Essaisur la notion juridique de servicepublic-

par Jacques CHEVALLIER

Professeur à l' (Jniversité d'A mi ens

Pour la plupart des auteurs, la crise du service public résulte en tout

premier lieu de sôn imprécisionconceptuelle: il seraitdêsormaisimoossiblede
donner à une notion flirctuante et dépburvuede points de référence^stables un
rôle important en droit administratifl Si l'on admet cette analyse.I'orisine de
Ia crise de la notion de servicepublic est facile à dêceler: fautê dtinteriention
expressedu lêgislateur,la quàlification de servicepublic dépend essentiel-
lement de I'a_ppréciation formulêepar le juge adminiâtratif ; eic'est I'attitude
souple,variableet évolutiveadoptêèpar èefui-ciqui entretienttoutesles êqui-
voques.On ne trouve pas actue-ilement de définition claire du servicenublic
en lurisprudence et le' juge ne cherchenullement à combler cette laôune :
il cônsi<ièreen effet qu''eil donnant une définition précisedu servicepublic
il risquerait de se lier les mains pour I'avenir et s'ômpêcherait
-concrètes de praiiquer
une politique jurisprudentielle,dosant Ies solutions d'eÈpèceen
espQgè. Cette altitur]e n'est pas surprenante;on constateque le juge a'dminis-
tratif se comporte de la même façon dans bien d'autres-domainésdu droit
administratif où il êvite de se laisserenfermer dans des dêfinitions rigides qui
_réduiraientson pouvoir d'appréciation.En procêdant ainsi, il ne fàit d'aiil-
Ieurs qu'appliquèr un princife du droit frariçais,qui interdit au juge de se
prononcer par voie de dispositions gênérales.Cet aipect essentields la crise
de la notiori de servicepubiic a êté bien mis en lumièrè par la doctrine :
- B. Chenot (r la notion de service public dans la iurisprudence économique du conseil d'Etat > EDCE
1950 pp. 77 ss) a, le premier, clairement dit ce qùi ins'pire le iuge admiriistratif ; Dans cet article B.
Chenôf entend rêpondre aux critioues qui reproôhent àu iuee aôministratif de ne pas ( dégager une
notion abstraite du service public. t'imp'osant^au léeislateui éomme au iuqe r. Iæs < hotions à-Èriori r,
constate-t-il, r n'exercent e'uère d'inflrience sur l'Svolution de la iurisprudence du conseil d'Etat r.
Pourquoi ? Parce que r le iuee est ennemi de la c chose en soi r. Il n-echêrche pas à connaftre I'essence
des institutions... Il doit dirè quelles sont les rèsles qui régissent, dans un cas déterminé, le compor-
tement iuridique d'une person'ne publique ou p"rivêe...La''iurisprudence... s'est attachée aux réalitês
concr&és, en êcartant tôute querêlle thëorique sur I'essenie des institutions, pour définir seuiement
Ies actes qui manifestent I'existence sociale de celles-ci. C'est dans cette Derspectiveque Ia iurisprudence
du servicé public fait écho à certains thèmes de la philosophie d'aujoûrd'liui... r i C'est la thèse dite
de I'existeniialisme juridique.
- La doctrine française-du droit public. n'a pas manqué de rêagir à cette conception, dans laquelle
elle a cru déceler un iecul du droit âdministratif:
R é p o n s eb r i l l a n t e d e J . R i v e r o ( < A p o l o g i e p o u r l e s f a i s e u r sd e s v s t è m e sr , D . 1 9 5 1 , I , p p . 9 9 s s ) . r U n
l u g e t e n n e m i d e l a c h o s e e n s o i r , - d o s à n t ' e t n u a n Ç a n ts e l o n l ' à p p r é c i a t i o n q u ' i l f e r a i t ' r d e s c i r c o n s -
t a n c e s c o n c r è t e sr . I e s é l é m e n t sd e s a s o l u t i o n . s l i s s e r a i tv i t e d e l ' è i i s t e n t i a l i s m e à I ' i m o r e s s i o n n i s m e . . .
L'impressionqisme juridique, le jugement rendu au seul vu de I'ambiance d'une affa'ire, aboutissent
à la mort du Droit. A- touf le moinsl des formules ondoyantes et chatoyantes à I'excès, où ia nuance ne
permettrait plus de discerner la couleur, où la part laidséeà I'appréciâtion subiectivé du iuse étouffe-
rait la part de r I'objectivement connaissable r bar I'assuietti, féràit reprendreâu droir léclemin des
sanctuaires et le ramènerait à sa forme premièie ; l'ésotêrisme aristociatique... La stabilité des caté-
gories juridiques, c'est la possibilité poui I'hommé de connaltre la règ1eette prêvoir les effets de ses
actes. )

* Cette étude reproduit le texte de

Confêrences dont on a conservê le style oral.
138 JacquesCHEVALLIER

- Et oourtant. I'attitude du iuee administratif n'a pas changé et I'analyse de M. Chenot demeure
touioufs valable. si on ne trouîe*plus de défenses et iltustl'ations aussi retentissantes. Ce dont témoi-
gneht les analysés dêpitées de la doctrine, qui s'acharne à courir derrière la jurisprudence pour y déce-
ler une certalne loglque :
M. Waline (r Empirisme et conceptualisme dans la mêthode juridique : faut-il tuer les catégories
iuridiaues ? r. Mélanges Dabin 1963. I, pp. 355 ss) : < Nous ne savons pas ce qu'est exactement (le
Ëervice'oubtic)parce qîe la iurisorudence rid veut pas le dire. Je dis bien : ne veut pas le dire, car son abs-
tention^est con'scientéet svitérriatique. A I'heure actuelle, on ne peut pas, en France, donner d'autre
définition du service publil que I'uïe de celles-ci : toute activité que lâ jurisprudence du tribunal des
conflits, du conseil d'Etat et âe la cour de cassation sont d'accord pour qualifier service public, ou que
ces mêmes juridictions estiment devoir être régies par le droit public >.
L. Nizard (r A propos de la notion de service public : un iuqe que veut gouverner r D. 19ô4, l, Chron.
XXI) : < C'est Îa cbnviction du iuse qui fait lè service pu-bfic... une coi'viction fondée sur une peséê
éminemment subiective d'élémenti qûantitatifs et quafitatifs... L'imprêcision de la notion... n'est ni
tolérée. ni subie pâr le iuee. mais bieri voulue Dar lui... Il v a service public quand, et dans la mesure où,
le iuse estime nêcessaire*àI'intérêt public d'âppliquer un rêsime iirridiquê spécial, à I'application du
drôit-administratif à des êspècesoù Ie jugg I'estîme opportuné et où la réTêren-ce au critèrèiraditionnel
ne permettrait pas d'obtenif un tel résultat )

On ne peut dès lors s'étonner de la crise de la notion de servicepublic,

et de I'impoisibilitê apparentede trouver une dêfinition stable. A notre avis,
cependanf,ce diagnosiic est erronê : non seulementil est possible de donner
une définition cla"ireet opérationnelle du service public, mais encore cette
dêfinition est calquée sur la dêfinition ancienne, qui demeure pratiquement
inchangêe ; l'évolution de I'administration française a seulement eu pour
effet de transforrner ses implications concrètes.Si crise il y a, c'est celle de
l'admini.strationfrançaise, ôt non celle de la définition du servtcepublic qui
restevalable dans sesgrandes lignes.
-- Selon la doctrine, Ia crise de la notion de service public résulterait
de la transformation de la dêfinition ancienne, qui associaitétroitement des
élêmentsorganique et matériel, en une définition d'ordre exclusivementma-
tériel : au liéu dtêtre une activitê prise en charge par I'administration, le ser-
vice public ne seraitplus qu'une aativitêd'intêrêt gênêralprésentantquelques
traitô originaux -- ltmpoitance de ces traits au régard dir servicepdblic-dê-
pendant de l'appréciation in concretodu juge administratif --.
-- Cette présentationde la crise de la notion de servicepublic n'est pas
conforrneà la réalitêdeschoses:
. D'une part, \a notion de servicepublic a toujours été une notion d'ordre
matériel, c'est-à-direune activité : le changement.si changementil y a, con-
cerne seulementles conditions particulièrei exigêesde cetTeactivité-quant à
ses modalités d'exercice : et ces conditions ne sont au sens propre que des
critères (un critère, c'est un caractère,un signe qui permet de distinguer une
chose,une notion). La notion elle-mêmereste, comme par le passé,d'ordre
matêriel.
. D'autre part, l'inflexion des critèresest pour le moins relative. Sansdoute,
les mutatiôns subies oar I'administration^française ont-elles modifié sensi-
blement les conditionâ de qualification de I'activité de service public : l'in-
tervention accrue des persoines privêes dans les tâches adminislratives, et à
I'inversele développenientde I'erirprisepublique sur la vie sociale,ont rendu
moins claire la lighè de dêmarcationentie Ie sècteurpublic et le secteurprivê
et rendent indispènsableune analyseplus attentive de I'intention des Pouvoirs
Publics. Mais cètte êvolution ne âe tiaduit pas par une remise en causedes
critères anciens,qui demeurent toujours vâlablès,sous téserved'un dépla-
cementde leur ordre d'imoortance.

I. -- UNE DEFINITION INCHANGEE

D'après sa définition originaire, le servicepublic êtaitl'activité d'intérêt
Essai sur la notion juridique de senice public

ênéral prise en charse par l'administration. Cette définition aurait étê in-
échie en deux sensdiTférèntset opposés:
-- dans un sens restrictif, la gestion d'une activité par I'administration
ne serait pas.danstous les cas inspTrêepar I'intêrêt gênéràIet ne présenterait
donc pas toujoursles caractèresd'une aôtivitêde serv'ice public ;
-- dans un sens extensif, il serait dêsormais impossible de lier le statut
de dloit_public._à._la.gestiond'un servicepublic : deï personnesprivêesont
en effet Ia possibilitêd'assurer cette gestionen dehorsàu cadre dir droit pu-
blic.
Compte tenu de ces deux êlêments,le servicepublic paraît ne plus coïn-
cider avec I'activitê des personnespubliques : il esi à la fois plus réstreint et
plus êtendu._qu'elle. D'où, dispariti'ondu^critèreorganique,qûi ne serait plus
d'aucuneutililê pour savoirs'ii y a ou non servicepilUtic.

personnepublique personneprivée

/R ,
servicepublic activité privée

situation ancienne
situation actuelle

A. -_ LA DEFINITION ORIGINAIRE
La-thêorie du servicepublic s'est développêeau dêbut du XXème siècle
-a partir du cêlèbréotu.ug"^du conseiilerd'Etat Teissier,< la respônsabiiiteaé
Ia puissancepublique > (1906).S'inspirant de l'arrêt < Blanco i de 1873, G.
Teissiertrouvè dans Ia notion de serïice public la notion-clêpour fonder la
c.oppétencede la juridiction administrative. La thêorie est ensuite systéma-
tlsee
-- sur.le.plande la philosophiepolitique par Duguit, qui y voit le fonde-
ment et la limite du pouvôir des eouvêrnanfs.
-- sur le plan juridique, pa"rl'école de Bordeaux(Bonnard)et par Jèze,
.
qui y trouventi'explicatiorigênèraledu régimeadministratif.
Coincidence assezexceptionnelle: on possèdeune notion qui fournit la
clê de I'ensembledu droit priUtic.Iæ servicepublic :
-- fonde et limite les pouvoirs des gouvernants:
D u g u i t ( t T r a i t é d e d r o i t c o n s t i t u t i o n n e lr I I , 1 9 2 8 , p p . 5 9 - 6 6 ) : < L ' E t a t n ' e s t p a s . . . u n e p u i s s a n c eo u i
commande, une souveraineté : il est une coopératiod Te servicespublics organisês et contrôlés par des
gouyernants ).
-- donne un critère d'application du droit administratif :
G. Jèze (< Principes généraux de droit administratif > I9l4 o. X) : r Aux dosmes périmês. la
jurisprudence du conieil d'Etat a substitué la notion fondamentalê - essentielle auio"urd'hiri - du ier-
vice public... C'est une rêvolution véritable. læ service public est auiourd'hui la pierre anzulaire du
droit administratiffrançais. Cette notion sert à remodelei toutes les inltitutions du ilroit pubÏic r.
Or, cettenotion estd'une remarquableclartê conceptuelle:
 JacauesCHEVALLIER

1. La prêsentationclassique.
Iæ droit de 1'Étatest le droit des servicespublics,et donc, non seulement
toute activité administrative constitue en principe un service public, mais
encore seule I'activitê administrativepeut constiluer un servicepublic. La
notion de servicepublic est aussiétendueque l'activitê des Pouvoirspublics :
eHe coïncide exaôtementavec elle. L'activité de servicepublic implique la
gestionpar un organeadministratif :
- L. Dupuit (oo. cit) :le service public : < C'est toute activitê dont I'accomplissement doit être assurê,
réslé et coîtrôlê'oar les souvernan^tsparce ' l ' i n t e rque
d é pI'accomplissement
endancé de cette activité est indispensable à Ia
r é à l i s a t i o n e t a u ' d é v e l o Ë p e m e n rd e s o c i a l e ,e t q u ' e l l e e s t d e n a t u r e t e l l e q u ' e l l e n e
peut être réalisêe complêtèment que par I'interlention des gouvernants >.
Dans cetteconception,lés deux sensdu servicepu_bJic semblentcoïncider:
le servicepublic-institutioncorrespond au service public-activité ; I'un ne va
passansI'aut1e.
Cette coïncidenceentralne une conséquenceimportante quant à la dé-
marche utilisée pour savoir s'il y a ou non servicepublic : le critère orga-
nique va devenir^prépondêrant, parce qu'il est le plus opêrationnel:
- Il est en effet difficile de déterminer si une activité est intrinséquement
d'intêrêt gên&al.Cecirenvoit au problèmedu contenude f intérêt gênéral,qui
est contingent.
- En revanche,il est beaucoupplus facile de savoir si telle personneest
publique ou privée: les élêmentsd'appréciationnêcessaires setrouventen effet
dans sonstatut,
Comme toute personnepublique gère un servicepublic, il suffrt de c!er-
cher si une personirepubliqùe est'enéausepour décôuvrir par le fait même
s'il y a servicepublic. be la qualificationdu gestionnairedéc-oulela nature de
I'aciivitê. Grâci à cette réféience organiquei la notion de service public est
dotêed'une très grandeprécisionconceptuelle.

