Ohadata D-07-23

Réflexions sur le pouvoir d’évocation de la CCJA

dans le cadre du Traité de l’OHADA

Bakary DIALLO, Docteur en droit, Consultant

Réflexions sur le pouvoir d’évocation de la Cour
Commune de Justice et d’Arbitrage dans le cadre du
Traité de l’ OHADA1.

Lorsqu’ une juridiction de cassation estime que la décision qui lui

est déférée contient une erreur de droit, elle censure le raisonnement
inexact ou insuffisant des juges du fond en prononçant un arrêt de
cassation, c'est-à-dire qu'elle annule leur décision2 ; en principe, elle
désigne alors une autre juridiction pour rejuger l'affaire.
Le législateur OHADA a bouleversé cette logique classique en
invitant le juge supra- national à évoquer ses arrêts de cassation (article
14. alinéa 5 du traité). La CCJA a donc compétence juridictionnelle pour
connaître des faits de l’espèce, en se comportant comme une juridiction
de renvoi de ses propres arrêts de cassation3.

On peut définir le pouvoir d’évocation comme étant l’attribution que

possède une juridiction , dans tous les cas où elle est saisie, d’examiner
complètement le dossier d’une affaire, de le réformer, de corriger les
erreurs de qualification des juges primitivement saisis , de relever toutes
les circonstances légales qui accompagnent les faits4 . L’évocation est
l’acte caractéristique de l’abandon de souveraineté des juridictions

1
L’auteur tient à remercier très vivement le juge Laurent BENKEMOUN Premier vice-Président du Tribunal de
grande instance de Paris pour ses précieuses observations.
2
La cassation se fonde sur une règle de droit que la Cour d'appel (généralement) a méconnue. Cette règle est
donc mentionnée en premier lieu dans un paragraphe très bref, le visa, qui commence comme son nom l'indique
par le mot « Vu ». Tout texte légal peut être visé (loi, règlement, traité), seul ou en combinaison avec d'autres
textes.
3
Les Cours suprêmes anglophones sont depuis longtemps considérées comme des troisièmes degrés de
juridiction. Voir dans ce sens, la Cour judiciaire suprême, une enquête comparative, RIDC, n ° 1, 1978. Cette
nature est de plus en plus reconnue aux juridictions suprêmes nationales francophones. C’est le cas par exemple
de la Cour suprême ivoirienne (article 28 nouveau de la loi ivoirienne n° 97- 243 du 25 avril 1997) ou de la Cour
suprême camerounaise en matière pénale (articles 510 et 527 du très récent Code camerounais de procédure
pénale, loi n ° 2OO5/ 007 du 27 juillet 2005 applicable à compter du 1er août 2006).
4
Il convient cependant de distinguer l’évocation de notions voisines telle que la dévolution. L’effet dévolutif
permet à un plaideur de soumettre son litige à la Cour, pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit. Il
impose au juge de vider le contentieux. Tandis que l’évocation est par nature facultative, mais elle permet à une
cour de s’emparer automatiquement de l’ensemble du litige sans qu’il soit besoin d’un recours spécifique de la
part du plaideur.
nationales du fond5. Ce pouvoir demeure l’expression parfaite de
l’impérialisme du juge supra- national à l’égard des juges nationaux.

Indubitablement le système préconisé par le législateur

communautaire est novateur. D’un point de vue pratique, il a
l’incontestable mérite d’accélérer le déroulement de la procédure et de
faire échec aux manœuvres dilatoires des plaideurs de mauvaise foi.
Néanmoins, cette technique n’est pas sans soulever quelques
équivoques.
La première chose qui frappe dans l’institution de l’évocation 6, c’est
son caractère dérogatoire par rapport aux règles et principes qui
commandent habituellement la procédure en matière de cassation. Elle
aboutit en effet à dessaisir les juridictions nationales normalement
compétentes pour se substituer à elles et diligenter à leur place. Comme
l’observe M. Guyenot, la juridiction qui évoque : « se trouve dans la
situation du maître ou du père de famille qui mécontent du travail de
l’élève prend sa place, pour le refaire entièrement ou l’achever avec plus
de savoir ou d’autorité. Il évoque pour terminer l’affaire et rendre lui-
même la décision qui s’impose »7.

L’évocation apparaît donc comme un moyen efficace dont dispose la

juridiction supra- nationale pour élargir sa saisine et accéder à une
plénitude de juridiction sur l’affaire. Elle occupe la même situation que si
elle avait été saisie directement et entièrement de l’affaire par voie de
transmission de pièces8. Ce qui lui permet de mettre un terme rapide et
définitif au litige, en faisant prédominer l’intérêt d’une bonne
5
V. MEURISSE, L’évocation en procédure civile, Gaz. Pal. 1957, I. Doc.58.
6
L’institution est fort ancienne en droit français .Mais l’étude de ses avatars successifs est particulièrement
révélatrice parce que l’évocation constitue l’un des lieux privilégiés où se manifestent le plus clairement les
tendances fondamentales d’une procédure : CARLES, L’évocation en matière civile (Articles 473 du code de
Procédure), Thèse Caen 1934. F. DUMAS, L’évolution de l’évocation en matière civile, thèse. Université de
Rennes .1968. LABORDERIE- BOULOU, Le droit d’évocation (Article 473 du code de procédure civile), Thèse
Bordeaux 1903. LELONG, Etude des conditions de l’évocation en matière civile (Article 473 CPC), Thèse Caen
1909.
7
J. GUYENOT, Le pouvoir de révision et le droit d’ évocation de la chambre d’ accusation, Revue de science
criminelle et de droit pénal comparé, Numéro 3-1964.p.561 et s.
8
A propos du pouvoir d’évocation de la cour d’appel en droit français, cf. cass.civ.1er, 2 mai 1989.Bull.civ I, n°
174.
administration de la justice sur le respect absolu du double degré de
juridiction. L’opération se justifiant par le fait que l’affaire a dû lui parvenir
en l’état d’être jugée.

Toutefois, l’évocation telle qu’elle est organisée par le législateur

communautaire dans le traité OHADA et telle qu’elle est pratiquée par la
juridiction supra- nationale dénature profondément l’institution. Celle-ci
est, en effet, par nature facultative9. Or l’article 14. du traité ne soumet le
pouvoir d’évocation du juge supra- national à aucune condition ; il stipule
simplement dans son dernier alinéa qu’ « en cas de cassation, elle
évoque et statue sur le fond ». La cassation d’un arrêt par la CCJA
emporte donc mécaniquement l’évocation. Il ne s’agit dès lors pas d’une
faculté pour le juge supra- national mais d’une obligation impérative. C’est
là une conception fondamentalement nouvelle. Plusieurs conséquences
s’attachent à ce caractère impératif de l’évocation.

On assiste à une mutation fondamentale du système juridique

habituel. En tout état de cause, le système actuel fait apparaître une
double ambiguïté : une ambiguïté sur la nature véritable du contrôle
exercé par la CCJA sur le pourvoi qui lui est déféré et une ambiguïté
résultant de l’étendue du pouvoir d’évocation.

I - L'ambiguïté de la nature du contrôle de la juridiction

de cassation

Modifiant très sensiblement le mécanisme traditionnel du pourvoi en

cassation, le législateur africain ne fait que perpétuer et amplifier
l'équivoque qui a toujours entouré la nature de l’instance de cassation. Il
existe, en effet, une ambiguïté qui résulte de l'extension du rôle de la
juridiction de cassation. On peut même affirmer qu’ au regard du principe
de la distinction du droit et du fait que la reconnaissance au profit de la
CCJA d'un pouvoir d'évocation impératif, donc d'un pouvoir juridictionnel

9
F. DUMAS, L’évolution de l’évocation en matière civile, thèse. Université de Rennes .1968.
positif venant s'adjoindre à un pouvoir juridictionnel négatif qu' elle
possédait déjà10 peut créer d’ énormes incertitudes.

