« Le contrôle de constitutionnalité par voie préjudicielle en France : quelles

pratiques ? »

Compte-rendu analytique, critique… et pédagogique

du colloque du 16 février 2009, organisé à Paris par le Ministère de la Justice, l’UMR 6201 –
Institut Louis Favoreu – GERC – CDPC – IEIA et l’Association française de droit
constitutionnel

par Lauréline FONTAINE

Professeur à l’Université de Caen

La révision constitutionnelle du mois de juillet 2008 introduit dans la constitution un nouvel

article 61-1 :
Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une
disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le
Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’Etat ou de la
Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé.

Cette disposition, qui devait introduire en France le mécanisme de l’exception

d’inconstitutionnalité des lois devant les tribunaux ordinaires, permet finalement que soit
posée, au cours d’un procès, une question de constitutionnalité de la loi. Selon une procédure
« à plusieurs étages », c’est au Conseil constitutionnel lui- même qu’il appartiendra, s’il est
saisi, de trancher la question de constitutionnalité. Le principe de l’exception
d’inconstitutionnalité est souhaité depuis longtemps par la doctrine constitutionnaliste et par
des personnalités politiques, au premier rang desquelles Robert Badinter, qui en a exprimé
publiquement le souhait en 1980, juste avant de devenir le premier garde des Sceaux du
gouvernement issu de l’alternance en 1981. L’exception d’inconstitutionnalité vise à éviter les
méfaits d’une loi inconstitutionnelle – ou devenue inconstitutionnelle, sur l’ordre juridique et
les citoyens. Elle implique un rôle éminent du juge, à l’égard duquel le pouvoir politique a
toujours été, en France, réticent. Il aura fallu vingt ans pour que le projet aboutisse à la
révision de la constitution.

Il existera désormais en France, deux types de contrôle de constitutionna lité des lois : un
contrôle a priori, organisé par l’article 61 de la Constitution, et un contrôle a posteriori, tiré
du nouvel article 61-1, qui viendrait « équilibrer » le premier. Ce contrôle a posteriori prendra
la forme d’une « question préjudicielle » qui sera posée au conseil constitutionnel par la Cour
de cassation ou le Conseil d’Etat, après qu’un « filtre » a été opéré sur le moyen soulevé par
un requérant.

La mise en œuvre du nouveau mécanisme de contrôle de constitutionnalité des lois dépend, à

l’heure actuelle, de l’adoption d’une loi organique prévue par la constitution. Celle-ci est
actuellement en cours de préparation par les services du ministère de la justice, qui vise à
organiser la nouvelle procédure, de manière notamment à ce qu’elle ne puisse être utilisée de
manière purement dilatoire.

On peut à ce stade sommairement indiquer quelques éléments de la future procédure :

l’exception pourra être soulevée devant un juge qui choisira de renvoyer la question à la
juridiction suprême de l’ordre concerné, elle- même devant ensuite opérer « le filtre » qui
aboutissant à une question préjudicielle posée au conseil constitutionnel s’il lui semble qu’il
existe en effet une question de constitutionnalité de la loi, ou au contraire au rejet de la
demande. En l’état actuel du projet de loi organique, le délai dans lequel le filtre s’exerce est
de trois mois, et celui dans lequel le Conseil constitutionnel rendra sa décision également. Ce
dernier rendra une décision soit de conformité (totale ou partielle), soit de non conformité,
auquel cas la loi en cause sera considérée comme abrogée.

Au regard de l’état du droit actuel, l’objet du colloque était donc essentiellement prospectif :
comment ce mécanisme sera-t- il – ou même devra-t-il – être appliqué ? Si « nul ne peut
rationnellement prévoir ce que peut ‘produire’ cette procédure dans le contexte français »1 , on
peut relever quelles sont les «potentialités » de la réforme, voire même les défauts ou les
qualités intrinsèques de son organisation. La doctrine, française et étrangère, les praticiens,
avocats et magistrats, ont livré chacun l’état de leur réflexion sur la question. Il en ressort trois
idées- force :

1. En dépit du progrès que l’introduction du nouveau mécanisme de l’article 61-1 constitue

indéniablement, n’est- il pas voué à demeurer « exceptionnel » dans la procédure judiciaire ?

2. Combien de questions seront laissées à l’appréciation des acteurs principaux du

mécanisme, c’est-à-dire les magistrats et le Conseil constitutionnel, qui auraient peut-être dû
relever de la responsabilité du législateur organique ?

3. Le mécanisme retenu par le constituant français est-il à la hauteur de la protection

nécessaire des droits et libertés fondamentaux dans un Etat de droit ?

I. La question préjudicielle de constitutionnalité, une exception de la pratique

judiciaire ?

La question ici soulevée l’a été abondamment en doctrine et elle continue semble-t- il de se
poser, alors que se prépare la loi organique permettant l’utilisation de la nouvelle procédure.
« Trop tard » entend-on souvent… L’absence d’exception d’inconstitutionnalité dans le
système français aurait été depuis plus de 20 ans très largement compensée par la pratique
désormais substantielle du contrôle de « conventionnalité », qui permet au juge ordinaire
d’écarter l’application d’une loi nationale qui ne serait pas conforme à une norme
internationale d’effet direct, notamment en matière de droits de l’homme. Les avocats comme
les magistrats y sont désormais aguerris. A proprement parlé, la réforme de 2008 ne vient plus
combler un vide mais se « juxtapose » à celle existante concernant la conventionnalité des
lois, avec des modalités de procédure assez différentes.

Il ne ressort pas des discussions et de manière tout à fait évidente, que le moyen de
constitutionnalité aura, ou devra avoir, la « priorité » par rapport au moyen de la
conventionnalité. La question du rapport qu’entretiendront contrôle de conventionnalité et
contrôle de constitutionnalité apparaît essentielle. L’articulation entre les deux formes et
techniques de contrôle ne semble aller de soi ni pour la doctrine, ni pour les avocats ou les
magistrats. Plusieurs questions ont ainsi été soulevées de manière récurrente et on peut les
traiter en partant des acteurs du contrôle : que ls liens les juges établiront- ils entre ces deux
formes de contrôle ? Quelle place donneront les requérants à ces deux formes de contrôle
dans les moyens qu’ils soulèveront devant le juge ? Ils seront à l’évidence tranchés par la
pratique seule, sans l’aide du législateur organique.
1
P. Mbongo, Les Petites Affiches, septembre 2009.
A. Le rapport conventionnalité/ constitutionnalité établi par le juge

