UNIVERSITÉ CHEIKH ANTA DIOP DE DAKAR

ÉCOLE DOCTORALE : « SCIENCES JURIDIQUES, POLITIQUES,

ÉCONOMIQUES ET DE GESTION »

FACULTÉ DES SCIENCES JURIDIQUES ET POLITIQUES

Année : 2025 N° d’ordre :

THÈSE DE DOCTORAT

Formation doctorale : Institutions publiques et privées / Formation État

Présenté par :

M. Amadou DIA

Titre :

La protection arbitrale des investissements en Afrique dans le règlement des

différends opposant États–Investisseurs Privés Étrangers

Soutenue publiquement le , devant le Jury composé de :

Président : M. Demba SY Professeur Titulaire de Droit Public et de Sciences Politiques,

Université Cheikh Anta Diop de Dakar
Examinateur : M. Alioune SALL Professeur Titulaire de Droit Public et de Sciences Politiques,
Université Cheikh Anta Diop de Dakar
Rapporteurs : M. Saïdou Nourou TALL Professeur Titulaire de Droit Public et de Sciences Politiques,
Université Cheikh Anta Diop de Dakar
M. Pape Samba NDIAYE Professeur Titulaire de Droit Public et de Sciences Politiques,
Université Gaston Berger de Saint-Louis
M. Patrice Samuel Aristide BADJI Professeur Agrégé des Facultés de Droit Privé, Maître de
Conférences, Université Cheikh Anta Diop de Dakar
Directeur de thèse : M. Babacar GUEYE Professeur Titulaire de Droit Public et de Sciences Politiques,
Université Cheikh Anta Diop de Dakar
AVERTISSEMENT

L’Université Cheikh Anta DIOP de Dakar n’entend donner aucune approbation

ou improbation aux opinions émises dans les Thèses ; ces opinions doivent être
considérées comme propres à leurs auteurs.

i
DEDICACES

Je dédie cette Thèse à :

- Mes très parents en témoignage de mon grand amour et de ma gratitude pour

leur affection, leurs prières et soutien.
- Mon épouse et mes deux enfants (Fatima Bint Rassoul et Youssouf Ibrahim)
- El Hadji Malick FAME

ii
REMERCIEMENTS

Cette étude est le résultat de septs ans de recherches entreprise à la Faculté des
Sciences Juridiques et Politiques de l’U.C.A.D. de Dakar sous la direction du Professeur
Babacar GUEYE. Durant ces années pendant lesquelles je me suis définitivement
plongé dans les méandres du doit international économique et de l’arbitrage
transnational, Monsieur Babacar GUEYE m’a ouvert les yeux sur les subtilités de cette
matière en me permettant de découvrir l’incroyable complexité de certains aspects du
droit international des investissements, notamment sa confluence avec les autres
disciplines. J’ai eu le privilège d’être initié à de nouveaux horizons conceptuelles et la
chance d’appliquer mes capacités de recherche diverses. Je suis redevable au pédagogue
non seulement pour cette contribution matérielle à ma formation, mais aussi pour les
qualités humaines qu’il a déployées tout au long de cette supervision toujours au bon
moment, et qui m’ont permis de surmonter bien des obstacles. Professeur, votre
générosité, votre disponibilité et votre rigueur scientifique m’ont été d’un apport
précieux durant toute cette entreprise de recherche. Que Monsieur Babacar GUEYE
trouve ici l’expression de ma profonde et sincère gratitude.

J’exprime mes sincères remerciements :

Au Professeur Demba SY, qui a bien voulu participer et présider ce jury de

Thèse.

Aux Professeurs Saidou Nourou TALL, Alioune SALL, Pape Samba NDIAYE
et Patrice Samuel Aristide BADJI pour avoir bien accepté de nous lire et juger notre
travail.

J’adresse de chaleureux remerciements au Professeur Boubacar BA pour ses

orientations scientifiques, ses conseils qui ont été prépondérants pour la bonne réussite
de cette Thèse. J’ai pris un grand plaisir à discuter avec lui sur le sujet et j’ai beaucoup
appris de ses côtés.

Je voudrais remercier aussi le Doyen Ndiaw DIOUF pour les rencontres et

discussions tenues dans son bureau et en ligne mais aussi son soutien sur la
documentation ayant trait direct au sujet.

Remercier l’ex arbitre au TIDM, rompu à la tâche, Tafsir Malick NDIAYE (paix
à son âme) de m’avoir reçu (lors de son retour au Sénégal) et beaucoup renseigné sur les
questions d’arbitrage.

iii
 Mes remerciements vont également à la faculté des Sciences Juridiques et
Politiques en particulier Messieurs Abdoulaye SAKHO, El Hadji Samba NDIAYE,
Abdou Aziz DIOUF, Cheikh Abdou Wahab NDIAYE, Maissa DIAKHATE, Mamadou
Yaya DIALLO, El Hadji Omar DIOP, Nfally CAMARA, Fatou DIOUF et Saliou
FAYE pour leur apport dans la construction de ce document.

Que le Professeur Sébastien MANCIAUX (de l’Université de Bourgogne)

trouve également ici l’expression de ma profonde gratitude pour sa disponibilté et sa
sollicitude. Son enthousiasme contagieux pour le droit des investissements et sa rigueur
méthodologique ont fait des émules.

J’adresse une pensée particulière à Djiby DIA en qui je vois l’image de mon
père. Je ne suis peut-être pas capable de dire avec les mots qui conviennent votre rôle
avant et pendant la réalisation de cette Thèse. En mon nom personnel et celui de ma
famille, je vous dis merci tout en vous exprimant ma très profonde gratitude pour toutes
ses qualités humaines d’écoute, de compréhension et de bienveillance.

Je tiens à remercier également Mamadou BA, Mody Fall DIAGNE, pour toutes
les discussions « existentielles » que nous avons eues sur le sujet.

Un immense merci à Babacar DIA qui m’a beaucoup donné d’une main, mais a
beaucoup repris de l’autre pour l’aide et le soutien qu’il m’a accordé avec bonne
intention.

Mes remerciements seraient incomplets sans une pensée à mes amis et

camarades qui méritent un hommage appuyé. Vous êtes seulement nombreux pour être
toutes et tous cités ici, mais ma reconnaissance vis-à-vis de vous n’en est pas moins
certaine.

iv
 LISTE DES ABREVIATIONS, ACRONYMES ET SIGLES

A/

A.B. (Academia Bruylant)

ACP (Afrique Caraibe Pacifique)

ADN (Acide désoxyribonucleique)

ADR (Alternative Dispute Resolution)

Aff. (Affaire)

AFD (Agence Française de Développement)

AGNU (Assemblée Générale des Nations Unies)

AII (Accords Internationaux d’Investissements)

AJDA (Actualité juridique –Droit administratif)

Alena (Accord de libre échange nord américain)

AMGI (Multilateral Investment Guarantee Agency)

ANASE (Association des Nations du Sud-Est)

APAA (Association pour la Promotion de l’Arbitrage en Afrique)

APIX (Agence sénégalaise chargée de promouvoir les investissements et

faciliter la mise en œuvre des grands projets d’infrastructures)

Arb. (Arbitrage)

ARD (Alternative Dispute Résolution)

Art. (Article)

ARTP (Autorité de Régulation des Télécommunications et des Postes du

Sénégal)

Ascesa (Amicale sénégalaise de la communauté du centre d’études

stratégique de l’Afrique)

ASEAN (Association des nations de l’Asie du Sud-Est)

ASLF (Soutien Financier et la Facilité Africaine de Soutien juridique)

v
AU (Actes Uniformes)

Av. (Avant)

B/

BAD (Banque Africaine de Développement)

BDS (Bloc Démocratique Sénégalais)

Bird (Banque internationale pour la reconstruction et le développement)

BIT (Bilateral Investment Treaty)

BM (Banque mondiale)

Boad (Banque ouest-africaine de développement)

C/

C. (contre)

C.A. (Cour d’Arbitrage)

CACI (Centre d’Arbitrage international de Londre)

CAMeC-CCI (Centre d’Arbitrage, de Médiation et de Conciliation de la Chambre

de Commerce et d’Industrie du Bénin)

CCIA (Chambre de Commerce et d’Industrie d’Agriculture)

C. A. Tunis (Cour d’Appel de Tunis)

CCI (Chambre de Commerce et d’Industrie)

CCJA (Cour Commune de Justice et d’Arbitrage)

CCS ou SCC (Chambre de Commerce de Stockholm / Anglais Stockholm

Chamber of Commerce)

C. Civ. (Code Civile)

C. Com. (Code du Commerce)

CDI (Commission du Droit International)

C.E. (Conseil d’Etat)

vi
CEDH (Cour Européenne des Droits de l’Homme)

CEE (Communauté Economique Européenne)

Ceda (Agence de développement entreprenarial citoyen)

CEDEAO (Communauté Economique des Etats de l’Afrique de l’Ouest)

CEI (Communauté des Etats Indépendants)

CEMAC (Communauté Economique des Etats de l’Afrique Centrale)

CESR (Committee of European Securiries Regulators)

Cf. (Confère)

Ch. Civ. (Chambre Civile)

CIJ (Cour Internationale de Justice)

CIP

Cirdi (Centre international pour le règlement des différends relatifs aux

investissements)

CNPF (Clause de la Nation la Plus Favoriée)

CNRS (Centre National de la Recherche Scientifique)

CNUCED (Conférence desNations Unies sur le Commerce et le Développement)

CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial

International)

COCC (Code des Obligations Civiles et Commerciales)

Coll. (Collection)

CPC (Code de procédure Civile)

CPCA (Code de procédure Civile et Administrative)

CPI (Cour Pénale Internationale)

CPJI (Cour Permanente de Justice Internationale)

CPLP (Comité des Pays en Langue Portugaise)

CRDA (Centre de Recherche en Droit Administratif)

vii
CREDIMI (Centre de Recherche sur le Droit des Marchés et des Investissements
Internationaux)

CREPMF (Conseil Régional de l’Epargne Publique et des Marchés Financiers)

CS (Cour Suprême)

CSS (Compagnie Sucrière Sénégalaise)

C.T. (Code du Travail)

D/

D. (Recueil Dalloz)

DAEM (Direction de l’Aménagement, de l’Equipement et des Moyens)

DC (Recueil des décisions du Conseil)

DIE (Droit International Economique)

D. Priv. (Droit privé)

D. Pub. (Droit public)

Dir. (Direction)

E/

Éd. (Édition)

EDJA (Editions Juridiques Africaines)

EJA (European Journal of Andesthesionlogy)

F/

Fasc. (Fascicule)

FCASA (Forum de la Coopération Subsaharienne)

FMI (Front de libération nationale)

Fmi (Fonds monétaire internationale)

viii
FMN (Firmes Multinationales)

FTN (Firmes Transnationales)

G/

GATT (Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce)

Gaz. Pal. (Gazette du Palais)

GiCam (Groupement inter-patronal du Cameroun)

Giec (Groupe d’experts intergouvernemental sur l’évolution du climat)

GM (Guerre Mondiale)

I/

Ibid. (Ibidem)

ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes)

Id. (Idem)

IDE (Investissments Directs Etrangers)

IPE (Investissements Privés Etrangers)

J/

J.-C (Jésus-Christ)

JDI (Journal de Droit International)

J.O. (Journal Officiel)

K/

KAIAC (Locaux du Centre d’Arbitrage international de Kigali)

ix
L/

L. (Législatif (ve), partie législative d’une loi)

LCIA (London Court of International Arbitration)

LGDJ (Librairie générale de droit et jurisprudence)

M/

MARC (Alternatif de Règlement Mode des Conflits)

MARD (Mode Alternatif de Règlement des Différends)

MARL (Mode Alternatif de Règlement des Litiges)

Mercosur (Mercado comun del Sur (Marché commun du sud)

MEPC (Mécanisme d’Examen des Politiques Commerciales)

MIDS (Study international dispute settlement in Geneva)

MIFERSO (Société des Mines de Fer du Sénégal Oriental)

MIGA (Agence Multilatérale de Garantie des Investissements)

MoU (Memorandum of Undestanding ou Protocole d’entente (P.E.))

MPRD (Mode Privé de Règlement des Différend)

N/

n° (numéro)

NCPC (Nouveau Code de procédure Civile)

NEA (Nouvelles Editions Africaines)

NDC (New Distribution Capability)

NU (Nations Unies)

x
O/

OCDE (Organisation de Coopération et de Développement Economiques)

OECD (Organisation for Economic Co-operation and Development)

OFPRA (Office français de protection des réfugiés et apatrides)

OHADA (Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires)

OI (Organisation Internationales)

OIT (Organisation internationale du travail)

OMC (Organisation mondiale du commerce)

OMS (Organisation mondiale de la santé)

ONG (Organisation non gouvernementale)

ONU (Organisation des nations unies)

OPEP (Organisation des pays exportateurs de pétrole)

ORD (Organe de règlement des différends)

OTAN (Organisation du traité de l’Atlantique du nord)

P/

p. (page)

PGD (Principes généraux du droit)

Pge (Plan gabonais émergent)

PIDCP (Pacte international relatif aux droits civils et politiques)

PIT (Parti Ivoirien des Travailleurs)

PME (Petites et Moyennes Entreprises)

pp. (Pages)

Préc. (Précité)

PSE (Plan Sénégal Emergent)

PUAM (Presses Universitaires d’Aix-Marseille)

xi
PUF (Presses Unoversitaires de France)

PUL (Presses Universitaires de Lyon)

PUQ (Presses Universitaires de Québec)

R/

R. (Règlement)

RCADI (Recueil des Cours de l’Académie de Droit International)

RCDIP (Revue critique de droit international privé)

RDAI (Revue de Droit des Affaires Internationales)

RDC (République Démocratique du Congo)

Rec. (Recueil)

Rev. (Revue)

RGDIP (Revue Générale de Droit International Public)

RPC (République Populaire de la Chine)

S/

s. (suivantes)

SA (Société Anonyme)

S. arb. (Sentence arbitrale)

Sarl (Société à responsabilité limitée)

SDM (Synchonous Device for Measurement)

SDN (Société des Nations)

SFDI (Société Française pour le Droit International)

SENELEC (Société nationale d’électricité du Sénégal)

SERAC (Organization that unites the communities of Eastern CT to reduce

the impact of substance use)

xii
SGeCaMine (Société Générale des Carrières et des Mines)

SOABI (Société Ouest Africaine des Bétons Industriels)

SONATEL (Société Nationale des Télécommunications sénégalaises)

SONEL (Système d’Observation du Niveau des Eaux Littorales)

SPDCR (Supplier Process/Design Change Request)

SPP (South Pacific Properties)

STN (Scociétés Transnationales)

SUARL (Société Unipersonnelle à Responsabilité Limitée)

T/

T. (Tome)

TANESCO (Tanzania Electric Supply Company Limited)

T. arb. (Tribunal arbitral)

TBI (Traité Bilatéral d’Investissement)

Tdr (Terme de référence)

TIB (Treaty Investment Bilateral)

TMI (Traité Multilatéral d’Investissement)

TR (Tribunal Régional)

Trib. (Tribunal)

U/

Ua (Union africaine)

Ue (Union européenne)

Uemoa (Union économique monétaire ouest-africaine)

UMA (Union du Magreb Arabe)

UNCTAD (UN Trade And Development)

xiii
UNESCO (Organisation des Nations unies pour l’éducation et la culture)

URSS (Union des Républiques Socialistes Soviétiques)

V/

v. (contre)

V. (Voir)

Vol. (Volume)

Voy. (Voyez)

Z/

ZLEA (Zone de libre-échange des Amériques)

ZLEC (Zone de libre échange continentale)

ZLECA/ZLECAF (Zone de libre échange continentale africaine)

xiv
Sommaire

INTRODUCTION GENERALE....................................................................................1
Première partie : UNE PROTECTION OPPORTUNE, PORTEUSE DE
GARANTIE....................................................................................................................39
Titre 1 : une garantie dans le contrat d’investissement.............................................40
Chapitre 1 : l’aménagement du champ d’application pour une saine protection
des investissements.....................................................................................................41
Chapitre 2 : l’universalisation manifeste des sources de protection largement
diffusé........................................................................................................................103
Titre 2 : une garantie dans la procédure arbitrale...................................................164
Chapitre 1 : les institutions arbitrales chargées de la mise en œuvre de la
protection des investissements................................................................................167
Chapitre 2 : l’effectivité de contrôles et sanctions sur les irrégularités de la
procédure arbitrale..................................................................................................230
Seconde partie : UNE PROTECTION ALTEREE, EN FAVEUR DES
INVESTISSEURS PRIVES ETRANGERS..............................................................288
Titre 1 : une altération tenant à la politique de l’investissement............................289
Chapire 1 : les causes endogènes............................................................................291
Chapitre 2 : les causes exogènes.............................................................................349
Titre 2 : une altération tenant à la prise en compte des conjonctures ambivalentes.
.......................................................................................................................................413
Chapitre 1 : les facteurs d’instabilité.....................................................................415
Chapitre 2 : l’impact des crises exceptionnelles....................................................480
Conclusion générale.....................................................................................................546
ORIENTATIONS BIBLIOGRAPHIQUES..............................................................554
INDEX..........................................................................................................................644

xv
INTRODUCTION GENERALE

‘’La science économique n’était, selon Mirabeau, autre chose que la

science du ciel’’. Mercier de la Rivière conclut : « il est impossible,
d’imaginer un droit qui soit autre chose qu’un développement, une
conséquence, une application du droit de propriété. Oter le droit de
propriété et il ne reste plus de droit ». La science de l’Etat signifiait donc
surtout savoir protéger la propriété.
(Mably, Sur la théorie du pouvoir politique. Les classiques du peuple, éd.
Sociales, 1975, p. 39.)

A travers les grandes lignes de son œuvre maitresse le Droit des gens1, cité par le
Professeur Charles LEBEN2, Emer de VATTEL(1714-1766) écrivait : « Quiconque
maltraite un Citoyen, offense indirectement l’Etat qui doit protéger ce Citoyen. Le souverain de
celui-ci doit venger son injure, obliger s’il le peut, l’agresseur à une entière réparation, ou le
punir ; puisqu’autrement le Citoyen n’obtiendrait point la grande fin de l’Association Civile
qui est la sûreté3 ». VATTEL va encore plus loin et ajoute : « De même, le souverain demande
justice ou use de représailles, non seulement pour ses propres affaires mais pour celles de ses
Sujets, qu’il doit protéger, et dont la Cause est celle de la Nation4 ».

Cette assertion couvre toutes sortes de mauvais traitement qu’un Etat peut faire
subir à un étranger, mais en réalité, les mauvais traitements sur les atteintes aux biens et
à la personne. Cela nous renvoie et rappelle en Afrique aux traitements inhumains et
dégradants infligés aux enfants du Nigéria5 pendant la guerre du Bifra6.
1
Emer de VATTEL, Le droit des gens ou Principes de la loi naturelle, Appliqués à la conduite et aux
affaires des Nations et des Souverains, Tome 1, éd. (S.n) (S.n.), Londres, 1758.
2
Charles LEBEN, « Droit international des investissements : un survol historique », Charles LEBEN
(Dir.), Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational, A. Pedone, 2015, pp. 1-79,
spéc. p. 3 et 4.
3
Le droit des gens ou principes de la loi naturelle appliquée à la conduite et aux affaires des Nations et
des Souverains, Londres, 1758, (Slatkine Reprints) t. 1, L. II, ch. IV, § 71, p. 309. Toutefois, il semble
que les mauvais traitements visés par VATTEL soient le fait de personnes privées et non de l’Etat ; V.
Frank GRIFFITH DAWSON, Ivan L. HEAD, International Law, National Tribunals and the Right of
Aliens, Syracus Syracus University Press, 1971, p. 2 et pp. 8 et 9 ; V. aussi Charles LEBEN (Dir.), « Droit
international des investissements : un survol historique », op.cit., p. 4.
4
V. Emer de VATTEL, Le droit des gens, op.cit., t., 1, L., II, ch. XVIII, p. 534, § 347.
5
Peter TOWNSEND, La guerre aux enfants, éd. Robert LAFFON, SA Paris, 1979, p. 197 et s.
6
C’est une guerre civile au Nigeria qui s’est déroulée du 6 juillet 1967 au 15 janvier 1970. Elle a été
enclenchée par la Sessession de la région orientale du Nigeria, qui s’autoproclame République du Biafra
sous la direction du Colonel Odumegwu Emeka Ojukwu avec pour capitale Enugu. V.
https://www.fr.m.wikipedia.org, consulté le 19 janvier 2020 à 20 : 21.

1
 Ainsi, la fréquence de ces mauvais traitements concernait les atteintes à la
personne et aux biens de l’étranger. Par conséquent, dès les XVII et XVIIIème siècle, le
droit international se développa avec la volonté des Etats européens et celle des Etats-
Unis d’Amérique, de protéger les biens de leurs nationaux se trouvant sur un territoire
étranger7. Cela démontre que la première préoccupation des Etats, dès le début et encore
de nos jours, est certes d’assurer pleinement la sécurité des personnes et des biens mais
aussi amplement des capitaux investis à l’étranger par leurs ressortissants8.

De plus, le XIXème marquera l’internationalisation de l’économie et des flux

financiers liés à l’investissement9. On assista, dès lors, au phénomène de la
mondilisation10 qui, en tant que processus de construction d’un système 11 et ayant
comme conséquence la transnationalisation des entreprises 12 par constitution de groupe
de sociétés s’activant dans les secteurs de la banque et de l’assurance, mais aussi dans
d’autres13 où des sociétés mères ou américaines étaient dans l’obligation claire de créer
des filiales dans les pays où se trouvent les ressources naturelles14.

Ce constat a été confirmé par le Professeur Abdoulaye BATHILY quand il

évoquait les risques causés par les FMN ou transnationales dans les pays où les
ressources minières ont été découvertes, exploitées et pillées 15. Donc, il est essentiel et

7
A titre de rappel, nous disons que la protection des étrangers n’était pas le droit des investissements dans
le sens où nous l’entendons aujourd’hui mais, c’en est le point de départ. Pour une appréciation ou une
critique de l’utilisation confuse de la notion d’investissement. V. Patrick JUILLARD, « Chronique du
droit international économique », AFDI, 1986, pp. 399-400. Pour une étude de la pratique
conventionnelle et de la doctrine du droit des gens sur cette interrogation. Cf. V. H. NEUFELD, The
International Protection of Private Creditors From The Treaty of Westphalia to The Congress of Vienna
(1648-1815), Leyde, Sijthoff, 1971.
8
C’est ce qu’affirmait le Secrétaire d’Etat puis président des Etats-Unis, John Quincy Adam (1767-1848),
quand il écrivait à propos du traité d’Amitié, de commerce et de navigation avec l’Espagne conclu en
1795. Voir Texte in J.B. MOORE, A Digest of International Law, US Government Printing Office, 1905,
vol. IV, p. 5, paragraphe (§) 535.
9
Charles LEBEN, « Droit international des investissements : un survol historique », op.cit., p. 8.
10
La mondialisation est un phénomène qui a touché à tous les domaines et branches dont l’économie, le
juridique, le social et le culturel. Olivier DOLLFUS, La mondialisation, Paris : Presses de Sciences Po,
1997, p. 66.
11
La mondialisation est un processus de construction d’un système international qui tend vers
l’unification de ses règles, de ses valeurs et des objectifs, tout en prétendant intégrer en son sein
l’ensemble des composantes. V. Equipe Perspectives Monde. Mondialisation. Revue Perspective Monde,
Usher Brooker, en ligne, https://perspective.ushrooke.ca/bilan/servlet/BMDictionnaire?
iddictionnaire=1511, consulté le 18 septembre 2020 à 19 : 19.
12
V. Jean-Baptiste HARELIMANA, « Allocution d’ouverture », W. BEN HAMIDA, A. NGWANZA, J.-
B. HARELIMANA, Un demi-siècle africain d’arbitrage d’investissement CIRDI. Regards rétrospectifs
et prospectifs, LGDJ-Lextenso, 2019, pp. 24-29, préc., p. 24.
13
Il s’agit des secteurs minier et pétrolier comportant d’énormes enjeux.
14
Michel GODET et Olivier RUYSSEN, Les échanges internationaux, PUF, 1976, p. 16.
15
Jeune Afrique n°2983, du 11 au 17 mars 2018, pages 53 et s.

2
urgent de signaler l’extension des problèmes juridiques et des flux d’investissement
ailleurs et en Afrique.

Cela incite des interrogations : si un Etat peut protéger ses investisseurs

nationaux qui engagent des capitaux dans des pays étrangers lorsque ceux-ci réclament
protection en raison de la spoliation ponctuée de mauvais traitements. Dans le même
sens, une question subsidiaire nous incite à nous interroger en ces termes: quelles sont
les obligations qui incombent aux Etats d’accueil quant aux traitements à réserver aux
investisseurs étrangers qu’ils reçoivent, tant sur le plan du droit international coutumier
que du droit international conventionnel ?