A- Incertitudes sur le principe du rejet des moyens

mélangés de fait et de droit

Rechercher quels sont les moyens susceptibles d’entraîner la cassation

d’un arrêt, c’est en même temps déterminer quelle est l’étendue du
contrôle qu’exerce la CCJA sur les décisions qui lui sont soumises11 . La
juridiction supra- nationale ne semble pas être perturbée dans son travail
de Cour régulatrice par son pouvoir d’évocation. En sorte que le pourvoi
en cassation, même dans le cadre du droit OHADA reste un recours
extraordinaire.

A cet égard, aux fins de débusquer la part d’ exactitude que contient la

célèbre paraphrase qui stipule que : l’instance de cassation « n’est pas
un troisième degré de juridiction » , il nous faut inscrire la CCJA dans la
logique classique d’ une cour suprême francophone: en tant que
juridiction de cassation, la CCJA n’ est compétente à statuer que sur le
droit . L’office du juge de cassation consiste avant tout à contrôler en
instance suprême cette application dans le respect d’une interdiction de
principe de « connaître du fond du droit des affaires »12, ainsi que de
rechercher et d’apprécier les faits.

1- L’irrecevabilité du moyen nouveau mélangé de fait et de droit

« Le moyen tiré de la non liquidité et de la non exigibilité de la créance,

qui n’a été soutenu ni devant le Tribunal ni devant la Cour d’Appel
constitue un moyen nouveau, mélangé de fait et de droit et doit être
déclaré irrecevable…». C’est par cet attendu que la CCJA a consacré dans
10
Par le rejet des moyens nouveaux mélangés de fait et de droit dans l’arrêt du 04 Novembre 2004, la CCJA
réaffirme ce pouvoir négatif.
11
J. HERON, Droit judiciaire privé, 2e éd par Th. Le BARS, 2002, p. 597 n ° 780, pour qui « la Cour de
cassation n’est pas juge de l’arrêt, elle est le juge de l’affaire ou, plus simplement encore, elle est juge »
12
En droit français cette interdiction est tirée de l’article 604 du NCPC français « Le pourvoi en cassation tend
à faire censurer par la cour de cassation la non-conformité du jugement qu’il attaque aux règles de droit ».
l’affaire Société Eburnea c/ Cie d’Assurances les Tisserins Satca son
attachement à la théorie de l’irrecevabilité du moyen nouveau13.

Pourtant, cette théorie est directement et conceptuellement issue de

la maxime selon laquelle « la Cour n’est pas un troisième degré de
juridiction ». Si l’instance au fond met, en effet, en présence deux parties
aux thèses opposées ; l’instance en cassation oppose, elle, le demandeur
à l’arrêt qu’il attaque. E. FAYE écrivait à propos de la Cour de cassation
dans l’ouvrage classique qu’il a consacré à cette juridiction que: « …ses
justiciables ne sont pas en réalité les parties, dont l’intérêt n’est
qu’accessoirement engagé devant elle, mais les arrêts envisagés
uniquement dans leurs rapports avec la loi ...elle recherche si, en
présence des éléments admis comme certains, la loi a été exactement
appliquée.. » 14
.Les moyens invoqués, c'est-à-dire les erreurs commises
par la cour dénoncées par le pourvoi, ne définissent pas l’objet de la
demande mais identifient la règle de droit méconnue par le juge du fond.
Or le fait n’est pas un élément de la légalité.

Le juge supra- national examine d’office, avant d’étudier le bien ou le mal

fondé d’un moyen, s’il est recevable. Aussi, selon la CCJA tel qu’il ressort
de l’arrêt du 04 Novembre 2004, lorsque le demandeur au pourvoi
présente en cassation un moyen modifiant la cause juridique de la
demande, celui-ci doit être frappé de l’exception d’irrecevabilité15. Il n’ y
avait pas lieu d’analyser les motifs pour lesquels le moyen proposé par le
pourvoi de la société Eburnea n’a pas été antérieurement soutenu en
appel, mais de déterminer quel est l’élément de nouveauté que comporte
le moyen jugé irrecevable.

13
CCJA, Arrêt n ° 32 du 04 Novembre 2004, Affaire : SOCIETE EBURNEA C/ Cie d’Assurances les
TISSERINS SATCA note B. Diallo Revue Penant n° 855 -2006
14
E. FAYE, La cour de cassation, 1ère éd. 1903.
15
Dans un moyen qui lui était soumis la Cour suprême du Cameroun a pu refuser d’examiner un moyen
mélangés de fait et de droit « Sur la première branche du moyen pris de défaut de motif stricto sensu…que le
demandeur tente en fait , par cette branche du moyen à inviter la Cour suprême, qui n’est pas un troisième
degré de juridiction à un nouvel examen des éléments de fait et de preuve souverainement appréciés par les
juges du fond ; que le moyen est irrecevable ; … ». CS arrêt n° 114/CC du 20 juin 1991. Aff BIAOC c/
NKOUENDJIN YOTNDA et KACKKACK G. note MEVOUNGOU NSANA in Jurisdis Périodique n° 47
juillet- août – septembre 2001 pp.27- 28.
 Le moyen développé par le pourvoi se référait, en l’espèce, à une
règle de droit dont l’application aurait exigé la mise en oeuvre de faits qui
ne résultent pas du débat tel qu’il s’est déroulé devant le Tribunal de
première instance d’ Abidjan ou auprès de la Cour d’appel d’ Abidjan. Ce
qui aurait nécessité de la part de la CCJA de suppléer d’office les moyens
mélangés de faits.
En d’autres termes, la justification du moyen doit s’opérer sans qu’il
soit besoin de mettre en œuvre des faits autres que ceux établis dans le
débat au fond, parce qu’il se réfère à une règle de droit dont l’application
à l’espèce n’en postule pas d’autres. Toutefois, ayant la mission de dire le
droit, le juge peut toujours suppléer d’office les moyens de pur droit. Le
moyen de pur droit est « nécessairement dans la cause »16. Cette
limitation traditionnelle de la compétence de la haute juridiction, outre
qu’elle correspond à sa mission institutionnelle qui est de veiller à
l’application uniforme de la règle de droit, répond à une nécessité :
l’interprétation uniforme ne peut être assurée si le juge suprême se
transforme lui-même en juge d’appel qui serait encombré par les
recours17.
En effet, le plus grand danger vient de justiciables, chez lesquels la
seule possibilité d’une connaissance directe des faits entretient un
fâcheux état d’esprit. Il pourrait exister des plaideurs dont toute l’activité
devant les juges du fond, consisterait à préparer l’instance de cassation,
puis, par une rédaction habile de leurs conclusions, provoquer
l’immixtion mécanique du juge du droit au fond du litige. Il ne faudrait
pas que, devant le juge d’appel, ils mettent leur ingéniosité à dresser les
éléments d’un pourvoi en cassation. Il ne faudrait pas encourager cette
tendance des plaideurs à considérer le pourvoi en cassation comme une
voie de recours …ordinaire et à en appeler systématiquement à l’arbitrage
de la CCJA, sans prendre suffisamment conscience de la spécificité de son
rôle.
16
V. notes. Cass 2 e civ. 12 juin 1970, Bull. civ. II, n° 207 ; - Cass. com. , 26 oct. 1983, Bull. Civ. IV, n ° 280.
17
V. J. ISSA- SAYEGH, La fonction juridictionnelle de la CCJA de l’ OHADA, Mélanges Roger Decottignies,
Presses universitaires de Grenoble, 2002)
L’instance de cassation OHADA ne peut et ne doit pas faire office d’un
degré supplémentaire de juridiction à ce stade, parce qu’en principe
l’appel doit suffire à éliminer les erreurs judiciaires les plus graves, mais
aussi parce que la procédure de cassation ne serait guère compatible
avec un tel office dans une communauté où la diversité des cultures et des
mentalités juridiques est assumée18 et appelée à se développer19.

En bref, en retenant ce que le régime d’exercice du recours en cassation

a de spécifique, on ne retiendra que les conditions d’admission des
pourvois. Comme le précise M. Lebreton, la cassation ne trouve sa place
« que quand l’ordre de juridiction est consommé, que les voies de droit
sont épuisées et qu’en un mot les arrêts ont acquis le dernier sceau de
l’autorité »20. La cassation qui est un recours à l’autorité souveraine, est
par définition une procédure extraordinaire, ce qui explique tout à la fois
son caractère subsidiaire et les conditions de forme et de fond très
étroites auxquelles est soumise son ouverture.

