UNIVERSITE DE LOME –

ANNEE UNIVERSITAIRE 2020-2021

Cours D. I. P. – Les Sources

Chargé : M. KPEDU Yawovi A., Maître Assistant

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 INTRODUCTION GENERALE

On peut définir le Droit international comme l’ensemble des règles juridiques

applicables à la société internationale. Si cette définition fait l’objet d’un large consensus, c’est
bien parce qu’elle illustre, avec pertinence, la maxime romaine « ubi societas, ibi jus »,
traduisant l’idée que le doit est consubstantiel à toute société, fût-elle internationale.
Le droit international est le droit de la société internationale avec toute l’évolutivité que
suppose cette assertion. Rien de plus normal, dans la mesure où, d’une part, les Etats restent les
pivots autour desquels s’organise la vie internationale et d’autre part que la notion de
souveraineté (notion dont l’indétermination est assez grande), qui leur est consubstantielle,
innerve le droit international moderne.
L’état actuel du Droit international est la somme d’un long processus d’évolutions à la
fois passionnées et laborieuses. Sans remonter à ces évolutions, relevons néanmoins que la
naissance de l’État moderne est le véritable point de départ du Droit international, dont les
caractères sont de nos jours, bien spécifiés.
Les premières formulations théoriques explicites de cette forme d’État remontent aux écrits de
Jean Bodin. Dans ses six livres de la République publiés en 1576, Jean Bodin eut le mérite
d’établir clairement le lien nécessaire entre État et souveraineté. Pour l’auteur, le remède
principal pour la survie de l’Etat résidait dans le renforcement de celui-ci contre toutes les
féodalités et contre le pouvoir de l’Eglise et de l’Empire. Il estimait que l’essence de l’Etat est
l’unité de son gouvernement.
C’est d’ailleurs, cette notion de souveraineté qui servit de pierre d’angle aux États
parties aux Traités de Westphalie (1648), pour qui, l’existence même de l’État n’aurait de sens
possible en marge de la notion de souveraineté. Au sens de ces Traités, l’État n’est rien d’autre
qu’une entité souveraine disposant d’une administration permanente et exerçant son autorité
exclusive sur un territoire et une population bien déterminés. C’est à partir de là que les relations
internationales sont considérées comme mettant en rapports des États souverains et
juridiquement égaux.
Produit de la société internationale du XIXe s, le Droit international révélait l’image
d’un environnement essentiellement interétatique, marquée par une grande homogénéité et une
forte domination européenne1.

1
Ainsi par exemple, lors du Congrès de Berlin de 1885, seul 13 pays européens auxquels s’ajoutèrent l’Empire Ottoman et les
Etats-Unis devaient procéder au partage de l’Afrique et établir le statut du bassin et de l’État libre du Congo, confié intuitu
personae au Roi Léopold de Belgique avant de devenir une colonie Belge

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 Mais, dès la fin de la première guerre mondiale, on assiste à un relatif fléchissement du
model interétatique recommandé par les traités de Westphalie. Dans un discours prononcé au
Congrès américain, le 8 janvier 1918, le Président Wodrow Wilson, annonçait l’idée de la
création d’une « société générale des Nations ». Fondée sur une base conventionnelle, celle-ci
devrait assurer les garanties réciproques d’indépendance politique et territoriale aux États,
indépendamment de leur taille.
Cette proposition fort généreuse réside à l’origine de la création de la première organisation à
caractère universel et politique : la Société des Nations (SDN), dont le Pacte est adopté le 28
avril 1919.
Malgré ses succès remarquables sur certains plans, la SDN n’est guère parvenue à tenir
ses promesses. Elle fut définitivement discréditée avec l’éclatement de la deuxième guerre
mondiale. Le 26 juin 1945, quelques 51 États dont les États-Unis, l’URSS, la Chine, la France
et le Royaume-Uni signèrent à San Francisco, la Charte de L’Organisation des Nations Unies.
L’ONU venait ainsi de naître sur les décombres de la SDN. Elle avait pour but principal de
maintenir la paix entre les États. Le pari de l’après guerre était très ambitieux puisqu’il devrait
conduire à changer la structure même de la société internationale. En évitant les écueils d’un
inter-étatisme dépassé, l’ONU et son système vont substituer au modèle westphalien, un
modèle plus efficient quoique imparfait.
Aux plans relationnel et normatif, le DIP doit essentiellement son essor au prodigieux
développement du droit conventionnel au cours de XIXe s, ainsi qu’à l’invention du traité
multilatéral. Ces avancées conventionnelles allaient donner lieu à l’apparition de nouvelles
branches du droit international (privé, maritime, de développement…), lesquelles, avec
l’avènement de nouveaux sujets sur la scène internationale, marqueront le parcourt du Droit
international notamment, du lendemain de la deuxième guerre mondiale à la fin de la guerre
froide.
Contrairement à la société internationale classique, la société internationale
contemporaine perd quasiment son caractère homogène, en accueillant, à son sein, de nouveaux
acteurs concurrents à l’État. Selon le professeur Philip JESSUP, le droit international
contemporain est un droit transnational qui « réglemente les actions ou les évènements qui
transcendent les frontières nationales »2. Cette définition a été confirmée et officialisée par la
jurisprudence3.

2
JESSUP (Ph.), Transnational Law, University Press, 1956, p.2.
3
Voir, Sentence arbitrale du 24 mars 1982, reproduite au Clunet, 1982, p. 869, note Ph. Kahn.

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 Le phénomène de la diversification des acteurs internationaux n’est pas que quantitatif.
Il est aussi qualitatif et intéresse aussi bien les États que les acteurs non étatiques.
Au début du XXe siècle, seule une quarantaine de groupements d’entités étaient organisées
en États appelés à prendre part aux grandes décisions concernant la société internationale. À la
fin de la deuxième guerre mondiale, le nombre fut porté à 51 États présents à la Conférence de
Sans Francisco de 1945 qui devait donner vie à l’ONU. Les mouvements de décolonisation des
années 1960 ont considérablement accéléré ce processus de multiplication des États sur la scène
internationale. Avec le concours de l’effondrement de l’URSS à la fin des années 1980, les
Nations unies comptent, à ce jour, environ 192 États membres.
Mais, au-delà de ce phénomène de prolifération d’États sur la scène internationale, c’est en
réalité, le caractère homogène du droit international qui semble s’effondrer. Amorcé vers la fin
du XIXe s, le processus de création des organisations internationales s’est graduellement
accéléré depuis la fin de la deuxième guerre mondiale, au double niveau universel et régional.
On rappellera à cet égard, que les 16 institutions spécialisées de l’ONU forment le réseau
organisé des relations internationales techniques à vocation universelle, et que le phénomène,
croissant de nos jours, de régionalisation n’épargne aucun continent. Ceci est vrai pour les
organisations intergouvernementales, c’est vrai pour les Organisations non gouvernementales
et reste valable pour les organismes publics internationaux. Mais, c’est à coup sûr, l’apparition
des personnes privées sur la scène internationale qui marquera le plus, l’évolution de la société
internationale dans ce sens.
En effet l’apparition des personnes privées sur la scène internationale marque la fin de
l’ignorance traditionnelle de l’individu dans ce domaine. Pendant longtemps, l’omnipotence de
l’écran étatique a conduit à réduire l’individu en un simple objet du droit international. Cette
situation connut une légère évolution avec la fin de la première guerre mondiale, où certains
individus s’étaient vus reconnaître des droits dont ils ont pu se prévaloir, à l’égard des États,
devant des tribunaux internationaux. La multiplication de conventions internationales relatives
aux droits de l’homme qui fit suite à la deuxième guerre mondiale va considérablement élargir
la place de l’individu dans la société internationale.
Ces acteurs diversifiés ont dû subir dans le temps et dans l’espace des fluctuations
multiples de la géopolitique internationale. L’antagonisme Est-Ouest et la naissance du tiers
monde, à la suite de la deuxième guerre mondiale constituent l’âge d’or de l’État souverain en
droit international. L’effondrement des régimes communistes en Europe de l’Est et la fin de la
guerre froide annoncèrent l’espoir d’un nouvel ordre international marqué du sceau des Droits
de l’Homme et des principes démocratiques. Cette époque particulièrement prolifère en sources

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et en acteurs internationaux, va considérablement contribuer à bouleverser la nomenclature de
la société internationale.
Pour être exhaustif, l’enseignement du DIP doit tenir compte de tout cet ensemble
d’éléments et d’événements épars, pour sensibiliser l’apprenant vers deux volets forces : Les
sources du DIP (première partie) et les sujets du DIP (deuxième partie). Mais en guise du
préalable, un chapitre préliminaire doit être consacré à l’étude du DIP considéré comme un
Droit particulier.

Chapitre préliminaire : Le DIP : un Droit particulier

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 Le droit international ne serait-il qu’une évasion de l’esprit, un mythe ou une simple
rhétorique dénuée de toute réalité ? La question mérite d’être posée si l’on en juge par la
persistance d’un courant de pensée ancien dans la négation même de l’existence même du droit
international. Plusieurs raisons ont été avancées en ce sens.
Comparé au droit interne, le droit international serait un droit inachevé, puisqu’il ne s’inscrirait
pas dans la logique d’un véritable ordre juridique. En principe, une société régie par le droit
doit être dotée d’organes supérieurs aptes à garantir l’autorité et l’effectivité des normes. Ainsi,
l’existence du droit international serait conditionnée par la mise en place d’une organisation
super-étatique internationale. Or, une telle option est radicalement incompatible avec la
philosophie même du Droit international fait d’égales souverainetés. En effet, l’ordre juridique
international ne s’accommode ni de l’idée du législateur, ni de celle du juge, encore moins, de
la logique de gendarme, propre à l’ordre interne.
Au demeurant, par opposition au Droit interne, à propos duquel les querelles doctrinales
ont presque disparu, le Droit international fait toujours l’objet d’affrontements entre doctrines
opposées. Il faut sans doute y voir une preuve d’évolution. Aux origines du Droit international,
les juristes ne s’intéressaient essentiellement qu’à affirmer la souveraineté du Prince. Par la
suite, la doctrine, par un retour du balancier, s’est préoccupée de rechercher des justifications
théoriques à la soumission de l’État au Droit international qui est le cadre nécessaire de la
coexistence des souverainetés. Les affrontements doctrinaux portent sur deux volets majeurs.
La première curiosité a trait à l’existence même du Droit international. Ce droit, relève-
t-il d’un mythe ou d’une réalité ? La question a suscité des réponses diversifiées entre négateurs
et défenseurs du Droit international. Si aucune des deux tendances n’a pu ravir la palme, une
seule conclusion devrait s’imposer : le Droit international est un droit spécifique (section1).
Le second point d’achoppement relatif au fondement de la force obligatoire du Droit
international (section2) a opposé les tenants du volontarisme aux défenseurs d’un Droit naturel,
supérieur et ayant une force indépendante de la volonté des États.

Section I – Un ordre juridique spécifique

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La spécificité du Droit international relève d’un débat classique. Le Droit international ferait
partie, d’un ordre juridique à demi teinte, mais dont la reconnaissance comme telle, ne fait
l’ombre d’aucun doute.

P1 : Un ordre juridique relativement discuté

L’expression ordre juridique qui est aujourd’hui d’usage fréquent et quasi banal, n’est
apparue que tardivement dans la théorie du Droit. Kelsen et Hart peuvent être considérés
comme les auteurs majeurs de notre siècle au sujet des questions touchant à la notion d’ordre
juridique. On appelle ainsi, « l’ensemble, structuré en système, de tous les éléments entrant
dans la constitution d’un droit régissant l’existence et le fonctionnement d’une communauté
humaine ». Il s’agit d’une coordonné de normes dotées de force obligatoire à l’égard de sujets
déterminés, et dont la méconnaissance entraîne certaines conséquences définie.
La communauté à laquelle s’applique la notion d’ordre juridique peut regrouper
directement les personnes, c’est l’exemple de l’ordre juridique étatique. Elle peut également les
regrouper de façon médiate seulement, comme c’est le cas de la communauté des États de
l’ordre juridique international. La notion d’ordre juridique tel que définie, est-elle compatible
avec le Droit international ? A ce propos, l’observation révèle à la fois des éléments de certitude
(A) et des éléments d’incertitude (B).

A : Des éléments de certitude : la réunion d’éléments constitutifs d’un ordre juridique

Si l’on s’en tient à certaines constatations, l’existence de l’ordre juridique international ne

devrait faire aucun doute. On relève, en Droit international, la présence de deux catégories de
normes. Ce que Hart appelle les normes primaires sont celles qui, définissent une règle de
conduite : les règles relatives à l’utilisation de certains espaces, par exemple. Quand aux normes
secondaires, elles regroupent les règles de nature procédurale. L’exemple le plus illustratif de
cette catégorie de règles est fourni par la Convention de Vienne de 1969 dont les dispositions
définissent notamment les conditions d’élaboration, d’entrée en vigueur et d’extinction des
Traités.
Il en va de même de l’existence d’un système de rétribution des conduites, et de
mécanismes de sanction et de jugement en Droit international. Par ailleurs, l’existence du
sentiment d’obligation chez les sujets du droit international est une réalité désormais indéniable.
Le Droit international constitue, en effet, une référence constante pour les Etats, les dirigeants
politiques, les organisations internationales ou les organisations non gouvernementales… Les

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gouvernements en tiennent dûment compte pour définir leurs positions. Ils le font
alternativement ou cumulativement pour s’y conformer, pour s’y soustraire, pour se défendre
d’éventuelles accusations de méconnaissance, ou encore pour suggérer une modification des
règles existantes ou l’adoption de règles novelles.
Le droit international apparaît ainsi à la fois comme un instrument et un obstacle de la
politique étrangère, selon la formule de Michel Virally4. Il est conçu comme un instrument utile
lorsque son application scrupuleuse permet de protéger les intérêts essentiels de l’Etat. Celui-
ci s’attache naturellement à en renforcer l’autorité y compris d’ailleurs par un aménagement du
système constitutionnel. Dans cette perspective, l’Etat accepte même, le cas échéant, de se
soumettre à des règles qui pourraient apparaître comme immédiatement contraires à ses intérêts,
dès lors que la déférence à ces règles sert en réalité ceux-ci à long terme. Dans ces conditions,
il ne faut pas s’étonner que les Etats admettent largement leur assujettissement au droit
international, notamment en participant à des organisations internationales qui font du respect
des règles juridiques une condition essentielle d’appartenance.
En revanche, le droit international est perçu par l’Etat comme un obstacle lorsque ses
prescriptions semblent aller à l’encontre de ses intérêts vitaux. Ce sentiment peut conduire les
Etats concernés à développer une attitude réfractaire voire révolutionnaire. En dépit de ses
insuffisances, le droit international forme un ordre juridique autonome, doté de ses propres
mécanismes de production et d’application. Il s’agit là d’une certitude qui ne fait nullement
ombrage à des éléments d’incertitude au sujet de l’ordre juridique international.

B : Des éléments d’incertitude

Malgré son expansion et sa large diffusion, le Droit international demeure une matière
incertaine et contestée. Il présenterait l’image d’un ordre plutôt anarchique et fragmenté.

1. Un ordre anarchique
Pour qu’un système de normes corresponde effectivement à la définition du droit, il devrait
comporter des mécanismes de contrainte assurant la mise en œuvre effective de ses règles. Une
société régie par le droit est donc celle au sein de laquelle existe une autorité supérieure, chargée
de légiférer (un législateur), d’appliquer les lois (un juge) et d’en sanctionner les violations,
grâce au recours à la contrainte (un gendarme). Il en va ainsi de l’ordre juridique interne, doté
d’une organisation juridique supérieure aux individus et distincte d’eux.

4
VIRALLY M., « Panorama du droit international contemporain », RCADI, 1983 [183] p. 30).

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 Or, la composition essentiellement interétatique de l’ordre international n’admet pas
l’idée d’entités supérieures aux ordres desquelles survivraient les autres composantes, tout aussi
souveraines les unes et les autres. En effet, dépourvu de législateur, l’ordre international
méconnaît aussi bien l’idée du juge que celle du gendarme. A défaut de cette trinité nécessaire
à la définition de tout ordre juridique, le Droit international serait plus un mythe qu’une réalité.
En effet, pour ces auteurs, les règles du droit international seraient dépourvues de
caractère juridique. En parfaits disciples de Hobbes et de Spinoza, ils assimilent la Société
internationale à une société de nature et des rapports entre États, à un rapport de force. Ainsi,
en vertu de leur égale souveraineté, les États, au lieu de formuler des règles de droit stables,
n’expriment que des règles de prudence dans des traités circonstanciellement conclus sur la
base des rapports de force existants. Ceci est vrai à partir du moment où tout État, fort de sa
souveraineté, conserve le droit d’abroger unilatéralement un traité qui ne répond plus à ses
intérêts. Témoin et partisan de la négation du Droit international, Marcel Merle, pour faire
observer que l’incapacité des juristes à orienter efficacement le cours des relations
internationales, écrit : « En consacrant le dogme de la souveraineté des États, [les juristes] ont
forgé un instrument qui a le mérite d’être universellement accepté et utilisé. Mais c’est aussi le
recours à cet instrument qui compromet le perfectionnement du droit et empêche la constitution
d’un authentique ordre juridique international »5.
Dès lors, les auteurs acquis à l’idée du juriste allemand Hegel tendent à réduire le Droit
international aux droits publics externes des États. Il s’agit de la partie externe du Droit public
des États, appliquée à leurs relations externes. A la différence des précédents, les disciples de
Hegel semblent reconnaître que l’ordre international est régi par un droit. Mais ils considèrent
que ce droit n’est que le second volet, le volet externe du droit public de l’État. S’annonce ainsi
l’idée de la fragmentation du Droit international, comme source d’incertitude de sa juridicité.

2. Un Droit fragmenté
L’existence d’un ordre juridique est fonction de sa stabilité, de son homogénéité, bref,
de sa capacité à fédérer autour d’un même objet, les acteurs divers qui peuvent se réclamer de
cet ordre. Or, s’il est une discipline dont l’unité semble, a priori, sujette à caution, c’est bien le
Droit international public. En plus de sa nature essentiellement interétatique et décentralisée,
l’ordre juridique international, par opposition à l’ordre juridique national, est un système éclaté,

5
MERLE (M.), Sociologie des relations internationales, Dalloz, 1988, p. 42.

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dépourvu d’autorités exécutive et juridictionnelle. Dans un tel système, « le droit d’interpréter
authentiquement une règle juridique appartient à celui seul qui a le pouvoir de la modifier ou
de la supprimer »6. La création des normes internationales, leur interprétation de même que leur
application, sont essentiellement tributaires de la volonté fluctuantes des États souverains.
Or, évoquer la volonté des États en Droit international, c’est avoir présent à l’esprit, le
pouvoir discrétionnaire que ceux-ci disposent dans l’interprétation du Droit qu’ils créent. Fort
de ce principe, il est à craindre que les États n’interprètent ce Droit en fonction de leurs intérêts
tout aussi diversifiés que multiformes. On voit mal, dans ces conditions, en quoi peut consister
l’unité d’un droit dont l’existence et l’effectivité n’ont d’égales que les volontés changeantes et
opportunistes de ses acteurs primaires que sont les États. En témoigne, entre autres, l’extrême
diversité des opinions des États signataires du Traité de Rome portant statut de la Cour Pénale
Internationale, sur la définition du crime d’agression 7. En témoignent également les applications
opportunistes du principe de l’interdiction du recours à la force, malgré sa stricte réglementation
par le Chapitre VII de la Charte de l’Organisation des Nations Unies 8.
Absolument décentralisé et dépourvu d’autorité supérieure, le Droit international serait
toujours en quête de son effectivité9. La doctrine se déchire encore sur la question de l’unité de
cette branche du Droit, même si la pratique semble révéler l’état d’une discipline plutôt
fractionnée et fragmentée, dans sa conception et dans son application. Le professeur Emmanuel
DECAUX s’interroge d’ailleurs sur l’existence même de ce Droit qui, privé de gendarme, ne
serait que « l’alibi des rapports de force, la superstructure derrière laquelle se dissimulent les
intérêts des nations nanties, soucieux de l’ordre établi aux dépens du progrès de l’humanité

6
CPJI, Avis consultatif, Affaire Jaworzina (1923), Série A/B, n° 8, p. 17.
7
LAFONTAINE (F.), « Le crime d’agression et la Cour pénale internationale : regard sur les relations entre la sécurité
internationale et la justice pénale internationale », Programme Paix et Sécurité Internationale, n°38, 2009 ; PELLET (A.),
« L’agression », Le Monde, 23 mars 2003 ; BUGNION (F.), « Guerre juste, guerre d’agression et droit international », RICR,
vol. 84, n°847, 2002.
8
. L’interdiction du recours à la force peut se déduire de l’article 12 du Pacte de la Société des Nations qui consacre « certaines

obligations de ne pas recourir à la guerre », en interdisant les guerres d’agression et en organisant un moratoire de 3 mois

avant tout « recours à la guerre ». Quant-à la Charte des Nations unies, le § 4 de son article 2 est assez formel : « Les Membres

de l’organisation s’abstiennent, dans leurs relations internationales, de recourir à la menace ou à l’emploi de la force, soit

contre l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique de tout État, soit de toute autre manière incompatible avec les buts

des Nations unies », DECAUX (E.), « Légalité et légitimité du recours à la force : de la guerre juste à la responsabilité de

protéger », Droits fondamentaux, n° 5, janvier-décembre 2005 ; FRANCK (Th.), Recourse to Force. State against Threats

and Armed Attacks, Cambridge, C.U.P., 2002, 312 p. ; CHARPENTIER (J.), Les aspects juridiques de l’intervention, Cours,

IHEI, 1961-1962, (41 P.)

9
DUPUY (P.-M.), « Sur le maintien ou la disparition de l’unité de l’ordre juridique international », in R. Ben ACHOUR et S.
LAGHMANI (éds), Harmonie et contradictions en droit international, Colloque de Tunis, Paris, Pedone, 1996, pp. 17-54.

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tout entière »10. Jean COMBACAU abonde dans le même sens pour ne voir dans cette branche
de Droit qu’un « bric-à-brac »11, c’est-à-dire, du non droit.

P2 : Un ordre confirmé
Il faut bien pouvoir justifier que l’ordre juridique international en est véritablement un
avant d’en venir à ses traits illustratifs.

