Introduction historique au droit et aux institutions

2EME PARTIE : LES HERITAGES INSTITUTIONNELS EXOGENES A L’AFRIQUE.

Comme annoncé plus haut, dans cette partie nous allons envisager dans un premier temps
l’influence de l’Etat arabo-musulman laquelle chronologiquement a pris l’assaut du continent
des siècle auparavant (647- AP J-C) avant qu’il ne s’ouvre au contact européen qui lui est
largement postérieur. C’est pourquoi nous allons voir l’influence de l’Etat arabo-musulman
(chapitre I) et l’influence occidental (Chapitre II)

Chapitre 1 : L’Etat arabo-musulman

Dans l’histoire de l’Etat en Afrique, la présence de l’islam est fortement reconnue. Or, l’étude de
l’organisation politique musulmane est incomplète sans une rapide évaluation de la culture arabe
institutionnelle préislamique.

Section 1 : L’Etat en Arabie préislamique

Avant la prédication de Mohamed, le pouvoir politique est, pour l’essentiel, dilué dans des organisations
tribales. Si bien qu’il est permis de dire que le pouvoir n’existe pas. L’historien Diodore de Sicile a pu
dire des bédouins qu’ils n’ont aucun établissement fixe et qu’ils sont hostiles à toute idée de
sédentarisation. La tribu se présente ainsi comme un succédané d’Etat. De plus, l’ordre peut être garanti
par des pratiques coutumières sous l’influence de personnes prestigieuses dont le Hakam.

Il convient alors de distinguer l’ordre tribal et la problématique du pluralisme tribal.

Paragraphe 1 : L’ordre tribal

Un groupe de familles est désigné par le nom de lignage. Et du lignage découle le clan, alors que le
groupe de clans renvoie à tribu, qui correspond chez les bédouins à une société entière. Cela dit, l’unité
tribale se caractérise par l’usage d’une langue commune, par une même croyance aux coutumes
ancestrales et religieuses, mais aussi par la soumission à l’organisation tribale.

Il y a deux liens de rattachement à la tribu. D’une part le lien de sang qui est le lien de parenté qui
garantit l’appartenance à la tribu. D’autre part, le contrat de Wala qui crée un lien de rattachement à une
tribu. Le contrat de Wala est en effet un accord exprimé entre un membre d’une tribu et une autre
personne qui cherche à s’intégrer dans la tribu. Ce contrat est formaliste, gratuit et solennel, dans la
mesure où il nécessite la prestation de serment et l’échange de formules. Une fois conclu, le Wala fait
peser sur le membre l’obligation d’assistance et de protection, parce que le Mawla de la tribu est la tribu
même.

L’ordre tribal est assuré par le chef de groupe, encore appelé Sayid ou Rais, dont le mode de désignation
varie en fonction des tribus. Toutefois il se présente plus sous le signe d’une autorité morale que d’une
puissance publique. C’est pourquoi il est soumis à des devoirs et à des charges. Souvent le Rais fait

29
Introduction historique au droit et aux institutions

partie des notables de la tribu. En réalité les décisions et les avis sont éclairés par un organe de conseil
dit assemblée tribale.

En l’absence d’autorité politique en Arabie préislamique, en présence d’une multitude de tribus,

obéissant chacune à des règles coutumières et sous la menace d’insécurité constante des personnes et
des biens, il est tentant de poser le problème des rapports entre les différentes tribus avant l’avènement
de l’islam.

Paragraphe 2 : Le pluralisme tribal

La pluralité de tribus nécessite une mise en relation paisible ou conflictuelle. Il en découle le Rezzou et
le Hilf.

A- Le Rezzou

C’est l’opération par laquelle une tribu attaque une autre afin de lui soutirer des biens et de faire des
captifs. L’avantage d’une telle entreprise est la récupération d’un butin ou d’une rançon en contrepartie
de la libération des personnes capturées.

Mais l’opération ne consiste nullement à remettre en cause l’indépendance tribale. En outre, le Rezzou
est interdit durant le pèlerinage à la Mecque ou quand ont lieu les grandes foires. Ainsi IBN HAL KAFFI
a pu écrire que l’escorte est inutile, la dîme non exigible à Ukaz. De même le rezzou n’est pas
envisageable entre tribus ayant conclu des pactes de non-agression. D’où le Hilf.

B- Le Hilf

Le Hilf exprime un accord d’alliance entre tribus. Il a pour objet de garantir constamment et paisiblement
des relations tribales, voire même d’unir des intérêts tribaux, notamment en matière de sécurité et sur le
plan économique.