R. Badinter a souligné que la protection judiciaire des libertés en France était paradoxalement
venue « de l’extérieur », c’est-à-dire du juge supranatio nal (le juge européen des droits de
l’homme) dont le pouvoir politique a dû accepter les sentences. L‘introduction de l’exception
d’inconstitutionnalité devant les tribunaux ordinaires vise à redonner au juge national un rôle
qu’il aurait sans doute toujours dû avoir.
Le juge acceptera-t-il ce rôle ? La question semble bien posée : ne sera-t- il pas conduit à
privilégier, peut-être pour des raisons pratiques, la norme d’application immédiate, c’est-à-
dire, en peu de mots, la norme conventionnelle ? Ou bien fera-t- il primer, mais dans quelles
conditions au regard des jurisprudences récentes, la hiérarchie des normes ? Ou bien encore
devra-t-il « concilier » conventionnalité et constitutionnalité ? On s’est posé à cet égard la
question de savoir si l’article 55 ne se retournerait pas contre la protection constitutionnelle
des droits fondamentaux. Il apparaît qu’une technique développée par le juge aux premiers
temps de l’exception d’inconventionnalité et concernant spécifiquement le droit
communautaire pourrait être utilisée par le juge s’agissant de la constitutionnalité (théorie de
« l’acte clair »). Les conditions mêmes de la « question préjudicielle » de constitutionnalité en
font une exception de procédure donnant au juge ordinaire un pouvoir véritable d’appréciation
de la constitutionnalité.

1. La question préjudicielle et la théorie… future ?… de l’acte clair

Le mécanisme prévu par le constituant est le fruit d’une préférence pour le contrôle de
constitutionnalité « concentré », entre les mains de la Cour constitutionnelle. Ce n’est pas le
contrôle diffus qui a été choisi, qui permettrait à tout juge de régler la question de
constitutionnalité, sous le contrôle de la cour suprême de l’ordre considéré. Le juge saisi de la
question est donc invité, s’il y a lieu et s’il est lui- même un juge suprême (Cour de cassation
ou Conseil d‘Etat), à saisir le Conseil constitutionnel d’une question préjudicielle.
Le juge connaît bien ce mécanisme puisqu’il l’utilise notamment dans le cadre du droit
communautaire, pour l’interprétation duquel il doit poser une question préjudicielle devant les
juridictions communautaires. Les juges du fond ont aussi la possibilité de demander un
« avis » contentieux à leur Cour suprême lorsque se pose une difficulté sérieuse
d’interprétation.

Pendant un temps, le juge a été amené à minimiser la difficulté de l’interprétation et à ne

poser en conséquence que très parcimonieusement une question préjudicielle. En déclarant en
effet qu’un texte ne pose aucune difficulté particulière d’interprétation, parce qu’il est
« clair », le juge s’octroie lui- même un pouvoir d’interprétation et prive la juridiction
compétente (Cour de justice des Communautés européennes par exemple) du pouvoir qui
devrait être le sien. Il est parfaitement concevable que le juge se comporte de la sorte
s’agissant de la question de constitutionnalité, en rendant, par son interprétation, toutes les
lois, même inconstitutionnelles, « conformes » à la constitution. Cela ne le conduirait pas
nécessairement à nier les « droit et libertés que la Constitution garantit » puisqu’il « tordrait »
les dispositions législatives pour les rendre précisément conformes, mais cela aboutirait à
laisser dans l’ordre juridique des dispositions législatives nocives, et à courir le risque de
divergences d’interprétation entre les différents juges saisis. « Techniquement », il n’y aurait
ainsi plus d’exception d’inconstitutionnalité telle qu’organisée par la Constitution.

Ce risque est rendu d’autant plus possible que certaines questions d’articula tion ne sont pas
réglées : s’il arrivait par exemple que la question de constitutionnalité, fondée, se couple
d’une difficulté sérieuse de conformité avec le droit communautaire, le juge devrait- il
renvoyer à la fois devant la Cour de justice des Communautés curopéennes et devant le
Conseil constitutionnel ou devrait- il trancher lui- même entre les deux questions ? Si la loi
organique ne règle pas cette difficulté, qui est partiellement une question de hiérarchie des
normes et principalement un problème de procédure, il reviendra au juge, en s’appuyant sans
doute sur sa jurisprudence antérieure, de régler…une question nouvelle.

2. « Les décisions » de constitutionnalité et l’existence d’un double filtre

Plusieurs décisions sont susceptibles d’être prises : celle du premier juge décidant de renvoyer
à la Cour de cassation ou au Conseil d’Etat selon son ordre d’appartenance, et celle de la
juridiction suprême de renvoi qui décide de poser ou non une question préjudicielle au
Conseil constitutionnel ; enfin, le Conseil constitutionnel saisi tranchera la question. Il peut
donc y avoir un « double filtre » qui conditionne la saisine du Conseil constitutionnel.
La principale raison de ce double-filtre est autant liée à la « méfiance » naturelle du pouvoir à
l’égard des juges, qu’à la volonté de ne pas créer d’ « encombrement » de la juridiction
constitutionnelle, voire des juridictions suprêmes. Ces raisons, paradoxalement, et à rebours
de ce qui a inspiré le constituant en 2008, aboutissent à un système qui, au lieu d’être
« concentré », pourra être « diffus ».

Le « filtre » assuré par le juge est susceptible de faire que, dans l’immense majorité des
hypothèses, le juge en question sera le juge constitutionnel, par le biais d’une réponse
négative, qui donnera un « brevet » - négatif - de constitutionnalité, brevet qui se « diffusera »
dans le système judiciaire tout entier… Les juges, a-t-on avancé, vont même être certainement
conduits à créer un « corpus » de règles d’interprétation de la constitution. En effet, ils
devront très certainement et très sérieusement motiver leur refus de considérer la question de
constitutionnalité comme manifestement fondée (ou une autre raison valide), tandis, au
contraire, qu’ils « renverront » la question en cas d’issue positive, rare donc. Les décisions de
refus conduiront donc le juge à s’ « approprier » les arguments de constitutionnalité tandis que
les décisions de renvoi, nécessairement les moins nombreuses, seront sommairement
motivées.
Il apparaît, en effet, au regard de la future loi organique, que les décisions des juges du fond et
celles de la Cour suprême de renvoi devraient être motivées. L’existence de la motivation est
évidemment une garantie supplémentaire pour le justiciable. Elle pose également – et surtout -
la question du recours éventuel contre cette décision spécifique, différente de la décision prise
au fond par le juge et qui clos le litige. La doctrine se prononce majoritairement pour
l’absence de recours contre cette décision. En revanche, à l’occasion du recours contre la
décision rendue au fond, la question de constitutionnalité pourra de nouveau être posée, y
compris en cassation.