Pour répondre à ces questionnements, il faut se munir d’un ensemble de

raisonnement pouvant aller jusqu’à la protection de l’investisseur, même par son Etat
national ou d’origine. Autrement dit, il s’agit de la question de l’intervention dans les
affaires de l’Etat d’accueil. Le premier des soucis dominant de tout investisseur étranger
en dehors de la sécurité physique et naturelle, concerne la sécurité de son investissement
face à la toute-puissance normative de l’Etat dans lequel il investit. Les formes
d’investissement obéissent à la logique d’intérêt à la fois de l’investisseur et du pays
d’accueil. Un regard approfondi sur le contenu de cette note ci-dessus nous éclairera
davantage sur le bien-fondé de la protection de l’investisseur et de son
investissement par l’Etat national.

Contrairement à un simple exportateur qui expédie des marchandises, la nature

du paiement et l’entretien des relations juridiques avec son acheteur provoquent des
rapports sur le sort de l’investisseur et le degré de la réglementation d’un Etat qui peut
modifier des conditions financières, fiscales, juridiques et socio-culturelles.

Cette constatation de rapports contractuels entre Etats et entreprises étrangères 16,

plus précisément entre investisseurs étrangers17 et Etats d’accueil18 ne débouche pas
toujours sur des relations contractuelles équilibrées 19. En effet, des failles peuvent même
ressortir dans ce rapport à cause de certains risques politiques.
16
Cf. Moustapha SOURANG, La technique contractuelle dans les relations Etats-entreprises étrangères :
contribution à l’étude des conventions d’établissement conclues par les Etats africains, Thèse, droit,
Bordeaux, 1980.
17
Son investissement doit s’insérer harmonieusement dans l’économie du pays d’accueil. Il doit avoir
avec ce dernier une coopération loyale, respectant sa souveraineté nationale. Pour plus de détails, V.
Bocar NIANE, Le régime juridique et fiscal du code des investissements au Sénégal, A. Pedone-Paris et
NEA Dakar-Abidjan, p.12.
18
Cette expression « Etats d’accueil » est synonyme à ce symbole « Etat hôtes ». Il doit à l’investisseur
de lui accorder la garantie de sécurité de ses capitaux et le maintien de tous ses avantages qui lui sont
accordés jusqu’à la fin de leur contrat. V. Bocar NIANE, op.cit., p. 13.

3
 Mais, face aux risques encourus par l’investisseur20, l’Etat d’accueil encourt
divers risques et, en particulier celui de faire l’objet de pression de la part des Etats plus
puissants que lui-même. Ces derniers peuvent prendre partie en faveur de leurs
ressortissants dans les litiges qui les opposent à l’Etat d’accueil par tous les moyens.

A cet effet, le cas le plus flagrant, c’est surtout, si ces ressortissants réclament
à cor et à cri protection, en invoquant la spoliation de leurs biens et la violation du
droit international. Cette violation apparait aussi avec la mise en forme du principe de
précaution21 dans le domaine de la protection de l’environnement 22pour montrer la
primauté de l’Homme comme maitre de l’Univers. A ce titre, il convient de rappeler
que certaines FMN violent ce principe sacrosaint. Les contrats miniers d’Arcelor Mittal
au Sénégal n’ont pas été exécutés sans dommage au secteur de l’environnement23.

A l’aube des indépendances, certains Etats du sud de l’Amérique 24 ont eu du mal

à s’émanciper en termes d’investissements, en raison du trouble politique alimenté par

19
Victoire LABORDES, Les contrats déséquilibrés, Tome 1, Presses universitaires d’Aix-Marseille,
Facultés de droit et de Sciences Politiques-2000 ; Voir aussi Laurence FIN-LANGER, L’équilibre
contractuel, LGDJ, EJA-2002.
20
Selon Pierre De CALAN, « l’investissement est pour le chef d’entreprise un risque passionnant », pp.
7-10, in Alain GREMILLET, Sélection et contrôle des investissements, Les éditions d’organisation, Paris,
3ème édition, 1977, pages 7 à 10.
21
Le principe de précaution existe tant au niveau communautaire (européen) qu’au niveau de l’ordre
juridique interne. Apparu en droit de l’environnement, il a essaimé et trouve à s’appliquer même en droit
de la santé. Pour montrer son apparition en droit de l’environnement, nous devons nous référer au Traité
de Maastricht (7 février 1992) en son article 130 R. qui dispose : « La politique de la Communauté dans
le domaine de l’environnement est fondée (…) sur les principes de précaution et d’action préventive (…),
de correction, par priorité à la source, et (…) du pollueur-payeur ».
Le principe de précaution et sa définition figurent aussi dans les droits internes. En droit français, il est
inscrit dans l’article 200-1 du code rural (loi du 2 février 1993), repris par l’article L.110-1 du code de
l’environnement tel qu’il résulte de la loi du 27 février 2002. Quant à la législation sénégalaise, il faut
visiter l’art. L.4 de la loi 2001-01 du 15 janvier 2001 portant code de l’environnement qui cite plusieurs
principes environnementaux comme ceux de précaution, prévention, développement durable et autres
pour la protection et la mise en valeur de l’environnement.
22
Chantal CANS, « La protection de l’environnement au risque du futur. Libres divagations sur le rôle
néfaste du droit pour l’« avenir » de la planète. », Mélanges en l’Honneur de Jean-Pierre BOIVIN,
Florilèges du droit public, éd. Le Mémoire du Droit, 2012, pp.559-584, p. 559.
23
Le Sénégal gagne contre Arcelor Mittal. Concédé en 2007 à Arcelor Mittal, le projet minier de Falémé
revient dans le giron de l’Etat, le groupe sidérurgique n’ayant pas tenu ses promesses. Ainsi a décidé le
tribunal arbitral de la CCI de Paris, après plus de deux ans de Procédure. La question du dédommagement
reste entière. Le tribunal a estimé qu’Arcelor Mittal n’avait pas rempli ses obligations contractuelles en
termes de développement de la mine et que les justifications avancées n’étaient pas suffisantes pour
expliquer cela. « Le tribunal a rendu sa première décision et a décidé que le Sénégal est en droit de résilier
les Accords de 2007 ».
Une autre étape s’en est suivie qui va s’ouvrir concernant l’indemnisation financière du Sénégal. Le coût
du développement est très important (plus de deux milliards de dollars), la mine devant être complétée
par un chemin de fer et un port minéralier. Cf. « Falémé : le Sénégal gagne contre Arcelor Mittal »,
extrait sur https://www.jeuneafrique.com, publié le 11 septembre 2013 à 11 : 23 par Jeune Afrique, Mis à
jour le 11 septembre 2013 à 11 :23, consulté le 20 Mai 2020 à 00 : 03.
24
Il s’agit par exemple du Brésil, de l’Uruguay, de la Colombie.

4
« la schizophrénie des leaders politiques », transformés parfois en « dealers politico-
économiques ». en effet, le régime dit « des caudillos25 » en est une parfaite illustration.

Les conséquences de cette époque comme la guerre civile et les conflits

politiques, sont autant de facteurs contre toutes formes de sérénité économique.
L’insécurité économique suffisait amplement à justifier « l’anémie économique ». Nous
pouvons mentionner quelques dommages subis par un certain nombre d’investisseurs.
Malgré cela, des indemnisations26 ont été envisagées sur des dommages 27 causés aux
nationaux et étrangers lors des émeutes28 ou révolutions29.

Les investisseurs ne réclamaient que des indemnisations pour « soigner »

les dégâts manifestes subis par un questionnement : devant quelle juridiction
devraient-ils faire réclamation de l’indemnisation ? Selon les règles traditionnelles du
droit, devant les tribunaux de l’Etat en cause. Et, c’est ce que les chancelleries de la
plupart des Etats européens et nord-américains filaient comme élément de réponses à
leurs nationaux qui leurs demandaient d’intervenir même dans les litiges les
plus « pimentés » qui les opposaient aux Etats d’accueil, récepteurs d’investissements.

25
Autrement dit régime d’un dictateur militaire ou politique qui a pris le pouvoir en Amérique Latine ou
en Espagne. Par exemple : le caudillo Francisco Franco (1892-1975), qui était militaire et homme d’Etat
espagnol. Durant la guerre d’Espagne, il s’impose comme chef du camp nationaliste qui remporte la
victoire sur les républicains. Il y a un autre du nom d’Angel Vicente, surnommé El Chacho, (1798-1863)
était un Caudillo et chef militaire fédéraliste, un des derniers chefs de cette tendance politique à s’être
soulevé.
26
Les indemnisations sont à l’origine des infractions ou d’agression d’un corps quelle que soit sa nature.
Ainsi, le Doyen Ndiaw DIOUF apporte une réponse la-dessus : « Tout corps agressé réagit. L’infraction
qui constitue un vértable atteinte aux valeurs sociales appelle très souvent la réaction du corps social … ».
Cf. Ndiaw DIOUF, La situation des parties au procès pénal pendant l’instruction préparatoire, Thèse de
doctorat d’Etat-Droit privé, soutenue en octobre 1992, p. 1.
27
La loi ne donne aucune définition du dommage. Il existe en revanche une définition traditionnelle qui
est ancrée dans la jurisprudence et la doctrine majoritaire. Cf. Benoit CHAPUIS, « Le dommage
environnemental : un état des lieux », in Benoit CHAPUIS, Isabelle ROMY, Nathalie DANGOIS, Ande
BICHOVSKY et Autres, Les entreprises et le droit de l’environnement : défis, enjeux, opportunités,
CEDIDAC, 2009, Fondation pour le centre du droit de l’entreprise de l’Université de Lausanne, pp. 1-34,
p. 3 ; V. aussi WERRO, Responsabilité civile, N. 43 SS., Roberto, Haftflichtrech, N, 595.
28
« L’émeute est un mouvement de colère populaire violent et soudain. Appelé autrefois jacquerie du
nom de Jacques Bonhomme, éponyme du paysan français misérable), elle est aujourd’hui le plus souvent
urbaine et se produit dans des quartiers où vivent les populations les plus démunies, souvent d’origine
étrangère, en marge d’une société civile bénéficiant d’un niveau de vie et de culture très supérieur. Ce
phénomène se rencontre dans certains Etats non démocratiques, notamment en Afrique, mais de façon
sporadique dans les pays riches et démocratiques ». V. François BORELLA, Elément de droit
constitutionnel, éd. Science po, Les Presses, 2008, p. 322 et s.
29
« Révolution : c’est un mouvement populaire et une action de force d’une partie d’un peuple visant à
détruire l’ordre politique, économique et social pour en instaurer un autre. Elle peut être la suite d’une
émeute ou d’une insurrection, parfois d’un coup d’Etat, ou résulter de l’action de groupes restreints
fortement idéologisée et qui rencontrent un large soutien populaire. Contrairement au sens étymologique
du mot, la révolution n’est donc pas un mouvement circulaire mais un mouvement vectoriel prétendant
faire advenir un ordre social meilleur, voir idéal. Toute révolution, au début tout au moins, est
messianique ». Cf. François BORELLA, Eléments de droit constitutionnel, op.cit., p.322 et 323.

5
 La protection des investissements et les mécanismes mis en place dans les
traités30 constituent deux points nodaux qui n’échappent à la vision des investisseurs
étrangers avec la CNPF31 qui provoque deux standards32. Les prises de positions
politique et doctrinale colonisent le contexte. Ainsi, le Discours de Palmerson 33 évoqué
à la suite de l’affaire Don Pacifico34, permet de croire, qu’en l’absence, dans un Etat
d’accueil, des outils d’encadrement juridique, il est licite qu’un Etat dont le ressortissant
a été maltraité et qui ne possède pas la possibilité de saisir la justice, il va s’en dire que,
le règlement empruntera peut-être des voies diplomatiques.

Mais, ce qui importe surtout, c’est la reconnaissance par le tribunal international

qu’un Etat est tenu de respecter certaines normes internationales 35 dans son traitement
des étrangers suite à l’affaire opposant les Etats Unis et le Mexique36.

30
Pape Abdoulaye DIOP, La protection internationale des investissements étrangers : espace CEDEAO,
thèse de doctorat en droit, Université Côte d’Azur, 2018.
31
La clause de la nation la plus favorisée peut se comprendre comme étant une disposition fréquemment
utilisée, spécialement dans les traités de commerce, par laquelle les parties se garantissent le bénéfice
d’avantages plus importants que l’une d’entre elles viendrait à accorder ultérieurement à un Etat tiers par
un autre traité portant sur la même question.
Selon la Commission du droit international des Nations unies (CDI), il est affirmé qu’une « clause de la
nation la plus favorisée est une disposition conventionnelle par laquelle un Etat assume à l’égard d’un
autre l’obligation d’accorder le traitement de la nation la plus favorisée dans un domaine convenu de
relations ». Pour détails, V. Walid Ben HAMIDA, « L’admission des investissements et des
investisseurs », in Ch. LEBEN, Le Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational,
op.cit, p. 266 et 267.
32
Dans la première hypothèse, le premier standard porte sur la violation du traité où il faut que le
standard de traitement national requiert de l’Etat qu’il accorde le même traitement en droit des agents
économique et par conséquent ces derniers ne manquent pas d’approches pour mieux fixer la
quintessence des modalités d’internvention dans l’exécution du commerce international. Alors que dans
la seconde hypothèse, mettant en exergue le standard de traitement minimum se focalise sur des
étragers en droit international. L’objectif était non seulement de mettre en exergue la responsabilité des
Etats et les sources du droit international mais aussi d’éviter que les Etats de l’Amérique latine ne se
versent dans « l’emphase économique ».
33
Discours prononcé par Vicompte Palmerson dans la Chambre des Communes, le 25 juin 1850, sur la
motion de M. Roebuck relative à la politique étrangère du gouvernement traduit par Antonin ROCHE. V.
Antonin ROCHE, Discours Palmerson dans la Chambre des Communes, Paris, Guillaumin, 1850, 72 p.
34
Il s’agit d’un incident survenu en Grèce, entre le Gouvernement du roi Othon 1 er et le Royaume Uni en
1850. David « Don » Pacifico (1784-1854) est un portugais de confession juive né dans la colonie
britannique de Gibraltar. Il était un négociant et un diplomate. C’était un sujet britannique par la
naissance et la figure centrale du conflit anglo-grec. V. Article de AM Hyamson, 1953, publié dans le site
suivant : https://www.jstor.org/stab, consulté le 15 janvier 2020 à 16 : 48.
35
Cette présence du juge démontre ou atteste la prééminece du droit international et de l’arbitrage
transnational en droit des investissements étrangers. V. Georges-Philippe ZAKHOUR, La prééminece du
droit international et de l’arbitrage transnational en droit des investissements étrangers, Thèse de
doctorat en droit soutenue le 20 juin 2018 à l’Université de Paris II-Panthéon-Assas.
36
Cette affaire qui datait de 1838, portait sur les questions d’expropriation et d’indemnisation.

6
 La question de la limite des indemnités d’expropriation 37 des étrangers mérite
encore d’être remise au centre des discussions pour mieux définir les stratégies
d’intervention et d’attribution des droits et devoirs des nationaux et des étrangers 38. Ce
constat démontre qu’il est inutile de s’appesantir sur les conséquences du refus de faire
la distinction entre les nationaux et les étrangers car cette dualité a touché la
Centrafrique à cause de l’influence néfaste des investisseurs39.

En Afrique, le potentiel et le retard constitue le socle des difficultés et faiblesses

qui mettent en cause l’instabilité politique. Cette faiblesse passe par l’enlisement des
Etats dans des conflits entrainant des dégâts 40 provoquant une réclamation d’un
traitement égal entre nationaux et étrangers.

A cet effet, « La volonté des Etats latino-américains est de promouvoir l’égalité

de traitement des étrangers et des nationaux et leur opposition farouche à la
reconnaissance de toute disposition supposant une garantie internationale du statut des
étrangers »41. Ce bémol mérite d’être souligné pour expliquer le contour du déni de
justice42 qui pose parfois un problème de stabilité des investissements.

D’un autre côté, rappelons que la définition et la mutation du droit international 43

dont l’agenda caché était la mise en place d’un NOEI qui restera à jamais marquer

37
V. Affaire A. Goetz c./ Burundi (ARB/95/3, Sentence du 10 février 1999, § 124-125. Le Tribunal
arbitral constitué dans lcette affaire se contentait d’apprécier si l’investisseur avait été d’une manière ou
d’une autre de la direction ou de l’usage de son investissement ; Voir aussi Sébastien MANCIAUX,
« ‘’Les mesures équivalentes à une expropriation’’ dans l’arbitrage international relatif ux
investissements », Ferhat HORCHANI, Où va le droit de l’investissement. Désordre normatif et
recherche d’équilibre, Actes du colloque de Tunis les 3 et 4 mars 2006, A. Pedone-2006, pp. 73-94.
38
Cela permet de reporter aux calendes les éventuelles dérives pouvant mettre en jeu l’unité nationale.
39
En 1905, l’Oubangui Chari est intégré à l’AEF comme colonie française. Le pays est immédiatement
morcelé et confié à diverses sociétés concessionnaires pour exploitation. Malheureusement, l’expérience
va aller de charybde en scylla (de mal en pire). Ce sera le système colonial le plus féroce. V. Honki de
SASSARA, Centrafrique, La Dérive singulière, op.cit., p. 49.
40
Il s’agit par exemple des cas de viol qui défigurent l’image de nos Etats. Selon les Nations unies ,
100.000 à 250.000 femmes ont été violées durant les trois (3) mois de génocide du 7 avril 1994 au
Rwanda. Plus de 60.000 cas de viol durant la guerre en Sierra Léone (de 1991 à 2009), plus de 40.000
cas de viol au Libéria (de 1989 à 2003). Il y a un chiffre horrible à noter : 200.000 cas de viol en
République Démocratique du Congo depuis 1998, au lendemain de la chute du Président de la
République Mobutu S. Wazabanga. Cf. Jeune Afrique n° 2991, du 6 au 12 mai 2018, p. 28/ Le viol
comme arme de guerre.
41
Ch. LEBEN, op.cit. p. 46
42
Rym BEN KHELIFA, « Le déni de justice en droit de l’investissement international : l’Affaire Loewen
c./ Les Etats-Unis d’Amérique », Ferhat HORCHANI (Dir.), Où va le droit de l’investissement. Désordre
normatif et recherche d’équilibre, op.cit., pp. 239-257 ; V. aussi Ch. DE VISSCHER, « Le déni de justice
en droit international », R.C.A.D.I., 1935, n°52, p. 365 ; Ch. DURAND, « La responsabilité internationale
des Etats pour déni de justice », R.G.D.I P., 1931, p. 716.
43
C’est l’affrontement des blocs avec la guerre des idéologies.

7
d’une pierre blanche44. Ainsi, la Résolution 1803 (XVII) de l’AGNU45, prévoyait et
posait des règles jugées utiles dans ses paragraphes 346 et 447 sur la nationalisation des
capitaux.

Concernant la question des nationalisations48, il faut se rappeler de la formule

Hull49 renvoyant à l’indemnisation50 qui doit être adéquate, prompte et effective. Ainsi,
la Charte des droits et devoirs économiques pouvait être vue comme une victoire
décisive et déterminante de la doctrine Calvo51, parfois confondue à celle de Drago52.

44
Le droit international du développement, depuis son balbutiement jusqu’à sa maturité, son socle
idéologique a affaibli sa force normative, le réduisant impérativement pour l’essentiel à un corpus
d’énoncés « programmatoires » et « recommandatoires » dépourvus de valeur juridique. Pour plus de
détails, Cf. Au discours de R.-J. DUPUY sur le « droit programmatoire » et le droit résolutoire » a
répondu l’interrogation de P. WEIL sur le glissement « vers une normativité relative en droit
international ». Prosper WEIL, « Vers une normativité relative en droit international ? », RGDIP, 1982.
45
Résolution du 14 décembre 1962 intitulé « Souveraineté permanente sur les ressources naturelles ». V.
Copyright © United Nations, 2012, All rights reserved www.un.org/law/avl, consulté le 2 juin 2020 à 01:
19.
46
Ce paragraphe 3 de la Résolution 1803 précisait le cas où une autorisation est accordée à des capitaux
étrangers de s’investir dans un Etat ; et que ces capitaux et ces revenus devraient se soumettre au mantra
du droit international.
47
Ce paragraphe 4 précise que « la nationalisation, l’expropriation ou la requisition devront se fonder
sur des raisons ou des motifs d’utilité publique, de sécurité ou d’intérêt national reconnu comme primant
les simples intérêts particuliers ou privés, tant nationaux quétrangers. Dans ces cas, le propriétaire
recevra une indemnisation adéquate, conformément aux règles en vigueur dans l’Etat qui prend ces
mesures dans l’exercice de sa souveraineté et en controverse du droit international. Dans tous les cas où
la question de l’indemnisation donnerait lieu à une controverse, les voies de recours nationales de l’Etat
qui prend lesdites mesures devront être épuisées. Toutefois, sur accord des Etats souverains et autres
parties intéressées, le différend devrait être soumis à l’arbitrage ou à un règlement judiciaire
international ».
48
Geneviève BASTID BURDEAU, « Nationalisations : le retour », in Hommage aux Professeurs D.
CARREAU et P. JUILLARD, Cahiers internationaux, N°21. Droit international économique à l’aube du
XXIème siècle, Paris, Pedone, 2009, p. 257 et 258. Seules les mesures équivalant à des mesures
d’expropriation continuaient d’avoir droit de cité et d’aiguiser la plume des commentateurs, comme si,
après avoir largement usé des nationalisations pendant environs trois décennies, les Etats s’étaient
désintéressés de cette technique, tétanisés par le consensus de Washington et emportés par le vent du
libéralisme économique omniprésent.
49
A la lumière de cette formule Hull, on nous rappelle que les règles du droit international sont à
respecter.
50
A. DE NANTEUIL, L’expropriation indirecte en droit international de l’investissement, éd. A. Pedone
2014, p. 105.
51
La doctrine Calvo du nom de son auteur Carlos CALVO (diplomate et juriste argentin), est une doctrine
du droit international qui précise que les personnes vivant dans un pays étranger doivent faire leurs
demandes, des plaintes et des griefs dans le cadre de la compétence des tribunaux locaux, en évitant le
recours à la pression diplomatique ou l’intervention militaire de son propre Etat ou de gouvernement.
« Préoccupé par les excès de la protection diplomatique exercée par les Etats étrangers, Carlos CALVO
va soutenir trois principes. Tout d’abord, le principe d’égalité en vertu duquel un Etat indépendant ne
doit pas être soumis à l’ingérence des autres Etats. Ensuite, comme second principe, il va soutenir que
les étrangers ne doivent pas jouir de droits et privilèges plus importants que les nationaux. Enfin, selon
lui, les étrangers comme les nationaux doivent régler les différends devant tribunaux internes. Afin de
rendre cette doctrine effective, plusieurs pays latino-américains vont principalement insérer des clauses
Calvo dans les accords contractuels avec les investisseurs étrangers mais aussi dans les textes législatifs
et constitutionnels ». V. Franck N. YOUGONE, Arbitrage commercial international et développement.
Etude du cas des Etats de l’OHADA et du Mercosur, L’Harmattan, 2016, p. 32.

8
L’on peut rencontrer aussi à la rigueur les hypothèses de déni de justice 53, qui ne se
produisent que si la personne privée peut accéder aux tribunaux de l’Etat ou si ceux-ci
ne respectent pas par extension les conditions minimales54 d’un procès juste et équitable.

A titre de rappel, lorsque commençait la 2 nde GM, l’arbitrage était dans les
limbes, mais, le tribunal mis en place par les accords d’Alger partage une proximité
multidimensionnelle avec les commissions mixtes arbitrales qui, nul ne doute de leur
légitimité profonde, malgré les tares des « discours crasseux et ineptes ».

