COURS DU DROIT PENAL

DES AFFAIRES

Droit Pénal des Affaires. Cours du Dr. AZAKPO Kouma Tel: 90 01 27 64 1

Introduction Générale.
Ce cours traite des infractions pénales spécifiquement consacrées aux sociétés
commerciales. Il faut reconnaître que le législateur de l’OHADA a placé au
cœur du dispositif judiciaire une idée novatrice qui est l’incrimination pénale
des infractions commises lors de la constitution, du fonctionnement et de la
dissolution des sociétés commerciales.

Il faut tout de même s’apercevoir que l’unité des textes d’incrimination est
inachevée dans la mesure où le législateur de l’OHADA n’a pas érigé en
infraction certaines prescriptions parfois visées par l’Acte Uniforme lui-même.
Dans ces conditions, il est permis de se demander si, à côté des prescriptions
expressément prévues, les législateurs (nationaux) des pays membres de
l’OHADA pourront-ils en consacrer d’autres ? La réponse affirmative ne fait
pas de doute.

En effet, l’alinéa 2 de l’article 5 du Traité de l’OHADA dispose que « Les

Actes uniformes peuvent inclure des dispositions d’incrimination pénales ». Ce
qui signifie qu’ils peuvent ne pas en inclure et chaque législateur national en
aurait institué. A partir du moment où l’Acte uniforme en contient, ces
dispositions doivent être comprises comme le « minimum commun » aux Etats
parties qu’aucun législateur national ne saurait entamer en dépénalisant sur son
territoire des comportements identifiés comme infractaires et incriminés par
l’Acte uniforme.

Il faut par ailleurs observer que l’Acte uniforme s’en tient aux règles pénales de
fond. Tout au plus au détour de quelques articles dont il fait allusion à certaines
règles de procédure pénale. Il en est ainsi particulièrement de la prescription
conformément aux articles 164, 727, et 743 de l’Acte uniforme.

Lorsque l’action en responsabilité civile contre les dirigeants sociaux est basée
sur un fait qualifié de crime, elle se prescrit par dix ans. Dans les autres cas, elle
se prescrit par trois ans. Il apparaît par conséquent que toute procédure pénale
demeure donc régie par la législation propre à chaque pays membre de
l’institution communautaire (OHADA).

Contrairement à la législation de l’OHADA, la législation française prévoit

l’incrimination des personnes morales dans son nouveau code pénal, en ce qui
concerne la responsabilité pénale des personnes morales, notamment dans son

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article 121-2 qui dispose « Les personnes morales, à l’exclusion de l’Etat, sont
responsables pénalement dans les cas prévus par la loi ou le règlement, des
infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants. La
responsabilité pénale des personnes morales n’exclut pas celle des personnes
physiques auteurs ou complices des mêmes faits ». Mais l’Acte uniforme n’a
pas consacré la responsabilité pénale des personnes morales. Il est évident que
ce vide juridique doit être impérativement comblé pour mieux sécuriser
l’espace de l’OHADA qui constitue le monde des affaires.

Dans la perspective ainsi décrite, le législateur de l’OHADA a adopté une

démarche particulière, dans le cadre de la lutte contre la délinquance en colle
blanc et pour répondre à l’intégration communautaire, le législateur a su
déterminer les comportements répréhensibles.

Il a dans ce sens, prévu des infractions relatives à la constitution, au

fonctionnement et à la dissolution des sociétés commerciales.

Pour mieux cerner le fond et la porté juridique de notre cours, il est utile de
savoir ce qu’est le Droit et sa fonction coercitive dans la vie des sociétés
commerciales.

En effet Droit Pénal des Affaires c’est le Droit Pénal appliqué aux infractions
commises à l’occasion de la gestion des affaires particulièrement les sociétés.
Pour mieux comprendre le cours, il convient de savoir ce qu’est le Droit Pénal
ainsi que les infractions qu’il sanctionne.

En effet, le Droit Pénal est défini comme «Un ensemble de règles de Droit dont
l’objectif est de définir les infractions ainsi que les sanctions qui leur sont
appliquées. Le Droit Pénal a pour synonyme le Droit criminel ».

Cette définition varie dans le temps et dans l’espace.

Ainsi, selon Donnedieu De Vabres, le Droit criminel ou le Droit Pénal c’est

« L’ensemble des lois qui règlementent dans un pays, l’exercice de la répression
des infraction par l’Etat ». Mais cette définition paraît étriquée dans la mesure
où le Droit Pénal n’est pas élaboré que pour réprimer puisque, juridiquement,
le droit Pénal a trois missions essentielles : la prévention ou la dissuasion, la
répression et la rééducation du délinquant.

De cette observation, on retient la définition suivante : le Droit Pénal c’est

« L’ensemble de règles juridiques qui organisent la réaction de l’Etat vis-à-vis
des infractions et des délinquants ». Le mot réaction de l’Etat inclut aussi bien

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la prévention et la répression. Il y a trois catégories d’infractions : la
contravention, le délit et le crime.

L’infraction elle-même se définit comme « L’action ou l’omission définie par la

loi pénale et punie de certaines peines fixées expressément par la loi ou le
règlement ». En droit pénal, il y a le principe selon lequel « il n’ya pas
d’infraction, pas de peine sans un texte légal de loi ». C’est le principe de la
légalité du droit pénal.

L’implication du droit pénal dans le droit des affaires peut s’expliquer par
l’impérieuse nécessité de sécuriser le monde des affaires où certains opérateurs
emploient des moyens peu orthodoxes pour s’enrichir illicitement. De telles
pratiques ne mettent pas à l’abri les opérations économiques et favorisent par
conséquent le développement de la délinquance en col blanc interétatique de
toute nature.

Aussi, l’objectif du législateur de l’OHADA, à travers les dispositions de l’Acte

uniforme, est-il d’éradiquer ce fléau en expansion, en incriminant toutes ces
pratiques répréhensibles afin de sécuriser par des mesures juridiques et
judiciaires l’espace des dix sept (17) pays membres de l’OHADA.

Par ailleurs, l’incrimination c’est l’acte législatif ou règlementaire par lequel

une autorité compétente détermine les éléments constitutifs d’une infraction.
Pour qu’une infraction soit constituée, il faut que le comportement
répréhensible soit défini et la peine applicable soit fixée par la loi.

Les incriminations prévues dans l’acte uniforme portent sur :

- Le droit des sociétés commerciales et des groupements d’’intérêts

économiques
- Les procédures collectives d’apurement du passif
- Le droit des sûretés
- Le droit commercial général.

Ces incriminations ci-dessus énumérées sont dans la plupart des cas

intentionnelles. Elles supposent la mauvaise foi de l’auteur de l’infraction et
concernent généralement la constitution de la société, d’autres relèvent de
l’organisation et du fonctionnement de celle-ci (société). Certaines
incriminations visent les dirigeants ou les liquidateurs de sociétés. On note
également des incriminations qui portent sur le contrôle des sociétés, des
causes de leur dissolution ou de leur liquidation.

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Aussi, convient- il de rappeler que le droit pénal des affaires a deux sources
essentielles : les lois nationales applicables pour marquer et protéger la
souveraineté de chaque Etat membre et les dispositions de l’Acte uniforme de
l’OHADA qui ont force de loi dans les Etats signataires.

Le droit pénal des affaires, en vigueur dans l’espace de l’OHADA est ainsi
marqué par une option qui, même si elle parait assez originale, n’en contient pas
moins quelques distorsions du point de vue de la politique criminelle. En effet,
si la politique criminelle apparait, selon Marc ANCEL comme « une stratégie
méthodique de réaction anticriminelle », il est difficilement concevable de
soumettre les deux éléments de sa structure que sont le phénomène criminel et la
réponse de politique criminelle à une logique différente c'est-à-dire la politique
criminelle définie par le législateur de l’OHADA et celle en vigueur applicable
dans les Etats membres. Telle est cependant la stratégie qui a été adoptée par le
législateur de l’OHADA pour venir à bout de la délinquance d’affaires.

Celle-ci a consisté à harmoniser (Chapitre 1) les infractions d’affaires dans

l’espace communautaire (section 1) et à laisser le soin aux Etats parties de
déterminer librement les sanctions qui leur sont applicables. De cette option
pourrait résulter une certaine hétérogénéité des sanctions qui seront déterminées
par les Etats membres (section 2).

CHAPITRE 1 : L’ORGANISATION DU DROIT PENAL DES AFFAIRES

PAR L’OHADA

L’organisation du droit pénal des Affaires dans l’espace de l’OHADA se résume

à la question de savoir comment chaque Etat de la communauté appréhende t-il
la politique criminelle sans compromettre la logique juridique de base du
législateur de l’OHADA ?

SECTION 1. L’HARMONISATION DES INFRACTIONS

En son article 1er, le Traité pour l’Harmonisation du Droit des Affaires en

Afrique rappelle qu’il a pour objet « l’harmonisation du droit des affaires dans
les Etats parties par l’élaboration et l’adoption de règles communes simples,
modernes et adaptées à la situation de leurs économies... ». C’est sur les règles
juridiques applicables que l’OHADA va agir pour harmoniser le droit des
affaires dans l’espace qu’elle couvre. Cette technique d’harmonisation
(paragraphe 1er) qui ne porte que sur un certain nombre d’infractions dites
d’affaires (paragraphe 2) pose des problèmes de légalité auxquels la
jurisprudence et la doctrine tentent encore d’apporter des réponses, sous l’égide

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de la Cour Communautaire de Justice et d’Arbitrage (CCJA), organe
juridictionnel de l’harmonisation.

Paragraphe1. La technique d’harmonisation : les Actes uniformes

Pour procéder à l’harmonisation des législations d’affaires des Etats membres,

l’OHADA a préféré utiliser la technique des règles matérielles (et non celle des
conflits).

En effet, les Actes uniformes réglementent directement les matières concernées

par l’harmonisation et s’appliquent directement aux contentieux : L’article 5 du
Traité précise que « les Actes uniformes peuvent inclure des dispositions
d’incrimination pénale » mais que les sanctions encourues sont déterminées par
les Etats membres. Il s’agit là d’une décomposition de l’élément légal des
infractions d’affaires qui se manifeste par la différence de la base légale de ses
deux principales composantes. Ainsi, l’incrimination sera fondée sur un texte
communautaire, supranational, alors que la sanction relèvera, quant à elle, des
législations nationales.

L’application directe du droit communautaire issu des Actes uniformes de

l’OHADA dans le droit pénal national est susceptible de soulever quelques
interrogations relatives à leur conformité par rapport à certains principes de
cohérence et de fonctionnement du système juridique.

En effet, outre la crainte de voir s’effriter la souveraineté nationale, il existe

surtout un risque de voir s’imposer un droit supranational ne garantissant pas le
respect des principes fondamentaux du droit pénal dont le principe de la légalité.

Dans la pratique, le processus d’adoption des Actes uniformes repose sur la

compétence du Conseil des ministres (A) composé de représentants du pouvoir
exécutif. De même, concernant la légalité interne des infractions, l’interprétation
(B) et l’application dans le temps et dans l’espace des normes communautaires
(C) soulèvent d’importantes questions auxquelles il faudrait s’intéresser.

A- L’élaboration des Actes uniformes par le Conseil des Ministres.

Les Actes uniformes sont préparés par le Secrétariat permanent de de

l’Organisation africaine en concertation avec les gouvernements des Etats
parties. Ils sont examinés et adoptés par le Conseil des Ministres après avis de la
Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA). Créées dans chacun des Etats
parties, les commissions nationales de l’OHADA sont chargées d’examiner les
projets d’Actes uniformes. Ces actes sont « directement applicables et

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obligatoires dans les Etats parties nonobstant toute disposition contraire de droit
interne antérieure ou postérieure ».

Il résulte de ces dispositions de l’article 6 que les Actes uniformes ont un

double effet abrogeant et neutralisant les dispositions nationales antérieures et
postérieures impliquant ainsi des retraits du système pénal national qui se
manifestent par la décriminalisation de certaines infractions comme l’abus des
pouvoirs et des voix dans la société commerciale, ou d’appel au système pénal
par des incriminations nouvelles.

B. L’interprétation des normes communautaires

Pour passer de la règle abstraite à l’espèce pratique, le juge procède

nécessairement à l’interprétation de la loi pénale en utilisant cependant des
méthodes différentes de celles qui ont cours dans les autres branches du droit.
En effet, tandis qu’au civil ou au commercial par exemple, l’interprétation peut
être extensive, voire analogique, au pénal, elle est nécessairement littérale ou
dans certains cas, téléologique mais jamais analogique.

Ainsi, pour appliquer les dispositions pénales contenues dans les Actes
uniformes de l’OHADA, le juge devra se limiter à lire le texte de l’article
concerné en se fondant toutefois sur l’intention du législateur. Pour cela, il
faudra aux juges non seulement une conscience aigüe et un sens affiné de leurs
responsabilités, mais aussi une formation technique solide.

Lorsque, dans l’interprétation de la loi pénale, le juge constate qu’il y a

« contradiction entre ce qu’a voulu le législateur et ce qu’il a dit, le texte de loi
fait foi ». La conséquence de cette forme d’interprétation est que la mention
d’une chose exclut nécessairement toute autre chose et le juge se bornera à
vérifier simplement si le fait incriminé tombe effectivement sous le coup de la
loi pénale invoquée par l’accusation.

Il ne s’agira pas pour lui d’étendre le sens de la loi sous prétexte qu’il y aurait
eu oubli du législateur ou que le fait reproché, par exemple l’abus des biens qu’il
n’a pas paru nécessaire de la mentionner dans les dispositions de l’article 891
AUSC. C’est d’ailleurs en application de ce principe de l’interprétation
restrictive de la loi pénale qu’on a pu parler de retrait du système pénal à propos
de l’abus des pouvoirs et des voix, une incrimination qui était contenue dans le
Code sénégalais des sociétés, mais que le droit pénal harmonisé n’a pas repris.

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Il faut cependant souligner que l’application de ce principe risque de soulever
des difficultés liées notamment à la nécessité de procéder à des vérifications
constantes de la conformité entre les dispositions pénales communautaires et
celles nationales c'est-à-dire les dispositions en vigueur dans les Etats membres
du Traité de l’OHADA. Une telle vérification est nécessaire afin de constater les
appels aux systèmes pénaux nationaux dans le cas de création d’une
incrimination nouvelle par l’OHADA.

Elle permet également de lire les mouvements de retrait du système pénal

comme en matière d’abus de biens qui a été défini d’une manière restrictive par
l’OHADA. Il en a résulté sa décriminalisation partielle qui provoque l’arrêt des
poursuites fondées sur les dispositions abrogées du fait de la rétroactivité des
lois pénales plus douces.

C. Le principe de légalité et l’application des normes pénales

communautaires

L’OHADA a procédé d’une part à l’élargissement du champ spatial des

infractions d’affaires qui ont quitté l’espace national pour l’espace
communautaire et d’autre part au rétrécissement du champ infractionnel en
décriminalisant certaines ou en abrogeant d’autres. Cela pose des problèmes
d’application dans le temps (1) et dans l’espace (2) des normes communautaires

1. L’application des normes communautaires dans le temps

A chaque fois qu’une loi criminelle modifie, abroge ou remplace une autre, il se
pose la question de son application à des situations juridiques prenant naissance
antérieurement à son entrée en vigueur mais déroulant leurs effets sous son
empire. C’est le problème des conflits de lois pénales dans le temps. Il s’agit de
voir s’il faut ou non faire rétroagir la nouvelle loi. La solution actuelle adoptée
résulte d’un compromis dans le sens de la protection des droits et des libertés
individuelles. C’est ainsi que la nouvelle loi jugée plus douce s’appliquera
immédiatement aux faits, même ceux antérieurs à sa promulgation. Mais quand
est-ce qu’une autre ? Par quel moyen mesure-t-on la sévérité d’une loi pénale ?

En présence de deux lois d’incrimination, la rigueur respective des deux lois est
facile à comparer : la plus sévère est « celle qui soumet à la répression la plus
rigoureuse le fait actuellement poursuivi » . Cependant, l’OHADA n’ayant pas
fixé de sanction, cette solution nécessitera la combinaison de la norme
communautaire et de la loi nationale d’application pour déterminer la rigueur de
deux incriminations.

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A l’inverse, la loi pénale la plus douce est celle par exemple qui définit plus
restrictivement ou abroge les éléments d’une incrimination déjà punissable.
Ainsi, dans le cas de l’incrimination d’abus de biens sociaux, la définition plus
restrictive de l’objet d’abus par l’article 891 apparait comme un adoucissement
et la loi nouvelle devrait, par conséquent, s’appliquer.

Outre la localisation des infractions d’affaires dans le temps qui pose parfois
quelques difficultés, on peut s’intéresser aux effets de la loi pénale plus douce
sur le procès en cours. A ce niveau, le prononcé d’une décision définitive sera le
critère d’application ou non de la loi pénale.

En effet, tant qu’il n’y aura pas de décision définitive, la loi plus douce pourra
être appliquée. Mais si le juge a déjà rendu une décision définitive, la loi
nouvelle, quelle que soit sa douceur ne sera pas appliquée aux faits considérés
s’il s’avère qu’elle leur est postérieure.

2. L’application des normes communautaires dans l’espace

Depuis l’entrée en vigueur des premiers Actes uniformes en janvier 1998, les
infractions d’affaires font l’objet d’une harmonisation du point de vue de leur
incrimination dans toute la zone géographique constituée par les Etats parties au
Traité de l’OHADA. Elles devraient donc y être réprimées, sous réserve des
sanctions édictées individuellement par les Etats membres, sur la base des
mêmes textes d’incriminations.

D’ailleurs, c’est la CCJA qui est compétente en dernière instance pour contrôler
l’application des incriminations par les juridictions nationales des Etats parties.
Ces dernières sont compétentes pour connaitre d’une infraction lorsqu’elle est
commise sur leur territoire. Ainsi, les juridictions sénégalaises seront
compétentes quand l’infraction a été commise au Sénégal. Selon l’article 668 du
Code de procédure pénale (CPP), « Est réputée commise sur le territoire de la
République toute infraction dont un acte caractérisant un de ses éléments
constitutifs a été accompli au Sénégal ».

Les juridictions sénégalaises sont aussi compétentes lorsqu’un citoyen

sénégalais commet un délit dans un autre Etat membre de l’OHADA en vertu
des dispositions de l’article 664.2 CPP qui soumet dans cette hypothèse la
compétence des juges sénégalais à la condition que les faits commis soient aussi
réprimés par leur pays de commission. Dans l’espace OHADA, cette exigence
devient sans intérêt du fait de l’unification des infractions d’affaires. Dès lors, en
application du droit pénal communautaire, les juridictions deviennent

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compétentes en raison de la qualité de l’auteur du délit ou du lieu de commission
de l’infraction.

Mais ces critères de compétence dans un espace harmonisé ne risquent-ils pas

d’engendrer des conflits de compétence du fait de la mobilité des agents
économiques et de la complexité des infractions ?

L’article 667 CPP tente de régler la question en disposant « qu’aucune poursuite

n’a lieu si l’inculpé justifie qu’il a été jugé définitivement à l’étranger et en cas
de condamnation, qu’il a subi ou prescrit sa peine ou obtenu grâce ». Pourtant,
ces difficultés éventuelles auraient pu être tournées par les Etats de l’espace de
l’OHADA à leur avantage par la création d’une structure chargée de centraliser
la répression des infractions d’affaires.

Ce serait un grand pas dans la lutte contre la criminalité transnationale et

permettrait d’atténuer les conséquences de l’hétérogénéité découlant de la
détermination de la sanction des infractions d’affaires par renvoi aux législateurs
nationaux.

Mais, même si la technique de l’harmonisation par des Actes uniformes est

considérée par certains auteurs comme « séduisante et parfaitement adaptée à la
situation actuelle pour de nombreuses matières juridiques où il s’agit plus de
réduire les divergences existantes et d’en éviter de futures que de faire une
synthèse uniquement destinée à ménager les susceptibilités nationales ». Il n’en
demeure pas moins qu’elle pose des problèmes liés notamment à la nécessité de
procéder à une vérification générale et permanente de la conformité entre la
législation communautaire et les législations nationales dans les matières qui
font l’objet de l’harmonisation.

Paragraphe 2. L’objet de l’harmonisation : les infractions d’affaires

L’objet de l’OHADA, c’est l’harmonisation du droit des affaires, mais elle n’a
pas procédé à la définition du droit des affaires. Est-ce parce que le droit des
affaires est un droit « qui ne se laisse pas aisément définir » ? ou parce que tout
simplement, l’OHADA ne voulait pas avoir à regretter le choix d’un critère, ou
d’une définition trop vague qui risquerait d’englober tout le droit privé ou trop
restrictive pour prendre en compte tout le droit des affaires ?

Toujours est-il que face à la difficulté, elle a choisi la prudence en procédant à

une énumération non limitative des règles juridiques considérées comme entrant
dans le domaine du droit des affaires pour l’application du Traité de l’OHADA.

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Ainsi, aux termes de l’article 2 du Traité de l’OHADA, en vue de l’application
du Traité, les matières retenues comme relevant du droit des affaires sont toutes
celles qui sont relatives aux «droit des sociétés et au statut juridique des
commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies
d’exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation
judiciaire, au droit de l’arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au
droit de la vente et des transports, et toutes autres matières que le Conseil des
ministres déciderait, à l’unanimité d’y inclure, conformément à l’objet du Traité
de l’OHADA ».

On constate, cependant, que cette énumération est restrictive de la notion de

droit des affaires. Il faut remarquer que d’autres matières qui relèvent du droit
des affaires au sens étroit n’ont pas été prises en compte dans cette entreprise
d’harmonisation. Il en est ainsi du droit de la consommation, du droit bancaire
et cambiaire…Si l’omission de certaines matières peut, dans une certaine
mesure, s’expliquer par l’existence d’une réglementation communautaire
antérieure (Code CIMA en matière d’assurance, loi uniforme de l’UEMOA sur
les instruments de paiement…), il n’en est pas de même pour la majorité des
autres matières occultées.

L’OHADA aurait pu également s’intéresser aux matières relevant du droit

économique comme la réglementation des prix, le droit minier, le droit
douanier, le droit pétrolier, le droit des changes, le droit des investissements, le
droit de l’environnement.

De même façon, elle aurait pu faire référence aux infractions pénales de droit
commun qui, lorsque certaines conditions sont réunies, deviennent des
infractions d’affaires. C’est le cas du vol qui a eu pour cadre la société
commerciale et pour protagonistes des agents de ladite structure commerciale.

Cependant, consciente de l’importance des matières occultées, l’OHADA a

prévu, pour le Conseil des ministres, la faculté d’élargir la liste de l’article 2 en
y ajoutant d’autres matières, conformément à l’objet du Traité de l’OHADA.
Malgré cette brèche, il est impérieux, sinon d’opter pour une conception claire
et précise du droit des affaires, du moins d’adopter des critères explicites de
choix des matières concernées par l’harmonisation. Ceci aurait le mérite
d’éviter certains problèmes de légalité posés par l’adoption des normes
communautaires issues des Actes uniformes.

SECTION 2. L’HETEROGENEITE DES SANCTIONS

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En application de l’article 5 du Traité de l’OHADA par lequel ils s’engagent à
déterminer les sanctions pénales encourues par les contrevenants à la norme
communautaire, les Etats membres de l’OHADA fixent le quantum (le
quantum est un mot d’origine latine. Il désigne la valeur à laquelle le
requérant sollicite que le débiteur, contre lequel il possède une créance soit
condamné) des peines applicables. Chaque Etat y procède en fonction de
paramètres qu’il lui revient de déterminer. Le choix de ne pas harmoniser les
sanctions traduit à la fois l’option libérale qui sous-tend la législation de
l’OHADA et les disparités économiques et parfois idéologiques en Afrique
noire francophone.

Dès lors, il n’est pas étonnant de constater aujourd’hui une certaine

hétérogénéité des sanctions pénales édictées par les Etats. Cette hétérogénéité
s’accentue davantage du fait de l’insuffisance de l’encadrement des
Parlements nationaux (paragraphe 1) tenus de déterminer les sanctions pénales
(paragraphe 2). Il devient dès lors impératif de poser des principes directeurs
communautaires pour orienter l’harmonisation des réponses pénales
(paragraphe 3).

