1

INTRODUCTION

Ce travail de fin d’étude porte respectivement sur deux

chapitres : le mariage en droit positif congolais (1), le divorce face à la
protection des enfants.

1. Problématique

Comme de nombreuses institutions du droit des personnes et

des familles, le mariage répond à un besoin individuel. Il rencontre
l’aspiration de la plupart des individus { développer une vie sentimentale et
sexuelle, { rompre leur solitude et s’unir { d’autres qui ont choisi le même
mode de vie en couple1.

L’homme sur la terre est considéré comme un être social qui

trouve une vie favorable et stable à côté de son semblable. Il se sent aussi
complet quand il fonde une famille avec la femme. Cette vie de couple entre
l’homme et la femme essentiellement par le mariage2.

Le mariage a pour conséquence immédiate unir l’homme et la

femme et la naissance d'un couple, ce qui fait advenir une troisième entité,
dont chacune est partie prenante, sans pour autant s'effacer au profit du
tout. Si le mariage se veut durable, cela ne signifie pas pour autant qu'il soit
impossible d'en sortir, par le moyen du divorce. Mais il est contracté pour la
vie durant. Pour cette raison, le mariage n'envisage pas le couple en lui-
même; il le voit dans la durée avec les enfants qui peuvent naitre de cette
union. Le mariage va plus loin que le simple couple ; il s’attache { la famille ;
chacun doit assumer des devoirs personnels tant à l'égard du conjoint qu’{
l’égard des enfants3.

L'importance de l'enfant en République démocratique du Congo,

comme partout ailleurs dans le monde, est indiscutable4. En République
Démocratique du Congo, le législateur est intervenu pour la première fois
en 1987 après l'indépendance dans le domaine familial ; il s'est aligné sur
1
E. MWANZO idin’ AMINYE, Cours de Droit civil personnes, famille et incapacités, Université Kongo, Mbanza-
ngungu, 2014-2015, p. 86.
2
J. BISHINDO WAKABILA D’insuffisance de la répression de l’infraction de mariage forcé et ses conséquences
socio-juridiques en Droit positif congolais : Étude menée à Kalemie, Mémoire présenté à l’Université de
Kalemie, 2020, p. 7.
3
Ch. BLANCHARD, Droit des régimes matrimoniaux, Paris, LexisNexis, 2021, p. 1.
4
E-L. NDOMBA KABEYA, De l'égalité des enfants en droit civil congolais, Mémoire présenté à l’université
Catholique de Louvain, 2005, p. 2.
 2

cette logique de la protection égalitaire des enfants et a voulu mettre fin à la

discrimination en matière de filiation5.
Les droits de l’enfant est progressivement pris de l’ampleur, et
aujourd’hui, il est un principe qui domine la matière : celui de l’intérêt
supérieur de l’enfant.6
Le mariage prit comme un acte public, civil et solennel7, ne se
dissout pas comme on l’entend. C’est ainsi dans le souci d’assurer la
protection des enfants qui sont nés d’un mariage, le législateur du Code de
la famille a pris une série de mesures, dont nous pouvons citer : l’autorité
parentale, la cotisation aux charges du ménage8, elle implique pour les
enfants la prise en charge où leurs besoins vitaux par les parents. Il importe
de faire savoir que le divorce a pour conséquence entre autre la cessation
des liens conjugaux. Nous sommes tous d’avis qu’en droit nul n’est tenu de
demeurer dans un lien contractuel, et le mariage pris dans ses aspects
contractuels n’échappe pas { ce principe.
Le jugement qui prononce le divorce statue également sur les
droits des enfants qui sont nés du couple ou du mariage à dissoudre.

La dissolution du mariage par les autorités coutumières ou

familiales est sans effet. Le couple marié peut se trouver désuni de
plusieurs manières. Le ménage se trouve alors scindé. Cette scission peut se
réaliser soit de façon radicale et définitive, par une disparition du ménage,
soit d'une manière plus tenue, mais qui n'en vide pas moins le mariage de
sa substance, par une séparation des époux. La disparition du mariage lui-
même, c'est-à-dire le terme apporté à l'état d'époux, s'appelle dissolution
du mariage. C'est, bien sûr, le mode essentiel de scission du ménage. Toutes
les coutumes congolaises connaissent et consacrent la dissolution du
mariage par le divorce. Le divorce est prononcé, non pas par l’officier de
l’état civil qui a célébré le mariage mais, par l’autorité judiciaire pour des
causes prévues par la loi.9

5
E-L. NDOMBA KABEYA, op. cit., p. 3.
6
A. DIONISI-PEYRUSSE, Droit civil tome 1 : les personnes, la famille, les biens, Paris, CNFPT, 2007, p. 109.
7 er
Article 330 de la Loi n°87-010 du 1 août 1987 portant Code de la famille telle que modifiée et complétée par
la loi n°016/008 du 15 juillet 2016.
8 er
Les articles 475 et 478 de la Loi n°87-010 du 1 août 1987 portant Code de la famille telle que modifiée et
complétée par la loi n°016/008 du 15 juillet 2016.
9
A. BUTUNA, La problématique de la liquidation du régime matrimonial dans le mariage célébré en famille et
non enregistré à l’état civil, Mémoire présenté à l’Université Kongo, 2021-2022, p. 39.
 3

Face à tout cela, nous nous sommes posé cette question qui se
présente de la manière que voici :

Quels sont les différents mécanismes juridiques portant

protection des enfants en cas de divorce en droit congolais ?

Telle est notre préoccupation majeure à laquelle nous

répondrons provisoirement dans nos hypothèses et qui sera approfondie
par nous tout au long de ce travail.