2.Les correctifsà apporter.

Les analysesdes théoriciensde l'école du servicepub.ligsont cependant
beaucoupplus nuancêesqu'on le croit généralement : les critèresorganiqueet
matériel'n'ecolncidentqire de manièrËpartielle; deux types d'atIénuations
annoncentdêjàles nouveàuxcontoursde la dêfinitiondu servicepublic.

a) D'abord, et dans un sens restrictif, certains auteurs attachent une

grandeimportanceau rêgimede droit public, ce qui les amèneà pen_ser que les
personnespubliques ne gèrent pas dans tous les cas un servicepublic, parce
Qu'ellesn'oït pai toujouri recoulsà desprocédésexorbitantsdu droit commun

- Pour G. Jèze. Dar exemple. I'activitê des Pouvoirs Publics doit, pour
être qualifiée de servicôpublic, itteitte en ieu des procédésde droit public ;
le régimeest pour lui un élêmentde la dêfiirition dri servicepublic : dire quiil
y a servicepublic, c'estdire que :
< Pour donner satisfaction résulière et continue à telle catéeorie de besoins d'intêrêt génétal, Ies agents
p u b l i c s p e u v e n t a p p l i q u e r l ô s p r o c é d é s d u d r o i t p u b l i c . i ' e s t - à - d i r e u n r ê g i m e f u r i d i q u e s p é è i a lI
( . R e v i s t àd e d r e o t b u b f i c > 1 9 2 6o' . 1 6 7 )
- De même'Hauriou. qui a touiours admis I'importancede la notion de
servicepublic (c'estmême lui qui en'a parlê le premïer en_1892; il est donc
faux de^parler d'une oppositioâ : Duguit-servicépublic / Hauriou-puissance
publique, comme on le prétend gênêralement. l,es deux auteurs ne
èonsicfêraientpas que la qûestion dù servicepublic les divisait), a insisté
parallélementiur ltutilitê de la notion de puisiance publique. Téléscopage
Essai sur la notion juridiqu.e de senticepublic 141

entre les deux notions : ne sont servicespublicspour Hauriou, que les activités
inhêrentesà Ia puissancepublique et qui ne peuvent être exercéespar les
parilcullers.
Pour Jèzecommepour Hauriou, il y a donc toute une frange de I'activitê
administrativequi ne relèvepasdu servicêpublic parcequ'ellen'éstpas exercêe
suivant des mo-clalités exor6itantesdu drôit commun.'Le critère brganique,
sous son premier aspect,est donc pour eux très relatif. Et pourtant, ils sont
considéréS, Jèzesurtôut,commedesihêoriciensdu servicepubiic.

b) Ensuite, et surtout - parce que cette correction est faite par tous les
auteurset p.arc.e qu'elle annoncetout:à-fait la cléfinitionactuelledri servicepu-
-, le principii de la gestiondu servicepublic par une personnepubliôue
llig
doit être singulièrementnuancé. Tous les àuteurs admettent en effrit que la
gestion du servicepublic puisse être confiêe à des personnesgardant uir sta-
tut privé.
L. Dupuit exprime très clairement cette doctrine en ces termes oui sont oarfaitement valables de nos
jours.Selon liri, < Dire qu'un service devient ou doit devenir un selvice pu6lic, cela veut dire que ce ser-
vice sera organisê par les souvernants et qu'il fonctionnera sous leur conirôle. Mais cela ne verit pas dire
nêcessaireni-entquè les aeënts qui en seroht charsés et les richessesqui y seront effectuéesseront placêes
sous la dépendariceimmëdiateèt directe des gou"vernants.Au contrâiré, l'ausmentation du nombredes
. servicespûblics implique une décentralisationle plus en plus grande de ces se"rvices> (Traité, op. cit)

Tout est dans cette citation :

- L'idée que l'élémentorganiqueest un lien qui peut s'exprimerpar le
contrôleet non par 7apriseen chargedirecte.
- L'annonce de l'évolution de I'administration française vers une
délêgationde plus en plus accentuéedes responsabilitéspubliques sur des
personnesprlvees.
Or, cette analyse de Duguit n'est pas seulementprospective.Elle rend
c.ompte d'une sériê de situaiions impôrtantes et conirues. Et d'abord, de
I'existencede Ia concession. Depuisla fin du XIXème siècle,desparticuliersse
sont trouvés associêsà I'action administrative, notamment dans le secteur
économique,par Ie techniquede la concession. Cettedérogationcontractuelle
au principe de la sestion publique des servicespublics est donc ancienne
;lt *p Iïqu"-p* i;; ;è;i.5;;;'J; p;;;ài'i p"uii.i' ; ;' ds; .; fi t a"é
"'J
tels dans la gestiond'activitésêconomiques: "'
point de.vue politique, cette gestionest contraire au principe du
,.,, ?.ttt
rrDerarrsme economrque.
D'un point de vue technique, I'administration traditionnelle est consi-
dérée comme peu outillée pour ce genre de tâches.D'où la pratique d'une
délêgationsystêmatiquesurles entrelrisesprivêes.
Bien entendu, l'école du servicepublic connalt cette exception et elle
I'estime parfaitementcompatibleavecsa thèse,dans la mesureôù le conces-
sionnaire est soumis au contrôle de I'administration et est censêagir pour son
compte :
L . D u p u i t ( o p . c i t ) < L a c o n c e s s i o ni m p l i q u e I ' e x p l o i t a t i o n d u s e r v i c ep a r u n s i m p l e p a r t i c u l i e r s o u s l e
contrô-ledes louvernants... læs servicespublics coïcédés restent bien dés servicespublics >
R. Bonnard (<Précis élémentaire ae aÀit administratif > 1926 p. 59) < Le service concédé se présente
comme une elrtreprise de caractère intermédiaire : il procêde-à la fois de I'entreprise privèe et de
l ' e n t r e p r i s ed ' E t a t . . . M a i s . . . l e s a u t o r i t é sa d m i n i s t r a t i v e s . ' a u x o u e l l ei ls s e r a t t a c h e ,c o r i s e r v e i rlte p o u v o i r
d'orgaiiiser le service, de l'attribuer aux particuliers de leur'choix, d'en contrôler et même, dâns une
certàine mesure, d'en diriser le fonctiorinement. Par là, le service public concédé reste un service
oublic ".
De même, au début du XXème siècle,les deux arrêts Terrier (1903) et Thé-
rond (1970) qui, rétrospectivement,apparaissentprêcurseursen ce qu'ils
semblent admèttre la gestiondes serviôêspublics par des personnesprïvêes
t42 JacsuesCHEVALLIER

sont reçus sans êmotion par la doctrine qui les juge parfaitement conformes
à la iurisprudence traditiônnelle. Pour remettre âux tiibunaux administratifs
le coirtentieuxdes contrats passéspar les collectivitêslocalesavecdes particu-
liers et confiant à ces derniers unè mission d'intérêt public, le conseil d'Etat
se contentede constater que les contrats sont conclus dans I'intêrêt du service
public : ce sont des actes-d'exécution du servicequi est confié à une personne
privée mais sous la surveillanceet la responsabilitêdes collectivitéslocalesen
èause.(Dans un cas, il s'agit d'un crédit^votêpar gn conseilgênéralen fave_ur
desdestructeursde vipères':dansI'autre, il s'aÂitd'un marchê-passê par la ville
de Montpellier avecThêrond pour la capture àt la mise en fouirière àes chiens
errants).
Ce principed'interprétationestbien mis enlumière par les conclusionsdes
commisiairesdu gouvernementdans cesdeux affaires :
Romieu (conclusions sur Terrier R. p. 94) les rapports entre le département et les chasseurs de vipères
ne sont oas des raDDorts de droit oiivé : il v a lâ une opération tf intérêt eénéral, oblieatoire pour le
départedrent , * c'êsi un service otiblic. ooui leouel le cônseil eénéral auràit pu créer iles aeerits spé-
ciaïx, tandis âu'il a oréférê orocèder oâivoie de'primes offerteiaux particulieis r : la qualiié de céux
qui assurent lés opéràtions d'exécutioh matêrielle du service ne chanle pas la nature intiinsèque de ce

i,lill a"""rsions sur Thérond D. lgl2,lll, p. 57) < Il s'agit d'un contrat communal de louage de
service, sous forme de concession, avant pour ôbjet I'exécutiôn C'un se,rvicepublic--Iæ litige entr.e la
commune concêdante et le concessio'nnaireest donc de la compétence du conseil d'Etat, comme juge
ordinaire du contentieux administratif r.
L'écoledu servicepublic était donc très nuancéeen ce qui concernele lien
entre l'élêmentorganiqïe et matériel.Cesnuancesexpliquentque I'analyseà
laquelleelleseralliait demeurevalablede nosjours.

B. - LA DÉFINITION ORIGINAIRE A L'ÉPREUVE DES MUTATIONS

DE L'ADMINISTRATION FRANCAISE.

Selon la doctrine actuelle, la thèse ancienne de la coïncidenceentrq le

statut public du gestionnaire et I'activitê de.servicepublic n'est plus défen-
dable ,^d'une parÏ, parce que certainesactivitésqubliques ne paraissent.pas
9ue cert_qines
relever de I'intêrêt gênéralil'autre part, et en sels inverse,_Parc.e^
activités orivêesse.-révèlent essentiellespour I'intérêt collectif. D'où déclin
et disparifiondu critère organiqueet crisêdu servicepublic. - Cette présenta-
tion est erronée:
. D'atrord, et n'y revenonspas, parce qu'elle dêforme la thèsedéfendue
par l'écoledu servicepublic au début du siècle.
. Ensuite,et c'est ce que nous allonsvoir, pafce que le diagnosticqu'elle
établitsur la situationactuêlledu droit administratifestinexact.
Il s'agit de dêmontrer que le critère organique, tel qu'il avait êtê avancê
par l'écoledu servicepublic, gardeen fait toute son importance.

1. Personnespubliques et servicepublic.
La thèse selon laquelle les personnespubliques ne poursuiventpas I'in-
térêt génêral dans toutes leurs activitéset n'exercentdonc pas toujours une
mission de servicepublic se fonde sur deux sériesd'illustrations : dans cer-
tains cas, la nature de I'activité ou les conditionsde la gestion exclueraient
toute idée de servicepublic ; dans d'autres cas, le but poùrsuivi ne serait pas
d'intêrêt gênêral. La première série d'hypothèses peut être éliminêe assez
facilement"; en revancÏe, la deuxième série exige âes explications plus dé-
taillées.
 Essai sur la notionjuridique de senticepublic 145

al Lanature de ltactivitê et les conditionsde la gestion.

1o Les auteurs ont fréquemmentcru découvrir dansla nature de l'activité
prise en charge par I'administration des < résistancesobiectives> (oour
'interdisant
l!Pre.n$r.eJ'expression-{'Hauriou) de reconnaîfre qu'il stagit
d'activitésde servicepublic.
Cette thèse a étê formulêe au moment où l'Etat a commencêà dêvelopper
considêrablementses interventions, dans le domaine êconomiqu. p"ir ââ"i
le domaine social et culturel. c'est Ia thèse dite du < service plonnô p", oo-
ture I avancéenotamment, au moment de Ia création des sôrvices
industrielset commerciaux, lubiics
Matter .(concl. sur Bac d'Eloka) r Certains services sont de la nature, de I'essence màne de I'État ou de
I'administration publique ; il est nécessài;; d";Ë ilil;iffa;-Ë;da-ràtion dis pôuvôirr àn Ëàiàritisse
le plein exercice,^etlerir côntentieux seride-ia ôôÂpèt.fiàe aami.iril;iiil: bà,ït*;;;"i;;3:;î';o"-
tra-lre, sont de nature privêe, et s'ils sont entrepris far I'Etat, ce n'est qu'occasionnellement.'accidèn-
te,ltement, parcequenït particulier nes'enèstiÀaiee, et quïf impô.tdaJi"iâiîiiiéi,
âânï',1,ii,ic.et
Ëiii'fj;liii
leurexploitatiôn
ressbrtisserit dela juridiction
naturellement de
,llf:idriTirffi:5Ëjêve
puis êtendue au secteur distractif ou culturel :
Hauriou (notesousarrêtAstrucS. 1916,III, p. 49)
t La définitiondu servicepublic par I'intentionsubjectivede I'administrationqui orsanisel'entreprise
seraitéminemmentdangeieuse,3'il devait en résuiierque Itaaminisliatffi-;"ffiaii"êrii.i e-n'iËiii"èi
publics toules s.ortesd'entreprises. II y a évidemmerit, aa^ it ;;t-ilè m'êmà aiiifrtî.pTit"r. a".
oDstêcles,des reslstances,des limites obiectives...Ainsi la questionde I'exploitationthéatraleét du
s.ervicg
Pgb.licse.trouvereplacée sur son vèritableterrain, quiêst, n6n pàr
ce I admlnlstratron,.mais
que
celui desexigences
I'administration
objectivesdir service r--' "étiiià"I;inièriilô"ioEiàètive
'-- public r : le théâtreest une alctivité
_immorale ne p.utErig"ien ièiii"é p"Hi".^
,, ..D'aprèscesaqteu.rs,.la gùalificationde iervice public peut seulementêtre
attribuée aux activitês inhêrentes aux fonctions des Éouvoirs Publics, à
I'exclusionde cellesqui peuvent être exercéespar un simple particulier. La
jurisprudenceaêtê un rnômentinfluencéepar céttethèse(t'C. it
3uitietielr,
9?ry" Mêlinette, R. P. 1237 : compétencedes tribunaux judiiiaires pour
déclarer une administration responùble pour des dêlits < Ëommis pur'i",
préposésdans I'exerciceou à I'octasiondeTonctionsne rentrant pdi"tl.. ai"t
Iesattributionsexclusivesde Ia puissancepùblique >).Mais elle I'a maintenant
nettementabandonnêeen n'hêsitantpas à recoirnaîtrecommeservicespublics
desactivitésêconomiquesou distractîves(thêâtre,sport,Ioisirs...) r-
La thèse est cependant réapparue depuis sous d'autres formes, par
-eirtreprises^
exentplepour refuser-à ceftaines publiques Ie statut de sestiàn-
nairesde servicespublics. Les Houilldresde- bassin, Ies Charbonnàsesde
France,I'Entrepriseminièreet chimique,Ia RéeieRenaultsont les exËmoles
le plus souventcités de ces entrepriseipublique-snon gestionnairesde service
public : I'extraction du charbonl I'indristrieètrimiquella production de voi-
tures ne pourraient en aucun cas être considéréscomrnè des activités de
service,public. Cette
.analyseapparalt comme une nouvelle mouture de la
tnesedu.servlcepublic par nature et doit en tant que telle être rejetée.Dès
lors que les PouvoirsPublicsont crééun établissemênt public pour'sérerune
activité,c'est bien parce que cette activitéétait considdréecommeindispen-
sableou.simplemen-t utile irour I'intérêtgénéral.Au momentde Ia créaiioi de
ceset_ablisse4ignts, le législateurn'a d'a-illeurspas fait mystèrede sa volonté
de redonnerà la Nationla rnaîtrisedes activitésen cause.ilt ta nésie Renault
elle-nrême,bien que provenant d'une nationalisation-sanction a Eté charÀée
des I orlglne,comptetenu du rôle pilote qui Iui était assignédans Ie dével6o_
pement.du secteurautomobileet-dans [a réalisationdé réformessociales,
d'une missiond'intérêtgénéral.
.De façon .plu.s-générale, ie couple d'arrêts canal de Gignac-Eftimieff
est de nature à régler le problème en montrant l'évolution dàs conceptions
jurisprudentielles sùr Ia quèstion.
144 JacquesCHEVALLIER