Lorsqu’ elle se borne à observer les cas d’ouverture à cassation ; la

CCJA ne juge pas les litiges mais les décisions qui lui sont soumises, et à
cette étape « il ne (lui) serait ni juridique ni juste de reprocher au juge
du fond d’avoir violé une loi que rien ne lui avait signalée, ni indiquée
comme applicable »21 . Selon, le doyen Perdriau « le véritable défendeur
à un pourvoi, c’est le jugement attaqué lui-même, ce jugement étant
susceptible de se défendre tout seul »22. Le même auteur écrit assez
justement pour expliquer l’irrecevabilité d’un moyen « contraire » qu’ « il
serait inadmissible que la Cour de cassation ait à juger autre chose que ce
qui avait été demandé aux juges du fond, et il serait autant injuste

18
L’ OHADA comprend outre des pays francophones un pays hispanophone et un pays lusophone.
19
Article 53 du Traité (tout Etat membre de l’ UA peut adhérer à l’ OHADA)
20
G. LEBRETON, L’ origine des cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir d’après les remontrances
des Parlements au XVIII e siècle …Revue du droit public , 1986, p.1604-1605.
21
Cass. Req. 12 décembre 1871 : D. 1872, 1, 316, rapport du Conseiller Rau.
22
Cass. 2 e civ.2 mars 2000, JCP 2OOO .II. 10285. note A. PERDRIAU. J C P. 2000. II. 10358. ; note A.
PERDRIAU.
qu’incompréhensible que ceux-ci soient censurés pour ne pas s’être
prononcés en dehors du cadre où le litige avait été situé »23.

2- Une procédure attentatoire aux droits des plaideurs

En cas de cassation de la décision contestée, au lieu de renvoyer les

parties et la cause devant une juridiction de renvoi comme cela est de
coutume devant les juridictions suprêmes nationales classiques 24, la CCJA
statue elle-même sur l’ensemble des moyens développés. Elle ne se
contente plus de contrôler la qualification ou la dénaturation des faits25,
mais les analyse véritablement dans le but d’aboutir à l’application des
Actes uniformes conformément aux faits réels en cause. D’ ailleurs dans
ses arrêts de cassation, elle utilise toujours l’expression « sur l’évocation »
pour annoncer cette partie de la procédure. L’évocation est donc, un
moyen de procédure qui permet à la CCJA de se muer essentiellement en
juge du fond, lorsqu’ elle veut dépasser le cadre de sa saisine limitée par
le pourvoi en cassation.
Ce n’est précisément qu’en ce moment que l’on peut parler de la
CCJA comme un troisième degré de juridiction (pas avant)26. Par cette
opération elle élargit sa saisine et s’érige en cour d’appel unique et
souveraine. En effet, lorsque la juridiction qui a été saisie du recours en
cassation procède au règlement du litige, parce qu’elle y est tenue (alinéa
5 de l’article 14 du traité), elle cesse de se comporter en juridiction de
cassation. Son rôle de juridiction de cassation a pris fin avec la décision de
censure de l’arrêt. Entreprenant alors de trancher définitivement le litige,
la juridiction supra- nationale se mue en juge du fond et, plus
précisément, elle va se comporter en juridiction d’appel.
Ainsi, deux phases procédurales, dont l’arrêt rendra compte se

23
A. PERDRIAU op, cit.
24
Lié à l’interdiction de connaître du fond des affaires, le principe du renvoi a toujours été considéré en matière
judiciaire comme une nécessité pour permettre à la Haute Juridiction d’assurer pleinement sa fonction normative.
Lorsqu’un litige est porté devant elles, elles ne statuent que sur le droit et renvoient les parties devant une ou
plusieurs juridictions de renvoi pour qu’elles modifient la décision objet du pourvoi : c’est la navette judiciaire.
25
Ce qui relève d’un contrôle normal dans la procédure classique du pourvoi en cassation.
26
La nuance est d’importance car sa nature de troisième degré de juridiction est alors incidente et non principale.
seront succédées27. Au terme de la première procédure, la juridiction de
cassation , statuant comme telle, aura jugé l’ arrêt attaqué, selon les
normes applicables en matière de contrôle de cassation ; et, un au moins
des moyens de cassation qu’ on connaît mal fondé aura entraîné l’
anéantissement de la décision. Evoquant l’arrêt, la deuxième phase va
alors consister à rejuger le litige, afin de le régler comme il doit l’être (et
comme il aurait été normalement réglé par un juge de renvoi). Substituée
au juge de renvoi, la CCJA qui a été saisie du recours en cassation est en
situation d’exercer une plénitude de juridiction sur l’affaire28. Cette
évocation au cours d’une procédure de cassation déroge au principe
d’après lequel elle « ne connaît pas du fond des affaires ». En effet,
« connaître du fond » signifie exercer le pouvoir de juridiction.

Toutefois, classiquement la cassation d’un arrêt replace les parties dans

l’état où elles se trouvaient avant l’arrêt censuré. En sorte que celles-ci
ont la possibilité d’invoquer des moyens nouveaux et de produire de
nouvelles pièces propres à mieux justifier leurs conclusions, or la
technique d’évocation telle qu’elle est pratiquée par la CCJA leur prive de
cette possibilité.
On rejoint ici l’idée d’un sacrifice des droits des plaideurs 29. La
cassation se fait régulièrement avec renvoi à une juridiction de même
rang que celle, dont l’arrêt est censuré (ou même à cette juridiction).
Selon FAYE :« Sur les points qu’elle atteint, la cassation replace les
parties dans l’état où elles se trouvaient avant le jugement cassé »30 ,
devant la juridiction de renvoi la procédure reprend pour que l’affaire soit
à nouveau jugée « en fait et en droit »31. Les parties sont placées dans le
même état qu’avant la décision cassée. Ainsi, si celle- ci avait été rendue
27
Mais, cette façon de procéder pose quelques difficultés de lecture de ses arrêts, dans la mesure où, la CCJA
est le plus souvent obligée de se répéter aussi bien dans l’exposé de ses motifs que dans son dispositif. On note
surtout une redondance dans le style due à la longueur de ses arrêts de cassation qui s’ajoute à la complexité
naturelle des décisions de justice.
28
En droit français, l’article 638 du Nouveau Code de procédure civile dit que l’affaire est à nouveau jugée, « en
fait et en droit ». Et nul n’ignore que les juges du fond saisis sur renvoi usent parfois de la liberté qui leur est
reconnue pour résister ouvertement à la solution de droit retenue par la Cour de cassation.
29
G. WIEDERKEHR, Droits de la défense et procédure civile.D.1978.chr.p36
30
E. FAYE .op.cit n° 260
31
Ibid
en premier et dernier ressort en raison de la faible valeur du litige et
qu’elle est annulée, les parties peuvent sur renvoi formuler des demandes
nouvelles ; si le total des demandes dépasse le taux de ressort, la décision
sur renvoi sera rendue en premier ressort seulement.

Lorsqu’ il y a cassation, la juridiction de renvoi est saisie de l’ensemble du

litige. Comme s’il n’ y avait jamais eu de cassation. C’est ainsi que le
professeur Guinchard a pu écrire que :« la cassation permet la reprise,
devant de nouveaux juges de l’instance, qui s’était terminée par le
prononcé de la décision annulée, afin que l’affaire soit à nouveau jugée au
fond »32.
La procédure n’est donc pas figée : la procédure antérieure à l’arrêt
cassé se trouve maintenue ; elle reprend et se poursuit devant la
juridiction de renvoi, avec la même liberté et selon les mêmes règles que
celles qui s’imposaient aux parties devant la juridiction ayant rendu la
décision cassée33. En conséquence , les parties restent libres d’invoquer
des moyens nouveaux. Il ne saurait y avoir d’obstacle de principe au
prononcé de mesures d’instruction. On ne saurait concevoir que la
juridiction qui est tenue de vider le contentieux puisse le régler moins
pleinement ou en moins bonne connaissance de cause que l’aurait fait le
juge de renvoi.