2. hypothèses

Etymologiquement, le mot divorce vient du mot latin divortium,

de divertere, se séparer. Le code de la famille ne définit pas le mot divorce
mais se contente { l’article 546 de dire que le divorce résulte d’une décision
judiciaire prononçant la dissolution du mariage { la demande de l’un des
époux. Ceci pour marquer que la dissolution du mariage par les autorités
autre que judiciaires, notamment les autorités coutumières ou familiales,
est sans effet (art. 547 CF).10
Il s’agit en d’autres termes d’une rupture judiciaire entre deux
personnes qui étaient préalablement unies par les liens du mariage. Le
divorce rend donc officielle la rupture et rend disponible les deux
personnes séparées pour un autre mariage éventuel. Un divorce fait suite à
la demande des époux de divorcer et un jugement s'en suit pour
l'officialiser.11
Toutes les questions relatives au droit de la famille sont de la
compétence des tribunaux de paix. Il en est ainsi du divorce, de la pension
alimentaire, des actions en matière de filiation, des successions, des
libéralités…bref de tout ce qui touche { l’ordre familial. Il s’agit en quelque
sorte d’une compétence naturelle du tribunal de paix.

Le Code congolais de la famille institue deux principes nouveaux

qui guident les rapports des ex-époux avec leurs enfants : d’une part, les
époux restent tenus de leurs obligations parentales et d’autre part, ils

10
E. MWANZO idin’AMINYE, Cours, op. cit., p. 147.
11
Idem, p. 147.
 4

continuent { exercer l’autorité parentale après le divorce.12 Aussi, quelle

que soit la personne à laquelle les enfants sont confiés, les père et mère
conservent respectivement le droit de surveiller l’entretien et l’éducation
de leurs enfants en même temps qu’ils sont obligés d’y contribuer.13

S’agissant de la garde des enfants, le seul critère retenu

désormais par le législateur est l’intérêt des enfants. Le Code de la famille
ne définit pas ce qu’il faut entendre par intérêt de l’enfant. Il faut alors se
référer { l’article 6 de la loi n° 09/001 du 10 janvier 2009 portant
protection de l’enfant. Aux termes de cet article, l’intérêt supérieur de
l'enfant doit être une préoccupation primordiale dans toutes les décisions
et mesures prises à son égard. Par intérêt supérieur de l’enfant, il faut
entendre le souci de sauvegarder et de privilégier à tout prix ses droits. 14

3. intérêt du sujet

Plusieurs raisons nous ont poussé à approfondir ce sujet.

L’intérêt de notre étude est scientifique et ce n’est aussi un
hasard, car notre recherche permet non seulement d’aborder une question
sur la problématique de la protection des enfants des parents divorcés en
droit congolais, mais aussi et surtout il se veut une base d’information aux
éventuels chercheurs qui se pencheront sur ce même sujet.

4. Méthodes et techniques de recherche

Notre démarche dans la réalisation de ce travail nous a permis

d’utiliser les méthodes et techniques de recherche, à savoir : primo,
méthode « exégétique » et secundo, la technique « documentaire ».
La méthode exégétique : constitue en l’analyse des instruments
juridiques ayant trait { notre sujet, et en l’occurrence la loi n°87-010 du 1er
août 1987 portant Code de la famille telle que modifiée et complétée par la
loi n°16/008 du 15 juillet 2016, la loi N°09/001 du 10 janvier 2009 portant

12 er
Lecture combinée des articles 504, 584 et 586 du de la Loi n°87-010 du 1 août 1987 portant Code de la
famille telle que modifiée et complétée par la loi n°016/008 du 15 juillet 2016.
13
E. MWANZO idin’ AMINYE, Cours, op. cit., pp. 153-154.
14
Idem, p. 154.
 5

protection de l’enfant et le décret du 30 juillet 1888 portant contrats ou

obligations conventionnelles.
La technique documentaire : est celle qui met le chercheur en
présence des documents supposés contenir les informations recherchées.
Cela étant efficace, elle nous a permis d'interroger les différents documents
pouvant nous éclairer sur les questions ou préoccupations soulevées par
notre étude.

5. Délimitation du sujet

Pour éviter une recherche vague et imprécise, le mieux serait de

circonscrire notre cadre d`investigation. Sur ce, le présent travail, comme
toute recherche est délimité dans le temps et dans l’espace. C'est ainsi que
sur le plan spatial notre travail couvre uniquement les réalités rencontrées
en République Démocratique du Congo. Et dans le temps, il nous a permis
de mener cette étude de l’année 2016 jusqu’à nos jours.

6. Annonce du plan

La présente étude s'articulera autour de deux chapitres dont le

premier se fonde sur le mariage en droit congolais, le deuxième aborde Le
divorce face à la protection des droits de l’enfant.
 6

CHAPITRE I. LE MARIAGE EN DROIT CONGOLAIS

Dans le chapitre présenté, nous examinerons deux sections : les

notions (section 1), les conditions requises pour la formation du mariage en
droit congolais (section 2).

SECTION I. NOTIONS

Dans cette partie présentée nous analyserons deux paragraphes :

notions (1), le mariage, un contrat ou une institution (2).

§1. Notions

Il sera question à ce niveau de définir le mariage (A), et de

donner son but (B).