L'arrêt Canal de Gisnac est en fait le fondementde la thèseaffirmant la

possibilitéd'une dissociàtionentre les qualités de personnepublique et de
gestionnairede servicepublic.
Iæs associationssyndicalesde propriétairesautorisêessonl des groupementsayant pour.but Ia
rêalisationde certainstravauxutilesàu point de vue agricole(irrigation,asséchement desmarals'lutte
ôàrtr"-iài i*naàtions...l Apparemmeni,il ne s'agit"paslà d'uù'emission.deservice-public..car..les
ta tniiè'"n uaieu.de propriétdspiivéeset Ie but_poursuiviparaîtrelèverde I'utilité
tr-;;u*;-5|uiËi"tiiâ -léi
privée. Cependant àïiÀ"iatiônï porrièaeit des'prêrogativesdè_puissanôepubliqu.e(forcet les
brooriétaires à adhérer,leverdestaxes,exproprierdesimmeubles...). Comptetenu de_l'exlstence oe ces
'prêiosatives. présententlescaractèresessentlels des
le trib. dei conflitsdécidequer lêsditesassociations
6{"Uiiiré-éirr ôrtii"r, :îs'aeii donc àe personnespubliquesbîen qu'ellesne.semblent pas agir dans
-Hauriou,
un butd'intérêt^général. (T.c. fdécembre f899, S. 1900.III. p.49, note-Hauriou).
Inspiréepar qui a annotéI'arrêt, Ia doctrine classiquedêduit de
cetteiurispruôence que desêtablissements publicspeuventexercerdesactivités
qui ntont paslescarâctèresd'activitêsde seivicepublic.
Cette interprétation est pour le moins contestable.En fait, la doctrine a
été conditionnéeôar la rêactioir d'Hauriou et elle aêtêincapable de lire I'arrêt
sansréférenceauïadre d'interprétation dêfini par le célèbreannotateur :
Dans sa note, Hauriou (et il est logique avec lui-même puisqu'il .défend la thèse du service publicpar
nature) s;éi6vècontre I'amalgame"det intérêts économiq-uesei de la. chose publjqup.l opé.répar l?rrct ;
vovant dans les associations syndicales < la première institution collectlvlste ) du Ullt de la quallrlcatlon
àï;'ùlË;;;;iïb'ii;-aîil;'ilË'f â""oi&", ii se plaint de voir <.changer s9n- Eta! r. et iÎ se refuse à
admettre oue I'aôtivitê dê ces associationspuisse être considérêe comme d ( lnteret publlc )'
Mais cetteinterprétationd'Hauriou relèved'une appréciationcritique de
la décision et non à'un véritable commentaire.La vigueur de la réaction
d'Hauriou ne peut au contrairese comprendreque dans la mesureoù on ad-
met que I'arrêi est novateur en ce qu'ii qualifie un intêrêt privê êconomique
d'intdrêt public. Si le ttibunal des éonflits ne parle pas de serv^i_ce public, ce
silencene peut surprendreen raison de la date^de I'amêt : en 1899, la thêorie
du service public n'êtait pas encore élaborée en doctrine et en jurisprudence
et la distinètion des actedd'autoritê et de gestionétant alom prédominante,
c'esttrès logiquementque le tribunal des conflits.prendsoin de releverles pré-
rogativesde pirissancepublique présentes en I'espèce.
. Si ouelques
'l'arrêtdoutes existaient encore sur le bien-tbndé de cette
interprétatfon. < Effimieff > du 28 mars 1955 aurait dt les avoir
dêfin'itivemeni levés. Cet arrêt est vraiment la contre-épreuve de la
jurisprudence ( Canal de Gignac ) et il montre de façon évidente l'erreur
d'interprêtationd'Hauriou.
L'espêce,et c'est ce qui fait son intérêt, esttout-à-fait.comparableà celle de I'affaire Canal de Gignac.
Poui favoriserfu Ëônstrùciion d imrÀeutlesiinisirês à fa suite de la 2de.G.M' le.lêgislateurà ins-
iito6, î t6ôtt dè reconstruction,des-associations. syndicalesqui sônt d'aprèsles
termêsde la loi du l6 jûin "tivès
"O:æ-â";té. 1948des établissements publics :_il s'agit donc ici encored'associatlons
svnaicalesuvant t" slitriiouUii", Ui.n àu'âssumantuie tâchede défénsed'un intérâ êconomiqPepri-
uê. te tribuirul des confliti estimet quê I'art. 17 de la loi du_16 juin 1948a attribué aux associations
svnaiËui.ia;lù;.trii;ïi.;n ie ôàiact'éred'établissements publici.; que Ie.lêgislateur.a ai.nsiexpressé-
iËà* *àrii"iié;ô;i;i;tio" d;assignerà cesorganismes,^dans.l'4ûvre de la reconstructiontmmobi-
ii&;; il;-ÂG;i." ats;"i"; public->. Le mot imlportant est ( ainsi > car il assuteun lien de causeà
àffet entre tesdeu* prôpositiois : puisqu'il s'aeit à'un établissement public. il v a sestiond'un service
rriËiii. ôèti" affirmatron conlenr un p.tn"tpe'théorique,valablede^façongénéraIe: l'établissement
fublic a toujoursla qualitéde geslionnàire dè service-puhlic.{R p 6l 7)
Tbus les autresias danslesquelsI'activitêde l'administrationparaît ne pas
rêoondreà une Dréoccuoationdtintêrêtsênêralsont à la limite de la lésalitéet
foirt souventI'obiet à ce fitre d'une sanctlonjuridictionnelle.Exemples:
- Travaur exécutésdans I'intérêt privé de la commune ou du maire
rc.E.2juin 1961, office départementaldes ancienscombattantsde la Dor-
dogne,p. 304)
- Agents publics mis à Ia disposition d'organisme privés (C.E' 8
dêcembre1926,CrespinR. p. 1074)
- Entreprisedevenuela propriêtêde l'Etat par voie de dêsherence (C.E.
1 2j u i l l e t 1 9 5 5C t . p.415).
, l é m e nR
Essai sur la notionjuridique de senticepublic I45

Entreprise dont l'administration assurela liquidation (C.E. 18 juin

1954BasgeixR. p. 361)
- Administration agissantDour le compted'une personneprivée : maire
gc.igntdu bois pour I'instiiutricetî. A. Clermônt13 février1956,ËabreD. 57 p.
118).
- Transport par un véhicule communal des membres d'une association
sportiveprivée(T.A^.Lille 11 mai 1955King Chia Hong D. 56 p. a07).
Toutes ces hypothèsesne semblent pas effectivementrépondre à I'idée de
servi_cep.ublic ;- inais il s'agit répétons-le
^ de cas exceitionnels, parfois
accidentèls, à la limite de la lêgâitê.
2" Les conditionsde la gestion
On retrouveici la thèseque nous avonsdêià évoquéede Jèzeet Hauriou
selon laquelle le domaine du'servicepublic devrait être cantonnéaux seules
hypothèses dans lesquelles I'admin-istration utilise des prérogatives de
puissancepublique.L'âdoption de cettethèseentralnelogiquementl'exclusion
des servicéspub-licsindusiriels et commerciaux du cadie'du service public.
puisqu'il s'agit de services< à gestionprivée), gêrésdans les conditiônsdu
droit commun. Telle était bien I'intenti-on de Jèzéet d'Hauriou. Mais le con-
seil d'Etat a.rejetécettethèse sansappel en considérantles servicesindustriels
et commerciaux comme de vêritables servicespublics, soumis seulement à
des règlesde gestionanaloguesà cellesdes entreprisesprivées.
Toutes les activités peuvent donc étre érigéespar les Pouvoits Publics en
servicespublics et l'application d'un droit spécifiquen'est pas un élêment
substantielde la déflnition du servicepublic. Resteen revanche,le problèmedu
but poursuivi.

b) IÆ but poursuivi
La notion de servicepublic implique qu'il s'asissed'une activitéd'intêrêt
gênéral,utile pour Ia collêctivité.Or, ii exiâteune'sêried'activitêsadministra-
tives qui semblent ne pas rêpondre à cet impêratif, bien qu'elles soient cer-
tainement légales : ce âont les activités par lesquellesI'admlinistrationentend
se procurerdes_ressources ; la gestionest tournêeversla recherched'un profit
sans _queles administrés en bénéficient. Ces hypothèsespeuvent cepeâdant
être facilement intégrées dans le champ du seivice public, sous résèrve du
problème irritant polé par la gestiondu àomaine privé.

l" Serviceet profit

Les auteursadmettentque la présomptionselonlaquelleI'administration
situe toujours son activité dans le càdre dri servicepubliô puisseêtre renvôiiée
gu.andI'administration ne donne pas satisfactionà ïn besôind'intêrêt gênêxal.
Tel seraitle cas dans toutesles hypothèsesde gestionaniméepar des pieô".u-
pationspatrimonialesou de rentabjlitê.
Cette_exception a fait I'objet dtune thêorisationpar M. chapus. SelonM.
Chapus(< [æ se]vicepublic et Ià puissancepublicjue, RDP 1968pp. 235ss):
. - . , L'activitê ^publique n'est un servicepublic qu'à condition de satisfaire
à I'intérêtpublic.
< Cette seconde condition concerne ce que doit être le but de I'activité publique : la satisfaction d'un
intérêt public ; elle n'est évidemment pas plus importante que Ia'première, mais elle es[ pl-us
s l g n l l i c a t l v e ,e n c e q u e c ' e s t à e l l e q u e s e - r a t t â c h el a d i s t i n c t i o n d e s a c r i v i t é sp u b l i q u e s s e l o n q u ' ê l l e s
constltuent ou non- des services publics et aussi. et surtout. en ce sens qu'e1le mânifeste ce qu'est
fondamentalement la notion de seivice oublic : uné notion de but I
- Il faut dès lors distinguerdans I'activitédes personnespubliques les
146 Iacaues CHEVALLIER

activitêsdites < de plus grand service> exercéespour satisfaireaux intérêts de

tiers et les activitéi < 0à plus erand profit > exeicéesdans I'intérêt propre de
^plus de servicespublics, lei activitês
I'organismeen cause.Seûlesairront Ia qualité
de ilus srand serviceet les activités de grand profit iiestinêesà servir au
finâncerient des activitês précédentes,iar dàns cetÎe hypothèsele plus grand
profit ne se séparepas du plus grand service.
Cette formulation doctrinale est peut-être sêduisante; elle ne donne pas
pour autant satisfaction. M. Chapus èst en effet pris dans une contradiction
insurmontable:
. S'il réservait la qualité de service public aux seules activités de plus
grand service,ce qui auait le mérite de Ia loeique,il se.mettaiten contradiciion
t-otaleavecIa iuriâprudencequi considèrelés-services fiscaux,la loterie natio-
nale,activitésôe plus grand piofit-type,commedesservicespublics.
. Pour rendre comotedu droit oositif il est donc amenêà opérerdans les
activitésde plus grand p'rofitune disfinctionparfaitementarbitraire : le critère
qu'il utilise^-.lefinancêmentdes activitêsdé plus srand service- est en effet
dpplicableà toutesles activitésde plus grand frofitfet il ne peut servirà tracer
u?rèlisne de dêmarcatiônloeiqué en Teur sêin. Même si i'intêrêt public ne
bénêfîéiepas toujours d'une'a'ffectationdirecte des profits réalisés,il en
bénéficie ioujours indirectement, ou alors il faudràit admettre que les
administrateursgardent certainsprofits par de vers eux_!!!Iæs ressourcesque
1'administrationfe procure servedtdans Îous les cas au tlnancementde servièes
d'intêrêt collectif. Ét donc il n'y a pas d'activités de plus grand profit àl'êtat
pur. [,es activitês publiqués poursuivent toujours] dirdctement ou
ïndirectement, la finalité dè I'intêrêt gênêral sans qu'il soit possible de
distinguer entre ellesselonleur systèmede financement.