Le C.I.R.D.I.55 et d’autres institutions arbitrales56 et plurielles57 se présentent au-

delà des critiques comme des institutions susceptibles de prévenir les conflits entre
parties. La Convention de Washington58 créant le C.I.R.D.I., deviendra un acte majeur
du droit international des investissements59 dont l’application60 dont l’application était
52
Connu du nom de Luis Maria DRAGO, il établit une application plus restrictive de ce principe.
CALVO justifie sa thèse en faisant remarquer qu’il était nécessaire d’empêcher les pays les plus puissants
d’interférer dans la juridiction des pays les plus faibles : si l’indemnisation des biens expropriés dépend
purement et simplement des lois et règlements de l’Etat, on ne voit guère pourquoi celui-ci indemniserait
mieux et plus les étrangers que les nationaux. Luis DRAGO a aussi soutenu que le recouvrement
compulsif et immédiat d’une dette au moyen de la force, « entrainerait la ruine des nations les plus
faibles et l’absorption d’un gouvernement, avec toutes les facultés qui lui sont inhérentes, par les plus
puissants de la terre. Il a, enfin, invité les Etats-Unis à reconnaitre le principe selon lequel une dette
publique ne devait pas provoquer une intervention armée, ni encore moins une occupation matérielle du
sol des nations américaines, de la part d’une puissance européenne ». V. Franck N. YOUGONE,
Arbitrage commercial international et développement, op.cit., p. 31.
53
Situation qui nait lorqu’une personne se trouve, du fait de l’Etat (ou de ses organes), dans l’impossibilité
de faire valoir son droit à la justice. Il y a déni de justice lorsque le juge refuse de juger sous quelque
prétexte que ce soit, même du silence, l’obscurité ou de l’autosuffisance de la loi (jud. Art. 5). Ainsi, DE
VISSCHER dénissait-il « le déni de justice » comme toute défaillance dans l’organisation ou l’exercice
de la fonction juridictionnelle qui implique manquement de l’Etat à son devoir de protection judiciaire des
étrangers (R.C.A.D.I., t. 52, p. 390). C’est cependant dans les rapports Etats-individu que la notion trouve
sa raison d’être. V.Géraldine BELIARD, Eric RIQUIER, Wang XIAO-YAN, Glossaire de droit
international privé, Bruylant Bruxelles, 1992, p. 122 ; Louis FAVOREU, Le déni de justice en droit
public, LGDJ, 1964, p. 169.
54
Ces conditions minimales résident ou ont comme source principale les instruments conventionnels de
protection surtout quand il s’agit de les rééquilibrer entre Investisseurs et Etats. Cf. Patrick JUILLARD,
« Conclusions générales », p. 321, Ferhat HORCHANI (Dir.), Où va le droit de l’investissement, op.cit.,
pp. 315-323.
55
Le CIRDI est un tribunal arbitral qui est chargé ou apte à trancher les litiges ou différends opposant
deux parties de statut inégal à savoir les Etats aux investisseurs privés étrangers ou plus généralement
personnes privées ressortissant d’un autre Etat.
56
Comme la CCI en France, la CCJA en Afrique et autres comme la LCIA (…).
57
Paul RICOEUR, « La pluralité des instances de justice », in Le juste, Paris, Esprit, 1995.
58
Convention du 18 mars 1965 appelée Convention CIRDI parce qu’elle a créé le Centre d’arbitrage
CIRDI en tant que juridiction spécialisée au traitement des différends opposant Etats et investisseurs
privés étrangers.
59
Le droit international des investissements se définit comme « la règlementation des mouvements de
capitaux entre Etats ». Voir Isabelle dans ses mots d’ouverture dans une Collection critique. M.
BENCHIKH, R. CHARVIN, F. DEMICHEL (Dir.), Le droit international économique à l’aube du
XXIème siècle. En hommages aux Professeurs Dominique CARREAU et Patrick JUILLARD. Collection
critique du droit : Introduction critique aux droit international, PUL, 1986.
60
Son article 42 plaide pour une combinaison du droit international de l’Etat d’accueil de l’investissement
et des principes du droit international. Le paragraphe 1er de cet article illustre abondamment la nature du

9
exclue par rapport aux personnes privées. Sur ce, la position de l’école positiviste
dualiste apparait comme une réponse idoine. C’est ainsi que TRIEPEL levait le coin du
voile autour de quelques idées maitresses61. Une autre position proche est également
adoptée par VERDROSS62.

L’élargissement des compétences des personnes privées63 et la capacité à

compromettre des personnes morales ayant des rapports contractuels et conventionnels
avec des Etats africains reposant sur des conditions ou clauses insérées souvent dans un
contrat principal64 contenant une convention d’arbitrage65.

Par conséquent, c’est cette convention montra les limites de la justice étatique
quand il fut question de litiges relatifs aux investissements 66 et, imposa un mode de
règlement des conflits en conformité avec ses exigences : l’arbitrage67. Celui-ci devient
une nécessité incontournable68 quand des différends naissent entre deux personnes à
statut inégal69 : un Etat contractant et un ressortissant de l’autre Etat contractant au

tribunal chargé de trancher les différends sur la base du respect du principe d’autonomie de la volonté des
Etats. La jurisprudence provenant de l’article 42 atteste à suffisance l’état des lieux. Pour plus de détails,
Cf. au juriste germano-britannique Frédéric Alexandre MANN (1907-1991) dans un article publié en
1944 dans le British Yearbook of international low « The low State contract », BYBIL, 1944, p.11-33,
repris in Studies in International Law, Oxford Clarendon Press, 1973, p. 179.
61
« Le droit international public règle des rapports entre Etats et seulement entre Etats parfaitement égaux
(…) le particulier, du point de vue d’une communauté de droit liant les Etats que tels
62
Alfred VERDROSS, à son image, il faut évoquer l’interprétation de la pensée juridique et politique de
l’auteur de la politique effectuée ne manque pas de projeter des lumières sur la philosophie pratique. Il
(Verdross) a laissé son empreinte indélébile dans la revue internationale de droit comparé 1964/ 16/ pp.
273-274.
63
Avec cette évolution, nous avons assisté à l’éclosion d’une nouvelle forme de dénouement de crise par
le biais du règlement international de litige entre Etats et personnes privées. V. Charles LEBEN, Droit
international des investissements et de l’arbitrage transnational, op.cit., p. 67.
64
Il s’agit du contrat qualifié de type principal qui est toujours différent de la convention d’arbitrage qui
constitue un document juridique autonome et indépendant s’insérant en lui. Cf. Traité de l’OHADA du 16
mars 2018 : art.4 : « la convention d’arbitrage est indépendante du contrat principal ».
65
Cf. Éric LOQUIN, Fasc. 1024, Arbitrage, convention d’arbitrage- condition de fond. Litige arbitrable,
Dernière date de mise à jour 11 mai 2016, p.3 ; V. « art. 3-1 de l’Acte uniforme du 23 novembre 2017
relatif au droit de l’arbitrage entré en vigueur le 16 mars 2018 », in OHADA, Traité et actes uniformes
commentés et annotés, Juriscope 2018, p. 1379.
66
Il faut préciser que la justice n’est pas uniquement le monopole des Etats depuus la floraison de la
justice privée qui s’est dotée d’un cadre d’arbitrage pour mieux protéger les secteurs mouvant du
comlmerce et de l’investissement.
67
Cette forme de justice fait partie des modes alternatifs de règlements de litiges ou conflit par des
personnes privées, appelées arbitres. L’arbitrage n’est possible que s’il existe au préalable une convention
d’arbitrage, c’est-à-dire l’accord par lequel les parties acceptent de recourir à un tel mode pour la solution
de leur litige.
68
Eugène SCHAEFFER, Relations entre économie industrialisée et économie de transition ou
développement. Aspects institutionnels et juridiques, Bruylant-1995, p. 399.
69
Le contentieux des investissements met aux prises deux parties, que l’on peut considérer au départ
comme étant de force inégale. D’un coté, se trouve l’Etat de territorialité de l’investissement, véritable
ogre et que l’on peut considérér comme un Goliath devant David, l’autre partie, le « petit poucet » que
personnifie l’investisseur étranger. Voir Dieundonné Edouard ONGUENE ONANA, La qualification
d’investissement étranger. La contribution à la notion d’investissement et à la définition d’extranéité,

10
sujet d’un investissement70. Cette forme de justice n’épargne pas les litiges opposant les
Etats africains des IPE, d’où le sens de notre sujet libellé comme suit : « la protection
arbitrale des investissements en Afrique dans le règlement des différends opposant
Etats et investisseurs privés étrangers ».

I- Précisions terminologiques et Définition du sujet

Pour mieux appréhender le sujet à traiter, nous allons définir les concepts clés
qui en constituent la trame. Car avant tout travail prétendument sérieux, il est important
de clarifier les termes de ce dernier afin de cerner les contours. Comme l’a savamment
écrit Charles EISENMANN : « il faut nécessairement commencer par résoudre
clairement le problème de la fixation des concepts qui forment l’armature d’un thème,
sinon on discuterait dans l’obscurité en vain »71.

I-1- La notion de protection

Ce concept est un terme polysémique. D’après le Dictionnaire Larousse, la

notion de protection renvoie à l’action de prendre la défense de quelqu’un ou de
quelque chose ; il est ainsi garantie une certaine sécurité au sujet protégé »72. Gérard
CORNU73 définit , quant à lui, la protection comme « étant une précaution qui,
répondant au besoin de celui ou de celle qu’elle couvre, et répondant en général à un

Thèse souenue à L’Université Laval (Québec), 2011, p. 1.

70
Peter SCHAUFELBERGER, La protection juridique des investissements internationaux dans les pays
en développement. Etude de garantie contre les risques de l’investissement et en particulier de l’AMGI,
Thèse de doctorat de la Faculté de droit de l’Université de Lausanne (Suisse), publiée par la Société
suisse de droit international, volume/Band 83, en 1993, p. 90.
71
Charles EISENMANN, cité par Mékinda Benga, in « Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes
dans la conjoncture institutionnelle actuelle des Etats du Tiers-monde en mutation », n°58, 2004, p. 505.
72
V. Arnaud De NANTEUIL, « La notrion d’investissment protégé : l’exigence de conformité de
l’investissement au droit local », Colloque du 14 novembre 2013, (Dir.) Arnaud De NANTEUIL, L’accès
de l’investisseur à la justice arbitrale, éd. A. Pedone-2015, pp. 31-59, p. 31 ; V. aussi Walid Ben
HAMIDA, « La clause relative au respect des engagements dans les traités d’investissement », Ch.
LEBEN, Le contentieux arbitral transnational relatif à l’investissement. Nouveaux développements,
Anthémis, LGDJ, 2006, pp. 53-105, p. 56 ; Jean MATRINGE, « La notion d’investissement », pp. 135-
160, Charles LEBEN (Dir.), Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational,
op.cit., p. 140 à 149 ; V. aussi I. FALALLAH, « La notion d’investissement : vers une restriction à la
compétence du CIRDI ? », Global Reflexions on International Law, Commerce and Dispute Resolution.
Liber Amicorum in honour of Robert Briner, ICC, 2005, pp. 259, 268, 265, préc. p. 260.
73
Gérard CORNU, Professeur émérite de l’Université de Paris II, doyen honoraire de la Faculté de
Droit de Poitiers. Il a préfacé le Vocabulaire juridiquequi est une œuvre nouvelle par ses entrées dans la
1ère édition, en 1987(et comprenait 9 078 mots dont 4 076 constituent des entrées principales et 5 002
des entrées secondaires), sa méthode ses auteurs. C’est à Henri CAPITANT, sous la direction duquel fut
publié le Vocabulaire de 1936.

11
devoir pour celui qui l’assure, consiste à prémunir une personne un bien contre un
risque, à garantir sa sécurité et son intégrité74.

Dans l’Affaire SERAC et AUTRES c./ Nigeria 75, la Commission africaine des
droits de l’homme et des peuples donne une définition plus intéressante de la notion de
protection qui est d’apès l’Institution de Banjul, une obligation à la charge de l’Etat en
vertu de ses obligations en matière de droits de l’homme76.

La protection des investissements peut être définie comme étant l’ensemble des
principes et des règles, de droit international comme de droit interne 77, ou autres moyens
possibles non juridiques qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher ou de réprimer
toute atteinte publique à l’existence ou à la consistance de l’investissement
international78.

I-2 - La notion d’ « arbitrage79 »

La vie économique de notre temps est devenue inconcevable sans l’arbitrage 80.
L’arbitrage, « puiné (e) »81 de la justice étatique est un concept aussi riche que varié.
74
V. Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, Puf, 2014, p. 821 et 822.
75
Les Etats parties à la présente Charte africaine s’engagent à éliminer toutes les formes d’exploitation
économique étrangères, notamment celle qui est pratiquée par des monopoles internationaux, afin de
permettre à la population de chaque pays de bénéficier pleinement des avantages provenant de ses
ressources natioanles. Pour plus de détails, Cf. « 155/96-Social and Economic Rights Action Center
(SERAC) and Center for Economic and Social Righs ( CESR) v. Nigeria »; Voir aussi l’adresse suivante :
https://www.caselaw.ihrda.org, consulté le 4 mai 2023 à 15 : 20.
76
Il sy ajoute à cela si l’on se réfère à la Convention Européenne des droits de l’Homme. En effet, la
Convention dont le but est de protéger les droits et libertés de « toute personne » relevant de la juridiction
des Etats parties (article 1), couvre un champ très vaste qui concerne aussi bien les personnes physiques
ou les « groupes de particuliers » que les personnes morales, comme les entreprises ; Ainsi, l’article 1 du
Protocole n°1 sur la « Protection de la propriété » précise que « toute personne physique ou morale a droit
au respect de ses biens ». V. Emmanuel DECAUX et Michal KUCERA, « La jurisprudence de la Cour
européenne des Droits de l’Homme en matière de protection d’investissements », Charles LEBEN, Droit
international des investissements et de l’arbitrage transnational, op.cit, pp. 501-529, préc., p. 501.
77
Cette protection renferme tout les mécanismes qui renferme son caractère juridique. Cf. Cheikh Lo
FALL, La protection juridique des investissements directs étrangers dans les pays en développement :
l’exemple de l’Afrique de l’Ouest, thèse de doctorat en droi, Université de Bordeaux, 2018.
78
Carreau (D), Juillard (P), Droit international économique (4ème édition), Dalloz-Précis-10 février 2010,
ème
4 éd., p.483.
79
Qui dit « arbitrage » dit tension potentielle, conflit possible ou avéré ; Qui dit arbitrage dit équilibre et
qui dit « équilibre » dit forces antagonistes en action, pressions en sens contraire. V. François OST, A
quoi sert le droit ? Usages, Fonctions, Finalités, Bruylant-Paris, 2016, p. 383.
80
V. René DAVID, Le droit du commerce international. Réflexions d’un comparatiste sur le site droit
international privé, Paris, Economica, 1987, p. 110. Ces mots du Professeur René DAVID qui datent
pourtant un peu plus d’une vingtaine d’années reflètent parfaitement les réalités actuelles : l’arbitrage
devient le mode usuel et privilégié de règlement des différends dans la sphère du commerce international.
V. F. N. YOUGONE, Arbitrage commercial international et développement. Etude du cas des Etats de
l’OHADA et du Mercosur, L’Harmattan, 2016, p. 17.
81
Puiné, (adjectif et nom) se dit d’un frère, d’une sœur née après (par rapport à un frère ou une sœur)
C’est le frère puiné de la justice étatique. C’est-à-dire que cette dernière est le frère ainé de la justice
arbitrale ou encore mieux la justice arbitrale est le frère cadet de la justice étatique. V.
https://www.larousse.fr, consulté le 18 juin 2020 à 16 : 03 ; selon le dictionnaire juridique, « Puîné » vient

12
Envisager l’arbitrage entre un Etat situé en terres d’Afrique et un investisseur privé
étranger accueilli, exige de savoir et de pouvoir reconnaitre à quel type d’arbitrage se
fier82. L’arbitrage attendu du droit comme un vœu d’équilibre peut se comprendre
comme un mode alternatif de règlement de conflit ou différend ou encore litige
(MARC83, MARD84, ARD85, MARL86 ou MPRD87) par l’intermédiaire d’un tribunal
arbitral composé d’un ou de plusieurs arbitres. Il permet donc de régler un litige sans
passer par les tribunaux étatiques mais par une juridiction arbitrale, en confiant le
différend à un ou plusieurs particuliers (arbitre (s)) choisis par les parties. Dès lors, il
constitue un mode extra-judiciaire des conflits pour trancher des différends arbitrables88.

De façon générale, l’arbitrage dans le droit des investissements comprend deux

branches : l’une interne, l’autre internationale et/ou transnationale.

de la contraction de « puis né », il désigne le ou les enfants d’une même famille qui sont nés après l’aîné.
En droit, cela signifie : une personne qui est née immédiatement après l’un de ses frères ou l’une de ses
sœurs. V. https://fr.wiktionary.org, consulté le 18 juin 2020 à 16 : 09.
82
A cause de la diversité des arbitrages. A côté de l’arbitrage d’Etat impliquant des institutions publiques
et par publiques, à côté des arbitrages du type CIRDI, à côté aussi des grands arbitrages organisés au sein
de la CCI, se développent des arbitrages plus discrets, mais tout aussi efficaces, des arbitrages dits de
qualité, des arbitrages sur des opérations de négoce, (…) ainsi que des arbitrages maritimes. Cf. Philippe
DELEBECQUE, « L’arbitrage maritime international », pp. 167-174, in Le droit international
économique à l’aube du XXIème siècle. En hommage aux Professeurs Dominique CARREAU et Patrick
JUILLARD, Cahiers internationaux N°21, A. Pedone-Paris, 2009, p. 167 ; V. aussi Jambu-MERLIN,
« L’arbitrage maritime », Mélanges RODIERE, Paris, Dalloz, 1981, p. 401.
83
Modes alternatifs de règlement des conflits. Par exemple, L. CADIET, « Panorama des modes
alternatifs de règlement des conflits en droit français », Ritsumerkan Law Review, n°28, 2011, p. 147 et s.
84
Modes alternatifs de règlement des différends.
85
Alternative dispute resolution
86
Ces MARD ou MARC sont des contentieux non juridictionnels peuvent être pré juridictionnels en tant
qu’il constitue un préalable nécessaire à toute action portée devant la juridiction administrative. On
donnera l’exemple du droit fiscal où toute contestation contentieuse de l’impôt doit faire l’objet d’une
demande au préalable auprès de l’Administration fiscale, considérée, du reste, comme autorité
contentieuse (LPF, art. 190-1.). A titre illustratif, il s’agit de la voie non juridictionnelle de règlement des
conflits ou litiges ou encore différends. En ce sens, on citera : la conciliation (par exemple en matière
civile avec la décision du 20 mars 1978, mod.), la transaction (par exemple en matière pénale, avec Jean
François Dupré, Litec 1977) et la médiation (par exemple en matière administrative. A ce sujet, on citera
le Médiateur de la République, institué par la loi du 03 janvier 1973 mod.). Pour plus de détails, il faut se
référer à Olivier GOHIN, Institutions administratives, 3ème éd. Coll. Manuels, LGDJ 1998, p. 220-226.
87
Modes privés de règlement des différends.
88
Il y a dans certains Etats, des législations qui délimitent le domaine de l’inarbitrabilité de certaines
catégories de litiges qui relèvent du champ de compétence des juges étatiques ou des tribunaux des Etats.
Parmi ceux-ci, on peut citer la Tunisie à travers son CPC en son article 7 qui précise qu’ « on ne peut
compromettre dans les contestations touchant à l’ordre public ; dans les contestations relatives à la
nationalité ; dans les contestations relatives au statut du personnel ; à l’exception des contestations
d’ordre pécuniaire en découlant ; dans les matières où on ne peut transiger ; dans les contestations
concernant l’Etat, les établissements publics à caractère administratif et les collectivités locales à
l’exception des contestations découlant de rapports internationaux, d’ordre économique, commercial ou
financier, régis par le chapitre troisième du présent code ».

13
 Sur le plan interne, le Code des investissements89 et les Conventions
d’établissement constituent des textes juridiques qui prévoient des types d’arbitrage
parallèles : l’arbitrage ad hoc90 organisé par les Codes des investissements eux-mêmes,
ou par la convention d’établissement avec parfois la désignation d’une autorité de
nomination et l’application du règlement de Commission des Nations unies pour le
Droit Commercial International (CNUDCI)91. L’arbitrage ad hoc est un mode
d’arbitrage qui est organisé directement par les parties et qui se déroule en dehors de
toute institution ou d’organisation permanente d’arbitrage. Il relève d’une seule
initiative des parties et de leurs arbitres 92. La faveur de ce type d’arbitrage réside dans la
souplesse qu’il réserve aux parties en leur laissant la large et pleine liberté d’adopter des
règles spécifiques à leur litige93. En effet, cela est régi dans l’espace OHADA par des
règles de l’Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage94;

L’arbitrage institutionnel95 et/ou l’arbitrage transnational96, qui dépasse le cadre

national97, même étant le mode privilégié de règlement des différends, suscite une
certaine méfiance98 de la part des pays par simple référence au CIRDI et d’autres
mécanismes99 d’arbitrage de ce type. L’arbitrage institutionnel est celui administré par
une institution dont la principale fonction consiste à fournir des infrastructures et des
89
Loi n°2004-06 du 06 février 2004 portant code des investissements au Sénégal.
90
Dans ce type d’arbitrage, la juridiction arbitrale est formée ou créé de façon ponctuelle pour un
différend à régler et disparait juste après la sentence arbitrale.
91
CNUDCI de 1976.
92
Cf. Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition mise à jour, PUF, Paris, 2011, p. 78.
93
Voir https://www.diconaute.com/dictionnaire/droit/arbitrage.html, site internet consulté le 03 septembre
2019.
94
Cet AU est adopté en Guinée le 23 novembre 2017 abrogeant les dispositions de l’AU du 11 mars 1999
portant sur la même matière.
95
Selon le Professeur S. N. TALL, Cette forme d’arbitrage est prévue dans un texte existant avant la
survenance du différend, texte sur la base duquel est faite obligation de recourir à un tribunal arbitral
préconstitué, généralement un organe d’une O.I. Cf. Saïdou Nourou TALL, Droit du contentieux
international africain. Jurisprudences et théorie général des différends africains, L’Harmattan-Sénégal,
2018 p. 164.
96
Il s’agit d’un arbitrage de différend entre un Etat et un particulier (personne physique ou morale de
droit privé, par exemple un investisseur privé étranger) de nationalité étrangère. V. BEN HAMIDA
Walid, L’arbitrage transnational unilatéral-Réflexion sur une Procédure réservée à l’initiative d’une
personne privée contre une personne publique, thèse de doctorat en droit, Université de Paris II, 2003.
97
L’Américain Philip JESSUP proposa le premier le terme de transnational law-droit transnational pour
désigner les règles applicables concrètement à toute situation juridique qui dépasse les seules frontières
d’un Etat. L’Oxford dictionnary définit transnational comme ce qui traverse les frontières nationales,
operating across national boundaries. Le Robert comme ce qui dépasse le cadre national. Voir « Chapitre
introductif : définir le droit transnational », Gilles LHUILIER, Le droit transnational, Dalloz, 2016, pp.
3-33, spéc. p. 8.
98
Voir Mody Fall DIAGNE, Le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux
investissements (CIRDI) et la « Justice économique internationale ». Contribution à l’étude du mode de
règlement des litiges relatifs aux contrats d’Etat conclus par les Etats ouest africains. Thèse soutenue en
2024, Université Cheikh Anta DIOP de Dakar, p. 32.
99
Il y a ce qu’on appelle par exemple l’arbitrage CCJA, CCI, CPA, CCS, CNUDCI ou LCIA.

14
moyens à la réalisation de l’arbitrage. Ce sont les parties elles-mêmes qui choisissent de
confier l’organisation de l’arbitrage à une institution d’arbitrage 100. L’essence et
l’importance de ce type d’arbitrage réside dans l’efficacité de l’institution d’arbitrage
qui assurera souvent une procédure arbitrale sans blocage même lorsque celle-ci connaît
d’éventuels difficultés. En effet, sous l’égide de la CCJA, l’arbitrage réalisé est régi par
les dispositions des articles 21101 et suivants du Traité OHADA tel que révisé au Québec
en date du 17 octobre 2008 de même que le Règlement d’Arbitrage de la CCJA du 23
novembre 2017 abrogeant celui du 11 mars 1999.

Sur le plan international, c’est-à-dire entre deux Etats ou OI, entre un Etat et une
OI, en revanche, il faut noter que les Accords bilatéraux et les traités multilatéraux
relatifs aux investissements jouent un rôle important en matière d’arbitrage 102. Les
Accords bilatéraux sont désignés par la Banque Mondiale sous le terme Bilatéral
Investments Treaties (TIB). Cette Banque a signé un nombre considérable de TBI avec
des Etats africains non francophones 103. Ces Accords ne comportent qu’une référence
sommaire à l’arbitrage.