A : Un ordre juridique justifié

L’absence d’un législateur n’est pas un obstacle dirimant à l’existence du droit
international. Les normes internationales sont en effet soumises à un processus d’élaboration
impliquant à titre principal les Etats ; les Etats sont ainsi concepteurs et destinataires de ces
normes. La société internationale s’apparente à une société primitive qui, en dépit de l’absence
d’un législateur, n’en est pas moins soumise au respect de règles coutumières. Cette société
d’un type particulier se caractérise par l’absence d’une autorité centrale et par une grande
dispersion du pouvoir. L’évolution de cette société internationale tend aujourd’hui à apporter
un démenti à une approche trop simpliste des choses. On voit en effet émerger des organisations
engendrant des règles dans des conditions assez comparables à ce qui se passe dans les ordres
internes (ex. Communauté européenne).
Deux arguments sont développés pour nier l’existence du droit international, sans qu’aucun
n’emporte la conviction : le fait que les relations internationales soient exclusivement dominées
par la force et le fait que le droit international ne connaisse pas la sanction.
Nul ne songerait à contester l’évidence selon laquelle la force est un élément clé des relations
internationales contemporaines, mais ce constat ne suffit pas à légitimer la négation du droit
international. Les Etats composent, en effet, une étrange société présentant les symptômes d’un
inquiétant doublement : le DIP impose à ses membres des normes clairement prohibitives tout
en s’accommodant d’un recours fréquent à la force. Aussi Pierre Marie Dupuy, dans ses libres
propos sur les relations du Droit international avec la persistance des guerres et l’objectif idéal
du maintien de la paix, le désigne comme « l’enfer et le paradigme »12. Cette contradiction
encore irréductible, à propos de laquelle Raymond Aron préfère parler de « mixité », donne
évidemment à penser que la « morale de l’action internationale est, elle aussi, équivoque ».

10
DECAUX (E.), Droit international public, Paris, Dalloz, 6ème éd., 2008, pp. 9-15.
11
COMBACEAU (J.), « Le droit international, bric-à-brac ou système ? », Archives de philosophie du droit, 1986, pp. 88-
105.
12
DUPUY P.-M., in Mélanges offerts à H. Thierry, Pedone, 1999, p. 187.

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L’existence du droit international dépend-t- elle de l’existence d’un système de sanction ? La
sanction est-elle le fondement exclusif d’un système juridique ?
On peut affirmer que si la sanction est une composante nécessaire d’un système
juridique, loin de fonder l’existence de celui-ci, elle garantit plutôt une application effective des
normes générées par ce système. Il en faut déduire qu’au-delà de la sanction répressive ce qui
compte avant tout c’est le sentiment de l’obligation que nourrissent les destinataires d’une
règle. En ce sens, rappelons pour combattre quelques idées reçues, que la société internationale
s’est en outre dotée d’un système de sécurité collective qui, en principe, exerce un quasi-
monopole du pouvoir d’imposer la contrainte y compris en recourant à des moyens militaires.
Il nous semble que l’existence d’une justice internationale est bien la justification la plus
décisive du fait que la société interétatique constitue un véritable ordre juridique. Par son
existence, elle contribue à tempérer les tendances anarchistes et à sécuriser les relations
internationales. A ce titre, on parlera d’une justiciabilité réelle bien que limitée des différends
entre sujets du droit international.
On sait, à propos de la fragmentation du Droit international, que, de par leur effet erga
omnes, certaines normes internationales ont vocation à traduire, le mieux, l’idée
d’une communauté internationale. A l’instar de la coutume internationale et des normes de jus
cogens, ces normes constituent l’un des rares ciments fédérateurs de la société internationale 13.
Elles peuvent, dès lors, justifier l’existence d’une certaine unité de l’ordre juridique
international. Mais l’unité en question est trop ponctuelle et circonstanciée pour prétendre
caractériser de Droit international. Et même si d’aucuns, à l’instar du professeur E.
JOUANNET, semblent convaincus de « l’existence désormais incontestée du Droit
international »14, ce droit, selon le professeur Dénis ALLAND, « semble avoir toujours quelque
chose à prouver et, en premier lieu, qu’il est bien un Droit »15, dont les manifestations sont
d’ailleurs d’une illustration plutôt aisée.

B : Un ordre juridique revendiqué

Le développement des relations internationales, l’évidence des interdépendances ont
contribué à l’essor normatif et quantitatif du droit international. On peut parler aujourd’hui

13
. CHARNEY (J.-I.), « Universal International Law », American Journal of International Law, 1993, pp. 529-551; GOMEZ-
ROBLETO, « Le jus cogens international, sa genèse, sa nature, ses fonctions », RCADI, 1981/III, t. 179, pp. 9-217;
BROWNLIE (I.), , « Problems Concerning de Unity of International Law », in, Le droit international à l’heure de sa
codification, Études en l’honneur de Roberto Ago, Milan, Giuffre, 1987, pp. 153-162 ; ROUCOUNAS (E.), « Engagements
parallèles et contradictions », RCADI, 1987/VI, t. 206, pp. 9-287.
14
JOUANNET (E.), « Regards sur un siècle de doctrine française de droit international », AFDI, 2000, pp. 1-57.
15
ALLAND (D.), Droit international public, Paris, PUF, 2000, p. 18.

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d’une véritable explosion normative. L’unité disciplinaire du droit international aura sans doute
vécu, du fait de l’apparition de thèmes inédits ou de l’évolution de problématiques anciennes
que l’on croyait intangibles. Aussi assiste-t-on à la diversification des buts poursuivis par le
droit international (protection des droits de l’homme, lutte contre le racisme, Droit de
l’environnement, des ressources naturelles…). Cette évolution n’est pas sans conséquence sur
l’œuvre déjà entamée de longues dates dans d’autres secteurs (connexion par ex. entre
l’environnement et le droit de la mer ou entre le droit de l’environnement et le droit
développement). Dans cette perspective, on a vu pendant les décennies 1960 à 1980 des Etats
pourtant idéologiquement opposés les uns aux autres, définir les principes de leur coexistence
pacifique. Il s’agit de « concepts fédérateurs à forte connotation éthique » selon l’expression de
P-M Dupuy, tel que celui de « communauté internationale », de normes impératives, de
patrimoine commun de l’humanité.
L’adaptation qualitative du droit international : les fonctions du droit international ont
évolué. Le droit international classique poursuivait, sans que l’expression ne soit péjorative, un
dessein avant tout conservateur. C’est ainsi que sous le nom de droit de la guerre et de la
neutralité, il n’avait d’autre objet que d’humaniser la violence et d’en réduire l’extension. Le
droit de la paix cherchait à entériner des changements obtenus sans le droit, par la seule action
des armes. Ce droit est désormais conçu comme un levier du changement et de la transformation
du système international. Cette profonde mutation résulte d’une conjonction de facteurs.
L’apparition de politiques étrangères idéologisées et l’irruption des pays du Tiers monde sur la
scène internationale ont entraîné une adaptation matérielle du droit international. Ses
préoccupations se sont portées sur les problèmes de développement économique et social. Des
systèmes de normes différentiées adaptées au niveau de développement des destinataires se sont
multipliés, tandis qu’un lien était établi entre sécurité et développement.
La flexibilité des obligations ne concerne pas seulement le fond du droit au moment de
son édiction initiale, elle est également sensible sur le plan temporel. C’est ainsi, par exemple,
q’en droit de l’environnement, rien ne semble jamais définitivement fixé. Les obligations
évoluent au gré des connaissances scientifiques et techniques autant que des compromis
diplomatiques. Un ensemble de techniques juridiques, comme les procédures de révision
simplifiées, favorisent cette évolution. Les développements successifs qu’à connus le régime
établi à partir de 1985 pour la protection de la couche d’ozone en témoignent. Cette souplesse
se retrouve aussi dans la sanction du non-respect des obligations définies. Les techniques
classiques de mise en œuvre du droit international comme les contre-mesures, la responsabilité
internationale, les mécanismes de règlement des différends qui en constituent habituellement le

- 13 -
support ne sont pas toujours considérées par les Etats comme parfaitement adaptés. Il arrive
que l’usage de ces instruments traditionnels soit écarté par des Etats les jugeant « trop lourds,
souvent aléatoires, et [leur] utilisation politiquement dommageable » selon l’expression de P.-
M. Dupuy (« A propos des mésaventures de la responsabilité internationale des Etats dans ses
rapports avec la protection de l’environnement », in Les hommes et l’environnement, Mélanges
A.C. Kiss., Frison-Roche, 1998, p. 275). Aussi, plusieurs solutions novatrices sont-elles
expérimentées notamment en matière de protection de l’environnement. La procédure de non-
conformité inventée dans le cadre du protocole de Montréal relatif à des substances qui
appauvrissent la couche d’ozone en atteste par exemple. L’apparente mollesse masque ici une
procédure originale et, surtout, efficace.
La régionalisation du droit international : le régionalisme apparaît comme le résultat de
deux phénomènes. D’une part, la décolonisation et la volonté des Etats du Tiers monde de se
soustraire à l’application d’un droit international classique oligarchique. D’autre part, le fruit
non pas d’une volonté réactive contre un système mais du désir de mettre en place des
solidarités plus étroites que celles existantes au niveau universel (ex. CE, Mercosur, Pacte
andin…). Sur le plan politique et juridique, le régionalisme sera selon les cas géographiques,
fonctionnel, catégoriel, contestataire ou harmonique. Certaines régions ont été plus disposées
que d’autres à se lancer dans cette aventure. Tel est le cas de l’Amérique et de l’Europe. Issues
d’un même creuset spirituel, les nouvelles nations américaines révélaient une « personnalité
juridique propre et reconnaissable. L’Europe, quant à elle, a formé, au fil à une histoire éruptive,
un « complexe » assemblant sans les confondre les plus grandes diversités et associant
inséparablement les contraires (E. Morin, Penser l’Europe, Gallimard, 1987, p. 25). Paradoxe
de l’unitas multiplex, ces divisions, funeste héritage commun, devinrent, une fois aplanies, en
quelque sorte constitutives de l’identité européenne. Vidant de leur substance délétère les
intimités ancestrales, l’Europe se donna une communauté de destin et de dessein. Celle-ci se
concrétise en un projet conciliant, dans le strict respect des principes à la base de toute société
démocratique, idéalisme moral et exigence d’un certain réalisme politique.

Section II : La question de l’autorité du DIP

Le droit international est certainement doué d’une autorité. Mais le fondement de sont autorité
reste encore, à bien des égards, mystérieux et controversé.

P.I : Une autorité certaine

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 On constate un phénomène de bipolarisation doctrinale qui prend la forme d’une
alternative intellectuelle entre deux analyses des rapports des ordres juridiques interne et
international : le dualiste et le monisme.
Suivant la thèse dualiste, le droit international et les droits internes, ayant un fondement de
validité propre, ont naturellement vocation à régir des matières et des objets différents. Séparés
et égaux, ces deux systèmes juridiques ne peuvent se confondre. Quelques arguments clés
servent de soubassement à la construction dualiste. Ainsi, les tenants de cette école considèrent
que les ordres juridiques procèdent de sources dissemblables : la volonté unilatérale des Etats
dans un cas, la conjugaison des volontés étatiques dans l’autre. De même, n’y aurait-il pas
identité des destinataires. A ce facteur s’ajouteraient les éléments d’une approche historique
aux termes de laquelle il serait « absurde de faire dépendre la validité des ordres juridiques
internes du droit international ; puisque le droit international en tant que produit de la volonté
des Etats doit présupposer les Etats et, donc, la validité de leurs ordres juridiques respectifs »16.
Cependant, si l’imperméabilité entre les ordres juridiques est affirmée, elle n’est pas absolue.
Des passerelles sont imaginables dans la mesure où les normes internationales peuvent être
l’objet d’une réception dans l’ordre interne. Une règle internationale garde sa substance, en
dépit de la mutation qu’elle subit, mais perd sa spécificité pour devenir, conformément aux
procédures prévues à cet effet par chaque ordre étatique, une norme nationale susceptible
d’abrogation ou de modification par une loi interne.
Par opposition au dualisme, le monisme repose tout entier sur l’exigence d’unité. Pour
Hans Kelsen, auteur phare de ce courant, l’univers juridique doit nécessairement être unitaire,
car l’homologie des ordres postulés par le dualisme serait génératrice de conflits. Or deux règles
contradictoires ne sauraient être effectives en même temps ; l’effectivité étant chez Kelsen
synonyme d’existence.
Réfuter l’unité reviendrait à ignorer un impératif méthodologique préalable et
indispensable à « l’explication juridique » du monde. Cette vision pourrait se résumer,
schématiquement en une collection d’ordres juridiques parcellaires, compris à l’intérieur d’un
système global, dont la supériorité hiérarchique est admise de tous. Les ordres juridiques
partiels ne poseront alors que les normes que l’ordre supérieur autorise à poser. Ainsi, le droit
international, selon Michel Virally, doit prévaloir car il est « inconcevable autrement que
supérieur aux Etats »17. Dès lors, les monistes rejettent l’idée d’une quelconque réception des

16
QUADRI (R.), « Cours général de droit international public », RCADI, 1964 [113], pp. 283-284).
17
VIRALLY (M.), DIP, Pédonne, 1964, p. 497.

- 15 -
normes internationales dans l’ordonnancement interne. Celles-ci doivent s’y appliquer du seul
fait de leur existence avec un rang de priorité incontestable.
A dire vrai, même s’il a vigoureusement subsisté en Italie et en Allemagne, ses véritables terres
d’élection, le dualisme a été supplanté par le monisme avec supériorité du droit international.
Cette consécration procède d’une pratique à la fois jurisprudentielle et conventionnelle. La
rédaction de l’article 27 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 est assez claire à cet égard :
« ... »
Quittant le terrain des certitudes doctrinales, il faut constater qu’il est parfois difficile
de qualifier, de dualiste ou de moniste, la démarche de tel ou tel système. On doit également
admettre qu’aujourd’hui encore, le droit international reste fréquemment perçu comme un droit
second. Aussi, est-il plus raisonnable de considérer que les systèmes juridiques étatiques
résultent de phénomènes d’autocréation et de développement reposant sur des éléments propres
de validité18. Il est donc illusoire de croire que le droit international serait doué d’une
quelconque omnipotence fondatrice. Dès lors, il paraît hasardeux de considérer qu’il ait pu
logiquement déléguer les compétences initiales. Cependant, facteur d’intégration à
l’ordonnancement global des systèmes partiels, la suprématie du droit international ne saurait
être remise en cause. Toutefois, cette prévalence restera relative du moins tant que l’ordre
juridique international sera incomplet, c’est-à-dire qu’il dépendra du droit interne pour
fonctionner. Il n’aura échappé à personne que pour déployer ses effets dans l’ordre national, il
doit faire l’objet d’une sorte de reconnaissance interne. C’est ainsi qu’il faut vraisemblablement
parler à cet égard d’un monisme tempéré ou modéré. Les controverses sur les fondements de
son autorité en disent d’ailleurs long.
PII : Une autorité aux fondements controversés

Dès lors que le Droit international est le Droit des souverains égaux, dès lors que ces
souverains n’admettent aucune forme de subordination les uns aux autres, on peut s’interroger
sur ce qui pourrait servir de fondement au caractère obligatoire d’un tel Droit. Plusieurs sont
les auteurs qui ont tenté de fonder le caractère obligatoire du Droit international sur le vouloir
personnel, la volonté et le consentement des États eux-mêmes. C’est la doctrine du volontarisme
juridique (A). Mais très vite, cette doctrine, aussi convaincante qu’elle soit, doit souffrir de
sérieuses critiques tendant à relativiser l’omnipotence des États face au Droit international.

18
VIRALLY (M.), « Sur un pont aux ânes : les rapports entre droit international et droits internes », op. cit.,
p.494

- 16 -
 A : Le volontarisme étatique
Pour les tenants du volontarisme, le droit est exclusivement fondé sur la volonté de l’Etat.
Dans cette perspective, les Etats ne peuvent être liés que par les règles qui ont été expressément
et régulièrement formulées par les organes disposant de pouvoirs à cet effet (indifféremment
des conditions dans lesquelles ils ont été investis de ces prérogatives). Ce qui compte ici c’est
donc la compétence des organes exprimant la volonté d’un Etat et le respect de certaines formes
procédurales. En dehors de ces considérations, le droit international ne dépend pas pour sa force
obligatoire de la conformité de son contenu à des exigences extérieures et transcendantes.
Le problème reste cependant de savoir pourquoi un Etat souverain s’obligerait à respecter
le droit international par le seul jeu de sa volonté individuelle ? Pour certains auteurs, cette
attitude ne peut s’expliquer que par la théorie de l’autolimitation de l’Etat (Jellinek). Les Etats
acceptent de s’auto limiter volontairement en créant le droit international, car leurs intérêts les
poussent sur cette voie. Dans cette perspective, le Etats ne sont tenus au respect des traités
qu’aussi longtemps qu’ils y ont un intérêt.
Pour d’autres, seule une volonté commune de plusieurs ou de nombreux Etats peut être la
source du droit international (Triepel). Cette volonté se réalise expressément dans les traités ou
tacitement dans la coutume. La volonté commune l’emporterait sur la volonté individuelle.
Toutefois, rien ne permet de penser qu’un Etat animé par sa propre volonté ne quittera pas cette
union de volonté. Dès lors, on doit estimer que la volonté individuelle est finalement supérieure
à la volonté collective, à défaut d’un organe garantissant la prééminence de cette dernière. Sous
réserve de ce qui sera plus loin, il est certain que toutes les normes internationales procèdent
peu ou prou de la manifestation de volonté des Etats souverains, qu’ils souhaitent reconnaître à
une norme un caractère obligatoire, ou qu’ils le fassent conscients des exigences de certaines
contraintes inhérentes à toute vie sociale.

Pour H. Kelsen, le père de la théorie pure du droit ou théorie normativiste, le fondement

de la force obligatoire du droit international est expliqué par la loi de la normativité et tire sa
force obligatoire d’une norme supérieure. On retrouve au sommet de la pyramide juridique la
norme suprême, fondement du système tout entier. Dans l’ordre international, le fondement de
la force obligatoire du droit conventionnel est une norme coutumière « pacta sunt servanda ».
Le fondement du caractère obligatoire de la coutume restant néanmoins obscure, Kelsen
suppose qu’elle est obligatoire parce qu’elle repose sur une norme supérieure qui l’exige (la
grundnorm, la norme supérieure plutôt hypothétique, car son existence reste indémontrable.

- 17 -
 Ne s’en tenant qu’à la forme du droit et non à son contenu, l’une et l’autre de ces théories
ne parviennent pas à fournir une explication convaincante du caractère obligatoire du droit
international. En pratique, le volontarisme est très contestable dans ses conséquences, car
il entraîne la relativité du droit international. Il n’est en effet plus possible dans cette
perspective de distinguer objectivement le licite de l’illicite, un traité pouvant, si tel est le
souhait de ses promoteurs, consacrer une pratique totalement illégale. Il ne peut y avoir de
règles d’application universelle, mais seulement des règles d’application particulière, seuls les
Etats qui participent à l’union des volontés étant liées. Les pouvoirs de l’Etat sont sans limites,
puisque tout lui est permis s’il n’a pas souhaité s’obliger d’une quelconque manière. La doctrine
volontariste souligne le caractère absolu du principe de liberté.
Cette doctrine s’appuie traditionnellement sur le principe affirmé par la CPJI dans son
célèbre arrêt du Lotus, en vertu duquel « le droit international régit les rapports entre des Etats
indépendants. Les règles de droit liant les Etats procèdent donc de la volonté de ceux-ci… Les
limitations de l’indépendance des Etats ne se présument donc pas ». Cette thèse radicale est
reprise encore de nos jours par les Etats au gré des circonstances. Ainsi, dans l’affaire de licéité
de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires (Avis, 8 juillet 1996), la France et la Russie
(suivies dans une moindre mesure par les Etats-Unis d’Amérique et le Royaume-Uni) ont
clairement soutenu qu’une interdiction de l’emploi de ces armes ne saurait résulter que d’une
règle prohibitive spéciale. Notons, à titre incident, que le paradoxe est ici complet, s’agissant
d’Etats qui, à l’exception de la Russie, développent en d’autres occasions des interprétations
très audacieuses, et bien peu respectueuses, de principe de souveraineté.
Contre toute atteinte, ces théories ne tiennent pas compte d’une réalité dans laquelle l’Etat est
enserré dans un réseau d’obligations qui tiennent en échec sa volonté (le principe de bonne foi,
l’interdiction de l’abus de droit…).
L’Etat n’est pas une volonté pure et autonome car, au-delà d’une conception étriquée de ses
intérêts, il définit ses positions en tenant compte d’une multitude de contraintes de toute nature.
Ces contraintes peuvent être sociales, économiques, politiques et morales. Sur ce dernier point,
nous rappellerons que l’immense effort de développement du droit international des droits de
l’homme, engagé depuis une cinquantaine d’années, illustre l’intimité du lien pouvant exister
entre droit et éthique. Ce mouvement tendant à soumettre les Etats au respect de normes
essentielles constitue un jalon important sur la voie conduisant à la réalisation des « fins
humaines du pouvoir » (célébrée par Ch. De Vischer).
Force est de constater que le droit international est encore loin de constituer un mécanisme de
régulation sociale pleinement satisfaisant. Sans doute ne faut-il perdre de vue que le droit

- 18 -
international est le produit d’une vie sociale autant qu’un facteur d’encadrement de celle-ci. Or,
si le droit international n’est pas différent des autres ordres juridiques, il est marqué par les traits
imparfaits de la société qu’il a pour vocation à régir.

B : Les limites au volontarisme étatique : Critiques et apport du Droit Naturel

Les rapports de l’Etat et du droit sont particulièrement complexes, car reconnaître à
l’Etat le pouvoir de modifier le droit à son gré revient à lui reconnaître celui de transformer la
société à sa convenance. S’il est dans la nature de l’Etat de prétendre à ce pouvoir qui fait de
lui le maître de la société et non pas son instrument, cette prétention n’a pas été unanimement
admise ; elle est au centre de l’opposition entre les théoriciens du droit naturel et les positivistes.
a. Le volontarisme critiqué
b. Le volontarisme combattu

Titre Unique : Les Sources du Droit International

1- Sources formelles et sources matérielles du droit international- Quoique cette dichotomie

n’ait pas toute l’évidence souhaitable, on distingue traditionnellement les sources formelles des
sources matérielles du droit international.
Les premières sont des procédés d’élaboration et de validation du droit. Le recours à ces
techniques permet, selon l’expression de P. Reuter, à une règle juridique de prendre corps et de
devenir une règle de droit positif. Les secondes se constituent de données extérieures, par elles-
mêmes non juridiques (éléments politiques, sociologiques, économiques, éthiques…) façonnant
le contenu des règles juridiques et influant sur leur évolution.
Récapitulons, les sources matérielles préparent l’éclosion d’une règle juridique et en informe
la substance, tandis que les sources formelles formulent ce contenu et en permettent
l’introduction dans le droit positif. L’étude des sources formelles est importante mais sans doute

- 19 -
insuffisante. Elle fournit des indications sur un phénomène d’ensemble, dont elle est une
manifestation, le processus de formation du droit. Les sources matérielles, parfois difficilement
saisissables tant elles peuvent se révéler diffuses, participent au processus de gestation du droit
positif et influencent les procédures juridiques conduisant à l’adoption ou l’apparition des
sources formelles. Les sources formelles et matérielles agissent et rétroagissent les unes sur les
autres.
Comme le soulignent MM. Pellet et Daillier, il faut se garder de voir dans la distinction des
sources du droit international une simple mode doctrinale. C’est ainsi que la Cour a parfois été
invitée à prendre en compte des règles de droit en formation, dont la portée réelle ne pouvait
être apprécié par référence aux seules sources formelles du droit en vigueur (traités, coutumes).
Dans le différend opposant la Tunisie à la Libye, il a fallu, pour s’acquitter de son office, déceler
dans les sources formelles du droit en vigueur les indices d’une transformation des règles
applicables.
La question des sources est si fondamentale que lorsque les Etats ont institué les premières
organisations internationales à vocation universelle et décidé de les doter d’un organe judiciaire
permanent, ils ont considéré qu’il était impérieux d’en définir une liste. Tel fut l’objet d’abord
de l’article 20 du Statut de la CPJI dont les termes furent repris pour l’essentiel par l’article 38
du Statut de la CIJ. Cette disposition a donc précisément pour objet d’énumérer les sources
formelles du droit international applicables par le juge international. On peut parler
d’énumération universellement acceptée et opposable à tous les sujets du droit international ou
presque. Tous les Etats membres des Nations Unies sont partis au statut, tandis que les Etats
non-membres l’ont dans leur majorité acceptée afin de pouvoir saisir, le cas échéant, la Cour
des différends les impliquant. Les termes de l’article 38 sont par ailleurs repris dans d’autres
traités ou leur servent référence. Bien qu’instructives, il s’agit cependant d’une disposition
imparfaite et incomplète ne satisfaisant pas à l’exhaustivité. En effet, l’article 38 omet de
signaler les coutumes régionales, les actes unilatéraux d’Etats et d’organisations
internationales.

