligation sont les évènements qui peuvent lui donner naissance. Ces
sources sont nombreuses mais forcement limitées par la loi car l’obligation est une
atteinte à la liberté naturelle d’agir ou de ne pas agir de l’homme. C’est l’article 1370 du
Code civil qui vise ces sources en ces termes : « Certains engagements se forment sans
qu'il intervienne aucune convention, ni de la part de celui qui s'oblige, ni de la part de celui
envers lequel il est obligé. Les uns résultent de l'autorité seule de la loi ; les autres naissent
d'un fait personnel à celui qui se trouve obligé. Les premiers sont les engagements formés
involontairement, tels que ceux entre propriétaires voisins, ou ceux des tuteurs, et des
autres administrateurs qui ne peuvent refuser la fonction qui leur est déférée. Les
engagements qui naissent d'un fait personnel à celui qui se trouve obligé résultent ou des
quasi-contrats, ou des délits ou quasi-délits ». De cette disposition, il se dégage cinq
sources des obligations : les contrats, les quasi-contrats, les délits, les quasi-délits et la loi.

Les contrats (ou conventions) sont des accords de volonté en vue de produire
des effets de droit ;
Les quasi-contrats sont définis par l’article 1371 comme les faits purement
volontaires de l’homme, dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers,
et quelquefois un engagement réciproque des deux parties. Les quasicontrats sont
au nombre de trois : la gestion d’affaires, la répétition de l’indu et l’enrichissement
sans cause ;
Les délits et quasi-délits, contrairement aux quasi-contrats, sont des faits illicites
ou contraires à la loi et, s’ils causent un dommage à autrui, ils obligent leurs auteurs
à le réparer. Le délit implique la volonté d’agir de façon illicite tandis que le quasi-
délit résulte d’une imprudence ou d’une négligence, c’est-àdire d’une faute
involontaire.

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Les obligations légales, comme celles des parents vis-à-vis de leurs enfants ou
celles entre propriétaires mitoyens, sont celles qui, prévues par la loi, ne
ressortissent pas des quatre autres sources.

Cette classification des obligations d’après leur source, issue Code civil, a été critiquée et
pour cela certains auteurs ont estimé qu’il serait plus approprié de regrouper les diverses
sources de l’obligation en deux groupes : les actes juridiques et les faits juridiques,
distinction qui sera retenue dans le cadre de ce cours.

C. Plan général du cours

PARTIE I : LES ACTES JURIDIQUES (S3)

PARTIE II : LES FAITS JURIDIQUES (S4)

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PARTIE I- LES ACTES JURIDIQUES (LE CONTRAT)

L’acte juridique est une manifestation de volonté destinée à produire des conséquences
juridiques recherchées par son auteur. L’acte juridique se distingue du fait juridique qui
désigne un fait volontaire ou involontaire de l’homme qui produit des effets de droit non
recherchés par son auteur (c’est le cas des quasi-contrats, des délits et quasidélits).

IL existe deux principaux actes juridiques : l’acte unilatéral et le contrat. L’acte unilatéral
est la manifestation de volonté d’une seule personne en vue de produire des effets de
droits recherchés par cette dernière. On peut en donner l’exemple du testament. Il est très
rare en droit. Aussi pour des contraintes du temps, l’acte unilatéral ne sera pas étudié ici.

En revanche, la seconde catégorie d’acte juridique à savoir le contrat retiendra beaucoup

l’attention dans ce cours en raison de son importance pratique surtout. Le contrat est
l’instrument principal de satisfaction des besoins individuels voire collectifs : très
souvent, il faut conclure pour pouvoir se loger, s’éclairer, se nourrir, voyager, commercer,
travailler, se marier…même si on est libre de contracter ou non. La patrimonialisation des
rapports humains fait que, sans doute, « nous vivons de plus en plus contractuellement »
pour paraphraser Josserand.

Avant d’entrer de plein pied dans l’étude des règles générales applicables aux contrats il
convient de cerner la notion du contrat (A), les fondements du droit des contrats (B) et
l’évolution du droit des contrats (C).

A. La notion de contrat

L’étude du droit des contrats suppose d’appréhender des réalités très nombreuses et
diversifiées. En effet, La richesse tant quantitative que qualitative des contrats pose la
problématique de leur définition commune (a) qui est le symbole de leur unité et celle de
leur classification (b) qui est le gage de leur diversité.

a. Définition commune à tous les contrats

Sur le plan juridique, le terme contrat a deux significations.

Premier sens juridique du contrat. Le contrat désigne un accord de volonté entre deux ou
plusieurs personnes portant sur un objet (patrimoniale) déterminé1. C’est cette signification
que le Code civil de 1804 applicable au Niger donne au contrat : « une convention par
laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner,
à faire ou à ne pas faire quelque chose ». Il convient de faire quelques observations à
propos de cette définition.

Tout d’abord, à travers cette définition, le Code civil présente le contrat comme une espèce
particulière de la convention dont l’unique objet se limiterait à la création de ou des

1
Par exemple, il y a contrat lorsque SANI consent à louer sa nouvelle maison à LAWALI. Il s’agit, plus
précisément ici, d’un contrat de bail d’immeuble.

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obligations. C’est cette position qu’avaient défendu les anciens juristes, pour qui, le
contrat aurait un domaine plus restreint que celui de la convention : l’objet de celle-ci
dépasserait la seule création d’obligation et atteindrait, en plus, la transmission et
l’extinction des obligations2.

Cependant, cette distinction entre le contrat et la convention semble abandonnée

aujourd’hui car, le contrat et la convention sont considérés par les juristes contemporains
comme des synonymes. En effet, le contrat recouvre la même réalité que la convention de
nos jours et peut porter aussi bien sur la création d’obligation que sur sa transmission et
son extinction. Il peut, en outre, porter sur un transfert de droit réel.

Ensuite, il ressort de la définition du contrat donnée par le Code civil que le contrat
implique la réunion de trois éléments :

- Une pluralité de personnes : le contrat ne peut se concevoir qu’entre deux

personnes au moins ;
- Une manifestation de volonté : le contrat est un acte juridique par opposition à
un fait juridique ;
- Le but de créer des effets de droit d’ordre patrimonial : le contrat est un
engagement juridique à la différence de certaines promesses qui n’ont pas de
portée juridique véritable.

Second sens juridique du contrat. Dans cette hypothèse, le contrat désigne l’acte écrit qui
contient cet accord ou retraçant celui-ci. C’est dans ce sens qu’on parle de contrat
authentique ou contrat sous seing privé.

b. La classification des contrats

L’immense diversité des contrats est frappante : la vente, le bail, le prêt, le cautionnement,
la donation, l’assurance, l’affacturage, le contrat de société, pour ne citer que ceux-là. S’il
est vrai que tous ces contrats peuvent répondre à des traits communs (par exemple,
l’unité de définition), il est indéniable que chacun d’eux dispose des caractéristiques
propres qui le particularisent sur le plan de la réglementation. C’est pourquoi il est
important de classer les contrats.

Il existe plusieurs classifications des contrats. Certaines existent depuis l’adoption du

Code civil de 1804 tandis que d’autres lui sont postérieures.

Les classifications issues du Code civil. On distingue :

Contrat synallagmatique et contrat unilatéral. Cette distinction est prévue par les articles
1102 selon lequel, « Le contrat est synallagmatique ou bilatéral lorsque les contractants
s'obligent réciproquement les uns envers les autres » et l’article 1103 qui dispose que le
contrat « est unilatéral lorsqu'une ou plusieurs personnes sont obligées envers une ou

2
PLANIOL, traité de droit civil, t. II, p. 363 : « le contrat est une espèce particulière de convention, dont le
caractère propre est d'être productif d'obligations ».

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plusieurs autres, sans que, de la part de ces dernières, il y ait d'engagement ». Est
synallagmatique, donc, le contrat dans lequel les parties prennent des engagements
réciproques. C’est l’exemple de la vente où le vendeur s’oblige à livrer la chose et
l’acheteur à payer le prix. Dans le contrat unilatéral, par contre, une seule des parties
seulement s’oblige. C’est le cas de la donation où seul le donateur prend un engagement.

La distinction du contrat synallagmatique et du contrat unilatéral se justifie doublement :

certaines règles de preuve et de fond qui leur sont applicables sont différentes. En ce qui
concerne la preuve, le contrat synallagmatique est régi par la règle du double original
selon laquelle qu’il doit être établi en autant de nombre qu’il y a des parties qui le signent.
Par contre, le contrat unilatéral peut être établi en un seul exemplaire. Toutefois, lorsqu’il
porte sur une somme d’argent, le contrat unilatéral doit comporter la mention de celle-ci
en lettre et en chiffre.

Sur le fond, il existe des règles qui s’appliquent dans le cadre du contrat synallagmatique
et non dans le contrat unilatéral. C’est le cas de l’exception d’inexécution et de la
résolution…

Cependant, la distinction entre contrat synallagmatique et contrat unilatérale n’est pas

absolue. Elle peut être tempérée par la liberté contractuelle des parties d’abord. Celles-ci
peuvent faire d’un contrat synallagmatique un contrat unilatéral et vice versa. Elle peut
aussi fléchir en cas du contrat synallagmatique imparfait. Celui-ci est à son début un
contrat unilatéral mais qui se métamorphose par la suite en un contrat synallagmatique.
Par exemple, cette situation peut se présenter dans le contrat de dépôt gratuit lorsque le
dépositaire engage des frais pour l’entretien du dépôt. L’autre partie doit le rembourser.

Contrat à titre gratuit (ou de bienséance) et contrat à titre onéreux. Cette distinction est
portée par les articles 1105 qui prévoit que « le contrat de bienfaisance est celui dans
lequel l'une des parties procure à l'autre un avantage purement gratuit » et 1106 selon
lequel, « le contrat à titre onéreux est celui qui assujettit chacune des parties à donner ou
à faire quelque chose ».

L’intérêt de distinguer un contrat de bienséance et un contrat à titre onéreux est relatif à

leur condition d’admission d’abord. En effet, la loi est méfiante à l’égard des actes à titre
gratuit car, ils entrainent l’appauvrissement de leur auteur. C’est pourquoi, leur admission
est peu admise afin de protéger le patrimoine de celui qui les accompli. Par exemple, la
vente qui est un contrat à titre onéreux est soumise à des conditions de formation très
simples : le seul échange de consentements suffit à la former. Par contre, la formation de
la donation, qui est un acte à titre gratuit, est soumise à un formalisme rigoureux. L’intérêt
de cette distinction porte aussi sur les règles relatives au consentement. En effet, l’erreur
sur la personne est admise pour les contrats à titre gratuit tandis qu’elle est refusée dans
les contrats à titre onéreux. Cette dernière différence s’explique par l’importance
qu’occupe la personne des contractants dans les contrats à titre gratuits.

Contrat commutatif et contrat aléatoire. C’est l’article 1104 du Code civil qui instaure cette
distinction. Au terme de ce texte le contrat « est commutatif lorsque chacune des parties

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s'engage à donner ou à faire une chose qui est regardée comme l'équivalent de ce qu'on
lui donne, ou de ce qu'on fait pour elle. Lorsque l'équivalent consiste dans la chance de
gain ou de perte pour chacune des parties, d'après un événement incertain, le contrat est
aléatoire ». Il résulte de ce texte qu’est commutatif le contrat dans lequel les prestations
des parties sont fixées et connues d’avance au moment de la formation : le bail par
exemple. En revanche, est aléatoire celui où la prestation de l’une des parties dépend d’un
évènement incertain : le contrat d’assurance par exemple.

La distinction trouve sa raison d’être dans le fait que la lésion n’est pas invocable comme
cause de la dissolution du contrat dans le contrat aléatoire.

Contrat nommé et contrat innommé. Cette distinction n’est pas expressément prévue par
le Code mais résulte de son interprétation. Le contrat nommé est celui qui est prévue,
défini et réglementé par un texte de loi tandis que le contrat innommé est celui qui ne l’est
pas.

Cette distinction est importante au point de la détermination des règles applicables aux
deux catégories en question. Le contrat nommé est en principe d’un régime précis contenu
dans un corps de règles existant. Par contre, le contrat innommé n’est pas doté d’un
régime existant préalablement à sa conclusion. Fruit d’une création de la pratique il
consiste souvent en un mélange de deux ou plusieurs contrats nommés : contrat cadre,
crédit-bail…cette mixité rend complexes les règles qui lui sont applicables.

Contrats consensuel et contrat solennel. Tout comme la précédente, cette distinction

découle implicitement des règles du Code civil. Le contrat consensuel est celui qui se
forme par le seul échange de consentements alors que le contrat solennel exige une
formalité en plus : acte notarié (donation, mariage…), écrit (bail rural), remise d’une chose
(prêt).

Contrat instantané et contrat successif. Dans le premier, le contrat est exécuté en un seul
moment alors que dans le second l’exécution s’échelonne dans le temps.

L’intérêt de la distinction a trait à la portée de leur annulation : celle du contrat instantané

rétroagit ce qui n’est pas le cas de celle du contrat à exécution successive. Le contrat
successif peut aussi connaitre un déséquilibre avant son dénouement. Ce qui pose la
problématique de son adaptation aux circonstances nouvelles.

Les classifications postérieures au Code civil. On distingue :

Contrat individuel et contrat collectif. Le contrat collectif est celui qui peut obliger d’autres
personnes qui n’ont pas participé à sa conclusion : convention collective. En revanche, le
contrat individuel n’oblige que les personnes qui l’ont signé.

Contrat de gré à gré et contrat d’adhésion. Le contrat d’adhésion est imposé à l’une des
parties (assurance, prêt bancaire, transport…) alors que le contrat de gré à gré est le fruit
d’une négociation véritable entre les parties.

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L’intérêt de la distinction tient au fait qu’en matière des contrats d’adhésion, il existe des
règles impératives protégeant la partie faible.

B. Les fondements de droit des contrats

L’étude du droit des contrats est complexe car, le contrat est un phénomène social. Sa
réglementation suppose la prise en compte de certaines valeurs sociales que promeut la
société pour l’atteinte des finalités précises. Le droit des contrats repose donc sur des
valeurs, des présupposés, des fondements qu’il faille chercher.

A la question de savoir quel est le fondement du droit des contrats, les auteurs apportent
des réponses différentes. L’ensemble du débat porte sur une ancienne théorie dénommée
la théorie de l’autonomie de la volonté : il s’agit de savoir si cette théorie peut fonder ou
non le droit des contrats. Certains auteurs répondent par oui(a) et d’autres par non (b).
D’autres fondements ont aussi été proposés en dehors de la théorie de l’autonomie de la
volonté (c).

a. La théorie de l’autonomie de la volonté : fondement du droit des contrats

La théorie de l’autonomie de la volonté sera définie avant de préciser ses origines et ses
manifestations dans le Code civil.

Signification. La théorie de l’autonomie de la volonté signifie que les individus sont libres
de vouloir et de se soumettre au contrat ; l’existence du contrat et sa force contraignante
repose exclusivement sur la volonté des individus et non sur la loi. Le contrat est vu
comme l’expression du pouvoir de l’homme de s’obliger par sa seule volonté.

Origine. La théorie de l’autonomie de la volonté résulterait, principalement, de deux

courants de pensée qui dominaient l’époque de l’adoption du Code civil.

Le Premier est le postulat de la liberté naturelle de l’individu qui a marqué la

philosophie politique du XVIIIe siècle en Europe. Avant cette époque, ce continent était
marqué par des régimes politiques fondés sur la monarchie qui restreignait, beaucoup, la
liberté de l’homme. Or, tout l’effort des philosophes européens, au XVIIIe siècle, visait à
combattre la monarchie et à créer les conditions d’instauration d’un régime politique
fondé sur un rôle très important de la liberté des individus au sein de l’Etat. C’est dans ce
sens que sont nées les théories du contrat social de Jean Jacques ROUSSEAU et de John
LOCKE et la philosophie morale d’Emmanuel KANT qui font l’exaltation de la liberté de
l’individu contre les pouvoirs de l’Etat. Par exemple, Emmanuel Kant affirmait ceci : « une
personne ne peut être soumise à d'autres lois que celles qu'elle se donne à elle-même. Toute
obligation dont elle ne serait pas elle-même la source serait contraire à la dignité de
l'individu »3.