Il est difficile d’évoquer les précisions terminologiques sans évoquer quelques

textes de référence. Dès lors, on retiendra les traités multilatéraux qui sont : la
Convention Washington104 instituant le CIRDI, la Convention de Séoul105 créant
l’AMGI, la Convention de Lomé IV106 et/avec son cortège de réformes, la Convention

100
Cf. CCJA, 1ère Ch., Arr. n° 020/2008, Aff. SOW Yérim Abib c°) 1/ Ibrahim Souleymane AKA, 2°
KOFFI Sohouot Cédric.
101
« La sentence arbitrale est signée par le ou les arbitres. Toutefois, si une minorité d’entre eux refuse de
la signer, il doit en être fait mention et la sentence a le même effet que si elle avait été signé par tous les
arbitres ». Donc, tous les arbitres devraient signer la sentence arbitrale même si celle-ci n’a pas été rendue
à l’unanimité ; et, par conséquent, si néanmoins l’arbitre minoritaire ne signe pas la sentence n’en est pas
le moins valable : « elle a le même effet que si elle avait été signée par tous les arbitres ». V. Narcisse
AKA, Alain FENEON et Jean-Marie TCHAKOUA, Le nouveau droit de l’arbitrage et de la médiation
en Afrique (OHADA). Commentaires de l’Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage du Règlement
d’arbitrage de la CCJA et de l’Acte Uniforme relatif à la médiation, du 23 novembre 2017, LGDJ-
Lextenso 2018, p. 114
102
Roland AMOUSSOU-GUENOU, « Les investissements étrangers en Afrique et l’arbitrage
international », Revue Camerounaise de l’arbitrage, n°2, Juillet-août, 1998, pp. 7-10.
103
C’est-à-dire les Etats africains qui ne sont pas liés avec la France par un compte d’opération.
104
Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants
d’autres Etats, conclue à Washington le 18 mars 1965.
105
Convention portant création de l’Agence Multilatéral de Garantie des Investissements, conclu à Séoul
le 11 octobre 1985, Approuvée par l’Assemblée fédérale le 9 octobre 1987, entrée en vigueur le 12 avril
1988.
106
Convention de Lomé IV, entrée en vigueur le 1er mars 1990 pour une période de 10 ans. Le 15
décembre 1989, à Lomé, les pays d’Afrique, des Caraïbes et du Pacifique avaient signé avec la
Communauté Européenne la 4ème Convention ACP/CEE. C’était un système coopération mis en place
avec l’ensemble du Tiers Monde.

15
de New York107, la Convention des Nations unies sur la transparence et l’arbitrage entre
investisseurs et Etats fondés sur des Traités108.

L’arbitrage en droit des affaires internationales, malgré sa protection juridique

peu influente, dans le cadre d’un tel sujet mérite même d’être expliqué de façon
succincte pour se mettre à l’abri d’éventuelles incongruités juridiques. Les rapports de
droit concernés n’entrent pas dans la catégorie de ceux qui sont régis par le droit des
investissements. Ainsi, l’arbitrage est organisé et fonctionne selon les textes généraux à
caractère interne et international.

D’une manière générale, au niveau interne, on distingue trois catégories d’Etat:

ceux qui n’ont aucune législation sur l’arbitrage ; les Etats possédant une législation
unique en matière d’arbitrage interne et enfin, ceux qui ont promulgué une législation
relative à l’Arbitrage international.

Sur le plan international, l’arbitrage109 concerne les accords bilatéraux et les

Conventions multilatérales. Les accords bilatéraux sont essentiellement des Accords de
coopération judiciaire signés par la France avec ses anciennes colonies 110. Certains Etats
africains ont également signé des Conventions bilatérales entre eux. Ces Accords
possèdent le plus souvent, par simple renvoi à la Convention de New York111.

Dans les Conventions multilatérales, l’arbitrage est visé dans deux catégories de
Conventions : celles qui ont une vocation universelle 112 et celles qui ont une portée
régionale comme le traité OHADA113.

107
Convention de New York de 1958 sur la Conférence des Nations Unies sur l’arbitrage commercial
international, appelée aussi Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales
étrangères.
108
Cette convention est une Résolution adoptée par l’Assemblée générale le 10 décembre 2014 sur la base
du rapport de la Sixième Commission (A/69/496).
109
Un arbitrage est international « lorsqu’il ne relève pas, à tous les points, d’un seul Etat, par nature du
litige, la personne des parties ou des arbitres, le lieu ou la Procédure ». V. Pierre LALIVE, « Les
problèmes relatifs à l’arbitrage international commercial », Recueil des cours de l’Académie de droit
international de la Haye, Matinus Nijhoff, 1967, Tome 120, p. 569-714, Spéc., p. 580.
110
Les anciennes colonies de la France sont entre autres : le Sénégal, la Haute Volta : l’actuel Burkina
Faso, le Dahomey : actuel Bénin, le Niger, Lubangui Chari qui est devenu la République Centrafricaine
(RCA), le Tchad etc. Pour plus de détail, il faut se référer au Dictionnaire générale Larousse de 1998.
111
Signée à New-York le 10 juin 1958 puis entrée en vigueur le 7 juin 1959, a pour objectif de : donner
plein effet aux conventions d’arbitrage.
112
Il s’agit de la Convention de Washington du 18 mars 1965.
113
V. Article 34 de l’AUA ; Ce traité qui lie 17 Etats d’Afrique subsaharienne est considéré comme un
véritable bouleversement juridique en Afrique signé à Port Louis (Ile Maurice) et entré en vigueur en
1995. Son objet entre autre, c’est l’instauration d’un climat de confiance auprès des investisseurs africains
et étrangers par la mise en place d’une législation initiée et l’élaboration d’une jurisprudence unique sous
le contrôle de la CCJA dont le siège se trouve à Abidjan (Côte d’Ivoire). Cf. R. AMOUSSOU-GUENOU,
op.cit., p.4.

16
 En droit international public, l’arbitrage a pour objet le règlement des litiges
entre Etats, par des juges de leur choix et sur la base du respect du droit. Autrement dit,
il désigne une justice privée et payante, chargée de trancher les litiges commerciaux
opposant les Etats parties dans le respect du droit 114. C’est un mécanisme consensuel de
règlement des différends, dont sa procédure est privée et sa détermination est
exécutoire.

Au-delà de tout ce qui précède, nous concevons la notion d’arbitrage comme un

procédé privé, de règlement de certaines catégories de contestations par un ou des
arbitres ou un tribunal arbitral auquel les parties confient la mission de les juger en vertu
d’une « convention d’arbitrage115 ». Mais, il est nécessaire de signifier et magnifier que
ce procédé est de nature extra-judiciaire mais à caractère juridictionnel 116 d’où sa
différence par rapport aux autres modes de règlement non juridictionnels comme la

114
Article 37 de la Convention de la Haye du 18 octobre 1907 pour le règlement pacifique des conflits
internationaux dans le titre IV, chapitre 1 : « L’arbitrage a pour objet le règlement de litiges entre Etats
par des juges de leur choix sur la base du respect du droit ».
115
On entend par convention d’arbitrage, l’instrument ou le document qui donne compétence au tribunal
arbitral chargé de trancher les différends ou rendre justice par une sentence arbitrale. La convention
d’arbitrage peut prendre la forme d’une clause compromissoire ou d’un compromis. Dans ce cas, c’est-
à-dire qu’en cas par exemple d’une clause compromissoire, le juge doit décliner sa compétence, se
dessaisir et renvoyer les parties à l’arbitrage. Si le juge statue sur l’existence et l’applicabilité de la
convention d’arbitrage, il aura violé le principe selon lequel il revient à l’arbitre de statuer prioritairement
sur sa propre compétence et par suite sur l’existence, la validité et l’étendue de la convention d’arbitrage .
Par conséquent, le juge respecte le droit s’il renvoie les parties à aller saisir la juridiction arbitrale qui est
compétente. Pour plus de détails, il faut se référer à la décision suivante : Cour de cassation, Première
chambre civile- 27 avril 2004, Société Bureau Veritas c/ Société Silja Oyj ABP, in Journal du droit
international Clunet, paraissant tous les trois mois, Avril-mai-juin, n° 2, 2005, LexisNexis, Jurisclasseur,
132ème année, p. 349 et s.
116
L’arbitrage est un mode juridictionnel car la décision de l’arbitre est obligatoire comme la décision
judiciaire, ce qui distingue l’arbitrage des autres modes non juridictionnels. Cf. Saidou Nourou TALL,
Droit du contentieux international africain, op cit, p. 162.

17
conciliation117, la transaction118, la négociation119 et enfin la médiation120 qui signifie
partager en deux, être au milieu, s’interposer 121, puis se distingue de ses notions
voisines122. Cette définition mérite d’être retenue parce qu’il existe des litiges ou types
de contestations qui ne sont pas arbitrables, donc qui sont exclus du domaine arbitral, et
par conséquent, qui marquent la compétence exclusivement réservée à la juridiction
étatique pour les litiges qui sont étrangers aux juridictions arbitrales comme ceux
relevant des sujets d’ordre public123 qui s’imposent soit au juge administratif ou
judiciaire.
117
La conciliation vient du mot latin « conciliare » qui signifie « le fait de se réunir ou d’assembler ».
Elle est « la recherche d’un règlement amiable d’un différend, conduite soit par un juge, soit par un
conciliateur de justice, soit par un particulier ». (Cf. Rémy CABRILLAC, Dictionnaire du vocabulaire
juridique, 2012, Lexis Nexis, 2011, p. 133). Mais avant tout, précisons que, concilier, c’est rapprocher
des personnes opposées par leurs idées, leurs opinions ou par leurs intérêts. La conciliation en effet
recouvre deux réalité : d’une part, elle est l’accord par lequel deux personnes en litige mettent fin à
celui-ci ; la solution du différend résultant non d’une décision de justice mais de l’accord des parties
elles-mêmes. D’autre part, elle désigne la phase de la Procédure au cours de laquelle, les parties tentent
de parvenir à cet accord. (Cf. G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition mise à jour, PUF, Paris,
2011, p. 585.). La conciliation peut être judiciaire ou extra-judiciaire.
S’agissant de la conciliation judiciaire, le conciliateur de justice « n’est ni un juge, ni un arbitre, ni un
expert, ni un conseiller, il est un catalyseur qui va permettre à deux permettre à deux personnes
impliquées dans des conflits de la vie quotidienne, de trouver une solution amiable qui les satisfera ».
(Voir Bernard DENTAUD, « Qu’est-ce qu’un conciliateur de justice ? », in Pierre CHEVALLIER, Yvon
DESDEVISES, Philip MILBURN, Les modes alternatifs de règlement des litiges : les voies nouvelles
d’une autre justice, Documentation française, 2003, p. 235.)
S’agissant de la conciliation qui nous intéresse le plus à savoir celle d’extra-judiciaire ou
conventionnelle, c’est la conciliation choisie d’un commun accord par les parties. Ces dernières, par une
clause insérée dans le contrat s’engagent à négocier un règlement amiable avant de saisir le juge. La
conciliation permet de trouver une solution au conflit locatif. Mais les parties ne sont pas tenues de
conclure un accord. Lorsque la Procédure de conciliation échoue, elles peuvent recourir au juge étatique
pour qu’il tranche leur différend qui les oppose. Voir Isabelle DEKADJEVI, « L’obligation de bon père
de famille à l’aune de la loi n°2018 portant régime juridique du bail à usage d’habitation domestique en
République du Bénin, pp. 165-185, in Droit et investissement, Tome 1. Mélanges en l’honneur du
Professeur Cossi Dorothé SOSSA, Droit substantiel, Les Editions du CREDIJ, 2021, p. 178.
118
La transaction fait partie l’objet d’une juridique qui résulte partiellement du Code Civil, partiellement
de la jurisprudence. L’article 2044 du Code Civil dispose que « la transaction est un contrat par lequel les
parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ». La jurisprudence a
ajouté que la transaction doit comporter des concessions réciproques, ce qui permet de la distinguer d’un
protocole de conciliation. (V. Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, LGDJ, 1987, p. 185). C’est un
contrat synallagmatique qui doit être relatif à un litige juridique (Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les
contrats spéciaux : Défrénois 2003, p. 664 s.), qu’elle que soit leur importance (Cas. Soc., 17 mars 1982 :
Bull. civ. 1982, V. n° 180). Lorsque le litige a déjà suscité l’exercice d’une action en justice, la
transaction judiciaire met fin au procès. Mais, la transaction peut être conclue en dehors de tout procès.
On parle de transaction extra judiciaire. (Cf. Sabine BOUSSARD, Conciliation, transaction et arbitrage,
Fasc. 1005, Mis à jour 15 octobre 2008, p. 12 ; Voir P. DELVOLVE, « Rapport général », Les solutions
alternatives aux litiges entre autorités administratives et les personnes privées, Conférences
multilatérales de Lisbonne, 31 mai-2 juin 1999 : Edition du Conseil de l’Europe, 2000, p. 13).
Comme dans le cas de l’arbitrage, le Code Civil impose d’admettre une notion unique de transaction
puisque son article 2045 règlemente les transactions des Communes et établissements publics (il est
cependant abrogé en ce qui concerne les Communes). Mais il n’impose pas le critère des concessions
réciproques ; il serait concevable que le juge administratif s’en écarte, par exemple en admettant que la
transaction comporte seulement une renonciation à tous droits, actions et prétentions (Cf. article 2048 du
Code Civil) sans que la réciprocité s’impose. Tel ne semble pourtant pas être le sens de la jurisprudence :
un arrêt du Conseil d’Etat du 28 janvier 1994, Société R. Camus et Cie (Cf. Petite Affiches 30 novembre
1994, n° 143, p. 27 ; V. Laurent RICHER (Professeur à l’Université Paris I (Panthéon-Sorbonne, Avocat

18
 I-3- Le concept investissement :

Ce sujet ne peut être étudié sans pour autant identifier ce qui constitue un
investissement124. De prime abord, il faut comprendre que l’investissement est un des
mots à la signification complexe et imprécise. Le nombre de définition que lui attribuent
les économistes, les financiers ou les ingénieurs varie considérablement. Dire que la
notion change de sens selon les époques et selon les auteurs, ainsi que la jurisprudence,

au barreau de Paris), « Les modes alternatifs de règlement des litiges et le droit administratif », in AJDA
1997, p. 3 ; Thomas CLAY, « Justice-L ’arbitrage, les modes alternatifs de règlement des différends et la
transaction dans la loi « Justice du XXIème siècle » loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 », in Semaine
juridique, Edition Générale n° 48, 28 novembre 2016, doctr. 1295.
119
La négociation a lieu pour aider à résoudre les malentendus et les désaccords qui font partie de toute
relation. Elle peut etre formelle ou informelle, et si elle implique un différend contractuel, elle peut ou
non aboutir à une modification du contrat. La négociation est un mode de solution normal des différends
internationaux consistant en des pourparlers en vue de parvenir à une entente directe entre les parties en
litige ou en vue de déterminer la Procédure que les parties suivront d’un commun accord pour résoudre le
litige qui les oppose. Cf. Jean SALMON, Dictionnaire de droit international public, Bruylant-Bruxelles,
2001, p. 734.
120
Etymologiquement, la médiation a une origine latine. Elle vient de « mediare » qui veut dire
« partager en deux, être au milieu, s’interposer » V. P. T. FALL, « La promotion des MARD ou une
meilleure protection de l’investissement dans l’espace OHADA », pp. 343-375, in Annales Africaine
2021, CREDILA, p. 346). Elle est le « fait de servir d’intermédiaire entre deux ou plusieurs choses »
(Voir Le Trésor de la langue française informatisé, « Analyse et traitement informatique de la langue
française », s.v. « médiation »), l’entremise-mediare : être au milieu en étant en effet la clé de voute. De
ce fait, le médiateur occupe donc la position centrale, entre deux personnes « ayant des différends pour
tenter de les faire parvenir à un accord ou à un accommodement ». La médiation étant maintenant admise
en en droit OHADA. Le législateur OHADA a opté pour une définition large de la médiation en
considérant celle-ci comme « tout processus quelle que soit son appellation, dans lequel les parties
demandent à un tiers de les aider à parvenir à un règlement amiable d’un litige, d’un rapport conflictuel
ou d’un désaccord découlant d’un rapport juridique, contractuel ou autre ou lié à un tel rapport,
impliquant des personnes physiques ou morales y compris des entités publiques ou des Etats » (Voir
AUM, article 1er a. et article 1er b.). La médiation, selon la doctrine partage cet avis suivant : « La
médiation consiste à offrir un processus de négociation spécifique, qui fait appel aux services d’un tiers
impartial qui ne détient ni pouvoir coercitif ni pouvoir décisionnel, pour aider des parties en conflit à
trouver des solutions à leur litige ». (Voir M.-C. BELLEAU, « Les modes de prévention et de règlement
des différends pour les PME », dans C. BOUCHARD (Dir.), Droit des PME, Cowansville, Editions Yvon
Blais, 2011, p.543 ; J.-CI. CHEVALLIER, Procédure civile, fasc. 105). La médiation est une sorte de
négociation entre les parties au différend utilisant l’assistance d’un tiers lorsque celui-ci n’a pas le
pouvoir de trancher le différend. L’arbitrage, comme la médiation, utilise l’aide d’un tiers mais
contrairement à la médiation, le tiers détient (ou a) l’autorité pour trancher le litige (mais n’a pas le
pouvoir d’exécuter la décision).
121
Pape Talla FALL, « La promotion des MARD ou une meilleure protection de l’investissement dans
l’espace OHADA », pp. 343-375, in Annale africaines 2021, CREDILA, p. 346.
122
La médiation se distingue de l’arbitrage en ce que l’arbitrage est un système de résolution des litiges
au terme duquel le ou les tiers neutres choisis par les parties, c’est-à-dire le ou les arbitres, tranchent le
litige comme le fait le juge. Une des particularités de l’arbitrage qui permet de classer cette Procédure
dans les modes alternatifs par rapport au système judiciaire classique est que les arbitres qui font office de
juge sont choisis et rémunérés pars les parties. Dans la médiation, par opposition à l’arbitrage, les
médiateurs ne tranchent jamais le litige, ils ne rendent jamais un jugement ou une sentence comme le font
respectivement les juges ou les arbitres. Ce sont les parties qui trouvent elles-mêmes leurs solutions. La
médiation se distingue aussi de la conciliation, dans la mesure où le médiateur, contrairement au
conciliateur ne donne même pas un avis aux parties sur la solution du litige. Selon Madame Michèle-
Laure RASSAT, la conciliation est un accord direct des parties pour mettre fin à leur litige. Elle peut être

19
est une certitude. Dire qu’elle est plus ancrée dans certains systèmes juridiques que dans
d’autres l’est tout autant.

Il sied de préciser que ce concept est défini dans la règlementation juridique

interne des Etats mais reste non défini au niveau international. Il est, de facto connu
dans le langage économique enrobé par le langage juridique avec des règles de forme,
de procédure et de nature du contentieux. Au Sénégal, ce concept est entendu comme : «
capitaux employés par toute personne, physique ou morale, pour l’acquisition de biens
mobiliers, matériels et immatériels et pour assuer le financement des frais de premier
établissement ainsi que les besoins en fonds de roulement, indispensables à la création
ou l’extension d’entreprises125 ».

L’investissement signifie un apport, et sa durée dans le temps représente une

opération opposée à l’acte de consommation. L’intégration de cette notion dans la
règlementation juridique interne permet aux opérateurs économiques de déterminer le
champ d’application du droit, avec des précisions sur les conditions d’accueil de
l’investissement et de son régime juridique.

Globalement, les traités considérés définissent l’investissement de manière globale à

couvrir potentiellement tous les types de biens 126. Ces biens. En général les parties à un
réalisée par les deux parties à un litige se réunissant entre elles sans la présence d’une tierce personne. Le
plus souvent, la conciliation se pratique avec l’aide d’un tiers nommé conciliateur dont le seul rôle est de
les faire se rencontrer. On dit du médiateur, contrairement au conciliateur, qu’il est un facilitateur, il aide
les parties à trouver elles-mêmes une solution. La médiation se distingue enfin de la négociation, dans
la mesure où il n’y a de médiation qu’en présence d’un tiers neutre le médiateur ; tandis qu’en
négociation les parties discutent directement entre elles, éventuellement avec leurs conseils ou d’autres
tiers qui ne sont toutefois jamais neutres mais partisans de part ou d’autre. C’est la présence de ce tiers
neutre, le médiateur, sa position unique, sa mission de compréhension et de rapprochement des parties,
dans laquelle il défend l’accord et non l’une ou l’autre des parties, qui précisément permet aux parties
d’aboutir en médiation quand la négociation a échoué. Cf. C. GINESTET, « Médiation et notions
voisines », Lexbase édition Ohada, avril 2018 ; Pour les divergences portant sur la portée de chacune des
notions. Voir d’un côté, L. CADIET et T. CLAY, Les modes alternatifs de règlement des conflits, Paris,
France, Dalloz, 2016, p. 30 ; M. DOUCHI-OUDOT et J. JOLY-HURARD, « Médiation et conciliation »,
D. R. pr. civ., 2013, p. 12.
123
Ordre public et accès des personnes morales de droit public à l’arbitrage. De ce fait, il faut noter la
question relative à l’ordre public classique : l’archaïsme d’une interdiction ; et l’ordre public
contemporain : fondement de la levée de l’interdiction. Pour détails, V. Abdoulaye SAKHO et Ndiaw
DIOUF, « Etude sur l’ordre public et l’arbitrage : Aspect de Droit économique et de Procédure civile »,
EDJA, n°2, juin 1987, pp. 1-8.
124
C’est une nécessité d’identifier ce qui constitue un investissement parmi l’ensemble des opérations
économiques et financières et à déterminer les conditions auxquelles il doit répondre pour être considéré
comme étranger. Cf. Dieudonné Edouard ONGUENE ONANA, La qualification d’investissement
étranger. La contribution à la notion d’investissement et à la définition de l’extranéité, Thèse de doctorat
d’Etat soutenue à la Faculté de droit de l’Université Laval, Québec, 2011.
125
Article 1er de la loi n°2012-32 du 31 décembre 2012 modifiant la loi n°2004-06 du 6 février 2004
portant Code des investissements.
126
Ces biens peuvent être des actifs mobiliers ou immobiliers, des actions dans une société industrielle ou
commerciale, des droits contractuels, la propriété intellectuelle et les concessions des affaires. Mais, il

20
accord d’investissement réagissent de manière individuelle. L’objet des accords
devient la protection des investissements127.

Les définitions de cette notion sont, en principe, relativement larges 128 bien
qu’absentes dans la Convention CIRDI. Elles couvrent d’une part les capitaux qui ont
traversé les frontières129. D’autre part, elles couvrent d’autres types d’actifs 130 d’une
entreprise ou d’un investisseur131.

Après avoir admis certaines extensions de la définition traditionnelle de

l’investissement à propos d’un contrat de prêt ou d’un contrat de construction, la
jurisprudence a semblé s’orienter vers une définition relativement stricte de la notion
d’investissement fléchie ou étendue132. Elle a retenue, en effet pour critère de
l’investissement l’existence d’un apport, une certaine durée d’exécution, une
participation aux risques de l’opération, et avec une moindre certitude, une contribution
au développement de l’Etat d’accueil133.

L’existence d’un investissement direct étranger au regard du corpus juridique

repose sur la combinaison des indices suivants : 1°) Il est nécessaire qu’il y ait un
apport ; 2°) Cet apport doit être un apport en capital ; 3°) Cet apport doit permettre
d’établir des liens durables, encore que ces liens ne soient pas nécessairement des liens
juridiques ; 4°) Ces liens durables doivent s’établir entre l’investisseur et une
entreprise, c’est-à-dire une entité exerçant une activité économique ; 5°) L’investisseur

faut retenir que chaque type d’investissement a des effets économiques dfférents pour les pays d’origine
et hôtes des investisseurs.
127
Patrick JULLARD l’a affirmé dans une de ses interventions lors d’une table ronde que : ce type de
traité ou d’accord a pour but exclusif de promouvoir et protéger un investissement. Dans le contenu d’un
TBI, la majorité voire l’essentiel des obligations sont mises à la charge de l’Etat d’accueil, produisant
ainsi ce qui peut s’apparenter à un système inégalitaire. Cf. P. JUILLARD, « intervention dans la table
ronde », Le contentieux arbitral transnational relatif à l’investissement Nouveaux développements,
LGDJ, 2006, p. 191.
128
Cf. Dorothé C. SOSSA, Le régime juridique international des investissements privés étrangers dans
les pays en développement. Evaluation critique des doctrines courantes et problèmes de l’élargissement
des recours arbitraux internationaux, Thèse soutenue le 20 juin 1994 à l’Université d’Ottawa, p. 13 à 28.
129
Ces capitaux ont pour objet de constituer une société nouvelle ou pour acquérir ou contrôler une
société déjà existante.
130
Il s’agit de la propriété sous diverses formes, les emprunts et les transactions de portefeuille, ainsi que
d’autres droits contractuels comme ceux créés par action administrative du pays d’accueil.
131
Cf. Works Bank-Convention Establishing, the MIGA, Washington, 1985.
132
La définition de la notion d’investissement retenue par le CIRDI est extensive, cette instance a eu à
trancher 246 ou 600 affaires en tout sans compter les affaires pendantes. Environ une bonne centaine de
ces affaires implique un Etat OHADA et du Mercosur. V. La sentence rendue le 4 octobre 2006 sur
l’Affaire World Duty (société britannique) Free Company Ttd c./ Rép. du Kenya qui reste emblématique à
la lumière de la définition dégagée.
133
Voir J.-M. JAQUET ; P. DELEBECQUE ; S. CORNELOUP, Droit du commerce international, 2ème
édition, Dalloz 2010, p. 586.

21
doit, grâce à ces liens durables, être en position d’exercer une réelle influence sur la
gestion de l’entreprise qu’il a investie. C’est ce dernier indice qui fournit le critère de la
distinction entre investissement direct et investissement autre que direct134.