2- Sources et normes en droit international- Pour éviter toute confusion, il est d’abord utile
de distinguer soigneusement les sources formelles du droit international des normes juridiques
internationales. Comme précédemment souligné, les sources formelles du droit international
ressortissent à la technique juridique. Le terme « norme » désigne quant à lui la substance d’une
règle élaborée conformément à certains procédés techniques (les sources formelles). Une norme

- 20 -
peut résulter de plusieurs sources formelles différentes, tandis qu’une même source peut
formuler de nombreuses normes. Ainsi, il est, par exemple, rare qu’un traité ait un unique objet.
Les sources du droit international ne sont pas hiérarchisées. L’article 38 se borne à énumérer
ces sources tout en s’abstenant d’introduire l’idée d’une quelconque hiérarchie. Cette prudence
traduit l’idée selon laquelle toutes les sources du droit international sont susceptibles, selon des
modes différents, d’exprimer les exigences de la société internationale. Dès lors, il n’est aucune
raison sérieuse de supposer que l’une d’elle puisse supplanter les autres. Les sources formelles
entretiennent cependant des rapports qui obligent parfois, pour mieux les concilier, à identifier
la manière dont elles s’articulent les unes par rapport aux autres.
Ce constat ne vaut que pour le droit interétatique. On connaît, en effet, des organisations
internationales (telles que la Communauté européenne ou les Nations Unis) dont les chartes
fondatrices ordonnent les sources formelles des règles posées par leurs organes. Ajoutons que
les sources interétatiques ne sont pas, du moins à priori, hiérarchiquement supérieures aux
sources propres du droit des organisations internationales. Il est, en revanche, plus aisé de
comprendre que les sources du droit transnational sont subordonnées aux sources du droit
interétatique, tant qu’il est évident que dans la société internationale contemporaine la volonté
des Etats s’impose sans équivoque à celle d’opérateurs privés.
Il ne faut pas, en outre, inférer de l’absence de hiérarchie des sources, l’absence de toute
hiérarchie des normes en droit international. La convention de Vienne affirme ainsi en son
article 53, le caractère impératif, donc prévalent de certaines normes (les normes de jus cogens)
et non de la source dont elles sont issues. Il est alors possible (il est vrai dans cette seule
configuration) de faire application du principe hiérarchique.
Dans les autres hypothèses, il existe à défaut d’un principe hiérarchique des règles de solution
des conflits susceptibles de survenir entre règles conventionnelles, entre règles coutumières et
entre normes coutumières et conventionnelles. Très classiquement, les solutions visent à ce
que, d’une part, les normes spéciales dérogent aux règles. On doit néanmoins souligner que si
l’application de ces adages permet de déterminer quelle est la règle prioritaire devant laquelle
la ou les autres normes doivent s’effacer, elle n’autorise pas l’observateur à appréhender le
problème sous l’angle de la licéité.

Classification des sources : divers modes de classification des sources du droit international
sont envisageables. On peut distinguer, à ce titre, les sources écrites des sources non-écrites, les
sources concertées et les sources unilatérales, les sources spontanées et les sources ordonnées
empruntant la forme d’actes juridiques (traités, actes unilatéraux d’Etats ou d’organisations).

- 21 -
Par souci de clarté et de cohérence, nous distinguerons, dans le cadre du présent cours consacré
aux Sources du Droit international public, les sources conventionnelles (I) des sources non
conventionnelles (II).

CHAPITRE I/ Les sources Ecrites : Les Traités

Les traités constituent, pour les Etats souverains, l’une des manifestations majeures de leur
liberté de faire ou de ne pas faire. Ils se prêtent à une définition coutumière (1) à défaut de
définition conventionnelle
1° La définition coutumière
Suivant la définition coutumière, le traité est un accord entre deux ou plusieurs sujets du
droit international, destiné à produire des effets de droit et régis par le droit international. De la
cette définition, on doit déduire quatre éléments fondamentaux.
Premièrement, le traité est le résultat d’un concours de volontés. Cette volonté peut se
manifester de manière simultanée. Un traité peut naître d’une déclaration unilatérale de volonté

- 22 -
d’une partie, suivie de l’acceptation de l’autre, ou d’une déclaration collective ayant fait l’objet
d’acceptations unilatérales postérieures19.
Le second élément porte sur les parties à l’accord. Ceux-ci doivent être des sujets de droit
international public. Quand les Etats étaient les sujets exclusifs du droit international, il n’y
avait logiquement de traités qu’interétatiques. Tel n’est plus le cas aujourd’hui compte tenu de
la diversification des sujets de droit international20.
En troisième lieu, un traité créé à la charge des parties des engagements juridiques
obligatoires. Enfin, le traité doit enfin être régi nécessairement par le droit international. Mais,
il n’est pas indispensable que le traité soit exclusivement régi par le Droit international. Qu’est-
ce qui différencie cette définition coutumière de la définition conventionnelle ?

2° La définition Conventionnelle
C’est la Convention de Vienne du 23 mai 1969 qui a codifié le droit des traités. Elle contient
les règles les plus couramment admises en matière de droit des traités. Entré en vigueur le 27
janvier 1980, ce texte essentiel a été voté par 79 délégations tandis que 19 Etats s’abstenaient
(les pays de l’ancien bloc communiste protestant contre les dispositions de l’article 81 qui
avaient pour conséquence d’exclure les portions communistes des Etats divisés). La France
votait contre ce texte pour marquer son opposition à la consécration de la notion de jus cogens.
A l’exception des règles contenues dans sa partie V (nullité, extinction et suspension de
l’application des traités), elle présente un caractère supplétif car elle ne s’applique que dans la
mesure où le traité en cause n’en a pas disposé autrement. La Convention est devenue un guide
incontournable de la pratique des Etats en matière de traités, ainsi que l’a confirmé la Cour
Internationale de Justice, dans son arrêt du 25 septembre 1997, Projet Gabcikovo-Nagymaros.

19
Ainsi, par exemple, la France a accepté, par des déclarations en date des 18 et 20 mars 1982, adressées au
Directeur général de la force multinationale du Sinaï, de participer à celle-ci, acceptant du même coup, les principes
qui régissent ces opérations, alors que ceux-ci furent fixés par le Protocole du 3 août 1981 en Egypte, Israël et les
Etats-Unis, sans la participation formelle de la France. Voir, LUCCHINI (L.), AFDI, 1983, pp. 121-136.
20
On doit en effet réserver le cas particulier de certaines entités tels que les Etats fédérés, les organisations internationales,
l’Etat de la Cité du Vatican ou encore les mouvements de libération nationale. C’est ainsi, par exemple, que l’OLP bénéficie
d’une large capacité de conclure des traités et arrangements internationaux. L’Etat d’Israël a d’ailleurs accepté l’OLP comme
un partenaire pour signer des accords de paix et de coopération économique.
Le cas de l’Inde entre 1919 et 1947 est intéressant. Durant cette période bien qu’elle fut un territoire non autonome, l’Inde
a affirmé sa capacité à conclure pour son propre compte des engagements internationaux. L’Inde compte ainsi au nombre des
parties signataires du traité de Versailles, elle a souscrit séparément à la clause facultative de juridiction obligatoire de la CPJI.
A la fin de la deuxième guerre mondiale, l’Inde a participé à la conférence de Chicago sur l’aviation civile comme elle le fit
d’ailleurs à propos de la Charte des Nations Unies.

- 23 -
 L’article 2 § 1 a. complète la définition coutumière du traité, en stipulant que
« l’expression « traité » s’entend d’un accord international conclu par écrit et régi par le droit
international, qu’il soit consigné dans un ou plusieurs instruments connexes, et quelle que soit
sa dénomination particulière ».
Cette définition (non exhaustive) rend compte d’une réalité complexe en raison de la
structure de l’accord : un même traité peut contenir deux ou plusieurs instruments, sans que
cela n’affecte sa qualification, en raison de l’imprécision terminologique. Il est vrai que la Cour
elle-même a considéré que la "terminologie n’est pas un élément déterminant quant au caractère
d’un accord ou d’un engagement international. Dans la pratique des Etats et des organisations
internationales, comme dans la jurisprudence des tribunaux, on trouve des usages très variés, le
caractère de dispositions conventionnelles a été attribué à de nombreux types d’actes différents"
(Affaire du Sud-Ouest africain [Ethiopie c/ Afrique du Sud, Libéria c/ Afrique du Sud],
exceptions préliminaires, arrêt du 21 décembre 1962, CIJ, Rec. 1962, p. 331. Aussi parle-t-on
indifféremment de traités, d’accords, de conventions, de concordats ou encore de communiqué
conjoint.
En ce sens, la Cour a estimé qu’il n’existe pas de règle de droit international interdisant qu’un
communiqué conjoint constitue un accord international destiné à soumettre un différend à
l’arbitrage ou au règlement judiciaire. En conséquence, le point de savoir si le communiqué de
Bruxelles du 31 mai 1975 (entre la Grèce et la Turquie) constitue ou non un tel accord dépend
essentiellement de la nature de l’acte ou de la transaction dont il fait état ; on ne règle pas la
question en invoquant la forme de communiqué donné audit acte (…) La cour doit tenir compte
des termes employés et des circonstances dans lesquelles le communiqué a été élaboré (…) Eu
égard au texte du communiqué et aux circonstances dans lesquelles celui-ci a été établi d’un
commun accord et publié (entre autres ce communiqué ne porte ni signature ni paraphe ; les
premiers ministres l’ont simplement présenté aux journalistes au cours d’une conférence de
presse tenue à l’issue de leur réunion du 31 mai 1975 ; la Cour ne peut que conclure le
communiqué n’avait pas pour objet et n’a eu pour effet de constituer de la part des premiers
ministres de Grèce et de Turquie en engagement immédiat, pris au nom de leurs gouvernements
respectifs (Plateau continental de la mer Egée, arrêt, CIJ 1978.
Confrontée à une difficulté de qualification, la Cour, tenant compte des circonstances
de l’espèce, recourt à la technique du faisceau d’indices. Dans l’affaire Quarta/Bahreïn, la Cour
a ainsi passé au crible les termes d’un procès verbal approuvé et consignant que les deux parties
acceptaient que le roi d’Arabie Saoudite poursuive ses bons offices dans le différend les
opposant. Elle tient pour déterminante l’utilisation de termes aussi caractérisés que les verbes

- 24 -
"convenir", singularisé d’ailleurs par l’utilisation de guillemets, exclure (le procès verbal
excluant que le différend puisse être soumis à la Cour avant mai 1991), disposer. Le juge
international est également attentif au contenu du procès verbal. Il relève que le procès verbal
contient le rappel d’obligations passées, qu’il confie au roi Fahd le soin de tenter de trouver une
solution au différend dans un délai de 6 mois et qu’en fin il traite des conditions dans lesquelles
la Cour pourra être saisie après le 31 mai 1991. En l’espèce, le procès verbal obligeait les parties
en présence.
De nombreuses classifications des traités sont envisageables, bien qu’aucune n’emporte
une adhésion péremptoire. La différentiation peut par exemple se fonder sur le contenu matériel
du traité. On peut, dans cette perspective, distinguer les traités lois (traités collectifs formulant
des règles abstraites) des traités contrats (traités bilatéraux posant des règles plus subjectives).
Cette distinction est toutefois dépourvue de portée. L’expression est pourtant utilisée en
doctrine pour désigner des traités qui ont une valeur très largement reconnue. On distingue
également les traités normatifs des traités constitutifs d’organisations internationales. Les
premiers fonderaient des règles de comportement, tandis que les seconds établissent des
structures et déterminent leurs modalités de fonctionnement. La réalité est souvent plus subtile.
On peut aussi tenir compte d’éléments formels tels que la qualité ou le nombre des
parties. En ce sens, on différencie les traités bilatéraux des traités multilatéraux. Instruments
idéaux pour appréhender des problèmes techniques ou politiques dont la portée dépasse le cadre
restreint de deux ou quelques Etats, les traités multilatéraux sont négociés de manière quasiment
permanente dans le cadre d’organisations universelles. Une distinction peut, enfin, être établie
entre les traités selon la procédure de conclusion retenue par les parties. On parlera alors, suivant
les hypothèses, de traités conclus en forme solennelle ou simplifiée.
La majesté ainsi conférée aux traités tient au fait qu’ils demeurent le mode de formation
du droit international qui rassure le plus les États de la sauvegarde de leur souveraineté. En
effet, par les traités, les États ne se voient liés qu’aux engagements auxquels ils ont librement
consenti de souscrire. Cette liberté d’action, les États veulent bien la conserver à toutes les
étapes du traité. Il en va ainsi, tant dans l’élaboration du traité que dans sa mise en œuvre.

Section I : Procédures d’élaboration des traités bilatéraux et multilatéraux

§ 1- Elaboration du texte
L’élaboration du traité correspond à deux temps essentiels. Le temps de la négociation et celui
de l’adoption du texte.

- 25 -
 A- Le temps de la négociation du texte
La négociation du traité suppose d’abord de résoudre les contingents relatifs à l’échange
des pleins pouvoirs.
a- L’échange des pleins pouvoirs
Prévu à l’article 7 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969, la pratique des pleins
pouvoirs est une procédure très ancienne qui permet de s’assurer que la négociation sera menée
par des agents juridiquement compétents. Les réunions et les conférences internationales
commencent par l’opération de vérification des pouvoirs. La détermination de l’autorité
compétente pour délivrer les pleins pouvoirs est réglée par le droit constitutionnel de chaque
Etat. L’autorité détenant le pouvoir de négocier dispose naturellement de celui de désigner les
plénipotentiaires et de leur délivrer les pleins pouvoirs.
En France, l’article 52 § 1 de la Constitution de 1958 investi le chef de l’Etat de pouvoir de
négocier les traités. Cette formule tient de la clause de style, car dans la plupart des cas, le
Président de la République ne peut évidemment assumer directement cette tâche. Aussi,
désigne-t-il des plénipotentiaires et leur délivre les pleins pouvoirs. Les lettres de pleins
pouvoirs sont soumises au contreseing du premier ministre et du ministre des affaires
étrangères. La formalité du contreseing revêt un intérêt évident en période de cohabitation.
L’article 52 de la constitution a, par ailleurs, consacré parallèlement aux « traités » proprement
dits, l’existence des accords internationaux non soumis à la ratification, pour lesquels le
Président de la République est tenu informé des négociations conduites par le Ministre des
affaires étrangères.
L’article 28 alinéa 1er de la loi n° 99-1999 organique relative à la Nouvelle-Calédonie
(JORF n° 68, 21 mars 1999, p. 4197, V. http : //[Link]) dispose que « dans les
domaines de compétences de l’Etats, les autorités de la République peuvent confier au président
du gouvernement les pouvoirs lui permettant de négocier et signer les accords avec un ou
plusieurs Etats, territoires ou organismes régionaux dépendant des institutions spécialisées des
Nations Unies ».
Il peut arriver que cette formalité soulève des difficultés lorsqu’un doute surgit à propos de
la qualité étatique de l’entité représentée ou de la compétence de l’autorité ayant délivré les
pleins pouvoirs. Ainsi, c’est au cours d’une opération de vérification des pouvoirs que la Chine
populaire a été appelée à succéder, en 1971, à Taiwan aux Nations Unies. Au-delà du
formalisme juridique, il est évident que la représentativité résulte aussi d’un rapport de forces.
En effet, comme le souligne A. Plantey, « un négociateur prudent ne se laissera pas prendre aux

- 26 -
apparences et ne fra pas de concessions à des émissaires qui ne le méritent pas ». Tel fut le cas
des démocraties occidentales qui se mépirent, dans les années 30, sur la nature des négociateurs
de l’Axe et de leurs intentions.

b- La négociation
La finalité de toute négociation est d’aboutir à un texte recueillant l’accord des parties. Elle
permet de confronter des projets, de formuler des amendements et des contre-propositions.
Aussi longtemps que le texte n’est pas arrêté, toutes les dispositions d’un projet sont en principe
négociables. Les négociateurs veillent à ce que le texte discuté ne soit pas, une fois adopté,
l’objet d’interprétations divergentes. Ce risque doit être prudemment mesuré lorsque la
négociation a été menée en plusieurs langues faisant également foi. A cet égard on peut citer
les difficultés posées par l’interprétation de la fameuse résolution 242 du Conseil de sécurité du
22 novembre 1967. Dans sa version anglaise, ce texte dispose que l’Etat d’Israël devra procéder
à un « withdrawl from occupied territories ». Ce texte a été invoqué par les partisans d’un retrait
partiel. La version française est, elle, dénuée d’ambiguïté dans la mesure où elle prescrit le
retrait des territoires occupés, c’est-à-dire de tous les territoires arabes occupés par l’Etat
d’Israël.
La négociation est librement organisée par les parties. L’élaboration de certains projets peut
être confiée à un organisme d’experts (type CDI). La négociation peut aussi se dérouler sous
les auspices d’une organisation internationale ou au sein d’une conférence diplomatique
instituée en fonction de circonstances particulières. On voit d’ailleurs se développer, à l’époque
contemporaine, une véritable diplomatie de conférence. Il est vrai que ces conférences
permettent de dégager des solutions largement acceptées, mais dont la portée se limite souvent
au plus petit dénominateur commun.

B : Le temps de l’adoption du texte

L’adoption ou l’authentification du texte marque la fin de la phase d’élaboration. A ce
stade, les négociateurs sont censés considérer que le texte arrêté est acceptable en l’état, ce texte
étant déclaré correspondre à l’intention des négociateurs qui le tiennent désormais pour
définitif. Au plan juridique, l’adoption du texte se caractérise par deux moments distincts :
l’arrêt du texte et son authentification.
Cette distinction est vérifiée dans le cas des traités multilatéraux. Le texte est voté ou
adopté par consensus par la conférence ou l’organe de l’organisation internationale (ce qui
marque l’arrêt du texte) puis signé par les chefs de délégations ce qui en marque

- 27 -
l’authentification. Pour les traités bilatéraux, l’arrêt et l’authentification se font en général par
un seul acte : la signature.
Deux autres modalités prévues à l’article 10 de la CV sont aussi envisageables : le
paraphe et la signature ad referendum. Le paraphe consiste à apposer des initiales des
négociateurs, et la signature ad referendum est une signature provisoire qui doit être confirmée
par les autorités étatiques compétentes. Paraphe et signature ad referendum répondent au souci
d’éviter toute précipitation. Il y est recouru en particulier dans les cas suivants :
Pour l’adoption des accords de formes simplifiée qui, en raison de l’objet, doit être
présentés à l’approbation du parlement, avant d’entrer en vigueur. Pour donner une solennité
particulière au traité, en réservant sa signature définitive à une autorité politique plus haut
placée que les négociateurs. Tel fut le cas du Traité de Washington de 1949 instituant l’Alliance
atlantique. Enfin, on a recours au paraphe et à la signature ad referendum lorsque le négociateur
du traité n’est pas habilité à signer. C’est dire qu’une différence doit être établie entre un
plénipotentiaire investi de plein pouvoirs de négocier et celui qui est habilité à signer.
La portée de l’adoption doit également être relativisée. Lorsque le texte est authentifié,
on peut considérer qu’il est adopté. Mais, ceci ne signifie pas en principe qu’il s’impose aux
parties contractantes. La signature crée cependant des droits et des obligations à la charge des
signataires. L’article 18 de la Convention de Vienne dispose en effet, qu’un Etat signataire peut
objecter aux réserves qui pourraient être formulées à ce stade par d’autres signataires. Enfin,
certaines dispositions du traité encore en devenir produisent, conformément aux termes de
l’article 24 § 4 de la Convention de Vienne, des effets dès l’adoption (par exemple, les clauses
finales relatives aux modalités d’authentification, d’expression du consentement, d’entrée en
vigueur du traité). Par ailleurs, les accords signés, mais non ratifiés, peuvent constituer
l’expression fidèle des vues communes des parties à l’époque de la signature. Telle est d’ailleurs
la position récemment retenue par la CIJ dans son arrêt rendu, le 16 mars 2001, à l’occasion de
l’affaire de Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahreïm.
Si l’État n’est pas lié au traité par sa simple signature, il reste néanmoins redevable de
certaines obligations liées à sa signature. Selon l’art. 18 de la Convention de Vienne de 1969,
un tel « État doit s’abstenir d’actes qui priveraient un traité de son objet et de son but », tant
qu’il n’a pas « manifesté son intension de ne pas devenir partie au traité ».
Les traités ne sont véritablement opposables aux États qu’après l’expression, par ceux-
ci, de leur consentement à être liés.

Paragraphe II : L’expression du consentement à être lié

- 28 -
 L’expression du consentement de l’État à être lié varie en fonction de la nature du traité. En
effet, la procédure longue et solennelle (A) doit être distinguée de la procédure simplifiée (B).
A : La procédure solennelle
Elle se caractérise par la dissociation entre la phase de l’authentification qui se traduit
par la signature et celle du consentement à être lié, qui s’exprime par un acte distinct à la suite
d’un examen effectué par les organes compétents pour engager l’État.
Ces deux étapes s’effectuent à des moments séparés par un laps de temps variable, mais la
conclusion n’est effective que lorsque ces deux actes ont été successivement accomplis. Le
traité ne peut commencer à produire des effets juridiques que quand le deuxième acte a été
adopté. Rien n’oblige les parties à porter leur choix sur une procédure lourde (article 14 de la
Convention de Vienne).
En ce sens, l’art. 11 de la Convention de Vienne énumère au nombre des modes
d’expression du consentement à être lié par un traité, « la ratification, l’acceptation,
l’approbation, ou tout autre moyen convenu. La ratification est un acte par lequel l’autorité
étatique la plus élevée confirme le traité négocié par ses plénipotentiaires, exprimant ainsi le
consentement de l’Etat à être définitivement lié par un texte dont il admet solennellement le
caractère contraignant. L’acceptation et l’approbation répondent à une logique comparable.
Elles sont toutefois moins solennelles que la ratification, dans la mesure où elles sont
accomplies par des autorités moins élevées dans la hiérarchie des pouvoirs publics. Dans tous
les cas, il s’agit d’actes intervenant après la signature du traité, et en l’absence desquels celui-
ci ne pourra devenir obligatoire pour l’Etat.
La procédure solennelle ménage une marge d’appréciation et de sécurité supplémentaire
aux autorités de l’Etat qui conservent, d’ailleurs, à ce stade, toute leur liberté. On ne saurait
donc, du moins sur le plan juridique, faire grief à un Etat de n’avoir pas ratifié dans de brefs
délais ou d’avoir finalement refusé de s’engager 21.