On peut estimer, en un sens, que l’absence de recours contre la décision de saisir ou de ne pas
saisir évite des complications ; mais, simultanément, cette absence de recours fait de la
décision de renvoyer ou de ne pas renvoyer à la juridiction suprême, et de la décision de saisir
ou de ne pas saisir le Conseil constitutionnel de la question de constitutionnalité, une « simple
mesure d’administration de la justice »2 , et non un rouage essentiel du contrôle de légalité et
de l’Etat de droit constitutionnel.

Ce risque fait douter de la pertinence d’un filtre pour permettre d’assurer l’efficacité du
contrôle concentré : il risque au contraire de le diluer par le prisme de toutes les juridictions
devant lesquelles la question sera soulevée. N’aurait- il pas valu que n’importe quel juge saisi
de la question puisse saisir directement le Conseil constitutionnel, au lieu de renvoyer d’abord
à la sa juridiction suprême, rendant la procédure plus lourde et plus complexe ? Que fera le
Conseil constitutionnel devant ces interprétations « massives » des juridictions ordinaires ?
N’oublions pas que la Cour constitutionnelle italienne ne remet pas en cause, dans le cadre de
son propre contentieux, la « jurisprudence consolidée » des juridictions ordinaires ! A
l’inverse on peut aussi imaginer que, au regard du filtre nécessaire exercé par les juridictions
suprêmes, les juges ne se sentent pas réellement et directement concernés par les droits
fondamentaux constitutionnels pour lesquels, après tout, « on » les estime infondés à agir
directement : certes ce sont très certainement des raisons « pratiques » qui guident le
législateur organique, des cons idérations cependant qui l’emportent sur l’effectivité, et
l’efficacité des droits fondamentaux. Comme l’a fait très tôt remarqué P. Cassia, « il y a
toujours quelque chose de choquant à invoquer des raisons procédurales, aussi justifiées
soient-elles, et en particulier des raisons tirées de l’encombrement du rôle des juridictions,
pour justifier une méconnaissance éventuelle d’une règle de droit supérieure – en l’occurrence
la Constitution »3

En choisissant un contrôle « concentré » à un moment où le contrôle de conventionnalité est

inscrit «dans les gênes » des praticiens, le constituant sans doute n’a pas donné toutes ses
chances à l’exception d’inconstitutionnalité. Il est intéressant de se rappeler que le choix
identique de l’Italie pour le contrôle concentré a été fait à un moment où le contrôle de
conventionnalité n’existait pas, mais finalement peu de temps avant que celui-ci n’apparaisse,
assurant ainsi son utilisation « en dépit » de la conventionnalité.

B. Les rapports conventionnalité/ constitutionnalité établis par les requérants

Un avocat au conseil l’exprima clairement : l’organisation de la défense est gouvernée par le

principe d’efficacité. Le choix de la « question préjudicielle » pour introduire l’exception
d’inconstitutionnalité n’est peut-être pas de nature à favoriser l’utilisation de l’exception
d’inconstitutionnalité. Le recours à l’exception d’inconstitutionnalité ne sera utilisé par les
requérants, éventuellement de préférence à l’exception d’inconventionnalité, que si le premier
s’avère « plus » efficace, ou, au moins, « pas moins » efficace, et, dans bien des cas, que s’il
ne coûte pas plus cher (une commission « aide juridictionnelle » semble avoir été constituée
au sein de la Cour de cassation relativement à cette question).

Plusieurs questions intéressant la procédure et les délais, peuvent être soulevées et être
analysées en terme d’efficacité comparée par rapport à la procédure d’exception
d’inconventionnalité. Les réponses, souvent incertaines, qui sont avancées, illustrent le
chemin qu’il y aura à parcourir pour que le moyen tiré de l’inconstitutionnalité d’une loi
devant un juge soit soulevé de manière effective et efficace. En effet, il apparaît que « tous »

2
P. Cassia, « La question préjudicielle de constitutionnalité, une question d’actualité ? », RFDA, sept.
2008.
3
P. Cassia, op. cit., p. 891.
les juges ne seront pas également compétents pour recevoir une telle question : soit en leur
qualité de juge, soit en raison de la nature du contentieux.

1. L’argument de constitutionnalité… pas devant n’importe quel juge

Devant quel « juge »4 l’exception d’inconstitutionnalité peut-elle être soulevée ? La question

est en réalité : à quelles instances reconnaît-on la qualité de juge ? Les formations
arbitrales seront-elles éligibles à la procédure, comme c’est le cas dans d’autres pays ? La loi
organique doit régler cette question le plus complètement possible, pour que le Conseil puisse
connaître les conditions dans lesquelles l’argument de constitutionnalité de la loi pourra être
soulevé.
La Cour de Justice de la République et la Haute Cour de Justice semblent exclues de la
procédure en l’état actuel de la préparation de la loi organique : ça n’était pas évident pour la
Cour de Justice de la République qui n’est pas à proprement parlé une juridiction
parlementaire, contrairement à la Haute Cour. Le fait que la CJR soit exclue n’est pas une très
bonne nouvelle pour la qualité de la « justice » des ministres.

A la question de savoir si la question de constitutionnalité peut être soulevée devant toutes les
instances, c’est-à-dire notamment en cassation pour la première fois, la réponse semble
positive, constituant en cela une véritable innovation et une valeur ajoutée par rapport au
système actuel puisque la question de conventionnalité ne peut pas être posée pour la
première fois en cassation.

Le stade de l’instruction admet- il également l’exception ? Oui semble-t- il, mais, s’agissant de
la matière pénale, l’exception ne sera admissible que devant la chambre d’instruction. Le texte
actuellement en préparation – qui sur ce point a des chances d’être définitif - prévoit que le
procès d’assises ne permettra pas de soulever l’exception, en raison des particularismes de ce
procès et de son organisation : la question devra avoir été réglée avant, et pourra
éventuellement être réactivée ou posée pour la première fois dans la déclaration d’appel
transmise à la chambre criminelle de la Cour de cassation…

Lorsqu’on connaît la portée, humaine notamment, d’un procès d’assises, le « particularisme »

invoqué à l’encontre de la suprématie de la garantie constitutionnelle des droits paraît pour le
moins relever d’un manque d’exigence…

2. L’argument de constitutionnalité… pas pour n’importe quel contentieux

Pour l’exception d’inconventionnalité, qui peut être réglée directement par le juge devant
lequel elle est soulevée, il n’y a pratiquement pas d’exception. Elles paraissent déjà trop
nombreuses pour l’exception d’inconstitutionnalité, qui n’est pas une véritable exception
puisqu’il s’agit d’une procédure de « double- filtre » avant toute décision que serait amenée à
rendre la juridiction constitutionnelle.