L’article 1 de l’Accord du 3 mars 1992 entre l’Union économique-

luxembourgeoise et la République de Mongolie concernant l’encouragement et la
protection internationale des investissements a aussi défini le terme investissement 135.
Afin d’établir l’existence d’investissement, les tribunaux CIRDI ont également fait
appel au test de « Salini », selon lequel tout investissement doit répondre à quatre
critères : a°) l’investissement doit s’étendre sur une « certaine durée » ; b°) il doit
comporter un « facteur de risque » ; c°) il doit représenter un apport substantiel ; d°) il
doit contribuer de manière significative au « développement économique de l’Etat
d’accueil »136 qui reste un critère ambigu137 et flou138 où le tribunal arbitral rejette ce
fondement parfois139. Mais, il faut retenir pour la première fois, dans l’affaire Fedax140
que des arbitres ont tenté dans l’histoire du CIRDI, une définition globale de la notion
d’« investissement » basée sur des critères et de limiter la portée de la définition141.

I-4- « Différend » :

Cette notion semble être synonyme à d’autres comme celles de : conflit, litige,
contentieux, qui sont généralement employées l’un pour l’autre et dont la terminologie
ne varie pas seulement d’un auteur à l’autre, mais d’un texte à l’autre, et parfois à
l’intérieur de la même disposition. Mais à bien y regarder, ces concepts ne sont pas
parfaitement synonymes. On peut en effet considérer que la notion de conflit est un
134
D. Carreau ; P. Juillard, Droit international économique, 4ème éd., Dalloz, 2010, op.cit., pp. 417, 418 et
s ; V. aussi le Règlement n°9/2010/CM UEMOA relatif aux relations extérieurs des Etats membres de
l’UEMOA.
135
V. F. DUBUISSON, « Les accords internationaux relatifs à la protection des investissements et le droit
d’auteur », dans la Revue belge de droit international, 1998, Bruylant, Bruxelles, pp. 454, 455 et 459.
136
L’expression « test de Salini » fut utilisée pour la première fois dans l’affaire Salini Costruttori SPA et
Italstrade SPA c/ Royaume du Maroc (CIRDI n°ARB. /00/04) a été reprise dans plusieurs affaires
notamment Jean de Nul NV. Dredging International NV c/ Egypte (CIRDI n°ARB. /04/13) ; et
Consortium Groupement L.E.S.I.-DEPENDENTA (Italie) c/Algérie (CIRDI n°ARB. /0318).
137
Affaire Patrick Mitchell c/ Congo le 1er novembre 2006.
138
Affaire LESI rendue en 2004.
139
Dans le cas Klockner c./ Cameroun du 21 octobre 1983 où l’Etat camerounais invoquait des principes
issus du droit du développement, le tribunal arbitral a rejeté fondement juridique en ces termes : « Nous
n’avons pas établi qu’il y a un droit qui s’applique à de tels contrats. Nous n’avons pas l’intension
d’appliquer des principes juridiques nouveaux ou exceptionnels à des opérateurs clés en mains
uniquement parce qu’ils concernent des projets qui affectent le développement économique et social d’un
pays déterminé ».
140
Affaire Fedax NV c/Venezuela, CIRDI n°ARB/96/3, décision sur la compétence du 11 juillet 1997.
141
Pour les arbitres du CIRDI dans l’Affaire Fedax, « un investissement se caractérise par une certaine
durée, une régularité en matière de profit et revenus, une certaine prise de risque, un engagement
substantiel et un intérêt certain pour le développement de l’Etat d’accueil ».

22
concept qui ne fait pas nécessairement intervenir une règle de droit ou une question
juridique ; elle est générale et donc a vocation à englober la notion de litige qui est une
espèce de conflit en ce sens que le conflit juridiquement relevant, c’est-à-dire un conflit
sur ce que requièrent, autorisent ou interdisent les règles pertinentes. Le litige est un
différend qui repose sur un point de droit, qui fait intervenir la règle de droit. C’est à ce
titre qu’on parle de litige pour désigner les causes qui sont soumises au juge 142. Quant au
terme différend, il est une variété de litige, car il suppose un désaccord entre deux
personnes, ce qui n’est pas nécessairement le cas du litige. S’agissant du vocable
contentieux143, synonyme de procès144, et, il a été même théorisé par Doyen
CARBONNIER145 ; il est moins proche du concept différend, mais doit être rapproché
aux notions de litige et de juridiction. Le contentieux146 reçoit, en droit, deux sens liés
mais distincts147. Il signifie la prétention en demande, la contestation 148 entre prétention
opposées ou encore, de façon générique, le litige, tous ces termes étant en définitive
synonymes. Mais, ce point de vue est davantage sociologique que juridique. En droit,
« le contentieux s’attache, en effet, au traitement du litige auquel il importe, pour le

142
Selon le Professeur Dieunedort NZOUABETH, « L’adoption de la conception de la notion de litige
nous conduirait à intégrer certains mécanismes de règlement des contestations qui ne rentrent pas dans
notre vision du thème, nous ferons notre conception judiciaire du litige : celui-ci n’existe que lorsque le
juge est saisi de la demande de l’une des parties à qui oppose une résistance ». La notion de litige
comporte donc en elle-même une dimension juridique faisant relever la situation d’une solution résultant
de l’application des règles de droit. V. D. NZOUABETH, Les litiges entre associés, Thèse soutenue le 25
mars 2005 à l’UCAD de Dakar, p. 15 ; V. aussi Y. DESDEVISES, « Modes alternatifs de règlement des
litiges : situation litigieuse et modes alternatifs de justice », Revue n°4, 1996, p. 339.
143
Le contentieux : c’est le procès ordinaire dont les termes sont acceptés par deux parties même si l’une
ne va pas être contente d’avoir perdu son litige, elle en accepte au moins les concepts des valeurs sous-
jacentes au code qui a permis de trancher : c’est le litige ordinaire.
144
Dans l’esprit du droit public le contentieux, est synonyme de procès. Il suppose une constatation qui,
faute de règlement amiable, va être (ou est déjà) soumise à un tribunal. C’est la phase ultime et souvent
désagréable d’une opération qui a « mal tourné ». V. Jean DEVEZE, Contentieux et expertise, Litec,
1993, p. 1.
145
Le contentieux, selon l’expression de Jean CARBONNIER, n’est que la partie pathologique du droit.
Il n’en reste pas moins le secteur le plus caractéristique et souvent le plus délicat. Son traitement revêt
une importance considérable et le juriste généraliste ne peut en ignorer les bases. V. Jean DEVEZE,
Contentieux et expertise, préc., p.1.
146
Au point de départ du contentieux, il y a le litige. Celui-ci naît de ce qu’une personne, émettant une
prétention, se trouve à l’attitude d’une autre qu’elle prétend qualifiée pour la satisfaire. Le dénouement du
contentieux suppose souvent un jugement, c’est-à-dire l’acte juridictionnel par lequel un juge tranche le
litige en fonction d’une règle de droit.
147
Concernant le 1er sens : Il peut être synonyme de litige en ce sens, on dit parfois que deux personnes
ont un contentieux. Pour le second sens, il peut également désigner un mode dev règlement du litige. On
suppose ainsi règlment contentieux et règlement amiable. C’est cette acception que le treme sera ici
utilisé le plus souvent pour définir et préciser ses similitudes avec le concept « différend ».
148
Au passage, on aura réfléchi au désaccord raisonnable et à la démocratie de contestation. V. François
OST, A quoi sert le droit ? Usages, Fonctions, Finalités, Bruylant-Paris, juin 2016, p. 485.

23
rétablissement de la paix sociale, de trouver une solution définitive, c’est-à-dire
accepté par les parties en cause pour correspondre à la vérité légale149 ».

Par différend, on entend tout conflit, divergence d’opinions ou de prétentions,

ou encore un désaccord sur un point de droit ou de fait, une contradiction, une
opposition de thèses juridiques ou d’intérêts entre investisseurs-Etats hôtes de
l’investissement150 », autrement dit « différends transnationaux »151. Dans l’arrêt
Mavrommatis, la CPJI a considéré le terme différend comme « un désaccord sur un
point de droit ou de fait, une opposition de thèses juridiques ou d’intérêts entre deux
personnes152 ». Ce concept couvre deux sens : le différend juridique et le différend
politique.

Le différend153 juridique est celui dans lequel les partis sont en conflit des
prétentions d’ordre juridique154. Selon l’expression du Doyen Jean CARBONNIER le
différend ne se développe pas dans le non droit, mais dans le droit 155. Est donc
juridique, le différend qui naît de l’application du droit pour être résolu par
l’application du droit. Alors que dans le différend politique, le désaccord porte non
pas sur l’application des règles du droit international mais plutôt sur l’insuffisance

149
V. Olivier GOHIN, Contentieux administratif, 2ème édition, Litec, 1999, op.cit., p. 2, 3.
150
Citée par le Professeur S. N. TALL, « L’arbitrage des différends avec les investisseurs privés
étrangers : les Etats d’Afrique subsaharienne devant le tribunal CIRDI », pp. 53-83, Rev. EDJA n°56,
Trimestriel janvier-février-mars, p. 54.
151
Jean TOUSCOZ, Droit international, Thémis Droit public, PUF, 1ère édition, avril 1993, p.353.
152
Arrêt du 30 août 1924 sur les exceptions préliminaires, CPJI, série A, n°2, p.11.
153
Schématiquement, le différend se décompose en deux prétentions opposées : un sujet de droit prétend
une chose que lui conteste un autre sujet de droit. Mais, ce différend ne constitue un litige, une condition
du procès, que s’il est d’ordre juridique. Ce n’est ni une dispute de théologiens, ni une querelle
d’amoureux. Cf. Loïc CADIET, Emmanuel JEULAND, Droit judiciaire privé, 11ème édition, LexisNexis
SA 2020, p. 4.
154
Alioune SALL, « Le juge international et la politique : réflexion sur l’indice du facteur politique dans
la juridiction de la Cour de justice de la Haye », in Afrilex, Revue d’étude et de recherche sur le droit et
l’Administration dans les pays d’Afrique, janvier 2012, pp. 9 et 10.
155
V. Jean CARBONNIER, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, Paris, 1969,
p. 7, V. aussi Loïc CADIET, Emmanuel JEULAND, Droit judiciaire privé, op.cit., p. 4.

24
alléguée ou contestée de l’ordre juridique existant156. Les différends d’ordre juridiques
et politiques doivent porter sur des TBI157 ou sur des éléments internationaux158.

I-5- les notions Etats et investisseurs privés étrangers dans leurs relations

A propos du concept Etat : ni le Pacte de la SDN, ni la Charte des NU ne

renseignent expressément sur ce qu’il faut entendre par Etat. En revanche, la 7ème
Conférence de Montevideo sur les droits et devoirs des Etats du 26 décembre 1933,
énumère les éléments constitutifs de l’Etat. En effet, d’après son article 1 er : « l’Etat
comme personne de droit international doit réunir les conditions suivantes : 1°)
population permanente ; 2°) territoire déterminé; 3°) gouvernement ; 4°) capacité
d’entrée en relation avec les autres Etats ». A cela, il faut retenir que l’existence d’Etat
renvoie à trois composantes159 de l’entité juridique et politique, dont les deux faces sont
tournées vers son gouvernement intérieur et la seconde vers les autres Etats, ses pareils.
Ainsi se fonde le principe que c’est grâce à l’Etat que peut être pris en considération au
niveau international par son irréductible souveraineté160 instrumentalisée161 qui le
caractérise162.
156
Commentaire de la Charte des Nations Unies, éd. Française, Histoire et société d’aujourd’hui,
braconnière, Neuchatel, 1946, p. 234.
157
A titre d’exemple, nous pouvons invoquer l’article 8 de la Convention entre l’Union économique
luxembourgeoise et la République du Burundi concernant l’encouragement de la protection réciproque.
Le cas du TBI entre la Belgique et le Bunrundi, qui définit précisément le terme « différend relatif à un
investissement » comme « a/ l’interprêtation ou l’application d’un accord particulier d’investissement
entre une Partie contractante et un investisseur de l’autre Partie contractante ; b/ l’interprêtation ou
l’application de toute autorisation d’investissement accordée par les autorités de l’Etat hôte régissant les
investissements étrangers ; c/ l’allégation de tout droit conféré ou établi par la présente convention en
matière d’investissement ».
158
Voir Arrêt SUD Ouest africain, exceptions préliminaires, CIJ Rec., 1962, p. 328 ; Dictionnaire
juridique de la Cour Internationale de Justice, 2ème édition, Ed. Bruylant, Bruxelles 2000.
159
Un territoire et ses ressources, une population et son nombre, une autorité et sa volonté : voilà
mentionnées trois composantes de l’entité juridique et politique que nous nommons aujourd’hui l’Etat.
Cf. R. ARON : Paix et Guerre entre les nations, Paris, Calmann-Lévy, 1962 ; V. aussi A. Plantey, La
négociation au XXIème siècle, CNRS-2002, p. 12.
160
A. PELLET, Le droit international entre souveraineté et communauté, A. Pedone-Paris, 2014, p.13 ;
Cf. Ch. CHAUMONT, « Recherche du contenu irréductible du concept de souveraineté internationale de
l’Etat », in Hommages d’une génération de juristes, A. Pedone-Paris, 1960, pp.114-151.
161
Etant donné que la souveraineté n’est qu’un instrument et non pas une fin en soi, son corrélatif
nécessaire est une certaine responsabilité des Etats de protéger les hommes (êtres humains) dans leur
sphère d’influence contre les catastrophes telles que famine, meurtre à grande échelle ou viols
systématiques. V. Jorg Paul MULLER, « Wandel des Grundrechte », in René RHINOW/ Stephan
BREITENMONHER/Bernhard EHRENZELLER (éds), Frangen des internationalen Menschenrechts-
Chutzes, Basel 1997, 45, 61-66 ; V. aussi Revue de droit international et de droit comparé, Troisième
trimestre, 79ème Anné, Bruylant Bruxelles, 2002, p. 297.
162
La souveraineté comme influence. Ceci s’explique par l’intensification des échanges entre les justices
démocratiques, parfois dans le dos des gouvernements, est souvent présentée comme une nouvelle
offense à la souveraineté des Etats, celle-ci se définissant classiquement comme le plus grand pouvoir à
l’intérieur et la plus grande indépendance à l’extérieur. Voir J. ALLARD et A. GARAPON, Les juges
dans la mondialisation. La nouvelle révolution du droit, éd. Seuil et la République des idées, janvier
2005, p. 53.

25
 De même, dans une décision du tribunal arbitral mixte germano-polonais163,
rendue dans l’affaire de la Deutsche-Continental Ges Gesellschaft, on peut dire qu’un
Etat n’existe « qu’à condition de posséder un territoire, une population habitant ce
territoire et une puissance publique ou gouvernement qui s’exerce sur la population ».
Dans l’Avis consultatif164 sur la réparation des dommages subis au service des NU, la
Cour entend par Etats « des Entités politiques, égales en droits de structures
semblables et relevant tous du droit international ».

Dans la relation Etats-investisseurs privés étrangers, il est important d’établir

le lien qui est parti à un accord d’investissement qui permettra de définir clairement la
notion d’investisseur privé étranger. A ce titre, cette dernière recouvre types
d’investisseurs différents de nature. Il y a à noter les personnes physiques et morales
considérées comme « investisseurs » dans les termes d’un accord d’investissement
seulement si elles détiennent la nationalité d’un des Etats signataires de l’accord ou, à
titre d’alternative, quand elles sont liées à cet Etat d’une autre manière, comme la
résidence permanente ou temporaire165.

Le concept « investisseur166 » est essentiel dans le contexte de l’AMI afin de

déterminer quelles sont les personnes physiques ou morales, qui vont bénéficier de
l’Accord et qui pourront mettre en œuvre le mécanisme de règlement des différends 167.
Une définition large de « l’investisseur » couvrirait non seulement les personnes
morales telles que les sociétés de personnes, mais également les entreprises
individuelles, les co-entreprises, les multinationales, les succursales, et les bureaux de
représentation168.

Ce concept est défini de manière suivante : « un investisseur est une personne

physique ou morale qui investit sur le marché financier ou qui apporte des capitaux

163
Deutsche Continental Gas Geszllschaft c. Etat polonais (Tribunal arbitral mixte germano-polonais, 1 er
août 1929, ZaôRV, 1930, vol. II n°1/2, cité par Marcelo G. KOHEN, Possession contestée et
souveraineté territoriale, Nouvelle édition internationale, 2014, pp. 73-200.
164
Avis Consultatif de la CIJ du 11 avril 1949. V. le site https://wwwicj-cij.org, consulté le 9 septembre
2018 à 16 : 03.
165
CNUCED 1999 b, p. 36.
166
Selon la loi n°2004-06 du 6 février 2004 portrant Code des investissements du Sénégal, l’investisseur
est « toute personne, physique ou morale, de nationalité sénégalaise ou non, réalisant dans les conditions
définies dans le cadre du présent Code, des opérations d’investissement sur le territoire du Sénégal.
167
CENUCED-ASEAN, op.cit. 1997.
168
Définition de l’investissement et de l’investisseur-OECD, www.oecd.org daf/mai/pdf, p. 2 et 3,
consulté le 12 janvier 2017 sur Google.

26
stables en capital ou en compte courant à une entreprise. Communément, un
investisseur se positionne à long plutôt qu’à court terme169 ».

Le terme « investisseur privé étranger » a été désambigüisé en pratique et en

droit par plusieurs TBI, qui lui ont donné le sens suivant : a°) les personnes physiques
et morales de nationalités différentes de celle de l’Etat d’accueil ; b°) les actionnaires
majoritaires ou minoritaires170 étrangers d’une société locale ; c°) les actionnaires
indirects étrangers d’une société locale (sans tenir compte de l’encadrement
intermédiaire) ; d°) les entreprises locales contrôlées par des investisseurs étrangers171.

Mais, précisons que la plupart des accords relatifs aux investissements entendent
par « investisseurs », les personnes physiques qui sont, soit ressortissants, soit résidents
permanents d’une partie à l’accord. Selon la doctrine, le régime de protection des
investissements étrangers désigne l’ensemble des règles qui ont pour objet d’empêcher
toute atteinte à l’investissement, c’est-à-dire de prévenir et réprimer les actes illicites
qui pourraient mettre en danger l’existence et la consistance de cet investissement 172.

En définitive, il faut retenir que « la protection arbitrale des investissements en

Afrique dans le règlement des différends opposant investisseurs privés étrangers aux
Etats » peut se comprendre comme l’action de veiller et défendre, toute mesure qui
limite les entraves à la réalisation des IDE et qui protège les intérêts des deux parties
notamment Etats d’accueil et IPE, par une juridiction arbitrale ou des arbitres apte(s)
qui se réfèrent aux normes, à trancher ou rendre justice sur les différends, litiges,
conflits ou contestations arbitrables qui lui sont soumis.

II- Délimitation du sujet :

La sécurité des investissements serait un vain mot si l’on ne s’appesantit pas

surtout sur la protection des investissements en Afrique dans les contentieux arbitraux.
Mais, pour éviter les risques d’enchevêtrement des différentes formes d’arbitrage

169
Investisseur-mataf, https://www.mataf.net/edu/glossaire, consulté le 12 janvier 2017 sur Google.
170
V. Marie-Danielle POISSON, La protection des actionnaires minoritaires dans les sociétés de
capitaux en droit français et en droit anglais comparés, Thèse présentée et soutenue devant la Faculté de
droit et de Sciences Politiques de l’Université de Clermont I en Août 1984.
171
Mohammed S. ABDEL WAHAB, « La protection des investissements et l’arbitrage en matière
d’investissement dans les pays arabes de la Méditerranée : le printemps arabe et l’espoir », 2012, p. 251.
172
Abdelhamid ABED, « Les garanties de l’investissement étranger en Tunisie. Où vont les sources du
droit de l’investissement », pp. 127-137, in Ferhat HORHANI (Dir.) Où va le droit de l’investissement.
Actes du Colloque organisés à Tunis les 3 et 4 mars 2006, A. Pedone-Paris, p. 128.

27
venues d’ailleurs, nous consacrerons toute force à passer au crible « la recherche de la
protection des investissements en Afrique dans le règlement arbitral des différends
opposant les Etats d’’Afrique subsaharienne aux investisseurs privés étrangers ».

Donc, parler de ce sujet, revient à revoir les textes juridiques et systèmes

politiques de gouvernance mondiale économique, et à rechercher dans le traitement des
différends opposant Etats africains-IPE, l’œuvre de l’arbitre en matière de protection
des investissements. Il serait intéressant aussi de voir la complexité de l’arbitrage, voire
même sa contingence à travers l’étude des contrats, conventions et autres textes de
protection applicables en tenant compte de l’équilibre des parties. Dans les limites qui
nous sont imposées, on traitera de l’arbitrage transnational opposant Etats-IPE sans
omettre la fonction de coopération du juge 173 dans les sentences arbitrales174, d’où son
assistance.

L’étude des problèmes juridiques de la protection des IDE en Afrique dans les
rapports Etats d’accueil africains-IPE peut souvent déboucher ou se rapporter aux
contestations liées aux différents principes175 et critères176 de protection contre toute
atteinte ou risque sur l’investissement.

III- Justification du sujet :

Les raisons qui gouvernent le choix de ce sujet sont assez nombreuses. De

prime abord, la première raison à préciser découle de la logique de protection du droit
des investissements177, qui a toujours appelé les réflexions des théoriciens et les efforts
des praticiens et/ou spécialistes. Il urge d’ajouter que cette matière, née dans les années

173
V. Dominique HASCHER (Conseiller à la Cour de Cassation de Paris), « L’état d’esprit du juge
étatique dans son assistance à l’arbitrage », pp. 137-163, in Gaston K. DOUAJNI (Dir.), L’arbitrage en
matière commerciale et des investissements en Afrique, Actes du Colloque organisé par l’Association
pour la Promotion de l’Arbitrage en Afrique (APAA) les 31 octobre et 1 er novembre 2013 à Yaoundé
(Cameroun), Ed. Puppa, avril 2017, p. 153 et s.
174
V. Camille BROYELLE à propos des arrêts Inserm et Smac dans la Revue du droit public-
01/05/2014- n°3, p. 603 ; V. aussi Table ronde du 6 février 2014, organisée par la Revue de droit public
et le Centre de Recherches en droit administratif (CRDA) de l’Université Panthéon-Assas, p. 10.
175
Il s’agit des principes de protection et de sécurité pleine et entière, du principe de protection contre
l’expropriation sans indemnité des étrangers investisseurs.
176
Il y a les critères de reconnaissance d’un investisseur et d’un investissement protégé, le critère de
nationalité de l’IPE ou de l’IDE pour situer la clause de la Nation la plus favorisée avec les standards de
traitements juste et équitable.
177
Il est précisé que « le droit de l’UE s’inscrit dans une logique d’intégration tandis que le droit des
investissements est animé par une logique de protection ». Cf. Sévérine MENETREY, « Droit
international des investissements et droit de l’Union européenne », in Ch. LEBEN, Droit international
des investissements et de l’arbitrage transnational, op.cit., p. 613.

28
cinquante est intéressante parce qu’elle ne cesse de susciter des interrogations qui
affleurent tout aussi bien la théorie178 avec les rapports de systèmes, que la pratique179 où
de nombreux Etats sont liés entre eux par des dispositions conventionnelles qui font aux
étrangers un sort mieux défini180. Ensuite, nous estimons que la protection des IDE en
Afrique constitue une thématique qui mérite d’être traité au regard non seulement des
relations entre les Etats africains et les Etats occidentaux en politique économique, les
relations entre l’Afrique et le CIRDI181, mais aussi de sa complexité, à travers les
questions de nationalité182 et de citoyenneté183 où l’apport des privatistes a été très
précieux pour dépasser la conception classique que traduit le vocabulaire français et
mieux comprendre les ambiguïtés d’une nationalité mêlant appartenance identitaire et
rattachement juridique.

Le choix porté sur le continent africain symbolise son statut de haut lieu
d’exercice ou d’expérimentation des investissements étrangers. La compétence, les
limites et les modalités de mise en œuvre de l’arbitrage pour la régulation et la
protection des IDE demeure des questions encore en équation. La recherche effrénée du
développement et la transformation économique passe-partout des économies africaines
avec des méthodes simplistes augurent une impérieuse nécessité de réfléchir autour de
l’articulation des mécanismes d’arbitrage.

L’importance des IDE pour le développement de l’Afrique constitue l’un des

thèmes récurrents et fréquents de l’actualité économique de ce continent. Depuis les
indépendances géographiquement variables, beaucoup de transformations ou mutations
ont été notées en matière d’arbitrage transnational.