A. Définitions
Le mariage est perçu, de manière générale, comme l’union d’un
homme et d’une femme dans l’intention de vivre ensemble. C’est une
institution solennelle qui s’articule autour des règles préétablies bien
qu’elle implique une part importante de volontés individuelles.15
Le mariage, dit le nouvel article 330 du Code de la famille, est
l’acte civil, public et solennel par lequel un homme et une femme, qui ne
sont engagés ni l’un ni l’autre dans les liens d’un précédent mariage
enregistré, établissent entre eux une union légale et durable dont les
conditions de formation, les effets et la dissolution sont déterminés par la
loi. Le professeur Eddy MWANZO affirme que la modification de cet article a
consisté en la ponctuation c’est-à-dire { l’ajout d’une virgule après le mot
’’femme’’16 Alors nous pouvons conclure que cette réforme n’est que de
façade.17
Il ressort de la définition du mariage donné { l’article 330 du
Code de la famille que le mariage présente quatre caractères : il est un acte
personnel, public, civil et solennel.
15
J. BISHINDO WAKABILA, D’insuffisance de la répression de l’infraction de mariage forcé et ses conséquences
socio-juridiques en Droit positif congolais, Mémoire présenté à l’Université de Kalemie, R.D.C, 2020, p. 24.
16
E. MWANZO idin’ AMINYE, Cours de Droit civil personnes, famille et incapacités, Université Kongo, 2013-
2014, p. 87.
17
A. BUTUNA, op. cit., p. 7.
 7

Le mariage est un acte personnel, en ce sens que l’article 351

exige le consentement personnel de chaque candidat au mariage. Cet article
a été modifié par la réforme de 2016. Le législateur institue le contrôle de
l’Etat sur l’effectivité du consentement des futurs époux en les obligeant de
se présenter personnellement devant l’officier de l’état civil pour la
célébration ou l’enregistrement du mariage comme le prévoit l’article 370
CF. Le législateur a voulu, en effet, que les parties soient libres de donner
leur consentement jusqu’au dernier moment ou de le refuser. Cependant, en
raison des circonstances graves, la représentation par mandataire peut être
autorisée par le juge de paix. Un consentement qui serait donc donné à un
mariage par un tiers sans avoir été autorisé par le tribunal équivaut à une
absence totale de consentement et ledit mariage est nul.18

Le mariage est un acte public en ce sens que le mariage est

célébré publiquement au bureau de l’état civil du domicile ou de la
résidence de l’un des futurs époux.19
Toutefois, s’il y a de justes motifs, le Président du tribunal de paix
peut autoriser la célébration du mariage dans un autre lieu. L’autorisation
est notifiée par le greffier { l’officier de l’état civil chargé de procéder { la
célébration; avis en est donné au procureur de la République (l’ancien
article 289 utilisait l’expression, ‘’chef du parquet local’’) et copie remise
aux futurs époux. Mention doit en être faite dans l’acte de mariage. En cas
de péril imminent de mort de l’un des futurs époux, l’officier de l’état civil
peut se transporter, avant toute autorisation du juge de paix, au domicile ou
{ la résidence de l’une des parties pour y célébrer le mariage même si la
résidence n’est pas établie depuis un mois d’habitation continue. L’officier
de l’état civil fait ensuite part au procureur de la République (l’ancien
article 289 utilisait l’expression ‘’chef du parquet local’’), dans le plus bref
délai, de la nécessité de cette célébration.20
Le mariage est un acte solennel pour la simple raison qu’il ne
peut se former valablement sans être prononcé par l’officier de l’état civil.
En effet, ce qui caractérise le mariage est la solennité,
l’engagement que prennent les époux de constituer une famille en adhérant
au statut défini par la loi. Ce qui explique que certaines précautions soient

18
A. BUTUNA, op. cit., p. 7.
19
E. MWANZO idin’ AMINYE, Cours de droit civil, op. cit., p. 87.
20
Idem, p. 88.
 8

prises afin de garantir l’efficacité de l’engament des époux. Cet engagement

doit ainsi être pris devant l’officier de l’état civil.21
Le mariage est un acte civil en ce sens que, depuis l’entrée en
vigueur du Code de la famille, le mariage n’est considéré par la loi comme
un acte civil c’est-à-dire le mot civil est pris ici comme antonyme de
religieux ; la loi n’attache aucun effet au mariage religieux. A ce propos,
l’ancien article 333 du Code de la famille disposait : « L’union qui n’a été
conclue que selon les prescriptions d’une Église ou d’une secte religieuse ne
peut produire aucun effet du mariage tel que défini { l’article 330 du Code
de la famille. Toute disposition contraire est de nul effet ».22
Cet article a été modifié et a connu deux amendements qui
consistent:
 au remplacement du groupe de mots « église ou d’une secte
religieuse » par le groupe de mots „ „confection religieuse‟‟ plus
approprié ;
 au remplacement de l’ancien alinéa deuxième « Toute
disposition contraire est de nul effet » par une formule plus
appropriée suivante : « Toute disposition contraire est nulle et de nul
effet. » Désormais l’article 333 du Code de la famille se lit de la
manière suivante : « L’union qui n’a été conclue que selon les
prescriptions d’une confession religieuse ne peut produire aucun
effet du mariage tel que défini { l’article 330 de la présente loi.18
Toute disposition contraire est nulle et de nul effet ».

Le mariage est un acte juridique reçu en forme solennelle par

l’officier d’état civil, en vertu duquel deux personnes établissent entre elles
une union dont la loi civile règle impérativement les conditions, les effets et
la dissolution.23
Le mariage est défini comme l’acte civil, public et solennel par
lequel un homme et une femme, qui ne sont engagés ni l’un ni l’autre dans
les liens d’un précédent mariage enregistré, établissent entre eux une union
légale et durable dont les conditions de formation, les effets et la dissolution
sont déterminés par la loi.24
21
A. BUTUNA, op. cit., p. 8.
22
Idem, p. 8.
23
Lexique des termes juridiques, 2017-2018, p. 1307.
24
Article 330 de la loi n°87/010 du 1er aout 1987 portant Code de la famille telle que modifiée et complétée
par la loi n° 16/008 du 15 juillet 2016.
 9