Il semble en premier lieu que le projet de loi organique exclue la compétence du Conseil
constitutionnel, lorsqu’il est juge électoral pour connaître d’une question de constitutionnalité
de la loi… et renvoyer la question… au Conseil constitutionnel comme juge de la loi. C’est
pour le moins surprenant et peut même être qualifié d’ «anomalie » : d’abord parce que le
Conseil constitutionnel comme juge électoral peut écarter l’application d’une loi qui serait
4
D’aucuns disent que la question du « juge » est insuffisante : c’est en réalité celle du « jugement » qui
l’est…On souscrit en grande partie à cette analyse.
contraire à une disposition conventionnelle ; ensuite parce que d’autres pays n’ont pas exclu
cette possibilité 5 ; enfin parce que cela conduit encore une fois à soumettre les justiciables à
des systèmes différents de normes en fonction des juridictions considérées.

Par ailleurs, en raison des délais de règlement de la question de constitutionnalité (un peu plus
de six mois au maximum 6 ), l’exception d’inconstitutionnalité sera aménagée pour le
contentieux de l’urgence et le contentieux des référés… aménagée de telle sorte qu’un
jugement pourra être rendu – par exemple une expulsion – sans que la question ait été
préalablement réglée. Le recours n’étant pas suspensif, l’exception d’inconstitutionnalité
n’aura servi à rien… la personne aura déjà été expulsée…

La question même sera-t-elle soulevée par les requérants dans ces conditions ? On peut
éventuellement et paradoxalement espérer que le juge ordinaire prenne l’habitude de ne pas
soulever l’exception d’inconstitutionnalité en invoquant une sorte de « théorie de l’acte
clair » (cf. ce qui précède).

Est- il pertinent de laisser aux parties le choix entre la conventionnalité et la

constitutionnalité ? La Belgique s’appuie ainsi sur le principe de subsidiarité qui implique que
le système le plus proche du requérant soit prioritaire : il faudrait dès lors admettre, comme l’a
suggéré Marc Verdussen, le recours direct en annulation devant le Conseil constitutionnel
pour que les requérants aient réellement quelque chose à y gagner.

Plusieurs participants et intervenants au colloque ont souligné la tardiveté de l’introduction en

droit français du mécanisme de l’exception d’inconstitutionnalité. Dans ses conclusions, P.
Bon se demande également si cette tardiveté par rapport à la pratique judiciaire du contrôle de
conventionnalité, que les juges vont continuer de pratiquer, ne risque pas de « dévaloriser » le
texte constitutionnel par rapport aux textes conventionnels. Le risque est réel. J.-C. Colliard
estime d’ailleurs qu’il y aura deux pratiques de l’invocabilité des normes constitutionnelles à
l’encontre d’une loi applicable au litige : celle, « militante », qui sera surtout le fait des
associations, pour faire avancer la reconnaissance des droits fondamentaux constitutionnels, et
celle « pragmatique » des particuliers qui n’y verront un avantage que s’il n’existe pas la
même possibilité de contrôle par le seul biais de la conventionnalité.

II. La question préjudicielle de constitutionnalité, une procédure constitutionnelle réglée

par les juges

Tout ne sera évidemment pas traité par la loi organique. Une partie même dépendra de
l’adoption d’un règlement de procédure par le Conseil constitutionnel. Une autre partie enfin,
substantielle, sera déterminée par les juges du fond et les Cours suprêmes, ainsi que par le
Conseil constitutionnel.
Beaucoup d’incertitudes ont donc été portées par les différents intervenants sur la réalité des
éléments de la future procédure d’inconstitutionnalité. Beaucoup ne seront sans doute pas

5
En Italie, la Cour constitutionnelle s’est ainsi déjà prononcée comme juge a quo sur la recevabilité
d’une exception d’inconstitutionnalité qui aurait pu être portée devant elle comme juge ad quem… elle a déclaré
la demande non fondée, rapporte M. Luciani !
6
La juridiction suprême saisie dispose de trois mois pour décider de la suite à donner à la question, et, si
le Conseil constitutionnel est finalement saisi, il dispose lui aussi de trois mois pour rendre sa décision.
réglées par la future loi organique, dont un représentant du Cabinet du ministère de la justice a
dévoilé ce jour- là quelques aspects.
Ces interrogations ne préjugent pas de ce que saura apporter le législateur organique au texte
que lui présentera le gouvernement. Mais, par l’importance des questions parfois soulevées, il
apparaît que leur non résolution par le législateur organique laisse presque « plein champ » au
juge, ordinaire et constitutionnel… le premier étant en fait peut-être amené, comme on l’a vu,
à devenir un juge de la constitutionnalité de la loi lui aussi.
Les interrogations portent à la fois sur les « normes » spécifiquement concernées par la
question préjudicielle (A), et sur les conditions « techniques » de la mise en œuvre de la
question préjudicielle de constitutionnalité (B).

A. Quelles normes pour l’exception ?

Ce sont deux questions qui sont ici soulevées : quelles sont les normes dont
l’inconstitutionnalité peut être soulevée ? Et au regard de quelles normes constitutionnelles la
question préjudicielle peut-elle être posée ?

1. Les normes « contrôlées »

Le texte issu de la révision constit utionnelle précise qu’il s’agit d’ « une disposition
législative ». Les termes sont choisis : en ne retenant pas la notion de « loi », le constituant
lave de toute ambiguïté – ou presque la question des normes contrôlées. Il ne pourra pas s’agir
de lois constitutionnelles… qui n’ont donc pas valeur législative mais valeur constitutionnelle.
Admettre cette possibilité aurait sans doute été un progrès, mais cela aurait impliqué de ne pas
retenir la restriction s’agissant des normes de référence (voir plus loin) aux normes
matérielles, puisqu’au contraire, il n’aurait fallu admettre pour les lois constitutionnelles
qu’un contrôle par rapport à des règles de forme (permettant par exemple de juger du recours
à l’article 11 pour réviser la Constitution), et à « quelques » règles de fond.

En revanche, se pose la question de savoir si la formule une « disposition législative » doit

ressortir son plein effet : à savoir, non seulement les lois adoptées par le parlement, mais aussi
les lois référendaires – qui demeurent à ce jour soustraites à tout contrôle 7 , les ordonnances du
gouvernement ayant acquis valeur législative et les fameuses « mesures » exigées par les
circonstances que prend le Président de la République en cas de crise.

Rien ne semble moins évident, et on se demande même si la loi organique répondra à cette
question. S’agissant des lois référendaires, il est probable que le juge constitutionnel, s’il est
saisi par une juridiction suprême qui n’aurait pas décidé de trancher la question elle- même en
déclarant que les lois référendaires ne peuvent donner lieu à une question préjudicielle, se
prononcera lui- même. Cette dernière hypothèse est renforcée par le contrôle futur qui sera
exercé par le Conseil constitutionnel sur les propositions de loi avant le référendum. Compte
tenu de la jurisprudence passée, on peut estimer que les lois issues de cette nouvelle procédure
seront considérées comme insusceptible de contrôle. La jurisprudence constitutionnelle incite
cependant à la prudence, mais on sait qu’il déjà admis en 1990 que le législateur « ordinaire »
puisse modifier une loi référendaire. S’agissant des autres catégories de « dispositions
législatives » la plus grande incertitude règle.