178
Cf. Conclusions de Gilles COTTEREAU, in Droit international de l’investissement. L’accès de
l’investisseur à la justice arbitrale, Réflexions sur la procéduralisation du droit international de
l’investissement, A. Pedone 2015, p. 207.
179
Des questions pratiques parce qu’il y a beaucoup d’obstacles qui jalonnent le parcours contentieux la
tactique des acteurs, notamment : investisseurs, Etats d’Accueil et Etats de nationalité ou d’origine des
investisseurs, voire la fonction ou mission des tribunaux arbitraux, des arbitres, et ses ressorts, plus ou
moins discrets.
180
Cf. P. REUTER, Institutions internationales, 5ème édition, PUF, 1967, p. 112 et 113.
181
Voir Walid BEN HAMIDA, « Rapport introductif : le CIRDI et l’Afrique », in W. Ben HAMIDA, A.
NGWANZA, J.-B. HARELIMANA, Un demi-siècle africain d’arbitrage d’investissement CIRDI.
Regards rétrospectifs et prospectifs, LGDJ éditions, Lextenso éditions, 2019, pp. 15-23.
182
V. Fabrizio MARRELLA (Professeur à l’Université Cà Foscari de Venise), « L’individu et le droit
international économique », pp.191-238, in Le droit international économique à l’aube du XXIème siècle,
En hommage aux professeurs Dominique CARREAU et Patrick JUILLARD, Textes réunis par Jean-
Marc SOREL, Cahiers internationaux N° 21, Paris A. Pedone 2009, p. 229.
183
V. Monique CHEMILLER-GENDREAU, « Quelle citoyenneté universelle adaptée à la pluralité du
monde », in TUMULTES, Numéro 24, Mai 2005, Citoyennetés cosmopolitiques, pp. 165-178.

29
 Historiquement, les IDE en Afrique ont toujours suscité plusieurs arbitrages
divers et variés aux niveaux local, national et international. Ces différents types
d’arbitrages ont suscité à la fois espoir, désespoir et optimisme. Le séminaire 184 organisé
par l’Union des Avocats à Yaoundé (Cameroun) a mis en branle les différentes facettes
d’arbitrage et des conséquences intarissables des investissements étrangers en Afrique.

Pour les participants, l’Afrique a servi plus l’Europe qu’elle-même. Elle a

largement contribué pendant des siècles à la prospérité de l’Europe occidentale et des
Amériques par son capital et des ressources naturelles. Elle semble incapable de mettre
en place le cercle vertueux de son propre développement 185. Face aux chiffres relevés
par Thierry LAURIOL186, les analystes ont constaté la face cachée des cibles de
l’arbitrage. L’Afrique dispose d’une vingtaine de matières minérales dont la production
de cinq d’entre elles dépasse 40% de la population mondiale 187. Quant aux réserves,
elles sont exceptionnelles et estimées à 70% de réserves mondiales de chrome, 78% du
platine, 64% de manganèse, 71% des phosphates, 42% d’or, 35% de cobalt 188 et un
chiffre non encore estimé en matière pétrolière et gazière .

En clair, le contexte est ambivalent entre confiance, méfiance et solution de

règlement à l’amiable ou par représailles. L’avenir de l’arbitrage reste en suspens par
rapport à son passé et son futur conjugués au présent, qui sont loin de faire taire le débat
de son importance pour l’Afrique lors des colloques189 et/ou séminaires190 organisés par
des experts, avocats et autres scientifiques.

IV- Intérêts du sujet :

Toute étude scientifique repose sur un ou plusieurs intérêts. La dimension

importante du sujet peut se mesurer par une étude doctrinale et, « une pratique
juridique, qui est toujours en soi un exercice d’interprétation », d’où son intérêt

184
Séminaire sur les investissements en Afrique les 28 et 29 mai 1998.
185
Voir Christian Penda EKOKA, « Cameroun vers le 3ème millénaire » EDT ACTION 1997 : Axelle
Kabou, « Et si l’Afrique refusait le développement ? », L’Harmattan 1991.
186
Cf. « Compte rendu de la journée d’étude sur les investissements en Afrique et l’arbitrage
transnational », Marchés tropicaux et méditerranée (MTM) n°2729, pp. 443 et s.
187
Métaux précieux, palladium, chrome, etc.).
188
Jeune Afrique n°2920-2921 du 25 décembre 2016 au 7 janvier 2017.
189
Colloque de Tunis de 2014, Le juge et l’arbitrage ; Colloque de Tunis de 2006, Où va le droit de
l’investissement. Désordre normatif et recherche d’équilibre et Colloque de Yaoundé de 2013 sur
L’Arbitrage en matière commerciale et des investissements en Afrique.
190
Boucounta DIALLO, « Le CIRDI et le Sénégal », Séminaire organisé par l’Union internationale des
Avocats et l’ordre des Avocats du Sénégal à Saly du 27 février au 19 mars 2011 inédit.

30
pratique. L’essor de l’impact des IDE et ses enjeux en Afrique soulèvent de nombreux
aspects en matière d’arbitrage à travers un constat qui remonte dans l’histoire. Sous ce
rapport, il urge de voir l’aspect théorique qui fonde la pratique et au retour la pratique
qui éclaire la théorie, d’où l’idée suivante de Karl MARX : une pratique qui n’a pas un
fondement théorique est veine et une théorie qui n’est pas éclairée par la pratique reste
stérile pour mettre en exergue l’idée de Karl JASPERS qui démontre que « le sens de
tout apprentissage est la mise en pratique191 ».

Théoriquement, la protection des investissements a souvent donné lieu à des

divergences profondes. Il convient de retenir que beaucoup d’auteurs se contredisent sur
le contenu même de ladite protection des investissements en Afrique dans les
contentieux arbitraux. Dans une réflexion consacrée à l’arbitrage d’investissement,
Gabrielle K. Köhler note que les investissements étrangers posent souvent énormément
de problèmes qu’il parait192.

Il ajoute que les traits déterminants de l’arbitrage CIRDI constituent un obstacle

sérieux qu’il faut tacler pour ne laisser énergie suivant une vitesse inquiétante des
conflits en Afrique subsaharienne et du nord. D’autant plus que le contexte politique
n’est pas régulièrement favorable à un enjeu économique paisible souvent perturbé par
des rivalités séculaires entre le Maroc et l’Algérie. Cet auteur, pour étayer sa thèse,
précise que l’arbitrage, selon la Convention CIRDI, n’est soumis à aucune loi
d’arbitrage.

Autant dire, il n’y a pas de « lex arbitri » national. Il est exclusivement réservé
par la Convention CIRDI, de même que par le règlement d’arbitrage élaboré par le
CIRDI.

Cette absence de soumission au droit national réduit drastiquement la marge de

manœuvre des tribunaux locaux. Ils n’auront pas facilement la compétence pour
intervenir en qualité de juge d’appui193 pour l’arbitrage. Le juge et l’arbitrage ont
toujours donné lieu à un savant débat rempli de controverses doctrinales. Au cours d’un
191
Karl JASPERS, Les grands philosophes, Plon, Paris, 1989, p. 214.
192
V. M. OKILASSALI, « La participation des Etats africains à l’arbitrage CIRDI », Penant n°839, 2002,
pp. 180-220.
193
Le juge étatique est à la fois le serviteur des parties et le serviteur de l’arbitrage . Son office est de
veiller au parfait épanouissement de la volonté des parties d’inscrire la résolution de leur litige dans la
voie arbitrale. Il est ensuite le serviteur de l’arbitrage. Sa mission est d’assurer l’efficacité de la
convention de l’arbitrage, de la mettre en œuvre. Il intervient pour que le tribunal arbitral soit constitué et
puisse remplir sa mission juridictionnelle. Cf. Eric LOQUIN, « Le juge et l’arbitre », p. 28, in Colloque
de Tunis, S. BOSTANJI, F. HORCHANI et S. MANCIAUX (Dir.), Le juge et l’arbitrage, éditions A.
Pedone, Paris-2014, pp. 18-30.

31
colloque194, le Professeur E. LOQUIN195, a tenu à rappeler en se fondant sur le thème :
« le juge et l’arbitre », que la conjonction « et » est toujours redoutable à interpréter.
Elle peut être énoncée d’une antinomie, c’est-à-dire que l’on peut opposer le juge
étatique et le juge privé qui vivaient souvent une relation concurrentielle et qui pourrait
susciter méfiance et hostilité mutuelle.

A l’opposé, le mot ou la conjonction « et » peut être source de complémentarité.

L’arbitre et le juge formeraient donc un couple uni pour le meilleur et pour le pire. A
dire vrai, il convient de préciser que l’examen par la doctrine et l’évolution de
l’arbitrage et sa protection ressemblent à « un vieux couple à vie commune et
tumultueuse196 ». L’évolution s’est effectuée en dent de scie.

La protection moins juridique au départ est devenue de plus en plus juridique

malgré quelques aménagements qui n’entament en rien cette évolution 197. Ce point de
vue de l’auteur ci-dessus évoqué a réveillé d’autres sources de réflexions un peu
contradictoires, une façon de se dresser contre les dégâts prêtés aux imprécisions sur la
dimension juridique par les investissements en Afrique.

Une autre figure tutélaire de la doctrine apporte ainsi son expérience sur les
conditions générales portant sur les arbitrages CIRDI et hors CIRDI : il s’agit de L.
MALINTOPPI. Avec l’expansion constante et progressive de l’arbitrage concernant les
investissements internationaux, le développement d’une branche de droit international
public et le droit privé se croisent d’où l’interdisciplinarité avec une coexistence d’une
nouvelle jurisprudence. Il y a lieu de souligner d’autres idées beaucoup plus
chamboulasses par rapport à la première hypothèse dégagée par G. K. Köhler198.

Le professeur et expert L. MALINTOPPI retient quelques idées fondamentales

pour marquer sa nette différence, d’une part, la crise annoncée du CIRDI par certains,
relative aux investissements entre Etats et IPE et d’autre part, la tendance vers un
recours croissant à d’autres institutions arbitrales et à des arbitrages ad hoc pour la
résolution des conflits en matière d’investissement constituent des arguments

194
Actes du Colloque organisé à Tunis les 25 et 26 avril 2013, S. BOSTANJI, F. HORCHANI et S.
MANCIAUX (Dir.), Le juge et l’arbitrage, op.cit.
195
Professeur à l’Université de Bourgogne, membre du CREDIMI.
196
V. Actes du Colloque de Tunis, Le juge et l’arbitrage, organisé les 25 et 26 avril 2013, op.cit., p. 21.
197
Idem, pp. 19 et s.
198
Arbitre internationale, Associée fondatrice, Lévy KAUFMANN-KOHLER (depuis 2008), Professeur,
Faculté de droit de l’Université de Genève (depuis 1997), Directrice Geneva LL. M in International
Dispute Settlement (MIDS), Institut de hautes études internationales et du développement (depuis 2004),
Membre de nombreux panels d’arbitrage (notamment CCI, CIRDI, AAA, OMPI, CIETAC et SIAC).

32
implacables de ruptures doctrinales. Ils ne manqueront pas d’inspirer l’influence des
méthodes de règlement des frictions ou des conflits d’arbitrage en matière
d’investissement. C’est le lieu aussi de rappeler la foi de L. MALINTOPPI sur
l’arbitrage CIRDI.

Malgré les arguments qui justifient l’intérêt théorique, il n’en demeure pas
moins de rappeler quelques vertus cardinales allant dans le sens de la pratique.

Pratiquement, en Afrique, point n’est besoin d’être un juriste de haut vol pour
remarquer et distinguer des ravages des approches géographiques 199 de la question de
l’arbitrage qui divise parfois les Etats africains, voire son évolution en Tunisie. Cette
question a été soulevée lors du Colloque de Tunis de 2014 200 : c’est une marque de
faveur reconnue par le Président Habib BOURGUIBA qui était longtemps en avance
sur les autres Etats du continent en raison des efforts incessants en matière d’éducation
et surtout dans le domaine juridique.

Les approches historiques ont forcément un impact sur les rapports de force qui
dénotent la protection idéale en matière d’investissement avant l’indépendance de
certains Etats africains201. L’indépendance, il va s’en dire que l’esprit de renforcement
de la lutte contre les effets pervers des investissements vont forcément être différentes.
La grande influence des ex puissances colonisatrices va largement impacter sur l’avenir
des investissements en Afrique. Des contrats léonins et d’autres pures formes de
déséquilibres dans l’exécution des contrats, traités et accords vont se faire sentir avec
des critiques ou remarques à la fois désobligeantes et désopilantes202.

La protection de l’investissement en Afrique dans le règlement des différends

permet de déceler les arguments qui pourraient peut-être compromettre l’essor de
l’impact positif des investissements et des investisseurs sur le continent. Cette situation
économique préjudiciable semble être incompatible 203 avec les bienfaits des IDH. Au

199
L’Afrique du nord, appelée aussi le Maghreb, a ses particularités si l’on se fie à l’historien Daniel
RIVET.
200
Actes du Colloque de Tunis, Le juge et l’arbitrage, op.cit., préc.
201
La Tunisie, indépendant en 1956, le Ghana (6mars 1957) qui a remplacé le Gold Coast grâce à
Nkwamé NKRUMAH, la Guinée (28 septembre 1958), les autres Etats africains ont eu leur indépendance
en 1960 pour les ex colonies françaises et 1961, 1962 et 1963 pour ex colonies anglaises et pour les ex
colonies lusophones en 1975, notamment le Cap-Vert (5 juillet 1975).
202
Rawane DIOP, L’Afrique dans la globalisation : une braderie sans fin, L’Harmattan, 2017.
203
Alors que l’article 12 de la Convention MIGA une condition : l’investissement doit être compatible
avec les objectifs et les priorités déclarés du pays d’accueil en matière de développpement.

33
lieu d’être un facteur de consolidation de la paix et de la démocratie, ce déséquilibre
économique traduit un climat d’insécurité, porte ouverte des abus.

V- Objet de l’étude :

L’étude de ce sujet porte sur deux grands éléments essentiels à préciser :

Le premier est d’ordre éclectique. Il s’agit dès lors de combattre les obstacles
qui empêchent le rayonnement de la protection des investissements directs étrangers en
Afrique en matière d’arbitrage dans les contentieux arbitraux avec le respect du principe
d’équilibre contractuel des parties.

Le recours aux solutions préventives et curatives va constituer sans nul doute le

bien fondé de notre démarche. Nous tenterons dès lors d’explorer les failles de
l’arbitrage transnational concernant les Etats africains et leurs conséquences sur les
indicateurs macro et micro-économiques. Le niveau des profits pour traiter les questions
d’arbitrage relève d’une interrogation obsédante partout en Afrique et ailleurs.

En décidant de traiter un tel sujet, nous sommes poussés par une volonté
inébranlable d’intensifier les voies et moyens en vue de la protection des ressources
parfois pillées, malmenées et détournées sur un regard impuissant.

Il est difficile d’aborder une telle question sans pour autant insister non
seulement sur la formation, la nature et l’exécution des contrats, mais aussi sur la
cohérence de la jurisprudence surtout du CIRDI204 à travers les sentences rendues qui
concernent les Etats africains.

Le second élément vise à multiplier des accords de coopération entre Etats

africains pour revoir et corriger les subterfuges et les subtilités juridiques qui
accompagnent souvent les mécanismes d’arbitrage en matière d’investissement.

Les arbitrages ad hoc et institutionnel sont dès lors constamment dans l’œil du
cyclone. Les rapports de coopération peuvent et doivent aller même au-delà du
continent pour éviter la détermination en état de décomposition avancée face à la

204
V. Mounir SNOUSSI, « La cohérence de la jurisprudence du CIRDI », F. HORCHANI (Dir.), Où va
le droit international de l’investissement. Désordre normatif et recherche d’équilibre, op.cit., pp. 259-
282.

34
montée en puissance du capitalisme et/ou de la mondialisation 205 « à visage
206
monstrueux ».

La revue périodique des fondements juridiques de l’arbitrage constituera, au

préalable un défi qu’il faudra examiner avec beaucoup plus de soin pour mieux dompter
l’arbitrage dans la question des IDE en Afrique pour sa pure protection.

VI- Méthode et outils d’analyse

Dans le traitement de ce sujet portant sur le règlement des différends par la

justice arbitrale, forcément, les méthodes normative, jurisprudentielle et les systèmes
politiques des Etats (méthode systémique)207et outils d’analyse parmi tant d’autres208
seront adoptées pour situer les grands pas et les failles de ce modèle de justice qui est le
prototype ou le modèle le plus approprié de la protection des IDE.

Ce sujet requiert un aéropage de possibilité d’intervention et de pénétration dans

l’optique d’éviter les confusions lourdes de conséquences. Il serait plus judicieux
d’entrer dans le vif du sujet d’autant plus que parler de la vie des investissements
revient ipso facto à évoquer les éléments d’extranéité qui concourent à la qualité d’un
tel sujet.

La protection des investissements en Afrique dans les contentieux arbitraux est

un haut lieu d’affrontement et de confrontation juridique et d’expérience entre différents
partenaires qu’il faut traiter avec diverses manières, même si le code de bonne conduite
constitue régulièrement un escalier qui nous permettra de montrer la qualité du procès
arbitral irréprochable.

La comparaison aussi engage les Etats, les organes officiels chargés de mettre en
œuvre les moyens de règlement adéquats. Sans trop s’arcbouter dans la sophistication
sémantique, il y a lieu de signaler que la protection des IDE dans le contentieux arbitral

205
La mondialisation, en tant qu’expression complexe est considérée ici comme un cadre d’expression
privilégié des différents Etats, qui, a accordé une place d’honneur non exempte de critiques constructives
ou destructives à l’Afrique.
206
Cf. Roland AMOUSSOU-GUENOU, « Les investissements étrangers en Afrique et l’arbitrage
international », op.cit., pp. 7-10.
207
L’analyse systémique, c’est l’appui de la philosophie. V. Bruno OPPETIT, Philosophie du droit, précis
Dalloz, 1999, p. 156 ; Michel VIVANT, Réflexions sur la philosophie et le droit. Les Carnets, puf, 1995 ;
François TERRE, « Les juristes et la philosophie du droit », Archives philosophiques, Dr. t., 33, Sirey,
1998, p. 7 et s.
208
L’anthropologie du droit, la sociologie juridique, et (…) notamment. Toutefois, il ne faudrait pas y voir
une ignorance de l’apport de la doctrine encore moins l’effacement de l’analyse positiviste.

35
est un indice qui mérite une attention toute particulière d’autant plus le contexte de
mondialisation209 n’est jamais uniforme et des solutions hétéroclites ou hétérogènes
seront toujours passées au crible conformément à la stratification des sources du droit
tenues, posées et écartelées conformément aux circonstances.

VII- Problématique :

L’étude de notre sujet nous conduit à savoir tout ce qui découle de la protection
des IDE en Afrique. Il s’agit des droits des IDE dans les Etats hôtes qui leurs sont
partenaires et les obligations de ces derniers vis-à-vis des investisseurs étrangers à
travers les différents instruments juridiques contractuels et conventionnels qui sont
signés ; mais aussi ceux conventionnels ratifiés entre Etats d’origine et Etats hôtes des
investissements, bref le respect des engagements dûs aux relations.

Dès lors, la question fondamentale qu’il convient de se poser est la suivante : le

règlement des différends opposant Etats et investisseurs privés étrangers par la
justice arbitrale garantit ou assure-t-il la protection des investissements en
Afrique ?

A la lumière de toutes ces précisions utiles, il nous parait judicieux d’examiner

de fond en comble quelques aspects de l’esprit de la protection idéale des
investissements en Afrique qui rassure les investisseurs210.

Pour matérialiser cette affirmation, le recours à l’arbitrage se pose avec acuité

quintessentielle. Il est considéré comme instrument opportun permettant de garantir la
protection des investissements (1ère partie). Cette garantie doit se fonder sur le respect
du « procès équitable »211 ou « du principe de l’équilibre »212 des parties avec un
ajustement constant de la balance pour répondre au vrai sens de l’arbitrage qu’attendent
209
La mondialisation est un « processus de construction d’un système international qui tend vers
l’unification de ses règles, de ses valeurs et de ses objectifs, tout en prétendant intégrer en son sein
l’ensemble des composantes ». V. Equipe Perspective Monde. Mondialisation. Revue Perspective Monde,
Usher Brooke, en ligne : http://perspective.ushrooke.ca/bilan/servlet/BMDictionnaire?
iddictionnaire=1511, consulté le 18 septembre 2020.
210
V. O. CUPERLIER, « La protection des investissements dans les pays de l’espace OHADA : un
modèle transposable pour une lex mediterranea ? », Ohada.com/D-2020-08, spéc., p. 4 ; du même
auteur, « Où va l’arbitrage international ? », Ohada.com/D-2020-9 ; V. aussi P. A. DIOP, La protection
internationale des investissements en Afrique de l’Ouest : espace CEDEAO (Communauté Economique
des Etats de l’Afrique de l’Ouest), thèse, Université Côte d’Azur, 2018, p. 77.
211
T. S. GUY ARMEL, « La loyauté en matière de justice arbitrale : un principe directeur autonome ? »,
Annales Africaines, Nouvelle série, Vol. 1-Avril 2017, n°6, CREDILA, p. 238.
212
Eugène SCHAEFFER, Relations entre économies industrialisées et économies en transition ou en
développement. Aspect institutionnels et juridiques, op.cit., p. 399.

36
la plupart des Etats hôtes213. Toutefois, il faut retenir que « l’arbitrage suppose un
équilibre des forces ; partout où cet équilibre est rompu, l’arbitrage peut
s’asphyxier214 » par des dysfonctionnements ou facteur qui peuvent occasionner son
altération qui risque de biaiser cette protection (2nde partie) et poussera la plupart des
Etats d’Afrique à la recherche d’un point d’équilibre.

Tels seront les deux grands axes autour desquels s’ordonneront successivement
les développements de notre étude pour apporter des réponses idoines et fiables à notre
problématique.

213
Qu’il s’agisse de l’échelle régionale ou continentale, les experts soulignent le travail actuel des Etats
africains visant à introduire dans les traités d’investissement un nouvel équilibre entre le besoin de
protéger les investissements étrangers et le pouvoir de réglementation des Etats récepteurs, entre les
droits et obligations des investisseurs et ceux des Etats, objectif qui fait écho à celui exprimé par les
fondateurs du système CIRDI, conçu « en vue de maintenir l’équilibre entre les intérêts des investisseurs
et ceux des Etats hôtes ». Voir M. M. MBENGUE, « Special Issue : Africa and the Reform of the
International Investment Regime-An Introduction », The Journal of World Trade Investment et Trade,
Vol. 18, N° 3, p. 371-378, spéc. 371 ; V. aussi Rapport des administrateurs, paragraphe (§) 13 ; V. encore
Paul Jean LE CANNU, « Aperçu statistique de la participation des Etats africains à l’arbitrage CIRDI »,
pp. 37-72, in W. B. HAMIDA, A. NGWANZA, J.-B. HARELIMANA, Un demi-siècle africain
d’arbitrage d’investissement CIRDI. Regards rétrospectifs et prospectifs, op.cit., p. 64.
214
H. MOTULSKY et R. PLAISANT, « L’arbitrage et les conflits du travail », Revue de l’arbitrage,
1956, p. 78 ; F. N. YOUGONE, L’arbitrage commercial international et développement. Etude de cas
des Etats de l’OHADA et du Mercosur, L’Harmattan-2016, p. 492.

37
Première partie : UNE PROTECTION OPPORTUNE, PORTEUSE DE
GARANTIE

L’arbitrage apparait comme un instrument fondamental qui mérite une attention

toute particulière. Dans cette optique, il y a lieu de souligner des efforts dans la
définition et la conception de l’arbitrage.

En pricipe, l’arbitrage en matière commerciale et des investissements en Afrique

apparait régulièrement comme un moyen de régulation des efforts étatiques. Quelle que
soit la qualité des intervenants et l’intérêt des travaux, le fait de révisiter le tableau
général de l’arbitrage et son histoire renvoie inéluctablement à la mise en place d’un
procédé systématique et pédagogique pour une meilleure protection des investissements
en Afrique et même ailleurs.

Les Colloques sont souvent des moments et endroits en droit d’espérer une revue
des critères de la mise en œuvre de l’arbitrage dans ce domaine 215. L’objectif caché
toucherait la garantie dans le contrat d’investissement (Titre 1).

Mais, cela peut se révéler nul et non avenu si l’on ne veille pas à encadrer
convenablement et juridiquement la garantie dans la procédure arbitrale (titre 2), une
telle précaution nous éloigne contre les risques majeurs des vices de procédure
redhibitoires et infammantes.

215
Voir Gaston Kenfack DOUAJNI, L’arbitrage en matière commerciale et des investissements en
Afrique, Actes du Colloque organisé Yaoundé les 31 octobre et 1 er novembre 2013, Puppa, 2017 ; Le
Colloque de Tunis de 2006, Où va le droit de l’investissement ; Le Colloque de Tunis de 2014, Le juge et
l’arbitrage et tant d’autres Colloques organisé en Afrique et ailleurs dans le monde en matière d’arbitrage.

38
 216
Titre 1 : une garantie dans le contrat d’investissement.

Le contrat d’investissement apparait régulièrement comme un cadre dynamique.

Les Etats essayent de mieux contourner les pratiques polluantes qui rétablissent l’heure
de vérité. Malgré les mécanismes dynamiques, des politiques publiques se heurtent à
des comportements illogiques sur le plan juridique.