21
Quelques exemples de refus de ratifier :
- le refus du Sénat américain de ratifier le pacte de la Société des Nations en 1919.
- L’exemple de la CED : après avoir vainement proposé aux cinq partenaires de la France l’adoption d’un protocole additionnel
réduisant le CED « à n’être plus qu’une agence régionale de l’OTAN, sous l’autorité exclusive d’un Conseil
intergouvernemental de coopération » (P. H. Teitgen), P. Pendès-France, nouveau chef du gouvernement, a décidé de soumettre
le traité à la procédure d’autorisation de ratification. La CED a succombé, le 30 août 1954, dans l’hémicycle du Palais-Bourbon,
à la suite de l’adoption, par une coalition disparate de députés gaullistes, communistes et socialistes, d’une question préalable
refusant l’ouverture du débat. Paradoxalement, c’est le pays qui avait initié cette entreprise qui s’est ainsi trouvée à l’origine
d’une vaste faillite, car le rejet de la CED, par les parlementaires français, emportait logiquement l’abandon du projet de

- 29 -
 De même, certains États sont parfois tentés de retarder le plus possible la ratification de
certains textes. Tel fut le cas, en France, pour la ratification, seulement en mai 1974, par le
Président de la république (par intérim) de la Convention européenne de sauvegarde des droits
de l’Homme.
Ce procédé solennel trouve son origine dans une pratique aussi vieille que renouvelée.
Traditionnellement, les monarques qui monopolisaient la totalité du pouvoir étatique
délivraient à leurs plénipotentiaires des pleins pouvoirs de négocier et de signer avec mandat
de les engager définitivement. En doctrine, Grotius estimait que la signature était suffisante
pour engager l’État. Cependant, la ratification postérieure au traité n’était pas méconnue de
l’époque. En vertu de la théorie du mandat en Droit privé, le mandant conservait toujours le
droit d’invalider, pour excès de pouvoir, l’œuvre de son mandataire. Aussi, la distinction entre
signature et ratification se justifie-telle à plus d’un titre. D’une part, elle est bien conforme avec
les principes modernes du droit, selon lesquels il n’y a pas de délégation de compétences sans
texte. D’autre part, elle permet aux autorités effectivement investies du « Treaty making
pawer » de vérifier que leurs plénipotentiaires n’ont pas outrepassé les instructions à eux
données. Cette procédure se distingue de la procédure dite simplifiée.

B : La procédure simplifiée
Suivant cette procédure, le traité est définitivement conclu dès sa signé. La signature
servant ici à la fois d’acte d’authentifier du texte et d’expression du consentement à être lié. En
ce sens, de nombreux traités (notamment bilatéraux) sont conclus sous la forme de simples
échanges de lettres. Le développement des accords en forme simplifiée est souvent le signe de
la volonté des exécutifs d’échapper aux inconvénients d’un contrôle parlementaire trop
pointilleux (environ 60 % des accords conclus par la France le sont par ce biais).
Il n’existe aucune différence de nature ou de substance entre les traités selon le mode de
conclusion retenu. Si les accords en forme simplifiée sont adaptés aux sujets techniques, on ne
peut conclure qu’il y soit recouru à propos de questions politiquement sensibles. Pour s’en
convaincre, il suffit sans doute de rappeler que les accords de Munich sur la Tchécoslovaquie
(1938), les accords de Camp David (1978), les accords conclus entre l’OLP et l’Etat d’Israël à
Washington en 1993 sont des accords en forme simplifiée.

Communauté politique. Cette position d’obstruction n’a pourtant pas empêché que le réarmement allemand se fasse dans le
cadre renouvelé de l’Union de l’Europe occidentale, et qu ce pays, intégré comme membre à part entière à l’OTAN, devienne
une pièce maîtresse du dispositif de défense ouest européen.

- 30 -
 Il faut rappeler que la distinction que l’on vient de présenter n’est pas nécessairement
faite, du moins en ces termes, dans le droit interne des Etats. C’est ainsi que la pratique française
différencie les accords en forme solennelle des accords en forme simplifiée en se fondant sur
d’autres éléments. Les accords en forme simplifiée sont définis comme étant ceux conclus au
niveau des gouvernements y compris lorsqu’ils doivent être l’objet postérieurement à leur
signature d’une procédure d’approbation (voir la circulaire du premier ministre, 30 mai 1997,
relative à l’approbation et à la conclusion des accords internationaux, JORF 31 mai 1997.
De manière générale, il est vrai que la terminologie constitutionnelle française ne
contribue pas à faciliter l’entendement d’une question qui peut pourtant ne présenter aucune
difficulté particulière. Rappelons, en ce sens, que le titre VI de la Constitution de 1958 établit
une dichotomie entre les « traités », négociés et ratifiés par le Président de la République et les
« accords », dont le chef de l’Etat est seulement informé de la négociation, et qui font l’objet
d’une approbation par le Gouvernement (article 52) . Or, le droit international est absolument
indifférent à une distinction qui résulte en pratique du choix procédural opéré par le pouvoir
exécutif. Comme le souligne Alain Pellet, « selon toute vraisemblance, cette distinction ne
correspond pas aux véritables intentions du constituant, qui entendait consacrer, dans le droit
constitutionnel français, une autre différence, fondamentale en droit international, entre deux
catégories de traités : les traités en forme solennelle et les accords en forme simplifiée ».
En tout état de cause, qu’ils soient ratifiés ou approuvés les traités et accords ressortissent
clairement à la catégorie internationale des « traités en forme solennelle », ce qui, au demeurant,
n’empêche pas la France de conclure par ailleurs des accords en forme simplifiée au sens que
le droit international prête à cette expression.
La définition des modalités de conclusion d’un traité en forme solennelle ne peut être le
fruit du seul droit international. L’Etat doit se soumettre à des exigences établies par son droit
constitutionnel. Or, ici, les solutions retenues dépendent de facteurs structurels (nature du
régime), et conjoncturels (rapports de force entre les différentes composantes du pouvoir). Au-
delà de spécificités nationales, l’objectif généralement recherché par les systèmes
démocratiques est l’encadrement (même partiel) du pouvoir exécutif au moyen d’un contrôle
exercé par le peuple ou ses représentants. Dans les régimes parlementaires, le pouvoir de ratifier
ou d’approuver est, en général, confié à l’exécutif sous réserve qu’il obtienne l’autorisation
préalable du parlement du moins pour les traités les plus importants. Par exemple, au Royaume-
Uni, l’autorisation du parlement avant ratification est exigée pour 4 séries de traités : les traités
dont l’application exige une adjonction ou une modification du droit interne, les traités
d’extradition, traités imposant une obligation financière, les traités comportant une cession

- 31 -
territoriale. Depuis 1924, les gouvernements successifs ont pris l’habitude de soumettre au
parlement tous les traités qui doivent être ratifiés ; il n’accomplit les formalités internationales
de la ratification que si, à l’expiration d’un délai de trois semaines, le parlement n’a pas fait
connaître son intention d’ouvrir une discussion.
Dans le système présidentiel américain, la prééminence de l’exécutif est plus marquée, sans
que toutefois le législatif soit condamné à s’effacer totalement. La constitution de 1787 dispose
en son article 2, section 2 que « le président aura le pouvoir, sur l’avis et le consentement du
Sénat, de conclure des traités, pourvu que ces traités réunissent la majorité des deux-tiers des
sénateurs présents ». Ce dispositif réduit de manière importante la marge de manœuvre du
président. La pratique a cependant apporté un tempérament aux rigueurs du système.
S’agissant des traités formels : l’intervention du Sénat est indispensable. Elle s’explique par
le souci des entités fédérées de pouvoir contrôler la politique extérieure de la fédération.
L’exigence de la majorité qualifiée constitue parfois une entrave à la participation des USA à
certains traités y compris important (cf. le Pacte SDN, CTBT). Pour éviter de semblables
difficultés, l’exécutif s’efforce d’associer à la conduite des relations extérieures, des
représentants de deux grands courants partisans.
Les executive agreements (accord de l’exécutif) : le président est chef suprême des armées,
il doit donc pouvoir conclure des accords en matière militaire et plus largement de sécurité.
C’est dans ces conditions que les accords de Yalta ont été conclus. Le président a également
qualité, en vertu de la constitution, pour recevoir les représentants des Etats étrangers. Sur cette
base, il doit pouvoir conclure les accords sur la reconnaissance de gouvernement. Le président
doit enfin veiller à la fidèle exécution des lois votées par le Congrès.
En dépit de tentatives pour réduire le pouvoir que le président des USA s’est arrogé, la seule
obligation à laquelle il est soumis est celle d’informer le Congrès dans les deux mois de leur
entrée en vigueur. Le développement de la pratique des « executive agreements » assure ainsi
une extension des pouvoirs du Président américain, dans la conduite des relations extérieures
des Etats-Unis.

Le système français se caractérise quant à lui par le rôle renforcé de l’Exécutif, l’implication
éventuelle du parlement et le contrôle toujours possible du Conseil constitutionnel en amont de
la ratification ou de l’approbation.

§3- Les modes d’extension du champ d’application des traités

- 32 -
 L’analyse des modes d’extension du champ d’application des traités suppose l’étude des
mécanismes d’élargissement de la communauté d’États participants aux traités. Deux
distinctions méritent ici d’être faites. D’une part, les traités fermés et d’autre part, les traités
ouverts. Les traités fermés sont ceux qui n’autorisent pas des États autres que les parties
contractantes à se soumettre au régime établi par ces traités, au prix d’un minimum de
procédures. En revanche, les traités ouverts sont ceux qui contiennent des clauses facilitant la
participation d’États qui n’avaient pas participé à l’élaboration du traité. Les techniques
d’ouverture des traités aux États nouveaux qui n’ont pas pris part à la phase d’élaboration des
traités peuvent être résumées en deux mécanismes : la signature différée et l’adhésion (A). A
celles-ci, il convient d’adjoindre la technique des réserves aux traités (B).

A- La signature différée et l’adhésion

Pendant longtemps, la signature d’un traité n’est ouverte qu’aux seuls États ayant participé
à la phase de la négociation. De nos jours, cette possibilité est également offerte aux États qui
n’ont pas pris part à la négociation. Cette nouvelle technique s’appelle la « signature différée ».
C’est bien un mécanisme d’extension du champ des traités multilatéraux.
S’agissant de l’adhésion, elle est l’acte par lequel un État qui n’a pas signé le texte du traité,
exprime directement son consentement à être lié. Cette procédure a la même portée que celle
de la signature et de la ratification. Par rapport à la signature différée, l’adhésion assure plus
efficacement l’extension de la communauté des États contractants. Elle traduit, en effet, le
consentement d’un État à être lié par le traité, au même titre que la ratification, l’acceptation ou
l’approbation. C’est, du reste, ce que traduisent les articles 2 §2. b., 11 et 15 de la Convention
de Vienne du 23 mai 1969 :
« Le consentement d’un État à être lié par un traité s’exprime par l’adhésion :
a. Lorsque le traité prévoit que ce consentement peut être exprimé par cet État par voie
d’adhésion ;
b. Lorsqu’il est par ailleurs établi que les États ayant participé à la négociation étaient
convenus que ce consentement pouvait être exprimé par cet État par voie
d’adhésion ;
c. Lorsque toutes les parties sont convenues ultérieurement que ce consentement
pouvait être exprimé par cet État par voie d’adhésion ».

- 33 -
 A l’instar de la signature différée et de l’adhésion, la technique des réserves permet
également d’assurer l’élargissement du champ d’application d’une réglementation
conventionnelle.

B- Les réserves
La réserve est une déclaration extérieure au traité et distincte de celui-ci. Elle ne doit pas
être confondue avec une disposition conventionnelle restrictive. La réserve est une déclaration
unilatérale de nature pour le moins ambiguë. Si elle constitue un acte unilatéral au moment de
sa formulation, elle semble cesser de l’être dan son exercice, dans la mesure où, pour que l’Etat
puisse devenir partie au traité, sa réserve doit avoir été acceptée d’une manière ou d’une autre.
La convention en cause peut, en outre, prévoir elle-même des limites à la faculté des Etats
d’émettre des réserves. On parle alors de clauses de réserves.
Aux termes de l’article 2 §1.d. de la CV, l’expression réserve s’entend d’une déclaration
unilatérale par laquelle un sujet restreint ses obligations conventionnelles. L’article 2 d) de la
Convention de Vienne indique que l’Etat réservataire entend, par ce moyen, exclure ou modifier
l’effet juridique de certaines dispositions du traité dans leur application à son égard. Il se livre
ainsi à un exercice de réécriture partielle du traité. Dans des termes « certaines dispositions »
s’explique par le souci des rédacteurs de la Convention de Vienne ne pas permettre la
formulation de réserves trop générales et imprécises, de peur d’annihiler la portée et le caractère
obligatoire d’un traité.
Compte tenu de ses impacts sur l’effectivité du traité, l’émission d’une réserve est
conditionnée à un certain nombre de conditions. Celles-ci sont liées à l’acceptation des autres
États (1) et à la validité-même de la réserve (2).

1. L’acceptation des autres États

Pendant longtemps l’Etat réservataire n’a pu devenir partie à une convention qu’à la
stricte condition de recueillir le consentement unanime de tous les autres Etats parties. La
Société des Nations elle-même a, en ce qui concerne l’admission des réserves, marqué sa
fidélité à la cette condition classique.

Cette conception classique est fidèle à la théorie contractualiste, en vertu de laquelle une fois le
traité conclu, un Etat ne pouvait pas, par une déclaration unilatérale, décider de se soustraire à
ses engagements. Le développement constant de la pratique des réserves a rendu nécessaire la
fondation d’un régime plus ouvert, d’autant qu’il est rapidement apparu que les réserves

- 34 -
pouvaient être utiles dans une société internationale complexe et traversée d’antagonismes de
toutes sortes.
Désormais, une réserve prend effet dès qu’au moins un autre Etat contractant a accepté la
réserve. Pour qu’un Etat réservataire ne puisse pas devenir partie au traité, il faudrait donc que
toutes les autres parties contractantes y fassent unanimement objection.
S’agissant de son retrait, une réserve peut être retirée à tout moment, sans que le
consentement de l’Etat qui l’a accepté soit nécessaire, à moins que le traité n’en dispose
autrement. Il en va de même du retrait d’une objection. Aux termes de l’article 22 de la
Convention de Vienne, le retrait d’une réserve ne prend effet à l’égard d’un Etat que lorsque
cet Etat en a reçu notification. De même, le retrait d’une objection ne prend effet à l’égard d’un
Etat réservataire que lorsque cet Etat en a reçu notification. Le retrait est formulé par écrit,
prescrit l’article 23 § 4.

2. Les conditions de validité des réserves

Les conditions de validité des réserves sont, en principe, posées par les parties au traité. Mais,
dans le silence du traité, on peut se référer aux conditions posées par la Convention de Vienne
de 1969.
a. L’encadrement du droit aux réserves par les parties au traité
La règle fondamentale en cette matière, c’est la liberté des parties contractantes
d’interdire ou d’autoriser l’émission des réserves, dans les proportions qu’elles souhaitent. Tel
est d’ailleurs le sens des alinéas a et b de l’article 19 de la Convention de Vienne sur le droit
des traités du 23 mai 1969 : Un État, au moment de signer, de ratifier, d’accepter, d’approuver
un traité ou d’y adhérer, peut formuler une réserve, à moins que la réserve ne soit interdite par
le traité, ou qu’elle ne fasse partie des réserves interdites par le traité. En revanche, la
Convention de Vienne laisse ouverte la question de savoir si un État peut se réserver sur une
disposition portant codification de règles coutumières du droit international général, ou à une
clause conventionnelle de jus cogens. On sait toutefois, avec la CIJ, depuis l’arrêt du 20 février
1969, sur l’affaire du Plateau continental de la mer du Nord, que « de telles règles doivent
s’appliquer dans des conditions égales à tous les membres de la communauté internationale et
ne peuvent donc être subordonnées à un droit d’exclusion exercé unilatéralement … par l’un
quelconque des membres de la communauté et à son propre avantage ». Mais, qu’advient-il
dans le silence du traité ?

b. L’encadrement des réserves dans le silence du traité.

- 35 -
 Dans le silence de traité, deux questions essentielles se posent : La liberté de principe
dont disposent les États de formuler des réserves, est-elle illimitée, totale ? Dans la négative,
qui est habilité à apprécier la validité et quelle en sont les règles applicables ?
Dans ce sens, l’avis du 28 mai 1951 (L’avis consultatif de la CIJ relatif aux réserves à
la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, 28 mai 1951, marque
une étape fondamentale dans les conditions d’admission des réserves. Cet avis consacre, en
effet, le critère dit de compatibilité de la réserve avec l’objet et le but de la convention. Ce
critère devient, en 1951, la seule condition de validité des réserves, en l’absence de dispositions
expresses dans la convention.
Il va profondément inspirer les rédacteurs de la Convention de Vienne du 23 mai 1969
qui vont définitivement consacrer le critère de la comptabilité de la réserve. L’article 19 dispose
à son alinéa c qu’un Etat, au moment de signer, de ratifier, d’accepter, d’approuver un traité ou
d’y adhérer, peut obtenir une réserve à moins qu’elle « ne soit incompatible avec l’objet et le
but du traité ».
S’agissant de

Section II : Application des traités

En droit international comme du reste, en droit interne privé, le principe selon lequel ce qui a
été approuvé par les parties doit être respecté à une valeur fondamentale. Tout traité en vigueur
lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi en vertu de la règle « pacta sunt
servanda », aux termes de l’article 26 CV.
Le principe de bonne foi prend la valeur d’un impératif catégorique irriguant toutes les étapes
de la vie et éventuellement de la fin des traités. Au-delà des dispositions formelles, c’est-à-dire
la lettre du traité, les parties ne doivent pas contrevenir à l’esprit du texte. Comme le souligne
la Cour « la confiance réciproque est une condition inhérente de la coopération internationale,
surtout à une époque où, dans bien des domaines, cette coopération est de plus en plus
indispensable » (CIJ, arrêt, Australie et Nouvelle Zélande c/ France, affaire des essais
nucléaires, 1974).

- 36 -
Exécuter de bonne foi un engagement impose de « s’abstenir de tout acte visant à réduire à
néant l’objet et le but du traité » (article 18 CV), ce qui revient à proscrire toute fraude au traité,
toute duplicité et à exiger une attitude fidèle et loyale aux engagements souscrits. Tout acte
inamical n’est pas nécessairement considéré comme un manquement à l’obligation de bonne
fois. Encore faut-il que le traité soit valide, pour être opposable aux parties.

P1 : Validité des traités

Les conditions de validité des traités sont proches de celles des contrats en droit privé interne.
Il est indispensable que le consentement de l’Etat soit authentique et que le traité ait un objet
licite.

A- La question de l’authenticité du consentement

Le consentement peut être affecté d’irrégularités ou de vices qui, lorsqu’ils sont graves, peuvent
porter atteinte à l’existence même du traité. Dans le souci de préserver la stabilité des traités et
la sécurité juridique des relations internationales, ces motifs sont admis avec parcimonie.

D’entrée, il faut préciser la faible influence du Droit interne en la matiè[Link] Convention de

Vienne a retenu, en son article 46, une solution médiane22. Dans cette perspective, le respect
des règles internes ne peut être invoqué de manière pertinente pour obtenir la nullité d’un traité
que si cette violation est manifeste. D’une manière générale, l’erreur, le dol, la corruption et la
contrainte sont les vices majeurs de consentement requis, en Droit International. Mais, nous
ferons une place particulière aux deux derniers vices sans négliger les deux premiers.
1. L’erreur et dol
a. L’erreur
Pour être valablement prise en compte, elle doit porter sur un élément essentiel se trouvant
à la base même du consentement. L’erreur n’est admise qu’exceptionnellement compte tenu

22
L’article 46 de la Convention de Vienne dispose « le fait que le consentement d’un Etat à être lié par un traité a
été exprimé en violation d’une disposition de son droit interne concernant la compétence pour conclure des traités
ne peut être invoqué par cet Etat comme viciant son consentement, à moins que cette violation n’ai été manifeste
et ne concerne une règle de son droit interne d’importance fondamentale ».
L’article 46 de la Convention de Vienne dispose

« si le pouvoir d’un représentant d’exprimer le consentement d’un Etat à être lié par un traité déterminé a fait
l’objet d’une restriction particulière, et le fait que ce représentant n’a pas tenu compte de celle-ci ne peut être
invoqué comme viciant le consentement qu’il a exprimé à moins que la restriction n’ai été notifiée, avant
l’expression de ce consentement aux autres Etats ayant participé à la négociation » (disposition s’appliquant aux
accords en forme amplifiée)

- 37 -
 du fait que les Etats disposent de moyens juridiques et techniques de nature à parvenir sa
survenance.
Dans l’affaire du temple de Préah Vihear (1962) 23, la cour a considéré que la « principale
importance juridique de l’erreur, lorsqu’elle existe, est de pouvoir affecter la réalité du
consentement censé avoir été donné ». Au fond, la Thaïlande invoquait une erreur entachant
son acceptation d’une ligne frontière établie sur une carte, erreur qui avait eu pour
conséquence de favoriser le Cambodge. La Cour a déterminé trois cas où une erreur
essentielle n’affecterait pas la validité du consentement :

• la partie a contribué à l’erreur par sa conduite

• la partie était en mesure de l’éviter
• les circonstances étaient telles que la partie avait été avertie de la possibilité d’une erreur.

Ces faits vérifiés, l’erreur n’est plus excusable. L’article 48 paragraphe 1 de la Convention de
Vienne reprend ce principe, dans une formule plus ramassée 24.

b. Le dol
La dissimulation est inévitable, du moins jusqu’à un certain point, dans le maniement des
affaires de l’Etat. Elle s’apparente alors à une forme de prudence. Le dol est une manœuvre
frauduleuse visant à induire le co-contractant en erreur. Il constitue donc un manquement très
grave à l’exigence de confiance mutuelle qui sous-tend en principe une négociation
internationale.
Néanmoins, le dol est intrinsèquement difficile à identifier ;
Il a cependant été singularisé par la Convention de Vienne (article 49) sans pour autant avoir
été précisément défini. Cette omission volontaire tient sans doute au fait qu’on ne relève aucun
cas déclaré de dol dans la pratique internationale. Admettre le dol revient pour l’Etat qui s’en
réclame à avouer sa propre naïveté.