3
E. KANT, doctrine du droit. 4
E. KANT, doctrine du droit.

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Le second est le libéralisme économique qui a marqué l’Europe au XIX e siècle. Selon ce
courant de pensée, le domaine de l’économie, c’est-à-dire toutes les activités de
production et d’échange des richesses, doit relever uniquement de la sphère privée. A cet
égard, l’Etat doit rester à l’écart de ces activités en s’abstenant de prendre des mesures
visant à diriger l’économie qui relève de la liberté des individus : c’est tout le sens du
fameux axiome, « laisser faire, laisser passer ». Etant donné que le contrat est le support
juridique des rapports économiques, il fallait donc le libéraliser, le réserver à l’initiative
des individus. Libéraliser le contrat était vu comme le seul moyen d’établir des rapports
justes et utiles entre les individus. En ce sens, un auteur disait que « quand quelqu’un
décide de quelque chose à l’égard d’un autre, il est toujours possible qu’il lui fasse quelque
injustice : mais toute injustice est impossible quand il décide pour luimême »4.

En somme, c’est des idées de liberté naturelle de l’homme (XVIIIe siècle ou siècle des
lumières) et du libéralisme économique (XIXe siècle) que la théorie de l’autonomie de la
volonté est née : elle est donc une doctrine juridique qui transpose des idées
philosophiques et économiques en droit et dont la manifestation peut être prouvée dans
le Code civil.

Manifestation dans le Code civil applicable au Niger. De l’avis des tenants de

l’autonomie de la volonté, ce Code contient un droit des contrats fondé sur la théorie de
l’autonomie de la volonté. Ce point de vue, ils le justifient par le rôle très croissant de la
volonté dans ce Code. En effet, plusieurs principes contenus dans le Code civil peuvent
s’expliquer par une prise en compte croissante de La volonté des parties. Il en va ainsi, en
premier lieu, du principe de la liberté contractuelle (qui est posé en jurisprudence), selon
lequel les parties sont libres de conclure ou de ne pas conclure, de choisir leur
cocontractant et de fixer le contenu de leur contrat4.

Il en va ainsi, en deuxième lieu, du principe du consensualisme qui gouverne la formation

du contrat : dire que le contrat se forme par l’échange des consentements, sans l’aide d’une
quelconque formalité, c’est affirmer la puissance de la volonté à donner, par elle-même, la
naissance au contrat.

Il en va ainsi, en troisième lieu, du principe de la force obligatoire (article 1134 C. civ.) du

contrat qui s’explique par le respect de la parole donnée.

Il en va ainsi, en quatrième lieu, de la règle principale qui gouverne l’interprétation du

contrat (art. 1156 C. civ.). En effet, lorsque les termes d’un contrat ne sont pas clairs, le
juge doit rechercher la volonté réelle des parties pour faire produire à ce contrat des effets
juridiques. Il n’appartiendra pas au juge de se fonder sur l’équité, la justice pour
interpréter le contrat.

Il en va ainsi, en fin, du principe de la relativité du contrat (art. 1165 C. civ.) qui délimite
le champ d’application personnel du contrat sur la base du critère de la volonté : les effets

4
Sous réserve de l’article 6 du même Code qui limite le pouvoir de la volonté par l’ordre public et les bonnes
mœurs.

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du contrat s’appliquent aux seules personnes qui l’ont voulu ; à ceux qui ne l’ont pas voulu,
il ne s’applique point.

Il découle des idées précédentes qu’il est indéniable que la volonté occupe une place
centrale dans les règles qui gouvernent le contrat. Cependant, il serait exagéré d’en
déduire que la volonté est autonome en droit des contrats. C’est pourquoi une partie de
la doctrine soutient que la théorie de l’autonomie de la volonté ne peut constituer le
fondement du droit des contrats.

b. Remise en cause de la théorie de l’autonomie de la volonté

Cette théorie repose sur des postulats contestables et ne peut être vérifiée dans le droit
contemporain des contrats.

La contestation des postulats de la théorie de l’autonomie de la volonté. Comme nous

l’avons indiqué, plus haut, elle repose sur les postulats de la liberté naturelle de l’homme
et le libéralisme économique. En vérité, ces postulats sont inexacts et contestables.

Tout d’abord, la liberté naturelle (liberté absolue) ne peut se concevoir au sein d’une
société organisée car, une liberté absolue conduit à l’anarchie. La vie en société impose
des limites à la liberté des individus pour instaurer une certaine accalmie. En matière
contractuelle, cela veut dire que les parties restent libres de conclure ou non un contrat
mais ne peuvent le faire que dans le cadre strict fixé par la société et donc par la loi.

Ensuite, le libéralisme économique conduit au désordre dans la production. Autrement

dit, le « le laissez faire laissez passer », cher au libéralisme économique, « c’est le renard
libre dans le poulailler libre ». Le libéralisme économique peut, au surplus, conduire à des
résultats contraires à l’utilité sociale. En effet, les parties poursuivent plus la rentabilité
que l’utilité sociale. A titre d’exemple, les problèmes environnementaux (pollution) sont
dus aux activités démesurées des acteurs économiques aveuglés par la recherche des
profits. D’où l’idée que la direction de l’économie doit être confiée à la société (l’Etat). La
crise financière débutée en 2008 témoigne cet état de fait.

Enfin, il serait moralement inexact de dire que ce qui est contractuel est nécessairement
juste. Ce qui est accepté par contrat n’est pas toujours juste ou équitable. La partie
économiquement plus forte peut vouloir imposer ses conditions à celle qui est
économiquement faible.

L’inaptitude de la théorie de l’autonomie de la volonté à expliquer le droit

contemporain des contrats. L’autonomie de la volonté repose sur l’idée d’une volonté
autonome et absolue. Or, la volonté n’est pas autonome en droit des contrats
contemporain. Elle est limitée par plusieurs règles contenues dans le Code civil et dans
des lois particulières.

Dans le Code civil, le souci de sauvegarder l’ordre public et les bonnes mœurs a conduit le
législateur à poser un frein à la liberté des parties en leur interdisant de conclure des
conventions contraires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. De manière plus générale,

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l’article 1134 subordonne l’efficacité du contrat à la conformité de celui-ci aux impératifs

posés par la loi.

S’agissant des limitations résultant des lois particulières, on peut noter, d’abord, celle
provenant du Code CIMA des assurances. Le souci d’assurer l’indemnisation des victimes
d’accident de circulation a conduit le législateur CIMA à instituer l’assurance automobile
obligatoire, ce qui est une limitation de la liberté de conclure ou de ne pas conclure. Aussi,
on peut citer l’Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général qui impose le
renouvellement du bail professionnel au bailleur. Cette mesure se justifie par la nécessité
de protéger le locataire professionnel pour sécuriser son activité contre une rupture
hâtive du bail. Elle implique, du même coup, la limitation de la liberté du bailleur qui se
voit imposer l’obligation de renouveler son contrat de bail. Les exemples peuvent être
multipliés à plaisir…

Il résulte de ce qui précède que la volonté ne peut être « l’alpha et l’oméga » du contrat :
elle ne peut être la seule valeur qui entre en ligne de compte dans l’établissement des
règles applicables aux contrats. Certains impératifs tels que l’ordre public, les bonnes
mœurs, la protection de l’une des parties conduisent à réduire le rôle de la volonté. C’est
sur la base de cette idée que l’autonomie de la volonté est contestée et qu’on a cherché à
lui substituer d’autres fondements.

c. La proposition des nouveaux fondements au droit des contrats

Plusieurs nouveaux fondements ont été proposés au droit des contrats. Toutefois, notre
étude portera sur trois d’entre eux : la théorie du solidarisme contractuel, la théorie de
l’utile et le juste et la théorie du volontarisme social.

La théorie du solidarisme contractuel. Le contrat est classiquement conçu comme une

opposition d’intérêt entre deux volontés qui se confrontent. La théorie du solidarisme
contractuel se propose d’abandonner cette conception classique et de lui substituer une
nouvelle : le contrat ne doit pas être perçu comme une opposition entre deux volontés mais
comme une collaboration entre des individus. En conséquence de quoi, les relations
contractuelles doivent être fondées sur la bonne foi que le juge appréciera. Ce qui conduira
à conférer au juge un rôle important dans le contrat.

La théorie de l’utile et du juste. Cette théorie propose de sanctionner le contrat, c’est-

àdire de lui faire produire des effets, seulement lorsqu’il est socialement utile et entre les
parties juste. Pratiquement, cela suppose de légitimer le juge à contrôle l’utilité et la
justesse du contrat au moyen de l’ordre public, les bonnes mœurs, l’équité, la bonne
foi…une telle intervention judiciaire risquerai d’attenter à la prévision des parties.

La théorie du volontarisme social. Selon cette théorie la volonté tient, de la loi, le pouvoir
de faire le contrat. Mais cette faculté s’exerce dans le cadre strict fixé par la loi. Cette idée
s’explique par le fait que la volonté tire son pouvoir créateur du droit de la loi. Autrement
dit, c’est la loi qui confère, par délégation, aux individus le pouvoir de créer des obligations
contractuelles dans le but de pourvoir à leurs intérêts. Ainsi, la volonté peut initier la

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conclusion du contrat (d’où le mot volontarisme) ; mais l’exercice de cette faculté est
réglementé par la loi et donc par la société (d’où l’adjectif social qui accompagne le
volontarisme).

C. L’évolution du droit des contrats

Comme toute autre discipline sociale, le droit des contrats évolue aux grés des évolutions
des mentalités, des idiologies…il faut donc appréhender l’évolution du droit des contrats
afin d’en cerner le sens (a) et la portée (b).

a. Les axes de l’évolution du droit des contrats

Pour inventorier les modifications intervenues dans cette matière, il faut remonter jusqu’à
18045, époque d’adoption du Code civil applicable au Niger. De manière synthétique, on
peut situer cette évolution à 2 niveaux : la formation du contrat et les effets du contrat.

L’évolution en matière de la formation du contrat. A ce niveau, on note la recrudescence

du formalisme et la multiplication des atteintes à la liberté contractuelle.

En premier lieu, il faut souligner la recrudescence du formalisme. Mais avant, il est

nécessaire de préciser le sens de ce denier terme. Le formalisme est le fait d’exiger
l’accomplissement d’une formalité, qui peut être un acte quelconque (par exemple, une
déclaration, une inscription ou la rédaction d’un acte écrit…), soit à des finalités de
preuve, soit à des finalités de publicité, soit à des finalités de validité.

Dans sa version issue du Code civil de 1804, le droit des contrats ne contenait pas
beaucoup d’exigences de formalités. Mais plus tard, certains contrats se verront soumis
aux formalités de publicité pour leur opposabilité aux tiers : c’est le cas, par exemple, des
contrats emportant transfert de propriété immobilière. D’autres, par contre, se verront
soumis à l’exigence de l’écrit pour leur validité. On exige même, souvent, que cet écrit
contienne certaines mentions dans le but d’éclairer et de protéger la partie faible.

La monté en puissance du formalisme a pour conséquence de limiter la force du principe

du consensualisme et consécutivement la diminution de la force de l’échange des volontés
en en matière de formation du contrat.

En second lieu, la liberté contractuelle fut limitée. Dans le Code civil de 1804, la seule limite
importante à la liberté des parties était celle posée par l’article 6 qui interdit aux parties
de déroger, par leur contrat, à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

5
A cause du caractère importé du droit des contrats nigérien, on ne peut pas, s’agissant de l’étude de son évolution,
se limiter à la seule époque des indépendances (1960), époque à laquelle le Niger a eu sa propre législation.
Retracer l’évolution de cette matière uniquement à partir des années 1960 conduirait à masquer un pan entier de
l’histoire de cette matière. Or, un droit sans histoire est un droit sans avenir ; ne sachant d’où il vient, il ne saura
d’où il va ! (paraphrase d’une citation tirée du cours d’histoire du droit professé par GBAGO B. Georges).
D’ailleurs, cette étude gagnerait à être prolongée jusqu’au droit romain dont s’inspire largement le droit français.

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Mais par la suite, les atteintes à la liberté contractuelle se sont multipliées. D’abord,
certaines personnes se sont vues imposer la conclusion d’un contrat sous peine des
sanctions : assurance automobile obligatoire (CIMA) par exemple ; ensuite, d’autres ont
vu la possibilité de choisir la personne avec laquelle elles vont conclure limitée : (une loi
a imposé aux bailleurs de proposer, en priorité, la vente de leur local au locataire. Dans ce
cas, on dit que ce dernier bénéfice d’un droit de préemption ou droit d’option). Enfin, les
atteintes à la liberté contractuelle se sont étendues grâce à l’extension de la notion d’ordre
public : l’ordre public institué par l’article 6 du Code civil avait un domaine limité ; il se
limitait à interdire aux parties de recourir à certaines clauses qui seraient en contradiction
avec son contenu : c’est pourquoi on le désigne comme un ordre public négatif ; en marge
de cet ordre public négatif, est apparu un ordre public positif : celui-ci va au-delà de la
simple interdiction ; il impose au parties le contenu de leur contrat6.

Somme toute, l’évolution du droit des contrats se caractérise par une régression du rôle
de la volonté individuelle en matière de formation du contrat. C’est la même tendance qui
s’observe en ce qui concerne les effets du contrat.

L’évolution en matière des effets du contrat. A ce niveau, on observe un recul de la force

obligatoire du contrat et une remise en cause de la relativité des conventions.

S’agissant de la force obligatoire du contrat, ce principe a connu un recul. Dans sa version

issue de l’article 1134 du Code civil de 1804, ce principe institue la force obligatoire du
contrat et interdit toute révision de celui-ci. Donc ni une partie de façon unilatérale, ni le
législateur, ni le juge ne peuvent procéder, en principe, à la révision des termes convenus
entre les parties. Une seule exception était prévue à l’article 1244 du Code civil qui
permettait au juge d’accorder au débiteur un délai de paiement dans certaines
circonstances limitées.

Cependant, à cette précédente exception, se sont ajoutées beaucoup d’autres. Tout

d’abord, certaines lois ont modifié la durée du contrat, soit qu’elles la prolongent, soit
qu’elles permettent à l’une des parties d’en mettre fin avant l’arrivée des termes
convenus. C’est le cas par exemple, en France, d’une loi du 9 mars 1918 qui proroge la
durée des baux d’immeubles à usage d’habitation suite aux événements de la première
guerre mondiale. Ensuite, d’autres lois ont modifié le contenu même des obligations
convenues entre les parties. C’est le cas, toujours en France, d’une loi du 1er septembre
1948 qui augmenta le montant des loyers des immeubles d’habitation.

Ces interventions législatives arrivent dans le but de prévenir l’iniquité qui découlerait de
l’impossibilité de réviser les termes du contrat, en cas de changement des circonstances,
soit dans celui de mettre en place une politique économique de la lutte contre l’inflation
par exemple.

6
Pour plus d’information sur les notions « d’ordre public négatif » et d’ordre public positif », v. J. FLOUR, J.
AUBERT, E. SAVAUX, Les obligations, vol. 1, l’acte juridique, Paris, Sirey, 15e éd., 2012, p. 267 et ss.