Ainsi, lorsque le juge communautaire accueille l’exception de nouveauté

dans la phase de l’examen du pourvoi, il se contente de déclarer le moyen
de cassation irrecevable comme nouveau et mélangé de fait et de droit34 .
Il s’abstient, dans ce cas de tout examen du fond, en sorte que ce motif
de rejet ne préjuge en rien de la valeur juridique du moyen qui,
éventuellement, pourra être repris ultérieurement devant la juridiction de
renvoi.
Aussi la faculté d’invoquer de nouveaux moyens de fait et de droit à

32
S. GUINCHARD, Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz Action, 1999 n°63636- 6365
33
Cass. 3e civ. 8 avril 1987 : Bull. civ. III, p.49.
34
CCJA 4 novembre 2004 op.cit.
l’appui de leurs prétentions leur est reconnue35, des prétentions nouvelles
sont également recevables36 . C’est seulement à défaut de moyens
nouveaux ou de prétentions nouvelles que les parties sont réputées s’en
tenir aux moyens et prétentions qu’elles avaient soumis à la première
juridiction.

Or, l’évocation telle qu’elle est pratiquée par la CCJA prive les plaideurs
de cette faculté d’émettre de nouvelles prétentions ou de développer
convenablement de nouveaux moyens de pur droit ou mélangés de droit
et de fait. On n’imagine mal en effet, la Cour Commune convoquant à
nouveau les plaideurs après cassation leur offrir la possibilité de soulever
des moyens mélangés de fait et de droit ou des moyens de fait qu’elle
leur a précédemment refusé.
Mais, il ne serait pas anormal que , par exemple, dans une
procédure produite devant le juge supra- national, dès lors que celui-ci
prononce la cassation totale d’une décision que tous les moyens
nouveaux ou anciens soient de nouveau pris en compte37. En effet, la
CCJA est considérée, à ce stade, comme une juridiction de renvoi, autant
que le sont les juridictions de première instance et les Cours d’appel
(respectivement premier et second degrés de juridiction). Ce serait
d’autant plus juste qu’il pourrait exister des cas où certains faits auraient
été négligés qui auraient pu conduire pourtant à modifier la décision de
la juridiction de fond sur la base de dispositions juridiques non
exploitées38. En somme, l’évocation n’est pas sans danger, en ce qu’elle
fige définitivement le litige. Rien ne permet d’affirmer que le renvoi
devant une juridiction nationale du fond n’aurait pas permis de dégager
une autre solution , la juridiction de renvoi étant saisie de la totalité du

35
En droit français c’est l’article 632 qui précise que devant la juridiction de renvoi, « les parties peuvent
invoquer de nouveaux moyens à l’appui de leurs prétentions ». Ce texte nouveau ne faisait que confirmer une
jurisprudence qui était bien établie en la matière. Cass soc. 26 oct. 1960, Bull.civ.IV, n° 950.
36
Cass. Com., 1er déc. 1969, Bull.civ.IV, n° 354.
37
En droit français, il est de jurisprudence constante que le droit d’évocation doit s’exercer dans le respect du
principe de la contradiction. Il n’est pas possible à une cour d’évoquer sans que les parties aient conclu au fond
ou aient été mises en demeure de le faire (V.Civ.2°, 16 janv.1992.IV.26982. Civ.2°, 8 juin 1979, Gaz .Pal .
1979.2.443, note VIATTE, Soc.17 fév.1993.JCP.1993.IV.991)
38
J. MIGUET, Immutabilité et évolution du litige, Paris.LGDJ.1977.p.139
litige, d’ où la possibilité de se prévaloir de nouveaux éléments de fait ou
même d’ un texte nouveau. En bref, du point de vue des parties, elles ont
davantage intérêt à soumettre l’affaire à une véritable juridiction du
second degré (moyens nouveaux). Le pouvoir d’évocation dans le
système actuel de l’ OHADA parce qu’il est général et impératif dans toute
décision de cassation du juge supra- national conduit véritablement à
tronquer le débat judiciaire.

B- Incertitude quant au critère de distinction du fait et

du droit

La doctrine tient la distinction du fait et du droit pour un critère de

compétence tangible et praticable, aussi bien pour le juge du fond que
pour la Cour régulatrice ; l’ un comme l’autre y trouveraient les repères
communs de leurs missions respectives39. Néanmoins, si l’ambition de la
distinction du fait et du droit est de permettre de fixer la nature du
contrôle d’une Cour suprême, la pertinence de celle-ci dans le cadre de l’
OHADA mérite discussion, dans la mesure où la CCJA n’est pas une Cour
de cassation classique ; l’article 14 al 5 du Traité OHADA a expressément
étendu sa compétence à la connaissance des faits.

1- La distinction du droit et du fait, un critère inadapté à la CCJA

La distinction du fait et du droit, déjà peu claire aux yeux des juristes,
parait bien souvent inconcevable au justiciable40. Ce principe présente,
certes, un caractère tautologique et constitue plus ou moins le moteur de
la politique d’auto- régulation du juge suprême communautaire, mais il ne
s’agit là que d’une facette inapte à rendre complètement compte de la
39
Voir. G., MARTY, La distinction du fait et du droit, essai sur le pouvoir de contrôle de la Cour de cassation
sur les juges du fait, thèse, Toulouse, Fac.de dr. 1928- 1929, Paris, Sirey, 1929 ; Th. IVAINER, L’interprétation
des faits en droit, Paris, LG D J., 1988.JOBARD- BACHELIER X., La technique de cassation, Paris, Dalloz, 4e
éd. Th. Le BARS., Le défaut de base légale, thèse, Paris, LGDJ., 1997. J. NORMAND, Le juge et le litige, Paris,
Economica, 1986.E. N’SIE, La Cour commune de justice et d’arbitrage, PENANT 1998, n° 828, p.308 et s.
A.P SANTOS, J. Y. TOE, OHADA, Droit commercial général, BRUYLANT, Bruxelles, 2002, n° 78. D. N’
DOYE, La nouvelle Cour de cassation de l’ OHADA, coll. droit communautaire africain, Dakar, 1998, p.8 et p.
102 à 103
40
R. MARTIN, Le fait et le droit ou les parties et le juge, JCP.1974, 2625.
profonde originalité de la CCJA par rapport aux Cours suprêmes
classiques. Même si, à notre avis, ce critère reste pertinent pour
déterminer par exemple, les conditions générales nécessaires à la
recevabilité et au bien fondé des moyens de cassation : le respect des cas
d’ouverture à cassation; le respect des règles relatives à la présentation
des moyens de cassation qui sont le reflet de cette distinction du fait et
du droit.
En effet, les moyens formulés à l’appui du pourvoi sont
nécessairement formulés en fonction de la décision rendue en dernier
ressort (généralement la Cour d’appel), et non en vue de la réformation
directe de l’arrêt. D’ où le rejet par la CCJA des moyens nouveaux
mélangés de fait et de droit41.Mais, ce critère de la dichotomie du droit et
du fait est impropre à déterminer toute l’étendue de la mission du juge
suprême communautaire.
On entend souvent, et on lit même beaucoup, que la Juridiction de
cassation ne « connaît pas du fait », en sorte que le dernier « juge du
fait » 42 serait celui qui a rendu la décision qui lui est déférée 43. Pourtant,
plusieurs auteurs ont déjà souligné que rien n’était moins vrai, ni moins
réducteur, que cette définition de l’interdiction de connaître le fond des
affaires. Car s’il revient à la Cour d’assurer le maintien de la loi en
contrôlant si elle a été correctement appliquée au fait, « la nature des
choses impose, par conséquent, que la Cour connaisse du fait ; à défaut,
elle ne pourrait remplir convenablement son office »44. « Il n’est
normalement ou le plus fréquemment ni possible, ni utile d’isoler
l’interprétation d’une règle ou d’une norme, des faits ou des circonstances
qui la rendent nécessaire »45 . Contrairement aux idées parfois diffusées,