En effet, nous remarquons avec consternation dans la définition

ci-haut indiquée du Code de la famille une incohérence ou pour mieux dire
un manque d’un élément important et capital que devrait contenir la
définition du concept mariage. Il s’agit ici du consentement que doivent
émettre personnellement l’homme et la femme qui souhaiteraient devenir
époux unis par les liens du mariage car, lorsque le législateur congolais
indique { l’article 330 du Code sus-évoqué que le mariage est une union
entre l’homme et la femme, il ne fait que confirmer l’une des conditions
naturelles de l’existence du mariage prévue par la loi. Cette condition dont
fait montre le législateur congolais n’est autre que la différence de sexe
entre les deux époux et dans ce cas, il ne fait pas du tout allusion ou
référence { la condition préalable qu’est le consentement au mariage alors
que cette dernière condition étant indispensable devrait, à tout prix, être
reprise dans les prescrits de l’article 330 du CF. C’est dans ce sens que nous
définissons le mariage comme une union entre deux individus de sexes
opposés, ayant atteint l’âge de dix-huit (18) ans accomplis qui, ayant
personnellement émis leur consentement libre et éclairé, s’obligent { s’unir
par les liens d’un mariage légal et durable bien réglementés par la loi.25

Le mariage est une liberté fondamentale et étant comme telle, les

atteintes à la liberté du mariage doivent être strictement nécessaires et
contrôlées, mais elles peuvent tout de même exister si elles sont justifiées
par un intérêt essentiel, suffisamment important pour justifier une atteinte
à une liberté fondamentale.26
Il convient de signaler qu’il existe plusieurs exemples d’atteintes
{ la liberté de se marier : l’âge, la protection des majeurs incapables,
l’interdiction de la polygamie… Il existe aussi des exemples d’atteintes { la
liberté de choisir son conjoint : les empêchements en raison des liens de
parenté ou d’alliance, la nécessité de la différence de sexe qui interdit le
mariage homosexuel… En revanche, il n’existe aucune restriction { la liberté
de se marier tenant à la nationalité ou même au séjour irrégulier. Un
étranger en situation irrégulière a parfaitement le droit de se marier, et l’en
empêcher constitue une atteinte à une liberté fondamentale. La liberté du
mariage suppose aussi la liberté de ne pas se marier. C’est pourquoi, en
principe, une clause de célibat dans un contrat est nulle car contraire à
25
J. BISHINDO WAKABILA, op. cit., p. 25.
26
A. BUTUNA, op. cit., p. 9.
 10

l’ordre public. Seules des circonstances exceptionnelles peuvent la justifier.

La liberté de ne pas se marier justifie aussi la qualification des fiançailles de
fait juridique. La jurisprudence refuse de voir dans les fiançailles un contrat,
car cela supposerai t une obligation de se marier qui irait { l’encontre de la
liberté de ne pas se marier. Dans le même ordre d’idée, les juges
considèrent que la rupture de fiançailles n’est pas une faute. Toutefois, afin
de pouvoir accorder des dommages et intérêts lorsque la situation est
particulière, les juges admettent que les circonstances de la rupture
peuvent être fautives. La rupture en elle-même n’est pas une faute, mais elle
peut avoir été l’occasion de commettre une faute. C’est le cas par exemple
lorsque l’un des fiancés disparaît sans explication la veille du mariage,
laissant les frais de cérémonie { la charge de l’autre.27

B. But du mariage

Parler du but du mariage revient à se poser la question de savoir

pour quel motif ou finalité l’homme et la femme se marient-ils ? Et pour y
répondre, nous estimons, en effet, que la loi précise le but du mariage entre
l’homme et la femme pour leur union dans le mariage. Ainsi, le but du
mariage est de créer une union entre l’homme et la femme qui s’engagent {
vivre ensemble jusqu’au décès de l’un d’entre eux, pour partager leur
commune destinée et perpétuer leur espèce.28
Le mariage a pour but essentiel de créer une union entre un
homme et une femme qui s’engagent { vivre ensemble jusqu’au décès de
l’un d’entre eux, pour partager leur commune destinée et pour perpétuer
leur espèce (art. 349 CF). Le but du mariage est donc de vivre ensemble,
pour le bien et pour le pire et ainsi d’avoir les enfants. Mais le fait pour un
couple de ne pas avoir d’enfants n’a pas d’incidence sur la validité du
mariage. Il est cependant nulle toute stipulation visant { écarter l’une des
fins essentielles du mariage (art. 350 CF), notamment se convenir de
refuser d’avoir d’enfants.29

27
BISHINDO WAKABILA, op. cit. , p. 25.
28
Article 349 de la loi n°87/010 du 1er aout 1987 portant Code de la famille telle que modifiée et complétée
par la loi n° 16/008 du 15 juillet 2016.
29
E. MWANZO idin’ AMINYE, Cours de droit civil…, op. cit., p. 90.
 11

L’article 349 donne le but essentiel du mariage : c’est créer une

union entre deux personnes de sexe différent, qui s’unissent pour le
meilleur et pour le pire en vue de la procréation de l’espèce humaine. La
lecture de cet article pourrait laisser croire que le législateur congolais ne
prévoit que le décès comme l’unique moyen de dissolution du mariage. Il
n’en est rien, car ainsi le verra à l’article 539, le divorce ou l’absence d’un
certain délai sont aussi des causes de dissolution du mariage.