2" La gesttondu domaineprivé

La gestion du domaine privé est en rêalitê la seule hypothèse à poser
problèmë. D'après une juri^sprudencetraditionnelle, qui^date cepeïdant
àeulement,il fairt le noter, du milieu du XIXème siècle,la-gestion
du domaine
privé est considêrêecomme êtant effectuéedans un but patrimonial et non
dans une fin d'intérêt génêral: le domaineprivé serait destinêà procurer aux
personnespubliques d-esrevenuset des seivices; iI constitueraitpour elles
irne propriêtê orâinaire, de même nature que la propriêtê privée des particu-
liers, et soumiseen principe aux règlesdu droit privé et à Ia compétenceiudi-
ciaire. De fait le principè de I'aplplicationd'uh régime juridiQue de ilroit
privê au domaine frivê à êtê maiirtes fois afFtrmé pâr la jurispiudence tant
administrative que judiciaire. Mais cette conception classique ne paraît pas
être établiesur des basesincontestables.
Une sêrie de correctifs doivent d'abord êtte apportés au principe exposêci-
dessus:
- L'affirmation de la compétencejudiciaire pour Ie contentieux du do-
maine privé n'est pas en elle-mêmedécisive.
. Il y a toute une série de chefs de compétenceadministrative (mesures
réglemenlairesconcernant le domaine privé, èontentieux des servicespublics
foËctionnantsur le domaine privê, travaux publics effectuéssur une ïépen-
dancedu domaineprivê...)
. La gestion dg.domaine privé .pourrait parfaitement être considérée
comme un servicepublic < à gestionprivée >.
- Le régime applicable au domaine privé ne comporte p,asapplication
pure et simplè des iègles du droit privé : on trouve de nombreusesrègles
Essai sur la notionjuridique de senticepublic t47

dérogatoires(insaisissabilitê,
applicationde la dêchêance quadriennalepour les
dettes nées à I'occasionde sa eestion...).Il v a en rêalitê une êchelÎede la
domanialité,dont on trouveI'illu-strationinverÉepour le domainepublic, et non
une séparationtranchêeentre deux catêgoriesde biens.
Le domaine privê peut être et est souvent le siège d'activités de ser-
vicespublics :
. Iæs immeubles affectês aux servicespublics ne font oas tous partie
du domainepublic ; un bon nombrefait partiè du domainepriié.
. Un service public peut fonctionner occasionnellementsur le domaine
privé (lutte contre ùn incendiede forêt domaniale).
_ _ tæ problèmea bien êté mis en lumièredans C.E. 20 juillet 1971, Consorts
Bolussei concl.Kahn.
Une.voiture heurte u_ncerfdans la forêt de Fontainebleau, donc sur le domaine privé. Cætaccident s'est
produit.parce qu_eI'Etat prend des mesures pour conserver dans un état de semi-libertéie erani-àbier.
!\'Y a-t-tt pasen I'espèeeservice public (protêction de I'environneryent) s'exerçant sur Ie doÀaine ôrivé ?
l-e comm$salre du gouvernement Kahn Ie pensait. I-e conseil d'Etat ne I'a pas suivi. Solution oôuvant
dechasse'
ni aémirriieiôaèt'"nul.onfià-ent.
i^'i8[1rï1:Ë:tît:;?1,1'ffol l"t;".î'bfilâ,Lîrl'""
I'apparition. d'un vêritable service public de protection de
I'environnementétait susceptiblede transformerie réeimeiuridjque applicable
aux forêts domanialeset diatténuerle principe de plivatiôn de ia seition. La
voie a êtêtracêe à cette êvolution par ldconsejt O'État (3 mars 1.975", Courrière
AJDA 1975p.233)
L'assiette des coupes de bois dans les forêts appartenant à l'État est autorisée par le ministre de
I'agriculture-ou par délégation par les directeurs^r?qionaux de I'ONF. D'aprèi ie Cfulcèi d-a;i;i;ns r"
rattachent â l-exécution d'une mission de servicepublic de protection de la forêt prêsentant u- ..actère
administratif: ce sont des actes administratifs dêfachablesiles opérations de gesfion du domàine piiiÈ.

. - . Cepend-qqt,le Tribunal des conflits a confirmé la compétencejudicÏaire

(6 janvier consorts Apap.
_1_975, ^ AJDA 1975,p.247) dans uhe hypoihèsefort
prochede I'espèceBolusseti
Des.dommages avaiqnt été causéspar la divagation de sangliers provenant des forêts domaniales. Selon
le ûlDunal des conTlits, la demande < dans la mesure où elle met en cause la gestion du domaine privé
ressortit à 1a compétence exclusive des tribunaux judiciaires >.
- L'administrationdu domaineprivê n'est pas exclusivede la poursuite
d'objectifs d'intérêt gên&al et de to-ute façon Ies produits financiers tirés
du domaine privé sont affectésà I'intêrêt gêiêiral.Le rapprochements'impose
sur ce.plan àvec les nombreusesactivitéi financières firbliques qui onf étê
considéréescomme servicespublics :
. Pour les servicesfiscaux(C.8.27 mai 1949,Blanchard,R. p. 245)
. Pour Ia Loterie nationale (C.8. 17 dêcembre 1948, Angrand, R. p.
48s).
. Pour le monopole des tabacs {C.8. 12 novembre 1937, Garnero, R.
p. 928).
. Pour I'exploitationde sallesde ieux dans les casinos- si cela contribue
à financer des activitêsd'intérêt gênêrâ (C.E. 25 mars 1966,Ville de Royan,
R. p. 237).
Pourquoi cesactivitêset pas le domaineprivé ?

La remise en causedu principe de privatisation.

Les controversesdoctrinales autour du domaine privé sont importantes.

De nombreux auteurs soutiennent maintenant que la gestion du^ domaine
privé s'analyseen une activité de servicepublic. Ën reprënantla démonstra-
tion de Duguit et en partant du principe qu'< il n'y a pas d'intérêt privé de
148 Jacsues CHEVALLIER

I'administration > (Rivero, 1953),on tend à faire du domaine privé une actt-
vitê < à fin d'intêrêt eên&al> (Eisenmann,1953)ou < tendant à la satisfaction
desbesoinscollectifs->(Vedel,1954).
La thèse a étê systématiséepar M. Auby en 1958 (< Contribution à l'êtude
du domaine privé de I'administration) EDCE/1958 p. 35), pour qui : < la
gestiondu domaine privê peut être considêréecomme un servicepublic et non
éomme une activitê privéê de I'administration >. Thèse reprise dans le traitê
d'Auby et Drago.
Seuls MM. de Laudadère et Odent préfèrent s'en tenir à la thèse tradi-
tionnelle.
L'attilude de la jurisprudenceest ambiguë : il a semblêun moment que le
conseil d'État souhaitait^unecertaine remise en cause de la jurisprudence
traditionnelle,alors que le tribunal des conflits restait ferme sur sespositions.
Ceci a êtê bien mis én lumière dans une affaire récente : T.C. 25 iuin 1973,
ONF c/Béraud, AJDA 1974,p. 30 :
Le conseil d'État a décidê le 1 décembre 1972 de renvover du trib. des conflits de soin de décider de Ia
iuridiction compétente Dour statuer sur la demande d'inâemnitê formée par un propriétaire dont Ies ter-
iains avaient étè endonimasés Dar un éboulement de rochers survenu au cours àe fa construction d'une
route forestière dans une foiêt domaniale de I'iltat.
Ces travaux ne pouvaient être considérés comme des travaux publics que s'il y avait r intére1 gênéral ,,
c'est-à-dire s'ils-avaient été faits dans le cadre de I'exécution dune mis'sion de-servicepublic. CL. on saii
qu'une forêt domaniale fait partie du domaine oiivé de 1'administration. Donc la solûtion du oroblème
dg compétence supposait de Îrancher le point ddsavoir si I'ouverture d'une route sur le domainè privé de
I'Etat (âcte de geslion de ce domaine) eit un service public. Suivant le trib. des conflits, les travàux ont
pour objet < l-ouverture d'une- route forestière exilusivement destinée à l'exploitation de forêts
comprises dans le dograine de I'Etat ) ; ( cestravaux exécutéspour la gestion d'un-bien faisant partie du
domâne privê de I'Etat n'avaient pai le caractère de travaûx publics >. C'est Ia confirmation de la
jurisprudênce classique selon laquêlle la gestion du domaine piivé n'est pas une activité de service
puoltc.

Et pourtant I'attitude ainsi adoptêe par le tribunai des conflits apparalt

très critiquable :
- On peut se demander s'il ne faudrait oas considérerles forêts domanialesde I'Etat commefaisant
oartie du domaine oublic. Elles serventeri effet de plus en plus à I'usase du public (activitésde loisirs,
àe repos et de déteirte)et il v a frêquemment des dménag€iments spéciaux (âires de stationnementou
de ieùx, cheminsbanalisés): ellessèmblentrépondreaui critèresde Ia domanialitêpublique.Cepen-
dait, la -jurisprudence
' coniinueà considérerqû'ellesfont partie du domaineprivé deÈcollectivitéspu-
blioues.
- Mê-" dans ce cadrejuridique, la constructiond'une route forestièreparalt bien rêpondreà llintérêt
sénéral :
I elle oeut être utile à la lutte contreI'incendie.
. La forêt iouèun rôle économioue. social,écoloeiquede plus enplus important (dansI'arrêt < Consorts
Grimouarôr, le conseild'État âvaitd'aillêursesÏiriréque la consèrvatioi,le développement, Ia miseen
valeurd'uneforêt et llécoulementde sesproduitsconstituaientune missionde servicèbublic.
; On assisteà la multiolication desmestrresd'intervention publique et des structuref administratives:
c'estnotammentla crêâtionde I'ONF par la loi du 23 décenibre1964.
Or. oaradoxeincrovable.par aoplicaiïonde Iâ iurisprudence Grimouard,I'ONF gèreun servicepublic
-particulier:
Iorsôu'elleasit sufdes ie'rraini^appartenant à-un I'ONF a donc uie missionde strvice
pubfic lorsqri'il agit sur des terra'iirsprivés,mais nbn lorsqu'il gèrele domaineprivé des collectivités
puoilques,.,
Cette jurisprudence doit être remise en causele plus vite possible.Il 4e,semblepas que le tribunal .des
confliis enbrennele chemincommele montrela ôécisiondejanvier 1975.

Mais, dans un arrêt du 28 Novembre1975.O.N.F. c/Abamonte (R.A. 1976

n" 169), Le Conseild'État a confirïnénettementla jurisprudencetraditionnelle
en refusant d'êtendre la domanialité publique aux forêts ouvertesau public et
ayantfait l'objet à cet effet d'aménagementsspêciaux.
-forêt d'un accident suryenu dans une carrière désaffectêe située dans un forêt
Il s'agissait en I'espèce
domaiiale. Or, la en question êtait ouverte aÉ public et elle contenait des installations
spécialement ariênaeées à cettdfin, notamment des sentieri forestiers tracés et entretenus à I'intention
des promeneurs : on" trouvait donc en I'espèce les éléments dont la iutisprudence administrative fait
usaeè pour identifier les déoendances du dômaine public et qu'elle a ietenùs en particulier pour ranger
les Ërômenades publiques Tans le domaine publiè (iurisprudence Berthier, dalme Lauriaû'..). Or' le
Conieil d'Etat estime oïe < les mesures prises^parI'O.N.F. pour ouvrir la forêi du Banney au pu public,
notamment oar Ia rêalisation d'amênaàements spéciaux, ir'étaient pas de nature à les-fairê re-garder
comme émariant d'un service public adirinistratif, ni â faire regardet ladite forêt comme faisant partie
Essqi sur la notionjuridique de senticepublic r49

du domaine.public r. Loin d'étendre la domanialité publique, le Conseild'État semblefaire prfvaloir

une concepti6nbeaucoupplus restrictivequedansleshypothêsês précédentes.
Est-ceà dire que la solution implique que toutesles oarcellesforestièressont désormaisexcluesdu
domainepubliô ? Il ne faut pas afler'iusqilelà. Il semblêoue le Conseild'État ait estimêen I'espêceque
I'affectationau public n'était qu'uné deitination seconddired'une forêt faisantessentiellemerit I'objet
d'uneexploitationéconomique-; par ailleursil auraitdt dissocierle rêsimedesparcellesouvertesau du-
blic et amênagées (domainépublic) et des parcellesnon amênasées ldomaine'privé).ce qui aurait été
délicat. En revanchequand fa forêt est essèntiellement à usaeelu oublic, il Iâ considèrécommeune
dépendancedu domaiire public (C.E. 14 juin 1972,Eidel, AJDA 1913p. 495 note Dufau) à propos du
bois deVincennes).
En conclusion,on peut donc dire que les activités publiques ont en
principe le caractère d'aètivitês de servicepublic, à la seulè excêption de la
gestiondu domain.ep{vê dont la su.rvivanceàpparaltpeu logique et-estde plus
en plus controversée. Sousréservede cetteexception.
- L'administration est toujours censéeagir dans le sens de I'intêrêt
gênêral.
- Iæs prérogatives qu'elle met en oeuvre sont sans influence sur la
qualificationàe la iature dê son activité.
- Aucune activité n'est par elle-même interdite à l'intervention de la
puissancepublique : les besoinscollectifschangent; la conceptionde l'étendue
ou servtcepubtlc ausst.
, Cette première conclusion montre que le critère organique garde sur ce
plan au moinstoute sonimportance:
G. Vedel : < mis à part le cas de la gestion du domaine privé, les missions dont sont investiesles
personnesmorales de droit public so.-ntdes missions d'iritérêt eênêral. La coïncidencedu critère
fonctionnel ou matériel.et du'critère organique ou formel aboutiùinsi à la certitude que I'on est en
prêsenced'un servicepublic r (<Droit ad-ministratif). PUF 1973p.,812)
2. Personnesprivêeset serryicepublic.
La reconnaissancepar lajurisprudence de la possibilitépour les personnes
privées d'assurer une mission dt service publiC avtait prôvoqué un déclin
beaucoupplus êvidentdu critère organiquetout en exprimant une êvolution
importante du droit administratif ei des-structuresadministratives : c'est la
fin^du cloisonnementêtancheentre un appareil d'Etat majestueuxet indépen-
daht et un secteur privé dominê par lei intérêts particuliers et la recheiche
du profit. La traducjion juridique de cette êvoluti^onparalt dêtruire la cohé-
renôedu droit administraiif en'marquant I'abandondè la réfêrenceà la qua-
Iité de la personneen cause.
_ Cgpendant, cette analyseest inexacte sous cette forme : certesI'appareil
administratif s'ouvre et lè iuse administratif reconnalt que des persônnes
privéespeuvent être chargêesile la gestiond'intérêts collecfifs ; maii Ia chose
n'est pas nouvelle sur le plan juridique et le lien organique ne disparalt pas
pour autant.
a) Ltouverture de ltappareil administratif.
Iæs personnesprivêesvont faire irruption dartsI'appareil administratif à
partir dès annêes^1940. Certes, le phênomène nle'st pas nouveau et
I'administrations'était déià déchargêe,dans le passé,de tâôhes notamment
économiquessur les persônnespriiées : mais lthypothèsedemeurait maleré
tout relatjvementexceltionnelleêt liêe au cadreresiieint de 1aconcession. Ûne
véritablemutation, d'ôrdre quantitatif,
^Cette va se produire
^affecte qui changeles contours
de l'appareil administratif. mutation Ie domairTesôcial et le
domaineéconomique.

l" Dans le domatnesocial.