Paragraphe 1. La détermination des sanctions par les Etats membres

Par la méthode du renvoi législatif, l’OHADA a transféré aux Etats membres,

le soin d’élaborer des sanctions aux incriminations contenues dans les Actes
uniformes. C’est ce que Jacques BORE appelle « une mobilisation du droit
national au service du droit communautaire ». Ainsi, les législateurs
nationaux, puisqu’ils ont reçu compétence à cet effet, déterminent les sanctions
de leur choix. Chaque pays de l’espace OHADA est compétent pour prendre
les lois pénales sanctionnant les incriminations contenues dans les Actes
uniformes de l’OHADA. Cela signifie que chaque pays de l’espace
déterminera les sanctions en fonction de ses propres valeurs de références.
Cette option originale a fait l’objet de vives critiques par une partie de la
doctrine qui en conteste la pertinence. Il importe d’étudier les justifications de
l’attribution de compétence aux Etats ( 1) qui emporte d’importantes
conséquences (2).

A. Les justifications de l’attribution de compétence aux Etats membres.

Le rattachement des peines aux législations nationales est une option

contestable mais qui semble reposer sur des considérations ou raisons diverses
et d’importance inégale qu’il est possible de présenter en distinguant entre elles
selon qu’elles sont juridiques ou économiques.
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1 -Les raisons juridiques

La principale raison invoquée par l’exposé des motifs de la loi sénégalaise

n°98-22 du 26 mars 1998 portant sur les sanctions pénales applicables aux
infractions contenues dans l’AUS, c’est la différence de système pénal des Etats
signataires du Traité de l’OHADA. C’est à cet effet, toujours selon l’exposé
des motifs, que le Sénégal a la préoccupation de prévoir des peines conformes à
son système pénal, par conséquent adaptées à ses valeurs et ses réalités.
L’affirmation de Portalis selon laquelle « la lecture des lois pénales d’un peuple
peut donner une juste idée de sa morale publique et de ses mœurs privées »
trouverait ici sa pleine signification.

L’OHADA a opté pour le système libéral et c’est pourquoi il n’est pas étonnant
qu’elle accorde une certaine liberté aux Etats dans le choix de leurs systèmes
pénaux et, par ricochet, des sanctions encourues par les contrevenants à la norme
communautaire.

Cependant, cette argumentation ne résiste guère à l’analyse car rien ne

s’opposait à ce que les Etats membres mettent en harmonie leur conception
philosophico-juridique en vue de mettre en place un dispositif répressif
commun en laissant aux juges une marge d’appréciation permettant de moduler
les peines prévues au moment de leur application en fonction des particularités
de chaque espèce.

C’est ce qui serait le plus conforme au mouvement d’harmonisation qu’ils ont

enclenché.

D’autres arguments relatifs notamment à la rupture de l’égalité des justiciables

de l’OHADA devant les sujétions résultant des peines appliquées peuvent être
invoqués. En effet, les Etats membres de l’OHADA ne sont pas à un même
niveau de développement. Cette disparité économique des Etats se répercute sur
le pouvoir d’achat des justiciables.

Ainsi, le Produit National Brut par habitant du Gabon était de 4480 en 1992
alors que celui de Guinée Bissau était de 210 à cette même date. Dès lors,
soumettre le citoyen gabonais et le citoyen Bissau-guinéen à une même amende,
par exemple, pour la violation de l’article 886 AUS relatif à l’émission d’actions
avant l’immatriculation de la société, heurterait le principe de l’égalité de ces
deux justiciables devant la norme communautaire.

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D’un autre coté, la recherche d’une plus grande efficacité de la répression pénale
justifierait que les normes soient rapprochées au maximum du citoyen. Il faut
que les destinataires de la loi pénale sentent que celle-ci constitue l’expression
de leurs profondes aspirations mais surtout de leur volonté propre.

Ainsi, sur le plan juridique, l’option du législateur de l’OHADA pourrait être

soutenue mais en est-il de même sur le plan économique ?

2- Les raisons économiques

Selon l’article 1er du Traité de l’OHADA, l’objectif poursuivi par cette

institution est « l’élaboration et l’adoption de règles communes, simples,
modernes et adaptées à la situation de leurs économies ». Cela signifie que les
Etats parties au Traité de l’OHADA, ont conscience qu’ils ne sont pas à un
même niveau de développement. D’où des disparités économiques dont il
faudrait qu’ils tiennent compte dans leur projet communautaire.

La justice a un coût, un prix qu’il faut payer chaque fois qu’on la réclame. La
justice pénale étant le monopole de l’Etat, c’est à lui de la prendre en charge.
Mais nos Etats ne sont pas riches. Et c’est pourquoi on pourrait interpréter la
nationalisation de la sanction pénale comme une manière de faire respecter le
droit issu de l’OHADA en fonction de leur capacité financière et économique à
prendre en charge le phénomène criminel.

La disparité flagrante des niveaux de développement des pays africains membres

de l’OHADA semble être à la base du rattachement des sanctions aux
législateurs nationaux. En pratique, cela signifierait, dans un Etat comme la
Guinée Bissau, que les sanctions privatives de liberté qui seront consacrées
seront fonction de la capacité d’accueil des prisons de ce pays, que la décision
d’emprisonner un dirigeant d’entreprise « en délicatesse » avec la loi pénale
dépendra de la capacité de cet Etat de se passer des finances de ce « White colar
criminal ou la délinquance en col blanc ».

Mais nos Etats ne risquent-ils pas de privilégier les sanctions pécuniaires (pour
s’enrichir) au détriment des sanctions privatives de libertés ? En d’autres termes,
la délinquance ne risque-t-elle pas de devenir un fonds de commerce à la
disposition des Etats ? Ainsi, par la multiplication des amendes, la délinquance
financera elle-même les politiques qui seront mises en œuvres par les Etats pour

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endiguer la criminalité. De ce fait, à défaut de neutraliser le phénomène
criminel, les Etats tacheront d’en minorer le coût économique. Cependant, il leur
faudrait également maitriser toutes les conséquences d’une telle option.

B. Les conséquences de l’attribution de compétence aux Etats membres.

L’OHADA n’a pas voulu ou n’a pas pu harmoniser les sanctions pénales pour
des raisons que nous venons d’évoquer. Chaque Etat membre prendra donc les
sanctions qu’il jugera opportunes selon les objectifs de répression qu’il se sera
fixés et les moyens juridiques à sa disposition. Les Etats pourront mettre en
place des législations pénales très tolérantes pour ne pas dire permissives ou, au
contraire, d’une grande sévérité. Ceci risque de déboucher, du fait des disparités
possibles entre les sanctions qui seront édictées dans les différents Etats parties
(1) sur l’apparition de paradis pénaux (2).

1. Le risque de disparité des sanctions nationales

Il semble peu probable que les 17 Etats membres de l’OHADA choisissent une
gamme identique de sanctions en application de l’article 5 du Traité de
l’OHADA. En tout cas les difficultés rencontrées dans l’adoption et la
ratification des Actes uniformes ne le laissent pas supposer.

Dès lors, à moins que certains Etats procèdent à une harmonisation de fait en
s’inspirant fortement du droit français, il y aura autant de régime de sanction que
d’Etats. Ainsi, pour appréhender le droit pénal communautaire, le juriste devrait
se référer à environ 17 sanctions différentes pour chaque incrimination qu’il
voudra étudier.

L’investisseur devra également procéder de la sorte car il sait que, même si le

droit de l’OHADA est taillé sur mesure pour la protection de ses capitaux, il
pourrait toujours arriver qu’il transgresse la loi et s’expose à des sanctions
pénales qu’il voudra certainement aussi légères que possible. Cet état de fait
pourrait l’amener à choisir de s’implanter dans un pays où la réponse étatique
face au phénomène criminel est la moins ferme.

Il faut seulement espérer que la course aux investissements n’amènera pas

certains Etats à vider leur droit pénal de toute son essence, à savoir son aspect
sanctionnateur, pour être plus « compétitifs ».

Mais il se pourrait que les Etats aillent non pas dans le sens de l’assouplissement
mais dans celui de la rigueur car, faut-il le rappeler, le droit de l’OHADA

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cherche aussi et surtout à mettre un terme à l’insécurité juridique et judiciaire
dans l’espace de l’OHADA.

Toujours est-il que selon leur propension à leur rigueur ou à la flexibilité, les
Etats choisiront les sanctions devant assurer le respect de la norme
communautaire et il en découlera, certainement, une disparité des sanctions
pénales. Dès lors, l’instinct de survie aidant les délinquants potentiels pourraient
s’installer dans le pays réputé plus clément, moins répressif. Ainsi risquerait-on
d’assister à l’exportation de la criminalité vers des pays qui apparaitrait comme
des « paradis pénaux ».

2 - Le risque d’apparition de « paradis pénaux »

Les « paradis pénaux », encore appelés « pays refuge » ou « forum shopping »,

seront constitués par ceux d’entre les pays de l’espace de l’OHADA qui, pour
diverses raisons adopteront les sanctions les moins lourdes et attireront par la
même occasion les investisseurs peu enclins à se conformer aux prescriptions de
la loi communautaire. Ce risque est grave puisque à terme pourraient se mettre
en place de vraies multinationales du crime avec des pays exportateurs et des
pays importateurs de la criminalité.

De la même manière que certaines sociétés procèdent pour s’en tirer à bon
compte au plan interne, à la budgétisation des infractions qu’elles commettent en
ouvrant des comptes destinés exclusivement à la prise en charge de leurs
dépenses actuelles ou éventuelles nées de leurs activités délictuelles, les
multinationales pourraient choisir le territoire de commission de leur forfait pour
échapper à la rigueur de telle législation ou de bénéficier de la douceur de telle
autre. C’est d’ailleurs ce qui explique le développement de la criminalité
transnationale avec notamment la complexité liée à la décentralisation du
pouvoir de décision et la dispersion des acteurs (auteurs, complices,
commanditaires…) dans un espace interconnecté.

De ces considérations, il résulte que la dévolution de compétence aux

législateurs nationaux pour la détermination des sanctions attachées aux
infractions contenues dans l’Acte uniforme , même si elle peut être défendue au
fond, pose des problèmes de politique criminelle dont l’acuité pourrait encore
longtemps alimenter la réflexion et la recherche.

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En tout état de cause, le juge dispose, dans la fixation de la peine, du fait de la
richesse de la gamme des sanctions qui peuvent être édictées, d’un important
pouvoir d’appréciation. Mais cet accroissement de ses pouvoirs l’expose à
certaines pressions et exige de lui une claire conscience de sa mission, un sens
aigu de la justice et une technique affinée du droit. Ce qui est d’autant plus
nécessaire que les textes législatifs sont souvent imprécis du fait notamment de
l’encadrement insuffisant des Parlements nationaux.

Paragraphe 2. L’insuffisance de l’encadrement des parlements nationaux

Absent de tout le processus d’élaboration des normes communautaires, les

Parlements nationaux sont pourtant chargés de voter les règles destinées à faire
respecter les dispositions de l’Acte uniforme. Pour y procéder efficacement, il
leur faut une certaine maitrise des tenants et des aboutissants de chacune des
dispositions communautaires. Mais ce qu’on remarque, c’est qu’ils ne sont
même pas représentés dans les comités nationaux de l’OHADA. Ce qui laisse
entrevoir une certaine exclusion des Parlements nationaux de l’œuvre
d’harmonisation.

Détenteurs d’une compétence résiduelle de fixation du quantum des peines

encourues, les représentants des nations se retrouvent obligés, du fait de leur
inaptitude à appréhender le droit de l’OHADA sous ses différents aspects, de
voter sans vraiment les discuter ou, encore moins, les amender, les projets de
lois qui sont préparés par les directions des affaires criminelles ou les services
des Ministres de la justice. Il en résulte un dessaisissement de facto des
Parlements nationaux de leurs compétences législatives en droit des affaires au
profit des pouvoirs exécutifs.

C’est dans ce sens qu’il faut comprendre les inquiétudes de Me DOUDOU

NDOYE qui s’interroge sur la nécessité d’une institution qui « dénie aux
peuples africains un minimum de contrôle sur les choix relatifs à leur destin… »

Dans les cas où la loi nationale est le résultat d’une proposition de loi, donc
d’une initiative parlementaire, il risque de se poser des problèmes d’adéquation
entre les buts visés par l’OHADA, les moyens à sa disposition et les dispositions
nationales d’application.

L’exemple le plus patent est donné par le déphasage entre objectifs

d’harmonisation et la disparité des sanctions édictées par les Etats membres, au
risque de créer des paradis pénaux. Et lorsqu’elle résulte d’un projet de loi c’est
le contrôle parlementaire qui risque de ne pas être correctement exercé. C’est

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pourquoi il est impératif de poser des principes directeurs communautaires pour
orienter les politiques législatives nationales.

Paragraphe 3. La nécessité de poser des principes directeurs

communautaires

L’harmonisation est un processus qui consiste à consacrer les convergences et à

rapprocher les divergences. A cet effet, il faut des règles juridiques et des
valeurs communes qui servent de références. Ce sont des principes directeurs.
Ces derniers sont d’autant plus nécessaires que du fait de l’option
communautaire, l’ordre juridique nouveau a créé des bouleversements ou, tout
au moins, des changements dans les ordres juridiques internes posant ainsi des
problèmes d’articulation entre le premier et les derniers. Ces principes directeurs
peuvent être, selon la distinction qui a été opérée par le Pr. DELMAS-MARTY
(La mondialisation du Droit : Chances et Risques Dalloz 1999 chron, p 43 et s) .

- des « principes directeurs de confluence » lorsqu’ils tendent à consacrer des

confluences. Par exemple, la reprise par l’OHADA des dispositions qui ont été
consacrées par l’ensemble des Etats parties au Traité OHADA. D’ailleurs, ces
principes directeurs de synthèse « les traditions juridiques communes »
inspirées ou imposées par la France et le Parlement de la Belgique ;

- des principes directeurs de synthèse qui tendent à concilier des divergences de

conception. Ces derniers sont plus en adéquation avec l’option libérale qui
caractérise l’OHADA. Ces divergences de conception sont aplanies lorsque l’on
aboutit à une définition commune des institutions qui font l’objet de
divergences ;

- des règles supplétives lorsqu’il s’agit de combler des lacunes constatées. Ces
lacunes pouvant découler de l’évolution économique et juridique ou tout
simplement sociale. La consécration par l’OHADA de la société anonyme
unipersonnelle semble bien procéder de cette volonté de combler les lacunes
constatées dans certains domaines du droit des affaires comme c’est le cas en
matière de responsabilité où on attend encore la consécration de la responsabilité
pénale des personnes morales.

CHAPITRE 2 : LES INFRACTIONS LIEES A LA CONSTITUTION DES

SOCIETES

Le législateur de l’OHADA a prévu un certain nombre de conditions de fond et

de forme à respecter et de formalités à accomplir pour la validité de la

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constitution d’une société. Ces conditions de fond et de forme sont encadrées
par un contrôle préventif de l’autorité administrative et leur violation est parfois
réprimée, le cas échéant, par l’autorité judiciaire.

Ainsi, aux termes de l’article 101 de l’AUSC, «toute société est constituée à
compter de la signature de ses statuts ». A ce stade de la vie sociale, le droit
pénal intervient afin de garantir la régularité de la constitution de la société.

L’AUSC cherche ainsi à sanctionner non seulement les actes déloyaux,

principalement lors de la formation du capital social (section 1) mais également,
certaines opérations, mêmes licites, lorsque la société est irrégulièrement
constituée (section 2).

Section 1 : LA FORMATION DU CAPITAL SOCIAL

Aux termes de l’article 61 de l’AUSC, toute société doit avoir un capital social.
Ce capital représente le montant des apports faits par les associés, au moment de
la constitution de la société. Son montant est fixé librement par les associés,
sous réserve des limites déterminées par l’Acte uniforme en raison de la forme
ou de l’objet de la société. Ce capital constitue un élément essentiel dans le
patrimoine de la société. C’est pourquoi il fait l’objet d’une protection tout au
long de sa constitution. Pour ce faire, l’AUSC incrimine, au même titre que le
droit antérieur, des actes mensongers particulièrement dangereux pour les tiers,
les associés et la société elle-même. Ces incriminations visent aussi bien la
recherche du capital (paragraphe 1er) que sa déclaration (paragraphe 2).

Paragraphe 1. La recherche du capital

Dès le stade de la recherche du capital social, les associés peuvent se rendre

coupables d’un certain nombre d’infractions. C’est pourquoi L’AUSC a prévu à
cette occasion deux types d’infractions qui, bien que juridiquement différentes,
sont presque identiques sur le plan pratique. En effet, elles supposent l’une et
l’autre un mensonge, mais ce mensonge est nécessairement doublé soit d’un
certain résultat, soit d’un certain but en fonction de l’infraction visée.

Les infractions dont il s’agit sont relatives à la simulation de souscriptions ou de

versements (A) et à la publicité de faits faux (B).

A - La simulation de souscription ou de versements

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 La simulation de souscription ou de versements prévue par l’article 887 3è et 4è
de l’AUSC consiste à présenter pour vrais des souscriptions ou des versements
qui, en réalité, n’existent pas. Ce délit présente un certain nombre d’éléments
constitutifs (1) dont la réunion entraîne la répression(2).

1. Les éléments constitutifs du délit

La simulation de souscription ou de versement est un délit intentionnel qui

nécessite donc la réunion d’un élément matériel (a) et d’un élément moral (b).

a) L’élément matériel

Cet élément est double : il est constitué par les agissements de simulation et par
la recherche des souscriptions ou des versements.

La simulation des souscriptions ou des versements. La simulation suppose

l’établissement du caractère fictif des souscriptions ou des versements d’une part
et la preuve qu’ils étaient affirmés sincères et véritables d’autre part.

Le caractère fictif des souscriptions est l’élément qui, en pratique, se rencontre

le plus souvent. Il est, en effet, difficile « d’échapper au versement de fonds car
les fondateurs qui les ont accueillis ont l’obligation de les déposer chez un
notaire ou sur un compte en banque ouvert au nom de la société». L’existence
des versements implique donc que le dépositaire accepte de reconnaître qu’il a
reçu des fonds qui, en vérité, ne lui ont pas été remis. Une pareille complicité est
peu vraisemblable compte tenu de la qualité des dépositaires, même si elle reste
cependant possible.

Par conséquent, bien que l’infraction soit constituée en toute hypothèse, il faut
distinguer entre la simulation de souscriptions et celle de versement, car l’une
peut exister sans l’autre : « la souscription réelle n’ayant été suivie qu’à une
souscription fictive ».

En définitive, les souscriptions sont fictives si tous les éléments requis pour la
validité de l’engagement d’entrée en société ne sont pas réunis. Par ailleurs, il
faut mettre sur un pied d’égalité les souscriptions en numéraire et les
souscriptions en nature.

Et comme pour les souscriptions, les versements sont fictifs lorsqu’il est affirmé
qu’ils ont été effectués ou que les dons provenant des souscriptions ont été
définitivement mis à la disposition de la société, alors qu’en réalité il n’en a pas
été ainsi. En pratique un versement est réputé fictif dans les cas suivants : en

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l’absence de tout versement malgré l’affirmation contraire, en cas de simulacre
de versements apparents, en cas de paiement par compensions, etc.

Les moyens employés pour réaliser des souscriptions ou des versements sont des
actes mensongers qui tendent à faire croire que les souscriptions ou les
versements prétendus ont été effectivement obtenus. « Tous les procédés
susceptibles d’accréditer, dans l’esprit des tiers, cette idée, sont répréhensibles,
reçus de complaisance, passation d’écritures ». C’est ainsi que la jurisprudence
française a retenu, notamment, les manœuvres suivantes : l’établissement du
certificat du dépositaire affirmant inexactement la souscription intégrale du
capital ou le versement du premier quart, de même que les fausses affirmations
appuyées ou non de la production de documents fallacieux, tout comme
l’utilisation de jeux d’écriture ou d’artifices de comptabilité.

L’objectif de la simulation est d’obtenir des souscriptions ou des versements.

L’article 887-3 de l’AUSC vise ceux qui « auront obtenu des souscriptions ou
des versements ».

En dépit des objections de certains auteurs pour qui la loi a seulement visé les
souscriptions d’actionnaires, la jurisprudence entend par la souscription tout
engagement pris en faveur d’une société et rémunéré par la délivrance d’un titre
quelconque. Selon celle-ci, la simulation est répréhensible si elle a pour but
d’entraîner la souscription d’obligations ou la souscription de bons de caisses,
dans la mesure où ces bons ont le caractère de véritables obligations, la
souscription d’actions par apports en numéraire ou par apport en nature, etc.

Le versement visé est non seulement constitué du premier versement effectué au

moment de la constitution de la société, mais encore des versements réalisés à la
suite des appels des quarts subséquents. Il suffit qu’il y ait eu simulation en vue
de leur obtention, même si à l’origine, les souscriptions étaient sincères. Les
manœuvres frauduleuses tendant à amener les actionnaires à verser les
souscriptions suffisent à constituer l’infraction, même si l’opération ne s’est pas
réalisée.

Les actes de recherche de souscriptions ou de versements. La simulation, même

postérieure aux souscriptions, est condamnable dès l’instant où elle tend à
retenir les actionnaires et à rendre définitive des souscriptions qui n’avaient
jusque-là qu’un caractère conditionnel. Il en est de même lorsque les manœuvres
ont eu lieu après la constitution si elles ont eu pour objet d’obtenir des
versements ou de retenir des versements déjà effectués.

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En outre, le délit de simulation est punissable lorsqu’il a été tenté d’obtenir des
souscriptions ou des versements. La tentative sera consommée lorsque l’agent
aura accompli des actes qui devraient amener l’engagement de souscripteurs
sérieux ou des versements, même si d’autres motifs que ceux tenant à la
simulation ont en vérité déterminé ces souscriptions ou ces versements.

b) L’élément intentionnel

L’infraction suppose l’action commise « sciemment », c’est-à-dire avec la

conscience du but poursuivi et en connaissance de la fausseté des faits
prétendus. Cette connaissance sera présumée chez ceux dont les fonctions dans
la société impliquent qu’ils doivent connaître cette fausseté.

L’élément intentionnel tient ici à la seule conscience qu’à l’agent de réaliser une
simulation susceptible d’entraîner des souscriptions ou des versements. Chez
certains auteurs, la Cour de cassation française estime que l’intention
délictueuse résulte suffisamment de ce qu’ils ne peuvent ignorer la fausseté des
faits publiés en raison des fonctions qu’ils remplissent. Donc la mauvaise foi
existe dès l’instant où l’auteur de la simulation a agi en connaissance de cause. Il
est donc nécessaire que soit établie sa participation consciente aux actes
frauduleux (Cass. Crim. 14 janvier 1980, JCP 1980 p 125).

Mais il n’y a pas lieu de démontrer que la simulation avait pour but d’obtenir
des souscriptions ou des versements, il suffit qu’elle les ait en fait provoqués.

Cependant, il arrive parfois que les tribunaux admettent la bonne foi des
administrateurs. C’est ainsi qu’ont notamment été relaxés : l’administrateur qui
a joué un rôle effacé dans la direction de l’affaire, faute de démonstration de sa
mauvaise foi ; l’administrateur qui, bien qu’ayant envoyé son pouvoir n’a pas
assisté à la réunion du conseil d’administration où l’emprunt a été décidé, un
administrateur, apporteur en nature, qui, aveugle, avait établi que les opérations
de la société lui avaient coûté des sommes importantes sans aucun profit en
contrepartie.

2. La répression du délit

Lorsque les éléments constitutifs du délit de simulation de souscriptions ou de

versements sont réunis, la répression doit suivre. Au Sénégal par exemple, les
peines prévues consistent en un emprisonnement d’un an à cinq ans et en une
amende de 100.000 à 1.000.000 de F CFA ou de l’une de ces deux peines

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seulement. Mais encore faut-il connaître au préalable les personnes punissables
et les actions tendant à déclencher la procédure répressive.

a) Les personnes punissables

L’article 887. 3° et 4° permet de sanctionner aussi bien les auteurs que les
complices.

Les auteurs. Il s’agit de tous ceux qui ont recours à la simulation pour obtenir
des souscriptions ou des versements. Si le délit est commis lors de la
constitution de la société, ce sont généralement les fondateurs qui seront tenus
comme auteurs.