2. La corruption et la contrainte

a. La corruption

- 38 -
 Sont visés des actes dépassant les manifestations de courtoisie internationale ou les faveurs
limitées. La corruption doit être, en vertu de l’article 50 de la Convention de Vienne, imputable
directement ou indirectement à un autre Etat ayant participé à la négociation. Elle doit avoir été
déterminante pour l’engagement. Très fréquente, cette pratique n’en est pas moins fort difficile
à circonvenir. La corruption est un phénomène d’une ampleur économique considérable. La
Banque mondiale estime que les sommes versées au titre de pots de vins totalisera chaque année
80 milliards de dollars US. Souhaitant réagir à cette situation, l’OCDE a depuis 1989 inscrit
cette question à l’ordre du jour de ses travaux. Elle a suscité l’adoption, le 17 décembre 1997,
d’une convention entrée en vigueur le 15 février 1999. Ce texte oblige ses signataires à adopter
une législation nationale disposant que la corruption d’agents publics étrangers constitue une
infraction pénale. Signalons que cette convention est ouverte à la signature d’Etats non-
membres de l’OCDE. Cinq d’entre eux l’ont déjà signé (l’Argentine, le Brésil, la Chili, la
Bulgarie et la Slovaquie).

b. La contrainte exercée sur le représentant de l’Etat (article 51)

La contrainte peut prendre diverse formes : actes de violence physique, mais aussi de menace
de porter atteinte à la réputation et/ou au crédit du représentant. Le cercle personnel pris en
compte est élargi aux membres de la famille du représentant et aux êtres qui lui sont chers. La
contrainte est ici exercée entre la contrainte et le fait pour la personne en cause d’avoir
accomplir un des actes indispensables à la conclusion d’un accord.
Exemple de triste mémoire : la signature du traité instituant le protectorat allemand sur la
Bohême Moravie. Le Président Hacha affaibli par la maladie et son ministre des affaires
étrangères furent contraintes de conclure ce traité. Hitler les menaça, en effet, de bombarder
massivement Prague s’ils ne pliaient pas. Il est assez difficile dans un tel cas de figure de faire
la distinction entre la contrainte exercée sur la personne du représentant de l’Etat et la contrainte
exercée à l’encontre de l’Etat lui-même.
L’article 52 de la Convention de Vienne renvoie à la Charte des Nations Unies ainsi
qu’aux principes qu’elle incorpore, le traitement des cas de contrainte exercée contre l’État lui-
même. En ce sens, il est clairement interdit de recouvrir à la force en violation des dispositions
de la Charte, en vue de contraindre un autre Etat à contracter.

B- La licéité de l’objet du traité

- 39 -
Un traité peut être affecté d’une invalidité objective lorsque son contenu est en contradiction
manifeste avec une règle juridique supérieure. L’idée, déjà ancienne, d’une super-légalité
internationales est liée à la conscience universelle et inhérente à toute société digne de ce »
nom. Il faut cependant attendre la Convention de Vienne pour que cette notion soit consacrée
plus précisément par le droit positif.

1° La définition du jus cogens

Les articles 53 et 64 de la Convention, établissent une véritable hiérarchie au sommet de
laquelle sont placées des normes qualifiées d’impératives, insusceptibles de dérogation (le jus
cogens). Ces dispositions marquent dans une certaines mesure l’émergence d’un ordre public
international dont les exigences devraient s’imposer à tous les membres de la communauté
internationale.

2° La formation des normes de jus cogens

Il s’agit de normes acceptées et reconnues comme telles, par la communauté des Etats dans son
ensemble. Il n’est pas indispensable que l’ensemble des Etats se soit exprimé en ce sens, car la
Convention de Vienne ne postule manifestement pas l’acceptation de tous les Etats. Aussi, un
accord émanent d’Etats assez nombreux et divers pour représenter la communauté
internationale et attester que la conviction du caractère impératif d’une règle en est partagée par
toutes les composantes essentielles.

3° L’identification des normes de jus cogens

La Commission du droit international (CDI) avait suggéré que l’on confie au juge international
plutôt qu’aux Etats le soin d’identifier ces normes. La crainte de voir se mettre en place un
gouvernement de juges internationaux a été plus forte. La CDI s’est par ailleurs toujours
abstenue d’établir une liste des normes du jus cogens, de la crainte de voir se mettre en place
un gouvernement des juges internationaux a été plus forte. La CDI s’est par ailleurs toujours
abstenue d’établir une liste des normes de jus cogens, de crainte qu’elle ne soit perçue comme
exhaustive et de nature à cristalliser (donc affaiblir) le jus cogens. Un certain nombre de règles
sont admises comme faisant partie du jus cogens. La CIJ a ainsi considéré, dans son avis de
1951, que le génocide qualifié par l’ONU de « crime de droit des gens » impliquant le refus du
droit à l’existence de groupes humains entiers était un « refus qui bouleversait la conscience
humaine, infligeait de grandes pertes à l’humanité » et « était contraire à la fois et à la loi morale

- 40 -
et à l’esprit et aux fins des Nations unies ». La CIJ tient également pour essentielle la distinction
entre les obligations des Etats envers la Communauté internationale dans son ensemble et celles
qui naissent vis-à-vis d’un autre Etat dans le cadre de la protection diplomatique. La Cour a
ainsi estimé que ces obligations découlent par exemple dans le droit international contemporain
de la mise hors la loi des actes d’agression ou de génocide, mais aussi des principes et des règles
concernant les droits fondamentaux de la protection humaine (CIJ, arrêt du 5 février 1970,
Barcelona Traction). On peut dire que sur cette base la prohibition de l’emploi ou de la menace
de l’emploi de la force dans les relations internationales contrairement aux principes de la CNU,
l’interdiction de la retraite des êtres humains, du génocide, de la piraterie, des crimes contre
l’humanité, des principes humanitaires constituent des règles de jus cogens. On doit également
considérer qu’il en va de même des règles interdisant la reconnaissance de situations de fait
établies en violation du droit international et des libertés fondamentales.
L’article 66 à) de la Convention de » Vienne envisage le cas d’un différend relatif à
l’interprétation et à l’application des articles 53 et 64. Ce différend peut être soumis, par requête
unilatérale, à la décision de la CIJ, à mois que les parties ne décident d’un commun accord de
s’en remettre à une instance arbitrale. Cette procédure n’a jamais été utilisée par les Etats
parties. Le jus cogens demeure assez contesté (quoique de moins) car il serait incompatible avec
les caractères du droit international positif dont la vocation première demeure la coordination.
Dépourvue d’un pouvoir législatif et judiciaire à part entière, la société internationale ne
pourrait s’accommoder d’une situation qui marquerait le regain du droit naturel et créerait une
insécurité des relations juridiques internationales (compte tenu du caractère hypothétique de ce
jus cogens). Ce sont ces réticences qui expliquent que la France a été le seul Etat à voter contre
le texte de la Convention de Vienne. Sans doute faut-il restituer la négociation dans un contexte
d’opposition entre les Etats du tiers-monde favorables à la reconnaissance de règles de nature à
les protéger contre les plus puissants, et les Etats occidentaux craignant que le concept de jus
cogens ne soit détourné de sa finalité par des Etats avant tout soucieux de pouvoir échapper à
leurs engagements.
Le jus cogens reste au cœur d’un antagonisme irréductible opposant les tenants d’un
volontarisme hermétiques à tout idée d’ordre public international aux partisans d’un
objectivisme plus propice à une hiérarchisation des normes internationales.

§ 2- Effets des Traités

A- Le principe de l’effet relatif des traités

- 41 -
 Lointain écho aux dispositions de l’article 865 du code civil français, l’article 34 de la
Convention de Vienne pose qu’un « traité ne crée ni obligations, ni droits pour un Etat tiers
sans son consentement », entérinant ainsi une pratique et une jurisprudence internationales
constantes. Ce principe explique que les traités constituent une source de « droit international
spécial » ne concernant que les Etats qu’ils lient par opposition au « droit international général »
(coutume et principes généraux) qui crée des droits et des obligations pour tous les sujets de
droit international. Un tiers ne saurait donc être engagé contre son gré. Aussi, une obligation ne
peut naître à son égard qu’il y a consenti expressément (article 35 de la Convention de Vienne).
L’article 36 de la Convention indique que la stipulation pour autrui est admise en droit
international public. Il s’agit d’une technique par laquelle les parties à un accord énoncent une
promesse au profit d’un tiers.
- L’article 35 Convention de Vienne dispose que « une obligation naît pour un Etat tiers
d’une disposition d’un traité si les parties à ce traité entendent créer l’obligation au moyen de
cette disposition et si l’Etat tiers accepte expressément par écrit cette obligation ».
- L’article 36 de la Convention de Vienne dispose quant à lui que « 1) un droit naît pour
un Etat tiers d’une disposition d’un traité si les parties à cet traité entendent par cette disposition,
conférer ce droit à l’Etat tiers ou à un groupe auquel il appartient, soit à tous les Etats, et si
l’Etat tiers y consent.
Le consentement est présumé tant qu’il n’y a pas d’indication contraire, à moins que le traité
n’en dispose autrement. 2) Un Etat qui exerce un droit en application du § 1 est tenu de
respecter, pour l’exercice de ce droit, les conditions prévues dans le traité ou établies
conformément à ces dispositions ».
Notons que l’article 37 § 2 de la Convention de Vienne précise que « au cas où un droit est né
pour un Etat tiers conformément à l’article 36, ce droit ne peut être révoqué ou modifié par les
parties s’il est établi qu’il était destiné à ne pas être révocable ou modifiable sans le
consentement de l’Etat tiers ».

C’est ainsi que la Suisse s’était vue reconnaître par le traité de Vienne de 1815 des droits
(l’instauration à son profit de zones franches dans le pays de Gex). Elle a considéré que leur
suppression par l’article 465 du traité de Versailles de 1919, argument développé par la France,
était impossible sans son consentement. La CPJI dans un arrêt du 7 juin 1932 n’a pas exclu la
possibilité d’une stipulation pour autrui et en a subordonné la validité au consentement de l’Etat
tiers.

- 42 -
On peut également évoquer la clause de la nation la plus favorisée. Il s’agit d’une disposition
conventionnelle selon laquelle deux ou plusieurs Etats décident se s’accorder mutuellement le
bénéfice du traitement le plus favorable qui viendrait à être accordé par l’un d’entre eux dans
l’avenir à un Etat tiers.

B : L’opposabilité de certains traités aux Etats tiers

Des obligations conventionnelles peuvent s’imposer aux Etats en dehors de leur consentement.
Il en va ainsi d’un certain nombre de traités dits objectifs.

• Les traités établissant des statuts territoriaux. Le caractère objectif de tels traités a
été admis pour la première fois par la commission de juristes qui eut à connaître de l’affaire
des Iles d’Aaland. Ces îles avaient été démilitarisées en 1856 lors d’un traité conclu entre la
France, la GB et la Russie puissance souveraine. En 1920, la Finlande ayant accédé à
l’indépendance a reçu la souveraineté sur ces îles. La Suède, pays tiers, soutenait qu’en dépit
de ce changement de souveraineté le statut démilitarisé des îles ne pouvait être remis en cause
par la Finlande. Sa position fut entérinée par la commission de juristes.

La Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969, dans son article 62 (paragraphe
2) fait d’un traité établissant une frontière, une exception à l’invocation de la clause de
changement fondamental de circonstances (rebus sic stantibus). La Convention de Vienne sur
la succession d’Etat en matière de traités du 22 août 1978 exclut, dans ses articles 11 et 12, la
possibilité de remettre en cause les régimes frontaliers et autres régimes territoriaux.
Ces traités territoriaux présentent une nature particulière : ils créent, transfèrent, ou
reconnaissent l’existence de certains droits permanents, qui acquièrent ou maintiennent une
existence séparée et une validité indépendante des traités dont ils résultent (Tran Van Minh,
« Remarque sur le principe de l’intangibilité des frontières », Peuples et Etats du Tiers-monde
face à l’ordre international, PUF, 1978, p. 51). Les accords frontaliers dérogent, par conséquent,
à l’effet relatif et ont n caractère objectif qui se fonde sur le principe général du respect de
l’intégrité territoriale (article 2 § 4 de la Charte des Nations Unies).

• Les traités établissent les statuts des voies de communication internationales (par
exemple les traités relatifs aux fleuves internationaux).

- 43 -
• Les traités établissant une nouvelle entité internationale : tel peut-être le cas par exemple
des traités portant constitution d’organisation internationale. Ace titre, la CIJ a affirmé dans son
avis de 1949 : « La Cour est d’avis que 50 Etats représentant une très grande majorité des
membres de la communauté international (vrai à l’époque) avaient le pouvoir, conformément
au droit international, de créer une entité possédant une personnalité reconnue par eux seuls ».
Si cette solution vaut sans difficulté pour les organisations universelles, elle ne saurait être
systématiquement étendue aux institutions régionales.

Section3 : L’application du traité dans le temps

Si les traités ne produisent pas, en principe, d’effet rétroactif, ils peuvent en revanche, au
cours de leur existence, être l’objet de modifications. Cette existence peut elle-même prendre
fin.

§1 : La modification des traités

Cette question est traitée par les articles 39 à 41 de la Convention de Vienne (partie IV intitulée
« amendement et modification des traités »).
Les révisions unilatérales sont, en vertu d’un principe coutumier, prohibées. Une révision ne
peut s’effectuer que par le commun accord des parties contractantes. Le régime de la
modification des traités s’est cependant complexifié.

• L’unanimité est requise pour la révision de certains traités politiques et/ou d’intégration
régionale (par exemple article 48 du Traité sur l’Union européenne).
• La révision peut être subordonnée à l’obtention d’une majorité. Telle est la pratique
dominante actuellement. Cette majorité sera le plus souvent qualifiée, c’est-à-dire renforcée.
C’est ainsi que les amendements ou ne révision de la Charte des Nations Unies doivent être
adoptés et ratifiés par les 2/3 des membres de l’organisation parmi lesquels on doit
obligatoirement compter tous les membres permanents du Conseil de sécurité.
• Ses rédacteurs craignant sans doute de favoriser une certaine instabilité des relations
conventionnelles, la Convention de Vienne n’a pas prévu la possibilité d’une révision implicite.
Cette prudence est surprenante car la révision peut parfois être le fruit de la pratique ultérieure

- 44 -
des Etats parties. En ce sens, on relève dans la pratique onusienne un exemple de modification
coutumière tout à fait remarquable. Rappelons que l’article 27 § 3 de la Charte dispose que les
décisions du Conseil de sécurité, en dehors des questions de procédure, requièrent un vote
positif de 9 membres dont les voix concordantes des membres permanentes. Une pratique
établie permet de dissocier l’abstention du veto. Elle va à l’évidence à l’encontre des termes de
la Charte, mais il s’agit là d’un cas éloquent de coutume modificative, d’ailleurs consacrée par
la Cour (Affaire des conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique
du Sud en Namibie - Sud-Ouest Africain – nonobstant la résolution 276/1970 du Conseil de
sécurité, CIJ, Avis consultatif du 21 juin 1971.

• L’article 41 de la Convention de Vienne envisage l’hypothèse de la révision d’un traité

multilatéral par deux ou plusieurs parties contractantes en vue de la modifier dans leurs relations
mutuelles seulement. Elle ne doit pas être exclue par le traité ni porter atteinte aux droits que
les autres parties tiennent du traité ni à l’exécution de leurs obligations. Une modification n’est
pas en principe opposable aux Etats minoritaires. Cependant, cette opposabilité est en pratique,
de plus en plus souvent admise. Elle peut n’être que partielle lorsque l’on laisse aux minoritaires
la possibilité d’exercer leur droit de retrait. Il s’agit d’une tolérance en trompe-l’œil dans la
mesure où ces Etats auront souvent plus intérêt à rester dans le système qu’à en sortir.
L’opposabilité peut être totale lorsque les Etats minoritaires se trouvent dans l’obligation
d’accepter les révisions sans aucune faculté de retrait (Charte des Nations Unies).

1- Durée et fin des traités

Cette question est abordée par les articles 54 à 72 de la Convention de Vienne. Un traité peut
prendre fin dans un certain nombre de circonstances.

• L’expiration : lorsqu’un traité a été conclu pour une durée déterminée que ce temps est
écoulé, il cesse de produire tout effet juridique. Un traité peut également contenir une clause
résolutoire, en vertu de laquelle la survenance d’un événement prive la convention de sa force
obligatoire.
• La dissolution : les parties à un traité peuvent décider d’un commun accord que ce traité
est dissous parce qu’il a perdu toute raison d’être. La dissolution peut également prendre une
forme implicite. Tel est le cas lorsque les parties contractantes, procédant par substitution,
concluent un nouveau traité couvrant le même domaine que l’ancien. La dissolution peut enfin
résulter d’une dénonciation.

- 45 -
 • L’extinction : nombreux sont les évènements de nature à entraîner l’extinction d’un
traité. Il faut rappeler que la dénonciation unilatérale n’est possible que lorsque l’une des
clauses de l’accord le prévoit expressément « à moins que le droit de dénonciation ou de retrait
ne puisse être déduit de la nature du traité » (article 56 § 1 b). Le régime de terminaison des
traités s’est trouvé au centre d’une affaire récemment soumise à l’examen de la Cour. Plusieurs
hypothèses sont envisageables.
• Extinction d’un traité ou suspension de son application comme conséquence de sa
violation (article 60)
La violation substantielle d’un traité par l’une des parties ouvre la perspective d’une
terminaison du traité. Un tel manquement est constitué par un « rejet non autorisé du traité » ou
par la « violation d’une disposition essentielle pour la réalisation de l’objet ou du but du traité ».
Les conséquences d’une violation substantielle sont variables en fonction de la nature du traité.
Dans le cas d’un traité bilatéral, la victime de la violation peut l’invoquer comme motif pour
mettre fin au traité ou suspendre son application en totalité ou en partie (art. 60 § 1). Dans le
cas d’un traité multilatéral, les autres parties, agissant par accord unanime, peuvent décider de
la suspension ou de l’extinction partielle ou totale, soit entre elles-mêmes et l’auteur de la
violation soit entre toutes les parties.
Cette consécration de l’exception d’inexécution s’explique avant tout par la prégnance du
principe général de réciprocité. Ce mécanisme libératoire n’est cependant pas applicable aux
dispositions relatives à la protection de la personne humaine, contenues dans des traités de
caractère humanitaire (art. 60 § 5).
• La survenance d’une situation rendant l’exécution impossible (article 61) par la disparition
ou de la destruction définitive d’un objet indispensable à l’exécution de ce traité.
• Le changement fondamental de circonstances (article 62) [clause rebus sic stantibus] par
rapport à celles qui existaient au moment de la conclusion d’un traité et qui n’a pas été prévu
par les parties. Il ne peut pas être invoqué comme motif de terminaison d’un traité ou de
retrait, à moins que :
- l’existence de ces circonstances n’ait constitué une base essentielle du consentement des
parties à être liées par le traité ; et que
- ce changement ait pour effet de transformer radicalement la portée des obligations qui
restent à exécuter en vertu du traité.

- 46 -
La clause rebus sic stantibus fonctionne rarement car "la stabilité conventionnelle exige que le
moyen tiré d’un changement fondamental de circonstances ne trouve à s’appliquer que dans des
cas exceptionnels" (Arrêt du 25 septembre 1997, Affaire relative au projet de barrage
Gabcikovo-Nagymaros, Hongrie / Slovaquie, § 104).

• La rupture des relations diplomatiques ou consulaires (article 63) : la rupture des relations
juridiques établies entre elles par le traité, sauf lorsque l’existence de relations
diplomatiques ou consulaires est indispensables à l’application du traité.
• La survenance d’une nouvelle norme de jus cogens (article 64)
• Un traité peut s’éteindre à la suite de la disparition d’une des parties contractante.
Dans l’affaire relative au projet Gabcikovo-Nagymaros, la Cour a du ainsi déterminer si la
Slovaquie avait succédé à la Tchécoslovaquie pour le traité de 1977 ou celui-ci avait disparu du
fait de la disparition de l’une des parties contractantes. En effet, la Tchécoslovaquie s’est
scindée en deux Etats le 1er janvier 1993, situation posant la question du sort de 2000 traités
bilatéraux et 800 traités multilatéraux. La Cour a considéré que le traité de 1977 ne pouvait en
tout état de cause être l’objet d’une répudiation unilatérale, compte tenu de son objet territorial
(la création de droits et d’obligations attachés aux secteurs du Danube auxquels il se rapporte).

- 47 -
Chapitre II : Le droit volontaire non conventionnel : Les Actes Unilatéraux

Bibliographie indicative :

CAHIER (ph.), "Le comportement des Etats comme source de droits et d’obligations", Mélange Guggeheim, 1968,
pp. 237-265.
DEHAUSSY (J), "les actes juridiques unilatéraux en droit international. A propos d’une théorie restrictive", JDI,
1965, pp. 41-66.
KISS (C.A.), "Les actes unilatéraux dans la pratique française du droit international", RGDIP, 1961, pp. 317-331.
SICAULT (D.), "Du caractère obligatoire des engagements unilatéraux en droit international public", RGDIP,
1979, pp. 633-688

Section I : Les actes unilatéraux des Etats

Paragraphe I// La Classification des actes unilatéraux des Etats

Bien que n’étant pas mentionnés à l’article 38 du statut de la Cour, les actes unilatéraux des
Etats sont pourtant à la fois nombreux et d’une importance considérable. Ils témoignent de la
liberté d’action des Etats souverains, sans être pour autant un facteur de liberté d’action des
Etats souverains, sans être pour autant un facteur de désorganisation de la vie internationale.
Cela tient vraisemblablement au fait qu’ils dérivent de règles du droit international consacrant
les compétences des Etats et développent leurs effets dans ce cadre. Leur permettant de se
prononcer en fonction de leurs intérêts propres, les actes unilatéraux offrent aux Etats une marge
de manœuvre beaucoup plus large que celle qui résulte pour eux des actes conventionnels.
Aussi, ont-ils logiquement tendance à privilégier l’action unilatérale et à accepter les règles
internationales concertées que dans les domaines où la première se révèle insuffisante.

- 48 -
Il est vrai que la distinction entre actes concertés et unilatéraux peut parfois s’avérer difficile.
Il en va ainsi s’agissant de la création des Tribunaux Militaires internationaux TMI) d’après
guerre. La TMI de Tokyo a été créé par une simple décision du Commandant en chef des troupes
d’occupation au Japon en date du 19 janvier 1946. Le TMI du Nuremberg a été en revanche
institué par l’accord de Londres du 8 août 1945. Cependant, cet accord apparaît tout compte fait
plus comme une sorte de décision unilatérale à parties multiples que comme un réel traité.