41
CCJA, Arrêt n ° 32 du 04 Novembre 2004, Affaire : SOCIETE EBURNEA C/ Cie d’Assurances les
TISSERINS SATCA op. cit.
42
Encore récemment, E. ASSI ASSEPO, La cour commune de justice et d’arbitrage de l’ OHADA : un troisième
degré de juridiction?, Revue internationale de droit comparé, n° 4, 2005, p. 943 -
43
G. MARTY, La distinction du fait et du droit, Essai sur le pouvoir de contrôle de la cour de cassation sur les
juges du fait, thèse Toulouse, Fac. de. dr, 1928-1929.Paris Sirey.
44
Ph. GERARD et M. GREGOIRE, Introduction à la méthode de la Cour de cassation, in Les Cours suprêmes.
Rev. dr.U.L.B. vol. 20, 1999, pp. 105-106 ; F. RIGAUX, La nature du contrôle de la Cour de cassation, 1966,
Bibliothèque de la Faculté de droit de l’université catholique de Louvain.
45
J. HERON, Droit judiciaire privé, op.cit, 2e éd ; par Th. Le Bars, 2002, p.611, n° 795.
la Cour de régulation ne peut donc se passer, ni se dispenser, de
connaître les faits46 .

Aussi, le principe qui veut que la juridiction suprême doive s’abstenir de

connaître les faits de l’espèce, doit être nuancé, même dans le cas d’une
juridiction de cassation classique47. En effet, si la constatation des faits et
les actes de la cause doivent relever de l’appréciation souveraine des
juges du fond, il faut convenir qu’une constatation de faits inexacts,
conduit à une fausse application de la loi, puisque celle-ci est appliquée à
une situation qu’elle n’aurait pas dû régir, et même ajouter que cette
fausse application est beaucoup plus choquante qu’une violation de la loi.
Du point de vue du bon sens il y a même là une illégalité beaucoup plus
grave que si, par exemple, on a omis de respecter telle ou telle règle de
procédure. Il est donc normal que la CCJA sanctionne, sur la base de
constatations erronées la qualification juridique qui a été donnée aux
faits48.

En réalité toute construction fondée sur l’antinomie du droit et du fait est

fragile, parce que cette antinomie elle- même reste équivoque. Par fait,
on entend une masse brute d’événements existentiels s’offrant à être
appréhendés par les concepts abstraits de la règle juridique. Connaître du
fait, c’est, pour le juge, porter un jugement d’existence sur une situation
vécue49. L’expression « constater le fait » induit en erreur sur la fonction
propre du « juge du fait ». Il ne s’agit pas de constatation mais de
décision, et comme le jugement du fait est souvent exprimé dans les
termes mêmes de sa qualification légale, la décision sur le fait emporte de
manière presque automatique la solution en droit.

46
C. CAMBIER, Droit judiciaire civil, t. II. , pour qui « la cour ne peut, efficacement, se passer de connaître
les faits ».
47
Voir en ce sens l’ouvrage de F. RIGAUX, La nature du contrôle de la Cour de Cassation, Bibliothèque de la
faculté de droit de l’université catholique de Louvain, Bruxelles 1966.
48
D’ où l’obligation imposée au juge du fond de motiver suffisamment sa décision en fait. En ce sens, l’article 5
de l’ordonnance n° 72/ 4 du 26 août 1972 portant organisation judiciaire au Cameroun dispose que « toute
décision judiciaire doit être motivée en fait et en droit ».
49
V. F. RIGAUX, op cit,.
Il va sans dire que le critère fondé sur distinction traditionnelle du fait et
du droit pour rendre compte de la nature du contrôle exercé par la
juridiction supra- nationale sur pourvoi en cassation, ne nous convient
pas. Il doit être écarté en raison des équivoques qu’il engendre
nécessairement. En somme, on ne peut affirmer la « pureté
conceptuelle » de la distinction du fait et du droit et en conclure que la
Juridiction supra- nationale n’est pas un degré supplémentaire de
juridiction. Ce critère est insuffisant pour rendre compte de la nature
hybride de la Haute juridiction d’ Abidjan. La mise en avant de ce critère
ne nous paraît pas de bonne méthode.

2- Les dangers de l’immixtion du juge de cassation dans les faits

La CCJA est, tout d’abord, une juridiction qui, placée au sommet d’un
ordre, est appelée à censurer les décisions de juridictions inférieures. Il
s’agit plutôt ici de poser une question : « juridiction de cassation qui
statue au fond », n’ y a –t-il pas contradiction entre les termes ? Si une
instance de cassation connaît le fond des affaires, reste –t-elle
véritablement une juridiction suprême ? Mais aussi, parce qu’elle est une
juridiction du fond, a –t- elle véritablement la maîtrise, la liberté, le
pouvoir qu’implique le qualificatif de « suprême » ou de « cassation » ?

Mais surtout, comment le juge situé au sommet de la hiérarchie

appliquera-t-il lui- même, à sa propre activité, les principes ou les règles
qu’il prétend faire respecter par les juges inférieures dans les matières où
elle n’a pas de compétence exclusives (les matières non harmonisées, les
renvois au droit national auxquels procède le droit OHADA) ?
Par ailleurs, si la CCJA contrôle, en tant que juge de cassation
l’exactitude matérielle des faits retenus ( tels qu’ ils ressortent du dossier
présenté en appel )50, s’interdira -t-elle de porter une appréciation sur ces
faits dans sa phase d’ évocation , s’en remettant à celle des juges du
fonds , sauf dénaturation ? Se bornera-t-elle à vérifier que les
50
R. MARTIN, le juge a-t-il l’obligation de qualifier ou de requalifier, D.1994, chr. pp 308 et s.
Th. Le BARS, La théorie du fait constant, JCP. 1999, I, 178.
conséquences juridiques correctes ont été attribuées aux faits51.
Considérera –t- elle que l’appréciation des faits reste de la souveraineté
des juges du fond tandis que leur qualification sera contrôlée ?
Ces questions sont incontournables. Deux cas de figure peuvent se
présenter : en tirant les conséquences des faits qu’il constate, le juge se
livre à une qualification des faits ; en tirant les conséquences de fait des
faits qu’il constate, le juge se livre à une appréciation des faits52. La
difficulté est de déterminer pour chaque espèce où commence la
qualification juridique et où finit l’appréciation souveraine des faits. Or la
CCJA ne donne pas d’indication claire dans ses arrêts, de sorte qu’elle
peut décider que telle question relève de la qualification et telle autre de
l’appréciation souveraine, déplaçant ainsi à loisir les limites de son
contrôle. A notre avis, il aurait été logique de confier l’appréciation
souveraine des faits au juge du fond.
A ses origines, l’instance de cassation a été instituée gardienne du
droit et de son interprétation. Il n’est pas certain que ce contrôle
purement conceptuel soit compatible avec l’immixtion profonde du juge
régulateur dans les faits. Il est tout de même celui qui en raison de sa
position, tient la plume de la définition de la norme unifiée par ses
arrêts, et exerce sur les juges nationaux un pouvoir disciplinaire. Rien
que par ce biais théorique, ses décisions pourraient être taxées de
banalités, s’il se perdait dans les méandres des faits et des différents
droits nationaux qui composent la communauté OHADA.
Ensuite, une question ne manque pas d'être posée. Quelle est, en
définitive, au-delà des raisons techniques qui ont poussé à l'instauration
d'un pouvoir d'évocation impératif et général, la motivation profonde du
législateur africain53.
Il semble bien que le pouvoir de décision du juge dans le fond soit la
51
A. PERDRIAU, Les chambres civiles jugent- elles en fait ?, JCP -1993.I.3683
52
Voir à ce propos, la thèse de Mr Thomas JANVILLE, La qualification juridique des faits, Paris II, 2002. ED,
Presses universitaires d’ AIX – MARSEILLES, 2004.
53
Selon la doctrine , cette attribution au juge supra- national de l’ensemble du litige peut être soutenue d’abord
par le principe d’une bonne administration de justice, ensuite par l’intérêt des plaideurs , et enfin par le souci d’
une application uniforme du droit OHADA .Voir. J. ISSA- SAYEGH et J. LOHOUES- OBLES, Harmonisation
du droit des affaires, op.cit.
manifestation d'un mouvement contemporain. L'époque actuelle est
caractérisée dans le domaine des sciences juridiques du passage de la
rationalité juridique à la rationalité plus économique, mais aussi du
passage de la norme dans toutes ses dimensions à celui de la décision.
Pour parler simplement on dira qu'en effet la logique de décision
implique, par opposition à la logique de la norme, à la fois rapidité et
efficacité54.
C’est précisément pour répondre à ces deux impératifs que les
auteurs du traité ont institué le pouvoir total d'évocation pour le juge
supra- national .En effet, l'accélération de la procédure de cassation
auprès de la Cour Commune répond aussi bien à la rapidité qu'à
l'efficacité du contrôle de celle-ci sur l'application et l'interprétation du
droit harmonisé55. Aussi la systématisation de la cassation sans renvoi
permet une intervention plus efficace du juge supra- national qui n'a plus
à redouter de réticences chez les juges du fait. Tout comme il est
indéniable que la procédure d’évocation conduit à un raccourcissement de
la durée des procès et au-delà à une diminution du coût de ces derniers. Il
est non moins évident qu’au moins dans certaines circonstances, le renvoi
devant une juridiction nationale peut apparaître comme inutile , puisqu’ il
n’ y a plus rien à juger.
Ces arguments n’ont pas manqué d’être soulevés lors de la
discussion du texte et ils demeurent à l’analyse pertinents. Mais, ils ne
sauraient, toutefois, nous faire oublier qu’un tel mécanisme parce qu’ il
est impératif et général, présente de graves inconvénients, tant sur le
terrain pratique que sur celui de l’analyse théorique. En effet, la tension
permanente entre, d’ une part, trancher un litige, régler un conflit
d’intérêts privés – opération juridictionnelle par excellence- et, d’ autre
part, poser une règle, participer à la création du droit – fonction
jurisprudentielle- est source d’ équivocité à l’égards des plaideurs et
d’ambivalence vis-à-vis des juridictions nationales.
54
G. BOLARD et P. DRAI, Justice hâtive, justice rapide. Quand une justice hâtive retarde l’issue du procès.
JCP. 1997, I. 4961
55
Voir. J. ISSA- SAYEGH et J. LOHOUES- OBLES, Harmonisation du droit des affaires, Ed Juriscope 2002.
II- L'ambiguïté quant à l’étendue du pouvoir d’évocation