Selon l’opinion de M. COPPER-ROYER (Revue spéciale des sociétés, 1936,

p.348), les premiers administrateurs ou les premiers membres du directoire ne
sauraient être auteurs du délit, même s’ils sont de mauvaise foi. En effet, le délit
est entièrement consommé avant leur nomination. Certes, en acceptant leurs
fonctions, ils aident le délit à produire ses effets, mais cette aide ne peut
constituer au mieux qu’un cas de complicité à la condition que les premiers
administrateurs aient promis aux fondateurs d’accepter leurs fonctions avant
l’exécution du délit.

Toutefois, les premiers administrateurs et même les administrateurs suivants

ainsi que les membres du directoire ou les gérants, selon le cas, sont
« responsables du délit avec les fondateurs qui ont eu recours à la simulation
pour obtenir des souscriptions si, en connaissance de cause, ils procèdent à
l’appel des quarts subséquents au premier versement ».

Les complices. Doivent être considérés comme complices, tous ceux qui, en
connaissance de cause, préparent ou facilitent le délit par des faits antérieurs ou
concomitants à son exécution. C’est ainsi que la jurisprudence française a eu à
retenir comme complices :

-un commissaire aux comptes qui a affirmé devant l’assemblée générale des
actionnaires un bénéfice inexistant et qui a certifié sincère un bilan fallacieux ;

-un chef comptable qui falsifie les documents comptables et les procès-verbaux
du conseil d’administration ;

-les banquiers qui délivrent des reçus de complaisance.

En revanche, la complicité ne saurait être retenue à l’encontre :

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-du directeur d’une société qui, malgré sa connaissance du défaut de libération
des souscriptions, n’a permis qu’ultérieurement au souscripteur fictif d’opérer
un encaissement au préjudice de la société. En effet, le fait étant postérieur à la
consommation du délit, il ne peut être retenu comme constitutif d’une complicité
punissable ;

-Du banquier qui a délivré des certificats relatant faussement qu’il détenait,
immobilisés dans ses caisses, des fonds représentant le premier quart, s’il n’est
pas établi que lesdits certificats ont été produits lors de la déclaration notariée.

b) Le déclenchement de la procédure

L’action publique. La procédure de répression peut être déclenchée aussi bien

par l’action publique que par l’action civile.

L’action publique existe dès l’instant où le délit est consommé. « Elle ne peut
plus alors disparaître : la régulation du vice qui est à l’origine du délit n’a
aucun effet sur elle ». La restitution des fonds obtenus par simulation ou le
versement des fonds laissent entier le droit de poursuivre le délit. De même, il
importe peu que la société ait été ou non déclarée nulle.

L’action publique se prescrit par trois ans. Le délai court du jour de

l’accomplissement du délit. La fixation de ce moment soulève toutefois
quelques difficultés et nécessite de distinguer selon qu’il s’agit d’un délit
consommé ou d’une simple tentative. Ainsi, si le délit est consommé, la
prescription part de la dernière souscription ou du versement ainsi obtenu, et en
cas de tentative, de chacun des actes qui, sous forme de souscriptions ou de
versements simulés, aura eu pour effet de provoquer d’autres souscriptions ou
versements.

Mais d’autres auteurs estiment que le point de départ de la souscription devrait

être le jour de l’assemblée générale constitutive ou encore le jour de
l’immatriculation de la société puisque c’est le moment de la véritable naissance
de celle-ci.

Toutefois M. B. MERCADAL juge que ce recul du point de départ de la

prescription ne semble pas justifié, le délit étant parfait dès l’instant où les
souscriptions ou les versements ont été obtenus. « La loi ne se préoccupe que de
l’acte d’obtention, elle ne se réfère pas aux suites de ces souscriptions ou
versements. »

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 L’action civile. L’action civile appartient à toute personne qui a subi un
dommage du fait de l’infraction si certaines conditions sont remplies. En effet, il
doit de l’infraction si certaines conditions sont remplies. En effet, il doit tout
d’abord exister une relation directe entre les souscriptions ou les versements et
la simulation. Ce lien est présumé lorsque l’infraction est consommée. La
preuve contraire est cependant possible.

Ensuite, la victime doit être de bonne foi, c’est-à-dire ignorer la simulation qui
l’a amenée à souscrire. En revanche, est irrecevable l’action civile d’un
actionnaire qui a souscrit en pleine connaissance de cause. Enfin, la victime ne
doit pas avoir intenté devant la juridiction commerciale l’action en
responsabilité contre les administrateurs de la société fondée sur les mêmes
causes. La règle ne joue pas, par contre, si l’action intentée est l’action en nullité
car les deux actions n’ont pas le même objet.

En pratique, l’action civile appartient aux actionnaires victimes des agissements

frauduleux. Elle appartient aussi à la société en tant qu’être collectif, l’action
étant alors exercée par les administrateurs contre les fondateurs ou d’autres
administrateurs. Elle peut être également exercée par un créancier de la société.

B - La publication de faits faux

La publication de faits faux en vue d’obtenir des souscriptions ou des

versements est prévue par l’article 887. M. B. MERCADAL estime qu’il
« s’agit là d’un même délit bien qu’à la lettre, les textes paraissent établir trois
incriminations ».

L’article 887-2° prévoit la « publication de souscriptions ou versements qui

n’existent pas ou de tous autres faits faux » tandis que l’article 887-4° retient la
publication des « noms de personnes désignées contrairement à la vérité comme
étant ou devant être attachées à la société à un titre quelconque ».

Dans toutes ces hypothèses, il n’y a en réalité qu’un seul type d’infraction
constitué par la publication de faits faux. Toutefois, le régime de ce délit
« présente de nombreux points communs avec le délit de simulation puisqu’ils
ont le même but ». Ce but commun poursuivi est d’obtenir des souscriptions ou
des versements. Cependant, quelques particularités les séparent tant du point de
vue des éléments constitutifs que de la répression.

1. Les éléments constitutifs

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 Les éléments constitutifs du délit de publication de faits faux tournent autour
d’un élément matériel et d’un élément moral.

a) L’élément matériel

Matériellement le délit de publication de faits faux suppose un fait de

publication, des faits faux et l’obtention de souscriptions ou de versements.

La publication est réalisée par l’emploi de tout moyen d’information destiné à

toucher le public. Peu importe donc le moyen par lequel la publication est
assurée. C’est ainsi que la publication peut résulter soit d’une insertion dans
des documents ayant un caractère officiel, tels que des journaux d’annonces
légales ; soit d’une insertion dans des documents privés, ou de leur distribution,
tels que des circulaires ou des imprimés ; soit d’articles parus dans la presse, tels
que des annonces radiodiffusées ou projetées sur un écran ; soit encore de la
tenue de propos en public, notamment la présentation d’un faux bilan à
l’assemblée générale des actionnaires. En revanche, il n’y a pas de publication si
les conversations sont privées ou si les faits sont mentionnés à l’occasion de
sollicitations individuelles de démarcheurs.

Les faits faux. L’article 887-3° et 4° vise tout fait faux mais, curieusement, cite
deux exemples particuliers de faits faux : la publication de souscriptions ou de
versement qui n’existent pas et la publication des noms de personnes faussement
désignées comme attachées à la société. En effet, des faits faux quelconques, des
souscriptions ou versements inexistants et des noms de personnes faussement
attachées à la société peuvent être retenus comme constitutifs du délit.

D’abord, la jurisprudence française a donné une interprétation très large du fait

faux, retenant aussi bien les faits d’ordre juridique que les faits d’ordre
économique. Les faits faux d’ordre juridique sont, entre autres, ceux qui
consistent dans l’affirmation inexacte de la constitution régulière de la société,
ou de la souscription intégrale du capital social. Les faits d’ordre économique,
quant à eux, peuvent concerner : la publication de circulaires ou articles de
journaux annonçant une hausse considérable des actions, les affirmations
inexactes sur le droit de propriété, la publication, dans un code, de cours fictifs.

Ensuite, on retient également la publication de souscriptions ou de versements

qui n’existent pas, même en l’absence de toute simulation, comme étant
caractéristique de fait faux. Il suffit que l’on « accrédite auprès du public un
succès considérable de l’émission » alors qu’en réalité, ce sont les fondateurs
eux-mêmes qui ont souscrit cette dernière.

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Enfin, les noms de personnes faussement attachées à la société constituent une
forme particulière de fait faux que le législateur a cru devoir présenter à part,
certainement en raison de la fréquence de la fraude consistant à souligner les
noms de personnes jouissant d’un grand crédit bien que dépourvues de tout lien
avec la société. Mais quel qu’il soit, le fait faux est répréhensible dans la
mesure où il implique une allégation de l’existence de certains faits, en réalité
inexistants ou d’une portée différente.

Il convient de noter que l’obtention de souscriptions ou de versements est un

élément que ce délit présente en commun avec celui de simulation. Il y a
simplement à remarquer que la publication doit avoir pour objet d’obtenir ou de
tenter d’obtenir des souscriptions ou des versements.

b) L’élément intentionnel

Comme le délit de simulation de souscriptions ou de versement, le délit de

publication de faits faux doit être commis sciemment. Il est donc nécessaire de
constater que l’auteur de la publication a git en toute connaissance de cause.
Cette simple constatation suffit, tout au moins concernant la publication de
souscriptions ou de versements. Par contre, lorsqu’il s’agit de publication de
noms de personnes faussement attachées à la société, il semble nécessaire
d’exiger, en plus de la conscience des agissements, la preuve de l’intention de
l’auteur. Le texte affirme nettement la prise en considération du but de la
publication puisque celle-ci doit être faite « pour provoquer des souscriptions ou
de versements… »

Mais dans tous les cas, le mobile importe peu. Les motifs qui ont déterminé
l’auteur à rechercher des souscriptions ou de versements par le biais de la
publication de faits faux sont indifférents. En application de ces règles, la
jurisprudence française a reconnu la mauvaise foi des administrateurs : qui ont
« participé aux séances du conseil d’administration dans lesquelles ont été
décidées l’émission et ses garanties » ; qui, en connaissance de la publicité
mensongère entachant l’émission, ont exercé leurs fonctions durant la période de
placement des titres ; ou qui, bien que le bilan frauduleux « ait été présenté et
signé par un directeur qui l’avait fait ensuite publier dans un journal
d’annonces en vue de la réalisation, en a eu nécessairement connaissance »..

En revanche, la bonne foi des administrateurs a été admise au profit d’un

administrateur entré dans le conseil d’administration postérieurement aux

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publications incriminées t à l’encontre de qui, n’a pas été établi qu’il ait pris une
part quelconque à leur conception, à leur élaboration, ou au fait qui, les ayant
précédés ou accompagnés, les ont rendus possibles.

Enfin il faut noter que, comme pour la simulation de souscriptions ou de

versements, la mauvaise foi peut être présumée chez certaines personnes en
raison des fonctions qu’elles occupent dans la société.

2. La répression

Ce sont les mêmes peines que celles du délit de simulation de souscriptions ou

de versements qui s’appliquent en matière de publication de faits faux. Aussi
convient-il d’envisager successivement les personnes punissables et les actions
en justice.

a) Les personnes punissables

Sont punissables tant les auteurs que les complices.

Les auteurs. Il s’agit de tous ceux qui ont publié des faits faux pour obtenir des
souscriptions ou des versements. En général, ce sont les fondateurs, les
administrateurs ou les gérants de la société ; La détermination de ces personnes
responsables se fait de la même façon que pour la simulation de souscriptions ou
de versements.

Particulièrement, il a été jugé que la qualité de coauteur peut être retenue à des
individus qui n’apparaissent pas de façon officielle comme fondateurs ou
administrateurs de la société, dès lors qu’ils ont été à l’origine de la publication
des faits faux.

Les complices. Ont pu être considérés comme complices :

- « les démarcheurs qui, après avoir réuni les éléments mensongers destinés à
faciliter l’émission des actions, les ont portés à la connaissance du public sous
forme de comptes rendus inexacts et trop élogieux de l’affaire » (Cass ; crim., 16
novembre 1889, dalloz 1889, 5,p. 436 ;

- les journalistes qui publient, en connaissance de cause, les articles mensongers

conformément à la demande des fondateurs ou administrateurs ;

- le commissaire aux comptes qui, en connaissance de cause, certifie sincère un

bilan manifestement frauduleux, ou qui conseille un dirigeant en vue de

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présenter à l’assemblée générale un bilan comportant de graves
inexactitudes (Cass. Crim. ,31 mars 1933 Journal des sociétés 1933, p.529);

- le conseil juridique qui prépare les actes frauduleux destinés à être publiés
(Cass. Crim.30 mai 1930, Journal des sociétés 1931, p. 552).

b) Le déclenchement de la procédure

La procédure peut être déclenchée aussi bien par l’action publique que par
l’action civile.

L’action publique. Elle obéit au même régime défini pour le délit de simulation
de souscription ou de versement. Seulement, la prescription de trois ans court à
partir du jour du dernier versement effectué et non du jour de la publication
incriminée. Concernant la tentative, la prescription court, par contre, du jour de
la publication.

L’action civile. C’est toujours les victimes du délit qui peuvent l’exercer dans
les mêmes conditions que la simulation de souscriptions ou de versements.

S’agissant des dommages et intérêts, la victime peut obtenir soit le

remboursement des prix d’achat des actions, soit l’allocation de la différence
entre le prix d’achat et le prix de vente des titres.

Paragraphe 2. La réalité du capital

L’AUSC incrimine successivement deux sortes de mensonges relatifs à

l’établissement du certificat du dépositaire et à la surévaluation des apports en
nature, dans le but d’assurer la loyauté de la constitution de la société.

A. L’établissement du certificat de dépôt des souscriptions ou de

versements

L’acte de société est un acte sous seing privé qui ne fait que l’objet d’une
immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier. Il ne fait pas
l’objet d’une authentification par le notaire. Mais pour que « soient affirmées
aux yeux du public l’existence et l’authenticité du capital d’une société par
actions nouvellement créée, le législateur a exigé des fondateurs une
déclaration chez le notaire ou le dépositaire proclamant la sincérité des
souscriptions et la réalité des versements correspondants ».

Cependant, d’autres législations, par exemple celle de l’Allemagne voient dans

le fondateur un partenaire de la société préliminaire servant de base à la

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personne juridique à naître dès l’immatriculation, laquelle institutionnalise
cette naissance et transforme totalement la situation juridique : la personnalité
des apporteurs de capitaux perd toute importance au profit des organes de la
société. Ce qui fait que dès l’inscription, au registre du commerce, les actions
souscrites peuvent passer dans d’autres mains. DUCOULOUX-FAVARD dit à
ce propos : « l’affectio societatis des actionnaires est une notion totalement
ignorée outre Rhin ».

Et si le certificat de dépôt contient des allégations fausses, les auteurs de ces

mensonges sont punissables. En effet, selon l’article 887-1° et 2° de l’AUSC
qui reprend les dispositions de l’article 1508 de la loi sénégalaise n° 85-40 du 29
juin 1985 et l’article 433-1° de la loi française du 24 juillet 1966 : « encourent
une sanction pénale, ceux qui, sciemment, par l’établissement du certificat du
dépositaire constatant les souscriptions et les versements, auront affirmé
sincères et véritables des souscriptions qu’ils savaient fictives ou auront déclaré
que des fonds qui n’ont pas été mis définitivement à la disposition de la société
ont été définitivement versés, … ou auront remis au dépositaire une liste des
actionnaires mentionnant des souscriptions fictives ou le versement de fonds qui
n’ont pas été mis définitivement à la disposition de la société ».

Ainsi la réunion de certains éléments constitutifs permet l’ouverture des

poursuites.

1-Les éléments constitutifs

L’établissement du certificat de dépôt de souscriptions ou de versements

suppose un élément matériel et un élément intentionnel.

a) L’élément matériel

Les faits faux entachant la déclaration ne peuvent que porter sur les
souscriptions qui sont dès lors fictives, ou sur les versements qui n’ont pas été
effectivement mis à la disposition de la société.

Le caractère fictif de la souscription. Pour qualifier de fictif un bulletin de

souscription, il faut apprécier la validité de ce contrat tant à l’égard de son
contenu qu’à l’égard des parties et notamment, des souscripteurs. Ceux-ci
doivent « vouloir » devenir futurs actionnaires. En fait, la notion de souscripteur,
pas plus que celle de fondateur, ne se trouve dissociée de celle de futur associé.

Celui qui consent à apporter une part du capital social, consent en même temps
à devenir membre de la société. Il doit être mu par le fameux affectio societatis,

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point névralgique d’une conception contractuelle de la société. C’est la raison
pour laquelle il a été jugé que lorsque ce désir de s’associer fait défaut, le
souscripteur n’est qu’un « prête-nom » et la souscription est fictive (Cass. Crim.
16 mars 1981, Bull. Crim. 1981 no94).

Le défaut de réalité des versements. Le certificat de souscription et de

versement doit être fait non plus seulement par le notaire, qui n’est plus
nécessairement le dépositaire, mais par le dépositaire quel qu’il soit. Il est rare
que celui-ci certifie avoir reçu des fonds en dépôt si tel n’est pas le cas. Mais s’il
lui arrivait de le faire, l’exigence de réalité de versements ne serait pas satisfaite
et l’élément matériel du délit serait caractérisé.

b) L’élément intentionnel

La mauvaise foi résulte apparemment du fait que les auteurs de l’infraction

savent que les souscriptions sont fictives, notamment lorsqu’elles sont faites par
des prête-noms. Comme l’avait affirmé la cour de cassation, « l’absence
d’intention réelle des prévenus de participer à la société se déduit des éléments
de fait, laissés à l’appréciation des juges du fonds, et la connaissance par ces
prévenus de la fausseté de ces déclarations résulte nécessairement de
l’ensemble des éléments de la cause ». En d’autres termes, la mauvaise foi
consiste à savoir que certains souscripteurs n’ont pas l’affectio societatis.

2. Les poursuites

Le délit d’établissement frauduleux du certificat du dépositaire, ou de la

déclaration notariée de souscription et de versement est commis le jour où le
certificat est établi. Par conséquent, la prescription court à partir de ce moment.

La tentative n’est pas, quant à elle, punissable.

B- La surévaluation des apports en nature

De par sa nature, un apport en numéraire ne peut faire l’objet d’une

surévaluation. Par contre, les apports en nature peuvent donner lieu à une
surévaluation qui, d’emblée, fausse l’égalité des associés. L’article 887-4°
incrimine la surévaluation des biens apportés à la société et tend à sanctionner
une fraude aux droits des associés. Une telle surévaluation entraîne également
une violation du principe de libération intégrale des parts sociales émises en

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contrepartie des apports. L’article 887-4° dispose : « Encourent une sanction
pénale, ceux qui, frauduleusement, auront fait attribuer à un apport en nature,
une évaluation supérieure à sa valeur réelle ».

Malgré l’établissement d’un rapport par un commissaire aux comptes, les

associées demeurent maîtres de l’évaluation de leurs apports. C’est ce qui fait
que la sanction pénale garde toute son utilité à l’égard des surestimations
frauduleuses.

1-Les éléments constitutifs

A côté de l’élément moral qui est l’aspect frauduleux, la lecture de l’article 887-
4° fait apparaître deux éléments : un élément matériel et un élément moral

a) L’élément matériel

Il consiste dans le fait de participer à l’attribution de la valeur d’un apport et de

l’existence d’une évaluation excessive.

La participation à l’attribution de la valeur d’un apport. L’expression légale

« fait attribuer » suppose, selon DUCOULOUX-FAVARD, un acte positif et
exclut la tentative de la répression. Il ne suffit donc pas de participer à la
procédure d’approbation des apports en nature pour avoir « fait attribuer… ».
C’est ainsi que, par exemple, l’apporteur qui demande un « prix » exagéré ne
commet nullement d’infraction si toutefois il laisse la procédure suivre son
cours normal. Mais tel n’est pas souvent le cas, surtout si l’apporteur veut
devenir majoritaire ou le rester. Quant aux commissaires aux comptes, c’est
dans la rédaction de leur rapport qu’ils peuvent participer positivement à
l’attribution de l’évaluation de l’apport. Et souvent leur responsabilité pénale
sera facilement mise en cause en cas de surévaluation.

L’évaluation supérieure à la valeur réelle. C’est la pratique dite du

« mouillage » ou « watering » des apports. Certes, l’apporteur a le droit
d’obtenir, sauf fraude, le prix maximum de son apport. Toute la difficulté est de
déterminer « la valeur réelle » au regard de laquelle sera appréciée la
majoration de valeur. La loi ne spécifie pas ce qu’il faut entendre par valeur
réelle. Les commissaires aux apports adoptent la méthode qui leur semble la
plus appropriée et ils peuvent ainsi prendre en considération certains critères
objectifs étrangers à la simple valeur vénale ou marchande. Donc, la seule valeur
vénale a été écartée au profit d’une valeur vénale corrigée. Cette notion n’est pas

Droit Pénal des Affaires. Cours du Dr. AZAKPO Kouma Tel: 90 01 27 64 32

très précise elle aussi. Les juges avaient admis le principe de la valeur vénale
corrigée par la nature même de l’opération dans l’affaire Willot bien qu’en
l’espèce, le délit fût retenu, compte tenu d’une surévaluation manifeste.

Ce que la loi sanctionne, ce n’est pas une « bonne affaire » au profit de

l’apporteur en nature mais une évaluation manifestement excessive. Celle-ci est
d’ailleurs laissée à l’appréciation des juges du fond, toujours d’après la
jurisprudence Willot. Par conséquent, toute majoration frauduleuse n’est pas
répréhensible : « Elle doit être manifeste pour être punissable, ce qui implique
non seulement qu’elle procède d’une exagération de la valeur du bien, mais
encore que cette exagération ne soit pas compensée par la valeur subjective que
le bien tire de son adéquation aux besoins de l’exploitation sociale (H.
BONNARD, Infractions relatives aux S A R L JCP 1987, no 14 ».

En plus, l’article 887-4° de l’AUSC n’exige pas que la majoration procède de

« manœuvres », dès lors qu’elle est « frauduleuse » : « le simple mensonge suffit
donc à constituer l’élément matériel de l’infraction, sans qu’il soit destinée à lui
donner corps et, à la limite, une réticence dolosive opposée aux précautions ou
aux doutes réaliserait encore l’infraction ».

Mais dans tous les cas, ce mensonge ou cette réticence dolosive porteront sur la
valeur de l’apport puisque la fraude implique une tromperie sur la réalité de
celle-ci. C’est une valeur majorée qui aura été invoquée : soit la valeur du bien
est exagérée ; soit les charges qui la grèvent sont occultées.

b) L’élément moral

L’élément moral reste défini comme la mauvaise foi, « sans qu’aucune

différence bien nette ne résulte, semble-t-il, de la substitution de l’adverbe
frauduleusement au terme sciemment des incriminations précédentes ».

La surévaluation d’actif n’est donc pas une infraction purement objective car
ceux qui « y participent doivent être de mauvaise foi ». Mais cet aspect
frauduleux de l’infraction doit être apprécié différemment selon les personnes
qui ont participé à sa réalisation. La mauvaise foi des uns et des autres résulte
d’attitudes différentes. L’apporteur est en droit de faire valoir au maximum ce
qu’il apporte. N’est-il pas alors mieux adapté de requérir des manœuvres
frauduleuses à son encontre ?

Par contre, pour les commissaires aux apports qui « remplissent une fonction de
gérant d’une expertise honnête d’évaluation, l’élément moral doit être

Droit Pénal des Affaires. Cours du Dr. AZAKPO Kouma Tel: 90 01 27 64 33

apprécié plus sévèrement. Cependant, il n’est pas question de les rendre
automatiquement responsables d’une surévaluation qu’ils auraient dû savoir
excessive. C’est le terme frauduleusement et non pas celui de sciemment qui a
été retenu par le législateur » (Doucouloux-Favard). C’est ce qui pousse les
tribunaux à rechercher quelle connaissance objective avaient les experts
lorsqu’ils ont procédé à l’évaluation.

Toutefois, la seule connaissance de la surévaluation peut suffire, aucune volonté

de tromper n’étant requise expressément. Il semble impossible de tirer
conséquence de la notion de fraude pour prendre en considération, en plus du
dol général, un dol spécial qui mettrait en cause le but poursuivi par l’agent.

2 - Les poursuites

La loi ne spécifie pas la qualité de la personne, auteur de l’infraction. Ce n’est

donc pas un délit de fonction. Mais généralement, les apporteurs ou les
commissaires aux apports en sont les auteurs. L’action publique se prescrit par
trois ans à compter de la commission de l’infraction ; le point de départ étant le
jour de l’apport frauduleux, c’est-à-dire lors de l’approbation en assemblée
générale.