A : Les actes unilatéraux autonomes

a- Notion

Les actes unilatéraux autonomes constituent une manifestation unilatérale de volonté sans
lien avec un traité ou une coutume.
Il n’est pas nécessaire que l’acte intervienne en réponse à une sollicitation d’un autre Etat. Tel
est le caractère reconnu à l’annonce faite (en 1973-74) par la rance de sa renonciation à effectuer
à l’avenir des essais nucléaires atmosphériques. A cet égard, la Cour a souligné, dans l’affaire
dites des essais nucléaires (CIJ, arrêt, Australie et Nouvelle-Zélande c/ France, affaire des essais
nucléaires, 1974). [[Link] que les déclarations françaises ont été faites en
dehors du cadre d’une négociation internationale ; qu’elles procédaient d’une démarche
autonome et ne s’inscrivaient pas dans un processus conventionnel. Leur force juridique ne
venait donc pas de l’échange des volontés.
La Cour a ajouté qu’aucune contrepartie n’est nécessaire pour que la déclaration prenne effet,
non plus qu’une acceptation ultérieure ni même une réplique ou une réaction d’autres Etats, car
cela serait incompatible avec la nature strictement unilatérale de l’acte juridique par lequel
l’Etat s’est prononcé.
La Cour n’attache pas non plus une importance particulière à la forme revêtue par les actes en
cause. L’essentiel est que l’acte soit imputable à un Etat. L’imputabilité est une condition non
seulement de validité mais plus généralement d’existence de l’engagement unilatéral. L’acte
doit, en outre, être le fait d’un organe compétant pour engager sur le plan international l’Etat.
Il fat, sans doute, concevoir cette exigence à la lumière des principes, de portée très générale,
contenus dans l’article 46 de la Convention de Vienne.

b- Les différentes catégories d’actes unilatéraux

- 49 -
 • Les déclarations : actes par lesquels des Etats font connaître aux autres Etats (ou
organisations internationales) leur position sur une situation, et qui manifestent leurs intentions
pour l’avenir et peuvent constituer un engagement de leur part. Par exemple les déclarations de
guerre (ou de neutralité).
• La reconnaissance : acte par lequel un Etat consacre l’existence d’une situation de fait
ou d’actes juridiques et en admet l’opposabilité à son égard. Par cet acte, il s’engage à tirer
toutes les conséquences de droit qui sont attachées à cette existence. Par exemple la
reconnaissance d’Etat qui est un acte par lequel un Etat décide unilatéralement et
volontairement d’abandonner un droit ou de renoncer à une prétention ou à une réclamation
quelconque. Il en va ainsi de l’Etat qui renonce à invoquer les privilèges tenant aux immunités
de juridiction ou d’exécution.
• La promesse ou assurance fait naître des droits au profit des tiers. Tel est le cas de
l’engagement pris par la France en 1974 de ne plus procéder à des expériences nucléaires en
atmosphère.

Dans son arrêt, la Cour a pris en considération tout d’abord un communiqué de la Présidence
de la République française (8 juin 1974) publié au Journal officiel disposant que "…au stade
où en est parvenue l’exécution de son programme de défense en moyens nucléaires la France
sera en mesure de passer au stade des tirs souterrains aussitôt que la série d’expérience pour cet
été sera achevée" [§ 34]. Ce communiqué a été transmis, le 11 juin 1974, au gouvernement
australien accompagné d’une note précisant que "les essais atmosphériques qui seront
prochainement effectués seront normalement les derniers de ce type". D’autres déclarations ont
été faites postérieurement à la procédure orale, elles sont cependant prises en considération par
le juge qui estime que tel est l’intérêt de la justice [§ 33]. Une déclaration du Président de la
République en date du 25 juillet 1974, annonçant l’ors d’une réunion de presse que cette
campagne serait la dernière. Le 16 août une interview télévisée du Ministre de la défense
affirmant que le gouvernement a tout mis en œuvre pour que ces essais soient les derniers de ce
type. Le 25 septembre 1974, le Ministre des affaires étrangères s’adressant à l’AGONU, a dit
que "parvenus désormais, dans la technologie nucléaire, à un degré où il devient possible de
poursuivre nos programmes par des essais souterrains, nous avons pris nos dispositions pour
nous engager dans cette voie l’année prochaine"[§ 39]. Propos repris deux fois par le Ministre
de la défense, lors d’une conférence de presse le 11 octobre 1974. On note que la CIJ entend
privilégier les déclarations du Président de la République et du Ministre de la défense [§ 41].
Elles ont le mérite d’être les plus "péremptoires", mettant en évidence l’intention de la France

- 50 -
de mettre un terme aux essais atmosphériques [§ 49]. L’interprétation des déclarations revient
ainsi à rechercher l’intention réelle de l’auteur de ces promesses. Pour cela, la CIJ précise
qu’elle tient compte d’un contexte. B. Stern estime que les autorités françaises n’ont pas fait
leur déclaration « à la légère ou comme de simples déclarations d’intention politique n’ayant
guère plus de valeur qu’une promesse électorale. Des déclarations de ce genre, (…), ne
pouvaient qu’être des manifestations par lesquelles la France entendait assumer une obligation
internationale de ne plus procéder à des essais après la campagne de tir de 1974 »

B : Les actes unilatéraux non autonomes

Les actes unilatéraux peuvent jouer un rôle important pour l’élaboration et l’application du droit
conventionnel ou coutumier.

a- Les actes unilatéraux et les traités

Les Etats tiennent souvent d’un accord auquel ils sont parties le pouvoir d’accomplir certains
actes. Il en est ainsi, par exemple, de la dénonciation ou du retrait, de la faculté de formuler des
réserves à ce traité.

b- Les actes unilatéraux et la coutume

Les actes unilatéraux peuvent constituer des précédents nécessaires à la constitution d’une règle
coutumière. Ils peuvent également apparaître comme une conséquence de règles coutumières
habilitant les Etats à les adopter. En ce sens, il est par exemple admis qu’un Etat peut définir
unilatéralement les conditions d’attribution de sa nationalité. Cette discrétionnalité est
cependant relative, dans la mesure où l’Etat doit rester dans les limites fixées par les règles
coutumières pertinentes.
Dans une affaire opposant le Liechtenstein au Guatemala, la Cour a reconnu à chaque Etat le
droit de fixer les conditions d’octroi de sa nationalité. Ceci vaut également pour les modalités
de perte de la nationalité. Ces actes unilatéraux ne seront opposables aux Etats tiers que si leur
contenu est conforme au droit international applicable en al matière (CIJ, arrêt du 6 avril 1955,
Nottebohm ; [Link]

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Paragraphe II : La portée juridique des actes unilatéraux

A : Les obligations découlant des actes autonormateurs

Il est admis par la pratique et la jurisprudence internationales que des Etats peuvent s’astreindre
au respect d’obligations ou exercer unilatéralement des droits. On parle alors d’actes
autonormateurs. Ces actes sont soumis à un régime juridique plus incertain que celui applicable
aux traités.

a- L’acte unilatéral est un acte obligatoire

Selon la CIJ, le caractère obligatoire d’un engagement international assumé par déclaration
unilatérale repose sur la bonne foi. Les Etats intéressés peuvent donc tenir compte des
déclarations unilatérales et tabler sur elles ; ils sont fondés à exiger que l’obligation ainsi créée
soit respectée (Affaire des Essais nucléaires ; arrêt 20 décembre 1974, § 46).
La confiance suscitée chez les Etats intéressés empêche l’auteur de la déclaration d’en constater
la valeur juridique et éventuellement d’en modifier unilatéralement et arbitrairement la teneur
(Affaire des Essais nucléaires, arrêt 20 décembre 1974, § 51). Dans ces conditions, il n’est pas
nécessaire que les Etats intéressés aient réagi positivement. Seule suffit la conscience que ces
Etats ont pu légitimement acquérir des droits que ces déclarations leur ont conférés. On peut,
sur ce point, évoquer l’affaire de la déclaration Ihlen. En 1931, la Norvège adoptait un décret
affirmant sa souveraineté sur une partie du Groenland oriental. Le Danemark s’appuyait sur les
assurances données en juillet 1919, lors de la conférence de paix de Paris, par le représentant
de la Norvège qui avait déclaré que le Danemark "ne rencontrerait aucune difficulté de la part
du gouvernement norvégien" en ce qui concerne l’extension de sa souveraineté au Groenland.
Cette déclaration fut portée aux minutes de la Conférence. Une semaine après la conférence, le
Ministre des affaires étrangères norvégien (Ihlen) confirma ces propos à la suite d’une réunion
de son gouvernement. La Cour, dans son arrêt Statut juridique du Groenland oriental en date
du 5 avril 1933 (Série A/B, n° 53, p.22), a considéré qu’il était "incontestable qu’une telle
réponse à une démarche diplomatique d’une puissance étrangère, faite par le ministre des
affaires étrangères au nom du gouvernement, dans une affaire qui est de son ressort, lie le pays
dont il est le ministre". La Norvège était donc liée par la déclaration Ihlen à l’égard du
Danemark, qui avait, pour sa part, agi conformément à ce que semblaient impliquer les

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assurances fournies à la Conférence de Paris et dûment confirmées par le ministre Ihlen. La
Norvège avait perdu, quant à elle, le droit de contester, même des années plus tard, la
souveraineté danoise sur le Groenland ou d’affirmer sa propre souveraineté sur tout ou partie
de cette île.

b- Le refus par la Cour de l’immutabilité des actes unilatéraux

L’acte unilatéral ne diffère pas fondamentalement de l’engagement conventionnel, s’agissant

de ses conditions de révision ou de révocation. Il est ainsi possible d’imaginer que l’auteur et
le destinataire de la promesse concluent un accord modifiant la promesse unilatérale. Cette
éventualité est cependant à exclure lorsqu’il s’agit, comme dans l’affaire des essais nucléaires,
d’un engagement erga omnes. Lorsque la promesse prévoit une possibilité de révision ou de
modification, elle pourra naturellement être l’objet d’une révision malgré tout se défiler de son
obligation, sous cette réserve, il est vrai assez vague, que la modification ne revêt pas de
caractère arbitraire. Pour apprécier le sens de cette prescription, il est possible de raisonner par
analogie avec les articles 61 et 62 de la Convention de Vienne. La survenance d’une situation
rendant l’exécution de l’obligation impossible peut être invoquée, de même que l’on peut
prendre en considération n changement fondamental de circonstances.

c- La soumission des actes unilatéraux à des conditions classiques de validité

• La volonté est le "pivot" de l’acte unilatéral. La forme n’est pas décisive (Affaire des
essais nucléaires, § 45), l’essentiel étant que l’auteur de cet acte ait exprimé sa volonté de créer
une norme juridique l’obligeant et créant des droits au profit d’autres Etats de manière non
équivoque. Librement exprimée, cette volonté ne doit pas être viciée.
• Gardé secret, un engagement unilatéral ne peut qu’être dépourvu de toute valeur
juridique. Dans la mesure où le destinataire ne participe pas à l’élaboration de l’acte unilatéral,
il ne peut opposer celui-ci à son auteur que s’il en a eu effectivement connaissance. L’Etat
auteur d’une promesse doit donc porter son choix sur un mode de publicité adaptée c’est-à-dire
qui permette d’entrevoir clairement et précisément l’objet de son engagement. Il peut, à ce titre
être recouru à une publication ou à une notification. Ces dernières expérimenteront sans
équivoque le consentement d’un Etat à être lié par ses engagements. Le choix d’une modalité
de publicité plutôt qu’une autre n’est pas juridiquement indifférent. Ainsi, dans l’affaire des

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essais nucléaires, le fait d’avoir opté pour la déclaration publique a engagé la France à l’égard
de l’ensemble de la communauté internationale.

L’objet et le but de la promesse unilatérale doivent être licites. L’introduction du concept de jus
cogens n’a pas pu rester sans influence sur la condition des promesses unilatérales. Il est évident
qu’un engagement doit, pour être valide, avoir un objet qui ne contrevienne à aucune norme
impérative du droit international.

B : Les obligations découlant des actes hétéronormateurs

Les actes unilatéraux hétéronormateurs créent des droits au profit d’autres sujets que leurs
auteurs (n’est-ce pas déjà le cas d’actes autonormateurs ?), et visent parfois à imposer des
obligations aux tiers. Compte tenu du principe de l’égalité souveraine, ils ne seront opposables
aux autres Etats que si ces derniers ont exprimé leur consentement à être liés. Ce principe
connaît deux limites :

• Il est admis qu’un Etat peut unilatéralement imposer des obligations aux autres Etats sans
avoir à recueillir l’assentiment des Etats tiers quand il se borne à mettre en œuvre des
compétences qu’il tient de règles conventionnelles et coutumières.
• Il est possible qu’un Etat agisse en position de "mandataire" de la communauté
internationale, ce qui l’autorise, du mois dans une certaine mesure à adopter des actes
hétéronormateurs. Tel est le cas des Etats gérant la navigation sur des canaux internationaux.
Sur ce point, on se souvient qu’après la crise de Suez le gouvernement égyptien adopta, en
1957, une déclaration unilatérale constituant, selon lui un acte créateur de droits et d’obligations
internationales. Cette déclaration reconnaissait la validité de la Convention de Constantinople
de 1888 portant statut du canal de Suez. Elle reconnaissait également les droits de navigation
et de passage des usagers du canal et des Etats tiers. Elle contenait également des obligations
imposées aux usagers et aux Etats tiers pour des impératifs de navigation et de sécurité, et
prévoyait une procédure de règlement des différends. A ce titre, l’Egypte s’engageait à
reconnaître la compétence obligatoire de la CIJ selon la procédure visée à l’article 36 alinéas 2
du Statut de la CIJ. Elle instaurait une procédure d’arbitrage pour régler le cas échéant les
différends avec les usagers du canal en dehors de l’intervention de la CIJ. Cette déclaration
(dont la nature est ambiguë sachant qu’elle fut enregistrée, à l’instar d’un traité, par le
Secrétariat général des Nations Unies) a eu pour effet de lier l’Egypte ainsi que les Etats tiers

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qui en ont accepté les termes expressément ou implicitement (le fait que ces Etats aient fondé
leur conduite sur ce statut suffisant).

Section II// Les actes unilatéraux des organisations internationales

Paragraphe I// Une terminologie incertaine

La terminologie est ici souvent incertaine. On peut distinguer deux grandes catégories. D’une
part, les recommandations qui ont pour objet d’inviter leurs destinataires à adopter un
comportement donné. D’autre part, les décisions qui ont un contenu obligatoire. Le terme
résolution, désignait les actes adoptés par un organes collectif d’une organisation internationale,
recouvrira l’une et l’autre de ces catégories. Ainsi, certaines résolutions auront-elles un effet
obligatoire tandis que d’autres n’auront qu’un caractère recommandataire. Cette distinction
n’est parfois que d’une clarté apparent. En effet, en acceptant expressément une résolution-
recommandation, un Etat contribue à en modifier les effets juridiques. La recommandation
devient un acte juridique contraignant pour cet Etat.
A partir de ces grandes catégories, il faut de nouveau faire ne distinction importante car certains
actes se rapportent à l’organisation elle-même et s’adressent à elle. Cces actes ressortissent du
pouvoir d’autorégulation de l’organisation. D’autres actes conditionnent la conduite des Etats
et se rattachent à l’exercice d’un véritable pouvoir réglementaire externe de l’organisation
internationale.

2 ° Les actes autonormateurs ou d’autorégulation

Toute organisation doit jouir de la faculté d’adopter les actes indispensables à son existence
interne. C’est le plus souvent à l’organe plénier (Assemblée générale, Conférence générale,
Conseil des gouverneurs…) qu’il revient de pouvoir à l’autorégulation de l’organisation
internationale. Ces actes permettent notamment d’exercer le pouvoir budgétaire dont le principe
réside dans l’acte constitutif mais qui doit être nécessairement complété par un règlement
financier ou budgétaire et d’adopter les "règlements intérieurs".

3° Le pouvoir réglementaire externe

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Il s’agit d’un pouvoir fondamental puisqu’il s’adresse aux Etats membres aux autres
organisations internationales et même parfois à des personnes privées. On ne s’étonnera pas
que les conditions soient relativement strictes pour accorder à ce pouvoir une certaine valeur.
Certaines de ces compétences externes ont un objet particulier.

Paragraphe II// Valeur juridique des actes unilatéraux des organisations internationales

A : La valeur des actes décisoires

a- La qualification de l’acte examiné

Dans un certain nombre de cas, la qualification d’un acte ne pose normalement pas de
problèmes particuliers. Ainsi, en est-il des décisions adoptées par le Conseil de sécurité au titre
des articles 24 et 25 de la Charte. Des difficultés peuvent néanmoins surgir, y compris à propos
de ces actes très typés.
Les juges internationaux sont circonspects quant à la domination retenue par les organes
émetteurs, préférant tenir compte d’éléments objectifs. La CIJ estime qu’il convient "d’analyser
le libellé d’une résolution du Conseil de sécurité avant de pouvoir conclure à son effet
obligatoire" (CIJ, Namibie, Rec. 1971, p. 41) [[Link] Dans certaines
hypothèses, une résolution de nature dérisoire aura pour objet d’autoriser ses destinataires à
adopter un comportement plus qu’à formuler à proprement parler des obligations. On peut citer,
en ce sens, la résolution 678, par laquelle le Conseil de sécurité a autorisé Etats membres
coopérant avec le gouvernement koweïtien à user, à compter du 15 janvier 1991, de tous les
moyens nécessaires pour rétablir la paix et la sécurité internationales dans la région.

b- La portée et la valeur des actes autonormateurs

Ces actes ont une portée soit individuelle (exemple nomination d’agents ou de juges, création
d’organe subsidiaire), soit générale (exemple les décisions portant définition d’un règlement
intérieur).
Doués d’une valeur obligatoire, ces actes lient non seulement les organes mais aussi les Etats
membres de l’organisation. Ce caractère explique dans une large mesure le fait qu’ils ne
puissent être adoptés qu’au terme de procédures souvent complexes. On remarque, par exemple,
que la nomination du Secrétaire général des Nations Unies intervient par décision de

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l’Assemblé générale comme un véritable acte condition, qui sans être par lui-même un acte
normatif n’en constitue pas moins préalable absolument obligatoire. Le non-respect de cette
formalité emporte l’annulation ou au moins l’inopposabilité de la décision finale.

c- Portée et valeur des actes de réglementation externe (actes hétéronormateurs)

Certains de ces actes ont une portée générale (décisions par lesquelles des organisations
internationales techniques définissent des standards internationaux) tandis que d’autres ont une
portée individuelle. Il en va ainsi notamment des jugements des juridictions internationales. Il
découle sans équivoque des termes de l’article 59 du Statut de la CIJ que les arrêts de la Cour
sont revêtus d’une autorité (relative) de chose jugée. On peut également citer les décisions de
l’Assemblée générale des Nations Unies afférentes à l’admission d’un nouvel Etat membre au
sein de l’Organisation. Mentionnons, enfin, les décisions que le Conseil de sécurité peut prendre
au titre de l’exercice de ses nombreuses prérogatives. Conformément aux stipulations de
l’article 39, il constate ainsi discrétionnairement l’existence d’une menace contre la paix, d’une
rupture de la paix ou d’un acte d’agression. Ce pouvoir crucial est susceptible de conduire à
l’adoption de recommandations ou de décisions. On sait, par ailleurs, que le Conseil jouit, en
vertu de l’article 25, d’un pouvoir général de décision général allant au-delà des limites du
chapitre VII. Depuis la fin de la guerre froide, le Conseil a marqué sa puissance par l’édiction
de résolutions remarquablement contraignantes. Souvent controversés, ces actes ont soulevé
des questions quant à leur "constitutionnalité".

B : La portée et la valeur des recommandations

a- La portée des recommandations

La recommandation ne lie pas et n’assigne à ses destinataires aucune obligation de résultat. Elle
constitue plutôt une incitation à l’adoption par les Etats membres d’une organisation de
comportements ou de lignes de conduite suggérés, avec plus ou moins de précision et
d’insistance. M. Mirally soulignait, à titre d’explication, que la fortune de ce type d’actes
"semble bien tenir avant tout à son imprécision, qui rassure les gouvernements et permet aux
rédacteurs des traits de rester dans le vague".
La recommandation est parfaitement adaptée à l’exercice d’un pouvoir de coordination. Elle
n’est susceptible de devenir éventuellement obligatoire qu’après acceptation (tacite ou

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expresse) par ces destinataires qui doivent, en tout état de cause, l’examiner de bonne foi. Il
peut arriver qu’une recommandation ait une réelle portée politique. L’Etat qui manifeste son
opposition à une recommandation soutenue par un nombre significatif d’Etats est d’ailleurs
immanquablement placé dans une situation défensive, obligé de justifier sa position, en
particulier lorsqu’il a été condamné. C’est ainsi que l’Etat d’Israël a combattu des années durant
la résolution 3379 (XXV) du 10 novembre 1975 par laquelle l’AGONU assimilait le sionisme
au racisme et à la discrimination raciale jusqu’à en obtenir l’annulation par une nouvelle
résolution en date du 16 décembre 1991.
Cette dimension politique est d’autant plus perceptible que l’organe émetteur a prévu des
mécanismes de contrôle en vue d’apprécier les progrès accomplis dans la mise en œuvre des
principes énoncés.

b- La valeur des recommandations

Les organes d’une organisation internationale adresse des recommandations aux Etats membres
dans l’espoir de les voir adopter, volontairement et dans un climat d’entente mutuelle, une
attitude propre à satisfaire les exigences d’un objectif d’intérêt général. Dans cette perspective,
les Etats sont contraints, pour le moins, d’examiner attentivement le contenu des
recommandations.
En d’autres termes, si les recommandations n’ont pas de force obligatoire, elles sont néanmoins
adoptées dans le but d’être exécutées. Aussi, un Etat membre a-t-il le droit d’en faire application
sans que sa responsabilité puisse être engagée, de même qu’il pourra écarter l’application d’une
norme antérieure pour autant qu’il ne porte pas atteinte aux respect des droits acquis des autres
Etats. En revanche, les Etats qui refusent de s’astreindre au respect des termes de la
recommandation pourront continuer à appliquer la norme antérieure. En toute hypothèse, il ne
saurait être question d’obliger un Etat à se soumettre aux principes énoncés dans une
recommandation.

c- Recommandations et formulation de règles coutumières

L’adoption de recommandations contribue parfois à l’émergence de nouvelles règles

coutumières. En ce sens, les recommandations doivent témoigner d’une opinio juris et être
suivies d’une pratique conforme. Elles ne seront souvent que les signes précurseurs d’un
processus coutumier dont on peut être certain qu’il aboutira.

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Certaines de ces recommandations ont, du fait en particulier de leur dénomination, une nature
ambiguë. On sait que l’Assemblée Générale affectionne le vote de déclarations de principes
généraux, dont l’une des plus célèbres est, bien entendu, la Déclaration universelle des droits
de l’Homme de 1948. Le caractère obligatoire de ces principes procède de leur nature originelle
et ne résulte en rien du fait qu’ils aient été formulés dans le cadre d’une recommandation. Celle-
ci n’est ici que le vecteur d’une norme préexistante. La situation est plus délicate, en revanche,
lorsqu’une recommandation ambitionne d’enrichir le droit positif. L’autorité des principes ainsi
énoncés dépend d’un certain nombre de paramètres. Il convient de tenir compte de l’autorité
politique et juridique de l’organe qui a émis la recommandation en cause, des conditions
d’adoption, de l’existence de la procédure de contrôle… Tel a été le cas par exemple en matière
de décolonisation. L’assemblée générale des Nations Unies, à la suite de sa résolution 1514
(XV), déclaration sur l’octroi de l’indépendance aux pays et aux peuples coloniaux, du 14
décembre 1960, a veillé à garantir la pleine efficacité des mécanismes de contrôle prévus par
l’article 73 de la Charte.