En disant que „‟le but essentiel de créer une union entre un

homme et une femme qui s’engagent { vivre ensemble jusqu’au décès de
l’un entre eux‟‟, on a tout simplement voulu indiquer que la durée normal
du mariage devrait se prolonger jusqu’au décès de l’un des époux. Mais le
texte n’entend nullement écarter le divorce ou l’absence comme étant des
modes de dissolution du mariage. Par ailleurs, cet article vise aussi du droit
congolais la notion du mariage à durée déterminée préconisée dans
certaines législations étrangères ou du mariage par essaie.30

De nos jours, les futurs mariés ne se marient plus par obligation

sociale ou religieuse. Néanmoins, les traditions se perpétuent dans le temps.
En plus de se présenter l’amour entre deux personnes, le mariage, est un
réel engagement dans une vie commune qui implique des droits et des
obligations. C’est pourquoi, outre l’importance du mariage aux yeux des
mariés, plusieurs raisons poussent deux individus { s’engager ensemble.31

§2. Le mariage un contrat ou institution

Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs

personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres, { donner, { faire ou {
ne pas faire quelque chose.32
Le contrat, est une source des obligations parmi bien d’autres, il
se définit comme une convention spécifique, un acte juridique formé par
accord de deux ou plusieurs volontés en vue de créer des effets juridiques
qui consistent dans le fait soit de créer un rapport de droit, donner

30
[Link] Idin’ AMINYE, Que dit le Code de la famille de la République Démocratique du Congo
commentaire articles par articles?, Paris, L’Harmattan, 2019, p. 243.
31
E. MWANZO idin’ AMINYE, Cours de droit civil, op. cit., p. 26.
32
Article 1 du Décret du 30 juillet 1888 portant contrats ou obligations conventionnelles.
 12

naissance à une obligation, créer un droit réel, soit de modifier ou

d’éteindre un rapport préexistant.33

Mais, { défaut d’un pareil accord, elles sont tenus d’exécuter

leurs obligations ; si l’un des contractants s’y refuse, l’autre peut soit l’y
contraindre, soit demander la résolution du contrat (si le contrat est
synallagmatique). Au contrat s’oppose « l’institution ». Il s’agit d’une
situation juridique dont les règles, les cadres, sont fixés d’avance par le
législateur, en dehors de la volonté des intéressés. Le caractère contractuel
du mariage apparait { l’évidence de la définition que donne la loi du
mariage : l’élément essentiel est la volonté des futurs époux. Le mariage est
un acte... Le législateur du Code de la famille a montré d’ailleurs toute
l’importance qu’il y attache, en édictant des règles protectrices du
consentement.34
Dans la même optique, la définition du mariage faite par l’article
330 du Code de la famille vise l’acte constitutif du mariage. Sous cet angle, le
mariage est un contrat que l’homme et la femme concluent. Il est
fondamentalement un engagement que chacun des époux prend { l’égard de
l’autre : engagement de vivre ensemble ; engagement de fidélité ;
engagement d’assistance ; bref, un engagement pour la vie. C’est pourquoi,
le mariage suppose nécessairement un accord de volonté entre les époux
pour sa formation.35
C’est aussi une institution en raison de l’intervention
indispensable de l’autorité publique tant au stade de la formation qu’au
stade de la dissolution. Le mariage est un acte solennel, qui ne peut être
célébré que par un officier public après l’accomplissement de certaines
formalités. Il ne peut être dissout que par un divorce qui est une décision
judiciaire. Autrement dit, il ne peut être dissout sans l’intervention d’un
juge.36
En effet, une fois la volonté des époux exprimée, c’est l’officier de
l’état civil qui prononce au nom de la loi le mariage. Le législateur congolais
protège, certes, la liberté de consentement mais les vices pouvant être
invoqués en Droit du mariage diffèrent de ceux qu’il est possible d’utiliser

33
J-M. MULENDA KIPOKE, Cours de droit civil des obligations, UK, 2017, p. 40.
34
E. MWANZO idin’ AMINYE, Cours de Droit civil, … op. cit., p. 89.
35
J.P. KIFWABALA TEKILAZAYA, op. cit., p. 27.
36
Idem, 28.
 13

en Droit commun des contrats. Ainsi, le dol, c’est-à-dire le recours à une

manœuvre frauduleuse incitant { contracter, est exclu pour fonder une
action en nullité relative du mariage.37

SECTION II. LES CONDITIONS REQUISES POUR LA FORMATION DU

MARIAGE EN DROIT CONGOLAIS

Cette section porte respectivement sur deux paragraphes dont :

les conditions de fond (1), les conditions de forme(2).

§1. Conditions de fond

On appelle conditions de fond du mariage, celles auxquelles les

parties n’ont, en principe, aucune excuse, aucune dispense ni dérogation
pour contracter mariage, elles doivent absolument être respectées.38

Deux séries des conditions de fond sont exigées : les unes sont
dites positives (A), les conditions sont dites négatives (B).

A. Exigence des conditions positives

Les conditions positives sont relatives aux conditions d’aptitude

physique, aux conditions psychologiques et à la dot.

1. Les conditions d’aptitude physique

Les règles sur l’aptitude physique visent d’une part l’âge

matrimonial et d’autre part le sexe des futurs époux. Concernant l’âge
matrimonial, le législateur congolais a décidé de relever à dix-huit ans l’âge
du mariage de la femme. Le mariage d’enfants, c’est-à-dire des personnes
âgées de moins de dix-huit ans est interdit.39

37
J.P. KIFWABALA TEKILAZAYA, op. cit., p. 29.
38
E. MWANZO idin’ AMINYE, Cours de droit civil…, op. cit., p. 91.
39
Article 48 de la loi du 10 janvier 2009 portant protection de l’enfant.
 14

Lhomme et la femme avant dix-huit ans révolus ne peuvent

contracter mariage.40 Pour le sexe différent, l’exigence d’une différence des
sexes des futurs époux peut paraitre absurde mais mérite cependant d’être
soulignée. En effet, le problème se pose actuellement en raison de certaines
idées nouvelles qui préconisent le mariage d’homosexuels et des progrès de
la science médicale qui permettent à certains individus de faire changer
leur sexe ; à cet égard, il convient de citer l’affaire Corbet contre Corbet dont
les faits étaient les suivants : après avoir fait changer son sexe (masculin à
la naissance) par une intervention chirurgicale, un individu contracta
mariage. Après quatorze jours de mariage, son conjoint demanda la nullité
du mariage, en se fondant sur l’identité du sexe. Les juges annulèrent le
mariage parce que les époux étaient tous deux des hommes.41
Tout individu a le droit de se marier avec la personne de son
choix, de sexe opposé, et de fonder une famille.42

2. Les conditions d’ordre psychologique

Les conditions d’ordre psychologique ont essentiellement trait

au consentement au mariage. Sur ce point, le législateur a tenu à marquer
l’opposition fondamentale entre le droit traditionnel et le droit moderne.