Ces différents accords ont été remarquables dans des tribus qui ont favorisé la naissance et le
développement de l’islam, en particulier le territoire des Quraychites.

Voilà qui, présente essentiellement, avant l’islam, la culture arabe en matière d’organisation politique.
Qu’en est –il de l’Arabie islamique ?

Section 2 : Les institutions de l’Arabie islamique

30
Introduction historique au droit et aux institutions

L’islam est né dans le pluralisme tribal, avec la prédication du prophète Mohamed (l’Hégire en 622).
Autour de lui s’organise une communauté, et en dehors de la pratique religieuse, se forme une unité
politique. La soumission de la communauté à la volonté divine confère au prophète une autorité politique
absolue. En d’autres termes, par le biais du prophète, la communauté se substitue à la diversité tribale,
nonobstant la survivance, dans une moindre mesure, du système de régulation coutumière.

La guerre (Jihad) et l’impôt (zakât) fondés sur des prescriptions coraniques, tendent à garantir la force
politique de l’islam. Cette force politique qu’incarne le prophète a alors une base théocratique, c'est-à-
dire que le prophète est avant tout un représentant de Dieu. D’où le hadith : « Qui m’obéit obéit à Dieu
et qui me désobéit à Dieu ». Du fait de cette investiture divine, corroborée par la réception du livre saint
(le Coran), les individus acceptent aisément de lui prêter la baya, un serment de fidélité. La baya traduit
réellement la reconnaissance de l’autorité du prophète, mais aussi l’engagement à la Jihad qui crédibilise
le monde musulman. Par conséquent, c’est la volonté de Dieu qui a permis au prophète de mobiliser
totalement une force politique.

Toutefois sa mort a failli ébranler l’unité de la communauté. Le mythe prophétique n’est plus ; la
dimension spirituelle changeant de personne. Bien évidemment la préservation de cette unité pose le
problème du califat. C’est là que réside la naissance de l’autorité califale.

En effet, la succession du prophète opposa les différentes dynasties, les califes Rashidounes, les califes
Omeyyades et les califes abbassides. La communauté musulmane demeura d’abord sous l’autorité des
califes de la Mésopotamie, les Rashidounes, de 632 (mort du prophète) à 661. Ensuite en 661 le monde
musulman échoit aux omeyyades grâce au gouverneur de la Syrie, Muawiya. Néanmoins l’expansion
omeyyade a été annihilée par les descendants du prophète, les Abbassides qui ont repris l’autorité
califale, en tentant d’améliorer la situation économique et sociale. De ce fait, la situation politique de la
communauté évolue : l’autorité passe des mains arabes à celles des non arabes mais musulmans. Les
abbassides eurent le mérite d’avoir assuré le développement économique, notamment la construction
des villes et la physionomie du commerce, donc la maîtrise des caravanes. Cela a nécessité une
réorganisation politique et administrative au travers du vizirat et des gouverneurs de provinces. Ainsi
l’indépendance des autorités locales permettra aux fatimides de succéder aux abbassides. Ensuite on
relève que les gens d’Amir seront remplacés par les dynasties de sultan.

Il est vrai qu’une autorité ne peut être exercée sans conseil, sans collaboration, sans représentation en
fonction de l’organisation territoriale. C’est pour cette raison que l’action califale fut soutenue par des
gouverneurs de province. C’est de là que naîtra la féodalité, donc l’affaiblissement de l’autorité califale.

Dans le cadre du concours de droit occidental et de droit traditionnel, l’islam a une forte part dans
l’organisation judiciaire coloniale. C’est pourquoi il apparaît fondamental de développer les éléments
de la justice « cadiale ».

31
Introduction historique au droit et aux institutions

Il résulte de ce qui précède la nécessité de clarifier les réalités du pouvoir califal et de la justice cadiale.

Paragraphe 1 : Le pouvoir califal

En étudiant le pouvoir califal, nous évoquerons, outre la transmission, les attributs et l’action
administrative.

Rappelons que le califat fait suite au problème de succession posé par la disparition du prophète
Mohamed (8 juin 632). Et les changements de dynastie soulèvent la définition de l’étendue des pouvoirs
du calife.

A/ La transmission du pouvoir.

Le problème de la transmission du pouvoir s’est posé parce que Mohamed est mort sans laisser
d’héritier. Il n’a pas non plus désigné de successeur. Les prescriptions religieuses étaient aussi muettes
sur la question. S’en est alors suivi une crise d’ordre politique et religieux.