La tentative n’est pas punissable, ce qui signifie que si tout a été mis en place
pour essayer de faire adopter un apport en nature surévalué, la malhonnêteté ne
peut être poursuivie sur la base de ce texte.

Par contre, les auteurs de tels actes pourraient être poursuivis pour tentative
d’escroquerie, comme ce fut le cas dans l’affaire des Kaolins.(T.G.I., Paris, 31é
ch, 21 octobre 1977).

SECTION 2 : L’ACTIVITE D’UNE SOCIETE IRREGULIEREMENT

CONSTITUEE

Lors de la constitution de la société, ses fondateurs doivent respecter les

conditions fixées par l’Acte uniforme. Et le droit pénal intervient pour
sanctionner les constitutions irrégulières directement ou indirectement. C’est
ainsi que les articles 886 et 888 de l’AUSC incriminent l’émission d’actions et
la négociation de celles-ci lorsque la constitution de la société n’a pas été
réalisée ou bien lorsque cette constitution n’a pas été bien réalisée.

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Les actions de société sont des parts d’associés dans les sociétés dites de
capitaux qui sont caractérisées par leur libre cessibilité de principe et se
présentent comme des fractions du capital social servant d’unité aux droits et
obligations des associés.

L’AUSC n’a pas donné une définition des actions, mais il a déterminé les règles
qui leur sont applicables et dont la violation entraîne des sanctions tant en ce qui
concerne émission (paragraphe 1er) que leur cession (paragraphe 2).

Paragraphe 1. L’émission d’actions

L’article 886 de l’AUSC dispose : « Est constitutif d’une infraction pénale, le

fait, pour les fondateurs, (…) d’émettre des actions avant l’immatriculation, à
n’importe quelle époque lorsque l’immatriculation est obtenue par fraude ou
que la société est irrégulièrement constituée ». Cette infraction sanctionne donc
l’obligation pour les fondateurs et les Administrateurs de vérifier la régularité de
la constitution de la société, ainsi que son immatriculation, avant de procéder à
toute émission de titre. La formulation de cet article laisse croire que les
irrégularités constituent un élément constitutif de cette infraction. En vérité, elles
constituent une condition de l’infraction, un préalable à celle-ci.

A. La condition préalable : les irrégularités

L’article 886 de l’AUSC punit l’émission d’actions d’une société constituée de

façon irrégulière. Ces irrégularités concernent l’inobservation de certaines règles
relatives à la constitution des sociétés anonymes, à l’émission avant
l’immatriculation frauduleuse. En plus, l’article 905 de l’AUSC sanctionne
l’émission irrégulière dans les sociétés faisant appel public à l’épargne.

1. Les règles communes à la constitution de toutes les sociétés anonymes

L’émission d’actions est répréhensible si l’immatriculation fait défaut ou si,

d’une façon plus générale, les formalités de constitution ne sont pas
régulièrement accomplies.

a) Le défaut d’immatriculation régulière

La loi vise tant l’émission effectuée avant l’immatriculation de la société au

registre de commerce et de crédit mobilier, que l’émission à toute époque si
l’immatriculation est frauduleuse. En fait, l’immatriculation constitue une étape
capitale dans la vie sociale. Tant que la société n’a pas fait l’objet
d’immatriculation, ses actions ne doivent pas être émises. D’ailleurs,

Droit Pénal des Affaires. Cours du Dr. AZAKPO Kouma Tel: 90 01 27 64 35

l’immatriculation régie par les dispositions des articles 97 et suivants de
l’AUSC, fait l’objet d’une protection directe sous la menace de sanctions
pénales.

b) L’irrégularité des formalités de constitution des sociétés comerciales.

La sanction de l’émission d’actions sans que les formalités de constitution aient

été régulièrement accomplies, « fait partie de l’ensemble des mesure imaginées
par le législateur pour garantir la régularité de la constitution, malgré
l’absence de contrôle préalable ».

Les formalités de fond sont relatives au montant du capital social qui varie en
fonction du type de société, à la souscription réelle, définitive et intégrale du
capital social, au nombre des associés et à la capacité des associés et
administrateurs.

Les formalités de forme, quant à elles, sont plus nombreuses. Elles concernent la
souscription, le dépôt des fonds, la convocation de l’assemblée générale
constitutive, la procédure concernant les apports en nature.

2. Les règles propres à la constitution des sociétés faisant appel public à

l’épargne.

Sont réputées faire publiquement appel à l’épargne les sociétés dont les titres
sont inscrits à la cote officielle, à compter de cette inscription, ou qui, pour le
placement des titres, ont recours à des établissements de crédit.

En plus des formalités communes, l’article 905 de l’AUSC prévoit d’autres actes
dont le défaut rend l’émission illégale. En fait, préalablement à toute émission,
une notice doit être insérée dans un journal d’annonces légales. Les prospectus
et les circulaires reproduisent des énonciations de la notice. Les affiches, les
prospectus et les circulaires doivent mentionner la signature de la personne ou
du représentant de la société de qui l’offre émane et préciser si les valeurs
offertes sont cotées ou non et, dans l’affirmative, à quelle bourse.

Ces irrégularités constituent un préalable nécessaire à la réalisation du délit

d’émission irrégulière d’actions de société.

B. Les éléments de l’infraction

Pour que cette infraction soit constituée, il faut la réunion d’un élément matériel
et d’un élément intentionnel.

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1. L’élément matériel : l’émission

Le terme « émission » a revêtu deux sens différents. Dans son sens large, il est
employé comme synonyme d’introduction de titres en bourse ou d’appel à une
souscription publique. Dans son sens restreint le terme a un sens plus précis :
les titres n’étant plus matérialisés que par une inscription au compte de leur
propriétaire, ils se transmettent par virement de compte à compte.

Ces problèmes soulevés par la notion d’émission ne se posent plus tellement. Il

est tout de même certain que « l’infraction est commise lorsque les titres,
matériellement crées, sont séparés de leur souche et remis effectivement aux
ayants droit ». Seulement, on peut retenir l’émission « … dès la constitution
définitive de la société, autrement dit, (…) définir l’élément matériel du délit
d’émission comme reposant sur la création juridique des actions de numéraire
ou des actions d’apport (Cass. Crim., 6 juin 1885, Revue des sociétés 1885,
p.59).

L’infraction est encore réalisée même si « les titres émis se rapportent à des
souscriptions régulières, dès lors que la société n’est pas légalement constituée
du fait de certaines souscriptions irrégulières (C.A. Paris, 16 novembre 1905,
Journal des sociétés, 1906 p. 167 note J. Lacoste) ».

En outre, pour pouvoir apprécier si le délit d’émission peut ou non être relevé, il
importe de faire une distinction. En effet, s’il ne s’agit que d’une simple pièce
justificative remise à un souscripteur à l’appui de sa souscription ou de son
versement, tels un récépissé, un reçu ou un double du bulletin de souscription,
un tel document ne saurait être assimilé à une action (Cass. Crim. 8 février 186,
Sommaire, 1861, 1, p.668).

En revanche, le délit existe si le titre, quelles que soient sa dénomination et sa

forme, délivré à l’actionnaire postérieurement à la constitution de la société,
confère à celui-ci tous les droits d’un actionnaire. Il s’agit donc essentiellement
d’une question de fait. Peu importe que le titre soit négociable ou non ; De
même, il importe peu que l’émission intervienne avant ou après la constitution
de la société. «Ainsi, il faut, mais il suffit, que les titres délivrés représentent la
société comme légalement constituée, alors qu’en réalité les règles de
constitution n’ont pas été respectées ». Car ce que la loi punit à travers les
articles 886 et 905, ce n’est pas l’irrégularité de la constitution, mais l’émission
de titres qui font croire à une constitution régulière ( Cass. Crim., 20 juillet
1906, Revue des sociétés 1907, p.556)

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2. L’élément moral

La loi ne requiert pas une intention frauduleuse. Ainsi, le « délit peut être
constitué, même en l’absence de mauvaise foi, par le seul fait de l’émission, dès
lors qu’est établie l’existence de l’une des irrégularités exigées ».

Toutefois, une faute matérielle est nécessaire, même si parfois elle est présumée,
sauf s’il y a une « impossibilité absolue de prévoir et d’empêcher l’infraction ».
Pratiquement, l’infraction est un délit de fonction. Les personnes responsables
sont en principe, celles qui étaient dans la possibilité de commettre une faute, ne
serait-ce qu’une simple négligence capable de fonder la culpabilité de l’auteur. Il
en résulte que les principaux auteurs sont en général les fondateurs, le président,
les administrateurs ou les directeurs, les gérants ou encore toute personne qui,
directement ou par personne interposée, aura en fait, dirigé, administré ou géré
la société.

Paragraphe 2. La négociation d’actions

L’article 888 dispose : « Encourent une sanction pénale, ceux qui auront
sciemment négocié :

- des actions nominatives qui ne sont pas demeurées sous la forme nominative
jusqu’à leur entière libération ;

- des actions d’apport avant l’expiration du délai pendant lequel elles ne sont
pas négociables ;

- des actions de numéraire pour lesquelles le versement du quart du nominal n’a

pas été effectué ».

A la différence de l’article 886 incriminant l’émission d’actions irrégulières, cet

article ne réprime pas l’inobservation de toutes les formalités de constitution. Il
tend simplement à sanctionner la négociation irrégulière d’actions qui peuvent
faire l’objet de transactions sur le marché financier. N’est réprimée que
l’inobservation des formalités légales relatives à la défense de négociation de
certaines actions. En effet, l’article 886 vise les fondateurs et dirigeants de la
société qui peuvent être tenus pour responsables des vises de la constitution.

L’article 888, quant à lui, frappe les auteurs de la négociation quels qu’ils soient
auxquels on ne saurait reprocher que l’inobservation des formalités qui leur sont
imputables.

A- Les irrégularités rendant illicite la négociation

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 Outre la négociation d’actions, l’article 888 vise des irrégularités qui ont trait à
la forme des actions, à leur délai de négociabilité et au défaut de versement du
quart. Ainsi, à la différence de l’article 434 de la loi française, la valeur des
actions n’est pas prise en compte. En plus, les coupures d’actions et les
promesses d’actions ne sont pas non plus visées.

1. Les irrégularités relatives à la forme des actions

Concernant la forme des actions, la violation des prescriptions légales consiste

principalement dans la mise au porteur d’actions non encore libérées. En effet,
l’action de numéraire est nominative jusqu’à son entière libération. Ainsi,
l’article 888-1° punit la négociation « des actions de numéraire qui ne sont pas
demeurées sous la forme nominative jusqu’à leur entière libération ». La forme
au porteur de tels titres est donc irrégulière et leur négociation illicite. Mais « si
les titres au porteur, non libérés lors de la cession, l’étaient au jour de leur
livraison, cette régularisation postérieure effacerait le caractère délictueux de
l’infraction ».

Ailleurs, en France par exemple, il est fait exception à la règle de non

négociabilité des actions d’apports dans les cas suivants :

- Fusion ou apport par une société d’une partie de ses éléments d’actif à une
autre société ;
- Actions remises par une société dont les actions sont admises à la cote
officielle des bourses de valeurs ;
- Apport de l’Etat ou d’un établissement public national à une société de
biens faisant partie de son patrimoine.

2. Les irrégularités relatives au délai de négociabilité

L’article 888 al 2 sanctionne la négociation des actions d’apport avant

l’expiration du délai pendant lequel elles ne sont pas négociables. Donc sont
réputées illicites toutes les formes de négociation de ces actions avant
l’expiration du délai légal. Par contre, en France, l’interdiction temporaire de
négocier, initialement prévue à l’article 278 de la loi de 1966, a été
supprimée par la loi du 5 janvier 1988.

3. Les irrégularités relatives au défaut de libération du quart

L’article 888, al. 3, réprime en outre, la négociation « des actions de

numéraire pour lesquelles le versement du quart n’a pas été effectuée ». Par
conséquent, la liberté de négociation des actions commence à partir de la date
Droit Pénal des Affaires. Cours du Dr. AZAKPO Kouma Tel: 90 01 27 64 39
 à laquelle est intervenu le versement du quart. Le délit de négociation
irrégulière d’actions n’existe qu’autant que la négociation porte sur des
actions qui, prises individuellement, ne sont pas libérées du quart.

Cependant, cette interprétation n’est pas unanimement adoptée. Elle est

notamment contestée par COPPER-ROYER. Toutefois, la jurisprudence
répressive approuvée par la majorité des auteurs ne retient le délit de
négociation que si les actions négociées ne sont pas libérées du quart. En
effet, « il serait contraire à la lettre et à l’esprit de la loi de rendre
pénalement responsables des souscripteurs qui négocient leurs titres
régulièrement libérés sous le prétexte que d’autres souscripteurs n’ont pas
rempli leurs obligations ».

A. Les éléments constitutifs

L’infraction relative à la négociation d’actions prévue par l’article 888 de

l’AUSC ne peut être constituée que lorsqu’il est établi l’existence d’un
élément matériel (1) et d’un élément moral (2).

1. L’élément matériel de l’infraction : la négociation

Le terme « négociation » est susceptible d’une double interprétation. Il peut

signifier la vente de titres sur un marché public, en banque ou à la Bourse des
valeurs, nécessitant la participation d’un intermédiaire.

Dans une acceptation plus large, il peut s’entendre de toute aliénation de

titres dans la forme commerciale (par transfert ou virement de compte à
compte endossement ou tradition manuelle suivant la nature du titre). « Si la
doctrine s’est maintenue ferme sur cette dernière interprétation, la
jurisprudence s’est successivement prononcée pour l’une et l’autre
interprétation ». A l’origine, elle considérait comme échappant aux
sanctions, les seuls transferts de propriété de titres réalisés suivant les modes
du droit civil. Puis, se séparant de l’avis de la doctrine et par analogie avec
l’interprétation donnée au terme « négociation » de l’article 16 du Code
français du commerce, elle écarta les négociations de gré à gré. Cependant,
depuis l’arrêt de la chambre criminelle rendu à Paris le 17 octobre 1924, la
jurisprudence est revenue à sa première distinction et celle-ci paraît
maintenant solidement établie.

En définitive, les contrats opérant les négociations susceptibles d’entraîner

l’application de l’article 888 sont les actes à titre onéreux dès lors qu’ils

Droit Pénal des Affaires. Cours du Dr. AZAKPO Kouma Tel: 90 01 27 64 40

 réalisent un transfert de propriété : vente, dation en paiement (remise, à titre
de paiement et l’accord des deux parties, d’une chose différente de celle qui
faisait l’objet de l’obligation art. 832-1 et 1581 du Code civil français),
report en Bourse des valeurs.

2. L’élément moral de l’infraction

Le délit de négociation suppose un élément intentionnel. En effet, l’article 888

de l’AUSC dispose qu’il doit avoir été commis « sciemment ». Donc, la
mauvaise foi est clairement requise. En vérité, « la situation doit être nuancée,
du fait que la négociation des actions n’est pas nécessairement commise par le
personnel dirigeant de la société ». Lorsqu’il s’agit d’une personne étrangère à
l’irrégularité rendant la négociation coupable, la mauvaise foi est requise pour la
constitution de l’infraction. La connaissance de l’irrégularité ne saurait être
présumée si la simple inspection du titre ne permet pas de s’en rendre compte.
La preuve de la mauvaise foi doit alors être établie.

Par contre, si l’aspect même du titre rend l’irrégularité apparente ou si la

négociation irrégulière est le fait d’une personne ayant participé à la constitution
irrégulière de la société, la simple négligence suffit alors du fait de la
présomption de mauvaise foi qui frappe cet auteur. Il s’agit en vérité, d’une
présomption quasi-irréfragable de la connaissance de l’irrégularité.

Paragraphe 3. Les sanctions pénales.

Les sanctions pénales qui peuvent être prononcées contre les auteurs des
infractions relatives à l’activité d’une société irrégulière sont mises en œuvre à
la suite d’action en responsabilité, à l’initiative du parquet ou des victimes. Ces
actions en responsabilité visent généralement les principaux responsables, c’est-
à-dire les personnes ayant commis directement l’infraction, mais elles peuvent
également concerner les personnes qui ont collaboré à la commission du délit.
Les auteurs et les collaborateurs constituent donc les personnes punissables (A)
qu’il faut d’abord identifier avant de mettre en œuvre les actions en
responsabilité (B).

A. Les personnes punissables.

Les infractions relatives à l’activité d’une société irrégulière peuvent être

l’œuvre de personnes qui sont soit les auteurs principaux, soit des complices.

1. Les principaux auteurs

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 S’agissant du délit d’émission, le devoir de veiller à l’observation des
formalités de constitution d’une société incombe aux fondateurs lorsque
l’émission a suivi la constitution, au président du conseil d’administration,
administrateur, gérant en fonction lors de l’émission.

D’une manière générale, l’article 886 de l’AUSC permet de punir comme auteur
principal, toute personne qui, directement ou par personne interposée aura géré
ou administré la société sous le couvert de ses représentants légaux. Par contre,
s’agissant de l’émission et de la négociation irrégulière d’actions, la
responsabilité de l’infraction incombe aux auteurs de la négociation, c’est-à-dire
les cédants et cessionnaire des actions irrégulières. Si l’auteur de la négociation
est une collectivité, les poursuites doivent être engagées contre ceux qui ont
effectivement négocié les titres irréguliers.

Toutefois, il n’est pas nécessaire que les auteurs de la négociation soient

propriétaire, dépositaire, possesseur. Mais contrairement à la loi du 24 juillet
1966, l’AUSC ne fait pas de la participation à la négociation, un délit distinct.

2. Les complices

Malgré le caractère non intentionnel du délit d’émission, la complicité est

réprimée, mais selon les règles du droit commun. Cette complicité est
subordonnée à la constatation de la mauvaise foi de l’auteur, c’est-à-dire, en
l’espèce, la connaissance de l’irrégularité entachant la constitution de la société.
Ainsi, pourront être poursuivis comme complices l’administrateur ou le
fondateur qui n’était plus en fonction au jour de l’émission mais qui a participé
aux délibérations préalables à cette émission, les démarcheurs, banquiers qui ont
assuré l’émission ou se sont entremis pour faciliter la constitution frauduleuse de
la société ayant procédé à l’émission.

En outre, pourront être reconnus comme complices, dans les termes du droit
commun, tous ceux qui, en connaissance de cause, ont favorisé les négociations
portant sur des titres irréguliers. C’est ainsi que la participation à la négociation
irrégulière peut être considérée comme un acte de complicité.

B. Les actions en responsabilité

Les actions en responsabilité dirigées contre les auteurs du délit sont mises en
œuvres soit par le Ministère public qui peut déclencher l’action publique (1) le
cas échéant, soit par les personnes lésées à qui revient le droit d’exercer l’action
civile pour obtenir réparation du préjudice qu’elles ont subi (2).

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1. L’action publique

La recevabilité de l’action publique, en ce qui concerne le délit d’émission n’est

pas subordonnée à l’annulation préalable de la société.

La prescription, comme pour tout délit, est de trois ans. Elle part de l’émission,
même si les irrégularités de constitution de la société remontent à plus de trois
ans avant la date d’émission. En effet, ce n’est pas l’irrégularité de constitution
régulière.

Quant à la négociation, la prescription de trois ans court à partir du jour où le

délit est consommé, c’est-à-dire de la date du transfert, de l’endossement ou de
la remise du titre, selon le mode de transmission adopté.

Toutefois, la réparation du vice n’a d’effet que si elle intervient avant la

négociation car les titres négociés ne pourront plus être considérés comme
irréguliers. Par contre, une régularisation postérieure à la négociation est sans
influence sur l’action pénale, le délit étant consommé.

2. L’action civile

Toute personne lésée du fait du délit est recevable dans sa demande de

dommages et intérêts, dans les termes de l’article 118 du Code sénégalais des
Obligations Civiles et Commerciales (COCC) ou l’article 1382 du Code civil
français, et comme partie jointe à l’instance pénale. Il suffit de prouver
l’existence d’un intérêt direct. Toutefois, la partie civile ne réussira pas toujours
dans sa demande s’il s’agit du délit d’émission. En effet, son préjudice est
malaisé à apprécier, car il tient plus à l’inobservation des règles de constitution
de la société qu’à l’émission elle-même. Dans ce cas, l’action en partie civile
appartient généralement au souscripteur des actions et éventuellement au
créancier de la société.

Quant au délit de négociation, l’action civile basée sur le préjudice imputable

aux faits de négociation de titres irréguliers est distincte de l’action en nullité de
la cession de ces titres. La partie civile, qui ne pourra être que l’action devra
établir sa bonne foi et la relation de cause à effet entre la négociation et le
préjudice subi (Cass ; Crim, 4 avril1930,DP,1930 1, 95).

CHAPITRE 3 : LES INFRACTIONS LIEES AU FONCTIONNEMENT

DES SOCIETES

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 Une fois constituée, la société doit entretenir une activité pour réaliser son objet
social. Il est alors « essentiel d’assurer son fonctionnement normal ; et les règles
pénales vont avoir pour objet de protéger tous ceux qu’une gestion frauduleuse,
voir simplement trop imprudente, mettrait en péril (J. LARGUIER, Droit Pénal
des Affaires, paris, Armand Colin, 9è éd. 1998 p. 329».

A ce stade, la société est supposée régulièrement constituée, « gouvernée » par

ses dirigeants et contrôlée par des commissaires aux comptes. Ces dirigeants
sociaux qui ont tout pouvoir pour engager la société sans avoir à justifier d’un
mandat spécial, sont chargés d’assurer la gérance, l’administration, la direction
de la société, selon les cas. Et pour éviter des abus, le droit pénal a prévu un
certain nombre d’infractions relatives à cette gestion des affaires sociales
(section 1er).

Par ailleurs, une comptabilité est nécessaire et même obligatoire pour le

fonctionnement de toute société. Là également, les dirigeants, aidés dans leur
tâche par les commissaires aux comptes, sont appelés à administrer cette
comptabilité qu’ils peuvent au demeurant mettre à leur disposition,
compromettant ainsi les intérêts des associés et même des tiers. Aussi, le
législateur a-t-il prévu également à ce niveau, une série d’infractions (Section 2).

SECTION 1. LES INFRACTIONS LIEES A LA GESTION DE LA

SOCIETE

Pour mener à bien la mission qui leur est confiée, les organes légaux de la
société sont dotés de pouvoirs plus ou moins étendus. Il faut alors éviter qu’ils
n’en abusent ou entravent l’exercice de droits légaux. Car il est clair que tout
homme qui exerce le pouvoir est porté à en abuser (paragraphe1). Comment
pouvait-il en être autrement pour les organes de la société qui, « du fait de leur
position, font confiance aux détenteurs de ces pouvoirs, lesquels trouvent dans
leur situation même les moyens d’abuser de leurs droits, et il est même un savoir
qui confère à ceux qui le détiennent un pouvoir de fait, dont certains se laissent
aller à trop bien user ».

Les dirigeants qui ont pour fonction d’user de ces pouvoirs et de ce savoir
doivent tout de même se garder d’en abuser aussi bien dans le cadre de la
gestion proprement dite (paragraphe 2).

Paragraphe 1. Les abus dans la gestion

Droit Pénal des Affaires. Cours du Dr. AZAKPO Kouma Tel: 90 01 27 64 44

 Dans le cadre de la gestion de la société, les dirigeants peuvent abuser des biens
sociaux et du crédit de la société (A). De même, ils peuvent porter atteinte au
droit des associés ou des actionnaires de participer à la vie sociale (B).

A. L’abus des biens et du crédit de la société

L’article 891 de l’AUSC incrimine des abus portant sur des valeurs
patrimoniales que représentent les biens sociaux ou le crédit de la société. En
fait, il dispose que les dirigeants de sociétés commerciales « qui, de mauvaise
foi, font des biens sociaux ou du crédit de la société, un usage qu’ils savaient
contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, matérielles ou morales,
ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle ils étaient intéressés,
directement ou indirectement », encourent une sanction pénale.

Sur ce point, l’article 425 de la loi française du 24 juillet 1966 est plus sévère ;
de même que l’article 1502-3° et 4° COCC du Sénégal. En effet, ces articles
portent en plus sur les abus relatifs aux prérogatives exercées par les dirigeants
sociaux dans le cadre de leur mission, à savoir les pouvoirs et les voix dont ils
disposent. S’agissant du délit d’abus des biens et du crédit sociaux, il convient
d’analyser les éléments constitutifs avant d’en arriver à la répression.