I-r- point de dêpaft de l'êvolution, c'est 1938 et I'arrêt < Caisseprimaire
Aide et protection >. Cet arrêt a êtê prêparê,par I'arrêt du 20 décembre 1935,
150 JacquesCHEVALLIER

Ets Vêzia, dans lequel le commissairedu gouvernementLatournerie, sansaller

jusqu'à proposer.{ue les sociêtésindigèries.de prêvoyancesoient considêrêes
èomme àes^gestiohnairesde service public n'en estimait pas moins qu'il
s'agissaitd'uÀecatégorieintermédiaire,les ( servicesd'intêrêt public > :
Lotournerie(concl.)* Iæs activitésprivéesou publiquesprésententtrois typesdistincts.Elles consti-
tuent, en effet,ou bien un servicepùblic, ou bièn un'servicepurementprivèians prérogativesde puis-
sancenubliquê,ou bien un servicéintermédiaire,qui, sansêtre un serÏce publii, estdoté cependant
de certaines'desprérogativesde puissancepubliqde et qui pourrait être qiralifié de serviced'intérêt
public> (R.D.P.f936,F. 119).
Lè pas est franchi en 1938, sur les conclusionsdu même M. Latournerie,
à propoi des caissesd'assurancessociales.Il est vrai que I'espèces'y prêtait
particulièrementbien. Ces Caissessont qualifiêesd'organi.qçq privéespar.le
Îêgislateur,et pourtant elles exercentsàns discussionpossible une activité
dTntérêt gênêrâlet possèdentdes prérogativesexorbitantesdu droit commun.
Suivant le"conseild'iltat le servicedes aisurancessocialesest un servicepublic
bien que sa gestion soit assuréepar des organismesprivês. Iæ conseil d'Etat
prend: sur lei conseilsde M. Lafournerie, àcte de l'évolution du droit public
irançais:
Latournerie (conclusions RDP 1938 p.830) < L'as;pect que notre droit offre à prêsent... n'est plus celui
d'une séoaration absolue et tranchée'entre Ie dom.âine du droit public et celui ilu droit privé, mais celui
d'une sràdation. d'une hiérarchie des services.où, d'échelon en échelon, les deux droits se combinent et
s'entre"oénétrent...Iæ service oublic. c'est celui dont I'exécution rêgulière est rêputêe par le législateur
orésenîer. pour I'utilité pubfioue un intérêt assez important poùr être assurée pai I'ensemble des
brocéduresTe droit publiè. du inoins par I'ensemble de-celles qùe demande le but àssigné à ce service,
iéserve qui expligue que, par exemple, les servicesindustriels eicommerciaux ne soient pas munis de Ia
IOtallte oe ces prefogatrves '
Iæ servicepubtic se définit sansréférenceà1'organe qui le gère Cet arrêt
est impotrant farce qu'il prend acte d'une évolution mais aussi parce qu'il
annonce une remlse én cairse profonde des principes de fonctionnement de
I'administration française. Iæ juge administiatif âdmet Ie changement des
formes de gestion,mais il entend maintenir une certaine cohérenceà I'ad-
ministration en étendant le régime de droit administratif aux personnesprivées
qui se trouvent associées auxlâches administratives: ainsi il les intègredans
Itordre administratif,au prix d'un assouplissementdesconceptsancieni.
Deouis 1938. on Deut constater I'extension considérable des formes de
gestion par des persoitt"r privées dans le secteur social : la jurisprudence
i Caisse-primaireAide et prolection > aêtê,appliquêesuccessivement :
- Aux caissesde sécuritêsocialecrééesen 1946.C'est le prolongementde la
iurisprudence de 1938 : la mission confiée aux organismesde sécurité sociale
êst cônsidêréecomme une rnissionde servicepublicl
Voir les ôonclusions Sraibant sur C.E. 13 novembre1964,Unionnationaledesassociations familiales:
si;11é;;1sÈiêèpaiaËr orqanismes de droit privê,la sécuritêsocialen'en estpas moins un servicepublic
ér-iàiiôir"t-àé'son obiefÀême, du mono^pole'conféré aux organismesqui la gèrent, du carâctère
oblisatoirede I'affrliatiôn,du svstèmede cotisations.
Cettë jurisprudence a éié confirmée récemmentdans un arrêt du tribunal
des conflitsat ZZ avrll L974,BlanchetAJDA 1974,p. 439 :
La Caisse nationale d'assurance maladie des travailleuri; non salariés (CÀNAM) est une personne
morale de droit privé chargée de I'exécutiôn d'un service public'
- : C.E.2 avil1943,Bouguen,R. p' 86.
auxordresprôfessionnels
r<Iæ lésislateura entendufaire de l'oreanisationet du contrôlede la professionmédicaleun service
publicj si ]e conseilsupérieurde I'orifre des médecinsne constituepas un établissementpublic, il
èoncourtau fonctionnement dudit service,r
- Aux centres de lutte contre le cancer (T.C. 20 novembre 1961, Centre
régional < EugèneMarquis >,R. p. 879)
- Aux clini(ues privées (foi du 31 dêcembre 1970 portant réforme
hospitalière)Art. 40 :
< l-es établissementsd'hosDitalisation orivês participent dans les conditions prévues aUx articles 41 et 42
ci-après, sur leur demande ou sur ce'lle dela perSonne morale dont ils dépendent, à I'exécution du
Essai sur la notionjuridique de senice public 151

servicep,ublichospitalier,.so.us
rêserve.qu'ils-s'engagent
à respecterles obligationsde seryiceimposées
aux établissementsd'hospitalisation
publicsdemôménaturerl
- A desétablissements
sociautdivers(C.E.20 avril 1956,EpouxBertin,R. p.
167):
t Considérant...que, par un contratverbalpasséavecI'administrationle 24 novembre1944,lesépoux
Bertin s'étaientehgagés... à assurerIa nouiriture des ressortissants soviétiques
hébergésad centie de
rapatriementde Méaux en attendantleur retour en Russie: oue ledit contrat à eu oour oliet de confier à
cet égard,aux.intéressês I'exécutionmàmedu servicepubiiô alorschargéd'assuiéle raiatriement des
réfugiésde nationalité êtrangèresetrouvant sur le terrifoire français ,. "
- A des activités sportivesaccomplies
Dar des Dersonnesprivées.Admise
pour les fédêrationsde chasseurs(ô.E. 4 avrir 1962, chevas;ier, R. p. 244),
cette solution vaut de manière plus sênêraleDour I'ensembledes fédêrations
sportiveslorsqu'ellesorganisent'lescômpétitiohssDortives: C.E. 22 novembre
1974,Fêdêrationdes inÈiustriesfrançaisésde sport^AJDA 1975p. 45 :
< E-n confiant aux fédérations spottives la mission d'organiser les compétitions nationales ou rêgionales,
. le tégislateur leur a confié l'exéôution d'un servicepublïc administratif r.
- A des activitésculturelles (maisonsde la culture régiespar des associations
de la loi de 1901)...
_ On pouffait multiplier les exemples.Il s'agit d'une tendancetrès gênêrale
dans Ie secteursocial,qui doit d'ailleurs prenaireune nouvelle ampléur : les
Pouvoirs Publics entendent en effet dêvelôpperla participation des^habitants
pour la gestion du cadre de vie (envirônnemeilt, urbanisme, ensembles
immobilieis)en dêlégantsystématiquement publiquesà des
les responsabilitês
associations,qui sorit app-elêes
à jôuer un rôle accru et à servir de^cadrede
paruclpatron..
2" Darc le domaineéconomique.
La tendanceest tout aussinette, encoreque moins nouvellepuisquedepuis
très longtemps les PouvoirsPublics ont préférê se décharsersur desbersoines
-du ^soin
privées d'accomplir lês tâchès économiques: Ie procé^déde la
concessionêtaitla règleen èe domaine.La conceSsion existetoujôurs et a même
pris récemment uneîouvelle importance ; mais elle est désorinaiscomplétée
par d'autresformesd'associationïespersonnesprivées.
Depuisla 2deG.M. desgroupementsprofessionnels sesontvus conflerdes
tâchesd'encadrementéconoriiquèrelevantnormalementde Ia compétence des
PouvoirsPublicset présentantlêscaractèresd'une missionde servicêpublic.
[æ point de départ iurisprudentiel de cette nouvellemutation, c'est I'arrêt
Montpeùrtdu 31 iiillet"tV+2 (R.p. 239)rendu à propos des céièbrescomités
o organ$auon :
r<Considêrant qu'en raison des circonstances qui nécessitaient impérieusement I'intervention de la
puissance publique dans le domaine économicuè. la loi du l6 août 1940 a aménaeé une orpanisation
provisoire ile la Éroduction industrielle... : qu'iÎ rêsulte de I'ensemble de ces disposit'ïonsque ladite loi a
èntendu instituei à cet effet un servicepubliè : que, Dour sÉrer le serviceen atteirdant que I'orsanisation
professionnelle ait reçu sa forme défiriitive, éllè a piévu la création de comités... : qu)ainsi lës comitês
tl'organisation. bien lue le législateur n'en ait pàs fait des établissements pubiics, sont charsés de
participer à.I'exécutiôn d'un-service public, et-que les décisions qu'ils sônt amenés à preidre...
conslrluent Oesactes admlnlstratrls ,.
Dans ses conclusions,le commissairedu gouvernementSégalataffirmait
que Ia solutionn'était pas nouvelleet qu'il y avâitbien en I'espèèeles élêments
iirdispensables pour caractériserle servicefiublic, à savoirla inission d'intérêt
gênêialet les prèrogativesde puissancepubÎique.
Depuis,1ajurisprudenceMontpeurt s'estappliquêeà bien desorganismes
professionnels, tels que les organismescorporatifi agricoles(C.E. 28juin l%6,
Morand), les groupementsdàdéfensecon^treles eniemis des culturès(C.E. 13
ianvier 1961,-MaÊnier.R.p. 33). des orsanismesd'interventionéconomique
âans le secteuriîduslriel^(C.E. 6 octoËre 1961. Fédêrationnationaleôes
huileriesmétropolitaines,R. p. 544)ou agricole(C.E. 30 mars 1962,Associa-
t52 JacquesCHEVALLIER