7
Toutefois, dans les conditions posées par une loi organique, le Conseil pourra à l’avenir, comme en
Italie, contrôler le projet de loi avant l’opération de référendum (nouveaux articles 11 et 61 de la Constitution
française du 4 octobre 1958).
S’agissant des lois régulièrement adoptées par le Parlement, le fait que les normes contrôlées
soient aussi bien les lois antérieures que les lois postérieures à 1958, ne pose, en soi, aucune
difficulté, à ceci près que les lois antérieures n’aboutiront certainement pas à une question
préjudicielle posée au Conseil constitutionnel en vertu de la jurisprudence des deux cours
suprêmes sur la caducité et l’abrogation des ces lois antérieures devenues inconstitutionnelles
avec la promulgation du texte constitutionnel en 1958.
En revanche, une question bien plus importante a été soulevée à de nombreuses reprises : quid
des lois ou des dispositions législatives qui seraient déjà passées sous les fourches caudines du
Conseil constitutionnel ? Sont visées à la fois toutes les lois organiques qui font l’objet d’un
contrôle a priori et obligatoire (article 59 de la Constitution), et toutes les lois qui ont
occasionné une saisine du Conseil constitutionnel dans le cadre de l’article 61 alinéa 1. Les
dispositions, déclarées «constitutionnelles », qui ont été promulguées à la suite du contrôle
opéré par le Conseil constitutionnel, l’ont-elles été avec un «brevet » de constitutionnalité,
qui aboutirait à ce que toute nouvelle contestation soit impossible ? Le texte en préparation de
la future loi organique prévoit que la disposition cont estée ne doit pas avoir déjà fait l’objet
d’une déclaration de conformité, à la fois dans les motifs et dans le dispositif de la décision du
conseil constitutionnel. Il appartiendra ainsi au juge d’éclairer cette formule…
Il semble ressortir des débats qu’ il n’y a pas de « brevet » de constitutionnalité donnée par le
juge constitutionnel – en tout cas personne ne l’a souhaité. Il ressort qu’il faut s’appuyer sur la
distinction «disposition » et « norme », pour admettre qu’une disposition déjà contrôlée ne
signifie pas nécessairement « norme » déjà contrôlée : d’abord parce que la disposition peut
contenir plusieurs normes, ensuite parce qu’une disposition peut rester identique et voir la
norme qu’elle contient évoluer, en fonction parfois des circonstances de droit, ou de fait.
Cela signifie que les normes sur lesquelles le juge constitutionnel se serait prononcé, à la fois
dans le dispositif, et dans les motifs (« qui en sont le soutien nécessaire »), devraient être
considérées par le juge comme n’étant plus susceptible de réinterprétation… sauf hypothèse
du changement dans les circonstances de droit (la Constitution a depuis été révisée) ou dans
les circonstances de fait, qu’il reviendra en premier lieu aux magistrats saisis de la question
de constitutionna lité d’apprécier.

L’acceptation du changement de circonstances de droit, et surtout, de fait, permettrait de

contourner le fait que le Conseil constitutionnel s’est déjà prononcé. S’interrogeant toutefois
sur la possibilité même que les juridictions saisies en premier de la question de
constitutionnalité puissent être conduites à donner une autre interprétation que celle donnée
par le Conseil constitutionnel, il a paru quasi unanimement qu’on n’imaginait pas que les
juridictions ordinaires, même suprêmes, aient le désir de se lancer dans une « guerre des
juges »8 . En revanche, les juridictions conserveront sans aucun doute leur indépendance, ce
qui laisse ouvertes un certain nombre de questions.

2. Les normes de référence du contrôle de constitutionnalité par voie de question

préjudicielle : « les droits et libertés que la Constitution garantit

Le nouveau texte constitutionnel parle des « droits et libertés que la constitution garantit ». La
formulation est « ouverte ». Il y a sur ce point une oppositio n entre deux doctrines : celle qui
considère que cela ouvre le contrôle par voie d’exception à l’ensemble du bloc de
constitutionnalité, sans restriction (doctrine qui, semble-t-il, n’est pas vraiment majoritaire), et

8
Se pose la question de savoir, si, après que le Conseil d’Etat ait donné une interprétation de la
Constitution sur un projet de loi en vertu de l’article 39 de la Constitution, celui-ci pourra se « déjuger » une fois
saisi d’une question de constitutionnalité relativement à la même norme devenue, entre-temps, loi ?
celle qui, au contraire, limite, le bloc des normes de référence en excluant toutes (?) les règles
de procédure. C’est d’ailleurs ainsi qu’a semblé l’entendre, en l’état actuel de la préparation
du projet de loi organique, le ministère de la justice. Les normes de procédures, pourtant
imaginées pour être garantes des droits et libertés (même s’il s’agit parfois de droits
politiques), ne seront donc pas inclues dans le contrôle. Cela signifie que, certainement,
l’article 34 de la Constitution, opérant le partage des compétences entre le législateur et le
pouvoir réglementaire, en faisant notamment que le législateur soit toujours le garant des
libertés publiques, ne sera pas inclus dans les normes de contrôle…Sauf à ce que le Conseil
constitutionnel décide lui- même d’en donner une qualification adéquate en rangeant l’article
34 – ou certaines de ses dispositions – dans « les droits et libertés que la
Constitution garantit ». On peut à cet égard estimer que la jurisprudence constitutionnelle sur
l’incompétence négative du conseil constitutionnel est une application de ce qu’une règle de
« procédure » est une garantie des droits…

Cette restriction du texte, outre qu’elle l’est certainement de l’étendue des droits garantis, a en
outre une conséquence procédurale et jurisprudentielle : la non disparition de la « loi-écran »,
technique qui a toujours empêché le juge d’écarter une loi inconstitutionnelle. En effet, si
toutes les normes constitutionnelles ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’une question de
constitutionalité, cela signifie que les lois non-conformes à des dispositions constitutionnelles
de procédure… continueront de faire « écran », si la procédure en question n’est pas dite
« transparente », rendant sans effet la théorie de la loi-écran… gageons que cela soit
fréquent…

Enfin, s’agissant des droits effectivement consacrés comme droits par le texte constitutionnel,
il n’est pas évident que tous soient finalement considérés comme d’ «effet direct », voire
considérés comme droits. Le Conseil d’Etat en référé n’a-t- il pas été amené à nier la qualité de
liberté fondamentale (au sens de L. 521-1 du code de justice administrative) au droit à la
santé ? La « Charte » des normes invocables n’est donc pas du tout déterminée et pourrait
réserver quelques surprises. Les normes de référence du contrôle ne seront-elles effectivement
que celles qui renvoient à des droits et libertés, identifiés au bénéfice des personnes ? Cela ne
semble pas si évident si l’on considère que l’exception est un incident de procédure et pas un
droit lui- même (voir plus loin la troisième partie de ce compte-rendu).
Faut- il voir enfin dans les « droits et libertés que la Constitution garantit » ceux qui seraient
issus de la jurisprudence du Conseil constitutionnel interprétant le texte constitutionnel, tel le
principe de sauvegarde de la dignité humaine ? Une référence à la jurisprudence du Conseil
constitutionnel était-elle nécessaire, comme la Charte des droits fondamentaux de l’Union
européenne fait référence à la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l’ho mme ?