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S’agissant du principe de l’effet relatif du contrat, il est posé par l’article 1165 du Code civil
de 1804 selon lequel « Les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ;
elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l'article
1121 ». Il est à préciser que cet article est remis en cause dans sa lettre : dire que le contrat
ne peut ni nuire, ni profiter au tiers peut paraitre évident : si le contrat résulte de la
volonté, il est normal qu’il ne s’applique qu’à ceux qui l’ont voulu ; mais l’affirmation est
irréaliste car, au-delà de son aspect individuel, le contrat est un fait social. Ce qui conduira
à limiter la portée du principe de l’effet relatif du contrat.

D’un côté, l’évolution a conduira à la distinction, au sein des effets personnels du contrat,
entre les effets obligatoires et les effets opposables du contrat. De cette distinction, il a été
précisé que l’article 1165 s’applique uniquement à la force obligatoire du contrat. Cela
revient à dire que les effets obligatoires du contrat s’appliquent seulement aux partis
tandis que les effets opposables s’étendent aux tiers.

D’un autre côté, une évolution conduira à amputer d’avantage sur le nouveau champ du
principe de l’effet relatif à savoir la force obligatoire du contrat. En effet, l’avènement des
groupes de contrats, la théorie de l’apparence, la cession de créance, la cession de dette,
la cession de contrat ont conduit à étendre les effets obligatoires du contrat à des tiers,
c’est-à-dire des personnes qui ne l’ont pas conclu.

b. Portée de l’évolution du droit des contrats

L’évolution du droit des contrats se traduit par une régression du rôle de la volonté aussi
bien au niveau de la formation du contrat qu’au niveau de ses effets. Quelles sont les
incidences de ces transformations ?

En premier lieu, il faut noter que cette évolution confirme le déclin de l’autonomie de la
volonté. En effet, la perte de sa souveraineté par la volonté implique qu’elle n’est plus
autonome en droit des contrats.

En deuxième lieu, il faut noter que cette évolution transforme l’esprit du droit des contrats
: celui-ci est passé d’un droit centré sur l’individu, où la volonté individuelle semblait
autonome, à un droit qui tient compte des impératifs sociaux tels que la bonne foi dans les
relations contractuelles, la loyauté, la protection de la partie faible...

Enfin, il ne faut se garder de confondre la perte de son autonomie par la volonté avec le
déclin du contrat : dire que les contrats sont devenus moins libre ne signifie pas qu’ils
disparaissent. Il est à remarquer, au contraire, que de nos jours, les contrats connaissent
un regain de vitalité avec la multiplication du recours à ceux-ci comme instruments des
rapports entre les entreprises et entre celles-ci et l’Etat.

C’est fort de cette évolution que nous tenterons, autant que faire se peut, d’appréhender
le régime général des contrats suivant la structure binaire classique suivante :

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- Partie I. La formation du contrat - Partie I. Les effets du contrat

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Pour parvenir à un accord, les parties doivent impérativement négocier. Or, ce rapport de
négociation peut justement poser des difficultés. D’où la nécessité de l’encadrer par des
règles juridiques.

L’accord des parties, c’est-à-dire le contrat en tant que tel, doit quant lui satisfaire à des
conditions pour être valide juridiquement. L’exigence des conditions pour valider le
contrat se justifie par le fait que le contrat n’est pas un acte léger eu égard aux intérêts des
parties et à l’intérêt social. Au contraire, il opère des importantes modifications
patrimoniales sur la situation des personnes qui le concluent. Il est donc compréhensible
que son efficacité soit encadrée et non laissée à la discrétion des parties, portée chacune
par ses propres intérêts.

De ce qui précède, deux questions méritent d’être examinées dans le cadre de la formation
du contrat à savoir :

Chapitre 1. La négociation du contrat

Chapitre 2. La validité du contrat

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Chapitre 1. La négociation du contrat

La négociation du contrat est l’ensemble des démarches qu’accomplissent les parties pour
conclure un contrat : échange de vue, entretien, étude de faisabilité ou de terrain,
consultation…

Généralement, la négociation d’un contrat ne prend pas assez du temps. Ceci est surtout
le cas pour les contrats n’impliquant pas un grand enjeu économique. Par exemple, la
négociation du contrat d’achat d’un bonbon, du contrat de transport en taxi…se réalisent
à l’immédiat. Dans cette hypothèse, la négociation du contrat ne pose pas assez de
difficultés.

Par contre, il est des cas où la négociation du contrat prend du temps. Ceci est surtout le
cas pour les contrats impliquant un grand enjeu économique. Par exemple, la négociation
du contrat de vente d’un immeuble, du contrat de construction d’un pont, d’un barrage,
d’un échangeur ou du contrat de montage d’une usine industrielle ne peut se réaliser d’un
coup d’éclair. Elle s’allonge dans le temps pour permettre aux parties prenantes de murir
leur rapport. Dans cette hypothèse, la négociation peut poser des difficultés car, au cours
de son déroulement, des problèmes peuvent apparaitre.

Il est donc nécessaire d’encadrer juridiquement les négociations du contrat ne serait-ce

que pour celles qui durent assez longtemps avant de se réaliser. Pourtant, le Code civil de
1804, applicable au Niger, ne contient aucune règle à ce sujet. Devant ce vide du Code civil,
c’est la jurisprudence (le juge) qui a mis en place les règles applicable à la négociation.

De manière générale, le principe est que les parties sont libres de conduire leur
négociation : c’est la liberté de négociation (section1). Mais ce principe connait des limites
(section2).

Section 1.- Le principe : la liberté de négociation

Le principe qui s’applique à la négociation contractuelle est la liberté de négocier qui se

décline sous trois aspects. Primo, le fait d’initier ou d’entrer dans une négociation est libre
: en effet, une personne ne peut être obligée à s’embarquer dans une négociation contre
son désir. Secundo, le déroulement des négociations est libre aussi : cela signifie que la
conduite d’une négociation ne peut se passer sous contrainte. Tertio, la rupture des
négociations est libre également : les négociateurs conservent leur liberté d’aller jusqu’au
bout de la négociation (conclure le contrat) ou de l’interrompre (ne pas conclure le
contrat).

En somme, l’entrée, le déroulement et la sortie des négociations restent, par principe,

libres.

Toutefois, cette liberté de négocier n’est pas absolue. Elle peut être limitée.

Section 2.- Les limites à la liberté de négociation

La liberté de négociation peut être contrecarrée soit objectivement, soit subjectivement.

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18 COURS DE DROIT DES OBLIGATIONS L2-S3

§. – La limite objective à la liberté de négociation : l’obligation de négocier de

bonne foi dont la violation engage la responsabilité de l’auteur.

Le pendant de la liberté est la responsabilité. En effet, la liberté de négociation n’ouvre pas

la porte à tous les excès et abus : être libre c’est aussi adopter une attitude responsable.
Ainsi, en matière de négociation contractuelle, l’attitude responsable consiste à négocier
de bonne foi. La bonne foi est une exigence objective qui permet au juge de contrôler
l’exercice loyal et raisonnable de la liberté contractuelle par les négociateurs. Si les
individus sont libres d’initier, de conduire et de rompre une négociation, c’est à condition
qu’elles le fassent de bonne foi, c’est-à-dire loyalement et raisonnablement.

Toute attitude contraire à la bonne foi, en matière de négociation contractuelle, engage la

responsabilité précontractuelle de son auteur. Nous allons examiner les conditions et les
effets de la responsabilité en matière des négociations contractuelles.

A. – les conditions de la responsabilité en matière de négociation

La responsabilité en matière de négociation contractuelle est aussi appelée responsabilité

précontractuelle. Elle est une variété de la responsabilité délictuelle qui est fondée sur
l’article 1382 du Code civil.

Les conditions de la responsabilité précontractuelle sont le dommage, la faute et le lien de

causalité entre la faute et le dommage.

- Le dommage précontractuel

La partie qui veut engager la responsabilité de son interlocuteur, à l’occasion des

négociations contractuelles, doit prouver au juge le dommage qu’elle a subi. De façon
générale, on distingue les dommages moral, matériel et corporel.

En matière de négociation contractuelle les préjudices corporel et moral semblent peu

vraisemblables. On s’attachera donc aux préjudices de type essentiellement matériel que
l’on peut subir dans le cadre des négociations contractuelles.

Le premier type du préjudice matériel est relatif aux frais et dépenses engagés dans le cadre
de la négociation. Ça peut être des frais de personnel, de déplacement ou même des frais
plus importants comme les frais d’étude…La preuve de ces préjudice peut, par exemple,
résulter des documents comptables qui constatent les frais engagés dans le cadre de la
négociation.

Le second type du préjudice matériel a trait aux dépenses engagées, non dans le cadre des
négociations, mais plutôt par suite de l’anticipation des conséquences de celle-ci et donc de
la conclusion du contrat. Par exemple, une personne aménage un local de vente des
produits de téléphonie cellulaire par anticipation de la conclusion du contrat de
distribution qu’elle négocie avec une compagnie opérant dans ce domaine ; si la
conclusion du contrat n’intervient pas, toutes les dépenses engagées ne lui servent pas ou
lui servent moins.

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19 COURS DE DROIT DES OBLIGATIONS L2-S3

Un troisième type de préjudice matériel concerne la perte du gain escompté par une des
parties lorsque le contrat n’est pas conclu ou est annulé. La réparation de ce dernier
préjudice pose cependant problème. On sait que pour être réparable, cela est aussi vrai
pour les deux premiers préjudices, le dommage doit direct, certain et personnel. Or, le
caractère certain du préjudice escompté fait défaut. C’est pourquoi la jurisprudence refuse
de le réparer. Par contre, le préjudice résultant de la perte de chance de n’avoir pas conclu
avec un tiers peut donner lieu à réparation.

La deuxième condition, après le dommage, est la faute.

- La faute précontractuelle

Toute faute suppose le manquement à une obligation préexistante selon la fameuse

formule de Planiol. En matière des négociations contractuelles, la faute est constituée par
le manquement à l’obligation de bonne foi. Ainsi, tout comportement déloyal ou de
mauvaise foi est susceptible d’engager la responsabilité de son auteur.

De façon plus précise et non exhaustive, sont constitutifs de faute les faits suivants :

• Le fait de tromper la confiance légitime de son interlocuteur en interrompant le

déroulement des négociations. Il faut, ici, que le partenaire ait légitimement cru
que le contrat allait être conclu et que l’autre partie ait trompé cette croyance.
L’appréciation de la confiance légitime peut poser problème. Toutefois, il faut
retenir que, de façon générale, plus les parties avancent dans la négociation, plus
la confiance en la conclusion du contrat se renforce. Il est donc plus facile de
tromper la confiance légitime de son partenaire quand la négociation a
suffisamment avancé. Cela veut dire que la croyance légitime sera moindre au
moment des simples pourparlers tandis qu’elle va s’accroitre considérablement
quand l’offre intervient ;
• Le fait d’introduire une cause de nullité dans le contrat ou de favoriser la
conclusion d’un contrat vicié. Le premier cas peut s’illustrer par l’introduction, par
l’une des parties, d’un mobile illicite dans le contrat ; le second par la dissimulation
de son incapacité par une personne incapable en concluant le contrat.

Une fois que la faute et le dommage sont prouvés, il ne reste qu’à établir un lien de
causalité entre les deux.

- Le lien de causalité entre le dommage et la faute

Cette troisième condition implique que la faute doit avoir causé le dommage dont la
victime se prévaut.

Si tel s’avère être le cas, la responsabilité précontractuelle peut produire ses effets alors.

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20 COURS DE DROIT DES OBLIGATIONS L2-S3

B. - Les effets de la responsabilité précontractuelle

Parler des effets de la responsabilité précontractuelle suppose que les conditions de mise
en jeu de celle- à savoir le dommage, la faute et le lien de causalité entre les deux- sont
réunies. Il s’agit donc de sanctionner le comportement fautif.

Sur ce point, la solution classique retenue par la jurisprudence consiste en l’allocation à la

victime (dommages et intérêts) d’une indemnité pour compenser le préjudice qu’elle a
subi : c’est ce que l’on appelle la réparation par équivalent.

Par contre, pendant longtemps, la jurisprudence refusait d’accorder à la victime la

réparation en nature qui est l’opposée de la réparation par équivalent communément
appelée réparation par dommages et intérêts. En matière de rupture abusive de
négociation, la réparation en nature consisterait à obliger la partie fautive- celle qui a
interrompu abusivement la négociation- non pas à dédommager l’autre mais plutôt à
conclure avec elle le contrat. Or, le principe de la liberté contractuel s’oppose à ce qu’on
impose à une personne la conclusion d’un contrat contre sa volonté. C’est, en partie, ce qui
justifiait le refus de cette sanction par la jurisprudence.

Si cette solution parait justifiée au regard du respect de la liberté contractuelle de la partie

fautive, elle semble, au contraire, remettre en cause la sécurité juridique de la victime.
C’est pourquoi une évolution, en sens inverse, s’est traduite par la reconnaissance de
l’exécution en nature dans certaines situations : c’est le cas lorsqu’une offre est rétractée
de manière abusive. Une rétractation est abusive lorsqu’elle intervient dans le délai de
réflexion accordant à son destinataire, délai qui peut être fixé par l’auteur de l’offre ou par
le juge (délai raisonnable). Dans cette hypothèse, le juge constate simplement l’inefficacité
de la révocation abusive de l’offre et déclare le contrat formé en cas d’acceptation de l’offre
par le destinataire.

§.- La limite subjective à la liberté contractuelle : les contrats préparatoires

Les personnes en pourparlers peuvent vouloir sécuriser leurs relations de pourparlers en

limitant la liberté contractuelle. Elles peuvent à cet effet passer de véritables contrats qui
encadrent leurs pourparlers. Ces contrats peuvent avoir trois objets essentiels : soit ils
portent sur l'obligation même de négociation comme en matière du pacte de préférence,
de l’accord de principe…; soit ils visent à organiser la négociation comme c’est le cas du
contrat cadre, du contrat d’essais...; soit enfin ils sont plus directement relatifs à la
conclusion d'un deuxième contrat dit contrat définitif. Dans ce dernier cas, on peut donner
l’exemple des promesses de contrat.

Chapitre II. La validité du contrat

On examinera les conditions auxquelles tout acte doit satisfaire pour être qualifié de
contrat valide avant de voir les sanctions applicables à tout contrat ne remplissant pas
ces conditions.

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Section I. Les conditions de validité du contrat

Les conditions de formation du contrat sont fixées par l’article 1108 du Code civil. Aux
termes de ce dernier, « Quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une
convention :

- le consentement de la partie qui s'oblige ;

- sa capacité de contracter ;

- un objet certain qui forme la matière de l'engagement ;

- une cause licite dans l'obligation ».

On examinera l’une après l’autre ces conditions.

§1. Le consentement

Consentir c’est vouloir, donc Le consentement est la volonté de chaque partie de conclure
le contrat. Pour que le contrat se forme, chaque partie doit extérioriser son consentement
afin de le porter à la connaissance de l’autre.

L’échange des consentements scelle le contrat (A). Encore, faut-il que le consentement
extériorisé corresponde à la réalité- l’apparence étant souvent trompeuse-, pour que le
contrat soit véritablement formé. C’est pourquoi la loi prévoit des précautions pour
garantir la pureté ou l’intégrité du consentement (B).

A. L’échange des consentements

L’échange des consentements se réalise moyen de la rencontre de volontés des parties à

l’acte. Ces volontés correspondent à l’offre (1) et à l’acceptation (2).

1. L’offre

L’offre soulève deux questions qui méritent d’être examinées ici : il s’agit de celles que
posent sa notion et sa force obligatoire.