tion nationalede la meunerie,D.62 p. 360; T.C. 3 mars.7969,-Stê Interlait,

AJDA 1969 p. 686), les centres techniquesindustriels (C.E. 28 juin 1963,
Narcy, AJDA 1964p.491), les groupementsforestiers(C.E. 20 octobre 1967,
Epodx Dommée,AJ^DA1967p."665)^, les SAFER (C.E. 13 juillet 1968,Capus,
D. 1968, Il, p. 674)etc... Un problèmejuridique et politique délicat se pose
sur ce point. Ït y a eu en effet àprès la ide G.M. prolifératlon de ces gl-oupe-
ments ilrofessioirnelsinvestispar les PouvoirsPublics d'une mission?'or!a-
nisation économique.Ces orgânismes
-d'un doivent-ilsêtre dans tous les cas, consi-
dérés comme gesiionnaires service public, ou leur activitê est-elle au
contraire, en principe, de nature privêe ?
Cette questionest dêlicate,car les organismesprofessionnels agissenttoujours
dans I'lntêrêt deç membresde la profession.Ili passentsousl'émpire du droit
public quand l'État estime que ôet intêrêt professionnelmet aussi en cause
I'intêrêt génêral: en chargeantI'organismedé certainestâclres,il êrige1'activité
en servic"e oublic. Mais lë orocessùsest souventprosressifet évolulif et il est
diffrcile d'âpprêcierà son tèrme quelleest la miss^ioùrêpondérante: est-ceIa
défensedes^iirtérêts professionnelô de
ou I'intêrêt collectil(piofessionnalisation
I'intêrêt gênêral)?
Le problème s'est curieusementposé de manière très concrètepar le biais
fiscal : là déterminationdu régime fiïcal applicabledêpendde la rêponseà la
questionde savoirs'il y a ou non gestiond'un servicepublic :
D'après I'administration (instruction du 5 mars 1958) les remboursements de frais correspondant à une
actiiité imposée par les Pôuvoirs Publics ne doivent pas être soumis aux taxes sur le chiffre d'affaires.
D'aorès la^iurisoiudence. il v a exonération des activités d'intérêt général correspondant à une mission
de sèrvicepïblic'et soumissiôn des activités consistant en des servicésprofessionnêls.
En général seront exonêréesles opêrationsdont I'exerciceest imposé par
les Pouvîirs Publics dans les textes^institutifs et donne lieu à un sirnple
remboursement de frais sous forme de subventions, taxes parafiscales
^opêrations ou
cotisations professionnelles.Par contre, seront imposêes les qui
ouvrent 1apôssibilitêde rêalisationde bénéficespour I'organismeprofessionnel
ou qui présèntentun intêrêt financier pour les entreprisesadhêrentes.
La jurisprudencesur ce point estimportante.Il y a non-imposition:
- d'une association interorofessionnelle avant pour.obiet l'étude des problèmes relatifs à la collecte,
transformation ou utilisati^on des oroduits fermièrs et fonctionnant par cotisations annuelles couYrant
les frais de fonctionnement (C.E. 12 octobre 1956, S.E. au budget)
- des ooératious accessoiresnon prévues par le texte institutif effectuées par une sté participant à
I'exécutioi du service public du ravitàillemeni (C.E. 25janvier 1961, section dès reprêsentânts etâgents
commercia,ux en beurfe et fromages des Landes,)
- des ooérations de rêoartition de scories faites par une sté suivant un plan préparé par les Pouvoirs
'producteurs
Publics, ians faciliter le's buts commerciaux des et touchani de siniples r'edevancespour
faire faée à sesdépensesadministratives (C.E. 13 jûillet 1963, Sté Nat. pour la vente des scoriesThomas.
Il y a au contraire imposition :
- des activités d'une fédération de svndicats d'importateurs qui s'était complétement substituée aux
membres de la orofession oour assurei en son proorè nom l'achàt, le stockaqeèt la revente des produits
-
importés (C.E. 9 décembre^t95S,Fédération naiioriale d'importation de produits alimentaires).
- Des études. rétribuées de manière à procurer des bénéfices, faites par un orqanisme professionnel
(C.E.22 décembre 1958, Centre d'études t^echniquesdes industries de l'hàbillemen-t) etc...
Un problèmeexemplaires'estposépour le Comptoir françaisdesproduits
sidérurgiques:
- II s'asissait d'une soc. anonvme charsée Dar un arrêté du ministre de la production industrielle du 28
iuin 7947 de vendre les produiis sidérur*eiqùes,de rêpartir les comm3ndes entre les usines, d'établir et
ôe contrôIer les factur.es^des.entreprises iidérurgiqueS. Le Conseil d'Etat ajugé qu'il s'agissait là d'une
activitê de servicepublic justifiant une exonération.
- P u i s , a p t è s 1 9 5 3 ( C E C A ) l, e c o m p t o i r c e s s e d e r e m p l i r c e s f o n c t i o n s : i l s e v o i t c h a r s é d ' é t a b l i r e t d e
distribuer à sesmembres et à l'admiiristration des infoimations statistiques mensuelles-surla sidérurgie
à oartit de la centralisation des factures ainsi oue de recouvrir les ciéances de ses membres sur Tes
cliènts. Iæ conseil d'Etat décide le 20 ianvier 1971, Ministre de l'économie et des finances que bien que
des statistiques soient envoyéesà I'administration, * ces circonstances ne sont pas de natur-eà confêier
à l'activité àe ladite sociétë le caractere d'une activité de service public non fucrative ; que par suite
l'ensemble de I'activité. de ladite société doit être regardée comme^une activité professionirellê exercée
Essai sur la notionjuridique de senice public 1s3

principalementdansI'intérêt de sesmembres> (AJDA 1972p.230). Iæ conseild'Etat se rallie en I'es-

pèceà uneinterprêtationstrictede l'éxonération.
L'hypothèsedesorganismesprotèssionnels n'estpas la seulequi révèlela
prise en-ihargepar desîersonnesorivéesde tâchesécbnomiques.Ôn a assistê
par exemplel dèpuis lei annêesfgOOa un développementsystêmatiquede
i'associatiôndestapitaux publics et des capitaux prives dans-desentrépri,ses
qui, tout en conservantun statut privé, peuïent cependantgêrer un vêritable
sèrvicepublic. Une grande partie dlessociêtêsd'êconomiemiite, et notamment
toutes celles qui sont compétentesen matière d'amênagement urbain, sont
considérêes comme gestionhairesde servicepublic. Dans"cecas le statut privé
est souvent factice ët s'explique par Ia vol,ontêde faire échapper certâines
activitês aux règles trop contfaignantes du droit administratif. Là encore ce
calcul est mauvàis dans^lamesurëoù le juge administratif, en faisant prévaloir
pour I'application du droit administratif le critère fonctionnel de la mission de
servicepublic imposeà ces SEM un certain nombre d'obligations exorbitantes
du droit commun.

b) L'exigence du lien organique.

Tout en prenant acte de l'évolution de l'administration française, cette
jurisprudencen'en maintient pas moins un élêmentorganiquetrès analogueà
celui qui avait êtê dêgagépai les thêoriciens de I'école du servicepublic.
^n'est Iæ
critère^organique n'a" àon^cpas perdu de son importance. S'il pas
nêcessaired'être une personnepublique pour remplir une missionde service
public, le statut juridique du gestionnairede I'activitê en causen'est pas in-
différent.Sonimportanceapparaltà deux niveaux:
- D'abord, I'activitê de toute personne privée est soumise à une
prêsomptionde privatisation (tout comnieI'activitê des personnespubliques est
soumiseà une présomptionde publicisation): elle est en principe considérée
comme étant de nature privée, et donc soumiseaux règles du droit commun.
Cette présomption ne pôurra être renversêeque par la présenced'êlêments
contrairesexprès.
- Ces êléments contraires consistent en l'existence d'un lien de
dépendanceorganiquevis-à-visdesPouvoirsPublics : la personneprivéedoit se
trouver placée-sous^la dêpendancedes PouvoirsPublic3,et cette dépendance
doit s'exprimerpar desliens suffisammentétroits,par exempleI'existenced'un
droit de regard sur I'organisationet le fonctionnementdu service:
G . V e d e l : o u a n d o n e s t e n o r ê s e n c ed ' u n o r s a n i s m e o r i v é i n v e s t i d ' u n e m i s s i o n d ' i n t é r ê t g é n é r a l , * i l
conviendra T'examiner iusq'u'où I'administrition se piéoccupe de suivre Ie fonctionnemeni du service
public ainsi confié à un oigaàisme privé, pour détermiirer s'il y a ou non vêritable servicepublic r
A. de Laubadêre : Présomotion de orivatisation : r Une tâche poursuivie par des particuliers ou
organismes appartenant au^secteur drivê ne doit, à notre avis, ètre qualif-rée tmission de service
putlic r... quê-si de solides indices oèrmettent de renverser la présomÊtion contraire. Iæs éléments
èxorbitants'du droit commun qui... èonstituent des indices, serdnt soit^des prérogatives ou sujétions
exorbitantes, soit des pouvoirs,
^soit ègalement exorbitants de contrôle et d'interve?rtion-deI'administration
sur I'activité en cause, encoreiaturellement les uns et les auttes cumulés >.
L'importancede ce lien orsaniquea bien êtémis en évidencepar le Conseil
d'Etat dairsI'arrêtdu22nouemlbreÎ974sur les fédêrationssportivèsprécitê:
Le Conseil d'État a refusé dans cet arrêt d'étendre la qualification de service public à I'ensemble de I'ac-
tivité des fédérations sportives. en constatant qu'il n'éxistait pa.sde pouvoir ôe tutelle et de contr$le en
dehors des comoétitioirs soortives. L'aoolication de ce critdre orqaïique a amené le conseil d'Etat à
reieter I'idée d'ùn srand iervice publiè'du sport. læs données du pÉoblème doivent cependant être
q ù e l q u e p e u m o d i f i ë e sd e o u i s I ' a d o o t i o n d e l a l o i M a z e a u d , q u i é t e n d l e s p o u v o i r s d e s f é d é r a t i o n s ' e t
doncles ôontrôles qui pèse'ntsur elle^s- à I'organisation et au côntrôle de la ilualité de la formalion spor-
tive.
La gestiond'un servicepublic par une personneprivêeimplique donc que
cette personne soit sous le contrôle et . la surveillance de l'autorité
administrative.Il s'agit bien là d'un élementde nature organique, rapprochant
le statut du gestionnàireprivê du servicepublic de celui dés organismès-
publics
154 JacquesCHEVALLIER

de celui des organismespublics autonomeset décentralisésque sont les

établissementspiblics. San^sdoute, des diffêrencesimporlantes êxistent-elles
entre un organiime privé et un êtablissementpublic, mais cepdifférencessont
plutôt de nâture quântitative : le saut qualitâtif est fait aveôI'affirmation de
Î'exisenced'un cofrtrôlede tutelle.Et ce iontrôle estcommun aux gestionnaires
privàsdesservicespublicset aux êtablissements publics.La diffêre-nce concrète
èstdonc ténue.corime on I'a vu dansle casdu FORMA et de la StéInterlait.
Si on relie cette constatation à la présomption inverse selon laquelle
I'activité des personnesputiliques doit êhe considéréeen principe comme
un servicepublic, on voit toute I'importance que continue d'avoir l'êIêment
orsaniquedans Ia définition du serviceoublic. En définitive.quand il v a ser-
vié public, I'administrationprend en chargeI'activité,soit enia gê:raitdirec-
tement, soit en contrôlant la manière dont elle est gérée.Une relation étroite
doit toujours exister entre I'activité de service public et une personne pu-
blique. Lorsque M. Waline définit le servicepublic comme I'aôtivitê sur^la-
quelle I'administration se réservedes pouvoirs gênêraux d'organisation et de
contrôle, et lorsque M. Chapus qlJalifie le service.public d'< activité assurée
ou assuméepar une personnepublique en vue de I'intérêt public >, ils ne font
qu'exprimer la force du lien organique, débarrassêseulementde son forma-
lisme statutaire. Et cette conception du lien organique n'est pas nouvelle
puisquenous avonsvu que c'êtaif déjà cellede l'écoledu servicepublic.

II. - LE RECOURS AU CRITÈRE FORMEL

La référenceau lien organiquen'épuisepas tous les problèmesposéspar Ia
définition du servicepublic, pour deux raisons:
-d'une part, il existe de nombreusesactivités privêesd'intérêt gênêral,
contrôiêesêtr-oitementpar I'autoritê administrative- pa1 Ie biais d'une auto-
risationou d'un agrémeht- mais qui ne peuventêtre considérées commedesac-
tivités de servicepublic (saufà donner â I'appareil administratif une extension
considêrable,peri conforme à I'inspiration-rienotre régime politico-adminis-
tratif).-La reco^nnaissance de ta posiibilitê pour les pers-onnes
privéesde gérer
un servicepublic impose donc la recherched'un critère permettant de dif-
férencierles phénomènes de contrôleet de dêlégationde servicepublic.
- D'autre part, le lien organiquene peut être êtabli que par une analyse
du statutjuridique de I'organismeen causeet descontraintesqui pèsentsur son
activité.
Si le lien organique est donc un élément de la défin-ition,du seru.ice
public, il ne peut servir en tant que tel de critère lorsqu'un doute existe
iur la situatiôn d'un organisme àonné au regard du service public. Il
convient donc de recherèher d'autres éléments susceptibles de servir de
critères.
A vrai dire, sur ce plan, ce n'estpasde recherchequ'il s'agitmais de choix,
car les critèresproposéi par la doctriire sont nombreux et variàs : I'intention de
I'autorité qui a^créèle service,le but de I'activitê,Iesprérogativesde puissance
publique, Ia nature d'entreprise.les conditionsd'organisationet de fonction-
iremeritdu service,la fourriiture de prestationssont-quelques-unsde ces cri-
tères, qui sont associêset regroupésde manière diversèselôn les dêfinitions et
les auteurs.
Certainsd'entre eux ne présententaucun intérêt :
--La fourniture de prestationsn'est pas un êlêmentspécifiquedu service
public, ni même nécessai?e puisquecertaiirsservices- I'arùée et-la justice par
Essai sur la notionjuridique de senticepublic 155