1 - Les éléments constitutifs du délit

a- L’élément matériel

Les abus incriminés sont tous caractérisés par un usage contraire à l’intérêt
social. Les biens sociaux correspondent à l’actif mobilier et immobilier de la
société destiné à l’intérêt social. Par contre, le crédit social, c’est « la
confiance » qui s’attache à la société en raison de son capital, de la nature des
affaires et de sa bonne marche.

Mais quel qu’en soit l’objet, l’abus nécessite un double élément matériel : il
suppose d’abord, un usage qui doit être ensuite, contraire à l’intérêt social.

L’usage : L’infraction est réalisée par le seul usage, même en dehors de toute
appropriation. Il peut s’agir donc d’actes de disposition ou d’administration. Il
peut s’agir également d’un acte positif ou même, selon une jurisprudence
extensive, d’une abstention. Mais cet acte ou cette abstention peuvent en même
temps être constitutifs d’un abus de confiance, car dans tous les cas, il y a une
confusion entre le patrimoine social et celui de l’auteur.

Droit Pénal des Affaires. Cours du Dr. AZAKPO Kouma Tel: 90 01 27 64 45

Toutefois, ces abus auront, sinon toujours porté une atteinte effective au
patrimoine social, du moins fait courir à celui-ci un risque anormal auquel il
n’aurait pas dû être exposé.

L’usage contraire à l’intérêt social. L’usage n’est punissable que s’il est
contraire à l’intérêt de la société. L’appréciation n’en sera pas laissée aux
associés ou à l’assemblée : l’intérêt de la société ne se confond pas toujours avec
celui des associés. La Cour de cassation considère en effet que l’accord des uns
et l’assentiment des autres ne fait pas disparaitre l’abus : « la loi ayant pour but
de protéger non seulement les intérêts des associés, mais aussi le patrimoine de
la société et des tiers qui contractent avec elle ».

Dans le cas d’une société simple, l’acte étranger à l’intérêt social ne constitue
pas nécessairement un acte contraire à celui-ci car un acte qui ne se rattache pas
directement à l’intérêt social peut lui être bénéfique. En outre, il est suffisant que
l’acte comporte simplement des risques de pertes. Pourtant, la jurisprudence a
estimé suffisant le fait d’exposer le patrimoine social « à des risques de perte
auxquels ils ne devrait pas être exposé ».

Le Pr. DELMAS-MARTY estime que cette « formule parait bien large, compte
tenu de la vie quotidienne des sociétés, où toute décision importante fait courir
un risque ». C’est pourquoi elle propose une définition étroite selon laquelle
« l’acte contraire à l’intérêt social est l’acte qui expose la société sans nécessite
pour elle, à des risques anormaux et graves , Cass. Crim. 8 décembre 1971, Bull
Crim. 1971 no 346 ».

Quant au moment d’appréciation, il est parfois soutenu que l’infraction disparait

si par la suite l’acte s’est révélé conforme à l’intérêt social, alors qu’au moment
de son accomplissement il lui était contraire. De même, elle n’existe pas si, à
l’origine, l’acte était conforme à cet intérêt et qu’ensuite il apparaît contraire à
cet intérêt. Selon J. LARGUIER, « c’est, comme on le dit, souffler le chaud et le
froid. Le critère doit être l’intérêt de l’acte au moment où celui-ci est
accompli ».

Dans le cas d’un groupe de sociétés, la question qui se pose est celle de savoir si
l’acte contraire à l’intérêt d’une société peut être justifié par le fait d’avoir été
accompli dans l’intérêt du groupe auquel cette société appartient. La cour de
cassation a admis que l’abus des biens sociaux peut disparaitre dans ce cas. En
fait, la circonstance que l’intérêt social, n’ayant été sacrifié qu’à l’intérêt d’un
groupe auquel la société appartient, aurait été, en définitive, indirectement
préservé, n’est pas inopérante mais voit son effet exonérateur subordonné à la
Droit Pénal des Affaires. Cours du Dr. AZAKPO Kouma Tel: 90 01 27 64 46
réunion de plusieurs conditions qui ont été consacrées par la Cour de cassation,
dans son arrêt Rozenblum et autres du 4 février 1985. En l’espèce, il s’agissait
d’un groupe très hétérogène comprenant des sociétés anonymes et des sociétés à
responsabilité limitée.

Dans ce cas, le sacrifice imposé à la société, outre qu’il doit correspondre à la

poursuite d’un intérêt commun apprécié au regard d’une politique commune,
doit comporter une contrepartie et aussi ne pas être disproportionné par rapport à
ses possibilités financières.

b) L’élément moral

L’élément moral est double. L’article 891 de l’AUSC se réfère à la « mauvaise

foi de l’auteur de l’abus ». Mais en plus il requiert un dol spécial relatif à la
poursuite de fins personnelles.

Le dol général : la mauvaise foi. L’infraction suppose que l’agent ait su que son
acte était contraire à l’intérêt social. L’acte incriminé est donc une infraction
intentionnelle caractérisée par la conscience que l’usage des biens ou du crédit
de la société est contraire à l’intérêt de celle-ci. La mauvaise foi doit être
appréciée au moment de l’acte constitutif du délit. De plus, la Cour de cassation
a admis que l’infraction était constituée lorsque l’intention frauduleuse résulte
de ce que « par négligence et défaut de surveillance, les dirigeants de la société
n’ont pas utilisé leurs pouvoirs pour s’opposer aux entreprises des véritables
animateurs de leur société.

Le dol spécial : le but d’intérêt personnel. Le but d’intérêt personnel peut être
double : l’article 891 visant aussi bien un usage à des fins personnelles, donc
direct, que la valeur accordée à une ou plusieurs autres personnes.

L’intérêt personnel direct recherché par le dirigeant peut être, selon la

jurisprudence, pécuniaire et directe, mais également professionnelle et morale.
Ainsi, l’intérêt personnel du gérant a-t-il pu être considéré comme caractérisé à
l’égard de l’aliénation gratuite par celui-ci d’une option portant sur le terrain de
la société, au bénéfice d’un tiers dont le gérant obtiendra par la suite des
fonctions bien rémunérées (Cass. Crim. 19 décembre 1973, Bull. Crim.no 480).

De même, l’intérêt personnel peut résulter du souci d’un gérant d’entretenir des
relations d’amitié avec un tiers ou encore de la volonté de consolider une

Droit Pénal des Affaires. Cours du Dr. AZAKPO Kouma Tel: 90 01 27 64 47

situation au sein de la société et d’entretenir des relations avantageuses avec des
personnes influentes.

Les dirigeants sociaux peuvent également avoir recherché un intérêt personnel

indirect, consistant dans l’abus commis « pour favoriser une autre (société ou
entreprise) personne morale dans laquelle ils étaient intéressés directement ou
indirectement ». Dans ce cas, deux hypothèses peuvent être envisagées.
D’abord, si la société victime et la personne morale bénéficiaire n’ont en fait
aucun rapport économique, le défi est réalisé s’il s’est avéré que le dirigeant
« utilise indifféremment, selon les opportunités du moment, les biens de l’une au
profit de l’autre ». Ensuite, si la société et l’autre personne morale constituant en
fait un groupe économique, parce qu’ayant des intérêts complémentaires, alors
l’abus est justifié lorsque l’intérêt du groupe est en cause, et non l’intérêt des
dirigeants.

2-La répression du délit

Le délit d’abus des biens et crédits sociaux est sanctionné par la loi sénégalaise
portant sur les sanctions pénales applicables aux infractions contenues dans
l’Acte uniforme relatif aux droits des sociétés commerciales et du groupement
d’intérêt économique d’un emprisonnement d’un à cinq ans d’emprisonnement
et d’une amende de 100. 000 à 5.000.000 F CFA.

a - Les personnes punissables

Les sanctions prévues ne peuvent en principe frapper à titre d’auteurs des délits
que les seuls gérants de la société. En effet, l’article 891 de l’AUSC vise
expressément « les administrateurs, le président directeur général, le directeur
général, l’administrateur général ou l’administrateur général adjoint ». Cet
article ne vise pas les dirigeants de fait, contrairement à l’article L.431 de la loi
de 1966. Pourtant « la cour de cassation a pu considérer, dans une espèce où les
abus étaient reprochés au président d’un G.I.E. dont la S.A.R.L. était membre,
que la qualité de dirigeant de fait de cette société ne pouvait lui être reconnue
mais seulement celle de mandataire justifiant une poursuite pour abus de
confiance ».

Par ailleurs, les participants au délit pourront non seulement être poursuivis en
tant que complices, mais encore, « à défaut, en qualité d’auteurs d’un recel de
choses. Une décision a été rendue dans ce sens : (Trib. Corr. 1 juillet 1977
Dalloz Sirey 1978, 142 note Fortin. Cette décision est rendue dans une espèce

Droit Pénal des Affaires. Cours du Dr. AZAKPO Kouma Tel: 90 01 27 64 48

où une employée de la société avait perçu, avant et après son mariage avec le
gérant, un salaire sans contrepartie d’un quelconque travail ».

b - La prescription

Le point de départ du délai de prescription de l’action publique, en principe fixé

au jour de l’abus ou du moins, au jour où l’abus a pris fin, est ici reculé par la
jurisprudence non seulement jusqu’au moment où le délit est apparu mais encore
jusqu’au moment où il peut être constaté dans des conditions permettant l’action
publique.

c - Les atteintes aux droits des associés

Les associés représentent les porteurs de parts ou d’actions à qui la loi

reconnait un certain nombre de droits sous la menace de sanctions
pénales. Il s’agit essentiellement des droits des actionnaires dans les
sociétés par actions. Ces dispositions sont également applicables aux
sociétés à responsabilité limitée, aux sociétés en nom collectif, et en
commandite simple. Mais généralement les actionnaires ne peuvent
intervenir dans la vie sociale qu’en leur qualité de membre de l’assemblée
générale. Ce sont alors leurs droits au sein de celle-ci qui doivent être
pénalement garantis. Ces droits sont nombreux et divers, allant de la
convocation de l’assemblée générale à la tenue de celle-ci, en passant par
l’exercice du droit de vote et l’accès à l’assemblée générale.

Toutefois, l’Acte uniforme de l’OHADA n’incrimine que l’obstacle à l’accès à

l’assemblée générale. Est-ce un souci de décriminaliser après avoir apprécié
l’impertinence de sanctionner pénalement des actes de convocations ? Le titre 3
qui ne comprend que le seul article 892 dispose : « encourent une sanction
pénale, ceux qui, sciemment, auront empêché un actionnaire ou un associé de
participer à une assemblée générale ».

1. L’entrave à la participation

Tout actionnaire, quelle que soit la nature de l’action (de capital, d’apport, de
jouissance, de priorité), fait partie de l’assemblée générale. Il s’agit d’ailleurs là
d’un droit fondamental de l’actionnaire pénalement protégé. C’est ainsi que
l’article 892 de l’AUSC réprime l’entrave à la participation à une assemblée
générale d’actionnaires. Les peines frappent tous ceux qui ont empêché
sciemment un actionnaire de participer à une assemblée générale. L’infraction
sera réalisée même si aucune décision n’a été prise par l’assemblée générale car,

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« il est en effet possible que les faits d’entrave aient pour but de faire obstacle à
l’existence du quorum ».

2. L’élément intentionnel

L’article 892 de l’AUSC fait de l’élément moral, une exigence : il emploie

l’adverbe « sciemment ». Cette exigence d’un élément intentionnel « défini
comme le fait d’agir en connaissance de cause n’entraine cependant pas,
conformément aux principes généraux du droit pénal, l’exonération du prévenu
qui invoque l’erreur de droit ». C’est ainsi que la jurisprudence retient qu’est
considéré comme ayant commis l’infraction, le président du conseil
d’administration qui, à la suite d’un décès, se croyant seul propriétaire des
actions en litige, empêche le mandataire des héritiers, de prendre part aux
délibérations et aux votes de l’assemblée générale.

Paragraphe 2. Les infractions relatives au contrôle de la gestion

Pour éviter que les dirigeants sociaux se livrent facilement à des actes
d’aliénation du patrimoine social, le législateur a prévu tout un système de
contrôle de sa gestion. C’est ainsi que l’article 694 de l’AUSC précise que « le
contrôle est exercé dans chaque société anonyme par un ou plusieurs
commissaires aux comptes ». Toutefois, ces commissaires aux comptes ne
peuvent exercer leur fonction au mépris d’incompatibilité. En effet, l’Acte
uniforme interdit à certaines personnes de devenir contrôleur de la société, par
exemple les apporteurs en nature, les administrateurs, certains parents ou alliés
de ces personnes, etc.

L’article 898 de l’AUSC condamne tout individu qui, en son nom personnel ou à
titre d’associé d’une société de commissaires aux comptes, aura sciemment
accepté, exercé ou conservé les fonctions de commissaire aux comptes
nonobstant les incompatibilités légales. Mais ne sont visées que les
incompatibilités et non les incapacités. L’infraction suppose que l’acceptation,
l’exercice ou la conservation des fonctions ait eu lieu en connaissance de cause.
La prescription de l’action publique part du jour de la cessation des fonctions ou
du moment où prend fin la cause d’incompatibilité.

Hormis ces infractions relatives aux incompatibilités, le législateur de

l’OHADA, à travers le titre 5, aborde la question du contrôle sous un double
aspect : d’une part la répression des infractions au contrôle, commises par les
dirigeants de la société et qui constituent alors un obstacle à ce contrôle, d’autre
part les infractions commises par les commissaires aux comptes eux-mêmes,

Droit Pénal des Affaires. Cours du Dr. AZAKPO Kouma Tel: 90 01 27 64 50

dans l’exercice de leur fonction et qui se présentent sous forme d’un refus de
contrôle.

A. L’obstacle au contrôle

Cet obstacle au contrôle est le fait des dirigeants sociaux. En effet, « désireux
d’écarter un contrôle seulement gênant ou franchement dangereux pour eux
s’ils ont commis des actes délictueux, les dirigeants sociaux peuvent y mettre
obstacle de manière plus ou moins directe ». C’est ainsi qu’ils peuvent ne pas
désigner les commissaires aux comptes ou, une fois qu’ils les ont désignés, ne
pas les convoquer aux assemblées générales d’actionnaires. Ils peuvent
également faire obstacle à leurs vérifications ou leur refuser la communication
de documents.

1. L’obstacle à la désignation ou à la convocation des commissaires aux

comptes.

Les commissaires aux comptes sont en principes désignés par les statuts de la
société ou lors de la constitution de celle-ci, par l’assemblée constitutive, ou
encore lors de la vie sociale, par l’assemblée générale ordinaire. Pourtant,
malgré leur rôle essentiel pour la transparence de la gestion, les dirigeants
sociaux peuvent, par leur volonté ou par leur négligence, s’opposer à leur
désignation en ne la provoquant pas. Ils peuvent, en outre, lorsque les
commissaires aux comptes sont légalement nommés, ne pas les convoquer aux
assemblées générales ; tout cela, dans la perspective de s’opposer à l’exercice
effectif de leur mission de contrôle.

Pour cette raison, l’article 897 de l’AUSC menace d’une sanction pénale « les
dirigeants sociaux qui n’auront pas provoqué la désignation des commissaires
aux comptes de la société ou ne les auront pas convoqués aux assemblées
générales ». On peut légitiment supposer également que ces dispositions
concernent le remplacement des organes de contrôle en cas de démission ou de
décès.

Enfin, il convient de rappeler que toutes les sociétés ne sont pas légalement
tenues d’avoir des commissaires aux comptes. Celles qui sont obligées d’en
avoir sont principalement les sociétés anonymes et certaines S.A.R.L.
limitativement énumérées.

2. L’obstacle aux vérifications ou le refus de communication de

documents

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 Ce délit prévu à l’article 900 de l’AUSC est plus grave que le précédent et est
puni de peines plus sévères. La loi prévoit un emprisonnement d’un à cinq
ans et d’une amende de 500.000 à 5.000.000 de francs CFA ou de l’une de
ces deux peines seulement.

L’obstacle aux vérifications ou au contrôle des commissaires aux comptes ou

encore le refus de leur communiquer les documents nécessaires à leur
contrôle nécessite la mauvaise foi de l’auteur.

L’infraction peut être commise non seulement par les dirigeants sociaux,
c’est-à-dire le président, les administrateurs et les directeurs généraux, mais
aussi par « toute personne au service de la société ».

a - L’élément matériel

L’élément matériel de l’infraction consiste en un obstacle mis aux

vérifications ou au contrôle des commissaires aux comptes ou encore en un
refus de leur communiquer sur place toutes les pièces utiles à l’exercice de
leur mission, notamment tous contrats, livres, documents comptables et
registres de procès-verbaux. Parfois la jurisprudence a assimilé au refus
proprement dit « la simple réticence à fournir des explications,
l’atermoiement inexcusable, la production partielle de documents ». Elle a
même reconnu le délit réalisé alors que le commissaire aux comptes a déclaré
au tribunal qu’il « ne pensait pas que le prévenu ait fait obstacle à sa
mission, car il ne lui avait jamais refusé les documents ».

b) La mauvaise foi

L’article 900 de l’AUSC exige un élément intentionnel pour que l’infraction

d’obstacle aux vérifications ou contrôle ou de refus de communication des
documents de contrôle soit réalisée. En effet, il est nécessaire que l’action soit
accomplie « sciemment », c’est-à-dire en toute connaissance de cause. Mais le
plus souvent cette mauvaise foi de l’auteur de l’infraction se déduira de
l’élément matériel lui-même.

B. Le refus de contrôle

Aux termes de l’article 716 de l’AUSC, « le commissaire aux comptes signale

les irrégularités et les inexactitudes relevées par lui au cours de
l’accomplissement de sa mission, à la plus proche assemblée générale.

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En outre, il révèle au ministère public les faits délictueux dont il a eu
connaissance, sans que sa responsabilité puisse être engagée par cette révélation.
De ce fait le commissaire aux comptes est investi d’une mission permanente de
contrôle de la situation comptable de la société. Et en violant cette mission, il
commet un délit analysé comme une complicité ou un délit autonome ». En
effet, le commissaire aux comptes peut engager sa responsabilité pénale sur le
fondement d’une complicité du délit de présentation de comptes annuels ne
donnant pas une image fidèle de la situation de la société. Il peut aussi
directement engager sa responsabilité en refusant de dénoncer les actes
délictueux des dirigeants de la société. Dans ce cas, il se présente comme un
véritable collaborateur du parquet.

En définitive, le commissaire aux comptes peut violer ses obligations

professionnelles et tomber ainsi sous le coup des incriminations prévues à
l’article 899 de l’AUSC, par action en donnant ou confirmant « des informations
mensongères sur la situation de la société » ou par omission, en ne révélant pas
« au ministère public les faits délictueux dont il aura eu connaissances ».

1. Les informations mensongères

L’article 710 de l’AUSC précise que « le commissaire aux comptes certifie que
les états financiers de synthèse sont réguliers et sincères et donnent une image
fidèle du résultat des opérations de l’exercice ». Et pour éviter que ce rôle de
contrôle du commissaire aux comptes ne soit un vain mot, l’article 899 prévoit
une sanction pénale contre « tout commissaire aux comptes qui, soit en son nom
personnel, soit au titre d’associé dans une société de commissaires aux comptes,
aura sciemment donné ou confirmé des informations mensongères sur la
situation de la société (…) ».

a) L’élément matériel de l’infraction

L’élément matériel est double : la présence d’une information mensongère se

rapportant à la mission du commissaire aux comptes et sa communication aux
associés ou aux tiers.

L’existence d’une information mensongère. Le texte de l’article 899 n’est pas

très précis sur le point de savoir quel doit être le contenu de l’information
mensongère. Pour certains auteurs, l’objet du mensonge doit être compris
de façon restreinte car le législateur aurait en vue la situation comptable et
financière de la société. Selon ces auteurs, l’information concerne celle qui
doit être donnée par le commissaire aux comptes de la situation de la société

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dans ses rapports à l’assemblée générale ; et l’objet du rapport, c’est la
situation comptable et financière. D’ailleurs, le commissaire aux comptes ne
doit pas, selon eux, s’immiscer dans la gestion de la société contrôlée et donc
n’a pas à informer les associés sur cette gestion. « Cette position a pour elle
une apparente précision, mais elle ne saurait être retenue ». En effet, d’autres
auteurs considèrent que la loi ne limite pas le contenu de l’information
incriminée à la seule situation financière. La limiter à celle-ci uniquement
entraine « des distinctions délicates pour savoir si elle a ou non un caractère
financier ». En plus, cette limitation n’a pas été retenue par la jurisprudence.

Mais même si la doctrine dominante est en faveur d’une acception large du

contenu de l’information, un accord semble exister entre les deux positions sur
l’exigence d’une information précise.

La transmission de l’information mensongère. La transmission matérielle de

l’information mensongère qui est nécessaire à la réalisation de l’infraction est
établie lorsque le rapport du commissaire aux comptes a donné ou confirmé des
mensonges des dirigeants sociaux. Mais puisque l’article 899 n’utilise que
l’expression « donné ou confirmé », cette transmission peut alors prendre toute
forme. Elle peut être orale ou écrite, publique ou privée.

Par ailleurs, le silence peut « être considéré comme une forme d’expression du
mensonge dès lors qu’il est éloquent ». En effet, dès lors que le silence ou
l’abstention équivaut à une affirmation, l’infraction peut être considérée comme
réalisée. C’est le cas de l’abstention du commissaire aux comptes face à un bilan
manifestement inexact couvrant les malversations des dirigeants de la société.
Par contre, s’il refuse de le certifier, il n’engage pas sa responsabilité car, il
n’aura ni donné, ni confirmé une information mensongère.

a) L’intention coupable

Le délit de confirmation d’informations mensongères n’existe que si l’auteur

des informations a eu connaissance du caractère inexact de celles-ci. Cette
recherche de l’intention frauduleuse permet d’éviter une « politique
systématiquement répressive ». C’est ainsi que la nécessité de l’intention
coupable est relevée par la jurisprudence qui vérifie à chaque fois si les
commissaires aux comptes savait que telles informations étaient mensongères.
L’article 899 précise bien que ces informations doivent avoir été données ou
confirmées « sciemment ». C’est pourquoi, par exemple, les juges avaient
conclu dans une affaire que le prévenu, en sa qualité de commissaire aux

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comptes, a sciemment confirmé des informations mensongères en certifiant la
régularité et la sincérité du bilan dont il connaissait la fausseté.

2. La non-révélation de faits délictueux

Malgré le principe du secret professionnel, la loi impose au commissaire aux

comptes l’obligation de révéler au procureur de la République, selon l’article
899, « les faits délictueux dont il a eu connaissance » à l’occasion de
l’accomplissement de sa mission. Une telle obligation peut apparaitre choquante
car il peut sembler, comme le souligne B.BOULOC, « anormal qu’une
personne, qui n’est ni une autorité constituée, ni un officier public, ni un
fonctionnaire, soit de dénoncer des faits délictueux sous peine de se rendre elle-
même coupable d’un délit ». Mais, selon Y.GUYON, Droit des Affaires, T. 1,
Paris, Economica, 7é Ed, 1992,p393 « bien que critiquée par certains,
l’obligation de dénonciation parait opportune, du moment qu’elle est entendue
de manière raisonnable et qu’elle s’accompagne de relations confiantes entre
les commissaires aux comptes et les magistrats du parquet. Elle peut notamment
renforcer l’autorité du commissaire à l’égard des dirigeants, en faisant prendre
au sérieux les observations qu’il formule au cas où il lui apparait qu’un délit,
sur le point d’être commis, peut être encore évité ».

Mais quoi qu’il en soit l’AUSC réprime, à l’image du droit antérieur, le fait pour
le commissaire aux comptes, de ne pas révéler au procureur les faits délictueux.
Ainsi ce délit suppose réunir un élément matériel, que caractérise une non-
dénonciation portant sur des faits délictueux, et un élément moral qui résulte de
la mauvaise foi.

a) L’élément matériel

L’élément matériel suppose des faits délictueux qui n’ont pas été révélés par le
commissaire.