En ce qui concerne sa notion, les professeurs Franck PETIT et Marie-Hélène DE LAENDER

estiment que « l’offre (ou pollicitation) est la manifestation de volonté par laquelle une
personne, le pollicitant, propose à un tiers (le bénéficiaire) de conclure un contrat
déterminés à des conditions également déterminées. Pour être en présence d’une réelle
offre de contracter, elle doit être suffisamment précise et indiquer clairement la volonté
de son auteur d’être en cas d’acceptation »7. Il résulte de ces idées que l’offre de contracter,
dans son sens juridique, répond à trois critères :

- L’extériorité : en tant que ‘‘ manifestation de volonté’’, l’offre doit être

extériorisée pour être portée à la connaissance de son destinataire.

7
Droit des contrats, Paris, archétype, 2010, p. 50.

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22 COURS DE DROIT DES OBLIGATIONS L2-S3

L’extériorisation peut se faire par écrit ou verbalement, expressément ou

tacitement. Le destinataire peut être une personne individualisée ou le public.
- La précision : la finalité de l’offre est de donner naissance à un contrat à la
seule condition d’être acceptée. Elle doit, de ce fait, relater avec précision les
éléments essentiels du contrat offert (sa nature et son contenu).
- La fermeté : l’offre doit enfin être ferme c’est-à-dire qu’elle doit indiquer la «
volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation »8. En d’autres termes,
l’offrant doit exprimer son engagement ferme et définitif d’être lié par le
contrat en cas d’acceptation.
Le critère de la fermeté exclut de la catégorie de l’offre les propositions faites
avec réserves. Il y a réserve dans une proposition lorsque celui qui la faite
subordonne son engagement au contrat par des conditions (par exemple,
contient une réserve la proposition de vente faite sous réserve de la
confirmation par le vendeur).

S’agissant de la force obligatoire de l’offre, la question a connu une évolution.

Classiquement, on considérait que l’offre, même accompagnée d’un délai pour réflexion
ou acceptation, pouvait être rétractée, c’est-à-dire retirée. Cette solution était justifiée par
le fait que l’offre, à la différence du contrat, ne peut engendrer des obligations pour son
auteur. Pour cette raison, celui-ci restait libre de retirer son offre à tout moment.

Mais cette liberté initiale qu’avait l’offrant de retirer son offre à tout moment fut, par la
suite, limitée en jurisprudence. Ce sont les juges français (qui sont généralement par les
juges nigériens) qui ont contrecarré cette faculté de libre rétractation de l’offre. La
limitation été imposée, d’abord, dans l’hypothèse où l’offre été faite avec délai. Dans ce
cas, il été interdit à l’offrant de retirer son offre avant l’expiration dudit délai. Par la suite,
la limitation de la libre rétractation fut étendue à l’offre faite sans délai. Dans ce cas, c’est
le juge qui impose un délai qu’on appelle délai raisonnable de réflexion durant lequel
l’offrant été obligé au maintien de son offre. L’interdiction faite à l’offrant de retirer son
offre dans le délai (que celui-ci résulte de l’offrant ou du juge) vise à protéger le
destinataire de l’offre. En effet, ce dernier a besoin d’un temps pour murir sa réflexion
autour du contrat dont on lui propose la conclusion. La violation, par l’offrant, de
l’obligation du maintien de l’offre dans le délai entraine sa responsabilité délictuelle.

1. L’acceptation

L’acceptation est « l’expression de la volonté du bénéficiaire de conclure le contrat aux

conditions proposées par l’offrant, et à ses conditions-là seulement » 9 . Intervenant en
réponse et après l’offre, elle constitue la seconde manifestation indispensable à la
conclusion du contrat. Tout comme l’offre, elle ne doit pas comporter des réserves. Une
acceptation qui comporte une réserve devient une contreproposition. Celle-ci est une

8
Cass. Com. 6 mars 1990 : BC IV, n° 74 ; RTDciv. 1990, 462, Mestre.
9
F. PETIT et M.-H. DE LAENDER Droit des contrats, Paris, archétype, 2010, p. 50.

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Page 22
23 COURS DE DROIT DES OBLIGATIONS L2-S3

nouvelle offre qui change les rôles initiaux : l’offrant initial devient destinateur et le
destinateur initial devient l’offrant.

L’acceptation peut résulter d’un écrit, d’une parole ou de tout acte ou comportement
indiquant la volonté de l’acceptant de conclure le contrat proposé.

L’acceptation ne peut en principe résulter du silence. Cependant, ce principe connait

quatre exceptions. Il s’agit de :

- L’hypothèse où la loi prévoit que la volonté de renouveler ou de modifier le

contrat peut résulter du silence gardé par l’autre partie. On rencontre cette
hypothèse dans la tacite reconduction du bail (art. 1738 du Code civil) ou dans
le contrat d’assurance (art. 6 du Code CIMA).
- L’hypothèse où le juge décide que l’acceptation peut résulter du silence gardé
par le destinataire de l’offre. Il en est ainsi lorsque les parties étaient en relation
d’affaire suivie (ce qui suppose une appréciation au cas par cas) ou lorsqu’un
usage institue cette solution.

Lorsque l’offre et l’acceptation se rencontrent on suppose que le contrat est formé.

Toutefois, ceci n’est vrai que lorsque la volonté de l’offrant ou celle de l’acceptant sont
intègres, c’est-à-dire n’ayant pas été viciées.

B. L’intégrité du consentement

S’il est vrai que l’échange des consentements est une nécessité pour la formation du
contrat, le consentement échangé n’engage son auteur que dans la mesure où il est libre
et éclairé.

Le consentement est éclairé lorsqu’il est donné consciemment, c’est-à-dire en

connaissance de cause. N’est pas éclairé le consentement faussé par l’erreur (1) ou surpris
par le dol (2).

Le consentement est libre s’il est donné sans contrainte. N’est pas libre, le consentement
extorqué par la violence (3). 1. L’erreur

L’erreur est une fausse représentation de la réalité conduisant la personne à prendre vrai
ce qui est faux et faux ce qui est vrai. C’est la non-conformité de la croyance du contractant
à la réalité.

Il existe plusieurs types d’erreurs. Mais toutes n’invalident pas le consentement et par-là
le contrat. Il faut donc distinguer les erreurs susceptibles d’entrainer la nullité du contrat
– car elles invalident le consentement- et celles qui ne produisent pas cet effet.

C’est sur la base de leur gravité qu’ont été retenues les erreurs susceptibles de détruire ou
de vicier le consentement. Toutefois, ces erreurs ne peuvent produire cet effet que dans
la mesure où elles ont été déterminantes du consentement. Une erreur est déterminante
du consentement lorsque sans elle ce consentement n’aurait pas été donné.

CHAIBOU SOULEY M. Bachare, Doctorant

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24 COURS DE DROIT DES OBLIGATIONS L2-S3

Ainsi, peuvent affecter le consentement au contrat, si elles ont été déterminantes de celui-
ci, les erreurs suivantes :

- L’erreur obstacle : elle s’entend comme l’erreur dans laquelle le contractant se

trompe de la nature (croire à une donation à la place d’une vente) ou de l’objet
(croire acheter une pintade ou lieu d’un poulet) du contrat projeté. cette
catégorie d’erreur n’est pas prévue dans le Code civil. Cependant, la doctrine
est unanime sur le point de savoir qu’elle a pour effet de faire obstacle à la
formation du contrat. En effet, il est inconcevable d’imaginer la formation d’un
contrat non recherché par l’une ou les deux parties ou encore dont on s’est
trompé d’objet ;
- L’erreur sur la substance : cette seconde catégorie d’erreur est prévue
expressément par l’article 1110 alinéa 1 du Code civil. Au terme de ce dernier,
« L'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle tombe sur
la substance même de la chose qui en est l'objet ». deux conceptions ont prévalu
lors de l’interprétation de cette disposition : l’une objective et l’autre
subjective. Selon la conception objective, la substance de la chose est la matière
par laquelle la chose est formée (croire avoir payé des chaussures en cuir au
lieu des chaussures en caoutchouc). Quant à la conception subjective, elle
définit la substance de la chose comme les qualités substantielles de celleci. Les
qualités substantielles sont celles que l’une ou les parties cherchaient lors de la
formation du contrat ;
- L’erreur sur la personne : elle est celle qui se rapporte à la personne avec qui on
veut contracter. En principe, elle n’est pas une cause de nullité compte tenu du
fait que, dans la plupart des contrats usuels, la considération de la personne du
cocontractant n’est pas déterminante du consentement. Toutefois, il existe des
contrats dans lesquels la considération de la personne du cocontractant est
déterminante du consentement (la compétence du travailleur est prise en
compte dans le contrat de travail de même la qualité du mandataire est
recherchée dans le mandat…). Ces contrats comportent ce qu’on appelle
l’intuitu personae qui signifie la ‘‘considération de la personne’’. C’est dans ces
seuls contrats que l’erreur sur la personne vicie le consentement. Cette solution
résulte des termes de l’alinéa 2 de l’article 1110 du Code civil, selon lequel
l’erreur « n’est point une cause de nullité, lorsqu'elle ne tombe que sur la
personne avec laquelle on a intention de contracter, à moins que la
considération de cette personne ne soit la cause principale de la convention ».

En somme, seules ces trois catégories d’erreurs (erreur obstacle, erreur sur la substance,
erreur sur la personne) peuvent avoir un effet sur le consentement au contrat. En dehors
d’elles, les autres types d’erreur ne peuvent invalider le consentement. Il s’agit entre autre
de :

- L’erreur inexcusable : c’est une erreur qu’on considère fautive. Elle est
considérée comme telle car, elle résulte d’une légèreté ou d’une négligence
excessive de la part de celui qui prétend s’en prévaloir. Elle peut porter

CHAIBOU SOULEY M. Bachare, Doctorant

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25 COURS DE DROIT DES OBLIGATIONS L2-S3

d’ailleurs sur la substance ou sur la personne. Mais à la différence de ce qu’on

a vu précédemment, même si elle porte sur la personne ou sur la substance,
l’erreur inexcusable n’affecte pas le consentement. En effet, ici, le contractant
s’était certes trompé, mais il est fautif. Il n’a pas observé un minimum de
précaution, de prudence qui sont des devoirs généraux s’imposant à chaque
personne dans n’importe qu’elle entreprise. La négligence fautive dont il a fait
preuve le prive de la protection qu’accorde la loi à la victime de l’erreur. De ce
fait, son erreur ne peut être tolérée ou excusée. Il ne peut l’invoquer comme
vice du consentement ;
- L’erreur sur la valeur : elle est celle qui se rapporte à la valeur du bien ou de la
prestation objet du contrat. En réalité, cette erreur s’identifie à la lésion. Or,
celle-ci n’est pas un vice du consentement en droit positif. C’est pourquoi,
l’erreur sur la valeur ne vicie pas le consentement ;
- L’erreur sur la rentabilité d’une opération : elle intervient lorsque le contractant
ne réalise pas le profit qu’il espère tirer de l’opération contractuelle. Par
exemple, l’acquéreur d’une part sociale qui ne réalise pas le dividende.

Toutes ces erreurs ne vicient pas- par principe- le consentement. Il en est autrement en
cas du dol.

2. Le dol

Le dol est toute attitude visant à provoquer l’erreur dans l’esprit du cocontractant dans le
but de l’amener à conclure le contrat. Le dol se distingue de l’erreur spontanée car, celle-
ci provient de la personne qui se trompe elle-même. En revanche, le dol constitue une
erreur provoquée par une autre personne dans l’esprit de la victime.

Plusieurs attitudes peuvent être constitutives du dol lors de la formation du contrat. Il

s’agit entre autre :

- Des manœuvres et mensonges frauduleuses : ce sont des actes délibérément

accomplis dans le but de duper. Il peut s’agir d’une mise en scène par exemple
: fait de trafiquer le numéro du moteur d’un véhicule d’occasion afin de lui
donner une apparence plus jeune ;
- Des réticences : c’est une attitude qui consiste à garder le silence, à ne pas
renseigner le cocontractant sur certains éléments que l’on sait importants du
contrat, dans un but frauduleux.

Pour vicier le consentement, ces différentes attitudes – à savoir les manœuvres et

mensonges ; les réticences dolosives - doivent, d’abord, être intentionnelles et
suffisamment graves. Ceci écarte le « bon dol » que constituent les excès du commerçant
qui flatte ses produits. Ensuite, elles doivent provenir du cocontractant ou de son
complice. Enfin, ces attitudes doivent être déterminantes du consentement.

3. La violence

CHAIBOU SOULEY M. Bachare, Doctorant

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26 COURS DE DROIT DES OBLIGATIONS L2-S3

La violence est une contrainte exercée sur la personne du cocontractant ou un proche. Elle
peut être physique (coups) ou morale (menace).

Pour vicier le consentement, la violence doit remplir trois conditions à savoir :

- Elle doit être illégitime : une violence est illégitime lorsqu’elle n’est pas
conforme au droit. L’emploi d’un moyen de droit, comme les voies d’exécution
par exemple, n’est pas constitutif de violence au sens de vice de consentement
car, ce moyen est conforme au droit ;
- Elle doit émaner du cocontractant ou d’un tiers ;
- Elle doit être déterminante du consentement, c’est-à-dire sans elle celui-ci
n’aurait pas été donné.

§2. La capacité de contracter

La capacité est l’aptitude à être titulaire des droits et à les exercer. En principe toute
personne est capable de contracter. Il existe toutefois, des exceptions relativement aux
mineurs non émancipés et aux majeurs protégés. Cette solution résulte de l’article 1123
du Code civil selon lequel « Toute personne peut contracter, si elle n'en est pas déclarée
incapable par la loi ».

§3. L’objet de l’obligation

L’objet de l’obligation est l’une des conditions exigées par l’article 1108 du Code civil pour
la validité du contrat. L’objet de l’obligation peut être défini comme ce qui est dû au
créancier par le débiteur. C’est la prestation que ce dernier s’est obligé à accomplir au
profit du créancier. Selon l’article 1126 l’objet d’une obligation peut consister à faire
(construction d’une maison), à ne pas faire (interdiction de divulguer une information) ou
à donner (transférer un droit, tel le droit de propriété).

En principe, pour que le contrat soit valide, l’objet de l’obligation doit exister au moment
où les deux volontés se rencontrent. Si l’objet de l’obligation n’existe pas, le contrat ne
peut se former. Par exemple, le contrat de vente qui porte sur une maison ravagée par
l’inondation et qui n’existe plus n’est pas valable. Toutefois, dans des hypothèses limitées,
on admet la validité des contrats portant sur certaines choses futures (exemple : produit
à fabriquer).

Aussi, pour que le contrat soit valide, l’objet de l’obligation doit être déterminé ou
déterminable, possible et licite.

§4. La cause

De manière générale, la cause constitue la justification de l’engagement contracté. C’est le

pourquoi de cet engagement. Elle rend compte de la raison pour laquelle le contrat a été
conclu.

Aujourd’hui on présente la cause sous une double approche : c’est ainsi qu’on distingue la
cause de l’obligation et la cause du contrat.
CHAIBOU SOULEY M. Bachare, Doctorant
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27 COURS DE DROIT DES OBLIGATIONS L2-S3

La cause de l’obligation est « le but immédiat et direct qui conduit le débiteur à s’engager
». Par exemple, le but immédiat cherché par tout vendeur c’est le prix ; tout comme, le but
immédiat cherché par le locataire est la jouissance du lieu. Ainsi, la cause de l’obligation
est la même pour tous dans tous les contrats de même nature. C’est pourquoi on l’appelle
cause juridique ou objective.

Il en va autrement de la cause du contrat. Celle-ci varie, pour des contrats de même nature,
selon les personnes. Par exemple, une personne cherche une maison à louer parce qu’elle
veut se marier tandis que qu’une autre cherche la maison pour héberger ses hôtes. La
cause du contrat est donc subjective et correspond au but lointain poursuivi par le
contractant.

En tout état de cause, la cause doit exister et être licite pour que le contrat soit valable.