S’agissant du consentement au mariage, le droit traditionnel se

caractérisait par la prédominance des intérêts du groupe sur ceux de
l’individu et parfois, par le caractère non indispensable du consentement
des futurs époux au mariage. L’article 351 insiste sur le caractère individuel
c’est-à-dire personnel du consentement. Le législateur institue le contrôle
de l’État sur l’effectivité du consentement des futurs époux en les obligeant
de se présenter personnellement devant l’officier de l’état civil pour la
célébration ou l’enregistrement du mariage (art. 370 CF).

Le consentement peut exister, et n’être pas cependant un

consentement réel parce qu’il n’a pas été donné librement et en
connaissance de cause. On dit qu’il est vicié. Le décret du 30 juillet 1888
40
Article 334 de la loi n°87/010 du 1er aout 1987 portant Code de la famille telle que modifiée et complétée
par la loi n° 16/008 du 15 juillet 2016.
41
E. MWANZO idin’ AMINYE, Cours de droit civil…, op. cit., pp. 91-92.
42
Article 334 de la loi n°87/010 du 1er aout 1987 portant Code de la famille telle que modifiée et complétée
par la loi n° 16/008 du 15 juillet 2016.
 15

portant contrats et obligations conventionnelles expose la théorie des vices

de consentement à propos des contrats.43
Il envisage quatre vices du consentement : l’erreur, le dol, la
violence, et exceptionnellement la lésion. Le mariage est un acte infiniment
plus grave qu’un contrat ordinaire.

Annuler une vente présente sans doute quelques inconvénients ;

annuler un mariage est tout autre chose : les conséquences de cette
annulation sont redoutables pour les époux, qui seront considérés comme
n’ayant jamais été mariés, et pour les enfants qui risquent de perdre la
qualité d’enfants nés dans le mariage. Deux intérêts s’affrontent : la
protection de la volonté, qu’assurerait l’application de la théorie générale
des vices de consentement, et la stabilité de la famille, qui commande de
rejeter cette application. La nécessité de maintenir le mariage aussi souvent
qu’il est possible donne un caractère très particulier { toutes les règles qui
gouvernent la formation du mariage et la sanction de leur inexécution ;
aussi le législateur a-t-elle refusé de faire jouer en matière de mariage tous
les vices de consentement qui entrainent nullité des contrats. Seule la
violence et l’erreur ont été retenues comme vices de consentement.44
Plusieurs raisons ont justifié les rejets de lésion et du dol comme
vices de consentement en matière de mariage. Le dol est souvent assimilé
aux mensonges. Dans la formulation du contrat, c’est „„ toute tromperie par
laquelle l’un des contractants provoque chez l’autre une erreur qui le
détermine { contracter...‟ Or, en matière de mariage, écrivait Loysel, trompe
qui peut‟. Cet auteur voulait indiquer qu’on ne doit pas tenir compte, pour
la validité du mariage, de l’attitude des futurs époux ayant usé de
subterfuges pour s’attribuer des qualités qu’ils n’avaient pas. Le dol n’est
pas ainsi une cause de nullité du mariage. On a avancé presque la même
raison pour l’écartement de la lésion comme vice de consentement en
matière de mariage.45
En effet, la lésion n’est pas susceptible de jouer un rôle dans une
matière, comme le mariage qui ne concerne que l’état et la personnalité. La
lésion est une notion économique ; il s’agit du préjudice économique que
subit un contractant du fait de déséquilibre entre les prestations promises.

43
Article 9 à 18 et 131 bis du décret du 30 juillet 1888 portant contrats et obligations conventionnelles.
44
E. MWANZO idin’ AMINYE, Cours de droit civil,… op. cit., p. 94.
45
Idem, p. 94.
 16

Il s’agit, en d’autres termes, d’un préjudice matériel résultant

pour l’une des parties du défaut d’équivalence entre les prestations
imposées par le contrat. D’ailleurs, même dans le domaine des droits
pécuniaires, la lésion n’est retenue qu’{ titre exceptionnel, lorsqu’un texte le
prévoit pour le contrat déterminé. Il est important de signaler que la lésion
n’est pas une cause de nullité mais plutôt de réduction de la valeur des
apports au capital social.46

3. Dot
C’est une libéralité adressée par un tiers (parent ou étranger)
aux futurs époux, ou { l’un d’eux, et généralement contenue dans le contrat
de mariage. La dot peut être constituée sous la forme d’un capital ou d’une
rente. Lorsque le père et la mère ont doté conjointement l’enfant commun
sans précision de part, ils sont censés avoir doté chacun pour moitié.47

Traditionnellement, la dot était constituée des biens inaliénables

durant le mariage, vu qu’elle était la preuve de ce dernier. C’est par
l’introduction de la monnaie que cette conception dot va être peu { peu
entamée. Dans cette ancienne conception, la dot constituait en quelque
sorte, le procédé par lequel se caractérisait le mariage légal et le
différenciait ainsi de l’union libre ou du concubinage. La dot confirme la
pérennité du mariage, elle assure l’affection de la femme car, elle est un
indice d’attachement { sa famille.48
Il se dégage de l’article 361 du Code de la famille que la dot
congolaise constitue un ensemble des biens et d’argent que le futur époux
et sa famille remettent aux parents de la future épouse qui en acceptent. Les
biens sont apportés par le futur mari ou les siens non pas au profit, de sa
future femme ou de ses enfants à venir mais plutôt en faveur de la famille
de sa femme. Il s’ensuit que l’objectif essentiel du paiement de la dot est la
consolidation des liens entre familles.