La frontière entre le juridique et le politique est souvent extrêmement ténue, et le problème du

seuil de normativité se pose avec acuité. Le passage du recommandatoire à l’obligatoire peut
se faire, plus ou moins heureusement de plusieurs façons :

- La "méthode Coué" : procédé par lequel les majorités au sein des organisations
internationales s’efforcent de faire rejaillir la force obligatoire de principes certains et bien
établis sur d’autres certains moins généralement acceptés ;

- La mise en place de système d’évaluation contribue à faire naître le sentiment

d’obligation par l’exercice d’une contrainte psychologique institutionnalisée ;
- La voie coutumière : les promoteurs de telles résolutions feront tout ce qui est en leur
pouvoir pour hâter le processus de constitution d’une coutume (répétition incantatoire,
rédaction contraignante…). Cette pratique redondante suffit-elle) à influencer l’évolution du
contenu du droit international ? Certains auteurs portent sur cette méthode un jugement parfois
sévère. P. Weil affirmait que "pas plus qu’avec trois fois rien on ne fait quelque chose,
l’accumulation du non-droit ou du pré-droit ne suffit à elle seule à créer du droit". On peut,
cependant considérer que la répétition peut être significative de l’émergence progressive d’une
règle de droit. Elle peut être la manifestation d’un besoin social. Dès lors chaque résolution
contribue, selon l’expression de P. M. Dupuy à la catalyse de la coutume. Il est évidemment

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indispensable que les votes traduisent une volonté partagée par un nombre représentatif des
Etats composant la communauté internationale. Pour que ce que les anglo-saxons appellent la
soft law devienne de la hard law, il est indispensable que ces déclarations reçoivent la
confirmation, même partielle et progressive, de la pratique. La conjonction d’une volonté réelle
et d’une pratique effective est parfois difficile à retrouver. Les tentatives menées par
l’Assemblée générale des Nations Unies pour imposer le développement d’un droit d’assistance
aux victimes de catastrophes humanitaires en témoignent.

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 Chapitre III : Le droit spontané

Bibliographie indicative :
AGO (R.), "La codification d droit international et les problèmes de sa réalisation", in Mélanges Guggenheim, p.
94
BARBERIS (J.-A.), "Réflexions sur la coutume internationale", AFDI, 1990, pp. 9-46.
BAXTER (R. R.), "Treaties and custom, RCADI, 1970, Tome I, Vol. 129, pp. 25-105;
COHEN JONATHAN (G.), "La coutume locale", AFDI, 1961, pp. 119-140 ;
MEHDI (R.), "Les objectifs de la codification régionale", in La codification du droit international, Pedone, 1999,
p.69-99.
DUPUY (R.-J.), "Droit déclaratoire et droit programmatoire : de la coutume sauvage à la "soft law"", in Colloque
SFDI, L’élaboration du droit international public, pp. 132-148.
DUPUY (R.-J.), "Coutume sage et coutume sauvage", in Mélanges Rousseau, 1974, pp. 75-87.
REUTER (P.), "Quelques réflexions sur l’équité en droit international", RBDI, 1980, p. 169 ;

Nous porterons notre attention sur des sources formelles du droit international dont la
principale caractéristique est d’être formalisées. Par comparaison aux traités, on peut parler en
ce qui les concerne de droit spontané. Pourtant, nul ne songerait sérieusement à contester leur
qualité de source du droit international. Leur existence ou leur portée doit cependant être
accréditée au fil d’une recherche subtile. Là, il appartient à l’observateur de scruter le
comportement des sujets afin pour faire jaillir une règle coutumière. Ailleurs, il lui faut sonder
leurs ordres juridiques respectifs pour en inférer l’applicabilité au niveau international de tel ou
tel principe général.

SECTION I : La coutume

"Il est clair que la coutume dérange". Loin de la formalisation évidente du processus
conventionnel, le droit coutumier se forge au terme dd’une opération diffuse voyant le fait se
muer en droit. Il y a là une sorte de mystère que renforce la rédaction ambiguë de l’article 38
du Statut de la Cour.

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§1- Les fondements de la coutume

On distingue plusieurs courants théoriques : volontariste/objectivistes, chacun de ces courants

étant traversé par des sous-courants (théorie de l’accord tacite, théorie positiviste, théorie de la
conscience juridique collective, théorie sociologique).

A- Les fondements volontaires de la coutume

Ici le droit international est présenté comme exclusivement fondé sur la volonté expresse et
tacite des Etats. Du fait que les Etats adoptent une certaine attitude dans leurs rapports, ils
donnent à ce comportement le sens d’une promesse et s’engagent implicitement les uns vis-à-
vis des autres. Cet accord tacite fonde la force obligatoire de la coutume. Accord exprès et
coutume sont donc engendrés par un phénomène du même ordre.
Cette théorie est critiquable à plus d’un titre (V. introduction générale), notamment parce
qu’elle laisse entière la question de savoir ce qu’il advient de l’Etat nouveau qui n’a pu prendre
part à l’établissement des règles dont il s’agit. Or, la doctrine dispose qu’il doit se plier à ces
règles et la pratique confirme qu’il y est soumis de plein droit sans qu’il ait eu portant la faculté
d’accorder ou de refuser son acquiescement. Le volontarisme méconnaît enfin, par essence, le
caractère évolutif du droit coutumier.
La Cour dans son arrêt de 1969 (……………… du 20 février 1969, ([Link] a
pour sa part affirmé clairement la spécificité et l’autonomie du droit coutumier par rapport au
droit conventionnel.

B- Les thèses objectivistes

Pour les objectivistes (Ch. de Vischer ou G. Scelle) le support de la coutume réside dans la
conscience sociale du groupe qu’elle régit. Elle est davantage une conviction commune qu’un
assentiment formulé plus ou moins distinctement. La valeur de la coutume découle de la
conviction (pas nécessairement raisonnée) qu’ont les sujets du droit international en présence à
un moment donné. Cette perception permet de fonder la validité erga omnes des coutumes dites
générales, tout en autorisant les évolutions nécessaires, et en rendant justement compte du rôle
joué par les grandes puissances dans l’identification des besoins sociaux.
La conviction préexiste et intervient en dehors de tout acte de volonté. Dans cette perspective,
la coutume se voit reconnaître le statut de droit international commun (sans implication

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hiérarchique), véritable socle du droit conventionnel car plus ancien et (par définition) plus
général.

§ 2- Les éléments du processus coutumier

L’article 38 § 1 b du statut de la CIJ définit la coutume comme étant "la preuve d’une pratique
générale acceptée comme étant le droit". Le caractère défectueux de cette formule est évident,
tant l’inversion des termes de la définition peut paraître incongrue. Comme le soulignait Ch.
Rousseau, la coutume n’est pas la preuve d’une pratique. C’est au contraire l’examen d’une
pratique qui démontrera l’existence ou non d’une coutume.
Pour qu’une coutume voit le jour, deux série d’éléments doivent être réunis : un élément
matériel (consuetudo) et un élément psychologique (opinio juris).

A- L’élément matériel

1° Des comportements imputables à des sujets du droit international

La coutume résulte d’un ensemble de comportements susceptibles de constituer des précédents

imputables à des sujets du droit international. Ces comportements se manifestent par des
pratiques indifféremment positives ou négatives (abstention). C’est ainsi, par exemple, que les
règles régissaient le droit international de l’espace extra-atmosphérique ont été élaborées par
une poignée de puissances spatiales. A l’inverse, un nombre restreint d’Etats "particulièrement
intéressés" peut de ce seul fait bloquer le processus de formation coutumière.
Les actes étatiques pris en compte sont ceux accomplis par des organes ayant compétence (lato
sensu) dans l’ordre international. A ce titre, on tiendra pour pertinentes des pratiques
gouvernementales, des prises de position diplomatiques, des actes législatifs ou réglementaires,
des décisions de justice.
L’élément matériel peut également procéder d’actes interétatiques. Il en va ainsi, par exemple,
pour les traités dont l’objet est moins d’édicter des règles nouvelles que d’énoncer le droit
existant. Les organisations internationales contribuent elle aussi à la formation de normes
coutumières, par les actes unilatéraux qu’elles entretiennent avec d’autres sujets du droit
international.

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2° L a contrainte temporelle

La "répartition est la condition de l’affermissement de la pratique sans lequel il serait impossible

de parler « d’usage »" (Nguyen Quoc Dinh, A. Pellet, P. Pellet, P. Dailler, op. cit., p. 322). La
jurisprudence exige traditionnellement une "pratique constante et uniforme" (Affaire du Droit
de passage sur territoire indien (fond), arrêt du 12 avril 1960.
Plus que la durée c’est donc la constance et la stabilité de ces pratiques qui comptent avant tout.
Il faut une répétition concordante et suffisante de certains faits pour que l’on puisse évoquer
une répétition fondatrice. La CIJ considère qu’il paraît "suffisant, pour déduire l’existence de
règles coutumières que les Etats y conforment leur conduite d’une manière générale et qu’ils
traitent eux-mêmes les comportements non-conformes à la règle comme des violations de celle-
ci et non pas comme la reconnaissance d’une règle nouvelle. Si un Etat agit d’une manière
apparemment inconciliable avec une règle reconnue, mais défend sa conduite en invoquant des
exceptions ou justifications contenues dans la règle elle-même, il en résulte une confirmation
plutôt qu’un affaiblissement de la règle, et cela que l’attitude de cet Etat puise ou non se justifier
en fait sur cette base" (Affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre
celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique………………
Ces pratiques matérielles doivent-elles s’inscrire dans la durée ? La Cour estime que le "fait
qu’il ne se soit pas écoulé qu’un bref laps de temps ne constitue pas soit un empêchement à la
formation d’une règle nouvelle de droit coutumier". Il est toutefois indispensable que durant
cette période fut-elle courte, "la pratique des Etats, y compris ceux qui sont particulièrement
intéressés, ait été fréquente et pratiquement uniforme" (Affaire du plateau continental en mer
du Nord, CIJ, arrêt du 20 février 1969.

3° Le cercle variable des Etats intéressés

Est-il nécessaire que le comportement indispensable à l’apparition d’une règle coutumière ait
une manifestation universelle. Une telle exigence s’avérait, en toute hypothèse, absolument
irréaliste. Il convient, à cet égard, de distinguer les coutumes générales (ou universelles) des
coutumes régionales et bilatérales (Affaire du Droit de passage sur territoire indien (fond), Arrêt
du 12 avril 1960.
S’agissant des premières, on relève que l’article 38 du statut dispose que les règles coutumières
résultent d’une pratique générale. Cette expression laisse à penser qu’il n’est pas nécessaire que
cette pratique soit unanime pour servir de point d’appui éventuel à la formation d’une règle

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coutumière. De façon plus raisonnable, la Cour exige, pour que l’on considère qu’une règle
conventionnelle est devenue une règle coutumière, une "participation très large et représentative
à la convention (…) à condition toutefois qu’elle comprenne des Etats particulièrement
intéressés" (Affaire du plateau continental en Mer du Nord). En d’autres termes, la
jurisprudence semble plus sensible à la qualité des sujets impliqués dans le processus qu’à leur
nombre.
S’agissant des secondes, le cercle des Etats intéressés étant par définition plus restreints,
l’unanimité peut, notamment dans le cas des coutumes bilatérales, être nécessaire.

B- L’élément psychologique

"Les actes considérés doivent (…) par leur nature et la manière dont ils sont accomplis, être
[révélateur] de la conviction que cette pratique est rendue obligatoire par l’existence d’une règle
de droit (…)" (Plateau continental en mer du nord, 1969).
Evoquons, à ce stade, ce que R.-J. Dupuy Ch. Rousseau, Pedone, 1974, P. 75). Par opposition
aux "coutumes sages", qui se sont lentement dégagées de faits immémoriaux, les coutumes
sauvages ont littéralement fait irruption dans le droit international. Il s’agit d’une manifestation
révolutionnaire de la coutume tendant à la remise en cause de l’ordre dominant. Cette véritable
contre-coutume qui ne s’appuie que sur des précédents de courte durée a reçu un accueil
logiquement favorable de la part des Etats du Tiers monde. En effet, récusant la répartition
chère aux pays anciens, ils préféraient au "temps historique" un "temps psychologique" plus
apte à prendre en compte leur condition sociale et économique. Ici, l’idée précède le droit.
Comme le souligne, R.-J. Dupuy, "Les rapports internes à la structure à la coutume sont altérés
au profit de l’élément volontaire : à la limite la prise de conscience de leur condition rend inutile
la répétition diluée sur une longue histoire : elle se trouve remplacée par une fréquence
concomitante, du fait de certains Etats intéressés adoptant un comportement conjoint dans une
période relativement ramassée" clairement avérée (Affaire du Droit de passage sur territoire
indien (fond), Arrêt du 12 avril 1960). A l’inverse, lorsque la pratique matérielle est défaillante
ou incertaine, il devient nécessaire de tenir compte prioritairement de l’élément psychologique
(Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c.
Etats-Unis d’Amérique) [fond], Arrêt du 27 juin 1986). En dépit d’une pratique plus
qu’incertaine si on doit en juger par le nombre de fois où l’interdiction du recours à la force a
été violée depuis 1945, la Cour a constaté que l’accord des parties pour considérer que le

- 65 -
principe relatif à l’emploi de la force figurant dans la Charte des Nations Unies correspond,
pour l’essentiel, à celui qui se trouve dans le droit international coutumier. Elle a estimé que
l’opinio juris est confirmée, entre autres, par l’attitude des parties et des Etats à l’égard de
certaines résolutions de l’Assemblée générale, notamment de la résolution 2625 (XXV). Le
consentement à ces résolutions apparaît comme une des formes d’expression d’une opinio juris
à l’égard d’un principe, considéré comme un principe de droit coutumier indépendant des
dispositions, notamment institutionnelles, auxquelles il est soumis sur le plan conventionnel de
la Charte.

En cas de doute, le rôle du juge (ou de l’arbitre) est essentiel. Sans s’encombrer de
considérations psychologiques excessives, le juge s’efforce de déceler dans leur pratique
concrète le signe d’une opinion juridique. A cette fin, il peut également être attentif à d’autres
éléments, telles que les résolutions de l’Assemblée générale (v. par ex. Licéité de la menace ou
de l’emploi d’armes nucléaires, CIJ, avis consultatif au 8 juillet 1996). Le juge se livre ainsi à
un travail d’investigation et de reconstruction a posteriori beaucoup plus qu’à une simple tâche
de constatation.

• Il n’existe pas en pratique de situation correspondant exactement au schéma d’analyse

volontariste où objectiviste. Chacune de ces écoles contient sa part de vérité. Il serait ainsi naïf
de minimiser l’importance du consentement des Etats s’agissant de l’opposabilité des règles
coutumières. C’est ce que souligne très clairement la notion d’objecteur persistant. Un Etat peut
se soustraire à l’autorité d’une norme coutumière en objectant à sa création. En revanche, les
Etats nouveaux, en dépit de fortes préventions idéologiques, sont en principe tenus au respect
de règles à l’élaboration desquelles ils n’ont pu contribuer. En cas de désaccord de fond
irréductible, ces Etats n’ont d’autre choix de favoriser l’adaptation des règles anciennes ou de
susciter l’émergence de nouvelles règles. Le droit de la mer offre à cet égard un exemple
intéressant. Par l’affirmation collective et répétée de leur attachement à la règle de 200 mille,
les Etats latino-américains ont, par ailleurs, joué essentiel dans la consécration générale de l’une
des innovations majeures du nouveau droit de la mer, à savoir la zone économique exclusive.
Apparaît ici en pleine lumière la capacité d’une poignée d’Etats, liés par une forte solidarité
catégorielle et géographique, à peser de manière décisive sur le déroulement d’un processus
universel de production normative. En relançant ce "nombre sacré" (T.-J. Dupuy et D. Vignes,
Traité du nouveau droit de la mer, Economica, 1985, p. 242), ils forgèrent un mythe de nature
à entraîner de grands bouleversements et à basculer toutes sortes d’inégalités (y compris

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naturelles). Formalisée et réitérée solennellement, l’espérance, au départ diffuse, s’est
progressivement affermie pour devenir une aspiration politique et juridique à laquelle se
rallièrent successivement pratiquement tous les Etats de la région, les Etats côtiers en
développement puis le grandes puissances maritimes.
Il ne faudrait pas à l’inverse refuser à la contrainte (sociale) toute fonction dans l’émergence
des règles coutumières. Il est vrai que cette contrainte résulte elle-même de la confrontation de
volontés. Mais peu importe, dans la mesure où finalement les Etats en viendront à accepter
l’opposabilité d’une règle générale. La consécration de certaines règles du droit du
développement en atteste. Nul ne songerait ainsi à contester le droit des Etats à disposer
librement de leurs ressources naturelles ou de nationaliser des biens privés étrangers.
De même on ne peut nier le fait qu’existent des solidarités objectives très fortes entre les Etats,
qui les conduisent à reconnaître ou favoriser l’émergence de règles coutumières. Tel est le cas
en ce qui concerne les exigences de la protection de l’environnement. Lors du sommet de Rio,
en 1992, les Etats ont mis en avant l’obligation de ne pas causer de dommages à
l’environnement des autres Etats, obligation "de bon voisinage", qui trouve notamment son
fondement théorique dans l’interdiction de l’abus de droit.
Cette double dimension se retrouve dans le"principe 21" (21ème principe de la Déclaration de
Stockholm) dont la Cour a récemment confirmé, à deux occasions, le caractère coutumier.
Peu à peu a été déduite de ce principe 21 une obligation de coopération. Celle-ci est à situer
d’abord dans un cadre plus général : le principe dit de solidarité et de coopération, un principe
général du droit international. Ainsi, la Charte de l’ONU dispose dans son article 74 que "Les
membres de l’Organisation reconnaissent aussi que leur politique doit être fondée, autant dans
les territoires auxquels s’applique le présent chapitre que dans leurs territoires métropolitains,
sur le principe général du bon voisinage dans le domaine social, économique et commercial,
compte tenu des intérêts et de la prospérité du reste du monde."
Ce principe, qui sous-tend l’ensemble du droit international de l’environnement, a reçu une
abondante consécration coutumière et conventionnelle.
On le retrouve énoncé dans la Déclaration de Rio, sous la forme d’une obligation générale :
"Les Etats doivent coopérer dans un esprit de partenariat mondial en vue de conserver, de
protéger et de rétablir la santé et l’intégrité de l’écosystème terrestre" (Principe 7).
De cette obligation générale découlent certaines obligations plus spécifiques. Certaines d’entre
elles se retrouvent dans la Déclaration de Rio mais formulées dans des termes très généraux :
- dans le domaine scientifique et technique (principe 9) ;
- dans le domaine du commerce international (principe 12) ;

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 - dans le domaine des transferts d’activités dangereuses (principe 14).
Le progrès est sensible pour deux questions :
- celle de la notification des catastrophes naturelles et des selon la formule consacrée
"autres situations d’urgence" susceptibles d’avoir des effets transfrontalières
"sérieusement nocifs" sur l’environnement. Les Etats "prévenir suffisamment à
l’avance" les Etats susceptibles d’être affectés et "leur communiquer toutes informations
pertinentes", ainsi que mener des consultations avec eux "rapidement et de bonne foi"
(principe 19).

§ 2- La codification de la coutume

A- Les objectifs de la codification

La codification peut ainsi être appréhendée comme un "instantané photographique" (G. Abi
Saab, "Cours général du droit international public", RCADI, 1987, p. 139) ou une mise en ordre
et en forme systématique (R.-J. Dupuy, "La codification du droit international a-t-elle encore
un intérêt à l’aube du troisième millénaire ?", in Mélanges Ago, p. 236) du contenu de normes
coutumières préexistantes. Elle ne se solde par aucun ajout, modification ou soustraction, ne
tendant qu’à constater puis à formuler de façon claire et concise des règles diffuses et confuses.
Il serait réducteur de n’y voir qu’une démarche neutre, car dépourvue d’intérêt, la codification
apparaîtrait alors comme le symbole du conservatisme juridique. Depuis Ch. de Vischer, de
nombreux auteurs s’accordent à considérer que codifier le droit signifie toujours le modifier en
partie et parfois profondément (R. Ago, "La codification du droit international et les problèmes
de sa réalisation ", in Mélanges Guggenheim, p. 94 ; Y. Daudet, "Les techniques de
codification", in L’élaboration du droit international public, Pedone, 1975, p. 149 ; J. Barberis,
"Réflexions sur la coutume internationale", AFDI, 1990, sp. P. 41 et s.). Manifestation d’une
philosophie dynamique beaucoup plus que statique, elle est "un facteur de développement, de
diffusion et de certitude plus grande du droit international"(Y. Daudet, op. cit., p. 151). Sans
prétendre que les deux concepts sont rigoureusement homothétiques, il semble que codification
"stricto sensu" et "développement progressif" sont en pratique si intimement entrelacée qu’ils
en deviennent difficilement séparables.
La codification ne constitue pas un acte de création initiale car elle intervient toujours "dans
des domaines dans lesquels le droit a déjà fait son apparition" (R. Ago, "Nouvelles réflexions
sur la codification du droit international", RGDIP, 1989, p. 566) sous forme de règles

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coutumières. En résumé, ma codification contribue, selon un schéma ternaire, à fixer la coutume
préexistante, à cristalliser la coutume émergente et, éventuellement, à générer les éléments
d’une nouvelle coutume.