Section II. Les sanctions des conditions de validité du contrat

Lorsque les conditions de validité du contrat ne sont pas respectées, celui-ci est
susceptible d'être annulé (on parle d'annulabilité). L'annulation n'est en effet jamais
acquise de droit et il faut une action en justice pour la faire prononcer. L'article 1117 du
Code civil rappelle en effet que « la convention contractée par erreur, violence ou dol, n'est
point nulle de plein droit ; elle donne seulement lieu à action en nullité ou en rescision... ».
Les règles qui régissent cette action en justice sont prévues aux articles 1304 et suivants
du Code civil.

On distingue deux types de nullités : la nullité absolue et la nullité relative (§1), alors
qu'elles produisent les mêmes effets (§2).

§1. La distinction entre nullités absolue et nullité relative

Le Code civil applicable au Niger évoque la nullité relative et la nullité absolue, mais ne
précise pas le critère servant à distinguer ces deux catégories de nullité. La jurisprudence,
elle aussi, n'est pas non plus très fixée sur cette question. Néanmoins, on évoquera les
conditions de la nullité relative (A) et celles de la nullité absolue (B).

A. La nullité relative

La nullité relative a pour but de sanctionner un contrat qui a méconnu une règle supposée
protéger un intérêt particulier. De cette finalité découlent les caractères de la nullité
relative : elle ne peut être invoquée que par les personnes que la loi veut protéger, elle se
prescrit rapidement et elle est susceptible de confirmation.

- Les titulaires de l’action en nullité relative : l’action en nullité relative ne

peut être exercée que par la seule personne que la loi a entendu protéger. Cette
solution se justifie par la finalité protectrice de la loi. En conséquence, ni ses
héritiers, ni ses ayants-cause, ni le ministère public ne peuvent, en principe,
agir. Pourtant, on est obligé de relever une extension, à d'autres personnes que
celle protégée, de la faculté de demander la nullité, fût-elle relative.

CHAIBOU SOULEY M. Bachare, Doctorant

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28 COURS DE DROIT DES OBLIGATIONS L2-S3

- La prescription de l’action en nullité relative : selon l’article 1304 du Code

civil applicable au Niger, l’action en nullité relative se prescrit par cinq ans. Le
caractère court de ce délai se justifie, d'abord, par des considérations de
sécurité juridique. Il serait contraire à la sécurité des transactions qu'un
contrat puisse être menacé d'annulation pendant un temps trop long. Ensuite,
si la partie intéressée, celle que le législateur entendait protéger, n'agit pas
dans ce délais, cela suppose qu'elle se satisfait du contrat et renonce à la
protection légale.
Il reste à préciser le domaine et le point de départ du délai prévu par l'article
1304. Ce délai est applicable à toutes les annulations relatives, dès lors que la
loi ne fixe pas un délai différent 10 . Il ne s’applique donc pas aux actions en
résolution, révocation, réduction, action paulienne, déchéance au droit des
intérêts.
S’agissant du point de départ du délai, il est à noter qu’en cas d'erreur, de dol
ou de violence, le délai ne commence à courir qu'à compter du jour où l'erreur
ou le dol ont été découverts, ou à compter du jour où la violence a cessé (article
1304, al. 3). En ce qui concerne les mineurs, le délai ne commence à courir qu'à
compter de leur majorité car, contre ceux qui ne peuvent valablement agir, la
prescription ne court pas. C'est, en effet, à compter de cette date que le mineur
devient capable de critiquer l'acte qui avait été passé, en son nom, alors qu'il
était incapable.
- La confirmation de la nullité relative : la confirmation est l'acte par lequel
une personne renonce à son droit d’invoquer la nullité d’un contrat annulable.
Elle a pour effet de rendre donc pleinement valable un contrat qui, jusque-là,
était annulable. La confirmation ne suppose aucun accord de volonté. Elle
constitue en revanche un acte unilatéral engageant la seule volonté du
confirmant.

B. La nullité absolue

La nullité absolue est la sanction du contrat qui a méconnu une règle censée protéger
l'intérêt général. Cette finalité explique que des solutions différentes soient retenues en
ce qui concerne les demandeurs, la prescription et la confirmation.

- Les titulaires de l’action en nullité absolue : l'action peut être intentée par
tout intéressé, dès lors qu'il a, bien sûr, un intérêt à agir. Ainsi, le contractant,
ses héritiers ou un de ses créanciers peuvent assigner l'autre contractant en
nullité absolue de l'acte. Il en va de même du ministère public. Le juge peut
également relever d'office la nullité absolue d'un contrat qui lui est soumis à
l'occasion d'un litige.
- La prescription de l’action en nullité absolue : l’action en nullité absolue se
prescrivait par 30 ans à compter de la date de conclusion du contrat (article

10
Ainsi, il ne s'applique pas à l'action en rescision pour lésion dans la vente immobilière où est prévu un délai de
deux ans (article 1304, al. 2 du Code civil).

CHAIBOU SOULEY M. Bachare, Doctorant

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29 COURS DE DROIT DES OBLIGATIONS L2-S3

2262 du Code civil). C’est le délai de droit commun. Sa longueur s’explique par
la volonté de sanction : ayant méconnu une règle très importante, le contrat
doit pouvoir être remis en cause pendant un long temps.
- Absence de confirmation en matière de nullité absolue : la nullité absolue
ne peut être confirmée.

§2. Les effets des nullités

Lorsqu’il est annulé, pour nullité absolue ou relative, le contrat est censé n'avoir jamais
existé. Il faut donc revenir au statu quo ante et remettre les parties dans le même état que
si le contrat n'avait jamais été signé. Pour ce faire, il faut déterminer l'étendue de la nullité
(A) et sa portée (B).

A. L'étendue de la nullité

La détermination de l’étendue de la nullité consiste à savoir si celle-ci vise l'acte dans son
entier ou une de ses parties seulement. Souvent la nullité n’affecte qu'une disposition du
contrat, telle une clause (pénale) qui est seulement critiquable. L'annulation de la clause
peut-elle rejaillir sur le reste du contrat ? C'est le problème de la nullité partielle. Pour
répondre à la question, il faut distinguer selon que le législateur est ou non resté
silencieux.

Lorsque le législateur précise que l'annulation d'une clause ne pourra avoir aucun effet
sur le reste du contrat, seule la clause est effacée et le contrat reste et demeure.

Lorsque le législateur n'a rien dit, il faut appliquer les articles 90011 et 117212 du Code
civil. De ces dispositions, la jurisprudence française retient en dernier lieu que la nullité
de la clause n'entraînera celle du contrat que si la clause en question présentait un
caractère « impulsif et déterminant » pour un contractant (pour un acte à titre onéreux).

B. La portée de la nullité

La portée de la nullité réside dans l'idée de rétroactivité : la vigueur du principe fait

heureusement place à des exceptions.

- Le principe
• Teneur du principe : en principe, l'adage selon lequel ce qui est nul ne
produit aucun effet, veut que le contrat nul soit rétroactivement détruit.
On devrait faire comme si le contrat n'avait jamais eu lieu et on devrait
remettre les parties dans l'état dans lequel elles se seraient trouvées si
elles n'avaient pas contracté : par exemple, en cas d’annulation du

11
Suivant lequel, « Dans toute disposition entre vifs ou testamentaire, les conditions impossibles, celles qui
seront contraires aux bonnes mœurs, seront réputées non écrites ».
12
Selon lequel, « Toute condition d'une chose impossible ou contraire aux bonnes mœurs, ou prohibée par la
loi, est nulle, et rend nulle la convention qui en dépend ».

CHAIBOU SOULEY M. Bachare, Doctorant

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30 COURS DE DROIT DES OBLIGATIONS L2-S3

contrat de vente, le vendeur rend le prix, l'acheteur l'objet ;

l'emprunteur rend le capital prêté, le prêteur les intérêts perçus.
• Mise en œuvre : Il faut distinguer selon que l'on envisage les
restitutions entre les parties ou à l'égard des tiers.
A l’égard des parties, les restitutions opèrent comme un contrat à
l'envers. La Cour retient que « la nullité emporte l’effacement rétroactif
du contrat et a pour effet de remettre les parties dans la situation initiale
». Ces restitutions engendrent des calculs économiques précis puisque,
le plus souvent, l'objet vendu aura été déprécié, revendu à un tiers, ou
intégré dans un ensemble plus vaste. Il faudra alors restituer la valeur
de l'objet, au jour de la vente, compte tenu de l'état dans lequel il se
trouvait au jour de la vente.
A l’égard des tiers, les restitutions se manifestent si le bien a été l'objet
d'une revente : le droit de celui qui donne étant résolu, le droit de celui
qui reçoit est résolu. L'annulation d'un contrat est donc susceptible
d'entraîner celle de tous les autres contrats qui ont porté sur le même
objet.
- Les limitations

Les limitations portent, à la fois, sur les rapports entre les parties et entre les tiers.

• Les rapports entre les parties : S’agissant des limitations relatives aux rapports
des parties, entre elles, la restitution est parfois paralysée pour respecter la nature
du contrat, pour protéger une partie, ou l'intérêt général.
Les contrats successifs. Dans les contrats successifs, il est impossible de restituer ce
qu'on a reçu : le travailleur ne peut pas restituer son travail, le locataire la
jouissance de l'appartement. On dit souvent que l'annulation se traduit par une
simple résiliation. L'affirmation est approximative car on doit considérer que
l'annulation est rétroactive.
C'est parfois un souci de protection qui conduit à neutraliser la destruction
rétroactive. Ainsi, lorsque l'acquéreur était de bonne foi, il peut conserver les
fruits. La logique de destruction rétroactive voudrait qu'il restituât les fruits
perçus. L'article 549 lui permet de « faire les fruits siens » : jusqu'à l'annulation, il
se croyait propriétaire des fruits et a pu les consommer. Il n'a pas à les restituer.
De même, l'incapable qui fait annuler un acte auquel il a consenti n'est tenu de
restituer que ce qui a « tourné à son profit » (article 1312 du Code civil).
C'est enfin la protection de l'intérêt général qui milite pour la neutralisation de
l'effet rétroactif. Deux adages s'opposent à la restitution des prestations reçues
d'un contrat annulé : Nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nul n'est
entendu lorsqu'il allègue de sa propre turpitude) ; In pari causa turpitudinis, cessat
repetitio (à égalité de turpitude, le droit à répétition disparaît). La règle aboutit
donc à empêcher le contractant qui se prévaut de son immoralité pour obtenir la
restitution de la prestation qu'il a fournie : l'acheteur d'une maison close peut

CHAIBOU SOULEY M. Bachare, Doctorant

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31 COURS DE DROIT DES OBLIGATIONS L2-S3

certes demander l'annulation de la vente, mais il ne pourra se voir restituer le prix

qu'il a versé.
• A l’égard des tiers : le jeu de l'adage nemo dat quod non habet est évidemment
très dangereux. Le tiers ayant acquis une chose, elle même objet d'un contrat
annulé, peut se voir contraint de la restituer. Il y a là une atteinte au principe de
sécurité des conventions. Trois mécanismes correcteurs permettent de pallier
cette insécurité. Les deux premiers ont un domaine précis ; le troisième est général.
En matière mobilière, le possesseur de bonne foi sera considéré de bonne foi et
pourra s'opposer à la restitution du bien (article 2279 du Code civil).
En matière immobilière, le sous-acquéreur pourra se prévaloir de prescription
écourtée s'il bénéficie d'un juste titre et s'il est de bonne foi (article 2219 du Code
civil).
De façon générale, le tiers pourra se prévaloir de la propriété apparente.

PARTIE II : LES EFFETS DU CONTRAT

Le contrat produit des conséquences juridiques entre les parties et à l’égard des tiers.
L’inexécution du contrat est aussi sanctionnée.

CHAPITRE I- LES EFFETS DU CONTRAT ENTRE LES PARTIES

CHAPITRE II. LES EFFETS DU CONTRAT ET LES TIERS

CHAPITRE II- LA SANCTION DE L’INEXECUTION DU CONTRAT

CHAIBOU SOULEY M. Bachare, Doctorant

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32 COURS DE DROIT DES OBLIGATIONS L2-S3

CHAPITRE I- LES EFFETS DU CONTRAT ENTRE LES PARTIES

Selon l’article 1134 du Code civil, « les conventions légalement formées tiennent lieu de
loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement
mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ».
Cette disposition pose le principe de la force obligatoire du contrat qui implique que : le
contrat ne peut pas être unilatéralement révoqué (1) ; le juge n’a pas le pouvoir de le
modifier (2) ;les contrats doivent être exécutés de bonne foi (3).

Section 1 - L’interdiction de la révocation unilatérale

Tirant la conséquence directe du principe de l’interdiction de la révocation unilatérale

énoncée dans l’alinéa 1er de l’article 1134, l’alinéa 2 du même article pose la règle selon
laquelle les conventions ne peuvent être révoquées que du consentement mutuel des
parties. Autrement dit, le contrat ne peut être défait que par un nouvel accord (mutuus
dissensus), c’est-à-dire un nouveau contrat qui n’a pas d’effet rétroactif et qui se distingue
ainsi de l’annulation qui anéantit rétroactivement un acte atteint d’un vice au moment de
sa formation.

Toutefois, la révocation unilatérale est autorisée dans certains cas : il en est ainsi pour la
révocation prévue par les parties et pour celle permise par la loi mais il y a des cas de
moindre importance.

§1- La révocation prévue par les parties

Les parties ont la faculté de prévoir dans le contrat que l’une d’elles pourra revenir sur
son engagement, souvent à la condition de payer à l’autre une somme d’argent, fixée
forfaitairement, à titre d’indemnité.

Cette somme est appelée dédit ou arrhes, surtout dans le droit de la vente. Celui qui a versé
les arrhes peut se libérer en les perdant, l’autre peut le faire en restituant le double (art.
1590). Les arrhes constituent une réciprocité des dédits.

Le dédit et les arrhes sont à distinguer soigneusement de l’acompte, qui est un paiement
partiel du prix, accompli en exécution d’un engagement ferme de payer la totalité du prix.

Il est parfois difficile de déterminer à quel titre une somme a été versée lors de la
conclusion du contrat. En droit de la consommation, afin d’éliminer toute difficulté
d’interprétation, une loi française du 18 janvier 1992 incorporée dans le Code de la
consommation (art. L. 114-1, al. 4) dispose que, dans les contrats de vente d’un bien
meuble ou de fourniture de services, conclu entre un professionnel et un consommateur,
les sommes versées d’avance par celui-ci sont, sauf stipulation contraire, des arrhes. Il
s’ensuit que chacun des contractants peut revenir sur son engagement : si c’est le
consommateur, il perd les arrhes ; si c’est le professionnel, il doit en restituer le double.
§2- La révocation permise par la loi

CHAIBOU SOULEY M. Bachare, Doctorant

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33 COURS DE DROIT DES OBLIGATIONS L2-S3

La loi permet la révocation unilatérale dans certaines hypothèses : la dérogation au

principe de l’art. 1134, al. 2, est alors très nette.

On peut distinguer divers cas de dérogations légales.

Tout contrat à exécution successive (contrat de bail, de travail…), qui a été conclu pour
une durée indéterminée, peut être résilié unilatéralement, sinon l’engagement risquerait
de devenir perpétuel, ce qui est prohibé. C’est là une généralisation de la règle énoncée
dans l’art. 1780, al. 1 et 2, du Code civil relatif au louage des domestiques et ouvriers pour
qui :

« On ne peut engager ses services qu’à temps, ou pour une entreprise déterminée.

Le louage de service fait sans détermination de durée peut toujours cesser par la volonté
d’une des parties contractantes ».

Dans certains contrats à exécution successive, conclus avec l’intuitus personae, la

résiliation unilatérale est possible à tout moment, même si une durée a été convenue
(mandat, art. 2003, dépôt, art. 1944 C. civ.).