Pour échapper aux effets délétères et sectaires des mesures juridiques, le

pragmatisme juridique nous conduit à tater le pouls du chapitre 2 : l’unversalisation
manifeste des sources de protection des investissements largement diffusée. Mais, au
préalable, il ne serait pas indigeste de mettre l’accent sur l’aménagement du champ
d’application pour une saine protection des investissements (chapitre 1).

216
Selon le Dictionnaire Petit Littré publié aux éditions Gallimard et Hachette en 1959, le terme
« garantie » est polysémique. Dans le langage courant « garantir » signifie rendre sûr une chose.
En droit, l’expression est également multidimensionnelle.
Dans une première dimension, on pourrait la comprendre dans le sens d’obligation mise à la
charge d’un contractant, en vertu de laquelle celui-ci est tenu d’assurer à l’autre la jouissance paisible du
droit ou bien qu’il transmet. C’est l’exemple de la garantie d’éviction et des vices cachés. Pour plus de
détails, Cf. Dictionnaire juridique de P. GUIHO, 1ère édition, L’Hermès 1996, p. 185.
Dans une seconde dimension, les garanties constituent l’ensemble des avantages spécifiques à
un ou plusieurs créanciers dont la finalité est de suppléer à l’exécution régulière d’une obligation ou d’en
prévenir l’exécution. Voir D. LEGEAIS, Suretés et garanties du crédit, LGDJ, 2002, p. 14.

39
Chapitre 1 : l’aménagement du champ d’application pour une saine protection des
investissements.

Le champ d’application est destiné à servir de cadre de réflexion et de perception

des méthodes qui brident les pires formes d’arbitrage. Justement, la réforme de
l’entreprise dans les Etats d’obédience africaine et démocratique vise toujours à
préserver les valeurs essentielles de l’Afrique contre les pratiques malsaines qui
désorientrent l’avenir et le devenir de la protection des investissements.

Pour lever l’incertitude qui plane sur les échec et mât des investissements, il y a
lieu de souligner certains points essentiels. Car l’accumulation des obstacles ne permet
pas d’identifier en premier lieu une protection assurée par la convention d’arbitrage
(section 1) et la réforme de la garantie pour une meilleure qualité de l’arbitrage (section
2).

Section 1 : une protection assurée par la convention ou clause d’arbitrage.

La clause arbitrale par référence désigne la clause compromissoire qui n’est pas
contenue dans le contrat litigieux217, mais dans les conditions générales ou dans un autre
acte218 auquel le contrat ayant suscité le litige fait référence219.

La protection des investissements en Afrique dans le règlement des différends

entre Etats et investisseurs privés étrangers multiplie les actes d’investissements qui
orientent la compétence de l’Administration contre certaines pires formes de
« dépeçage » des investissements.

Pour rester dans cette dynamique, il va falloir procéder à une explication des
conditions de forme relatives à la validité de la convention d’arbitrage (paragraphe 1).
Le tour d’orizon des conditions de fond (paragraphe 2) nous réconfortera davantage
dans cette tache.

217
Pierre MAYER, Le droit de l’arbitrage, Bruylant Bruxelles, 2002, p. 109.
218
Comme par exemple le contrat principal auquelle contrat litigieux se rapporte ou un contrat antérieur.
219
X. BOUCOBZA, « La clause compromissoure par référence dans l’arbitrage commercial
international », Rev. Arb., 1998, p. 495 et s. ; Voir aussi B. OPPETIT, « La clause arbitrale par
référence », Rev. Arb. 1990, p. 565 et s.

40
Paragraphe 1 : les conditions de forme relatives à la validité de la convention
d’arbitrage.

Le recours à la notion d’arbitrage trouve ses racines profondes dans l’expression

de la volonté des parties220, contenue dans une convention qui s’occupe de la procédure
dûment établie. Nonobstant, l’existence de l’arbitrage forcée, la doctrine contemporaine
réaffirme sa préférence ostensible à l’autonomie de la volonté221 des parties.

La convention d’arbitrage, même si l’Acte Uniforme ne pose aucune condition

quant à sa validité222, devient par voie de conséquence l’élément fondamental de toute
validité de la procédure arbitrale. De ce constat, il convient de retenir quelques
fondamentaux remarquables. Il s’agit de l’arbitrabilité des litiges223. Le champ
d’application de l’arbitrage n’est pas allégrement élastique. La loi a prévu le périmètre
de son intervention. Toutes les personnes ou toutes les matières ne seraient intervenir ou
subir l’application des formes d’arbitrage proposées ou retenues par la loi.

L’arbitrage peut être déclaré nul en cas de réglementation de convention

d’arbitrage nulle et non avenue et vice versa. Il ne faut pas placer sous le même toit
toutes les formes d’arbitrage car certaines formes ne sont beaucoup plus valables que

220
Cette autonomie de volonté anime tout le processus arbitral au niveau de la composition du tribunal
arbitral, de la Procédure de nomination des arbitres et au niveau de la Procédure à suuivre. V. Lamia
DARGOUTH, « Les garanties de l’investissement étranger en Tunisie : la teneur et la portée de la
protection internationalisée », Ferhat HORCHANI (Dir.), Où va le droit de l’investissement, op.cit., pp.
113-126, p. 118.
221
L’autonomie de la volonté n’est pas une règle juridique mais un principe philosophique, auquel le code
civil ne fait aucune allusion directe. La philosophie de l’autonomie de la volonté a pris naissance au
XVIIIème siècle. L’autonomie de la volonté est généralement considérée avant tout comme une théorie
de l’engagement contractuel : elle vise d’abord à expliquer l’engagement qui découle du contrat. Cette
théorie part de l’idée que la volonté de l’homme est souveraine, autonome : la volonté est à elle-même sa
propre loi. Seul un acte de volonté de la personne peut faire qu’elle soit engagée. On ne serait engagé que
si on l’a voulu et dans la mesure où on l’a voulu. La doctrine a parfois développé l’idée selon laquelle la
théorie de l’autonomie de la volonté était une justification économique et morale du contrat. Le contrat ne
peut être qu’équitable car il a été voulu comme l’avait formulé le philosophe français Fouillée: « Qui dit
contractuel, dit juste ». La recherche par chacun de ses propres intérêts dans le contrat correspondait à
l’intérêt général. Pour ses partisans, cette théorie dépasse le simple engagement contractuel mais atteint
les règles de la vie en société et les mécanismes juridiques du droit privé. Elle est parfois associée à la
théorie du contrat social. En définitive, la théorie de l’autonomie de la volonté conduit à la primauté du
contrat comme source d’engagement et influe sur les règles techniques de l’engagement contractuel. Cf.
Corinne RENAULT-BRAHINSKY, Droit des obligations, Mémentos 2019-2020, 16ème édition, Gualino-
Lextenso-2019, p. 40 et 41.
222
Pierre MEYER, Le droit de l’arbitrage, Bruylant Bruxelles, 2002, op.cit, p. 107.
223
Considéré comme un mode privé de règlement des litiges, l’arbitrage prend naissance par un acte
juridique appelé convention d’arbitrage et prend fin par une décision, en la forme d’un jugement dans les
juridictions étatiques, appelée sentence arbitrale. Voir Flora Dalmeida MELE (juge à la CCJA),
« Exécution des sentences arbitrales contre les personnes morales de droit public : Etat de la législation et
de la jurisprudence OHADA sur la question », pp. 187-195, in G. KENFACK DOUAJNI (Dir.),
L’Arbitrage en matière commerciale et d’investissement en Afrique, Colloque organisé par APAA à
Yaoundé les 31 octobre et 1er novembre 2013, Ed. Puppa-2017.

41
d’autres. L’intérêt majeur des études de faisabilité de convention d’arbitrage apparait
comme une condition de forme fondamentale. Dans certains cas, toutes les catégories de
convention ne sont pas autorisées. Dans d’autres cas, on peut retrouver même une
situation d’aucune (néant).

Enfin, dans la situation intermédiaire, un seul type de convention n’est pas

interdit. Au-delà de tous les aspects, il convient de clarifier un principe : la convention
d’arbitrage224 intervenant avant225 le litige ou celle qui intervient après 226 la naissance du
litige. Il faut se garder de confondre ces différents instruments ou documents de façon
notoire.

Dans l’ensemble, il convient de faire le départ entre les règles communes (A) à
toutes les formes de convention d’arbitrage et les règles spécifiques(B) aux différents
types de convention d’arbitrage.

A- Les règles communes à toutes les formes de convention d’arbitrage.

Il s’agit ici de mettre l’accent sur les conditions de forme communes aux
différents types de conventions d’arbitrage : compromis et clause compromissoire.
Même si l’exigence d’écrit est posée par l’Acte Uniforme 227 et la Convention de New-
York du 10 juin 1958228, quelle que soit la nature de la convention d’arbitrage.

A cet égard, retiendront notre attention : les personnes à travers leur capacité (1) et la
matière définissant l’objet du litige (2).

1- La capacité des personnes dans la formation de la convention d’arbitrage.

Pour convenir réellement au recours à l’arbitrage, il faut impérativement avoir

devant soi la personne étant juridiquement susceptible dotée de la personnalité juridique
qu’il faut. Cela pourra susciter des litiges trouvant leur source dans la détermination du
224
Voir article 826-1 du COCC qui traite de Domaine de l’arbitrage ; convention d’arbitrage. Cet article
dispose que « les conventions d’arbitrage sont le compromis et la clause compromissoire. Toutes les
personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition sur la base d’une
convention d’arbitrage. La clause compromissoire est nulle et s’il n’est disposé autrement par la loi ».
225
Il s’agit de la clause compromissoire.
226
C’est le compromis d’arbitrage.
227
La validité de la convention d’arbitrage relève du consensualisme. L’article 3, au plan probatoire, de
l’acte sur l’arbitrage dispose que « la convention d’arbitrage doit être faite par écroit, ou par tout autre
moyen d’en administrer la preuve … ». L’écrit est ainsi privilégié au plan de preuve de la convention
d’arbitrage sans cependant être exclusif puisque l’acte réserve, « tout autre moyen ».
228
A la lumière de l’article 2 paragraphe 1 de la Convention de New-York de 1958, « Chacun des Etats
reconnait la convention écrite par laquelle les parties s’obligent à soumettre à un arbitrage tous les
différends ou certains différends » ; tandis que le paragraphe 2 de la même disposition (article 2) précise
ce qu’il faut entendre par convention écrite « une clause insérée dans un contrat ou un compromis signé
par les parties ou contenu dans un échange de lettre ou de télégramme ».

42
caractère courant ou normal de la convention d’arbitrage par exemple dans le commerce
international puisque la capacité peut dépendre de cette qualification.

En France, le C.Civ. précise à propos du compromis que : « toutes personnes

peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition »229.
Evidemment, le terme personne est une notion complexe. A côté des personnes
physiques, il y a il y a des personnes morales ou bien on peut distinguer aussi les
personnes privés des personnes publiques230.

Les personnes physiques sont des individus dotés de personnalités juridiques 231.
Alors que les personnes morales renvoient aux associations 232 et aux syndicats233 et aux
autres groupes de pression. La question de la capacité du mineur 234 ou du majeur

229
Article 2059 du Code civil français.
230
La notion de personne publique désigne toute personne juridique non physique sujette de droit et
d’obligations, détentrice des prérogartives de puissance publique et soumise au droit public. Il en résulte
dès lors que c’est seulement à partir de la notion de personnalité qu’on peut apprécier celle de personne
publique. La personnalité juridique apparait comme la capacité de participer au « commerce juridique »,
c’est-à-dire l’aptitude à être titulaire des droits et obligations. La notion de personnalité recouvre par
conséquent plusieurs phénomènes juridiques bien caractérisés et distincts. Tout être humain jouit de la
personnalité juridique en tant qu’elle constitue une qualité inhérente à la dignité humaine quand bien-
même il n’en serait pas toujours ainsi dans l’histoire de l’humanité. Cependant, il existe des personnes
juridiques qui ne sont pas des êtres humains. Il s’agit des personnes morales ; par opposition aux
personnes physiques qui, comme l’indique leur nom, ont une existence physique. Cette reconnaissance de
personnalité juridique à des entités ou à des groupements de personnes n’ayant pas d’existence physique,
relève d’une fiction juridique commode pour la vie du droit. Cf. Marcel WALINE, Traité, 9ème édition
n°456 et s. ; F. P. BENOIT, Le droit administratif français, Dalloz-1969, n°12 et s. ; Voir aussi Jean-
Marie BRETON, Droit public congolais, éd. Economica, 1987, p. 178 et 179.
231
Art. 2 al. 1 et 2 de la loi n°72-61 du 12 juin 1972 portant Code de la famille du Sénégal , JO., 1972, p.
1295.
232
Voir le chapitre II du COCC intitulé L’Association, dans la section II titrée la personnalité morale des
Associations articles ; article 819 du COCC (Loi n° 68-08 du 26 mars 1968 qui traite de la capacité des
Associations ; article 826-3 du COCC sur la capacité des personnes morales de droit public comme l’Etat
et les personnes morales de droit public peuvent également recourir à l’arbitrage, sauf pour les
contestations touchant à l’exercice de leurs prérogatives de puissance publique ; Voir également article
825 du COCC qui précise que « L’Association étrangère autorisée a la capacité des associations
déclarées. Elle peut être reconnue d’utilité publique.
233
Voir la loi malienne n°05-047 du 18 Août 2005 portant Charte des partis politiques, JORM du 31
octobre 2005, pp. 1166-1071.
234
Voir Philippe MALAURIE et Laurent AYNES, Droit des personnes. La protection des mineurs et des
majeurs, 10ème édition LGDJ, 21/08/2018 ; Voir Elie ALFANDARI, Les personnes. La protection des
mineurs et des majeurs, Philippe MALAURIE.7ème édition, janvier 2014, LGDJ.

43
protégé (incapable)235 ne respecte pas d’originalité et soulèvera en la matière les mêmes
problèmes portant sur les titres qualificatifs des actes en droit commun.

De même, des difficultés pourraient naitre de la signature par un seul époux

d’une convention d’arbitrage. En cas de redressement judiciaire236 qui nous fait penser
aux écrits du Professeur Abdoulaye SAKHO dans un sous-titre remarquable : « l’échec
différé : le passage par le redressement judiciaire » dans une de ses publications237.

La consultation du jugement déclaratif donnera l’étendue des pouvoirs laissés au

débiteur, sous les auspices du juge commissaire. Son avis est très déterminant surtout en
cas de liquidation des biens238.
235
A sa majorité, l’individu acquiert en principe la capacité. Mais sa capacité peut être limitée, voire
supprimée, en raison d’une altération de ses facultés mentales, continue ou ponctuelle et dont la gravité
peut aller du trouble psychique léger à une altération plus profonde. Sur ce, une mesure d’incapacité peut
être décidée pour tout majeur atteint d’une déficience mentale l’empêchant de veiller à ses intérêts. La
mesure peut aussi correspondre à la prolongation d’une protection organisée dès la minorité de
l’intéressé, atteint par exemple d’un retard mental grave depuis la naissance. V. Nadège VOYDEY et
Marie-Noëlle MORNET, « Les régimes juridiques de protection des incapables majeurs dans les Etats
européens », in AJ Famille 2002, p. 411 ; Voir aussi G. RABU, « Principe de réparation intégrale et coût
des mesures de protection des incapables majeurs », Civ. 2ème, 24 nov. 2011, FS-P+B, n°10-25. I33,
Dalloz actualité décembre 2011 ; Cf. Elie ALFANDARI, Les personnes. La protection des mineurs et des
majeurs, Philippe MALAURIE. 7ème édition, janvier 2014, LGDJ, De précédentes éditions de cet
intéressant ouvrage avaient été analysées dans RDSS 2011. 188 et 2013, p. 188.
236
Voir Affaire GPL Dakar Frais SARL, Deux décisions. Règlement préventif (Non), Redressement
judiciaire (Oui).
Sur la demande de règlement préventif, le Tribunal régional de Dakar se déclare incompétent en visant
l’art. 8 de l’Acte uniforme qui exige la transmission sans délai à son Président de la proposition de
concordat préventif dès son dépôt.
Sur la demande de Redressement judiciaire, le Tribunal retient sa propre compétence mais rend une
décision avant de dire le droit par lequel elle désigne un expert en vue de faire un rapport sur la situation
économique et financière et les perspectives de redressement dans le mois qui suit sa désignation. TR 14
Août 2001. Par la suite, le redressement judiciaire sera prononcé par le Tribunal régional dans un autre
jugement en date du 14 août 2001, aux motifs que la société GPL DAKAR FRAIS SARL « a présenté un
concordat sérieux susceptible de préserver l’entreprise et d’assurer le paiement des créanciers dans des
conditions acceptables ». Ajoutons aussi l’Affaire COMPLEXE MBAYANG SARL où le Tribunal
confirme la jurisprudence. TRIBUNAL REGIONAL 11 JUIN 2004. Règlement préventif (Non),
Redressement judiciaire (Oui). Dans cette affaire, il sera prononcé, au profit du COMPLEXE
MBAYANG SARL, le redressement judiciaire par le Tribunal qui retient que « l’exécution du plan
concordataire et la réalisation des contrats signés sont une chance d’apurer son passif ».
237
Abdoulaye SAKHO, « Le droit des investissements à partir de quelques données jurisprudentielles »,
in David HIEZ et Sévérine MENETREY (Dir.), L’effectivité du droit économique dans l’espace OHADA,
L’Harmattan-2016, p. 301.
238
Voir Affaire Nouvelles Brasseries (NBA). TR 8 Août 2000. Règlement prévention (Non), Redressement
judiciaire (Non), Liquidation des biens (Oui). Par une requête en date du 29 février 2000, les Nouvelles
Brasseries Africaines ont saisi le Tribunal régional aux fins d’être admis en règlement préventif. Une
ordonnance du Président régional en date du 17 mai 2000 prononce la suspension des poursuites
individuelles et désigne un expert pour faire un rapport sur la situation économique et financière et les
perspectives de redressement. Le rapport de l’expert indique que les NBA sont dans l’impossibilité de
faire face à leur passif exigible avec leur actif disponible. En application de l’article 15 de l’AU portant
organisation des Procédures collectives d’apurement du passif, le Tribunal en déduit que les NBA sont en
cessation des paiements et ne peuvent en conséquence être admises au bénéfice du règlement préventif.
Pour le Tribunal, cette décision est dans « une insolvabilité notoire et chronique ».
Par ailleurs, n’ayant proposé aucun concordat sérieux en vue d’une relance ou d’un redressement de
l’entreprise, le Tribunal déduit que les NBA, ne présentant aucune chance de survie, il y a lieu de

44
 On retiendra aussi d’autres conditions inhérentes aux personnes qui
interviennent dans l’investissement. Historiquement, le droit international des
investissements se présente comme un prolongement du droit de la condition des
étrangers239.

Classique dans sa formulation, la condition dite de la nationalité 240, la

réclamation a toutefois évolué dans son contenu et son régime. Cela est justifié par
l’évolution du droit coutumier de la protection diplomatique au droit conventionnel de
la protection des investissements.Entendu dans son sens classique, la nationalité signifie
« un lien d’allégeance » entre l’individu et l’Etat manifestant un fait social de
rattachement, une solidarité effective d’existence, d’intérêts, de sentiment jointe à une
réciprocité de droits et de devoirs 241. Une telle définition s’est révélée infidèle à la

prononcer la liquidation des biens en application des articles 15 et 33 de l’Acte uniforme portant
organisation des Procédures collectives d’apurement du passif. D’autres décisions peuvent être notées
dans cette même dynamique : il s’agit des affaires SOLOTECH. TR 14 janvier 2005. Règlement préventif
(Non) Liquidation des biens (Oui), Article 15 AU (Acte uniforme), Cessation des paiements (Oui),
Impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible (Oui), Perspectives de
redressements (Non), Aucune proposition concordataire sérieuse de la part du débiteur, Refus par les
créanciers de toute remise de dettes ou de délais. Dans cette Affaire, le Tribunal après avoir constaté la
cessation des paiements, prononce la liquidation des biens de cette société qui n’a pas présenté un
concordat sérieux alors que les créanciers lui refusent toute remise de dettes et de délais. Nous pouvons
noter d’autres Affaires comme celles de SOSEPLAST. TR 10 décembre 2002, Liquidation des biens
(Oui), Article 25 aux Procédures collectives, impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif
exigible avec son actif disponible (Oui), Redressement judiciaire (Non) Absence de concordat,
Inexistence de capacités pour le débiteur à surmonter ses difficultés ; Affaire TR 24 octobre 2006 où les
requérant a demandé au juge commissaire de requérir devant le TR la conversion de la Procédure en
liquidation des biens. Ce qui est accordé le 24 octobre 2006 par le TR qui a constaté que la cessation des
paiements résulte de l’inexécution par Eurafricaine de ses engagements concordataires. D’autres Affaires
abondent dans le même sens : il s’agit de l’Affaire BETA TRADING/SOCIETE CGA AFRIQUE SA. TR
26 décembre 2003 où le juge ordonne la liquidation des biens. Enfin, il y a aussi l’Affaire MILESTONE
SARL. TR 9 janvier 2004. Liquidation des biens (Oui) Requête introduite par le débiteur, Cessation des
paiements, Article 25 aux PC, (…). Dans cette affaire, lorsque pour toute offre concordataire, le débiteur
ne parle que de pourparlers avec des partenaires pour remettre le chalutier en marche et désintéresser les
créanciers, il y a lieu de considérer qu’il y a absence de propositions concrètes de redressement et de
prononcer en conséquence la liquidation des biens. V. aussi M. KONATE, « Le redressement et la
liquidation, mieux encadrés et plus rapides », Droit et patrimoine n°253, 2015, p. 39 et s.
239
Dominique CARREAU, Patrick JUILLARD, Droit international économique, Paris, Dalloz, 2010, p.
412, n°1116 ; Mathias FORTEAU, « Nationalité des investisseurs personnes physiques et nationalités des
investisseurs personnes morales, actionnaires (minoritaires) », pp. 161-199, Ch. LEBEN (Dir.), Droit
international des investissements et de l’arbitrage transnational, op.cit., pp. 161-199, préc., p. 161 ; V.
aussi S. MANCIAUX, « L’implication d’investisseurs étrangers dans certaines violations des droits de
l’Homme », in « Au cœur des combats juridiques : pensées et témoignages des juristes engagés » in Actes
du colloque « Pratique du droit, pensée du droit et engagement social », organisé à Dijon les 11 et 12 mai
2006, CREDIMI, Emmanuel DOCKES (Dir.), p. 355.
240
La question de savoir de quel Etat un individu est le national intéresse au premier chef le droit
international public, car chaque Etat possède à l’égard de ses nationaux une compétence personnelle
opposable aux autres Etats, qui se manifeste en particulier par l’exercice de la protection diplomatique . V.
Pierre MAYER, Droit international privé, 5ème édition, Montchrestien E.J.A., 1994, p. 25.
241
V. Arrêt du 6 avril 1955, CIJ, Nottebohm.

45
politique du droit international contemporain dans le domaine. Des arguments justifient
cette thèse.

Le substrat politique qui justifie souvent la nationalité est en général très mal
adapté aux personnes morales et aux entreprises, en particulier, qui raffolent
constamment le milieu envoutant des investisseurs étrangers. D’ordinaire, la nationalité
des personnes morales diffère de celle des personnes physiques242.

S’agissant des personnes morales, même la dénomination de nationalité qui leur

est attribuée ne signifie rien d’autre que le gout immodéré à la variation de concept pour
des techniques juridiques. Ainsi, ce sont les dirigeants de ladite entreprise qui sont
régulièrement visés. La nationalité n’est accordée aux personnes morales que par le jeu
de l’interprétation par analogie encore que dans une « mesure limitée », a indiqué la CIJ
dans l’Affaire Barcelona Traction243.

La jurisprudence internationale passe, depuis quelques décennies, par les jeux de

mot concernant les ressortissants, ou encore un concept moins limité et d’une dimension
large ou extensive244. L’internationalisation des frontières des droits de l’actionnaire, de
nos jours rime avec un facteur de difficulté ésotérique.

Personne physique titulaire d’une nationalité, l’actionnaire entretient à la fois un

lien direct avec la personne morale dont il est propriétaire d’une partie d’une capitale
sociale et la possibilité pour l’Etat d’accueil de tirer d’autres conséquences positives
comme l’octroi de nationalité ou d’autres faveurs notamment les exonérations fiscales.

Il faut prendre en compte aussi un autre élément pédagogique non négligeable à

savoir le pullulement des sources. Le prolongement de la difficulté des conditions de
nationalité. La doctrine a longtemps consacré une analyse profonde sur l’appartenance
de la règle de nationalité de la réclamation245.