Le principe du respect de l’application uniforme de toute règle dans un

ordre juridique donné s’impose à tout juge du fond dans sa connaissance
d’un litige. Comment dans ce cadre éviter que la CCJA elle-même dans le
cadre de son pouvoir d’évocation ne viole le respect des jurisprudences
nationales sur les matières non harmonisées ? Mais, surtout comment s’en
assurer ?

A- L’interprétation du droit interne non harmonisé par la

CCJA

Le contexte de l’ordre juridique OHADA est non seulement, propice aux

conflits de compétence avec les juridictions nationales, mais, aussi
favorable à des interprétations multiples et divergentes avec les juges
suprêmes nationaux. Quelle peut être la méthode d’interprétation du droit
national non harmonisé de la part de la CCJA ? Doit- il considérer le droit
national non harmonisé comme une loi étrangère, c'est-à-dire comme un
élément de fait56 ?

1- L’attitude du juge supra- national face au droit national non

harmonisé

On sait qu’avec le pouvoir d’évocation le juge supra- national possède

désormais une arme redoutable d’efficacité. Il pourra faire prévaloir son
point de vue plus rapidement. En clair, il peut briser plus facilement une
éventuelle volonté de résistance des juges nationaux du fond face à une
solution qu’il préconise. C’est à coup sûr la fin des jurisprudences
marginales.
Mais, le droit uniforme des affaires reste un droit spécial, il s’insère
avant tout dans le droit commun des Etats parties auquel le législateur

56
Voir à ce propos, J. ISSA- SAYEGH, La fonction juridictionnelle de la CCJA pour l’harmonisation en
Afrique du droit des affaires, in ohada.com .Doctrine D-02-16.p.5
communautaire renvoie de manière implicite ou explicite57 pour la
définition de quelques concepts juridiques. Dans cette logique de renvois
au droit national, les dispositions des droits internes appartiennent, aux
éléments constitutifs d’une situation juridique qualifiée par un Acte
uniforme. Dès lors, la violation du droit national entraîne une erreur de
qualification et, partant, fausse application de la loi uniforme elle-même.
Contrôlant l’interprétation de l’ensemble du droit applicable au litige, le
juge supra- national doit donc rechercher quel est, en droit national, le
contenu de ce droit.

Quelle doit être dans cette quête l’attitude du juge supra- national face
à ce droit ? Doit –il considérer le droit national comme une question de
fait ? Doit- il se faire sa propre opinion ? Doit –il s’en remettre à la
jurisprudence locale dans la mesure où celle- ci est connue ? Doit –il
procéder à un renvoi auprès de la juridiction nationale de cassation ? On
le voit les difficultés et les questions ne manquent pas !
En toute manière, l’hypothèse du droit national non harmonisé
considéré comme un fait qu’il appartiendrait aux parties de prouver, n’est
en aucune sorte défendable de notre point de vue58. En effet, selon nous,
l’adage Jura novit curia (la présomption que le juge connaît le droit)
s’étend à la détermination du contenu du droit même non harmonisé par
le juge supra- national. On ne saurait introduire une différence de
traitement entre deux catégories de sources de droit dans un même litige.
La disposition de ce droit est, comme le droit OHADA, un impératif
juridique, que rien ne distingue du droit harmonisé.
Devant le juge supra- national comme devant le juge du fond, la
situation est la même, la connaissance du droit et des faits normatifs par
le juge est régi par l’adage Jura novit curia. C’est un véritable défi qu’il

57
C’est ainsi que pour certains renvois explicites on peut citer pour exemple, sans être exhaustif: le régime de
la solidarité (article 270 AUSC), les règles de la prescription (articles 18 et 274 à 282 AUDCG), le régime de
l’incapacité juridique et l’émancipation, les interdictions et les incompatibilités (article 7 à 10 et 138, alinéa 2
AUDCG et 7 et 8 AUSC) etc.
58
V. H. MOTULSKY, L’office du juge et la loi étrangère, in Mélanges offerts à J. MAURY. Tome I. Droit
international Privé. Dalloz & Sirey.1960.
pose au juge59. Lorsque l’on pose comme postulat que le juge connaît le
droit, on lui assigne traditionnellement le devoir de dire le droit et
d’appliquer le droit sans attendre ni suivre le cas échéant, les suggestions
juridiques des plaideurs.
Néanmoins, non seulement, le juge supra- national ne connaît pas
et ne saurait maîtriser tous les droits positifs nationaux et l’état de la
jurisprudence (francophone, lusophone, hispanophone, anglophone), mais
encore que va –t-il se passer si le juge communautaire ne parvient pas à
s’informer sur le contenu exact du droit national non harmonisé ? Les
principales difficultés peuvent surgir du contrôle de l’application et de
l’interprétation des concepts utilisés par le juge national : il ne suffit pas,
dans ce cas, de traduire les mots, il ne faut surtout pas transposer les
concepts de droit d’un système juridique à un autre sans prendre en
compte leur interprétation dans l’ordre juridique interne60.

Tant que les divers Etats signataires conservent le même patrimoine

juridique, le risque de divergence d’interprétation de ces concepts
matériels, même s’il existe, est infime. Il est plus important lorsque le
litige porte en partie sur la common law61, hispanophone et lusophone.
Quand on sait que le juge supra – national n’a qu’une compétence
d’attribution, quand on sait que le juge suprême national retrouve sa
pleine compétence sur toute matière non harmonisée, on s’aperçoit que
les difficultés pratiques ne manqueront pas de surgir62.