Mais, dans tous ces cas, la résiliation doit être faite sans abus, et notamment en prévenant
l’autre partie suffisamment à l’avance (sauf urgence) afin de lui permettre de prendre ses
dispositions.

Quelques textes organisent une faculté de révocation unilatérale au profit de certains

contractants. Par exemple en France, le locataire d’un bail à usage d’habitation régi par la
loi du 6 juillet 1989 peut résilier le contrat à tout moment, à condition de donner un
préavis trois mois à l’avance par LRAR.

Plusieurs lois destinées à protéger les consommateurs leur accordent un droit de repentir
dans un délai déterminé.

Le cas de la résiliation unilatérale du contrat lorsque l’autre partie n’exécute pas son
obligation sera examiné plus loin.

§3- Les autres cas

Plus rarement, une faculté de dédit est admise par les usages et reconnue par la
jurisprudence, par exemple l’annulation d’une réservation en matière hôtelière, à
condition toutefois de ne pas être faite tardivement.

CHAIBOU SOULEY M. Bachare, Doctorant

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34 COURS DE DROIT DES OBLIGATIONS L2-S3

Section II- L’interdiction de la révision en cas de changement imprévu des

circonstances

Lorsque les parties concluent un contrat à exécution successive, elles tiennent compte des
circonstances actuelles et des modifications prévisibles. Or, si les circonstances sont
bouleversées par suite d’événements imprévus (guerre, crise pétrolière), l’exécution du
contrat peut devenir beaucoup plus onéreuse pour une partie : peut-elle exiger une
révision du contrat ? C’est le problème dit de l’imprévision.

La question de l’imprévision est à distinguer de celle de la force majeure. En effet, en cas

de force majeure, l’exécution devient impossible ; en cas d’imprévision, l’exécution est
seulement devenue beaucoup plus difficile.

Il y a lieu d’aborder le principe, qui est le rejet de la prise en compte de l’imprévision, et

les exceptions qu’il connaît.

§1- Le principe

Contrairement à la jurisprudence du Conseil d’Etat français, en particulier l’arrêt

Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux du 30 mars 1916, appelé aussi arrêt Gaz de
Bordeaux, la Cour de cassation interdit aux juges de modifier le contrat dans le célèbre
arrêt Canal de Craponne du 6 mars 1876.

Le principe de l’interdiction de réviser le contrat a pour fondement ou justifications la

force obligatoire du contrat et le souci de préserver la sécurité des transactions.

Mais plusieurs arguments, de valeur inégale, sont invoqués contre cette solution.

L’un est tiré de la volonté présumée des parties : elles auraient conclu le contrat avec la
clause sous-entendue qu’il faudrait le renégocier en cas de bouleversement imprévu des
circonstances (clause rebus sic stantibus). Cette interprétation d’une volonté qui est
purement hypothétique est artificielle.

Un autre se fonde sur la théorie de la cause : lorsque l’équilibre des prestations est rompu,
l’obligation, devenue beaucoup plus onéreuse, n’aurait plus de contrepartie et donc plus
de cause. Cependant, le défaut de cause suppose une absence de contreprestation réelle
et un simple déséquilibre, même important, ne suffit pas. On pourrait rapprocher cette
position du principe selon lequel la lésion n’est pas une cause d’annulation des contrats.

Un troisième découle de l’obligation pour les parties d’exécuter de bonne foi les
conventions conformément à l’article 1134, al. 3, du Code civil : le créancier qui exige
l’exécution d’une obligation devenue très difficile pour son débiteur manque de bonne foi.

Malgré ces objections, le principe de l’interdiction de réviser le contrat est maintenu mais
diverses exceptions lui sont apportées.

CHAIBOU SOULEY M. Bachare, Doctorant

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35 COURS DE DROIT DES OBLIGATIONS L2-S3

§2- Les exceptions

La révision peut être prévue par le contrat ou autorisée par la loi.

A- La révision prévue par une clause du contrat

Il en est ainsi dans un certain nombre d’hypothèses.

C’est d’abord le cas lorsque le contrat contient une clause de variation automatique du
prix que l’on appelle clause d’échelle mobile ou d’indexation. Une telle clause fait varier le
prix automatiquement selon les fluctuations d’un indice choisi.

C’est ensuite le cas du contrat renfermant une clause par laquelle les parties s’engagent à
négocier à nouveau le contrat pour le cas où un déséquilibre profond surviendrait. Une
telle clause est dénommée clause de hardship ou de sauvegarde : c’est une sorte de clause
rebus sic stantibus expresse. C’est cette approche que semble retenir le Projet Catala.

B- La révision permise par la loi

Les exceptions véritables découlent de lois qui permettent d’imposer une révision, alors
que les parties ne l’avaient pas envisagée. Tel est le cas par exemple avec :

- les lois spéciales prises pour les périodes de guerre réaménageant les obligations
du débiteur, nées de contrats conclus avant les hostilités ;

- l’art. 1889 C. civ., qui autorise le juge à obliger l’emprunteur d’une chose à la rendre
« s’il survient au prêteur un besoin pressant et imprévu de son bien » ;

- les art. 900-2 et suivants du Code civil français, qui autorisent le juge à modifier les
charges et conditions d’une libéralité, en cas de « changement de circonstances » rendant
l’exécution de la charge « extrêmement difficile » ou « sérieusement dommageable » ;

- la loi du 25 mars 1949, plusieurs fois modifiée, prévoyant une révision automatique
des rentes viagères en fonction d’un taux qui varie selon la date de naissance de la rente ;

- les textes sur les baux commerciaux (décret du 30 septembre 1953, plusieurs fois
modifié) permettant au juge de réviser, tous les trois ans et si une partie le demande, le
loyer, en fonction de la « valeur locative » du local ; l’AUDCG précise qu’à défaut d’accord
entre les parties, le nouveau loyer est fixé par le juge en fonction notamment : de la
situation de l’immeuble, de sa superficie, de sa vétusté, des prix des loyers commerciaux
pratiqués dans le voisinage pour des locaux similaires (art. 85).

Pour finir, il faut noter que le projet d’acte uniforme de l’OHADA sur le droit des contrats
basé sur les principes d’Unidroit maintient le principe de l’immutabilité du droit tout en
organisant les possibilités de renégociation et de modification du contrat.

CHAIBOU SOULEY M. Bachare, Doctorant

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Section III- L’obligation d’exécuter de bonne foi les contrats

Cette obligation est formulée dans le 3e alinéa de l’art. 1134 : les parties doivent faire
preuve de loyauté et de coopération, c’est-à-dire mettre tout en œuvre pour respecter
l’économie du contrat.

§1- L’obligation de loyauté

La loyauté implique :

- de la part du débiteur, une exécution conforme à son engagement et à la probité, et,

- de la part du créancier, l’absence de manœuvres qui rendraient plus difficile l’exécution

de la prestation de l’autre partie ; comme exemple de déloyauté du créancier, on peut
noter ceci : dans un contrat de bail, une clause prévoit la résolution de plein droit pour
non-paiement des loyers après une sommation de payer, restée infructueuse ; si le
bailleur envoie cette sommation en juillet ou en août, en sachant que le locataire est en
vacances, il n’exécute pas de bonne foi la clause du contrat ; lorsque la clause résolutoire
a été mise en œuvre de mauvaise foi, elle ne produit pas d’effet.

§2- L’obligation de coopération

La coopération implique l’obligation pour chaque partie d’agir au mieux des intérêts de
son cocontractant, et notamment le devoir de lui donner les informations qu’il a intérêt
à connaître au sujet de l’exécution du contrat. Cette obligation contractuelle
d’information, relative à l’exécution du contrat, est à distinguer de l’obligation
précontractuelle de renseignements.

La jurisprudence a mis à la charge de chacun des contractants une obligation d’informer

l’autre en fonction du type de contrat et de la personne qui en est tenue. Elle pèse plus
lourdement sur les personnes qui ont des connaissances, et notamment les
professionnels.

Divers textes précisent les informations que certains contractants doivent fournir : par
exemple, la législation sur les baux impose au bailleur de donner au locataire divers
renseignements.

La loi française du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consommateurs a exigé

du professionnel la communication de renseignements, p. ex. :

- le vendeur de biens meubles doit indiquer la période pendant laquelle il est

prévisible que les pièces indispensables à l’utilisation du bien seront disponibles sur le
marché (art. L. 111-2 C. consom.) ;

CHAIBOU SOULEY M. Bachare, Doctorant

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- le vendeur de meubles ou celui qui doit fournir une prestation de service est tenu,
lorsque l’exécution de son obligation n’est pas immédiate, d’indiquer la date limite
d’exécution (art. L. 114-1 C. consom.) ; si le dépassement de la date prévue excède 7 jours,
le consommateur peut dénoncer le contrat par LRAR.

CHAPITRE II. LES EFFETS DU CONTRAT ET LES TIERS

Selon l’article 1165 du Code civil, Les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties
contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu
par l'article 1121 ». Cette disposition a pour objet de déterminer le cercle de personnes
auxquelles le contrat s’applique. Pour ce faire elle pose le principe de la relativité du
contrat (section I). Mais pour bien comprendre son sens, il convient de distinguer
nettement la relativité du contrat de son opposabilité (section II).

Section I. La relativité du contrat

Il convient de cerner le sens (§1) de la relativité du contrat avant d’examiner les

dérogations qui lui sont apportées (§2).

§1. Le sens de la relativité des conventions

La compréhension du principe de la relativité des contrats commande de préciser les

notions d'effet (§ 1) et de tiers (§ 2) au sens de l'article 1165 du Code civil.

A- Les effets au sens de l'article 1165 du Code civil

Les effets visés par l'article 1165 du Code civil sont constitués des seuls effets internes du
contrat. Par effet interne, il faut entendre les droits et obligations créés par le contrat qui
correspondent respectivement à un actif et à un passif dans le patrimoine. Le principe de
l'effet relatif implique donc qu'un tiers ne peut pas exiger de l'une des parties l'exécution
à son profit des obligations créées par le contrat et que réciproquement il ne peut être
tenu par l'une des parties d'exécuter les obligations nées du contrat. En d'autres termes,
le contrat ne peut mettre à charge du tiers aucune obligation ou droit correspondant à un
passif ou un actif patrimonial. Le contrat peut certes produire des effets vis-à-vis des tiers
mais il s'agit d'effets externes. Par effets externes, il faut entendre les effets que le contrat
est susceptible de produire en tant que fait qui s'impose à tous. Ainsi si un contrat a
transféré la propriété à un acheteur, cette nouvelle propriété est opposable à tous et donc
aux tiers au contrat. Ce respect du droit de propriété qui s'impose aux tiers ne correspond
à aucune obligation créée par le contrat. On retrouve ici la différence entre la relativité du
lien obligatoire et son opposabilité.

B- Les tiers au sens de l'article 1165 du Code civil

La notion de tiers est définie par opposition aux parties. Les parties sont celles qui ont
échangé leur consentement ainsi que leurs ayants cause universels ou à titre universel. En
effet, ceux-ci continuent la partie défunte - ou dissoute dans le cas d'une personne morale
CHAIBOU SOULEY M. Bachare, Doctorant
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- et deviennent, à ce titre, titulaires des droits et obligations contractuels du défunt. Les

tiers sont donc les personnes autres que les parties ainsi définies. Parmi ces tiers, deux
catégories ne peuvent être indifférentes aux contrats passés par les parties ; ce sont les
créanciers chirographaires et les ayants cause particuliers.

Le créancier chirographaire subit l'effet des contrats passés par son débiteur. Ainsi, si le
débiteur s'enrichit ou s'appauvrit, cela s'impose au créancier chirographaire titulaire d'un
droit de gage général sur le patrimoine du créancier. Il n'y a cependant aucune exception
à la relativité des effets internes du contrat dans la mesure où le créancier chirographaire
ne peut pas - sauf s'il est titulaire d'une action directe qui lui permet d'exiger du
cocontractant de son débiteur l'exécution à son profit du contrat - invoquer à son profit
l'exécution de l'obligation pesant sur le débiteur de son débiteur. En effet, même si le
créancier chirographaire exerce l'action oblique, celle-ci enrichit le patrimoine du
débiteur et non directement celui du créancier chirographaire qui l'exerce.

L'ayant cause particulier est celui qui tient ses droits sur une chose déterminée d'un
auteur. L'acheteur, le donataire, le légataire à titre particulier constituent ainsi des ayants
cause particuliers d'un vendeur, d'un donateur ou d'un testateur. En principe, l'ayant
cause particulier ne bénéficie, ni ne supporte, les contrats passés par son auteur
relativement à la chose transmise. Le principe est quasiment absolu en ce qui concerne
les contrats qui auraient engendré des obligations même relatives au bien transmis.
S'agissant des droits, la jurisprudence considère que certaines créances accessoires au
bien transmis sont cédées en même temps que la chose à l'ayant cause particulier. On a vu
que tel était le fondement utilisé le plus fréquemment par la jurisprudence pour justifier
la cession de certaines actions contractuelles dans les chaînes de contrats.

§2- Les dérogations à la relativité des conventions

Il existe de franches atteintes au principe de la relativité des conventions qui viennent

atténuer la portée de la distinction traditionnelle entre les notions de « parties » et de «
tiers ». Quelques-unes de ces dérogations seront examinées ici.

A- La stipulation pour autrui

Exception « officielle » au principe de la relativité des conventions. Après avoir posé

le principe de l'effet relatif des conventions, l'article 1165 du Code civil a immédiatement
et intrinsèquement apporté à cette règle ordinaire une exception « officielle »: « le cas
prévu par l'article 1121 », en l'occurrence la stipulation pour autrui.

Mécanisme à trois personnes: un stipulant, un promettant et un bénéficiaire. La

stipulation pour autrui est une opération qui, dès sa formation, prévoit qu'un tiers va tirer
un avantage du contrat puisque celui-ci crée une créance à son bénéfice. Tel est le cas, par
exemple, du mécanisme de l'assurance-vie: le contrat est passé entre l'assuré (stipulant
pour autrui: père de famille par exemple) et l'assureur (promettant dans le cadre de la
stipulation pour autrui) qui, moyennant le versement de primes, s'engage à payer, en cas
de décès de l'assuré, un certain capital (capital-décès) à un tiers (bénéficiaire de la

CHAIBOU SOULEY M. Bachare, Doctorant

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39 COURS DE DROIT DES OBLIGATIONS L2-S3

stipulation pour autrui: conjoint par exemple). C'est également le cas lorsqu'une libéralité
est consentie par une personne (stipulant pour autrui) à un groupement associatif
(promettant dans le cadre de la stipulation pour autrui) à charge pour elle de verser des
subsides à un tiers (bénéficiaire de la stipulation pour autrui).

Objet: support juridique d'une donation indirecte, d'un paiement indirect, d'un
changement de contractant... La stipulation pour autrui permet, en premier lieu, de
réaliser une donation indirecte (assurance-vie au profit de son conjoint). Le procédé
permet, par ailleurs, d'éteindre une dette (paiement au sens juridique) vis-à-vis du tiers
bénéficiaire: ainsi, lorsqu'une assurance-vie est souscrite au profit du prêteur d'argent,
lorsque le fournisseur d'une marchandise en confie la livraison (en « paiement » de son
obligation de délivrance) à un transporteur professionnel (l'acheteur destinataire étant le
bénéficiaire de la stipulation). En outre, la stipulation pour autrui peut servir de support
juridique à un changement de contractant: on en trouve une illustration dans la « faculté
de substitution » parfois insérée dans les promesses unilatérales de vente (le tiers qui se
substituera au bénéficiaire initial de la promesse étant considéré comme le bénéficiaire
d'une stipulation pour autrui).