Les médinois désignèrent Abou – Bakr qui s’est distingué par sa sagesse, sa culture et sa richesse.
Ensuite l’exercice du pouvoir califal chez les Rashidounes fut assuré par Omar, puis Uthman et Ali. Si
Abou-Bakr et Ali ont été élus, en revanche Omar et Uthman ont accédé au pouvoir en application d’un
mode de dévolution testamentaire, c'est-à-dire la désignation par le calife antérieur, avec sans doute
l’approbation de la communauté (la baya publique).

Le califat incomba à la dynastie Omeyyade par l’intermédiaire de Muawiya qui, pour rompre avec la
tradition du Prophète, transféra la capitale de Médine à Damas. Son fils Yazid lui succèdera par voie
d’élection anticipée. Ainsi les omeyyades ont-ils eu recours à la succession héréditaire.

Le mode de dévolution testamentaire a également été mis en pratique dans le califat abbasside, terre de
la famille du prophète. Le califat s’impose ainsi en tant qu’héritage prôné par Dieu. A cet effet, le calife
doit être exceptionnel. En effet, il doit posséder des qualités extraordinaires, cachées au public. Donc le
spirituel est plus marqué dans le califat abbasside. Mais pour accéder à l’imamat, pour légitimer la
transmission du pouvoir, le testament est nécessaire, sans que l’auteur ait à respecter un droit d’aînesse
parmi les mâles. De plus, la légitimité du pouvoir chez les abbassides nécessite la baya.

Quelle est l’étendue des pouvoirs du calife ?

32
Introduction historique au droit et aux institutions

B- L’étendue des pouvoirs du calife

Le calife est à la fois un chef spirituel et temporel. Spirituel, en ce sens qu’il représente Dieu et doit
transmettre telle quelle l’œuvre du Prophète. Rappelons également que chez les abbasides, le fondement
théocratique détermine la nature religieuse du pouvoir califal, de l’imamat. Il en ressort le caractère
sacré, absolu et personnel du chef (baya). Les chiites accentuent le spirituel, en invoquant l’émanation
mystérieuse de l’imamat.

Toutefois, en pensant surtout aux omeyyades, le temporel semble dominer. On relève alors sa qualité de
titulaire du pouvoir politique : de chef de l’administration. En cela, l’appareil administratif atténue
l’absolutisme du pouvoir califal. En d’autres termes, l’exercice du pouvoir suppose la délégation : une
administration centrale (le vizirat) et une administration locale (les gouverneurs de province). Le vizir
est, après le calife, au sommet de la hiérarchie administrative. Le vizirat a été altéré par la amarrât al
Umara, puisque le Amir intervient même dans la désignation du calife.

En ce qui concerne les gouverneurs de province, ils constituent des sortes de courroie de transmission
des messages du calife, aussi bien dans le domaine militaire, politique qu’en matière de finances confiées
en réalité à un fonctionnaire nommé Amil. Devenue indépendante et héréditaire, la fonction de
gouverneur de province constitue un facteur d’affaiblissement de l’autorité califale. Par exemple,
d’après le professeur Bernard Durand, le général Tahir, gouverneur du Khorasan, a étendu ses pouvoirs
sur l’Iran oriental et l’Afghanistan, en faisant de ses territoires un véritable état héréditaire.

Par ailleurs, il semble que les gouverneurs de province ont pu développer l’activité juridictionnelle. Par
exemple lors des audiences Mazalim au cours desquelles on examine les diverses plaintes, mêmes celles
formulées à l’encontre de l’administration. Il en est de même des Mouhtasib qui, chargés à l’origine du
strict respect des prescriptions religieuses, notamment la sadaka et la viduité, veillent sur la conduite des
individus dans toutes les affaires que nécessite la vie en société (commerce, enseignement, artisanat, les
mœurs, etc). Il y avait aussi la shorta, c'est-à-dire essentiellement le maintien de l’ordre public. Toutes
ces juridictions étaient de nature à concurrencer la justice cadiale que la colonisation européenne nous
oblige à étudier de manière plus approfondie.

Paragraphe 2 : La Justice cadiale

La justice cadiale vise l’activité juridictionnelle du cadi qui, en théorie, est un délégué du calife. Mais
qui dit justice, dit d’abord droit applicable. Il convient dès lors de dire quelques mots des sources du
droit musulman avant de voir la fonction cadiale.