46
Article 131 bis du décret du 30 juillet 1888 portant contrats et obligations conventionnelles.
47
LEXIQUE DES TERMES JURIDIQUES, 2017-1018, p. 791.
48
G. MUSANGAMWENYA WALYANGA KUBABEZAGA , Notes de cours de droit coutumier congolais, Deuxième
année de Graduat, Université de Kalemie, Faculté de Droit, 2016-2017, p.87, inédit. , cité par J. BISHINDO
WAKABILA, op. cit., p. 35.
 17

Nous signalons que le mariage ne peut être célébré que si la dot a

été effectivement versé au moins en partie nonobstant toute coutume
contraire, la dot peut être symbolique.49

Le futur époux et sa famille doivent convenir avec les parents de

l’épouse d’une remise des biens ou d’argent qui constitue la dot au bénéfice
des parents de la fiancée. C’est pourquoi, conformément { la conception
congolaise, la dot doit être versée et reçue selon les us et coutumes des
futurs époux.50
Par ailleurs, la loi précise que la dot est unanimement la
condition du mariage et de son existence, sans laquelle condition, le
mariage ne peut voir le jour. D’autre part, l’alinéa dernier de l’article 361 du
Code de la famille dispose : « nonobstant toute coutume contraire, la dot
peut-être symbolique ».
De même, la consistance et le montant de la dot sont déterminés
par les us et coutumes des conjoints mais doivent être conformes { l’ordre
public et { la loi. De ceci, d’aucuns pensent que le Parlement ou le Président
de la République doivent respectivement prendre une loi ou une
ordonnance fixant le seuil minimum et le seuil maximum du montant de la
dot auxquels les deux familles sont impérativement tenues à se conformer
dans la conclusion de leur contrat de mariage et dont la violation de ceci
serait érigée en infraction comme dans d’autres cieux. Malheureusement,
depuis l’adoption du Code de la famille le 1ier aout 1987 jusqu’{ ce jour,
aucun Président de République ou aucun Parlement n’a déj{ pris une
quelconque ordonnance ou une quelconque loi fixant le montant minimum
et le montant maximum de la dot pour se conformer aux prescrits du code
de la famille.51

B. les conditions sont dites négatives

Les conditions négatives visent essentiellement les

empêchements au mariage. La notion d’empêchements a deux sens : au
sens large, ce sont tous les obstacles à la célébration licite et valable du
49
Article 361 al.2 de la loi n°87/010 du 1er aout 1987 portant Code de la famille telle que modifiée et
complétée par la loi n° 16/008 du 15 juillet 2016.
50
Article 363 de la loi n°87/010 du 1er aout 1987 portant Code de la famille telle que modifiée et complétée
par la loi n° 16/008 du 15 juillet 2016.
51
J. BISHINDO WAKABILA, op. cit., p.35.
 18

mariage. Au sens strict, qui est le plus usuel, ce ne sont que les obstacles
affectant les personnes et se traduisant par une défense de se marier qui
leur est adressée.52
Les futurs époux ne doivent pas se trouver dans une situation
que la loi prend en considération pour interdire le mariage : lien de parenté
ou d’alliance, délai de viduité, l’opposition au mariage et, dans une certaine
mesure l’existence d’un précédent mariage.

1. L’absence d’un lien de parenté ou d’alliance

Le législateur interdit l’inceste ; c’est pourquoi le mariage est

prohibé entre parents et alliés proches. La parenté résulte tant de la
filiation d’origine que de la paternité juridique et de l’adoption (art. 695 CF)
tandis que l’alliance nait, elle, du mariage (art. 704). En ligne directe, le
mariage est prohibé entre ascendants et descendants, en ligne collatérale,
entre frères et sœurs. Il l’est également entre alliés et parents collatéraux.
Le législateur interdit également le mariage entre l’adoptant et l’adopté
(art. 353 CF). Cependant, le Code de la famille prévoit certaines dispenses :
ainsi le mariage entre alliés et parents collatéraux peuvent être tolérées si
la coutume ne l’interdit pas.

2. De la dissolution ou de l’annulation de la précédente union

Nul ne peut contracter un nouveau mariage avant la dissolution

et l’annulation du précédent (art. 353 al. 1 CF). De même, le remariage
d’une personne dont le mariage a été dissous ou annulée ou encore d’une
personne dont le conjoint est prédécédé ne peut être célébré que lorsque la
mention de cette dissolution ou de cette annulation a été faite en marge de
l’acte du précédent mariage, ou lorsque la preuve du décès de l’autre époux
a été faite devant l’officier de l’état civil (art. 354 al. 2). S’agissant
particulièrement de la dissolution du mariage par le divorce, cette exigence
de l’article 354 est une conséquence des effets du jugement de divorce
prévus { l’article 577 CF.