B. Quelles techniques de mise en œuvre de la question préjudicielle de constitutionnalité ?

D’innombrables questions de mise en œuvre se posent, qui intéressent l’admissibilité de la

question préjudicielle, les éléments du « procès constitutionne l », et, enfin, les effets de la
réponse à la question préjudicielle. Sur bien des points aucune réponse certaine ne peut être à
ce jour donnée.

1. L’admissibilité de la question de constitutionnalité

La nature du moyen de constitutionnalité et les conditions d’admissibilité de l’exception

d’inconstitutionnalité : il ne semble pas que législateur organique ait réglé cette question (là
où il semble l’avoir fait dans la plupart des autres pays européens qui connaissent un système
de contrôle par voie d’exception). Le caractère d’ordre public n’est bien sûr pas exclu, mais
on peut en douter si l’on sait que l’exception devait être un «droit » de tout « justiciable »
(proposition du Comité Balladur), et qu’elle n’est, à l’arrivée, qu’un mécanisme judiciaire à la
disposition des juges. Cela pose d’ailleurs la question de savoir si « tout » justiciable est fondé
à poser une telle question, lorsqu’on sait par exemple que les collectivités locales ne peuvent
aujourd’hui pas invoquer un moyen de conventionnalité au motif qu’elle ne crée pas de droit
dont les collectivités pourraient se prévaloir. En sera-t- il de même en matière de
constitutionnalité ? Sans doute non : il existe notamment le principe constitutionnel de libre
administration des collectivités locales ; mais la question est susceptible de se poser pour
l’invocabilité des autres normes… Il y aura donc des catégories de requérants qui pourront
invoquer des catégories particulières de normes… le contentieux de constitutionnalité par voie
préjudicielle change, de ce point de vue, de nature, par rapport au contentieux de
constitutionnalité par voie d’action. Le dernier est « objectif », le premier se
« subjectivise »… au moins de ce point de vue.

Quant à la question elle- même, elle ne doit pas être « manifestement infondée » ; elle ne doit
pas, comme on l’a vu et dans les conditions imprécises que l’on a dégagées, avoir déjà fait
l’objet d’une déclaration de conformité ; enfin, la disposition contestée doit « commander »
l’issue du litige, la validité de la procédure ou constituer le fondement des poursuites. Au
surplus, il apparaît que la question doit être « nouvelle » ou « poser une difficulté sérieuse »
(l’un entraînant l’autre mais pas inversement).

Parmi les questions habituelles soulevées à propos de ces conditions (par exemple qu’est-ce
qu’une difficulté sérieuse qui n’est pas une question nouvelle ?), celle concernant la portée de
la question a semblé la plus sujette à discussion. En effet, s’il est nécessaire, pour que la
question préjudicielle soit posée, que la disposition contestée « commande l’issue du litige »,
se pose inévitablement la question de la priorité des moyens, notamment d’ailleurs s’il en
existe plusieurs d’ « ordre public ». Un conseiller de Tribunal administratif (L. Domingo) l’a
évoqué : si le moyen tiré de l’incompétence peut à coup sûr aboutir, et que se pose,
sérieusement, une question de constitutionnalité, qui pourrait aussi déterminer l’issue du
litige, peut-on vraiment penser que la question sera alors posée ? Le moyen de
l’inconstitutionnalité de la loi devrait- il être le seul recevable pour être subséquemment
admissible, dès lors qu’il remplit les conditions ? Cela est malheureusement probable : en
matière de conventionnalité, le juge ne s’autorise à poser la question préjud icielle et à surseoir
à statuer que si les autres moyens ont d’abord été examinés…

Le libellé de la question. Il a été relevé que la « formulation » de la question de

constitutionnalité pouvait être déterminante, négativement et positivement. A ce titre même,
elle pourrait, émanant des juridictions inférieures à l’égard des juridictions suprêmes comme
de ces dernières à l’égard du Conseil constitutionnel, relever d’un acte « militant ». Il est
certain que la manière de formuler une question est rarement neutre. On se demande ainsi si la
juridiction saisie (juridiction suprême ou conseil constitutionnel) pourra – ou devra ? –
réécrire la question qui lui a été transmise. Autrement dit, les termes du renvoi lient-ils la
juridiction de renvoi ? Les termes de la question préjudicielle lient-ils le Conseil
constitutionnel ? La réponse à ces questions détermine l’étendue du « procès de
constitutionnalité ».
2. Quelles conditions pour le « procès de constitutionnalité ?

L’étendue de la saisine du Conseil constitutionnel. Il est important de préciser en premier lieu,

et cela a été plusieurs fois regretté, que le Conseil constitutionnel ne peut se saisir d’office
d’une question de constitutionnalité de la loi (un membre du Conseil a d’ailleurs suggéré que
toutes les questions d’inconstitutionnalité soient transmises quand même, de manière
informelle, afin que le Conseil puisse éventuellement faire des remarques sur les conditions
de transmissions des questions par les juridictions suprêmes dans un rapport annuel). Celui-ci
sera-t-il lié par les termes de la saisine, c’est-à-dire par son étendue (dispositions en cause) et
par les qualifications qu’elle contient ? Au-delà, le Conseil pourrait- il se saisir de tous les
moyens invocables de constitutionnalité, mais pas invoqués, à l’encontre de la ou des
dispositions législatives concernées. Si le Conseil a choisi de ne pas être lié par la saisine dans
le cadre du contentieux a priori de la loi, il n’est absolument pas certain qu’il puisse faire de
même s’agissant d’un contentieux a posteriori, même si ce contrôle, au regard des conditions
de son organisation, n’apparaît pas si « concret » que cela. Ces questions animeront sans
aucun doute les plus fervents défenseurs – comme les détracteurs sans doute – du contrôle de
constitutionnalité a posteriori. Elles détermineront aussi la « pratique » des requérants.