B- La technique de la codification

La codification peut être initiée par des Etats mais aussi des organisations internationales voire
dans certains cas par des organisations non gouvernementales (par exemple les protocoles de
Genève 1977 à l’initiative du CICR).
Dans le cadre des Nations Unies, le choix d’un thème de codification résulte d’une décision de
l’Assemblée générale (article 13). Elle est souvent aiguillée en ce sens par la Commission du
droit international (CDI). La CDI est un organe subsidiaire technique (créée en 1947) composé
de 34 membres, experts reconnus et indépendants, élus de manière à ce que soient représentées
"les grandes formes de civilisation et les principaux systèmes juridiques du monde".
L’Assemblée générale peut décider de confier la préparation d’un projet de texte à un organe
temporaire ou permanent, technique (CDI) ou politique (composé de représentants d’Etats). Le
choix de la CDI offre des garanties de rigueur scientifique, au prix, il est vrai d’une certaine
lenteur. La CDI commence par désigner un rapporteur spécial chargé, d’une part, d’étudier la
question (avec l’assistance du Secrétariat des Nations Unies ou d’autres organisations
internationales) et, d’autre part, de proposer une méthode de travail et une série d’avant-projets.
Pluisieurs années plus tard, la CDI adopte un avant-projet (projet d’articles) soumis à la VIème
commission de l’Assemblée générale. Des navettes s’effectuent sur diverses parties du texte
avant qu’il ne soit soumis dans son ensemble à l’Assemblée générale. L’Assemblée générale
décide de la suite à donner au(x) projet(s) qui lui sont soumis. Elle peut se contenter d’attirer
leur attention sur le contenu du texte par vote d’une résolution plus ou moins solennelle. Elle
peut également adopter le texte, en l’assortissant le cas échéant des modifications opportunes,
sous la forme d’une convention à laquelle les Etats seront invités à adhérer. Le plus souvent
l’Assemblée générale suggéra la convocation d’une conférence diplomatique chargée d’adopter
le texte de la convention de codification. Tel est ce dont témoigne la genèse du projet de code
des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité (A. Mahiou, "Le projet des crimes de la
CDI", Observateur de NU, n° 3, p. 176). Dès que la CDI a été créée, elle a été chargée de
codifier les principes de Nuremberg. Ses travaux ont abouti en 1950 à l’adoption d’un texte qui
servira de base à projet plus ambitieux de code des crimes contre la paix et la sécurité de

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l’humanité. La CDI a, au même moment, été invitée à se prononcer sur l’opportunité de créer
une juridiction pénale internationale. La réflexion se poursuit à l’Assemblée générale qui met
sur pied, en 1950 puis en 1952, un Comité spécial chargé de proposer un statut de juridiction
pénale internationale. Mais, en 1954, l’Assemblée générale décide de suspendre les travaux,
tant ceux relatifs au projet de code que ceux afférents à l’instauration d’une juridiction pénale
dans l’attente d’une définition de l’agression. Cette définition n’interviendra qu’en 1974, et les
travaux de la CDI ne reprendront eux-mêmes qu’en 1981. La Commission privilégiera
l’élaboration du code, ne commençant à se pencher sur l’institution d’une Cour criminelle
internationale qu’à compter de 1990.
A partir de 1991, en raison d’une brusque évolution du contexte international, les travaux de la
Commission se sont accélérés, voyant cet organe subsidiaire littéralement bouleverser ses
habitudes de travail pour répondre à une attente impérieuse. Elle a d’abord créé un groupe de
travail au lieu de désigner un rapporteur spécial, ensuite menant à bien le projet de statut en
1994, soit en 3 ans au lieu des deux habituelles. En 1996, le projet de statut est suivi de
l’adoption du projet de code des crimes contre la paix et la sécurit de l’humanité.
Il a donc fallu à la CDI deux tentatives d’une durée totale de 20 ans, s’étendant sur une période
de cinquante ans pur que le projet de codification aboutisse. Il est vrai, que la Commission
n’assume pas seule la responsabilité d’une telle situation. Cependant, cette lenteur jette le
discrédit sur son mode de fonctionnement et ses méthodes de travail.

La codification peut aussi être conduite dans un cadre régional. Elle est alors un mode
d’adaptation du droit général à des particularités régionales. (R. Mehdi, "Les objectifs de la
codification régionale", in La codification, op. cit., p.67).

C- Les résultats contrastés de l’œuvre codificatrice

Longtemps la codification a eu des résultats modestes et essentiellement régionaux. Il faut

attendre l’institution des Nations Unies pour que la codification prenne son envol. La CDI a
examiné, depuis l’origine, 25 sujets. La codification s’est concentrée sur certains sujets.

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 • Le droit de la mer : les quatre conventions de1958 portant sur la plupart des aspects du
droit de la mer, la convention de 1982 complétant et révisant l’œuvre de la Commission.
• Le droit diplomatique : ainsi, des progrès significatifs ont été enregistrés en ce qui
concerne la codification du droit des relations diplomatiques (CdV 1961), des relations
consulaires (CdV 1963), les missions spéciales (1969), la convention sur la protection du
personnel diplomatique (1973) de la représentation des Etats dans leurs relations avec les OI de
caractère universel (CdV 1975), convention sur la succession d’Etats en matière de traités
(Convention de Vienne d e1978).
• Le droit pénal international : ici les résultats se font encore attendre. En élaborant les
principes de Nuremberg, le premier code des crimes, la convention sur la protection du
personnel diplomatique, le projet de statut d’une Cour criminelle internationale et le second
code des crimes, la Commission a ouvert la voie à l’adoption en juillet 1998 de la Convention
portant statut de la Cour pénale internationale.
Il faut également saluer la contribution de l’Assemblée générale au développement du
droit international par l’adoption de conventions ou de résolutions solennelles. A ce titre, on
peut citer la déclaration sur les relations amicales (1970), la charte des droits et devoirs
économiques des Etats (1974), la définition de l’agression par la résolution de l’Assemblée
générale 3314 (XXIX) du 14 décembre 1974, la proclamation de l’inadmissibilité de
l’intervention et de l’ingérence dans les affaires intérieures des Etats par la résolution de
l’AGONU 36/103 du 9 décembre 1981.
Le bilan demeure cependant contrasté. A cet égard, on constate, que la CDI a été plus active
pendant la première période (1948 – 1974) que pendant la seconde (1975 – 1999). Il a fallu
moins de 6 ans (1950 – 1956) pour élaborer un projet de 73 articles sur le droit de la mer et
moins de 4 ans pour élaborer un projet de 45 articles sur les relations diplomatiques (1954 –
1958) ; il a fallu, en revanche, 10 ans pour élaborer un modeste projet de 32 articles sur le
courrier et la valise diplomatique (1979 – 1989) et bientôt 50 ans pour le seul examen du sujet
de la responsabilité des Etats. Les projets de la CDI ont eu beaucoup plus de succès pendant la
période des grandes divisions de la société internationale que pendant la période de disparition
et d’atténuation de ces divisions.

SECTIONII : Les principes généraux de droit

§ 1- Nature et définition des principes généraux de droit

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 A- Une source ambiguë du droit international

L’article 38 c) du Statut de la CIJ vise les "principes généraux de droit connus par les nations
civilisées" comme constituant l’une des sources du droit international. Introduite en 1920 dans
le statut de la CPJI, cette expression ne laisse de surprendre par son caractère douteux et
suranné.
Stigmate d’une conception euro-centrée du droit international, la référence aux "nations
civilisées" signifiait, dans le contexte de l’époque, que les principes en cause étaient ceux
reconnus par les peuples jouissant de la civilisation européenne. Pour le reste, les relations
internationales étaient naturellement régies par la force. Maintenue dans le système de la charte,
cette formule n’en est pas moins (aujourd’hui) souvent critiquée. La perception dont elle est
l’objet a sans doute profondément évolué. On considère que ces principes généraux sont les
principes reconnus par les Etats quel que soit leur mode d’organisation, l’Etat étant le signe
tangible de l’accession à la civilisation juridique (au sens de l’article 38).

B- Une notion polysémique

Il s’agit d’une expression polysémique. Comme nous le rappelle D. Carreau, le dictionnaire

Basdevant (1960) relevait à son propos pas moins de cinq définitions possibles :

• Les principes généraux de droit sont d’abord définis comme l’ensemble des règles
juridiques régissant les rapports internationaux. L’expression recouvre donc ce qu’il
conviendrait d’appeler le droit international commun.
• On peut également les appréhender comme des règles fondamentales du droit
international n’ayant pas une valeur coutumière ou conventionnelle. Ils résulteraient des usages
établis entre nations civilisées, des lois de l’humanité, des exigences de la conscience publique.
• Le recours à l’expression "principe général" permettrait de caractériser une règle
particulière du droit international afin de mettre en évidence sa généralité et son importance.
• On peut ainsi entendre par principe général de droit tous les principes politico-juridiques
présidant aux relations internationales.

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 • Les principes généraux de droit constituent l’ensemble des principes communs aux
grands systèmes de droit contemporains et applicables à l’ordre international. Cette dernière
perception est celle qui est la plus communément admise.
• Pour qu’une norme reçoive la qualification de principe général de droit, il faut que cette
règle de procédure ou de fond se trouve dans tous les grands systèmes de droit existant (la
famille romano-germanique, système de "comon-law", système socialiste ou théocratique) et
qu’elle soit intrinsèquement transposable dans l’ordre international et susceptible de recevoir
une application obligatoire.

C- Des principes souvent contestés

Certains auteurs mettent en doute leur existence et plus précisément leur autonomie par rapport
à d’autres sources du droit international. Il serait bien difficile de les distinguer des règles
coutumières. Il est indéniable qu’à l’instar de celles-ci, les principes généraux ont besoin, pour
exister, de la réunion de deux éléments : un élément matériel et un élément psychologique (la
reconnaissance du caractère obligatoire du principe en cause dans l’ordre juridique interne des
Etats).

Les principes généraux de droit suscitent néanmoins la méfiance en raison de leur précision
relative et des modalités subjectives de leur découverte. Certains pays, notamment ceux du
Tiers monde, ont pu craindre que ces principes soient trop imprégnés par les systèmes juridiques
des grandes puissances et finissent par contrarier leurs propres intérêts.
Ces principes sont souvent invoqués mais rarement reconnus dans la pratique des juridictions
internationales. Avant 1920, date d’adoption de l’article 38, les arbitres internationaux
recouraient fréquemment à la notion de principes communs au droit interne des Etats civilisés
transposables dans l’ordre international. Les systèmes juridiques dominants constituaient, en
raison de leur achèvement, une source appréciable et fiable d’inspiration. L’invocation des
principes généraux est paradoxalement allée, depuis 1945, en déclinant. Comme sa devancière,
la CIJ ne fait que rarement appel aux principes généraux de droit, se contenant de les évoquer
que pour en exclure l’application au différend soumis à leur examen (Affaire du Droit de
passage sur territoire indien (fond), Arrêt du 12 avril 1960). L’arrêt relève que "en ce qui est
des forces armées, de la police armée et des armes et munitions, la Cour ayant constaté que la
pratique établie entre les parties exigeait pour le passage de ces catégories la permission des
autorités britanniques ou indiennes, il est sans intérêt de déterminer si, en l’absence de la

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pratique qui a effectivement prévalu, le Portugal aurait pu fonder sa prétention à un droit de
passage pour ces catégories sur la coutume internationale générale ou les principes généraux de
droit reconnus par les nations civilisées".

§ 2- La détermination des principes généraux de droit

Il est d’abord indispensable que le principe invoqué apparaisse comme un principe de droit
positif interne. Il est ensuite absolument nécessaire que ce principe soit transposable du droit
interne au droit international.

A- Un principe de droit positif interne

1° Des principes de natures diverses

Pour les identifier, il faut sonder l’ordre juridique interne. L’attention se porte sur le bloc de la
légalité interne (lato sensu), ainsi que sur les décisions de justice dans lesquelles des principes
peuvent être formulés.
Ces principes généraux peuvent avoir indifféremment pour objet des rapports juridiques
relevant du droit privé ou du droit public (historiquement les principes généraux de droit ont
souvent dérivé de principes de droit interne privé. Rien que de très logique lorsque l’on sait que
le droit international a été, dans un premier temps, profondément influencé par les romanistes
eux-mêmes pétris de principes du jus civil romain). La transposabilité de principes d’origine
interne vaut pour des règles de fond que pour des règles de procédure.

2° Des principes de portée variable

A l’instar de la coutume, on relève l’existence de principes de portée universelle et / ou locale

ou régionale.
Seuls les principes reconnus largement par l’ordre juridique interne des Etats sont éligibles à
l’universalité. A cette fin, il est nécessaire que les pays les plus représentatifs aient reconnu ces
principes dans leur ordre juridique. Il s’agit de tenir compte de l’impossibilité de recueillir un

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accord unanime. S’il y est satisfait on peut envisager qu’un principe puisse être opposé à un
Etat qui ne l’aurait pas consacré lui-même dans son droit positif.
Les principes généraux pourront, dans certains cas, n’avoir qu’une portée restreinte. L’idée que
les principes généraux puissent avoir une portée régionale ou locale est largement admise en
doctrine. Elle est même dans certains cas consacrée par des stipulations conventionnelles.

B- La transposabilité des principes dans l’ordre international

Ce qui est pris en compte c’est beaucoup plus l’esprit d’un concept que la technique juridique
proprement dite qui lui permet de déployer sa pleine efficacité en droit interne. Tel est le cas,
par exemple, pour l’estoppel, qui rappelons-le est une objection péremptoire s’opposant à ce
qu’un Etat notamment lorsqu’il est partie à un procès puisse contredire une position qu’i a prise
antérieurement et dans laquelle les tiers avaient placé leur légitime confiance. Il s’agit, au
départ, d’une technique de droit processuel anglais. L’application de l’estoppel dans l’ordre
juridique international ne revient pas à mettre en œuvre la règle de droit britannique, mais plutôt
l’esprit d’une institution que l’on retrouve dans un large spectre de systèmes juridiques.
L’appréciation, par le juge ou l’arbitre de ce caractère transposable, n’échappe pas à une
inévitable subjectivité. Cependant, l’interprète reste enfermé dans des limites inhérentes aux
particularités de l’ordre international qui rendent impossible l’élévation de certains principes
du droit interne. En dépit de certains traits communs, le régime applicable au territoire ne saurait
être assimilé à celui de la propriété privée. La prescription acquisitive ne saurait par exemple
devenir un mode d’acquisition du territoire en droit international.
De même on constate, à quelques exceptions près il est vrai, que la juridiction des tribunaux
internationaux demeure facultative. La transposition des règles procédurales en vigueur dans
les Etats n’a à cet égard jamais été possible.

SECTIONIII : L’équité

L’équité est une notion insaisissable. Comme le relevait P. Reuter, si "peu de termes sont aussi
plaisants à l’esprit et au cœur, peu touchent aussi profondément une attente inscrite au tréfonds
de la nature humaine, mais en revanche, peu restent aussi mystérieux" (P. Reuter, "Quelques
réflexions sur l’équité en droit international", RBDI, 1980, p. 169).

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Révélatrice de la force et de la faiblesse du droit international public (P. Reuter, p. 147), l’équité
apparaît comme le "concept" clef du triptyque qu’elle compose avec le droit et la justice.

§ 1- L’équité comme qualité du droit

Le dictionnaire Basdevant la présente comme "le sentiment de ce qu’exige la justice dans le cas
considéré, compte tenu de tous les éléments de l’espèce abstraction faite des exigences
purement techniques du droit positif". Cette variabilité de l’équité résulte de son caractère
éminemment subjectif. Elle est un sentiment, le "sentiment sûr et spontané du juste et de
l’injuste, en tant surtout qu’il se manifeste dans l’appréciation d’un cas concret et particulier"
(Vocabulaire de philosophie Lalande).
A la fois, complémentaires et divergents, le droit et l’équité entretiennent des relations
complexes. L’équité est une "forme supérieure et raffinée de la justice qui s’oppose au droit
strict, tout en restant inhérente au droit et entrant dans la mission morale du juge". L’équité est
donc "normalement inhérente à une seine application du droit", en ce sens elle apparaît bien
comme une qualité du droit. Comme l’a souligné la Cour "quel que soit le raisonnement
juridique du juge, ses décisions doivent par définition être justes, donc en ce sens,
équitables"(Plateau continental en mer du nord, 1969. Le juge doit s’attacher strictement "à
l’équité telle qu’elle s’exprime dans son aspect infra legem, c'est-à-dire cette forme d’équité qui
constitue une méthode d’interprétation du droit et l’une de ses qualités"(Arrêt du 22 démembre
1986, Différend frontalier Burkina Faso – Mali, § 28.

§ 2- L’équité substitutive

L’article 38 § 2 du Statut dispose que la Cour peut, si les parties en sont d’accord statuer ex
æquo et bono c’est-à-dire en fonction du sentiment que le juge a personnellement de l’égal et
du bon (P.- M. Dupuy, Droit international public, op. cit,. p. 319). Cette faculté qui permet
d’écarter une règle de droit positif dont l’application à un cas concret pourrait s’avérer
inéquitable, s’en tenir plus au fait qu’au droit afin de parvenir à un résultat équitable ou combler
une lacune du droit international en formulant une solution adaptée aux circonstances. Le juge
peut ainsi procéder à "l’ajustement des intérêts respectifs des parties" en rendant un véritable
arrêt de règlement. Le recours à l’équité est ici subordonné au consentement exprès des parties.
Cette possibilité est si exceptionnelle que jamais les cours de La Haye n’y ont recouru.

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§ 3- L’équité comme correctif du droit

Une interprétation équitable de la règle de droit peut en corriger certains des effets pervers
éventuels. D. Carreau cite un exemple tiré de la jurisprudence arbitrale : l’affaire dite des
indiens Cayugas qui donna lieu à une sentence arbitrale en 1926. La Grande-Bretagne a
demandé aux Etats-Unis de verser aux indiens cayugas réfugiés au Canada une indemnité
conformément aux traités bilatéraux conclus, à la fin du XVII ème siècle, entre cette tribu et
l’Etat de New York, Etat dans lequel il vivaient au moment de la révolution américaine. Les
traités en cause prévoyaient une indemnisation, sans limitation de durée destinée à compenser
l’abandon par les Cayugas de leurs terres 1812, guerre entre les Etats-Unis et la Grande-
Bretagne. Une partie de la tribu fuit vers le Canada. Avaient-ils droit de recevoir la partie de
l’indemnité leur revenant en principe ? Le tribunal constitué pour régler cette délicate question
devait statuer en vertu des principe du droit international et en tenant compte des exigences de
l’équité. Il considéra que la demande formulée par le gouvernement britannique, souverain
territorial, était particulièrement forte en équité. Il estimait, en revanche, que d’un point de vue
strictement juridique seuls les indiens demeurés aux Etats-Unis pouvaient encore être
considérés comme ma nation Cayugas au sens prêté par le traité de 1795 à cette expression.
Une application du droit stricte aurait eu en l’espèce des conséquences profondément
inéquitables pour les indiens émigrés au Canada. Aussi, le tribunal estimant que la demande
des indiens était "fondée sur un principe élémentaire de justice qui oblige à considérer la
substance et à une partie de l’indemnité allouée par l’Etat de New York à l’ensemble de la
nation Cayugas".

Les références à l’équité inhérente à la règle de droit sont nombreuses dans le droit international
contemporain. Elle peuvent être implicites (par exemple article 44 §3 c) de la Convention de
Vienne de 1969) ou expresses (par exemple les règles relatives à la définition des conditions
d’utilisation des ressources partagées par deux ou plusieurs Etats).
C’est dans le domaine des délimitations maritimes que la CIJ a recouru à l’équité dans des
conditions qui d’ailleurs n’ont pas toujours convaincu. Dans l’affaire du plateau continental en
mer du Nord, la Cour a ainsi considéré qu’il n’était pas question de rendre une décision ex æquo
et bono mais de mettre en œuvre une règle de droit appelant l’application de principes équitables
et la prise en compte de toutes les circonstances pertinentes de manière à attribuer, dans toute
la mesure du possible, à chaque partie la totalité des zones du plateau constituant le
prolongement naturel de son territoire sous la mer et n’empiétant pas sur le prolongement

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naturel du territoire de l’autre. Il s’agissait, en l’espèce, de corriger les effets incontestablement
inéquitables qui auraient eu une solution fondée sur l’application de la seule règle de
l’équidistance. Le but à atteindre pour la Cour était une solution équitable par rapport à cette
notion de prolongement naturel, donc par rapport à des faits physiques, et non pas à une
délimitation équitable en soi, par rapport à une conception abstraite de l’équilibre. Le recours à
l’équité n’impliquait pas nécessairement l’égalité mais la correction (éventuellement en
appliquant le concept d’équité) d’une délimitation naturelle.
Dans l’affaire de la délimitation du Plateau continental entre la Libye et la Tunisie ( 24 février
1982; note J- P. Quéneudec, AFDI, 1981, p. 203. E. Decaux, AFDI, 1982, p. 357 ; B. Stern,
JDI, 1984, p. 660), la Cour a accordé une place prépondérante et finalement contestable aux
principes équitables. Pour elle, "l’équité d’un principe doit être appréciée d’après l’utilité qu’il
présente pour aboutir à un résultat équitable. Tous les principes ne sont pas en soi équitable ;
c’est l’équité de la solution qui leur confère cette qualité" ; ajoutant que "chaque litige relatif
au plateau continental doit être résolu en fonction des critères qui lui sont propres…", car
"chaque cas est un unicum". L’approche est donc purement téléologique car tous les efforts sont
tendus vers un résultat équitable.
Par la suite, la Cour, fortement critiquée, s’est attachée à cantonner l’équité à sa fonction
correctrice des éléments excessifs de la délimitation par la méthode de l’équidistance (Affaire
du Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/Malte), Arrêt du 3 juin 1985, Affaire
Délimitation maritime dans la région située entre le Groenland et Jan Mayen, (Danemark :
Norvège), Arrêt du 14 juin 1993.

SECTION 4 : Les moyens auxiliaires de détermination du droit

L’article 38 § 1 d) du Statut dispose que la Cour applique "sous réserve de la disposition de

l’article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des
différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit". Si la
formulation est à cet égard ambiguë, il est largement admis que ni la doctrine ni la jurisprudence
ne constitue des sources du droit international mais plutôt des arguments de détermination des
règles coutumières ou conventionnelles ainsi que des principes généraux de droit applicables

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§ 1- La doctrine

Le terme "doctrine" est l’objet de deux appréhensions différentes.

La doctrine peut tout d’abord avoir le sens d’une attitude adoptée par des acteurs internationaux
face à des problèmes politiques donnés.
L’article 38 vise quant à lui la doctrine conçue comme positions d’auteurs, de sociétés savantes
et d’organes formulant des opinions juridiques de nature scientifiques n’ayant pas vocation à
engager les sujets du droit international. Cette doctrine peut jouer deux rôles : aider à la
détermination du droit et, ce qui est beaucoup moins vrai aujourd’hui, imprimer sa marque à
l’évolution du droit international.

§ 2- La jurisprudence

L’expression "décisions de justice" utilisée par l’article 38 doit être entendue largement. Il s’agit
aussi bien des décisions internes qu’internationales.
La jurisprudence est sans nul doute un moyen de détermination du droit. La jurisprudence de
la CIJ jouit d’une autorité considérable qui résulte d’abord de la composition prestigieuse de
cette juridiction. Les règles procédurales en font un instrument utile de connaissance du droit.
Conformément à la pratique anglo-saxonne les juges ont la faculté d’exprimer publiquement
leur opinion une fois la décision rendue. L’opinion est "individuelle" lorsqu’un juge tout en
acceptant le dispositif d’un arrêt en refuse les motifs. L’opinion est "dissidente" lorsque le juge
minoritaire rejette à la fois le dispositif et les motifs d’un arrêt.
La question se pose à savoir si la jurisprudence en droit international assume une fonction
normative. On doit d’abord relever que les arrêts de la Cour ne sont revêtus que de l’autorité
relative de chose jugée (article 39 de la Charte). Aussi ne créent-ils de normes applicables
qu’entre les parties. Il est admis, en revanche, que la règle du précédent (stare decisis) chère
aux systèmes anglo-saxons n’a pas été transposée en droit international. Cependant, dès lors
qu’une jurisprudence présente une certaine constance, elle devient prévisible ce qui lui confère
une indiscutable autorité auprès des Etats.

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