52
J. CARBONNEIR, cité par E. MWANZO idin’ AMINYE, Cours de Droit civil…, [Link]., pp. 97-98.
 19

3. Le respect du délai de viduité

Le délai de viduité est un délai d’attente (de 300 jours sauf

abrégement judiciaire) destinée à éviter la confusion de paternité que la
veuve, par extension la femme divorcée doit laisser s’écouler avant de
contracter un nouveau mariage. En droit congolais, la réglementation de ce
délai est prévue { l’article 355 CF. Le respect du délai de viduité est donc
une condition spéciale pour la femme qui, dans ce cas, doit attendre
l’expiration d’un certain temps. Ce délai court { compter du divorce, du
décès du mari ou de l’annulation du mariage précédent.53 Il prend fin au
moment de l’accouchement de la femme ; mais il peut être abrégé, à la
requête de la femme, par décision prise sous forme d’Ordonnance du
Président du tribunal de paix dans le ressort duquel le mariage doit être
célébré. Ainsi, lorsque la femme prouve que son ancien mari s’est trouvé
d’une manière continue dans l’impossibilité de cohabiter avec elle, le juge
peut décider de supprimer ce délai si cette impossibilité de cohabiter a duré
au moins 100 jours ou si la femme peut établir médicalement qu’elle n’est
pas enceinte.

4. L’absence d’opposition

L’opposition est l’acte par lequel une personne qualifiée fait

connaitre { l’officier de l’état civil qu’il existe une cause de nullité ou un
empêchement prohibitif concernant l’union projetée, et lui défend en
conséquence de célébrer cette union. Le droit d’opposition est donc le droit
de faire défense { l’officier de l’état civil de célébrer un mariage.
L’opposition ne vise que la violation des conditions de fond du mariage.
C’est ce qui ressort de la lecture des articles.54

§2. Les conditions de forme du mariage

Parler des conditions de forme du mariage, c’est de s’attarder sur

le problème de sa célébration ; autrement dit, c’est chercher { savoir quels
53
Article 354 de la loi n°87/010 du 1er aout 1987 portant Code de la famille telle que modifiée et complétée
par la loi n° 16/008 du 15 juillet 2016.
54
La lecture des articles 371 et 385 de la loi n°87/010 du 1er aout 1987 portant Code de la famille telle que
modifiée et complétée par la loi n° 16/008 du 15 juillet 2016.
 20

sont les rites qui, une fois accomplis, permettent d’affirmer qu’un homme et
une femme sont valablement unis par les liens du mariage. La lecture des
textes du Code de la famille applicables à la célébration du mariage fait de
l’Officier de l’état civil la pierre angulaire de tout mariage.55

A. Le rôle essentiel de l’officier de l’état civil

Pour être valablement marié, pour être opposable à tous, il faut

nécessairement passer par l’officier de l’état civil. Mais la loi tolère sous
certaines conditions aussi le mariage célébré en famille. L’officier de l’état
civil : Nous l’avions déj{ dit supra, l’officier de l’état civil est la personne
chargée par la loi pour tenir les registres officiels de l’état civil, d’y dresser
et signer les actes ainsi que d’en délivrer des copies et extraits. La règle est
que l’officier de l’état civil compétent pour célébrer un mariage est celui du
lieu de la célébration du mariage lorsqu’il s’agit du mariage célébré en
famille56 ou du domicile ou de la résidence de l’un des époux lorsqu’il s’agit
du mariage célébré au bureau de l’état civil.57

Quant à la forme du mariage, le législateur du Code de la famille a

introduit une innovation importante. Il consacre deux types de célébration
du mariage. D’une part, le mariage célébré par-devant l’officier de l’état
civil, appelé „‟mariage célébration‟ et de l’autre part, le mariage célébré en
famille mais enregistré par la suite { l’état civil, autrement dénommé
„‟mariage constatation.58’’

Pour donner au mariage toute publicité qu’il requiert, celui-ci

doit être célébré non seulement par un officier public, mais dans un lieu
ouvert à tous, un lieu public. Dans cette optique, le Code dit que le mariage
doit être célébré publiquement au bureau de l’état civil du domicile ou de la
résidence de l’un des futurs époux (art. 389 CF). De même, l’enregistrement
du mariage se fait au bureau de l’état civil du lieu de la célébration du
mariage en famille (article 370 CF). Exceptionnellement, cependant, lorsque
l’une des parties ne peut se rendre au bureau de l’état civil { la suite d’un
empêchement grave, le président du tribunal de paix peut autoriser la
55
E. MWANZO indin’ AMINYE, Cours de droit civil…, op. cit., p. 99.
56
Article 370 de la loi n°87/010 du 1er aout 1987 portant Code de la famille telle que modifiée et complétée
par la loi n° 16/008 du 15 juillet 2016.
57
Article 389, de la loi n°87/010 du 1er aout 1987 portant Code de la famille telle que modifiée et complétée
par la loi n° 16/008 du 15 juillet 2016.
58
J. BISHINDO WAKABILA, op. cit., pp. 29-36.
 21

célébration du mariage dans un autre lieu. De même en cas de péril

imminent de la mort de l’un des futurs époux, l’officier de l’état civil peut se
transporter, avant toute autorisation du juge de paix, au domicile ou à la
résidence de l’une des parties pour y célébrer le mariage. Dans ce cas,
l’officier de l’état civil doit en informer dans un bref délai le chef de parquet
local (art. 389 CF).59

Avant l’enregistrement ou la célébration du mariage, l’officier de

l’état civil doit exiger des futurs époux la remise des pièces suivantes :

1. un extrait de l’acte de naissance de chacun des époux;

2. la copie des actes accordant des dispenses dans les cas prévus par la
loi;
3. le cas échéant, les copies des actes constatant le consentement des
parents ou du tuteur, les procurations (le groupe de mots ‘’et déclarations’’
a été supprimé par la réforme de 2016) écrites prévues par la loi.60

59
E. MWANZO idin’ AMINYE, Cours de droit civil…, op. cit., p. 100.
60
Article 373 de la loi n°87/010 du 1er aout 1987 portant Code de la famille telle que modifiée et complétée
par la loi n° 16/008 du 15 juillet 2016.