Conditions: triple détente. Trois conditions sont requises, du moins en principe:

- un intérêt (même moral) du stipulant;

- la détermination ou déterminabilité du bénéficiaire: il suffit que le bénéficiaire soit

déterminable, même s'il n'est pas encore connu lors de la conclusion du contrat (par
exemple, les futurs employés), même s'il n'existe pas encore (par exemple, les enfants à
naître du souscripteur d'une assurance-décès).

- l'acceptation (expresse, tacite voire silencieuse dans certains cas) de la stipulation par le
bénéficiaire: puisque le bénéficiaire n'est pas partie au contrat de stipulation pour autrui,
son acceptation n'en est pas une condition de formation mais, dès lors que cette
acceptation a eu lieu, la stipulation devient irrévocable (avant cette acceptation, le
stipulant et le promettant peuvent révoquer ou modifier leur stipulation – contrat déjà
formé – par un nouvel accord).

Effets triangulaires. Entre le stipulant et le promettant, la stipulation pour autrui

produit les effets ordinaires de tout contrat (la force obligatoire et les sanctions y
attachées que chaque partie peut, s'il y a lieu, mettre en oeuvre: exécution forcée,
résolution, responsabilité contractuelle...).

Dans les rapports entre le promettant et le bénéficiaire, celui-ci recueille de la

stipulation pour autrui un droit direct contre celui-là: il peut réclamer, à son profit direct,
l'exécution forcée de la promesse ou, à défaut, des dommages-intérêts. En revanche, faute
d'intérêt, il ne pourra pas agir en résolution de la stipulation. Entre le stipulant et le
bénéficiaire, il n'y a pas de relation directe dans le cadre de la stipulation pour autrui
(contrat conclu entre stipulant et promettant), mais nous avons vu que celle-ci est souvent
le support juridique d'une donation indirecte ou d'un paiement indirect.

CHAIBOU SOULEY M. Bachare, Doctorant

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B- L'élargissement aux tiers du cercle des parties au contrat: transfert du

contrat portant sur une chose

Extension légale. Toute une série de textes spéciaux prévoient le transfert des contrats
lorsqu'ils sont attachés à une chose de façon si étroite que leur exécution serait
inconcevable en dehors d'elle ou encore lorsque des motifs d'intérêt social justifient ce
transfert:

- le contrat de travail est transmis de plein droit au nouvel exploitant de l'entreprise

(article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail);

- le contrat d’assurance est transmis de plein droit à l'acquéreur du bien assuré, mais la
loi reconnaît un droit de résiliation à chacune des parties (article L. 121-10 du Code des
assurances);

- dans le contrat de bail, notamment de logement, le droit au bail est partagé ou transféré
selon des mécanismes autoritaires dont certains sont prévus par le Code civil (article
1122 organisant la transmission du bail consécutivement au décès ou à l’abandon de
domicile du preneur initial;

Section II- L’opposabilité du contrat

L’opposabilité du contrat signifie que celui-ci crée une nouvelle situation dans l’ordre
juridique que les tiers doivent respecter (§1) et peuvent invoquer (§2).

§1- L’opposabilité du contrat aux tiers par les parties

Les parties peuvent opposer aux tiers les droits réels (A) et les droits personnels (B) nés
du contrat.

A- Opposabilité des droits réels

L’opposabilité des droits réels crées par le contrat veut dire que les tiers doivent, par
principe, tenir compte des actes constitutifs ou translatifs de droits réels sur un bien, alors
même qu’ils n’auraient pas été parties à ces actes. Mais Cette opposabilité n’est pas sans
limite. D’une part, elle est dans de nombreux cas, et notamment en matière immobilière,
subordonnée à la publicité des actes ; D’autre part, elle est écartée dans certaines
hypothèses, soit à titre de sanction, soit en raison de la foi due à l’apparence. C’est ainsi
que, en cas de simulation, la convention occulte passée entre les parties (contre-lettre),
alors même qu’elle serait valable entre les parties, est, en vertu de l’article 1321 du Code
civil, inopposable aux tiers, qui peuvent s’en tenir à l’acte apparent (mais qui peuvent
aussi, s’ils y trouvent avantage, se prévaloir de la contrelettre). De même, lorsqu’un acte
d’aliénation (vente ou donation) a été passé par un débiteur dans le but d’organiser son
insolvabilité vis-à-vis de ses créanciers, ceux-ci peuvent exercer l’action paulienne prévue
par l’article 1167 du Code civil dans le but de faire déclarer l’acte inopposable à leur égard.

CHAIBOU SOULEY M. Bachare, Doctorant

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B- Opposabilité des droits personnels

Les tiers ne doivent pas seulement respecter la constitution ou la transmission des droits
réels par contrat, ils doivent aussi tenir compte, dans leur comportement, des droits et
obligations personnelles créés par un contrat auquel ils sont étrangers. C’est dans cette
optique que la jurisprudence admet la responsabilité du tiers qui se rend complice de la
violation d’une obligation contractuelle. C’est le cas d’un employeur qui embauche un
salarié qu’il sait lier à un autre employeur par un contrat de travail en cours. Il en est ainsi,
également, lorsqu’au mépris d’une clause d’exclusivité une partie conclut un contrat de
vente ou d’achat avec un tiers. La responsabilité de la partie auteur de la violation ne pose
pas de difficultés. Il suffit d’engager sa responsabilité contractuelle. Qu’en est-il de celle
du tiers ? Une lecture orthodoxe de l’article 1165 aurait pu faire obstacle à la
responsabilité du tiers envers la créancière victime. En vertu d’un contrat conclu par
d’autres personnes, le tiers ne peut voir sa liberté de contracter bridée. Toutefois, il faut
admettre que toute liberté a des limites en ce sens que, l’exercice de celle-ci n’autorise
nullement à porter atteinte aux droits acquis par d’autres. Aussi, avec la prise de
conscience de l’opposabilité du contrat au tiers cette conception devait changer.

Il faut maintenant définir le comportement qui caractérise la faute du tiers. A cet égard, la
doctrine belge a distingué trois théories : la théorie de la fraude qualifiée, la théorie de la
simple connaissance et une qui est intermédiaire, la théorie de la fraude simple. En France,
la jurisprudence exige la simple connaissance du contrat violé par le tiers pour établir sa
faute. Il n’est nullement besoin d’établir un concert frauduleux entre lui et l’autre partie
contractante. En droit positif nigérien, nous n’avons pas connaissance d’une solution
déterminée concernant cette question. Toutefois, on peut estimer que la solution retenue
en France, puisse être applicable compte tenu de la grande similitude qui existe entre les
deux législations.

§2- Opposabilité du contrat aux parties par les tiers

L’examen de l’opposabilité du contrat par les tiers commende de préciser le principe qui
gouverne la question (A). Une application particulière : la responsabilité du contractant à
l’égard des tiers sera aussi évoquée (B)

A- Principe

La question est ici de savoir si les tiers peuvent se prévaloir d’un contrat auquel ils n’ont
pas été parties. La réponse de principe ne fait aucun doute. Par exemple, l’article 1384
alinéa 5 du Code civil fait peser sur le « commettant » la responsabilité des dommages
causés par son « préposé » ; pour engager la responsabilité d’une personne à ce titre, il
faut établir l’existence d’un lien de préposition entre cette personne et l’auteur du
dommage et pour cela, la victime peut s’appuyer sur les stipulations du contrat entre eux,
alors même qu’elle n’y est pas partie. A l’inverse une personne responsable d’un

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dommage, pour limiter le montant de l’indemnisation qu’on lui demande au titre de

l’incapacité de travail de la victime, pourrait certainement invoquer les dispositions du
contrat de travail passé par cette victime avec son employeur pour établir le montant de
la rémunération de cette victime, donc l’étendue exacte de son préjudice. Pour prendre un
dernier exemple, le débiteur d’une créance cédée pourrait sans aucun doute refuser de
payer son créancier originaire en se prévalant du contrat de cession.

Dans tous ces cas, le tiers qui se prévaut du contrat doit le prendre tel qu’il est, dans les
limites de ce qui a été convenu entre les parties. Il peut donc se voir opposer tous les
moyens de défense que le contractant contre qui il agit pourrait opposer à son
cocontractant, notamment la nullité ou la résolution du contrat. On en voit une application
particulière dans le contexte des chaînes de contrats translatifs de la propriété d’un bien
: si le premier contrat est annulé ou résolu, le sous-acquéreur pourra se voir opposer cette
nullité ou cette résolution par l’effet de la rétroactivité de l’anéantissement de la première
vente. Cependant, la protection du tiers peut être assurée par le jeu de divers mécanismes
correcteurs : l’apparence, la prescription acquisitive, la règle « en fait de meubles la
possession vaut titre » etc.

B- Application particulière : la responsabilité du contractant à l’égard des tiers

Il se pose la question de savoir si le tiers peut engager la responsabilité d’une partie au

contrat lorsque la mauvaise exécution de celui-ci par celle-là lui cause un dommage. Au
tout début et en raison de l’interprétation rigoriste qu’on faisait de l’article 1165, on
refusait au tiers le droit d’engager la responsabilité d’une partie au contrat. Mais, par la
suite, il s’est vu reconnaitre cette possibilité. Se posait seulement alors le problème de la
définition du manquement contractuel susceptible d’être invoqué par le tiers et de la
nature de cette responsabilité.

La définition de la faute qui peut être invoquée par le tiers a suscité de sérieuses difficultés
en France. D’un côté certains arrêts exigeaient « Une faute délictuelle envisagée en elle-
même indépendamment de tout point de vue contractuel ». D’un autre côté, certaines
décisions admettent que « Les tiers à un contrat sont fondés à invoquer l'exécution
défectueuse de celui-ci lorsqu'elle leur a causé un dommage, sans avoir à apporter
d'autres preuves » . Ainsi donc, était divisée la jurisprudence entre partisans de
l’assimilation de la faute contractuelle et la faute délictuelle et ceux qui militent en faveur
de l’autonomie de chacune. Quant à la doctrine elle était également divisée sur cette
question. Pour définir la faute pouvant être invoquée par les tiers, certains auteurs ont
distingué d’une part la faute strictement contractuelle de celle qui relève d’un devoir
général . De même, il a été proposé un autre critère de distinction qui consiste à mettre
d’un côté les obligations exclusivement stipulées dans l’intérêt du contrat et d’un autre
celles qui le sont aussi dans l’intérêt d’autres personnes . Toutes ces positions se justifient,
d’une part, par le souci d’assurer la protection du tiers et d’autre part, par la nécessité de
ne pas porter atteinte à la relativité de la faute contractuelle. Le débat a été finalement
tranché par l’arrêt de l’assemblée plénière du 6 octobre 2006 de la Cour de cassation
française qui, à travers une formule générale décide que « le tiers à un contrat peut
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43 COURS DE DROIT DES OBLIGATIONS L2-S3

invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel

dès lors que ce manquement lui a causé un dommage » . On remarque que la cour n’a pas
entendu distinguer entre le manquement à une obligation strictement contractuelle et le
manquement à un devoir de portée générale.

S’agissant ensuite de la nature du régime appliqué à l’action du tiers, il a toujours été

admis qu’il s’agit d’une responsabilité délictuelle. Pourtant, cette solution peut présenter
des faiblesses. Ainsi, avec la nouvelle définition du manquement contractuel adoptée par
l’assemblée plénière, cette solution risque de bouleverser les prévisions du contrat.
Autoriser le tiers à exercer une action de nature délictuelle sur le fondement de n’importe
quel manquement contractuel qui lui cause un dommage semble excessif. En effet, l’action
du tiers étant de nature délictuelle ne peut être soumise à une limitation contractuelle de
responsabilité. Ce qui revient à le favoriser plus que le créancier même. Par ailleurs,
certains auteurs proposent l’abandon du régime délictuel pour son remplacement par le
régime contractuel. Les raisons avancées en ce sens semblent persuasives. D’un côté, on a
fait valoir que l’évolution du droit de la responsabilité va dans ce sens et d’un autre, il a
été défendu que la nature délictuelle de l’action du tiers se présente mal fondée dans son
principe, difficile d’application et aboutit à des résultats incohérents.

CHAPITRE III- LA SANCTION DE L’INEXECUTION DU CONTRAT

La sanction désigne les conséquences juridiques que la loi ou les parties, par une clause
conventionnelle, attachent à l'inexécution des obligations. Ce qui est donc sanctionné est
l'inexécution d'une ou de plusieurs obligations.

Le droit commun des sanctions contractuelles conditionne la mise en jeu des sanctions à
la mise en demeure du débiteur. La mise en demeure est sommation faite au débiteur de
s’exécuter. Donc la simple survenance du terme d'exigibilité de l'obligation ne provoque
pas une mise en demeure. Rien n'interdit, cependant, aux parties de prévoir l’inverse dans
leur contrat.

Les différents modes de sanctions doivent être distingués selon que l'inexécution est
provisoire ou définitive. Le caractère provisoire ou définitif de l'inexécution s'apprécie du
point de vue du créancier.

Section I- L'inexécution provisoire

L’inexécution est provisoire lorsque le créancier conserve encore intérêt à ce que

l’obligation soit exécutée. Face à une inexécution provisoire, le créancier peut utiliser des
moyens de pression qui tendent à contraindre le débiteur à s'exécuter. Les moyens de
pression possibles sont la menace d'une voie de droit, notamment la résolution judiciaire
du contrat (art. 1184 C. civ.) ou (et) la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle.
Deux moyens de pression plus précis peuvent être utilisés par le créancier de l'obligation
: l'exception d'inexécution et la technique de l'astreinte.

CHAIBOU SOULEY M. Bachare, Doctorant

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1. L'exception d'inexécution

L'exception d'inexécution consiste pour le créancier d'une obligation, qui est en même
temps débiteur d'autres obligations, à suspendre l'exécution des obligations dont il est
débiteur. Pour qu'un tel moyen de pression puisse jouer, il faut évidemment que le contrat
soit synallagmatique et que le créancier-débiteur n'ait pas déjà exécuté ses obligations. En
outre, il faut que l'exécution, qui sert de fondement à la mise en œuvre de l'exception
d'inexécution, présente un certain caractère de gravité. Certes, elle ne doit pas être totale
mais il ne doit pas s'agir de l'inexécution d'une obligation tout à fait mineure du contrat.
Cela est à relier à la condition de bonne foi exigée dans l'exécution des contrats (art. 1134
al. 3 C. civ.). Par contre, il n'est pas nécessaire, pour que l'exception puisse être invoquée,
que le débiteur de l'obligation servant de fondement à l'exception soit de mauvaise foi.
Cela signifie que l'exception peut être invoquée même si le retard du débiteur n'est pas dû
à sa faute. L'effet de l'exception d'inexécution est seulement de suspendre l'exécution de
l'obligation de celui qui l'invoque. Celui-ci ne peut cependant "aller plus loin". Par
exemple, le vendeur qui refuse de livrer parce qu'il n'a pas reçu le prix ne peut vendre le
bien - qui au demeurant ne lui appartient plus mais appartient à l'acheteur - pour se payer
sur la somme ainsi dégagée.