S’agissant des faits délictueux, la révélation doit porter sur toutes les situations
irrégulières. Mais la question qui se pose est de savoir s’il faut entendre
par fait délictueux toute infraction, quelle que soit sa nature, dont le
commissaire aurait connaissance dans l’exercice de sa mission. La
doctrine dominante estime qu’il faut retenir la culpabilité sur la base de
tout délit de société qui n’aura pas été dénoncé. Il ne s’agira donc que des
infractions concernant la constitution ou la gestion de la société contrôlée.
Mais la formulation (large) de l’article 899 semble permettre de pouvoir

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 inclure dans les infractions à dénoncer tout autre délit ayant pour cadre la
société, ce qui englobe les infractions économiques.

Nicole STOWLY se basant sur la norme 351 de la CNCC estime que deux
critères cumulatifs sont dégagés pour conférer au commissaire aux
comptes une obligation de dénoncer des faits : ils doivent être
« significatifs et délibérés ». Les faits « significatifs », faisant référence
aux conséquences de l’infraction, ont pour effet de soustraire l’entreprise
ou ses dirigeants des dispositions légales spécifiques : ils modifient la
présentation de la situation financière du patrimoine ou du résultat ou
l’interprétation qui peut en être faite, ou portent préjudice à la société ou à
un tiers. Les faits « délibérés » quant à eux font référence au but poursuivi
par leur auteur et s’apprécient par rapport à des éléments objectifs
démontrant la conscience que pouvait avoir l’auteur de ne pas respecter la
réglementation en vigueur.

Le commissaire aux comptes qui aura constaté de tels faits devra mettre en
demeure les dirigeants de régulariser la situation avant de pouvoir, le cas
échéant, saisir le procureur de la République.

De la non-révélation des faits délictueux : La loi n’a pas entendu imposer un

délai dans lequel le commissaire aux comptes est tenu de dénoncer les faits
délictueux, c’est-à-dire de les porter à la connaissance de la justice. En
réalité, il est souvent difficile d’apprécier le moment où il entre en possession
de ces faits. Et les juges apprécient le moment où la dénonciation est
opportune. En tout état de cause, celle-ci ne doit pas être tardive, c’est-à-dire
intervenir après le début du procès pénal.

La révélation doit intervenir dès que le commissaire aux comptes a connaissance

du caractère délictueux des faits. C’est ainsi qu’il a été jugé que « se rend
coupable du délit de non-révélation de faits délictueux, le commissaire
aux comptes qui, ayant eu connaissance de la sous-évaluation des stocks
de la société qu’il contrôlait, ne dénonça le délit de présentation de bilan
inexact au procureur que cinq mois plus tard ».Affaire du Comptoir
National du logement de Paris, Cass. Crim. 8 fév. 1968 Bull. Crim, no 42
p. 45

b) L’élément moral

L’élément moral est double : le commissaire aux comptes n’aura pas,

sciemment, révélé les faits délictueux dont il a la connaissance.

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 La connaissance des faits délictueux. Il est certain que le commissaire ne
pourra dénoncer que les faits délictueux dont il a la connaissance. Mais il y a
une sorte de présomption de connaissance qui pèse sur lui, en tant que
professionnel. C’est pourquoi l’erreur de droit résultant de l’ignorance du
caractère délictueux des faits constatés, n’est pas admise, d’autant qu’il a la
possibilité de solliciter l’avis du parquet. L’erreur de fait non plus ne sera pas
retenue, parce que justement il a pour mission de découvrir et de contrôler
ces faits. Donc, c’est seulement lorsque l’exercice normal de sa mission ne
lui permet pas d’être au courant de l’infraction que le commissaire aux
comptes échappe aux peines prévues par sl’article 899.

La mauvaise foi. L’infraction n’est consommée que lorsque la non-révélation de

faits délictueux dont le commissaire a eu connaissance a été faite « sciemment ».
Ce qui suppose dès lors non seulement la connaissance des faits mais aussi de
leur caractère délictueux. Mais le mobile, c’est-à-dire le but réel poursuivi par
l’auteur n’est pas pris en considération, même si, par exemple, l’omission a eu
pour seule raison de ne pas nuire à l’expansion économique de la société. Car ce
que la loi protège à travers cette infraction, c’est moins l’intérêt de la société
commerciale que l’intérêt général.

SECTION 2 : LES INFRACTIONS RELATIVES A LA COMPTABILITE

DE LA SOCIETE

La comptabilité concerne tous les éléments du bilan des exercices de la société,

aussi bien le capital social que le résultat de l’exploitation. Du fait de son
importance dans la vie des affaires, particulièrement dans la vie de la société, la
comptabilité doit être sincère et transparente. C’est pourquoi tout un ensemble
de documents est obligatoire pour toute société commerciale.

En France d’ailleurs, l’article 439 de la loi du 24 juillet 1966 sanctionne les

irrégularités dans l’établissement de la comptabilité, alors que l’AUSC n’en
fait pas allusion.

Par contre, l’AUSC, à l’image des textes antérieurs, sanctionne pénalement les
autres types d’irrégularités comptables traduisant un défaut de sincérité.

Mais ces infractions se rattachent à une conception étroite de la comptabilité

envisagée comme une simple « technique d’enregistrement des valeurs ». En
fait, il existe une interprétation plus large de la comptabilité qui correspond à
une « technique d’appréciation, d’interprétation et d’orientation de la vie

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financière de la société ». Ce deuxième sens de la notion permet d’envisager les
modifications dont le capital social peut faire l’objet.

Paragraphe 1 : Les irrégularités comptables

La loi cherche à sanctionner le défaut de sincérité comptable. Ce qui se traduit

par plusieurs incriminations prévues par les articles 889 et 890 de l’AUSCE.
Mais globalement, les irrégularités sanctionnées pénalement sont la répartition
de dividendes fictif entre les associés d’une part et la communication d’états
financiers ne donnant pas une image fidèle de la situation financière et
comptable de la société, d’autre part.

A-La distribution de dividendes fictifs

L’article 889 dispose : « Encourent une sanction pénale, les dirigeants sociaux
qui, en l’absence d’inventaire ou au moyen d’inventaire frauduleux, auront
sciemment opéré entre les actionnaires ou les associés la répartition de
dividendes fictifs ». Une telle distribution serait préjudiciable aux associés de
même qu’à la société car c’est le capital lui-même qui sera entamé puis qu’en
réalité il n’y a pas de bénéfice à partager. Ainsi, l’infraction sera consommée
lorsque ses éléments matériel et moral seront réunis. En fait, il faut un inventaire
fictif ou frauduleux, une répartition de dividendes fictifs et une mauvaise foi.
Mais en vérité l’inventaire ne constitue qu’une condition préalable de
l’infraction.

1. La condition préalable : le caractère fictif ou l’inexactitude de

l’inventaire

L’inventaire apparait un relevé descriptif et estimatif des créances, des dettes et

des biens de la société. C’est donc du bilan qu’il s’agit ou de tout compte rendu
permettant d’apprécier l’état du patrimoine social. Pour que l’infraction puisse
exister, il faut que l’inventaire soit absent ou frauduleux, à défaut, l’infraction
disparaît même s’il y a une répartition de dividendes fictifs.

a- L’inventaire

Il était considéré dans son sens large (toute situation permettant de connaître
l’état patrimonial de la société), son défaut à l’occasion de distribution de
dividendes fictifs, se rencontre rarement.

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 b- L’inexactitude de l’inventaire

Contrairement à l’inventaire absent, l’inventaire frauduleux est beaucoup plus

fréquent. L’inexactitude de l’inventaire s’accompagne donc de la mauvaise foi
de son auteur puisque le texte renvoie à la fraude. Cette fraude peut se
manifester par une majoration ou une minoration de l’actif.

La majoration de l’actif. La majoration de l’actif peut résulter d’une

surestimation d’éléments réels de l’actif par exemple la surévaluation de stocks
ou de la valeur des titres ou encore l’inscription des frais généraux comme frais
et travaux de premier établissement. mais elle peut également se traduire par une
simulation de l’existence d’éléments d’actif, en réalité inexistants, par exemple,
l’inscription à l’actif de créances en réalité irrécouvrables ou la simulation de
stocks inexistants.

La minoration du passif. Pour minorer le passif de la société on peut par

exemple omettre l’inscription d’une charge, en reportant une partie des frais
généraux sur le compte de l’exercice suivant. On peut également sous-évaluer le
montant d’une dette.

1 Les éléments de l’infraction

La condition préalable étant remplie, le concours de certains éléments matériel

et intentionnel permet de caractériser l’infraction.

a - L’élément matériel

L’élément matériel de l’infraction consiste dans un acte de distribution de

dividendes qui doivent revêtir un caractère fictif.

L’acte de distribution. Pour que l’on retienne l’existence d’un acte de

distribution de dividende mis à disposition des actionnaires aient été
effectivement perçus ; l’essentiel c’est qu’un « droit privatif soit créé au profil
des actionnaires ». Le délit peut même se réaliser par compensation. Si tel
n’était pas le cas, l’attitude des bénéficiaires-négligence ou volonté pourrait
alors retarder la consommation du délit. L’infraction sera donc réalisée par la
décision des gérants ou du conseil d’administration ordonnant le paiement du
dividende, même en cas de vote par l’assemblée générale d’un quitus ou d’une
décision approuvant cette répartition.

Par contre, il n’y a pas d’infraction lorsque les dirigeants ne procèdent pas à la
répartition, même si l’autorisation de répartition a été votée. D’ailleurs, la

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tentative n’est pas punissable. Ainsi, le point de départ de la prescription de
l’action publique commence le jour de la mise à la disposition des associés des
dividendes.

Le caractère fictif des dividendes. Le dividende correspond à la part du bénéfice

social que l’on attribue à chaque actionnaire ou associé. L’article 144 de
l’AUSC fixe les conditions dans lesquelles cette répartition doit s’effectuer. En
effet, c’est « après approbation des états financiers de synthèse et constatation
de l’existence de sommes distribuables que l’assemblée générale détermine la
part de bénéfice à distribuer, selon le cas aux actions ou aux parts sociales ». Et
l’article conclut que «Tout dividende distribué en violation de ces règles est un
dividende fictif ». Il ressort de cet article que deux conditions doivent être
remplies pour que les dividendes ne soient pas considérés comme fictifs.
D’abord, une condition de forme liée à la procédure de prise de la décision de
distribution. Ensuite, une condition de fond relative à la réalité du bénéfice.

La violation de la condition de forme. La sanction d’une condition de forme par

des dispositions pénales semble excessive ou tout au moins dénote du caractère
très formaliste l’AUSC.

L’article 144 de l’AUSC détermine la procédure à suivre pour pouvoir attribuer

la part de chaque associé ou actionnaire dans le bénéfice. Il faut au préalable
une approbation des états financiers et une constatation de l’existence de
sommes distribuables par l’assemblée générale. Et lorsque ces règles ne sont
pas respectées, tout dividende distribué est fictif. Cette violation peut se
traduire par une répartition des bénéfices contrairement à une décision de
l’assemblée des actionnaires ou tout simplement avant l’approbation des états
financiers.

La violation de la condition de fond. En général, le caractère fictif des

dividendes résulte des irrégularités de fond liées au bénéfice. Alors, est fictif
tout dividende distribué le bénéfice lui-même est fictif ou qu’il n’est pas encore
réalisé.

Le bénéfice fictif. La distribution de dividende est étroitement liée à l’existence

du bénéfice. Lorsque celui-ci fait défaut, le dividende sera prélevé sur le capital
ou les réserves légales de la société.

Toutefois, les tantièmes qui constituent une partie de la rémunération des

administrateurs et qui sont tirés du bénéfice distribuable, ne constituent pas des
dividendes fictifs. Ils sont destinés aux administrateurs de la société, alors que

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l’article 889 vise les actionnaires ou associés. Par contre, en ce qui concerne les
réserves définies comme des bénéfices non distribués ou l’excès de la situation
nette sur le capital social dont l’exigibilité est retardée, le caractère fictif ou non
du dividende tiré sur elles varie en fonction de leur nature.

Ainsi, alors que ceux tirés des réserves occultes ne le sont pas. Il en est de même
des réserves libres à la condition que la décision de l’assemblée « indique
expressément les postes de réserve sur lesquels les prélèvements sont
effectués ».

Le bénéficie non réalisé constitué également le délit, l’acte de distribution des

dividendes tirés de bénéfices existant en dehors de toute exigence de réalisation
effective. En effet, la réalisation du bénéfice est une condition de régularité de la
distribution.

Toutefois, la notion de bénéfice réalisé n’est pas aisée à déterminer car il ne faut
pas confondre la réalité du bénéfice avec sa liquidité. C’est ce qui fait qu’un
bénéfice réalisé puisse ne pas se trouver matériellement dans les caisses de la
société.

Par ailleurs, la constatation de l’existence doit se faire annuellement. De ce fait,

la distribution d’acomptes ou dividendes intercalaires semble être prohibée car
contraire au principe d’annualité de constatation du dividende. En plus, les
dividendes distribués doivent exister actuellement, ce qui rend irrégulière la
distribution de bénéfice futurs.

a) L’élément intentionnel

La nécessité d’une intention délictueuse résulte, à l’évidence, de l’emploi des

termes « fictifs, frauduleux et sciemment ». Cette mauvaise foi consiste dans la
connaissance, par l’auteur, tant du caractère fictif des dividendes que de
l’inexactitude de l’inventaire ou du bilan ou des conditions dans lesquelles la
distribution des dividendes a été décidée. C’est pourquoi la jurisprudence a
décidé que la mauvaise foi de l’administrateur doit se situer à la date de la
confection du bilan et que l’irrégularité de celui-ci n’apparaît que plus tard. Il ne
saurait se prévaloir de sa bonne foi au moment de la confection si, sachant par la
suite le caractère fictif des dividendes, il met effectivement en distribution les
dividendes votés.

En outre, la négligence dont ont pu se rendre coupable certains administrateurs

en ne vérifiant pas convenablement les écritures comptables, négligence

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susceptible d’engager leur responsabilité civile, ne saurait justifier leur maintien
dans les liens de la prévention.

Par ailleurs, il n’y’a pas présomption de mauvaise foi tirée de la seul qualité
d’administrateur du prévenu. Toutefois, certaines irrégularités sont de nature
telle qu’elles rendent vraisemblables l’esprit de fraude chez ceux qui ont établi
le bilan. Mais même dance ces cas, la preuve de la bonne foi peut être admise »

Le plus souvent, la mauvaise foi des ressort de leur fonction de gérant ou

d’administrateur au jour de la décision du conseil créant un droit privatif au
profil des actionnaires, de l’omission d’établir un inventaire ou de la nature et du
nombre de fraudes portées sur les inventaires. Et la bonne foi a été admise au
profil du prévenu ayant joué un rôle effacé dans l’administration de la société,
de son absence aux réunions du conseil d’administration.

B. La communication de la comptabilité

Le droit pénal intervient après l’établissement de la comptabilité, pour réprimer

l’information infidèle. C’est ainsi que l’article 890 de l’AUSC dispose :
« Encourent une sanction pénale les dirigeants sociaux qui auront, sciemment,
même en l’absence de toute distribution de dividendes, publié ou présenté aux
actionnaires ou associés, en vue de dissimuler la véritable situation de la
situation financière et de celle du patrimoine de la société, à l’expiration de
cette période ». Cet article, à l’image de l’article 437. 2° de la loi française du 24
juillet 1966 punit le délit de présentation ou de publication des états financiers
infidèles. L’analyse de ce délit laisse apparaître un élément matériel doublé d’un
élément moral.

1. Elément matériel

Le délit de communication d’états financiers de synthèse suppose un acte de

communication, c’est-à-dire le fait de publication ou de présentation et une
infidélité de l’objet de cette communication.

a) L’acte de communication : la publication ou la présentation

Il ressort de la lecture de l’article 890 de l’AUSC que les états financiers de

synthèse doivent faire l’objet d’une présentation ou d’une publication.

La présentation. Elle correspond à la communication des documents comptables

à l’assemblée générale des actionnaires ou leur mise à disposition, au siège
social ou encore leur envoi aux actionnaires dans les quinze jours avant

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l’assemblée générale d’approbation des comptes. L’infraction ne serait pas
réalisée si la communication est adressée à d’autres personnes ou à un autre
moment. La jurisprudence avait retenu que « par présentation, il faut entendre,
non la connaissance donnée du bilan à l’assemblée générale, mais la mise à la
disposition des actionnaires qui en est faite dans les quinze jours précédents
l’assemblée générale annuelle ».mai Cass ; Crim, 11 mai 1995 Rev ; D P 1995

Toutefois la présentation pourrait résulter d’une communication faite aux

actionnaires en dehors de l’assemblée générale ou de la préparation de celle-ci.

La publication. Elle s’entend par tout procédé portant le fait à la connaissance du

public, que ce soit par voie écrite ou orale. En plus, la communication doit être
collective, bien que la multiplication de communications individuelles ne soit
pas nécessairement une communication collective. Seulement, la publication
n’est pas limitée dans le temps par l’assemblée générale, comme c’est le cas
avec la présentation. Elle peut intervenir longtemps après l’établissement des
états financiers infidèles.

b) L’objet : Les états financiers de synthèse infidèles

L’article 890 de l’AUSC vise « des états financiers de synthèse ne donnant pas,
pour chaque exercice, une image fidèle des opérations de l’exercice, de la
situation financière et de celle du patrimoine ». L’article 437 – 2° de la loi du
24 juillet 1966 ne vise, par contre, que les comptes annuels qui englobent aussi
le bilan que le bilan infidèle. Les états financiers de synthèse annuelle doivent
donc être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la
situation financière et du résultat de l’exercice, conformément à l’article 168 de
l’AUSC.

Mais, même si strictement tout bilan est inexact, l’infidélité de l’article 890
recouvre les manquements à l’obligation principale de régularité et de sincérité.
Dès lors que le but est de dissimuler la véritable situation de la société. Cette
infidélité résulte donc de toute erreur ou plus exactement de toute irrégularité
relative à l’un des postes, d’ordre matériel, formel ou d’évaluation.

Les inexactitudes matérielles. Il s’agit des omissions ou des erreurs dans les
écritures ou alors de surcharge. Ce genre d’inexactitudes est rare puisque le
contrôle de la comptabilité permet de les déceler facilement. C’est le cas par
exemple lorsque le bilan d’une société ne mentionne pas une dette officiellement
contractée et laisse figurer un portefeuille d’actions en réalité vendues au cours

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de l’exercice (Cass. Crim. 14 décembre 1966 Bull ; 291 – bilan faisant
apparaître un bénéfice alors qu’en vérité, il y avait des pertes).

Les inexactitudes formelles. Appelées encore erreurs de classement, ces

irrégularités consistent à présenter des chiffres exacts de sorte qu’ils donnent
une fausse idée de la véritable situation de la société. Cela suppose le plus
souvent une désignation incorrecte des différents postes ou encore un
déplacement de ceux-ci dans le temps. Il en est ainsi notamment lorsqu’on
inscrit une créance de recouvrement douteux à la rubrique « effet de
commerce », ou lorsqu’on fait figurer sous la rubrique « frais de premier
établissement », « d’importantes dépenses de publicité qui ne constituaient en
réalité que des charges d’exploitation propres à cet exercice ( Cass. Crim.
Paris, 19 novembre 1978, Bull. 212)».

Les inexactitudes d’évaluation. Ce sont les erreurs les plus fréquentes car se
commettant le pus facilement. Elles peuvent même être le fait de spécialistes de
bonne foi en raison des difficultés liées aux évaluations. C’est ainsi que ces
inexactitudes peuvent être relevées en cas de minoration du passif, de
majoration de l’actif, de sous-évaluation ou d’erreurs d’estimation. Et puisqu’il
existe plusieurs méthodes d’évaluations, le choix de la méthode à adopter doit
varier selon la nature du bien à évaluer : fonds de commerce, brevets et marques
de fabrique, matériel mobilier, stocks de marchandises, valeurs mobilières.

2. L’élément moral

Il est double, car la faute suppose un dol général résultant de l’intention

coupable et un dol spécial caractérisé par un but déterminé.

a - Le dol général : l’intention

La loi n’incrimine que la présentation ou la publication commise « sciemment ».

L’intention consiste donc dans l’action en connaissance de cause : il s’agit de la
mauvaise foi. La loi n’exige aucune fraude particulière. L’intention coupable
existe dès lors que les prévenus avaient su « de par leurs fonctions, que
l’apparence, recherchée et donnée aux comptes et au bilan était contraire à la
réalité ».

En outre, l’infraction ne disparaît pas du seul fait que les associés avaient
connaissance de la véritable situation de la société car la loi cherche également à
protéger les tiers. La relaxe des prévenus ne peut être justifiée que par la seule

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absence de preuve de la mauvaise foi. Celle-ci se déduit le plus souvent de
l’imprudence des professionnels.

a) Le dol spécial : le but poursuivi

Contrairement à certains auteurs qui l’envisagent comme un mobile, la loi vise

un but déterminé. En effet alors que le mobile peut varier en fonction des
individus, le but poursuivi demeure le même pour l’infraction considérée. Il
s’agit du dessein de dissimuler la véritable situation de la société, peu importera
alors le mobile : une fraude fiscale ou une recherche des intérêts de la société.

Le dol spécial semble même résulter le plus souvent « de la réunion de l’acte

matériel (présentation ou publication de bilan inexact) et du dol général
(connaissant de l’inexactitude ». Toutefois, il peut arriver que des dirigeants
connaissant la fausseté du bilan présenté aux actionnaires, ne cherchent pas à
dissimuler la véritable situation de la société à ces derniers mais plutôt aux
autorités locales.

Paragraphe 2 : Les modifications du capital social

Le capital de la société fixé dans les statuts est en principe intangible.

Cependant, « la nécessité des affaires conduit souvent à le modifier. Mais pour
protéger les créanciers et les tiers, la loi sanctionne pénalement le mécanisme
juridique qu’elle organise » dans la mesure où de telles modifications risquent
de léser ces derniers. C’est pourquoi toute modification du capital est strictement
réglementée. Et le droit pénal, à l’image du droit commercial, distingue les cas
d’augmentation et de réduction du capital social.

A. L’augmentation du capital social

L’augmentation du capital social s’effectuer suivant plusieurs procédés :

nouveaux apports en nature, incorporation de réserves, souscriptions nouvelles,
concessions d’obligations en actions.

Mais quel que soit le procédé, l’augmentation implique une émission d’actions
nouvelles qui risque de nuire aux anciens actionnaires. Dès lors, comme lors de
la constitution, tous les intéressés doivent être protégés. C’est ainsi que
l’émission d’action est compensée par le droit préférentiel de souscription.

1. L’émission d’actions nouvelles

Les textes relatifs à la constitution des sociétés sont applicables aux

augmentations de capital social. Mais il existe des incriminations spécialement

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attachées à l’émission d’actions ou de coupures d’actions au moment de
l’augmentation du capital (article 893 l’AUSC).

Par contre, des exceptions sont prévues dans les cas où les actions sont
régulièrement émises par conversion d’obligations convertibles à tout moment
ou par l’utilisation de bons de souscription ou si les actions sont remises en
paiement de dividendes.

L’infraction suppose un élément matériel, l’émission d’actions ou de coupures

d’actions et un élément moral, une simple faute d’imprudence. Le texte requiert
en plus l’existence d’irrégularités qui apparaissent comme des conditions
préalables. La gravité de ces irrégularités justifie l’échelle des peines prévues.

C’est ainsi qu’on retrouve d’abord le non-établissement du certificat de

dépositaire ou le défaut de contrat de garantie, et le non-accomplissement des
formations préalables à l’augmentation du capital soit antérieurement souscrit
ou soit intégralement libéré ou sans que les actions nouvelles actions d’apport
aient été intégralement libérées avant l’inscription modificative au registre du
commerce, ou sans que les actions nouvelles de numéraires aient été libérées,
lors de la souscription, d’un quart au moins de leur valeur, les irrégularités en
cas de non maintien des actions de numéraire en la forme nominative jusqu’à
leur entière libération.

2. Le droit préférentiel de souscription

Les articles 894 et 895 de l’AUSC organisent la protection du droit préférentiel

de souscription qui est reconnu soit aux actionnaires, soit aux obligataires.

a) Le droit préférentiel des actionnaires

Aux termes de l’article 573 de l’AUSC, « Les actionnaires ont,

proportionnellement au montant de leurs actions, un droit irréductible de
préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une
augmentation de capital ».