Les effets de la saisine : faibles ! Ils sont liés à la question des délais et de l’organisation de la
procédure. L’éventuel double- filtre et le délai de réponse final du Conseil constitutionnel
implique qu’une réponse à la question préjudicielle puisse être donnée plus de 6 mois après
qu’elle ait été soulevée par le requérant. Il est prévu que si le juge qui renvoie ou pose la
question préjudicielle sursoit à statue r sur le fond, il peut naturellement prendre toutes les
mesures conservatoires nécessaires, mais, surtout, il n’y a pas de suspension de l’acte
d’application de la loi (public ou privé). L’acte continue donc de s’appliquer, nonobstant son
inconstitutionnalité invoquée qui justifie le renvoi… et qui est donc sérieuse. Il aurait été
opportun de prévoir une procédure de suspension de l’acte. Pourquoi n’avoir pas d’ailleurs
prévu qu’un « référé » soit possible en matière constitutionnelle. Certainement les déla is…
(voir plus loin), l’argumentation est pour le moins « légère ».

La question des « parties » et « participants » au « litige constitutionnel ». Cette question

implique notamment de savoir si l’avocat qui représente une partie en première instance et
invoque l’exception d’inconstitutionnalité, peut continuer à travailler sur le dossier jusqu’en
cassation, instance pour laquelle il existe en principe un monopole de la représentation des
avocats au conseil, et encore même devant le Conseil constitutionnel. Le plus plausible paraît
être de donner une réponse positive et il s’agit en cela d’une grande nouveauté. Les
parlementaires auteurs de saisines dans le cadre de l’article 61 al. 1 depuis 1974 avaient au
début demandé à être représentés ou assistés par des avocats. Le principe n’en fut pas admis
par le Conseil constitutionnel. Aujourd’hui les portes, auparavant «étroites » du Conseil,
s’ouvrent pour faire entrer de plain-pied les acteurs du système judiciaire : saisine
juridictionnelle, représentation… mais toujours pas « citoyens » on le rappelle. Les autorités
« politiques » y seront toujours présentes puisque elles seront avisées de la saisine du Conseil
constitutionnel, et on imagine qu’elles ne resteront peut-être pas silencieuses, si le Conseil
constitutionnel entend donner un large effet au caractère contradictoire de la procédure 9 .

9
S’est posée en revanche la question de l’ « impartialité », a posteriori, des anciens ministres,
parlementaires, et surtout, Présidents de la République membres de droit du Conseil constitutionnel, qui
pourraient, à divers titre, intervenir dans le contentieux.
Le procès de constitutionnalité sera ainsi ouvert aux parties au litige, peut-être au juge qui a
saisi, aux autorités politiques concernées. Peut-on imaginer d’autres intervenants aux procès,
telles des associations qui, auparavant réduites à emprunter les « portes étroites », du Conseil,
pourraient désormais prendre pleine part aux débats ?

La « procédure » devant le conseil constitutionnel

En vertu de l’indépendance du Conseil constitutionnel, la procédure sera principalement
réglée par le règlement de procédure qu’il adoptera à la suite de la Loi organique (qu’il
contrôlera d’ailleurs). La loi organique prévoira seulement, mais tout de même
principalement, les caractères contradictoires et publics du procès de constitutionnalité.

3. Quels effets de la décision de constitutionnalité ?

Les décisions d’inconstitutionnalité aboutissent une abrogation de la loi, d’aucuns auraient
préféré une annulation, correspondant au pouvoir dont dispose réellement un juge…
Toutefois, pour des raisons de sécurité juridique, il était préférable que la décision n’emporte
effet que pour l’avenir. La décision sera notifiée aux parties stricto sensu, et aux autorités
politiques, communiquée au Conseil d’Etat à la Cour de cassation et aux juridictions devant
lesquelles la question aura été soulevée. La décision sera en outre publiée au Journal Officiel
de la République française.
Les «conditions » ou modalités de l’abrogation ne sont pas exactement réglées : le Conseil
constitutionnel sera amené à régler concrètement les effets de sa décision, en les modulant,
dans le temps notamment (article 62 alinéa 2 nouveau : « Une disposition déclarée
inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61-1 est abrogée à compter de la publication
de la décision du Conseil constitutionnel ou d’une date ultérieure fixée par cette décision. Le
Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la
disposition a produits sont susceptibles d’être remis en cause »).
Il est aussi intéressant d’imaginer, et on ne peut pas l’exclure, que la décision du Conseil
constitutionnel pourra faire l’objet d’un contentieux devant la Cour Européenne des droits de
l’homme… Contentieux intéressant en perspective.

III. La question préjudicielle de constitutionnalité, une source « faible » de la garantie

des droits ?

Selon P. Cassia (op. cit. p. 879), la réforme ne réussit ni à assurer la suprématie de la

Constitution, ni à faciliter son appropriation par le justiciable. On ne peut que partager ce dur
constat. En premier lieu et sans aucun doute parce que la réforme n’attribue aucun droit au
justiciable, mais une faculté d’appréciation à la juridiction saisie et à la juridiction de renvoi
éventuellement (A). En second lieu parce que l’organisation procédurale prime sur
l’effectivité des droits (B). La forme serait la mère de toutes les libertés, elle en est parfois le
geôlier aussi.

A. Pas un « droit » du « justiciable », mais une « faculté » du « juge »…

Il faut relever en premier lieu (et il fut relevé) que des « défauts » du système actuel auraient
pu être simultanément corrigés par la réforme et ne le furent pas : ainsi par exemple de la
composition du Conseil constitutionnel, qui comprend notamment les anciens présidents de la
République, sans limitation dans le temps. A l’avenir, compte-tenu du quinquennat et de la
possibilité de ne le renouveler qu’une seule fois, et de la moyenne d’âge, peut-être
descendante, des titulaires de la fonc tion présidentielle, il est possible qu’il y ait un nombre
pléthorique d’anciens Présidents au Conseil constitutionnel !Quand bien même la possible
« diversité politique » des membres – qui n’est pas toujours si évidente – permettrait, dit-on,
d’assurer un « équilibre » pour juger des lois qui sont des instruments politiques avant que
d’être des normes juridiques, il est pour le moins encore étrange que les « juges » ne le soient
justement pas vraiment…

S’agissant spécifiquement de ce qui a été introduit par la réforme constitutionnelle, il a été

relevé que le nouvel article 61-1de la Constitution était clairement « en-dessous » du
mécanisme voulu depuis longtemps par la doctrine, et par les deux comités de révision
constitutionnelle de 1993 (Comité « Vedel ») et 2007 (Comité « Balladur »). Le nouveau
mécanisme n’introduit pas un nouveau droit des « citoyens » et plus spécifiquement des
justiciables, mais seulement une faculté donnée au juge ordinaire, ce qui, dans l’esprit, change
à peu près tout. Le nouveau mécanisme n’impose pas réellement d’obligations de résultat,
mais, éventuellement, une obligation de moyen. Le citoyen n’est donc toujours pas impliqué
directement dans le débat de constitutionnalité, qui reste bien l’affaire des juges. Il ne peut
saisir le juge constitutionnel directement, ni même par la voie de son juge du fond. Comme G.
Drago l’a souligné, il n’est tout à fait certain que les portes du Conseil constitutionnel se
soient enfin ouvertes, à peine entrebâillées même.