L’adaptation ou la coordination du système suppose que le contenu des

droits soit établi assez clairement. D’ où l’importance de l’interprétation
uniforme des concepts juridiques sollicités par le législateur par le biais

59
R. PERROT, Les pouvoirs du juge dans le procès civil, RDIC, 1973, pp.27 et .s.
60
Dans ce cadre , nous préconisons que le code vert comprenant le droit uniforme soit complété par une annexe
recensant toutes les législations commerciales nationales résiduelles, ainsi que les lois nationales de procédure en
matière commerciale.
61
Pour la partie anglophone du Cameroun
62
Ces exemples ne sont pas sans analogie avec celui qui a été soulevé pour les litiges renfermant à la fois le
droit harmonisé et le droit national non harmonisé.
des renvois. Or, la multiplication des interprétations par les juges
nationaux génère fatalement un concert dissonant de règles divergentes.

2-Le risque de divergence jurisprudentielle entre juge

supra- national et juge suprême national

Il y a divergence de jurisprudence dès lors que coexistent dans un

système juridictionnel donné une ou plusieurs interprétations opposées, à
propos d’un texte sur lequel une cour suprême exerce sa mission de
contrôle. On peut considérer la survenance des divergences à deux
niveaux : au plan horizontal (entre juridictions de même niveau) et au
plan vertical (entre juridictions de fond et Cour suprême).

Le risque d’une divergence verticale (entre la CCJA et les juges du fond

nationaux) est à écarter en raison de la situation de la juridiction supra-
nationale au sommet de la pyramide judiciaire qui peut imposer sa
doctrine aux juridictions de fond. Ce d’autant plus, que son pouvoir
d’évocation enlève toute possibilité de résistance à celles-ci.
En revanche, le risque d’une divergence horizontale (entre la CCJA
et les juridictions nationales de cassation) est réel en raison du partage
de compétence entre matières harmonisées et matières non harmonisées.
La divergence naît alors du fait que les juridictions suprêmes nationales
et la juridiction supra- nationale sont amenées à interpréter les mêmes
textes ( les matières non harmonisées) de manière parallèle, tout en
disposant du « dernier » mot interprétatif à l’égard des juridictions qui se
trouvent placées sous leur contrôle63.
L’autonomie décisionnelle des juges explique que des interprétations
différentes puissent être apportées à des textes identiques à différents
niveaux d’ordre juridictionnels. La situation de divergence est donc tout à
fait normale à ce niveau. Mais ce faisant, on oublie très vite que la
suprématie elle-même implique l’autonomie. Chaque juridiction suprême,
dans son ordre, applique « souverainement » ses propres conceptions
63
Pour la CCJA il s’agit d’un litige où se mélangent le droit harmonisé et le droit interne non harmonisé.
selon ses propres méthodes. Comment admettre alors, que procédant à la
qualification juridique des faits de l’espèce par le biais d’un litige qui
renvoie aux concepts nationaux que la CCJA puisse imposer « sa manière
de voir » aux juridictions suprêmes nationales qui elles justement restent
souveraines sur ces questions de droit qui échappent à la toute puissance
du juge supra- national ?

L’état actuel de la jurisprudence ne nous permet pas de nous avancer sur

la façon dont les juges comptent résoudre ces questions épineuses. Mais,
on peut dire que le pouvoir d’évocation dont dispose le juge
communautaire présente des risques de cloisonnement voire d’indifférence
vis-à-vis des politiques jurisprudentielles des instances nationales de
cassation. Pourtant, la contribution au bon fonctionnement de l’Etat de
droit suggère la complémentarité ou appelle à l’harmonisation
jurisprudentielle. Car, la situation actuelle est doublement préjudiciable d’
abord pour la cohérence des décisions de justice dans l’ordre juridique
OHADA ; ensuite parce que cette situation est tout à fait dommageable
pour la sécurité juridique des particuliers. L’omnipotence de la Cour
Commune est loin d’être assurée dans ces conditions. L’ absence de
hiérarchie juridictionnelle organique entre le juge supra- national et le
juge suprême national en dehors du cadre législatif OHADA exclut tout
mécanisme de renvoi, de sorte qu’ il revient aux cours suprêmes
nationales de se soumettre ou non aux interprétations proposées par la
juridiction communautaire64.

Si la divergence d’interprétation est connotée négativement par la

doctrine, il s’en faut que le système juridique OHADA soit organisé de
manière à empêcher que se forment et que subsistent des oppositions
dans l’application du droit. Cette situation peut décevoir ceux qui sont en
attente d’une stricte « égalité matérielle » dans le traitement des
situations individuelles. Elle est parfois incompréhensible pour des

64
En ce sens, voir E. KRINGS, Compte rendu : le rôle des cours suprêmes au niveau national et international,
Rev. dr. inter. et dr. comp.1998 ;pp.88 et s.
profanes prompts à voir de l’injustice et du désordre là où l’identité des
solutions n’est pas assurée.
Pour tous les cas d’interprétation du droit dans un ordre juridique
donné, il doit exister une autorité supérieure qui juge le jugement lui-
même, quel qu’il soit, et le pouvoir des juges plutôt qu’il ne décide la
contestation. Il est hautement préférable que cette autorité soit unique à
ce stade ultime65.

Puisqu’ il n’existe pas de relations institutionnellement organisées entre

les juridictions suprêmes nationales et la juridiction supra- nationale , une
démarche constructive ne peut être que volontaire et non directement
imposée. Il n’ y a pas de juridictions plus « suprêmes » que d’autres. La
supériorité de la CCJA sur les instances nationales de cassation n’est vraie
que dans le périmètre des questions relatives à l’application et à
l’interprétation des Actes uniformes66. En dehors du droit OHADA, celles-ci
retrouvent leur pleine souveraineté et la CCJA devra se conformer à leur
interprétation du droit.

B- Pour un encadrement du pouvoir d’évocation du juge

supra- national

Il nous faut déplorer la généralité de la formule employée par l’article 14

du Traité OHADA67, dont les conséquences sont trop radicales puisqu’elle
fait de l’évocation un impératif plutôt qu’une faculté. C’ est pourquoi nous

65
S. GUNCHARD, Le droit a-t-il encore un avenir à la cassation ? (Qui cassera les arrêts de la cour de
cassation ?) in l’ avenir du droit , Mélanges offerts à F. TERRE , Paris 1999, pp.761 et s.
66
J. ISSA- SAYEGH, La fonction juridictionnelle de la CCJA de l’ OHADA, op.cit.,
67
La Cour Commune de Justice et d'Arbitrage assure dans les Etats Parties l'interprétation et l'application
communes du présent Traité, des règlements pris pour son application et des actes uniformes. ( ….)
Saisie par la voie du recours en cassation, la Cour se prononce sur les décisions rendues par les juridictions
d'Appel des Etats Parties dans toutes les affaires soulevant des questions relatives à l'application des actes
uniformes et des règlements prévus au présent Traité à l'exception des décisions appliquant des sanctions
pénales.
Elle se prononce dans les mêmes conditions sur les décisions non susceptibles d'appel rendues par toute
juridiction des Etats Parties dans les mêmes contentieux.
En cas de cassation, elle évoque et statue sur le fond.
en suggérons une interprétation rationnelle correspondant au but que se
propose d’atteindre les auteurs du traité.

1- L’évocation doit être une faculté pas un impératif pour

le juge supra- national

L’évocation constitue une dérogation grave à des principes fondamentaux

du droit judiciaire tels que le principe du double degré de juridiction et la
distinction du fait et du droit dans la connaissance du litige soumis à la
juridiction de cassation68. Une institution qui déroge ainsi aux règles
normales de procédure n’ a pu être consentie que parce qu’ elle a une
fonction importante et bien précise à remplir , fonction double en l’
occurrence : assurer le plus efficacement possible l’ application uniforme
du harmonisé et accélérer le déroulement des procès. Dès lors, cette
mesure exceptionnelle doit être aménagée en fonction du but qui lui est
assigné.

Fondamentalement, l’évocation a toujours été une institution facultative.