Par contre, l’article 586 de l’AUSC prévoit la possibilité pour « L’assemblée

générale de supprimer le droit préférentiel de souscription ». Ces deux aspects
du droit des actionnaires, à savoir sa reconnaissance et sa suppression sont
pénalement contrôlés.

La reconnaissance du droit préférentiel. Elle est prévue par l’’article 894-1 et 3

de l’AUSC qui incrimine l’attitude de certains dirigeants sociaux lors d’une

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augmentation de capital social. La peine prévue pour ce délit est une amende de
100.000 à 1.000.000 de francs CFA.

L’élément matériel de l’infraction consiste en une omission : ne pas réserver aux

actionnaires un délai de vingt jours, à dater de l’ouverture de la souscription,
pour l’exercice de leur droit ; ne pas faire bénéficier les actionnaires,
proportionnellement au moment de leurs actions, d’un droit de préférence à la
souscription des actions en numéraire…

La suppression du droit préférentiel. En vue de la suppression du droit de

préférence des actionnaires, l’AUSC prévoit l’exigence d’un rapport en son
article 588, et l’article 589 en fixe le contenu dans le but de mieux protéger les
bénéficiaires de ce droit. C’est ainsi que l’article 895 de l’AUSC punit les
dirigeants sociaux qui auront donné ou confirmé des indications inexactes
suppression du droit préférentiel de souscription. Mais l’infraction suppose la
mauvaise foi, car devant être commise « sciemment ».

Seulement, l’article 895 ne vise pas les commissaires aux comptes, alors que
ceux-ci peuvent être amenés à faire un rapport au même titre que le conseil
d’administration ou de l’administrateur général (article 588).

Donc vraisemblablement, comme c’est le cas en France, les commissaires aux

comptes devraient pouvoir être sous la menace de cette infraction.

b) Le droit préférentiel des obligataires

Malgré l’interdiction faite à l’assemblée des obligataires de convertir des

obligations en actions, il est possible de prévoir dès l’emprunt la transformation
ultérieure des obligations en actions selon certaines conditions. Et ce sont ces
obligations qui sont prises en compte par le droit pénal de l’OHADA, à
l’exclusion des obligations échangeables. Par contre, ces dernières sont prises en
considération par le droit étranger, notamment la loi française du 24 juillet 1966
en son article 450-6°

Quant aux obligations convertibles, l’article 894 ne semble protéger que le droit
préférentiel de souscription des actionnaires et non leurs droits dans le capital
social. En effet, l’article 894-4° incrimine de la part des dirigeants sociaux le fait
de ne pas réserver les droits des titulaires de bons de souscription.

B. La réduction du capital

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L’AUSC prévoit un minimum de capital en fonction de la nature des sociétés.
Pourtant, la réduction du capital reste admise à condition qu’elle soit autorisée
ou décidée par l’assemblée générale extraordinaire qui peut néanmoins déléguer
au conseil d’administration ou à l’administrateur général, selon le cas, tous
pouvoirs pour la réaliser. (Art. 628 AUSC). La réduction résulte, selon l’article
627, de la diminution du nombre des actions.

Exceptionnellement, l’art.639 prévoit une possibilité de réduire le capital social

par le rachat ou la prise en gage par la société de ses propres actions. Mais
l’AUSC, contrairement à la loi française du 24 juillet 1966 ne prévoit aucune
sanction à propos de cette opération.

Toujours est-il que la diminution du montant nominal ou du nombre des actions

en vue de réduire le capital est valable à condition de respecter les conditions de
forme et de fond prévues par les articles 629 de l’AUSC et s. dont
l’inobservation entraîne, conformément aux dispositions de l’article 896 de
l’AUSC, l’application d’une sanction pénale aux administrateurs et au président
directeur général de mauvaise foi.

La condition de fond est relative au non-respect de l’égalité des actionnaires,

alors que la condition de forme concerne l’omission de communiquer le projet
de réduction du capital social aux commissaires aux comptes quarante-cinq
jours au moins avant la réunion de l’assemblée générale appelée à statuer.

L’AUSC, contrairement à l’article 454-3° de la loi française du 24 juillet 1966,

ne vise pas l’omission d’assurer la publicité de la décision de réduction du
capital au registre du commerce et dans un journal d’annonces légales.

Enfin, il convient de distinguer la réduction du capital d’une opération voisine,

l’amortissement du capital défini par l’article 651de l’AUSC comme l’opération
par laquelle la société rembourse aux actionnaires tout produit de la liquidation
future de la société. Mais l’amortissement ne fait pas l’objet d’une protection
pénale dans le cadre de la loi uniforme.

CHAPITRE 3 : LES INFRACTIONS LIEES A LA DISPARITION DES

SOCIETES

La disparition de la société peut avoir lieu au terme fixé, mais elle peut
également être prématurée. En effet, dans le cadre de sa gestion, la société peut
connaitre des périodes de prospérité ou de difficulté. La société en difficulté est
celle dont la réalisation de l’objet est devenue plus ou moins compromise du fait

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de son impossibilité à faire face à ses engagements. Ces sociétés sont dans une
situation d’échec (section 1ère).

En outre, les sociétés peuvent se trouver dans une situation ou leur dissolution
est irréversible (section 2). Les causes de dissolution sont soit volontaires, soit
accidentelles. Mais, même dans ces cas de crise, le législateur a prévu des
sanctions pénales, comme si la ruine de leurs affaires ne suffisait pas. En fait, la
loi cherche surtout à protéger les créanciers sociaux dont le recouvrement des
créances devient d’avantage incertain.

SECTION 1. L’ECHEC DE LA SOCIETE

Malgré la tristesse de son sort lorsque la ruine la guette, la société en difficulté

reste exposée aux foudres de la répression pénale. Car désireux de sauver les
affaires, les actionnaires ou les dirigeants sont parfois tentés de se livrer à des
manœuvres qui risquent le plus souvent de menacer les intérêts des créanciers.

C’est la raison pour laquelle, en plus de la famille, l’AUPC, à l’image des droits
étrangers, a consacré la sanction pénale qui apparait encore plus nécessaire. En
France, la loi de 1985 a procédé à une large dépénalisation par rapport a la loi de
1966. Pourtant cette évolution n’a pas été prise en compte par le Traité de
l’OHADA.

En effet, l’Acte uniforme sur les procédures collectives d’apurement du passif

(AUPCAP) qui organise la réglementation des entreprises en difficultés
incrimine pénalement la banqueroute et les délits assimilés. Quant aux sanctions,
il renvoie aux peines en vigueur dans les Etats parties.

Paragraphe 1. La banqueroute

Lorsqu’une société est en état de cessation des paiements, définie par l’article 25
de l’Acte uniforme portant sur les procédures collectives d’apurement du passif
(AUPCAP) comme la situation de la personne (commerçante) qui est dans
l’impossibilité « de faire face à son passif exigible avec son actif disponible »,
toute personne physique qui se livre à certains actes incriminés est passible des
peines de la banqueroute. Mais le délit de la banqueroute suppose l’existence de
conditions préalables et la réunion des éléments constitutifs.

A. Les conditions préalables

Une double condition est exigée pour que le délit de banqueroute soit constitué.
Il s’agit de la qualité de l’argent pour les personnes physiques, et pour les

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entreprises, de l’ouverture d’une procédure collective ou plus exactement de
l’existence d’une situation de cessation des paiements.

1. La qualité de l’agent

. La loi distingue selon qu’il s’agit d’une personne physique commerçante, ou

d’une personne physique dirigeant une personne morale.

a) Les personnes physiques

Aux termes de l’article 227 de l’AUPC, la banqueroute s’applique « aux

commerçants, personnes physiques et aux associés des sociétés commerciales
qui ont la qualité de commerçants ». Cet article est plus restrictif que l’article
1961-1 de la loi française de 1985 selon lequel un commerçant ou un artisan
peut être déclaré auteur principal de banqueroute.

A cet égard, l’AUPC a la même portée que le Code de commerce qui limitait le
domaine de la répression aux seuls commerçants.

Certaines difficultés peuvent apparaitre, comme en droit commercial, lorsqu’il

s’agit d’apprécier la qualité de commerçant. La jurisprudence(1) l’entend au
sens large. Seulement, l’existence d’une incapacité entre la profession exercée,
par exemple notaire, avocat, et le commerce, n’empêche pas d’être
banqueroutier ; il en est de même pour une personne qui exerce illégalement la
profession de commerçant(2).

Par contre, les sanctions pénales ne s’appliquent pas lorsque la personne qui
exerce le commerce se trouve dans un cas d’incapacité, par exemple un mineur
non émancipé, un majeur en tutelle ou en curatelle.

b) Les personnes morales

L’article 230 de l’AUPC vise les « personnes physiques dirigeantes de

personnes morales assujetties aux procédures collectives et les personnes
physiques représentantes permanentes de personnes morales dirigeantes de
personnes morales ». Dès lors il n’est pas nécessaire que la personne morale soit
elle-même commerçante, le seul exercice d’une activité économique suffit. En
outre, la personne morale peut ne pas être une société car le texte s’applique
également aux G.I.E.

L’article 230 de l’AUSC précise aussi qu’il peut s’agir de dirigeants de droits
ou de fait ou plus généralement « de toute personne ayant directement ou par
personne interposée, administré, géré ou liquidé la personne morale sous le

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couvert ou aux lieux et places de ses représentants légaux ». En application de
la loi française de 1985, la jurisprudence avait retenu le délit de banqueroute à
l’encontre d’une associée d’une S.A.R.L. qui « est intervenue directement dans
la gestion de l’entreprise, s’intitulant elle-même dans les effets commerciaux
comme l’un des gérants, et qui se trouvait, en raison de sa position
prépondérante ‘cogérante de fait’ »(Crim. 23 janvier 1978, Bull 24 du 16 juin
1976, Gaz. Du Pal. 1976, 2, p. 640).

2. La cessation des paiements

Le délit de banqueroute suppose, selon les articles 228 et 229 de l’AUPC, un

état de cessation des paiements, comme ce fut le cas dans la loi de 1985. Il n’est
donc pas nécessaire que cet état soit constaté par une juridiction commerciale ou
civile. Les tribunaux répressifs sont donc amenés à apprécier dans chaque cas
l’existence même et le moment de la cessation des paiements (Crim., 30 octobre
1968, Bull., 282).

Par contre, désormais, en France, le délit de banqueroute suppose l’ouverture

d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation (article 197 de la
loi française de 1966), c’est-à-dire qu’il faut certes la cessation des paiements,
mais celle-ci doit être constatée par le tribunal compétent. Ce qui fait que le juge
pénal est dans ce cas lié par la décision des juges consulaires ou civils à qui il
revient de fixer la cessation de paiements et la date de celle-ci.

Pourtant, là également, l’autonomie du droit pénal subsiste car selon la

jurisprudence (Crim. 18 novembre 1991, Bull. p. 415 Jurisclasseur Périodique
J.C.P. 1993 II p. 22102), le juge pénal peut retenir une date de cessation des
paiements autres que celle qui a été retenue par le juge commercial ou civil.
Mais toujours est-il qu’avec l’Acte Uniforme Portant organisation de procédure
Collective d’Apurement du Passif (AUPCP), c’est la cessation des paiements
qui constitue une condition de la banqueroute, alors qu’en France, c’est le
jugement constatant cette cessation.

B. Les éléments constitutifs

L’AUPCAP distingue deux cas de banqueroute et en fonction desquels

l’élément moral est parfois nécessaire.

1. Les cas de banqueroutes

Comme dans le COCC (Code sénégalais des Obligations Civile et

Commerciale s) , l’AUPC distingue de façon classique la banqueroute simple de

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la banqueroute frauduleuse. En revanche est supprimée en France cette
distinction depuis la loi de 1985. Cette loi a dépénalisé certains agissements,
autrefois incriminés, qui reflétaient vidée d’incompétence ou de négligence. Ne
sont donc désormais retenus que quatre cas : l’emploi de moyens ruineux, le
détournement d’actif, l’augmentation frauduleuse du passif du débiteur et les
débits liés à la comptabilité. Ces cas ont été tirés soit des cas de banqueroute
simple soit de banqueroute frauduleuse.

a) La banqueroute simple

L’AUPCAP a retenu cinq cas de banqueroute simple dont deux similaires avec
la synthèse de la loi de 1985 en France : l’emploi de moyens ruineux et la
comptabilité incomplète ou irrégulière(1).

En plus la banqueroute simple est réalisée(2) si la personne en état de cessation

de paiements a contracté sans recevoir des valeurs en échanges, des
engagements trop importants eu égard à sa situation lorsqu’elle les a contractées,
ou si sans excuse légitime, elle ne fait pas la déclaration à la juridiction
compétente de son état de cessation des paiements dans les trente jours, ou enfin
si, ayant été déclarée deux fois de cessation de paiements en cinq ans, ses
procédures ont été clôturées pour insuffisance d’actif.

b) La banqueroute frauduleuse

Les cas de banqueroute frauduleuse sont plus nombreux ; deux seulement ont
été repris après la dépénalisation en France : le détournement de tout ou partie
de l’actif et l’augmentation frauduleuse du passif.

En outre, l’AUPCAP incrimine la soustraction de la comptabilité, l’exercice des

fonctions de commerçant contrairement aux interdictions, le paiement à un
créancier au préjudice de la masse, après la cessation des paiements, la
stipulation avec un créancier des avantages particuliers en raison de son vote
dans les délibérations de la masse.

Enfin, l’AUSPCA sanctionne des peines de banqueroute frauduleuse, toute

personne assujettie à une procédure de règlement judiciaire qui, de mauvaise
foi, présente un état financier inexact ou incomplet ou qui accomplit des actes
interdits sans autorisation judiciaire.

2. L’élément intentionnel

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 Apparemment la mauvaise foi n’est requise que pour la plupart des cas de
banqueroute frauduleuse. Le terme « frauduleux est lui-même révélateur». Il est
admis par la jurisprudence que la mauvaise foi n’était pas nécessaire à la
banqueroute simple.

Toutefois, le cas d’emploi de moyens ruineux semble supposer l’intention

frauduleuse, car la loi « l’intention de retarder la constatation de la cessation
des paiements, traduisant l’exigence d’un dol spécial ou, tout au moins, de la
mauvaise foi de son auteur ».

Mais le fait, pour la loi française de 1985, d’avoir regroupé dans la banqueroute
quelques anciens cas de l’une et de l’autre banqueroute, entraine une élimination
du qualificatif « frauduleux », d’où l’incertitude quant à l’exigence de la
mauvaise foi. Les tribunaux auront dès lors un pouvoir d’appréciation plus ou
moins étendu.

Paragraphe 2. Les infractions connexes

L’AUPCAP a prévu à côté de la banqueroute, d’autres séries d’infractions qui

sont connexes à celle-ci. C’est ainsi que les articles 230 à 239de la loi française
de 1985 traitent des infractions assimilées aux banqueroutes alors que les
articles 240 à246 de la loi de 1985 visent les autres infractions.

Dans cette deuxième catégorie, on retrouve des infractions commises par des
tiers ou des parents du débiteur et qui sont punies des mêmes peines que la
banqueroute frauduleuse. Ce qui semble signifier que ces infractions sont
également assimilées, comme celles qui les précèdent, à la banqueroute. Par
contre, les autres infractions peuvent être punies de peines différentes, car la loi
de 1985 renvoie seulement aux peines en vigueur dans chaque Etat partie.

A. Les délits assimilés

Ces infractions peuvent être commises par les dirigeants sociaux, mais
également par des tiers ou des parents du débiteur. Mais l’AUPC distingue les
infractions assimilées à la banqueroute simple et celles qui sont assimilées à la
banqueroute frauduleuse.

1. Les délits assimilés à la banqueroute simple

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 Ces délits sont le fait des dirigeants des sociétés soumises aux procédures
collectives. Il s’agit de tous dirigeants de fait ou de droit qui ont administré, géré
ou liquidé la personne morale (art.230 de la loi de 1985). Ces délits sont de deux
catégories. La première requiert assez curieusement la mauvaise foi de l’auteur
de l’un des faits suivants :

- la consommation de sommes appartenant à la personne morale en faisant des

opérations fictives ou de pur hasard ;

- l’achat en vue de revendre au-dessous du cours, ou l’emploi de moyens

ruineux pour se procurer des fonds. Ici la loi exige un dol spécial : l’intention de
retarder la constatation de la cessation des paiements ;

- le paiement à un créancier au préjudice de la masse ;

- le fait de prendre des engagements trop importants, pour le compte d’autrui,

sans valeurs en échange ;

- la tenue irrégulière ou incomplète de la comptabilité ;

- l’omission de déclaration de l’état de cessation des paiements dans les trente

jours ;

- le détournement ou la dissimulation (ou leur tentative) d’une partie de leurs

biens ou encore le fait de se reconnaître frauduleusement débiteur. Dans le but
de soustraire tout ou partie de leur patrimoine (dol spécial).

La plupart de ces cas de délits assimilés à la banqueroute simple ne constituent

que des reprises des cas de banqueroute simple.

Quant à la deuxième catégorie, elle reprend l’absence de déclaration de l’état de

cessation des paiements ou l’omission de joindre à la déclaration la liste des
associés avec l’indication de leurs noms et domicile, dans le cas des sociétés
comportant des associés indéfiniment et solidairement responsables de dettes de
celles-ci.

2-Les délits assimilés à la banqueroute frauduleuse

Ces délits peuvent être le fait de deux catégories de personnes en relation

directe ou indirecte avec la société en difficulté ; les dirigeants, les tiers.

a) Les délits commis par les dirigeants

Droit Pénal des Affaires. Cours du Dr. AZAKPO Kouma Tel: 90 01 27 64 74

 L’article 233 de l’AUSC reprend exactement pour le compte des dirigeants les
faits incriminés prévus à l’article 229 qui vise toute personne, à l’exception du
paiement à un créancier, au préjudice de la masse. Donc ce sont les mêmes cas
de banqueroute frauduleuse qui sont repris comme des délits assimilés lorsqu’ils
sont commis par des dirigeants.

L’intérêt d’une telle distinction n’est pas très perceptible car une condition
préalable à la banqueroute est la qualité de dirigeant d’une personne morale. Les
articles 234 de l’AUSC et suivants règlementent la poursuite des infractions de
banqueroute et de délits assimilés. Ce qui les distingue des autres infractions
auxquelles appartiennent celles commises par les tiers et les parents du débiteur
qui pourtant semblent être assimilés, elle aussi, à la banqueroute frauduleuse.

b) Les délits commis par les tiers

L’article 240 de l’AUPC punit des peines de la banqueroute frauduleuse les

personnes qui interviennent dans la gestion de la société en difficulté à un titre
indéterminé : les tiers. Il s’agit en fait de toute personne accomplissant un des
trois actes incriminés à l’article 240.

D’abord, il y a le recel des biens du débiteur. En fait, le législateur sanctionne

« les personnes convaincues d’avoir, dans l’intérêt du débiteur, soustrait, recelé
ou dissimulé tout ou partie des biens meubles ou immeubles ». Ce qui
n’empêche toutefois pas d’autres sanctions pénales car l’article 240
précise : « le tout sans préjudice des dispositions pénales relatives à la
complicité ».

Ensuite, l’article 240 incrimine la supposition de créances. Celle-ci résulte du

fait des personnes convaincues d’avoir frauduleusement produit dans la
procédure collective des créances supposées ; quelle qu’en soit la manière : soit
en leur nom, soit par l’interposition ou supposition de personne. Cette infraction
ne constitue pas un cas de complicité. Il n’est pas nécessaire que le coupable ait
agi dans l’intérêt du débiteur, encore moins qu’il ait agi en accord avec ce
dernier.

Enfin, est prévue l’interposition de personne car la loi incrimine le fait pour des
personnes qui, de mauvaise foi, ont détourné ou dissimulé une partie de leurs
biens, ou tenté de le faire, alors qu’elles exerçaient le commerce sous le nom
d’autrui ou sous un nom supposé.

A- L’élément matériel

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 Il consiste en une omission caractérisée par le fait pour les dirigeants sociaux
d’une société dont l’actif net est devenu inférieur à la moitié du capital social, du
fait des pertes constatées dans les états financiers de synthèse, de n’avoir pas
accompli l’une des deux formalités suivantes :

- convoquer, dans les quatre mois qui suivent l’approbation des états financiers
de synthèse ayant fait apparaitre ces pertes, l’assemblée générale extraordinaire
à l’effet de décider, s’il y a lieu, la dissolution anticipé de la société ;

- déposer au greffe du tribunal chargé des affaires commerciales, inscrire au

registre du commerce et du crédit mobilier et publier dans un journal habilité à
recevoir les annonces légales, la dissolution anticipée de la société.

B. L’élément moral

Le délit suppose la mauvaise foi du dirigeant social, imposée par l’adverbe

« sciemment ». La Cour de cassation française l’a également rappelée (Crim., 27
avril 1987Bull. , p. 167).

Le prévenu ne peut arguer de sa bonne foi au motif que les bénéfices réalisés
lors des exercices ultérieurs ont permis de reconstituer un actif net supérieur
« au seuil critique » du capital social.

Paragraphe 2 : La liquidation de la société

La société est, selon l’article 204 de l’AUPC, en liquidation « dès l’instant de

sa dissolution ». La liquidation consiste en un ensemble d’opérations visant,
après règlement du passif sur les éléments de l’actif, à convertir ces éléments en
argent, en vue du partage à effectuer, éventuellement entre les associés.

Le liquidateur joue un rôle particulièrement important dans la réalisation de ces

opérations. C’est ainsi que la protection des intérêts des associés et des tires,
passe par une réglementation de ses actes, tant en ce qui concerne sa nomination
(A) que l’exercice de sa mission (B).

A – La nomination du liquidateur social

L’AUSC, contrairement à la loi française de 1985, ne prévoit pas de sanction

pénale relative à la désignation du liquidateur, c'est-à-dire le choix de sa
personne. En France, les infractions concernent l’exercice des fonctions de
liquidateur en cas d’interdiction ou de condamnation.

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Par contre, l’AUSC, comme les autres textes, menace de sanction pénale les
défauts de publicité de la nomination du liquidateur. En effet, l’art. 902-1 de
l’AUSC prévoit un emprisonnement ou une amende à l’encontre du liquidateur
qui, sciemment, n’aura pas, dans le délai d’un mois, à compter de sa nomination,
publié dans un journal habilité à recevoir les annonces légales du lieu du siège
social, l’acte le nommant liquidateur et déposé au registre du commerce les
décisions prononçant la dissolution. L’infraction est constituée si le liquidateur
s’abstient de vérifier qu’on a bien respecté les directives qu’il avait données
d’avoir procédé à la publicité (Crim.,7 mars 1994 R. soc. 1994, P506).
L’élément matériel de cette infraction d’omission ou de commission.

1 – Les infractions d’omission.

Sous la menace des peines prévues, encourt une sanction, le liquidateur qui ne
convoque pas les associés, en fin de liquidation, pour statuer sur le compte
définitif, sur le quitus de sa gestion et la décharge de son mandat et pour
constater la clôture de la liquidation.

Il en va de même pour le liquidateur, en cas de liquidation intervenue sur

décision judiciaire, qui n’aura pas :

- Présenté dans les six mois de sa nomination, un rapport sur la situation

active et passive de la société en liquidation et sur la poursuite des
opérations de liquidation, ni sollicité les autorisations nécessaires pour les
terminer ;
- Etablir, dans les trois mois de la clôture de chaque exercice, les états
financiers de synthèse au vu de l’inventaire et un rapport écrit dans lequel
il rend compte des opérations de la liquidation au cours de l’exercice
clôturé ;
- Permis aux associés d’exercer, en période de liquidation, leur droit de
communication des documents sociaux dans les mêmes conditions
qu’antérieurement ;
- Convoqué les associés, au moins, au moins une fois par an, pour leur
rendre compte des états financiers de synthèse en ca de continuation de
l’exploitation ;
- Déposé à un compte ouvert dans une banque au nom de la société en
liquidation, dans le délai de 15 jours, les sommes affectées aux
répartitions entre les associés et les créanciers ;

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 - Enfin, déposé, sur un compte de consignation ouvert dans les écritures du
Trésor, les sommes attribuées à des créanciers ou à des associés et non
réclamés par eux.