exemple - l_o{tt p_ascet objet, à moins de donner à I'expressionun senstrès

gênêral,qui lui enlèvetoute portêe.
..De.TQ-", Ia notion d'entrepriseest, ou trop large si on la rend syno-
n)rmed'activité, ou trop précisesi on j'entend'au sens^stricT.
- Enfin, les règlesd'organisationet de fonctionnementdu servicene sont
intéressantes à êtudiér qu'en"tantqu'ellesmanifestentI'existenced'un résime
exorbitantdu droit cordmun,ou le contrôlede I'administration,ce qui lei ra-
mène à cesdeux critères.
Compte tenu de cesexclusions,1adêfinition la plus intêressantedu service
pub_lic(sousI'angle descritères)a étê donnéeen 196Ôpar M. Latournerie (< Sur
un Lazarejuridi(ue. Bulletin de santéde Ia notion de sen'icepublic : agonie?
convalescence ? ou jouvence? ) EDCE 1960pp. I 16ss).Reprehantles idéeses-
se_ntielles
qu'il avait émisesà ce sujet dans sèdconclusions'de1935et de 1938.
M. Latournerieretient une définition en quatre points : le servicepublic est
selonlui une activitéd'intérêt eênêral,placéesousia dépendance d'une autorité
pullique et soumiseà un régÏme exoibitant du dtoit'commun. du fait cle la
volontédu 1êgisl ateur.
< Un point est nettement hors de conteste : I'intêrêt oublic doit être au premier rans des composantes de
Ia nofion. Mais ce serait perdre son temps que de démontrer que cet êlément, si"importani qu'il soit,
n'en épuise pas le contenu. On peut tenirbou'r non moins certaiir ou'il ne peutv avoir'servicepùblic oue
lorsquè l'aciivité considérée se irouve, d'dne manière appropriée, âans laTépendance des auiorités ôu-
bliques... D'autre part. c'est défisurer la notion de serv'iôeoiblic oue de ne rias faire place dans sa dêfi-
niti-on - c'est Ie troisième de ses insrédients - à la spécialitt de soir réeime.'Encore nle suffit-il pas que
celui-ci soit, à certains égards spécËl pour qu'il v aif service oublic... L'usase de la notion de seriice ôu-
blic n'étant pas ainsi le-seul mbyen dont dispose Ia ouissanèe oublique po"ur atteindre les buts qui^Iui
sont assignéi, même dans le cadre de ses aciivités oioples. il imporle, eï chaque cas. de discerrier de
quel proctdéjuridique elle a entendu faire usase. IJneielle appréciatiôn impli<iue la recherche de I'in-
tention des autoritéa qui on institué l'activité icaractériser. Il-faut donc voîr, dans cette intention. un
quatrième élément de [a définition, ou, tout au moins un élément complémentaire du troisième y
Cettedéfinition, défendueêgalementau même moment par le commissaire
du gouvernementFournierdansËesconclusionssur 1'arrêt< I\4agnier>,
La lutte contre les ennemis des cultures a un caractère d'intérêt sénéral : elle est menée sous le contrôIe
des services compétents du ministères de I'aericulture dans des'conditions qui impliquent I'emoloi de
prérogatives de puissancepublique (cotisatioîs oblisatoires, asrément pour lès sroûpeinents, mohopole
d'action" ressouices de caractère fiscal) : u Tous ëes élêmen"tspermèttent d-affiriner que ces siou-
pements sont investis par le législateur d'une mission de servica^public r : les quatre iritères fsont
bren.
a été critiquéepar plusieursauteurs: il seraiten effet difficile cl'ér'aluerà quel
moment la prise en chargepar I'administration(critèredu contrôlc)est iuf-
fisamment nette pour faire'de I'activitê un servicepublic. mais encol'el'in-
corporation.du régime spécialexorbitant dans la dêfinition rendrait celle-ci
inutilisable ( A . A e L a u b a â è r eA, J D A 1 9 6 1p . 5 9 1 : P . W e i l A J D A 1 9 6 1p . 5 9 3 :
M. Waline RDP 1961p. 709).Pour ce clernierpar exemple.< on ne peuî recon-
naître un servicepublic au régimequi lui estafplicable.puisquece que I'on de-
mande à sa défiriition c'estj[stemènt de noui in<liquetjes trlaitsad.xquelson
reconnaltra les institutions ou les activitês auxquellesce réqime doit s'ap-
Pligu-.t.Il est donc absolumentnêcessaire que I'ondonne clu seruicepublic une
définition excluantI'idée du résime applicâble,. D'ailleurs M. Latourneriene
donne pas la moindre indicatioî sur Ièi parts respectives clu rlroit public'et clu
droit privé dans le régime de servicepublic : le recoursrLuDrincipecle pro-
portionnalitédesmoyènsaux fins et l'àppel fait à un ieu ciepi'ésomptions iais-
sent entièresles difficultês pratiques en matière cle clêlimitzLtion ries com-
pétences.
_- Cependant,dans I'arrêt < Narcy > du 28 juin 1963le Conseild'Êtat a
sembléreprendreles élêmentsproposêiparM. Lâtournerie:
I . e s c e n t r e st e c h n i q u e si n d u s t r i e l si n s t i t u é sp o u r a m é l i o r e r I a q u a l i t é d e I ' i n d u s t r i e o n t r e c u u n e m i s s i o n
d ' i n t é r ê t g é n é r a l ; 1 e l é g i s l a t e u rl e s a s o u m ï s à d i v e r s c o n t r ô l e sd e I ' a u t o r i t é d e t u t e l l e e t ' l e u r a c o n f é r ê
certaines_prérogativesile puissance publique (un seul centre dans chaque branche, cotisations obli-
gatoires, lès ministres de tritelle nomÀent lês membres du conseil d'admihistration, uî commissairedu
156 JacquesCHEVALLIER

gouvernement a un droit de veto suspensifl < en édictant l'ensemble de ces dispositions... Iæ législateut a
ëntendu, sans leur enlever pour auta-ntle caractère d'organismes privês, charges Iesdits centres de la ges-
l i o n d ' u n v é r i l a b l e s e r v i c ep u b l i c o .
Et Ia clarté de cet arftt a apaisépour un moment les controversesdoctri-
nales: mea culpade M. WalinelRDP1963 p. 1186):
< !n de nos dadas est, depuis de trop longues années, de.déplorer que le tribunal des conflits, le conseil
O'Ëlàiéflicô"i à1 qui eniploie"ntquasi quotidieniremenf la notion de.serviceggbJig pour jus-
tifier leurs décisions"ÀratÏon,
sur la compétence voire sur d'autres questlons, n alent Jam als dalgne eclalret la lan-
terne et nous donner une défin:ition de ce qu'ils entendent par service public. Aussi devons-nous mar-
àuèia o". oierie blanche cette iournée du 28 iuin 1963 où à êté lue auTalais-Royal Ia décision Narcy.
Iton ooint ciu'elle donne une ddfinition en forme du service public. Ce serait trop beau. Mais enfin le
consejl s'est'donné la peine d'énumêrer un certain nombre dindices auxquels on peut s'attacher pour
en reconnaftre le caraètère à une activité donnée. Et c'est déjà infinimenf précieux... Nous y trouvons
quatre éléments (mission d'intérêt général, droit de regard-d-e_l'administràtion, prérogatives de puis-
s'ancepublique. contrôle de tutelle) >-: C'est la définition de M. Iatournerte'
Mais la iurisprudenceultêrieurea montré que les difficultêsn'étaientpas
pour autant iomptêtementrésolueset Ia dêfiniticindescritèresdu servicepublic
ieste assezfluctuànte et approximative.
D a n s l ' a r r ê t < C a o u s > d u 1 3 i u i l l e t 1 9 6 8 ( D . 1 9 6 8 I I p . 6 7 4 ) , l e c o n s e i ld ' É t a t . e s t i m e q u e - l ' e x i s t e n cde' u n
droit de préemption au profit des SAFER prouve qu'elles.possèdent.desprérogatives d^e. p^uissancePu-
blique. Én fait Îe droit dê préemption est prëvue pai Ie droi{ privé. et la solution de l'arrêt Capus va elre

estun bonpointdedépart,maissoner-
#îà"r;i'iÊi.,i"dJ't?:fiïîi'i';'è';"
reur essentielle est qu'ellemélanseune séried'élêmentsqui ne sont pas sur le
même plan : I'intérèt gênêral,le"liende dépendanceordanique.sontdes êlê-
ments dela définitton dt servicepublic, maii qui ne peuvent servi,ren tant que
tels de critère I les prérogativesdê puissancepûbliquê sont desindîces,non Aes
critèresdu serviceôublicl En rêalitèle seulc;itère opératoirepour distlnguerce
qui est service public de ce qui ne I'est pas est l'intention du législate,ur.
Il s'agit <i'un élément d'ordre formel parce que reposant sur une analyse
des textes institutifs.
Cette analysepourra recourir, en cas de besoin, à une sërie {'INDICES,
parmi lesquelsle régimejuridique occupeune placede choix.

A. - LE CRITÈRE : L'INTENTION DU LÉGISLATEUR

1. - Un critère exclusif

I-e critère de I'intention du législateurétait déjà utilisé par les tenants de

l'écoledu servicepublic :
- Michoud. (< Personnalité morale > 2e ed 1924,1, p. 250) r Pour.savoir si le,group^ement. appartient au
droit public, I'interprête n'a pas à se demander si. èn lui-même, le but est d'intérêt-générd; cette ap-
préciaiion purement subjective serait des plus incertaines ; il a seulement â se demancler sl l'Etat I a con-
3idéré comine tel ,
- Du puit 16p. cit) on ne pe ut pas déterminer a priori ce qu i est activité de service publ ic . de ce.qu i ne
t'"rt pa-".Gèfàepé"d aË t,i ."trscience collective êt du développement de la solidaritê sociale(obligation
pour les gouvernants)
- Corneilte (concl. sur C.E 7 avril 1916, Astruc R. p. 164) < L'émunération des servicespublics ne peut
être donnêe ex cathedra, et de façon absolument précise ;,.. La notlon ne comporle polnt uncrllerlum
fixe erimmuabt".:.'Ë;bil"; a u ' s é i v i c ep u b l i c e s ï u n e n o t i o n e n q u e l q u e s o r i d s u b j t i c t i v e ; e l l e d é p e n d
p o u r l a p l u s g r a n d e p a r t . d e I ' i n t e n t i o n d e I ' a u t o r i t é c h a r g é ed ' o r g a n i s e r l e s e r u c e .) '
Pbur lés théoriiiens de l'êcoledu servicepublic le domainedu servicepu-
blic est contingent ; ce sont les Pouvoirspublics qui le déterminentlibtement,
ou sous la con"traintedu droit objectif (Duguit). ee critère va être sy-stématisé
Dar G. Jèze.ce qui n'estpassurpr;nantquald on sait que Jèzese réclamaitdu
ilositivisme juridique et èntendâitcollerie plus possibleau droit positif. Pour
jèze. il y a sërvice'publicdès lors que I'intenliorrdesgouvernantsde créer une
telle'enireprisen'eit pas douteuse:La questionde sàvoir si cette créationest
utile ou lé'eitime(Haririou)n'a pas à être posée: il suffit que les gouvernants
aient exprimé leur intention de^satisfaireàux besoinsd'intêrêt gênéralpar le
procêdêdu servicepublic pour admettrequ'il y a bien sefvicepublic :
Essaisur la notionjuridique de senticepublic r57

t A quel criterium faut-il s'attacher ?... A mon avis, il faut rechercher uniquement I'intention des
gouvernants,touchant l'activité administrativeconsiciêrêe. Sont uniquement,-exclusivement, setvices
publics,les besoinsd'intérêtsénéraloueles eouvernants, dansun paysTonné,à uneépoquedonnée.ont
décidéde satisfairepar le p"rocêdé du serfrcepublic. L'intentioir ôes gouvérnantsesf seule à consi-
dérerr.
Cette façon d'envisager le problème de l'êtendue du servjce public est
admiseà I'heure actuelle"parla plupart des auteurs.C'est àl'Éitat)seul juge
des exigencesde f intêrêt eênérai,qï'il appartient d'apprécier s'il est n(icês-
sgire,où non: de créer un Érvice public. Sàisidu problèrirede la qualification
d'une activitêle juge doit toujouràse demanderqïelle aêtê, en l'èspèce,l'in-
tention des Pouvoirs Publics. Le doqraine du service public est côntingent,
variable ; il dêpendde la volontêde I'Etat :
A. de Laubsdère('haitê < Ce sont les PouvoirsPublicsqui décidentqu'à tel momenttel besoinpublic
doit être satisfait par ce procédéet donner lieu à la créâtion d'un seivicepublic ; cet élémentfournit
le critèredu serviôepublic... Iæ critèredu serviceoublic se trouve dansI'i^ntentiondes souvetnantsr.
_ Dès lors qu'on admet qu'il faut avani tout chercherà décelerl-'intention
des PouvoirsPublics,ce criêre ne peut être qu'un critère exclusif : Ia dêmar-
che du juge devra être de dêcouvrirce qu'odt voulu les Pouvoiis Publics, et
seulementcela. Il est donc contradictoire de faire de I'intention des Pouvoirs
Publics, seulementun des critères du servicepublic comme le fait M. Latour-
nerie : ou I'intention du législateur a êtê crê& un servicepublic, et I'analyse
des autrescritèresest inutilé ; ou I'intention du lêgislateurn'a pas été de crêer
un servicepublic, et le juge ne pourra s'arroger le droit de corriger cette in-
tention,.en décelantpar exempleI'existencede prérogativesde puissancepu-
blique (autrement ce serait < un juge qui gouveine)): I-e choix du critère de
l'intention du lêgislateur donne irri prînci[e d'interprétation qui exclut tout
autre ; et c'est le seul principe concevabledans la mesureoù le juge n'entend
pas sortir de son rôle de juge.

2. Un critère reconnu

La détermination classiquedu servicepublic par I'intention des Pouvoirs

publGs à êtê -i."';;ilal àans deu* sehs et p^ourdeux qoti{s opposés ;
;;l; l" 3urirproo"tt""à côàrt1sanséquivoquecesdeux interprétations'

al Lathèse du servicepublic par nature

On a d'abord prétendu,avecI'objectifavouéde limiter I'extenslondesser-
vicespublics, déftnir abstraitement1eâomainenaturel et objectif du sen'icepu-
blic. C'estIa thèsedite du r sen'iceoublic Dar nature r : seulsseraientsen'ites
publics,Ies activitêsrelevantde I'esiencetàêmede l'État. Les insuffrsances et
l'inexactitudede cette analyseont déjà êtérelevêes.k domainedu sen'icepu-
blic est en réalitévariablesuivantl'époqueet l'idéolosiedominante,et il^est
vain.de prétendrelimiter pour I'avenii ei pour toujour"sI'extensionde I'inter-
venrronpuDuque.
La thèse a êtë avancêe,on I'a vu, essentiellementpour exclure les activitês
êconomiques et distractivesdu champ du servicepubliC.Mais :
- Le conseild'État a toujoursconsidêré,et cela depuis l92l,les services
industrielset commerciauxcommede véritablesservicespublics.
- Il en a êtê de même, plus récemmpntpour les activitêsdistractives.Dès
7?23, dans I'arrêt Gheusi, Iê conseild'Etat montrait que I'activitê théatrale
n'était pas, contrairement à ce que prétendait Hauriou, par nature contraire au
servicepublic.
Pour le sport,1'évolutionesten cours:
Iæ conseild'État a d'abord eu à se prononcersur la nature des activités
158 Jacsues CHEVALLIER