Elle ne doit jamais s’imposer au juge. C’est un pouvoir discrétionnaire
dont peut user ou ne pas user un juge69. En droit français, les articles 89
et 568 du NCPC siége de l’évocation au profit du juge d’appel ne font pas
de cet exercice une obligation ; si bien que, la Cour d’appel peut en user à
sa discrétion, si elle estime de bonne justice d’ y procéder.70 Cette faculté
n’est d’ ailleurs pas soumise au consentement des parties71.
Pour éviter toutes les incohérences soulevées précédemment et les
dangers encourus, le législateur communautaire aurait dû s’en remettre à
la sagesse de la CCJA pour décider si dans le cas où elle casse un arrêt, il
ne serait pas inutile, il ne serait même pas préjudiciable aux parties, de
leur faire encore encourir les inconvénients d’un renvoi. L’opportunité de

68
Même si, selon nous ce principe doit être très fortement nuancé.
69
Cf. R. PERROT, L’effet dévolutif de l’appel et le droit d’évocation en droit français, Rapport ( dactyl.) Lille
(23-24 mai 1958), spécialement, n° 4.
70
V.Civ.3°., 23 avr.1974,Bull.civ.III, n°156-Cass.3°civ.,28 févr.1978, JCP G 1979,II,19042. Civ 3 er 1er mars
1983, Gaz.Pal.1983, pan.171, obs. Guinchard)
71
Cass.1er civ.2 déc.1975, Bull.civ.I, n° 354.
l’évocation doit donc être laissée entièrement à l’appréciation souveraine
du juge supra- national. Lui seul doit décider si les conditions de
l’évocation sont réunies, en particulier, si l’affaire est susceptible de
recevoir une décision définitive. Puis, lorsqu’ il constate la réunion de ces
conditions, il doit être libre d’évoquer ou de renvoyer le fond du litige aux
juges du fait.

Par ailleurs, l’évocation peut n’être que partielle. En cas d’affaire

« mixte », par exemple, le juge peut estimer que l’évocation ne peut
porter que sur la partie du litige portant sur le droit harmonisé ; il peut
alors statuer par voie d’évocation sur les éléments du litige en état de
l’être conformément à sa compétence d’attribution, et renvoyer les autres
aux juridictions internes. Mais il va sans dire que l’ évocation partielle ne
peut intervenir que si la solution partielle donnée au litige peut être
définitive, et cela suppose que les questions résolues par évocation sont
indépendantes de celles restées en suspens72.
La CCJA doit donc pouvoir refuser d’évoquer. Par exemple,
lorsqu’elle estime que les juges internes seront mieux à même de rendre
une décision satisfaisante sur le fond, en raison de sa méconnaissance de
l’état de la jurisprudence locale sur des questions dont, elle n’a pas la
totale maîtrise. La CCJA doit disposer de ce point de vue, d’un pouvoir
discrétionnaire en ayant comme seul guide l’idée qu’elle se fait d’une
bonne administration de la justice73 .

2- Pour une autolimitation jurisprudentielle du pouvoir

d’évocation par la CCJA

L’une des voies pour arriver à cette limitation du pouvoir d’évocation du

juge supra- national en dehors de l’intervention du législateur, est une
politique jurisprudentielle d’auto- limitation. Dans ce cadre, le juge supra-

72
Il n’appartiendra pas au plaideur d’exiger l’évocation de la CCJA ou le renvoi devant une juridiction interne.
La CCJA pourrait aussi refuser d’évoquer, alors même que les parties lui demanderaient de statuer au fond.
73
Elle pourra également choisir d’utiliser cette prérogative pour marquer sa fonction didactique à l’égard des
juridictions internes.
national n’accepterait d’évoquer les arrêts de cassation qu’il rend que
pour autant que les faits de l’espèce sont suffisamment clairs pour ne pas
nécessiter un empiétement dans l’interprétation du droit non harmonisé.
Dans le cas où cette interprétation devrait l’amener à sortir de son
domaine de compétence d’attribution, il rendrait alors une décision de
cassation avec renvoi devant une autre juridiction où la même juridiction à
l’origine de la décision attaquée, mais cette fois ci cette juridiction de
renvoi a compétence liée pour trancher définitivement le litige dans le
sens souhaité par la CCJA. Cette proposition que nous avançons a au
moins deux grands mérites.
En premier lieu, elle respecte pour ainsi dire la souveraineté
jurisprudentielle des juridictions nationales dans les matières non
harmonisées74, tout en donnant des indications sur le sens qu’elle entend
donner à la norme commune.
En second lieu, elle évite que sa décision elle-même ne puisse faire
l’objet de contestation pour avoir mal appliqué le droit national non
harmonisé75, dans la mesure où les normes hors OHADA dans un litige
donné doivent être interprétées conformément au droit positif au nom du
principe de sécurité juridique. Ces normes ont le même caractère d’
impérativité que le droit OHADA.

En réalité, cet encadrement se justifie aisément car il répond parfaitement

à l’un des buts de l’institution : l’accélération de la procédure. En effet,
l’exercice de l’évocation ne permet d’abréger la durée du procès que si
l’affaire est d’ ores et déjà en état d’être jugée. Dans le cas contraire la
juridiction supra- nationale ne la jugerait pas plus vite que ne l’eût fait la
Cour d’appel.

Cette position peut être confortée par un argument textuel : l’article 14 du

traité OHADA lui-même. Cet article limite la compétence de la juridiction

74
La juridiction de renvoi est tout de même mieux placée que la CCJA pour s’informer et appliquer le droit
positif sur ces dites matières, songeons par exemple aux Etats du Common law qui viendraient à adhérer à l’
OHADA-
75
Elle échappe de cette manière à un risque de divergence horizontale avec les Cours suprêmes nationales.
supra- nationale aux questions relatives à l’interprétation et à l’application
du Traité, des règlements pris pour son application et des Actes uniformes
(article 14 du Traité). Il n’ y aura donc aucune incohérence, si à la suite
d’une cassation la CCJA refuse l’évocation d’un arrêt où s’enchevêtrent
des règles substantielles différentes relevant de compétences
juridictionnelles multiples.
Pour remplir intégralement sa mission d’interprète exclusif du droit
OHADA, la CCJA doit veiller à ne pas trop s’immiscer dans les faits ou à
ne pas empiéter dans le domaine de compétence du juge suprême
national sur les questions relevant de son appréciation souveraine. Pour
élémentaire qu’elle soit, cette règle de prudence et de loyauté peut se
révéler à l’usage, pleine d’embûches.
Pour être efficace, ses interprétations doivent procéder de méthodes
d’élaboration aussi proches que possible de celles pratiquées, non dans un
seul pays, mais dans l’ensemble des Etats- parties. Cette approche n’est
pas possible sans un usage suffisamment réaliste du pouvoir d’évocation.

Il y a près de trente ans, une importante étude comparative,

dirigée par MM Bellet et Tunc 76
, avait conduit ce dernier à proposer un
modèle de « Cour suprême idéale », proche des Cours de common law77 .
En effet, l’éminent professeur ne dissimulait pas son choix pour une Cour
suprême « hybride »78 qui ne pourrait être saisie que sur un point de droit.
Toutefois, lorsque qu’elle censure la décision qui lui est soumise, elle doit
statuer sur le fond79, mais à la condition que les faits de l’espèce soient
suffisamment clairs. En effet, il précise que : « quelque soit à son point
de départ la conception que l’on se fait d’une cour suprême, on admettra
certainement que sa place au sommet de la hiérarchie rend peu
souhaitable qu’elle soit saisie d’un problème de fait …. »80.

76
A. TUNC : la Cour suprême : une enquête comparative : conclusion : la Cour suprême idéale., Revue
internationale de droit comparé 1978., pp ; 433 et s.
77
Voir également du même auteur, la Cour de cassation en crise, Arch.philo. droit. t. 30, p.157
78
A. TUNC : la Cour judiciaire suprême. op.cit., p ; 434
79
Il faut dire que cette description ressemble à s’ y méprendre à la CCJA.
80
Ibid
Bakary DIALLO, docteur en droit Paris I – Sorbonne. Consultant.