2 – Les infractions de commission

A ce niveau, le législateur requiert la mauvaise foi pour sanctionner l’un des

deux faits suivants qui entraînent chacun une soustraction de l’actif au détriment
des associés :

- L’abus des biens sociaux ou du crédit de la société en liquidation. Il

s’agit pour le liquidateur de faire des biens ou du crédit social un usage
qu’il savait contraire à l’intérêt de celle-ci, des fins personnelles ou pour
favoriser une autre personne morale dans laquelle il était directement ou
indirectement intéressé, (art.904-1) ;
- La cession interdite d’actif. Cette cession, totale ou partielle, d’actifs est
interdite ; lorsqu’elle est faite sans autorisation de la juridiction
compétente ou consentement unanime des associés, à une personne ayant
eu dans la société la qualité d’associé en nom, de commandité, de gérant,
de membre du conseil d’administration, d’administrateur général ou de
commissaire aux comptes.

Conclusion
De tout ce qui précède, des difficultés s’observent de part et d’autre en ce
qui concerne l’incrimination ou la répression des infractions dans l’espace
de l’OHADA à cause de l’initiative laissée à chaque Etat membre dans la
mise en œuvre des peines prescrites par le Traité de l’OHADA..

Après deux décennies d’existence, il n’y a eu aucune avancée significative

dans la mise en œuvre du Traité en dépit de la volonté manifeste du
législateur de l’OHADA, un bilan d’étape de l’application de l’Acte
uniforme s’impose. Dans ces conditions la question se pose de savoir s’il
faut continuer dans le système hétérogène des incriminations c'est-à-dire
laisser la possibilité à chaque Etat partie au Traité d’incriminer et
sanctionner les délinquants en cas de commission d’infraction ou porter la
question au niveau des instances du Traité pour rechercher des pistes de
réflexions profondes en vue de l’uniformisation des incriminations et des
sanctions.

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 En effet, la prise en compte du principe sacro-saint attaché à la notion de
souveraineté de chaque Etat membre demeure un frein insurmontable à
l’atteinte des objectifs assignés au Traité de l’OHADA en ce qui concerne la
lutte contre la criminalité sous toutes ses formes dans l’espace de l’OHADA
en vue d’instaurer la sécurité juridique et judiciaire devant favoriser un
environnement propice aux affaires.

La résolution de ce problème relève exclusivement de la compétence de la

Conférence des Chefs d’Etat des pays membres du Traité de l’OHADA
qui doivent conjuguer leurs efforts pour surmonter les obstacles en tenant
compte des réalités juridiques de chaque Etat membre afin que ledit Traité
puisse atteindre pleinement les objectifs qui lui sont définis. Avec la volonté
et la détermination des Chefs d’Etats membres du Traité, l’accomplissement
des missions assignées à l’OHADA est possible.

ANNEXE

SYNTHESE DU COURS
Droit Pénal des Affaires. Cours du Dr. AZAKPO Kouma Tel: 90 01 27 64 79
Module 1 : Notions de droit pénal général

L’infraction et la peine,

L’action publique et action civile,

Les juridictions répressives;

Module 2 : Les infractions prévues par les Actes Uniformes OHADA

Banqueroute, interdictions professionnelles;

Délits en matière de sociétés : abus de biens, abus de crédits, distribution de dividendes

fictifs, délits comptables, présentation de comptes ne donnant pas une image fidèle;

Responsabilité pénale des professionnels comptables et des auditeurs légaux.

Module 3 : Les infractions non prévues par les Actes Uniformes OHADA

Droit pénal économique : ventes, chèques, publicité mensongère, usure…;

Droit pénal social;

Escroquerie, abus de confiance, faux en écriture, recel;

MODULE I : NOTIONS DE DROIT PÉNAL GÉNÉRAL

1 : L’infraction et la peine

1-1 : La définition de l’infraction par ses éléments constitutifs

L’infraction est commise par la violation d’une règle mise en place par les Autorités d’un pays
pour assurer la cohésion sociale et garantir la sécurité.

Sa constitution suppose la réunion de trois éléments : un élément légal, un élément matériel

et un élément intentionnel

 L’élément légal de l’infraction

Droit Pénal des Affaires. Cours du Dr. AZAKPO Kouma Tel: 90 01 27 64 80

L’élément légal de l’infraction signifie qu’elle a fait l’objet d’une disposition légale par les
diverses Autorités compétentes avant sa commission. L’élément légal tire son origine du
principe de la légalité des délits et des peines énoncé par toutes les législations africaines de
la même manière : « nulle contravention, nul délit, nul crime, ne peuvent être punis de peines
qui n’étaient pas prononcées par la loi avant qu’ils fussent commis »
« nullumcrimennullapoena sine lege ».Ce principe qui doit s’interpréter de la façon la plus
stricte possible implique que la loi pénale ne devra pas s’appliquer à des faits commis
antérieurement à sa mise en application. En d’autres termes, la non rétroactivité, connue
dans d’autres branches du droit, régit également la loi pénale. Toutefois, elle connaît des
exceptions comme les lois pénales plus douces (une nouvelle loi pénale qui prévoit une
incrimination plus douce que celle sous l’égide de laquelle un prévenu est incarcéré doit
s’appliquer de façon rétroactive), l’ordre de la loi (une loi nouvelle expressément rétroactive),
les lois nouvelles interprétatives et les mesures de sûreté comme une cure de
désintoxication qui sont destinées à prévenir un état dangereux.

L’élément légal de l’infraction disparaît avec les faits justificatifs de l’infraction que sont : la
légitime défense, l’état de nécessité et l’ordre de la loi et le commandement de l’autorité
légitime.

 L’élément matériel de l’infraction

Il est constitué par la manifestation extérieure de l’infraction. Par exemple, la soustraction
frauduleuse de la chose d’autrui, le coup de couteau porté à autrui, la non-assistance à
personne en danger etc. L’élément matériel exige qu’il y ait des traces matérielles de
l’infraction, mais l’infraction manquée ou tentée est punissable au même titre que l’infraction
consommée.

 L’élément moral de l’infraction

C’est la volonté et la conscience de l’auteur d’une infraction de commettre cette infraction.
L’élément moral permet de faire une distinction entre les infractions intentionnelles (celles
dans lesquelles l’auteur a voulu accomplir un acte illégal) et les infractions non
intentionnelles (celles dans lesquelles le simple fait d’accomplir l’acte suffit à retenir la
culpabilité de son auteur). L’élément moral ou intentionnel disparaît avec l’absence de
volonté et de clairvoyance de son auteur. En revanche les co-auteurs et complices peuvent
être poursuivis dès lors qu’il est établi qu’au moment de leur participation à l’infraction, ils
étaient en pleine possession de leurs facultés mentales.

1-2 : La classification de l’infraction

Droit Pénal des Affaires. Cours du Dr. AZAKPO Kouma Tel: 90 01 27 64 81

L’infraction se classe selon son degré de gravité : ainsi on distingue la contravention, le délit
et le crime.

La contravention est l’infraction la moins grave dans la gamme des agissements antisociaux
tels que le non-respect des feux de signalisation, etc. La contravention est jugée par un
Tribunal de simple police

Le délit est une infraction d’une gravité moyenne, intermédiaire entre la contravention et le
crime et frappée d’une peine correctionnelle. Il relève de la compétence d’un Tribunal
Correctionnel

Le crime est l’infraction la plus grave. Au rang des crimes, on cite l’homicide, le viol. Il est
justiciable de la Cour d’Assises

1-3 : La sanction de l’infraction : la peine

La peine sert aussi bien à prévenir que pour punir un acte répréhensible. Ainsi un certain
nombre de fonctions lui sont attachées en vue de préserver la société des actions
dangereuses : il s’agit de la fonction d’intimidation, de rétribution et de réadaptation. Selon
les fonctions, la peine recouvre les caractères afflictif (destiné à faire éprouver au prévenu un
châtiment, une souffrance, une privation ou une gêne sensible), infamant (réprobation
publique), déterminé (dosage de la peine par rapport à la faute commise) et définitif (lorsque
la décision de justice qui la prononce a acquis l’autorité de la chose jugée).

2 : L’action publique et action civile

Deux actions sont susceptibles d’être déclenchées à l’occasion de la commission d’une

infraction : selon le but recherché et la personne qui l’exerce, elle est désignée sous le
vocable d’action publique et d’action civile

 L’action publique
L’action publique est celle qui est mise en mouvement par les magistrats du Parquet ou
Ministère public au nom de la société et par la victime de l’acte répréhensible. Le but visé est
de réprimer un acte commis par un délinquant dans le but de troubler l’ordre public. L’actions
publique s’éteint par la mort du prévenu, la prescription, l’amnistie, l’abrogation de la loi
pénale et la chose jugée

L’action publique peut prendre plusieurs formes : avertissement (délivré par le Ministère
Public avec indication de l’infraction poursuivie et du texte de loi à applicable), citation directe
(assignation par exploit d’huissier, convocation en justice sur instruction du Procureur de la
République notifiée par le greffier ou par le chef de l’établissement pénitentiaire si le prévenu
est en détention préventive) réquisitoire introductif (en cas d’infraction grave telle que le

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crime ou de délits complexes, d’expertise nécessaire ou de fuite de son auteur) et
convocation par procès-verbal (en vue d’une comparution immédiate.

 L’action civile
L’action civile vise la protection d’un intérêt particulier : c’est l’action exercée par la victime
tendant à faire réparer un dommage qui lui a été causé par l’auteur d’une infraction. C’est
une prérogative exclusive reconnue toute personne (physique ou morale) victime d’une
action répréhensible mais son exercice est subordonné au respect du délai requis.

En effet, la victime qui n’exerce pas l’action civile dans les délais prévus par la répression du
fait incriminé est frappée de forclusion : on dit qu’elle est forclose ou que son action est
éteinte par prescription. Son action peut être éteinte par une des causes d’extinction des
obligations prévues en droit civil : paiement, compensation, novation, transaction,
renonciation du créancier. Elle peut l’être également par l’autorité de la chose jugée
lorsqu’une décision définitive sur le fond est intervenue contre laquelle il n’y a plus de voies
de recours possible.

s3 : Les juridictions répressives

Les juridictions répressives sont composées des juridictions d’instruction et des juridictions
de jugement.

3-1 : Les juridictions d’instruction

Elles ont pour rôle d’instruire les infractions en rassemblant le maximum d’informations afin
de permettre aux juridictions de jugement de prononcer les peines conséquentes. A cet effet,
elles font usage de tous les moyens leur permettant de procéder à la recherche des actes
d’information qu’elles jugent utiles à la manifestation de la vérité (recherche personnelle ou
commission rogatoire).

 au premier degré c’est-à-dire au niveau du Tribunal, on trouve le juge d’instruction

 au deuxième degré ou en appel, se trouve la chambre d’accusation.
A côté de ces juridictions d’instruction, il y a des juridictions d’instruction spécialisées comme
les juridictions d’instruction spécialisées pour mineurs et les juridictions d’instruction près la
Cour de Sûreté de l’Etat.

3-2 : Les juridictions de jugement

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Les juridictions de jugement statuent sur l’infraction quant au fond à la suite de l’instruction
des juridictions d’instruction. Elles prononcent une décision de condamnation à une peine,
de relaxe ou d’acquittement. L’examen de l’action civile relève également de la compétence
des juridictions de jugement. On en distingue deux types : les juridictions de jugement de
droit commun de toutes les infractions d’une catégorie donnée et les juridictions d’exception
qui ne sont déclarées compétentes que par un texte spécifique.

Parmi les juridictions de jugement de droit commun, il y a :

 au premier degré, le Tribunal de simple police qui juge les contraventions

 au second degré, le Tribunal correctionnel qui juge certaines contraventions et les
délits correctionnels,
 et la Cour d’Assises qui est chargée de juger les personnes accusées d’avoir commis
un crime. Elle est composée de deux corps distincts : l’un professionnel (juges) et l’autre
populaire ou jury (les jurés sont composés de citoyens d’aptitude physique, intellectuelle,
sociale et civique irréprochable, généralement pris entre 25 et 55 ans).

MODULE 2 : LES INFRACTIONS

I/: Les infractions prévues par les Actes Uniformes OHADA

1-1 : La banqueroute

Le délit de banqueroute est prévu par l’article 25 de l’Acte Uniforme portant sur les
Procédures Collectives d'Apurement du Passif (AUPCAP). Une personne physique ou
morale commerçante est poursuivie d’un tel délit lorsqu’elle est dans l’impossibilité «de faire
face à son passif exigible avec son actif disponible».

L'AUPCAP distingue deux cas de banqueroute :

- La banqueroute simple qui est constatée dans les cas suivants : emploi de moyens ruineux
et tenue d'une comptabilité incomplète ou irrégulière, cas où le directeur d'une entreprise a
contracté sans recevoir des valeurs en échange ou pris des engagements trop importants eu
égard à sa situation, ou si sans excuse légitime, il ne fait pas déclaration à la juridiction
compétente de son état de cessation des paiements dans les trente jours, ou enfin si,
l'entreprise a été, déclarée deux fois en état de cessation des paiements en cinq ans, ses
procédures ont été clôturées pour insuffisance d’actif.

- La banqueroute frauduleuse

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Les cas de banqueroute frauduleuse sont plus nombreux : le détournement de tout ou partie
de l’actif et l’augmentation frauduleuse du passif, la soustraction de la comptabilité, l’exercice
des fonctions de commerçant contrairement aux interdictions, le paiement à un créancier au
préjudice de la masse, après la cessation des paiements, la stipulation avec un créancier
des avantages particuliers en raison de son vote dans les délibérations de la masse.

Enfin, l’AUPCAP sanctionne des peines de banqueroute frauduleuse, toute personne

assujettie à une procédure de règlement judiciaire qui, de mauvaise foi, présente un état
financier inexact ou incomplet ou qui accomplit des actes interdits sans autorisation
judiciaire.

- Les infractions connexes

L’AUPCAP a prévu à côté de la banqueroute, d’autres séries d’infractions qui sont connexes
à celle-ci. C’est ainsi que les articles 230 à 239 traitent des infractions assimilées aux
banqueroutes alors que les articles 240 à 246 visent les autres infractions. Dans cette
deuxième catégorie, on retrouve des infractions commises par des tiers ou des parents du
débiteur et qui sont punies des mêmes peines que la banqueroute frauduleuse. Ce qui
semble signifier que ces infractions sont également assimilées, comme celles qui les
précèdent, à la banqueroute. Par contre, les autres infractions peuvent être punies de peines
différentes, car la loi renvoie seulement aux peines en vigueur dans chaque Etat-partie.

- Les autres infractions

Les articles 241 et s. prévoient des infractions dont le cadre est certes la société assujettie
aux procédures collectives mais qui se distinguent de la banqueroute. Elles relèvent plutôt
du droit pénal en vigueur dans chaque Etat-partie. Malgré leur diversité, elles sont commises
soit par les parents ou conjoint du débiteur, soit par le syndic, soit par les créanciers.

Une attention particulière sera accordée aux infractions commises par le syndic

1-2 : Les infractions commises par le syndic

L’article 243 de l’AUPC incrimine le fait pour tout syndic d’exercer une activité
professionnelle sous le couvert de l’entreprise du débiteur masquant ses agissements, de
disposer du crédit ou des biens du débiteur comme des siens propres, de dissiper les biens
de celui-ci. En plus est sanctionné le syndic qui poursuit abusivement et de mauvaise foi, soit
directement, soit indirectement, une exploitation déficitaire de l’entreprise du débiteur, ou qui
se rend acquéreur pour son compte, directement ou indirectement, des biens du débiteur.
Dans ce dernier cas, la juridiction doit prononcer la nullité de l’acquisition et statuer sur
l’allocation des dommages-intérêts.

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1-3 : L'abus des biens et du crédit de la société

L'article 891 de l'AUSC incrimine des abus portant sur des valeurs patrimoniales que
représentent les biens sociaux ou le crédit de la société. En fait, il dispose que les dirigeants
de sociétés commerciales "qui, de mauvaise foi, font des biens ou du crédit de la société, un
usage qu'ils savaient contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, matérielles ou
morales, ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle ils étaient intéressés,
directement ou indirectement", encourent une sanction pénale.

S'agissant du délit d'abus des biens et du crédit sociaux, il convient de retenir que les abus
incriminés sont caractérisés par un usage contraire à l'intérêt social.

1-4 : La Distribution de dividendes fictifs

L’article 889 dispose : « encourent une sanction pénale, les dirigeants sociaux qui, en
l’absence d’inventaire ou au moyen d’inventaire frauduleux, auront sciemment, opéré entre
les actionnaires ou les associés la répartition de dividendes fictifs ». Une telle distribution
serait préjudiciable aux associés de même qu’à la société car, c’est le capital lui-même qui
sera entamé puisqu’en réalité il n'y a pas de bénéfice à partager. Ainsi l’infraction sera
consommée lorsque ses éléments matériel et moral seront réunis. En fait, il faut un
inventaire fictif ou frauduleux, une répartition de dividendes fictifs et une mauvaise foi. Mais
en vérité l’inventaire ne constitue qu’une condition préalable de l’infraction.

1-5 : Le délit de présentation ou de publication des états financiers infidèles

L'information infidèle est réprimée par l'article 890 de l'AUSC en ces termes : "encourent une
sanction pénale les dirigeants sociaux qui auront, sciemment, même en l'absence de toute
distribution de dividendes, publié ou présenté aux actionnaires ou associés, en vue de
dissimuler la véritable situation de la situation financière et de celle du patrimoine de la
société, à l'expiration de cette période". Cet article punit le délit de présentation ou de
publication des états financiers infidèles.

L'article 890 de l'AUSC vise "des états financiers de synthèse ne donnant pas, pour chaque
exercice, une image fidèle des opérations de l'exercice, de la situation financière et de celle
du patrimoine". Les états financiers de synthèse annuelle doivent donc être réguliers,
sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de
l'exercice, conformément à l'article 168 de l'AUSC.

L'infidélité de l'article 890 recouvre les manquements à l'obligation principale de régularité et

de sincérité, dès lors que le but est de dissimuler la véritable situation de la société. Cette

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infidélité résulte donc de toute erreur ou plus exactement de toute irrégularité relative à l'un
des postes, d'ordre matériel, formel ou d'évaluation.

Module III/- Les infractions non prévues par les Actes Uniformes OHADA

2-1: Les infractions relevant de l’ordre public général

Il s’agit de l’abus de confiance, de l’escroquerie, du faux et d’usage de faux et du recel de

choses

2-1-1 Abus de confiance

Il y a abus de confiance lorsque son auteur s’approprie une chose qu’il détient ou profite
d’une situation pour détourner à son profit un bien qui lui avait été remis. Ainsi pour qu’il y ait
abus de confiance, il faut la réunion de trois éléments :

une remise : la remis doit se traduire par un transfert précaire ou passagère de propriété : ce
qui n’est pas le cas lorsqu’il y a transfert en pleine propriété.

la chose remise : la chose remise peut être un bien meuble ou immeuble corporel ou
incorporel

et le contrat en vertu duquel la chose a été remise : la plupart des lois votées par les pays
africains ont précisé que ce contrat peut constituer en un louage (ou location),un dépôt, un
mandat, un nantissement qui s’appelle gage lorsqu’il porte sur une chose mobilière ou
antichrèse lorsqu’il porte sur une chose immobilière , un prêt à usage ou commodat qui ne
peut porter que sur les choses fongibles (interchangeables), un travail salarié ou non.

Ainsi un expert-comptable qui conserve les documents qui lui ont été confiés pour l’exercice
de sa mission a été jugé coupable d’abus de confiance.

2-1-2 Escroquerie

L’escroquerie est commise lorsque le coupable s’est servi d’un faux nom ou d’une fausse
qualité pour s’approprier le bien d’autrui en faisant usage de manœuvres frauduleuses.

Le délit d’escroquerie est ainsi commis par la réunion de deux actes : le mensonge et les
manœuvres frauduleuses. En application de ces deux actes, le PDG d’une société a été jugé
coupable d’escroquerie lorsqu’il a déclaré faussement ladite société concessionnaire
exclusive d’une maison de commerce. De même, constitue une manœuvre frauduleuse
caractérisant le délit d’escroquerie l’intervention d’un tiers, vendeur de matériel qui, pour la
remise d’une facture pro forma à un acheteur éventuel, confirme la sincérité de conditions de
marché qu’il sait cependant être inexacte ou même imaginaires.

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Il existe des infractions assimilables à l’escroquerie et qui, du fait de la spécificité du droit
pénal, méritent d’être mentionnées : il s’agit :

 du recel d’escroquerie qui suppose que son auteur a recueilli un bien qu’il sait avoir
été acquis par escroquerie,
 des déclarations mensongères pour le bénéfice de sommes indues, (ex : obtention
indue des aides aux travailleurs privés d’emploi)
 des fraudes dans les ventes,
 de l’escroquerie en col blanc qui est utilisée pour des personnes hors de soupçons,
mais coupables d’escroquerie,
 des filouteries visant à sanctionner des délinquants qui, se sachant dépourvus de
tous moyens de paiement, se seront fait nourrir, véhiculer ou remplir le réservoir de
leur véhicule.
2-1-3 Le faux et usage de faux en écriture

Le faux et usage de faux en écriture est une infraction contenant deux types d’actes
répréhensibles : le faux et l’usage du faux.

Le faux peut porter sur aussi bien un acte authentique, sur un acte sous seing privé ainsi que
sur des écritures de commerce ou de banque. Elle consiste en l’altération d’un écrit sous
toutes ses formes : fausse signature, imitation ou contrefaçon de signature, surcharge dans
un registre etc.

L’usage du faux est matérialisé par un acte d’usage portant sur une pièce fausse et causant
un préjudice à autrui. Tel est le cas lorsque l’on produit en justice des reconnaissances de
dettes comportant des contre-vérités quant à la cause de la dette dont le paiement est
réclamé.

2-1-4 Le recel de choses

Le recel des choses est une infraction particulière en ce sens que le receleur n’est pas à
l’origine de l’infraction. Il est assimilé au complice de l’infraction. Le fait générateur de ce
type d’infraction est la connaissance par le prévenu de l’origine frauduleuse de l’objet recélé.
Ainsi, a été considéré comme receleur in individu qui a eu connaissance de la provenance
délictueuse des fonds qu’il détenait même s’il a ignoré les circonstances précises du crime
par lequel ont été obtenus les objets recelés ou la personne au préjudice de laquelle ce
crime a été commis.

2-2: Les infractions relevant de l’ordre public économique

2-2-1 : Les infractions liées à la vente

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  Le refus de vente : il consiste à refuser la vente d’un produit à un consommateur
sans motif légitime. L’action en responsabilité relève de la compétence des juridictions civiles
ou commerciales
 Les ventes liées ou jumelées : dans ce type d’infraction, le vendeur tend à
subordonner la vente d’un produit à l’achat d’une quantité imposée ou à l’achat d’un
autre produit ou d’un autre service ainsi que de subordonner la prestation d’un
service à celle d’un autre service ou à l’achat d’un produit.
 Les ventes sans factures : il s’agit d’une infraction à l’obligation qui est faite au
vendeur de délivrer une facture à l’acheteur d’un produit. La facture doit être rédigée
en double exemplaire et porter le maximum d’indication sur les deux parties
 La vente au-dessous du prix d’achat : cette infraction ne pose pas de difficultés
particulières quant à sa définition, mais il revient au revendeur de prouver que le prix
d’achat effectif est supérieur au prix de revente. De plus, cette infraction comporte
des exceptions qui tiennent à la vente des produits périssables, des fins de saison,
des ventes forcées, etc.
 La vente avec prix imposé : le délit de prix imposé est consommé lorsqu’un vendeur
impose directement ou indirectement un caractère minimal au prix de revente d’un
produit ou d’un bien
 La publicité mensongère : une telle infraction est commise lorsque son auteur fait
usage de publicités fondées sur des indications fallacieuses pour attirer la clientèle.
Il en est ainsi lorsque les étiquettes apposées sur certains meubles exposés à la vente
contiennent des renseignements erronés.

2-2-2 : Les infractions liées aux chèques

Les infractions relatives au chèque sont prévues par la loi sur les instruments de paiement :
mais elles portent essentiellement sur l’émission de chèques sans provision, de falsification
de chèques ou de signature

2-2-3 : Le délit d’usure

Le délit d’usure est commis lorsque lors de la conclusion ou de la concession d’un prêt,
l’emprunteur fait usage d’une stipulation d’intérêts excessifs caractérisés par le dépassement
des taux de référence déterminés par les textes juridiques d’un Etat donné.

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