2. L'astreinte

L'astreinte est l'obligation faite à un débiteur en retard dans l'exécution de ses obligations
d'avoir à payer une somme d'argent par jour/semaine de retard afin de le contraindre à
s'exécuter. L'astreinte, en aucune manière, ne constitue une indemnisation du préjudice
souffert du fait du retard ; elle est un moyen de pression pour vaincre la résistance du
débiteur. Cela explique que l'astreinte n'est pas exclusive de dommagesintérêts
moratoires, qui, eux, seront chargés de réparer le préjudice subi par le créancier du fait
du retard. C'est également pour cette raison que le juge, lorsqu'il fixe une astreinte, peut
en déterminer le montant sans que celui-ci ait un rapport avec le préjudice subi par le
créancier. L'astreinte peut être ordonnée par le juge (astreinte judiciaire), saisi par le
créancier. Dans certains contrats, les parties prévoient une clause conventionnelle
d'astreinte, d'ailleurs totalement indépendante d'une éventuelle clause de dommages-
intérêts pour retard dans l'exécution des obligations (clause pénale moratoire). En effet,
la première est un moyen de pression sur le débiteur ; la deuxième évalue forfaitairement
le dommage subi par le créancier du fait du retard. La licéité des clauses d'astreinte a
parfois été contestée, en ce qu'elles empiéteraient sur les prérogatives judiciaires de
l'Etat. Il semble, qu'en France, la jurisprudence valide les clauses conventionnelles
d'astreinte, en se fondant sur la liberté des conventions. L'astreinte judiciaire ne
commence à courir que du jour de la signification de la décision judiciaire qui l'ordonne ;
l'astreinte conventionnelle du jour de la mise en demeure du débiteur, sauf clause de
terme équivalant à la mise en demeure.

3. Les dommages-intérêts moratoires

Une véritable sanction de l'inexécution provisoire consiste en l'allocation de

dommagesintérêts moratoires. Ils peuvent avoir une origine judiciaire ou
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conventionnelle. Le créancier d'une obligation de somme d'argent a droit aux dommages-

intérêts en arguant simplement du retard de son débiteur. En vertu de l'article 1153 alinéa
2 du Code civil, il n'est pas tenu de démontrer son préjudice spécial. Il peut cependant
démontrer celui-ci (par exemple : grave perturbation dans son fonds de roulement et donc
dans la marche de son entreprise). Les dommages-intérêts moratoires fixés par le juge
sont forfaitaires ; ils sont fixés aux intérêts de l'argent au taux légal. Au Burkina, le taux
d'intérêt légal est égal à la moyenne pondérée du taux d'escompte pratiqué par la BCEAO
au cours de l'année civile précédente. Les dommages-intérêts moratoires fixés par le juge
sont dûs à compter de la demande, c'est-à-dire du jour où le créancier a assigné le débiteur
en justice. Ceci n'est pas satisfaisant du point de vue de l'opportunité. En effet, en droit
commun, les intérêts de retard sont dus à compter de la mise en demeure.

4. La suspension du contrat

Plutôt que d'envisager une mesure-sanction, les parties peuvent dans leur contrat tenter
d'organiser et de gérer la suspension du contrat. Il ne s'agit pas de sanctionner, ni même
de contraindre à exécuter, mais de voir ce qui se passera en cas de suspension du contrat
afin d'assurer son avenir. Spécialement, dans les contrats internationaux, ces clauses sont
intitulées clauses de force majeure. En droit interne, la force majeure a un effet extinctif ;
elle met fin au contrat et exonère de sa responsabilité contractuelle le débiteur qui peut
s'en prévaloir. Dans les contrats de longue durée (et particulièrement les "grands"
contrats), les parties placent l'effet extinctif au second plan, lui préférant, au moins dans
un premier temps, un effet suspensif.

Section II- L'inexécution définitive

L’inexécution est définitive en revanche lorsque le créancier n’a plus intérêt à ce que
l’obligation soit exécutée. L’inexécution définitive est sanctionnée par la résolution du
contrat (§1) et par la mise en jeu de la responsabilité contractuelle du débiteur (§2).

§1- La résolution du contrat

La résolution du contrat est une sanction propre au contrat synallagmatique. Elle consiste
en l’anéantissement rétroactif de celui-ci du fait de l’inobservation par l’une des parties
de son engagement. Elle se distingue de la nullité, sanction de la formation du contrat, en
ce qu’elle sanctionne l’exécution du contrat. Ainsi, en cas d’inexécution du contrat l’alinéa
2 de l’article 1184 offre au créancier la possibilité de recourir à la résolution pour mettre
fin au contrat.

Mais en raison de la gravité des effets (B) qu’elle entraine la prononciation de la résolution
du contrat nécessite l’intervention juge (A).

A- Le caractère judiciaire de la résolution

Pour obtenir la résolution du contrat, le créancier victime d’une inexécution doit en

principe saisir le juge (1). Toutefois, la résolution peut être non judiciaire (2).

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1- Le principe : la nécessité du recours au juge

L’exigence du recours en justice est posée par l’article 1184, al. 3 du Code civil. Cette
exigence se justifie par plusieurs raisons. D’abord, la résolution a des conséquences plus
graves que l’exception d’inexécution, puisqu’elle met fin au contrat ; ensuite, le juge doit
vérifier si les conditions de la résolution sont réunies.

Le juge, ainsi saisi, peut se décider de diverses manières : tout d’abord, si chaque
contractant a commis une faute, la résolution peut être prononcée aux torts réciproques ;
aussi, il peut la prononcer en condamnant en outre le débiteur à des dommages et intérêts
lorsque le créancier a subi un préjudice du fait de l’inexécution ; en outre, le juge peut
condamner le débiteur à des dommages et intérêts sans prononcer la résolution,
notamment en cas d'inexécution partielle, ce qui aboutit à diminuer indirectement la
prestation due par le créancier ; le même résultat est atteint par la réfaction du contrat,
c’est-à-dire la réduction du prix, technique surtout utilisée à propos de la vente
commerciale ; enfin, le juge peut accorder au débiteur un délai de grâce : art. 1184, al. 3
remplacé par l’art. 39 de l’AUPSRVE.

Tant que la résolution n’a pas été définitivement prononcée, le débiteur a encore, selon
les circonstances, la possibilité d’exécuter valablement son obligation. Toutefois, dans le
cadre de son pouvoir d’appréciation, le juge peut estimer que cet agissement tardif ne
permet pas d’échapper à la résolution.

2- L’exception : la résolution non judiciaire

En dehors du cas où les parties sont d’accord pour mettre fin au contrat (mutuus
dissensus), la résolution résulte alors d’un nouveau contrat, on distingue trois séries
d’hypothèses :

- La résiliation unilatérale autorisée dans certaines conditions par la loi

Pour les contrats à durée indéterminée, la raison de la faculté de résilier unilatéralement

est d’éviter que l’engagement ne devienne perpétuel. Mais le droit de rompre ne doit pas
être exercé abusivement et, sauf circonstances particulières, un préavis est nécessaire. En
outre, dans certains contrats, la loi exige le respect de conditions spécifiques, destinées à
protéger une partie comme le licenciement d’un salarié ou le congé donné à un locataire.

Pour les contrats fondés sur l’intuitus personae, la raison est que dans ces contrats la prise
en considération de la personne du contractant étant déterminante, il est normal que la
partie qui a placé sa confiance en l’autre puisse résilier l’acte si cette confiance a disparu.
La loi accorde expressément une faculté de résiliation unilatérale à certains contractants,
par exemple, au mandant (art. 2004) et au déposant (art. 1944).

Le droit de rompre unilatéralement peut être exercé pour n’importe quel motif, mais là
encore sans abus.

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- La clause de résolution convenue lors de la conclusion du contrat

Les clauses résolutoires sont valables, sauf exceptions légales : par exemple, la prohibition
totale dans les baux à ferme ou partielle dans les baux d’habitation.

Leur effet varie selon les termes employés :

la clause se borne à dire que le contrat sera résolu en cas d’inexécution : la

jurisprudence y voit un simple rappel de l’art. 1184, ce qui ne dispense donc pas
du recours au juge, ni d’une mise en demeure pour constater l’inexécution ; en
définitive, elle ne sert à rien
la clause stipule que « la résolution aura lieu de plein droit » : le recours au juge
n’est pas nécessaire, mais il faut une mise en demeure ;
la clause stipule que la résolution aura lieu « de plein droit et sans sommation » :
elle dispense à la fois du recours au juge et de la mise en demeure.

- La résolution unilatérale en l’absence de clause et de disposition légale

La jurisprudence l’admet exceptionnellement, en cas de faute particulièrement grave qui

perturbe considérablement les relations contractuelles et ne permet plus leur maintien :
l’urgence justifie alors une résolution immédiate, sans attendre une décision de justice
(par exemple, l'expulsion du spectateur qui trouble une représentation). Peu importe que
le contrat soit à durée déterminée ou non.

- Le contrôle judiciaire a posteriori

Dans tous les cas où la résolution judiciaire n’est pas nécessaire, le juge peut être amené a
posteriori, non à la prononcer, mais à vérifier si ses conditions étaient bien réunies : par
exemple, y-a-t-il eu manquement à une obligation visée par une clause de résolution de
plein droit ? Si un cocontractant a rompu à tort le contrat, il engage sa responsabilité
envers l’autre partie.

B- Les effets de la résolution du contrat

En principe, la résolution provoque l’anéantissement rétroactif du contrat, ce qui peut

entraîner des restitutions comme dans le cas de l’annulation examiné plus haut.

Toutefois, la résolution, comme l’annulation, risque d’affecter les droits des tiers. En
matière mobilière, le sous-acquéreur de bonne foi peut se prévaloir de l’article 2279 du
Code civil pour qui « en fait de meubles, la possession vaut titre ».

Si le contrat est à exécution successive, on ne peut pas effacer certains faits comme le
travail accompli ou la jouissance du local. De là découle un aménagement nécessaire : le

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contrat est anéanti, mais sans rétroactivité ; on parle alors de résiliation, c’est-à-dire de
l’extinction du contrat seulement pour l’avenir.

§2- La responsabilité contractuelle

La responsabilité contractuelle est l'obligation de réparer le préjudice résultant de

l'inexécution du contrat. Sa mise en œuvre nécessite la réunion des conditions (A) et
produit des conséquences (B).

A- Les conditions de la responsabilité contractuelle

Les conditions de la responsabilité contractuelle sont la faute du débiteur (1).Celle-ci doit

avoir occasionné un dommage pour le créancier (2). La corrélation entre cette faute et le
dommage supposant l’existence d’un lien de causalité (3).

1- La faute contractuelle

Lau faute contractuelle doit être fixée aussi bien quant à sa consistance qu’en ce qui
concerne sa preuve.

Tout d’abord, la faute consiste dans l'inexécution d'une obligation prévue par le contrat.
Ainsi, dans les contrats donnant naissance à une obligation de sécurité, elle procédera de
ce que la sécurité à laquelle le créancier pouvait légitimement prétendre n'a pas été
assurée. Il en ainsi dans le contrat de transport de personnes lorsque le passager subit un
accident. Si le contrat donne naissance à une obligation de renseignement ou de conseil,
la faute contractuelle consistera à ne pas avoir fourni les éléments d'information qui
devaient être livrés. Une telle obligation pèse notamment sur l’avocat dans le contrat
conclu avec son client.

S’agissant de la preuve de la faute, ensuite, selon que l'obligation inexécutée est de moyens
ou de résultat, la faute devra être prouvée ou sera présumée. Ainsi, lorsque le débiteur est
tenu d'une obligation de moyens, il appartient au créancier de prouver la faute commise
par son cocontractant. A défaut, aucune responsabilité ne saurait être recherchée. Ainsi,
dans le contrat médical, le patient est tenu d'établir que le praticien ne l'a pas soigné en
fonction des données acquises de la science.

En revanche, Le débiteur de l'obligation de résultat est tenu de fournir un résultat précis

à défaut duquel sa responsabilité est susceptible d'être engagée. Autrement dit, sa faute
est présumée du seul fait de l'inexécution, du seul fait de ce que le résultat promis n'a pas
été atteint. Ainsi, et pour continuer avec l'exemple du contrat médical, il a été décidé par
la Cour de cassation que le médecin était tenu, parallèlement à son obligation de soins,
d'une obligation de sécurité de résultat en matière d'infections nosocomiales. Si l'un de
ses patients vient à être victime d'une telle pathologie, sa faute sera présumée.

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2- Le dommage

Le préjudice constitue une condition classique de la responsabilité contractuelle.

L’inexécution n’entraîne pas de plein droit une obligation à réparation : l’article 1147
précise que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au payement de dommages et
intérêts… ». Il faut aussi que le créancier ait subi un dommage. Ce dommage peut être
matériel, corporel ou moral. Quel que soit sa nature, ce dommage doit avoir été certain et
prévisible pour être réparable.

3- Le lien de causalité

L'exigence d'un lien de causalité découle de l'article 1151 C. Civ., lequel dispose in fine que
"les dommages et intérêts ne doivent comprendre à l'égard de la perte éprouvée par le
créancier et du gain dont il a été privé, que ce qui est une suite immédiate et directe de
l'inexécution de la convention".

B- Conséquences de la responsabilité contractuelle

Il faut distinguer les conséquences légales (1) de la responsabilité contractuelle de leur

aménagement conventionnel (2)

1- Les conséquences légales de la responsabilité contractuelle

Les effets légaux de la responsabilité contractuelle permettent de déterminer les

modalités tant de la réparation que de sa mise en œuvre. En ce qui concerne, les modalités
de la réparation l’article 1142 du Code civil dispose que : « toute obligation de faire ou de
ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d’inexécution de la part du débiteur
». Le principe est donc celui de la réparation par équivalent, la réparation en nature
paraissant devoir être exclue. La réparation par équivalent consiste dans le paiement de
dommages et intérêts.

Quant à la réparation en nature, elle ne doit pas être confondue avec l’exécution forcée en
nature. Alors que la première consiste à réparer par l’accomplissement d’une prestation
semblable, mais non identique à celle prévue au contrat, la seconde tend à permettre au
créancier d’obtenir exactement ce à quoi il avait droit. Elle ne doit pas non plus être
confondue avec les mesures qui tendent à supprimer la source du préjudice. Par exemple,
l’ordre de détruire ce qui a été fait en contravention des engagements souscrits ne doit
pas s’analyser en une réparation en nature, mais en une mesure tendant à supprimer la
situation illicite. Ces précisions étant faites, il convient de souligner que la possibilité
d’octroyer une réparation en nature est très controversée en doctrine. En jurisprudence,
elle n’a pas eu l’occasion d’être vérifiée

Ensuite, La mise en œuvre de la réparation obéit à des règles générales tenant d’une part
à l’étendue de la réparation et, d’autre part, à la date d’évaluation des dommages et
intérêts. L’indemnisation du dommage est soumise au principe du dommage prévisible.
Ainsi selon l’article 1150 du Code civil, « le débiteur n’est tenu que des dommages et
intérêts qui ont été prévus ou qu’on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n’est point par

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son dol que l’obligation n’est point exécutée ». Ainsi, sauf faute dolosive, l’assiette du
préjudice réparable est limitée au seul dommage prévisible. Aussi, l’évaluation des
dommages et intérêts se fait au jour du jugement définitif.

2- L’aménagement conventionnel des conséquences de la responsabilité

contractuelle

Les parties ont toujours la possibilité d’aménager dans le contrat qu’elles passent les
conséquences que la loi attache normalement à l’inexécution de ce dernier. Ainsi, elles
peuvent insérer une clause limitative de responsabilité ou encore une clause pénale. Les
clauses limitatives de responsabilité sont celles qui limitent le montant des dommages et
intérêts alloués en cas d’inexécution. De telles clauses sont en principe valables au nom
de la liberté contractuelle. Il importe cependant que le contractant ait effectivement eu
connaissance de la clause. Les clauses limitatives de responsabilité sont par ailleurs
déclarées nulles lorsque l’inexécution est constitutive d’une faute lourde, laquelle ne peut
toutefois plus se déduire du seul manquement à une obligation essentielle de la
convention.

La clause pénale est celle par laquelle les parties fixent à l’avance et forfaitairement le
montant des dommages et intérêts dus par le débiteur en cas d’inexécution de sa part.
Cette fixation forfaitaire des dommages et intérêts par les parties peut être néanmoins
révisée par le juge si ce dernier estime que la peine qui a été convenue est « manifestement
excessive ou dérisoire ». Ce pouvoir de révision judiciaire constitue non pas une obligation
mais une simple faculté.

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