sportives par le biais de problèmes d'affectation ou de gestion d'installations

sportlves :
. 13juillet 1961,Ville de Toulouse: stadeutilisépar Ia ville pour développerlesactivitéssportives.Il y a
utilitê publique,et donc servicepublic : le stadefait partiedu domaineirirblic.
. 14juin 1963,EpouxHébert(piscinemunicipale)
. 23 ianvier1959.Commune D'Huez (exploitationde remontées mécaniquesdansunestationde sports
d'hiver).
. 30 octobre1953,Bossuyt(courses de chevaux).
. Dans I'affaire da22 nove-mbre1974,Fêdêrationdes industriesfrançaises
d'articlesde sport,Ie conseild'État a dt aborderle problèmede la qualifiiation
juridique des activitêssportivesen elles-mêmes (décisionde la fédérationfran-
çaise de tennis de table modifiant les conditions d'agrémentdes marquesde
ballesde compétition).II a jugê qu'il y avaiten I'espèceservicepublic parceque
I'ord. du 28 aott 1945permetau ministrede délégueraux fédérationssportives
le pouvoir d'organiseriescompêtitions,et la dêcJsionen causeest liée à cette
organlsatlon.
En revanchebien entendu, toutes les activitêsdistractiveset sportivesne
sont pas des servicespublics : par exemplepour le sport, on ne peut déduirede
I'ord. de 1945que lei PouvoirôPublicsàierit voulu fransformerI'ensembledes
activitêssportivèsen servicepublic : le servicepublic ne recouvrepour le mo-
ment quei'organisationdes cbmpétitions: il n'f a pas de servicepribtic étendu
étend le servicepublic à la
{u spo$. On a vu, cependant,Çue la loiMazeaud
formàtion et non plus seulementâuxcompêtitions.
b) La thèse du servicepublic virtuel
Cettethèseest nêe d'une volontéopposéede favoriserle dêveloppement de
l'interventionnisme.Lorsqu'une activitè présenteraitun caractèreéîident d'in-
têrêt gênéral,il faudrait 1aconsidérercommeune activitéde servicepublic, sou-
mise âux oblieations affêrentesà ce statut, même si le législateur ne s'est pas
prononcê expiessémenten ce sens. Pour Ie sen'ice public, I'existence pr€cê-
âerait I'essence : on ne naît pas servicepublic, on estséruicepublic.
Iæ commissairedu gouvernementChenotest à llorigine de cettethèse.
Concl.surC.E.6février1948(2arrêts)RDP1948p.248:<Certainesactivitêsd'intérêtgénéralnesont
pas susceotiblesd'ê1re exercêesdans des conditions satisfaisantespar [e Iibre ieu d'une eiploitation pri-
iée et oréientent ainsi le caractère de servicesoublics virtuels et peuvent être sbumis à un iégime de Ser-
vice pûblic Dar une simole interventionde l'âutorité administràtive,et notamment par le-biais d'une
autoËisation'domaniale âssortie cl'oblisations de service public. Il est donc possible deTire qu'en dehors
de toute gestion administrative et de t"outeconcession, rin système d'autorisation préalable peut être le
fondement d'un régime de droit public ,.
Cettethéorie paralt dansereusesur Ie plan des libertésindividuelles.EIIe
donne en effet à l'âdministralionle droit d'imposeraux particulierscertaines
oblieationsd'intérêt s.ênêral.prérosativeordinairementréservéeau pouvoir
légisiatif. Du jour au"lendemâin,lËxploitant privé {'utg. entreprise peut se
trànsformer en gestionnairede servicepublic, soumisà ce titre aux principesde
continuité,A'égàtitéet d'efficacitê,soui le contrôlede I'autorité adniinistràtil'e.
La iurisprudence a considêrécette thèse avec faveur en ce qui concerne
les activitésfrivêes s'exerçantsur le domaine public et prêsentantun caractère
suffisant d'intérêt gênéral :
. C.E. 5 mai 1944,Ciemaritime de I'afriqueorientaleR. p. 129(opérationsdanslesports)
. C.E. 6 février1948,Cie carcassonnaisede transportsen communR. p. 69 (coordinationdestransports
routierset ferroviaires).
. C.E. 6 féwier 1948,StéRadio-AtlantiqueR. p. 65 (émissions rliffuséespar despostesprivées)
.En revalche, elle !e!'? pas ldmise de façongénêrale,en dehorsde cescas
particuliers.Iæ juge administratifcontinueen principe à rechercherI'intention
àe l'autorité qui i crêêI'activitê à traverstous les élêhents pouvant manifester
cette intention. La jurisprudence précédemmentcitêe s'explique par les con-
ditions très particulièresde l'exercicedes activitêsprivéessur le domainepu-
 Essai sur la notionjuridique de senicepublic

blic' En dehors de cette hypothèse,le critère subjectif garde toute son impor-
tance.
' L'analyse qg I'inteltion des Pouvoirs publics doit s'entendre
exclusi-
vement,dans le casdesservicespublics nationaïx, par rêférenceau lêgislateur.
L'interventiondes PouvoirsPublicsvisant à confiér à une Dersonne"Drivée la
gestiond'un servicepublic s'opèrelogiquementen deux phaôesdistinctes,mais
qui sont en pratique souventcbnfond'uês : I'érectionde factivité en servicepu-
blic et la déterminationdu gestionnaire.
. Qgald les deux phasessont confondues(le lêeislateurdonne à une per-
sonneprilé-gla fonction de gérerune activitéd'intérët gênëralqu'il qualifiè de
servic.e. p.u_bliO,
aucuneéquiioque n'est possiblepuisquronest en face'd'un seul
texte législatif.
. Quand les dcux phasessont distinctes ( le lêgislateur érige une activitê
en servicepublic mais c'est l'autorité administrativdqui établit le"smodalitésde
sa gestionet le.c.onfieà une personneprivée par voie rini'latêraleou contractuel-
le.- concession-) le problèmèest plus?omplèxe.Mais I'autorité administrative
1'ay3ltpas Ia possibilitêde créerun serviiepublic proprio motu, pour savoirsi
I'activité en cause est rêellement un servicepublic, il^faut se référer au texte
Iégislatif. Iæ législateu_rayant seul compétenè pour créer des servicespublics,
c'estuniquementsa volontêqu'il convientde dêCeler.
, ,,Lo,r..9,,1eIe Iégislateurs'estprononcé sanséquivoquesur la qualification
oe^j acll-vt|e,le problème est réglé : Ie critère de I'intention du législateur
suûlt. Malheureusement,il n'en va pas toujours ainsi. Il faut alors éhercher
à découvrir une intention que le lég'islateuin'a pas expressémentexprimàe,
à I'aide d'une série d'indicès.Ces Indices,et c'ést là êncoreu". OifuiËn""
importanle par rapport à la dêfinition de M. Latournerie, *t pà. o" *iË".
en eux-mêmes,mais seulementcomme techniqued'analyse " et cômme moyen
de reconstituerl'intention du législateur.

B. - LES INDICES.
C'est dans le régimejuridique applicablequ'on va découvrirles indices
formels servant à dériontrér I'intèntioà^dulégislâteurde cieer un verit"bË;.-
vice public. On.sait que la placedu régimejriridique dans la définition du ser-
v'rcepublic a été controversée : mais en utiliiant ce régimeexclusivementà titre
d'indice, on peut parvenir à un compromisentre les th"èses en présence.

1. Des indicesvariables.
Il est évidentque le.régimejuridique auquelon va seréférerne se présente
commeun tout cohérent.figé et hômogène: les servicespublicssoirten ef-
Pas
tet soumis à un régime nuancé suivant la nature de leur activité ; les pré-
rogativesde puissanie publique seretrouventde manièrevariabl" i"ion i;; .:ur.
cette affirmation contraste avec Ia thèse, un moment formulée par une
partie de Ia doctrine,selonIaquellele régimede servicepublic a"uàit piér.ntrt
un caractèrenettementet globalementéxorbitantdu dioit commun.^JèzeDar
exempleestinraitgueJ'expÉssion < servicepublic r devaitêtreréservè"àuiiàt
oÛ' pour la satisfactiond'un besoind'iniérêt génêral,les pouvoirspublics
recourrentà des règlesexorbitantesdu droit privë, à desprocèdêsde driit pu-
bllc : les servicesindusJrielset commerciauxne mériteraièntle nom de services
publics gue lorsqyel'Êtat les soumetà un régimespécial.Dans ie -c-" ré"i,
^ont
les partisansde_lathèse s-en1ce.public rirluel défini le servicepublic
Çu
commeun ensemblede règlesde droit public.
 JacquesCHEI/ALLIER

Mais la consécrationpar la iurisprudencede la notion de gestionprivêea

amenéà nuancer cette appréciation.Une définition rigoureusedu régime exor-
bitant aboutirait, en rejèfant les servicesindustriels ét commerciaux hors du
champ des servicespubiics, à se mettre en contradiction formelle au-gcla-juris-
pruddnce administrative.On estime désormaisque Ie régime applicableaux
servicespublics comporte en proportions variables,un alliage complexede
droit pudlic et de droit privé. M. Làtourneriea bien montré. en particulierque
le régimeexorbitantn'eit applicableque dansla mesurenêcessaire pour attein-
y
dre Ié but assignêau servicêi il a une corrélation étroite entre le but de l'acti-
vitê et la doseiie droit public qui caractêriseson régime.
2. Des indicesincomplets.

La controversedoctrinale,apparemmentinsurmontable,relativeà I'utilité
de I'analysedu régime pour la dêfinition du servicepublic peut êgalementêtre
dissipêe.
Deux thèsesirréductiblesparaissenten présence:
- Celle de M. Latournerie selon laquelle le régime est un élément de
définition du servicepublic.
- Celle de M. Waline selon laquelle le régime, exorbitant dans certains
de sesaspects,est une conséquencedè la qualification de servicepublic.
Ce genre de controverse(poule/æuf) est toujours suspectet effectivement
la conciliationestfacile :
- p'sne part,
^une il est évident que de I'attribution de la qualité de service
public dêcoule série d'obligatfonspour le gestionnaire,et donc de con-
iéquences juridiques (les principes de continuité, ëgalitê et efficacité) qui,..en
principe, nË prééiistent pàs à cètte attribution et dônc ne peuvent servii d'in-
dices;
- Mais d'autre par1, il est tout aussiévident que les textes applicables
contiennentune série-dedispositionsconcernantle rêgime applicabledont
I'analyseest fort utile pour connaître I'intention du lêgislateur.La réunion de
certaiiresprérogativesie puissancepublique, qui. isol6es,ne s_ont jamais tota-
lement pertineÀtes,peut être un ind'icetrès prêcieux : oct_roidu_pouvoird'ex-
propriafion, octroi du pouvoir de taxation, présencedans I'acte d'o-rganisation
àe cilausesdêrogeatrtaù droit privé, nominationdesdirigeantspar !'Ët1t ou.oc-
troi d'un monopolejuridique sontdesindice-s très significatifs.Iæ dernierd'en-
tre eux notamment,"etcertàinsont voulu en faire un indice à lui seulsuffisant :
Concl. Kafrn sur T.C. 8 décembre 1968, Arcival : < La possessiond'un_monopole est, dans la doctrine du
conseil d'État, la prêrogative de puissance publique liar excellence... \oqs^r'1econnaissonspas.d'exem-
ole d'une entieor'ise a'intérêt séiréral oui, titulaiie dun aqrément exclusifdans une branche d'activité
(Narcy) ou sur uire partie du ter-ritoire (l\rlagnier)n'ait pas ét1 comptée au nombre des servicespublics a

La thèse est excessive,car il existe des personnesprivées qui, grâce à un

agrément, possèdent un privilège d'exclusivité sans être pour autant con-
siâêréescomme gestionnairesde ser-vice public mais il est vrai_queI'indi_c.e-est
intêressant.On a-vudansles arrêtsNarcybu Capus,lesoin que le conseild'Etat
met à relever tous les êlêmentsexorbitants du régime, < prérogativesde puis-
sancepublique > d'une part, < contrôlesde I'autoritéde tutelle I d'autre part.

3. Des indicesrelatifs.
L'êtude attentivede la iurisprudencernontre que cesêlémentstirés du ré-
gime n'ont pas de valeuren eui-mêmes; ce sont seulementdes indicesrévé-
lateurs de iintention des Pouvoirs Publics, qui permettent, quand il s'agit
Essai sur la notionjuridique de seruicepublic 161

d'une activitéassuréepar une personnepdvée,de renverserla présomptionde

son caractèrepurement privê. [æ régime ne constituepas, contrairementà ce
que disait M.^Latourneriie,un critè"respécificlueet distinct de celui de I'in-
tention du lêgislateur: il constitueseulementune preuvede cette intention.
Ce caractèresecondet relatif ressortnettement des arrêts que nous avons
cités. Dans l'arrêt Capus,comme dans I'arrêt Narcy, le conseiid'État relève
I'existencede prérosativesde puissancepublique (drôit de préemptiondans un
cas,privilèged'excllsivitéet droit de pertevoiidescotisationsobligatoiresdans
I'autie) mais il s'ensert pour conclureà oartir de 1à< qu'en édictaàtI'ensemble
de ces dispositions...le jégislateura enfendu...charsêr(cesorganismes)de la
gestiond'ùn véritableserv-ice public >. Les prérogatiiesde puislancepublique
serventbien à prouver f intention du législateur.Or, la formule que nous avons
citêeseretrouvètelle quelle dans tous le"sarrêtssur la question.
!u pl.u.çainsi accordéeau régimeentralneune conséquence qui n'est pas
dénuéeô'importance: on reconnàîtrabeaucoupplus facilementlà possibilité
pour une personneprivêede gêrerun serviceputiliôs'il s'agit d'un serviceadmi-
nistratif, parce qu'àlors les Érérogativesexorbitantesdu-droit commun sont
nombreusèset facilesà dêcelèr; lfsolution inverseprévautquand il s'agit d'un
serviceindustrielet commercial,dansla mesureoù 1agestionprivéeestâlorsla
règle. Cette oppositionne peut surprendre.C'est une survivancede la con-
ceptiontraditibnelleselonIaquellele secteuréconomiqueest en principe réser-
vé aux personnespurement6rivées.Il faut que Ies PouvoirsPublicsaient for-
mulé expressément leur intention de créeruri vêritableservicepublic pour que
cetteprésomptiontombe.

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La notion de servicepublic n'est donc pas si obscurequ'on le prétendpar-

fois et elle est demeuréeà peu de chosesprès inchangéeédepuis-le débuf du
siècle:
1o Qu'est-ceque Ie servicepublic ? (définition)
C'est une activitê d'intêrêt gênêralgêrêe par l'administration ou par une
personne.privée, qui en a reçu délégationet qui estsoumiseau contrôlede l'ao-
mtnlstrat10n.
2o A quoi reconnaît-onqu'une activitêest un servicepublic ? (critère)
A I'intentiondu législateur.
3o Commentdêmontrer cetteintention ? Gndices)
En examinantsi le législateura conféréà l'organismeen causedes pré-
rogativesde puissancepublique et I'a soumisà descontrôlesde tutelle.