Il n’est pas certain que le contentieux nouveau puisse être qualifié de « subjectif ». Tout
dépendra du rôle qu’accordera le conseil constitutionnel au requérant et à son ou ses conseils,
par rapport à tous les acteurs institutionnels impliqués : l’actuelle majorité parlementaire,
l’actuelle opposition, le Président de la république, le Premier ministre, les ministres, et tous
les « anciens »… ministres, parlementaires, Présidents de la république, Premiers ministre…
Vous avez dit contentieux politique ?

B. Le respect des droits constitutionnels fondamentaux : fallait-il faire un choix ?

S’il y a urgence, il risque de ne pas y avoir droit aux «droit et libertés que la Constitution
garantit ». Et s’il y a « droit » aux « droits », seront-ils constitutionnels ?

1. L’urgence prime…
Il a été indiqué que le projet de loi organique prévoirait la possibilité pour le juge de ne pas
surseoir à statuer en attendant la réponse à la question préjudicielle, lorsque le sursis risquerait
d’entraîner des conséquences irrémédiables ou de remettre en cause définitivement le droit
d’une des parties (par exemple à propos des décisions de placement des mineurs). Ce type de
disposition est parfaitement compréhensible et nécessaire, à la condition naturellement qu’il
soit bien utilisé.
En revanche, on comprend moins l’abandon de l’intérêt de la procédure d’exception
d’inconstitutionnalité – à savoir permettre concrètement la non application d’une loi
inconstitutionnelle à un litige auquel elle aurait dû s’appliquer, ce qui aurait changé le sens de
la décision – lorsque, pour de simples questions d’incompatibilité de délai, le juge a
l’obligation de statuer en urgence, eu égard à la nature du contentieux. Ce sont ainsi un
ensemble de procédures d’urgence qui peuvent être conduites jusqu’au bout, et dans un délai
assez rapide, sans que soit réglée la question de constitutionnalité. Au surplus, cela crée des
risques supplémentaires d’infirmation du premier jugement par la juridiction d’appel ou de
cassation qui, elle, dans un certain nombre de cas, disposera de la décision du Conseil
constitutionnel sur la question de constitutionnalité.
N’aurait-on pas pu imaginer une procédure d’urgence pour l’exception
d’inconstitutionnalité ? Ne serait-ce pas là, si l’on veut assurer l’effectivité des droits
constitutionnels fondamentaux, la moindre des choses ? Les difficultés pratiques évidentes ne
devraient peut-être pas être aussi facilement considérées comme constituant un obstacle
insurmontable… Et au-delà de difficultés pratiques, il y a une difficulté logique : si le juge de
l’urgence saisi renvoi effectivement la question de constitutionnalité, ce qui n’arrivera que
dans des hypothèses réduites, c’est sans aucun doute parce qu’il aura estimé que la question
est suffisamment importante pour qu’elle détermine l’issue du litige, issue qu’il devra trancher
sans pouvoir attendre la réponse à la question… la contradiction est patente.

Fallait- il vraiment faciliter l’inutilité du moyen tiré de l’inconstitutionnalité de la loi dans les
procédures d’urgence, alors que par exemple, on le sait, le juge administratif du référé
suspension ne peut statuer sur un moyen de conventionnalité de la loi…
Le référé dit « liberté », procédure qui permet d’obtenir rapidement la suspension d’un acte
administratif qui porte atteinte à une liberté fondamentale, a donc son propre registre de droits
et libertés, qui n’est pas un registre conventionnel et qui risque de n’être pas constitutionnel
non plus… L’accessibilité et l’intelligibilité des droits sont aussi essentielles que celles de la
loi. Doit-on dire que la réforme y contribue ?

2. L’absence d’équivalence des protections

Si la conventionnalité l’emporte, dans la pratique judiciaire, il n’est pas certain du tout que les
droits et libertés n’aient rien à y perdre, car il n’est pas possible de plaider l’équivalence des
protections entre le système conventionnel et international et le système constitutionnel,
même si on a appelé le contrôle de conventionnalité un contrôle de constitutionnalité
« matériel ». Bien sûr les hypothèses de « miroitement » entre constitutionnalité et
conventionnalité sont nombreuses, mais on peut trouver dans la Constitution la source de
droits qu’on ne trouve pas dans le mécanisme conventionnel…
L’identité de sémantique n’a pas pour conséquence non plus l’identité de protection, la
« marge » nationale d’appréciation en étant l’illustration au niveau européen. Le principe
d’égalité ne recouvre pas exactement les mêmes droits, la liberté d’expression non plus.

En revanche, cela nécessite une bonne connais sance de la question constitutionnelle, dont il
n’est pas certain que l’ensemble des acteurs judiciaires disposent à l’heure actuelle. Ne sont
pas visés là seulement ou spécifiquement les magistrats et les avocats, mais aussi les
requérants et en particulier les personnes morales.

En termes de niveau de protection des droits, doit-on se permettre de penser que le contrôle de
constitutionnalité serait plus efficace que le contrôle de conventionnalité ? La question n’est
pas anodine. On sait que la conventio nnalité n’est absolue qu’autant que les Etats ne mettent
pas en œuvre leur marge nationale d’appréciation… et qui assez largement reconnue par la
Cour européenne des Droits de l’homme. Il ne devrait pas en être de même pour la
constitutionnalité qui ne suppose pas une telle marge, puisque celle-ci est définie par la
Constitution. Rien n’est moins sûr cependant si l’on se réfère à la jurisprudence du Conseil
constitutionnel sur la liberté d’appréciation du législateur… qui confère à celui-ci une
capacité assez conséquente de définir les marges de la Constitution et des droits
constitutionnels. On ne peut bien entendu préjuger de ce qu’il dira en présence de la mise en
œuvre in concreto d’une loi. Mais on sait, comme l’on rappelé des intervenants venus faire
part de l’expérience du contrôle a posteriori à l’étranger, qu’il peut exister un hiatus entre la
constitutionnalité a priori et la constitutionnalité a posteriori.
L’Etat de « droits » est exigent. Il ne peut être relégué à des considérations pratiques, pour la
résolution desquelles quelques moyens et un peu d’imagination auraient suffit. On souhaite au
législateur organique d’en faire un plein usage.