33
Introduction historique au droit et aux institutions

A- Les sources du droit musulman

Il s’agit essentiellement du Coran, de la Sunna du Prophète et de la jurisprudence. Le Coran est

considéré comme étant la parole de Dieu transmise à l’humanité par l’intermédiaire du prophète
Mohamed. Ce livre sacré contient des règles édictant la conduite à tenir dans les rapports des individus
vivant en société. Par exemple, le Coran considère qu’en matière familiale, le chef de famille exerce
l’autorité sur les membres dont la femme et les enfants. De plus, en matière de mariage, le consentement
des parties est nécessaire, fondamental surtout pour celui de la femme. De même, la dot et la polygamie
sont réglementées dans ce livre saint des musulmans. En plus des prescriptions coraniques, le juge
musulman dispose de la sunna du prophète.

La sunna est la tradition adoptée par le prophète relativement à des questions pratiques. Cette sunna est
exprimée par les hadiths : les faits et dires du prophète de l’Islam. En effet, la sunna du prophète propose
également des règles au juge chargé de départager les musulmans.

Quant à la jurisprudence, elle découle de l’interprétation par rapport à la difficulté d’interprétation des
textes coraniques et par la diversité et à la difficile pénétration des hadiths du prophète.

Faut-il s’en tenir strictement à la lettre de la loi coranique ou du hadith du prophète ? Faut-il créer une
règle lorsque le droit traditionnel demeure muet ?

Certes des opinions négatives plaident pour l’immutabilité de la tradition, dont les prescriptions
coraniques. Mais, au fond, les docteurs musulmans ne sont pas opposés généralement à l’idée d’une
nécessité d’interprétation et d’adaptation aux « chourtes » locales. Ainsi si l’école de Malik Ibn Anas
(mort en 795) admet la modification de la tradition conformément à l’intérêt public, en se basant sur
l’autorité de la doctrine musulmane (Ijma : le consensus des docteurs), le rite hanéfite (de Abou Hanifa,
mort en 767) va plus loin en insistant sur le raisonnement analogique (le Qiyas) et sur le bon sens. En
outre, les tenants de la doctrine Chaféite (de Chafei, mort en 820) considèrent que l’opinion des docteurs
musulmans est une source infaillible du droit, lorsqu’il y a unanimité. Néanmoins le rite Hanbalite
(d’Ahmad Ibn Handal, mort en 855) approuve l’opinion personnelle du précédent, lorsque s’impose
nécessairement le besoin d’adaptation.

B/ La fonction cadiale

« Qadaa » signifie juger, trancher en arabe. La fonction cadiale est un système de juge unique. Le Qadi
est chargé de trancher le litige en se fondant, en principe, sur les sources du droit musulman (le fiqh),
notamment en matière pénale (mutilation et lapidation), de mariage (dot, par exemple), de divorce
(l’irrévocabilité de la 3e répudiation et l’impuissance) et de successions (prépondérance de la

34
Introduction historique au droit et aux institutions

masculinité : double la part de la fille ou demi-part). Il est assisté des assesseurs qui décrivent les
circonstances de l’espèce et des sergents qui veillent à la bonne tenue des audiences.

Au-delà de la science coranique, il lui est permis de se référer à celle des Oulémas et aux pratiques
anciennes (les coutumes). Ce qui a favorisé Le Qiyas, c'est-à-dire l’application analogique permettant
d’adapter la règle préétablie aux conditions locales. Il est clair que l’équité (rây) en droit musulman
nécessite l’intervention du mufti (jurisconsulte). En effet, l’équité favorise l’équilibre dans la sentence
de la justice, sachant, par ailleurs, que l’établissement de la preuve en droit musulman est difficile. Il en
est ainsi lorsqu’on exige quatre (4) témoins pouvant attester avoir vu la personne poursuivie en train de
commettre l’acte d’adultère. Cela est d’autant plus vrai que la fausse accusation est sévèrement
sanctionnée.

Qui plus est, le cadi doit tenir compte des conditions dans lesquelles l’acte banni a été réalisé. C’est
ainsi, par exemple, que la consommation du porc, alors qu’il n’y a pas d’autre nourriture à disposition,
relève d’un acte de nécessité. Aussi le vol du pain pour sauver une vie humaine est-il une charte
fondamentale de nature à influencer la décision du juge musulman.

L’organisation de l’Arabie islamique, à travers le commerce des chameaux, a exercé une certaine
influence dans l’histoire de la royauté en Afrique précoloniale. Mais celle occidentale à travers la culture
institutionnelle romano-germanique qu’elle véhicule n’en a pas été moindre. Car son intervention a été
décisive dans la formation des institutions africaines dites « modernes ». D’où son exposé dans le
chapitre suivant.

35