242
Mathias FORTEAU, « Nationalité des investisseurs personnes physiques et nationalité des
investisseurs personnes morales, actionnaires (minoritaires) », in Charles LEBEN (Dir.), Droit
international des investissements et de l’arbitrage transnational, op.cit, pp. 161-199.
243
CIJ, Belgique c./ Espagne, arrêt du 5 février 1970, CIJ Recueil 1970, paragraphe 70, p. 42.
244
S. TOUZE, La protection des droits des droits des nationaux à l’étranger. Recherches sur la
protection diplomatique, Paris, Pedone, 2007, pp. 339-343 ; Voir aussi Mathias FORTEAU, « Nationalité
des investisseurs personnes physiques et nationalité des investisseurs personnes morales, Actionnaires
(Minoritaires) », in Ch. LEBEN, Droit international des investisseurs et de l’arbitrage transnational,
op.cit., pp. 161-199.
245
Elle appartient soit à la règle de forme ou de Procédure ou plus exactement compétence ou
recevabilité. Dans les différents ordres juridiques internes, l’action en justice et son exercice sont
assujettis à des conditions particulières dites de recevabilité selon Ch. De VISSCHER dans son ouvrage
titré Aspects récents du droit procédural de la CIJ. En droit international, la recevabilité désigne « la
qualité que doit présenter une demande, une pièce de Procédure ou une preuve pour qu’elle soit examinée

46
 Afin de bien comprendre le rôle joué par la condition de nationalité dans le droit
international des investissements contemporains, il faut partir de la remarque
primordiale que cette branche du droit met en exergue les rapports entre les personnes
physiques ou morales titulaires de droit et l’Etat titulaires d’obligations.

La condition de la nationalité des personnes joue un rôle polyvalent : une double

face dont l’une est nétive et l’autre positive.

Le rôle négatif : c’est ce rôle que Mathias FORTEAU appelle « face négative246 ». Il
conduit dans certaines hypothèses que l’individu ait la nationalité d’un Etat autre que
l’Etat à qui, il est demandé de respecter le droit international. Par contre, il faut noter
que la face positive247 » qui n’est possible que dans le cas où le même individu est
souvent tenu d’établir ou de prouver qu’il est le national de l’Etat envers le ressortissant
duquel l’Etat débiteur s’est conventionnellement engagé à se plier à un certain nombre
d’obligations d’obédience internationale.

Pour tenter de resserrer le jeu des conflits de nationalité en matière d’investissement,

il serait plus pédagogique d’insister sur deux points nodaux : il s’agit de la condition de
nationalité dans sa face négative avant d’en dire quelques mots dans sa face positive.

- La nationalité des personnes dans sa position négative : une exigence en

matière d’IDE.

Exigée pour qu’il puisse s’en prévaloir, cette obligation adressée à l’endroit de
l’investisseur par rapport à la nationalité commune de l’Etat qu’il souhaite comptable à
son égard, impose obligatoirement l’établissement d’une correspondance absolue entre
le droit international des investissements et le droit des investisseurs étrangers.

par l’autorité à laquelle elle est soumise ». Sur la question de la recevabilité de l’action contentieuse,
selon l’article 30 du nouveau Code de Procédure Civile français, institué par le décret n°75-1123 du 5
décembre 1975, entré en vigueur le 1 er janvier 1976, « l’action est le droit, pour l’auteur d’une prétention,
d’être entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondé. Pour l’adversaire, l’action
est le droit de discuter le bien-fondé de cette prétention ». Il apparait ainsi que l’action doit être envisagée,
tant du point de vue du demandeur que de celui du défendeur.
La question de la recevabilité révèle le pointillisme de l’Etat souverain qui veut toujours être le maître de
ses initiatives et juges-en sa propre cause. L’introduction d’instance par voie de requête engendre presque
toujours la mise en cause de la recevabilité de celle-ci. Cf. Tafsir Malick NDIAYE, Ecrits de Droit,
(Writtings of Law), Les éditions feu de brousse, Novembre 2017, Sur la question de la recevabilité devant
les juridictions internationales, p. 113, 114, 118 et 166.
246
Mathias FORTEAU, l’a souligné dans ses écrits : « La condition de nationalité dans sa face
négative : être le national d’un Etat autre que l’Etat débiteur de l’obligation international invoqué ». Cf.
M. FORTEAU, « Nationalité des investisseurs personnes physiques et nationalité des investisseurs
personnes morales, actionnaires (minoritaires), in Ch. LEBEN, Le droit international de l’investissement
et de l’arbitrage international , op.cit., pp.161-199, préc., p. 167.
247
Idem, p.176.

47
 Autant dire, le déclenchement du droit international des investissements a des
liens particuliers avec l’investisseur étranger. A première vue ou bien même dans la
pratique contemporaine, cette correspondance est une réalité vivante. Cependant, ce
principe est confirmé par un certain nombre d’exceptions ballotées entre confirmation et
discussions.

Pour ce qui est du principe, il faut retenir que les dispositions substantielles
protectrices de l’investisseur sur le plan international ne sont en principe invoquées
contre l’Etat qui ne partage pas sa nationalité 248. A titre illustartif, nous pouvons
mentionner l’ALENA de 1992, le Traité sur la Charte de l’énergie de 1994249, l’accord
du cadre sur la zone d’investissement de l’ASEAN de 1998 où le tribunal arbitral, dans
l’Affaire Biloune, a précisé que chacune des parties contractantes est comptable du
respect scrupuleux du Traité envers les investisseurs des autres parties contractantes250.

Dans la sentence Sentel c. Sénégal251 et plus précisément dans l’Affaire

Eurotunnel252 par exemple qui a vu mettre au prise dans le domaine d’une concession
nationale quadripartite, le Royaume Uni et la France d’une part et deux sociétés
concessionnaires l’une française et l’autre anglaise, les Etats défendeurs ont considéré la
mise à l’écart du droit international des investissements dans cette espèce.

On indique que ces concessionnaires ne sont pas des étrangers vis-à-vis de leur
pays d’origine253. Cette jurisprudence peut être surprenante et met en lumière deux
grandes puissances de l’Europe décidé à sauvegarder leur union qui peut paraitre fragile
devant certaines circonstances.
248
Cf. Article 1, paragraphe 7 du Traité sur la Charte de l’Energie de 1994 et l’article 54 TFUE qui est
devenu l’ex article 48 TCE qui évoque la définition des investisseurs qui bénéficient d’une protection
surtout à travers la question de la citoyenneté ou nationalité de la personne physique ou morale
investisseur.
249
L’organisation de la coupe du monde aux Etats-Unis a été une occasion resplendissante de négocier
une bonne partie des termes de cette Charte.
250
V. Affaire Biloune and Marine Drive Complex Ltd. c./ Ghana, sentence du 27 octobre 1989,
International Law Reports, vol. 95, p. 203.
251
Le tribunal arbitral, dans cette sentence a considéré que, même s’il était possible que le choix des
filiales ait aussi été fait en considération de la protection que pouvait offrir leur domiciliation, ce fait ne
saurait à lui seul d’une solution abusive, tant que ne sont pas établies des circonstances qui
démontreraient que ce choix a été fait à l’insu de l’autre partie et dans des conditions artificielles. Cf.
Millicom International Operations B.V et Sentel GSM SA c. Sénégal, CIRDI ARB/08/20, sentence du 24
août 2009.
252
Voir Jean-Marc THOUVENIN, « L’Arbitrage Eurotunnel », in Annuaire français de Droit
International/Année 2006/52, LII-2006--CNRS Editions, Paris, pp.199-212 ; Affaire CPA N°.2003-06,
Arbitrage Eurotunnel, Sentence partielle. Voir https://jusmundi.com.decision.fr, consulté le 4 juillet 2020
à 15 : 20.
253
V. Paragraphe (§) 116 de la Sentence partielle du 30 janvier 2007 où le Tribunal arbitrale n’avait pas
eu besoin de trancher cette question et, il ne s’était donc pas prononcé sur l’argumentation des
défendeurs. V. Le site www.pca-cpa.org , consulté le 30 avril 2019 à 16 : 24.

48
 C’est la preuve aussi que la protection des investissements n’établit pas
inéluctablement une correspondance absolue entre justice et réalité ou justice et intérêt.
Les Etats ont-ils frauduleusement sacrifiés les intérêts des sociétés au nom et pour le
compte d’un duo éphémère ?

Tout laisse à croire aussi que la fusion des sociétés ou la fusion-acquisition des
sociétés pourrait chambouler l’ordre établi de la protection des investissements. Cette
jurisprudence remet au bout du jour la qualité des conventions bilatérales portant sur les
investissements de protection.

Cette condition ne manque pas de relent sur le plan juridictionnel. La mise en

œuvre de la protection diplomatique est le premier réflexe qui frappe les esprits. En
principe, seul l’Etat de nationalité de la victime est fondé à demander réparation.

La CDI a codifié dans son projet d’articles de 2006 254, la règle qu’il fallait. La
même règle a été reprise par l’article 25 de la Convention de Washington255. Elle est
souvent invoquée dans les clauses compromissoires qui occupent une place importante
dans les traités d’investissement256.

Encore faut-il relativiser le jeu de cette règle ainsi intitulée : « être le

ressortissant d’un autre Etat » ?. Quand l’individu peut se prévaloir de plusieurs
nationalités, il peut être à la fois un ressortissant de l’autre partie contractante et un
ressortissant de l’autre Etat. Le cumul de nationalité se traduit aussi par le libéralisme
dont fait preuve fréquemment le droit des investissements257.

Au sujet des personnes morales, la solution se présente autrement et implique

beaucoup d’efforts sur l’enjeu. Il est clairement notable de s’impliquer sur les enjeux et
sur les nationalités ou bien sur la base juridique du type de nationalité choisi pour éviter
les dérives et les autres anomalies insoutenables. Il sera dès lors établi les apports
portant sur les applications des règles internationales brandîtes par les investisseurs,
peut-être, qui sait, l’articulation de ces règles peut donner lieu à une solution moins
pertinente.

254
Cf. paragraphe 1 de l’article 3 du projet A/61/10, qui codifie le droit coutumier.
255
Cet article 25 prévoit que « la compétence du CIRDI s’étend aux différends d’ordre juridique entre un
Etat contractant (…) et le ressortissant d’un autre Etat contractant ».
256
Ici le cas illustratif est celui des affaires jointes Gemplus et autres c. Mexique et Talsud S.A. c.
Mexique, Affaire n°ARB (AF)/04/3 et 04/4, sentence du 16 juin 2010, paragraphe 5.32. Voir
https://italaw.com/, consulté le 30 juin 2019 à 17 : 15 mn.
257
Mathias FORTEAU, « Nationlité des investisseurs personnes physiques et nationalité des investisseurs
personnes morales, actionnaires (minoritaires) », op.cit., p. 169.

49
 Le droit d’agir devant les juridictions compétentes est rappelé aussi par la
Convention de Washington de 1965 qui prévoit également de son côté que « Toute
personne morale qui possède la nationalité d’Etat contractant part au différend » dès
lors que « les parties sont convenues aux fins de la présente convention de la
considérer comme un ressortissant d’un autre Etat contractant en raison du contrôle
exercé sur elle par des intérêts étrangers »258.

Cette solution aussi surprenante soit elle, ne cesse de renforcer les critères de
résolution des équations juridiques portant sur la nationalité en terme d’investissement.
Un coup d’œil dans la jurisprudence portant sur l’Affaire Tokios Tokélés259, au grand
dam de l’arbiitre.

Les investissements sont-ils réellement protégés, par qui, avec qui et comment ?
Ces questions trouvent une partie de sa réponse dans la position de l’arbitre260.

Pour en venir à cette jurisprudence intéressante, il faut souligner que la

réclamation intentée contre l’Etat ukrainien sur le fondement du TBI conclu entre
l’Ukraine et la Lituanie avait été engagé par une société de Vilnius.

Selon l’arbitre qualifié de dissident, le tribunal aurait dû se déclarer incompétent

rationae personae dans la mesure où l’affaire qui opposait l’Ukraine et un investisseur
étranger était entaché par des zones d’ombre qui donnaient lieu à beaucoup plus de
suspicions. Parmi les arguments qui sont à l’origine de cela, il convient de retenir : la
société demanderesse basée en Lituanie était contrôlée à 99% par des ressortissants
ukrainiens261.

Selon Prosper WEIL, dès lors que la Convention CIRDI ne couvre selon son
intitulé même que les différents Etats et ressortissants étrangers, l’interprétation de cette
convention devait conduire à décider que pour bien comprendre le fond de cette affaire,
il faut lire l’opinion dissidente262.

258
Article 25 de la Convention de Washington du 18 mars 1965 appelée Convention CIRDI.
259
CIRDI, affaire n°ARB/02/18 Tokios Tokelés c./ Ukraine, décision sur la compétence du 29 avril 2004,
consulté sur http://italaw.com/ le 19 mai 2019 à 12 : 17.
260
A travers cette question, l’arbitre avait formulé une opinion dissidente dans le paragraphe (§) 19.
261
Ukraine, en tant qu’Etat de l’ex URSS a pour capitale Kiev et a reconsidéré son indépendance après la
chute de l’ex URSS et après l’éclatement de la CEI (Communauté des Etats Indépendants) et dirigée par
un personnel dont les 2/3 de ressortissants eux aussi ukrainien.
262
Selon l’arbitre dissident (Prosper WEIL), le tribunal aurait dû se déclarer incompétent rationae
personae dans la mesure où l’affaire ne mettait pas réellement aux prises l’Ukraine et un investisseur
étranger puisque la société demanderesse, bien qu’incorporée en Lituanie, était contrôlée à 99% par ces
ressortissants eux aussi ukrainiens et dirigée par un personnel composé à hauteur de deux tiers de
ressortissants eux aussi ukrainiens que les différends entre Etats et ressortissants étrangers,

50
 Cette jurisprudence a été un cadre d’explication à plusieurs niveaux : d’abord, la
volonté des Etats dans la hiérarchisation des TBI pose des inquiétudes à la limite
apocalyptique ; ensuite le silence assourdissant de l’article 25 sur ladite Convention ne
règle pas les relations aussi tendues que meurtrières entre l’Etat et les sociétés.

Au-delà de l’Affaire Barcelona Traction263, il y a lieu de souligner que la règle

traditionnelle attribue le droit d’exercer la protection diplomatique d’une société à l’Etat
sous les lois duquel elle s’est constituée et sur le territoire duquel elle a son siège. Ces
critères ont été confirmés par une longue pratique et par maints instruments nationaux.
Néanmoins, des liens plus étroits ou différents sont considérés comme nécessaires pour
qu’un droit de protection diplomatique existe264.

Au-delà de toutes ces précisions, il est important de rappeler que, les décisions
de la Cour, quelques soient les commentaires effectués, souffrent d’un certain nombre
d’exceptions. Deux types d’exceptions à la règle selon laquelle l’investisseur doit être
national d’un Etat autre que l’Etat mis en cause. Il faut dès lors préciser cela.

*De prime abord, il faut souligner l’exception tenant à l’absence de la règle de

nationalité. Certaines dispositions protectrices de l’investisseur n’incorpoent pas la
condition de nationalité dans la mesure où elles n’exigent ni que celui-ci ne soit pas le
national de l’Etat défendeur, ni même, qu’il ait la nationalité d’un autre Etat que le
défendeur.

La défense de l’individu comme être humain constitue un pan entier des raisons
d’être des enjeux de la protection des investissements. Ces règles porteuses
d’obligations intégrales imposent beaucoup de rigueurs aux Etats. En clair, la qualité de

l’interprétation de cette convention devait conduire à décider autrement.

263
Dans l’affaire Barcelona Traction, Light and Power Co, la Cour a dit dans un orbiter dictum : « une
distinction essentielle doit en particulier être établie entre les obligations des Etats envers la communauté
internationale dans son ensemble et celles qui naissent vis-à-vis d’un autre Etat dans le cadre de la
protection diplomatique ». V. CIJ Recueil 1970, p. 32 ; Voir aussi Affaire du Sud-Ouest africain, CIJ,
Arrêt du 21 décembre 1962, p. 332.
264
Vu l’importance des droits en cause, tous les Etats peuvent être considérés comme ayant un intérêt
juridique à ce que ces droits soient protégés : les obligations dont il s’agit sont des obligations « erga
omnes », selon la CIJ dans l’Affaire Barcelona Traction. Dans cette même dynamique, la CIJ s’est
limitée à affirmer que « la règle traditionnelle attribue le droit d’exercer la protection diplomatique d’une
société à l’Etat sous les lois duquel elle s’est constituée et sur le territoire duquel elle a son siège. Ces
deux critères ont été confirmés par une longue pratique et par maints instruments internationaux.
Néanmoins, des liens plus étroits ou différents sont parfois considérés comme nécessaires pour qu’un
droit de protection diplomatique existe. (…). Toutefois, (…) aucun critère absolu applicable au lien
effectif n’a été accepté de manière générale ». Voir arrêt CIJ du 5 février 1970, CIJ Recueil 1970, p. 42, §
70.

51
la protection des investissements dépend du contenu des dispositions protectrices
inhérentes aux droits humains et aux droits humanitaires.

Toutefois, quelle que soit la forme de l’obligation qui incombe aux Etats, il n’en
demeure pas moins la possibilité infinie de l’Etat de recourir à la protection
diplomatique sans lésiner sur la nature des intérêts et la provenance des victimes. Ce
privilège exceptionnel, seul l’Etat de nationalité en concerne265.

Certes, la violation des normes impératives est un argument raisonnable qui

renforce l’action des Etats victimaires en raison surtout de l’intérêt à agir. Mais, à côté
de l’intérêt étatique, l’intérêt de l’individu peut aussi inciter les Etats à s’engager dans
une telle procédure.

*L’autre exception porte sur l’impasse à laquelle peut conduire l’application de

la règle de nationalité. Ensuite, restant dans la même dynamique des exceptions, il faut
souligner que ce second type d’exception n’a d’autres buts particuliers que de s’extirper
du cul de sac. Dans certains cas, l’application de la règle de nationalité : il s’agit ici du
cas dans lequel une société contrôlée par des actionnaires étrangers ne peut bénéficier
d’aucune protection internationale dans la mesure où elle possède la nationalité de l’Etat
à qui elle reproche de lui avoir porté beaucoup de dommages266.

De réforme en réforme, l’on est arrivé à la remarque que le droit conventionnel des
investissements pallie désormais cette lacune en érigeant l’actionnaire en investisseur
protégé et ses actions en investissement protégé. Le critère d’identification de la
protection des investissements tient alors une bonne application du critère matériel qui
est l’investissement dans son objet et le critère organique lié à la qualité de
l’investisseur.

265
Mathias Forteau (Professeur à ‘Université Paris Ouest Nanterre La Défense, Membre de la
Commission du Droit International), « Nationalité des investisseurs personnes physiques et nationalité
des investisseurs personnes morales, Actionnaires (Minoritaires) », pp. 161-199, in Ch. LEBEN, Droit
international des investisseurs et de l’arbitrage transnational, op.cit., p. 173 et 174. Il faut se référer aussi
à la CIJ, (Activités armées sur le territoire du Congo RDC c./ Ouganda), arrêt du 19 décembre 2005, CIJ
Recueil 2005, paragraphe (§) 333, p. 276.
266
C’est une notion bien définie par la jurisprudence et la doctrine, bien que la loi ne donne aucune
définition. V. ATF 127 III 73, Consid. 4 a = SJ 2001 I 937 ; AFT 120 III 423. La relativité qui est
apparue en doctrine ne fait pas réellement obstacle à la tendance majoritaire qui reste opposée à une
remise en cause fondamentale du système. V. Roberto HAFTPFLICHTRECHT, N. 593 SS.,
particulièememnt 595 ; SCHWENZER, N. 14.05 ; ROBERTO, PJA, p. 724 ; V. aussi Benoit CHAPPUIS,
« Le dommage environnemental : un état des lieux », in Benoit CHAPPUIS, Isabelle ROMY, Nathalie
DANGOIS, Ande BIKOVSKY et Autres, Les entreprises et le droit de l’environnement : défis, enjeux et
opportunités, CEDIDAC, 2009, Fondation pour le centre du droit de l’entreprise de l’Université de
Lausanne, pp. 1-34.

52
 Que dire de la condition de nationalité dans sa position avantageuse ?

La condition de nationalité dans sa position avantageuse : une exigence

constatée dans la Convention de Washington.

La nationalité du réclamant peut s’étendre à toutes les personnes, physiques ou

morales, constitue une condition qui donne compétence au CIRDI. C’est donc
normalement de la nationalité que résulte le lien qui unit le particulier lésé et l’Etat hôte
réclamant267.

La position avantageuse dans le droit des investisseurs privés étrangers prend en

effet généralement la forme de traité par lequel deux ou plusieurs Etats s’engagent à
accorder à leurs ressortissants les bénéfices d’un certain nombre de droits.

La condition de nationalité est fortement arrimée à un principe qui est contesté

à cause de quelques exceptions. Au sujet du principe, retenons qu’il est tellement
évident qu’il y a lieu de s’y attarder longuement. Dès lors, au regard du droit
international, un traité ne lie ses destinataires que lorsque les Etats s’engagent
conventionnellement qu’à l’égard des ressortissants de l’autre partie contractante.

Par voie de conséquence, en cas de dysfonctionnement constaté de l’application

de la convention, seuls ces ressortissants-là peuvent invoquer les failles et les
défaillances de la convention incriminée. « Les TBI le précisent lorsqu’il prévient
expressis verbis qu’ils s’appliquent aux investissements réalisés par les nationaux ou
des sociétés de l’autre partie contractante »268. La technique ne change pas lorsqu’il
s’agit d’un traité multilatéral : toutes les parties contractantes vont s’engager à se plier
aux formalités d’usage qui ne provoquent pas de grands chamboulements juridiques.

Toutefois, cette limite est réservée aux clauses juridictionnelles de

nationalité conformément à l’article 25 de la Convention de Washington de 1965
qui prévoit que : « seul le ressortissant d’un autre Etat partie de la Convention peut
saisir le CIRDI ». Autre exception notable, c’est celle de l’article 17 du Traité de la
Charte de l’Energie qui exclut certaines sociétés qui, bien qu’ayant la nationalité par

267
V. Tafsir Malick NDIAYE, « La recevabilité devant les juridictions internationales », in Law of the
SEA, ENVIRONMENTAL LAW AND SETTLEMENT OF DISPUTES. Liber Amicorum JUDGE
THOMAS MENSAH, Edited by Tafsir Malick NDIAYE and rudiger wolfrum. Martinus NIJHOFF,
LEIDEN/BOSTON, 2007, pp.249-295 ; V. aussi Tafsir Malick NDIAYE, Les écrits de droit/ Writting of
law, Les éditions feu de brousse, novembre 2017 p. 142
268
Voir article 2 (1) du modèle allemand de TBI (2008) ; Article 1 du modèle italien de TBI (2013) et
article 2 du modèle français de TBI (2006).

53
 des parties contractantes sont néanmoins contrôlées par des ressortissants d’un Etat
non parties à la Convention.

Par ailleurs, elles n’aient pas d’activités substantielles sur les territoires de
l’Etat sur lesquels elles sont basées269. Cette limite d’envergure n’étaye pas toute la
lucidité et la transparence qu’il faut pour éviter de banaliser les conditions de
nationalité qui impactent souvent sur le règlement portant sur le conflit de
nationalité.

Quid de la matière portant sur l’investissement qui constitue l’un des objets phares de la
conventions d’arbitrage.

2- La matière arbitrable : l’investissement.

L’investissement dans la pratique contemporaine met en œuvre beaucoup d’aspects. Ces

investissements sont considérés comme « unique figure de l’investissement » qui sont
constamment conviés par d’autres formes d’investissements ne rentrant pas dans
l’ordre. Et, pour se mettre à l’abri de cette amalgame, la mise en examen des critères
alternatifs de l’investissement protégé s’avère décisive.

S’agissant de l’investissement protégé270, il faut dire que la pratique énonciatrice

des Etats et des tribunaux arbitraux limitent l’usage du mot « investissement » au seul
fin d’établissement de l’applicabilité et de décision d’application d’un régime juridique
particulier à des choses ou opérations économiques données.

Cette limitation d’angle dans lequel interviennent souvent les Etats et les
tribunaux met en œuvre expressis verbis le champ d’application du droit des
investissements. Il s’agit aussi de parcourir le contenu de plusieurs codes
d’investissement et des traités de promotion et de protection des investissements pour
s’en rendre compte.

Pour les tribunaux saisis de différends relatifs à ces instruments, la notion

d’investissement peut influer sur la nature de la compétence. De manière beaucoup plus
simplificatrice, l’investissement tel que précisé dans les lois, traités et sentences n’est

269
Voir Chambre de Commerce de Stockholm, Limited Liability Compagny AMTO c. Ukraine,
Arbitration n° 080/2005, Voir les paragraphes (§) 79 et 80 de la Sentence du 26 mars 2008, consulté le
site suivant : http://italaw.com/. Consulté le 15 janvier 2019 à 12 : 20.
270
Voir Arnaud De NANTEUIL, « La notion d’investissement protégé : l’exigence de conformité de
l’investissement au droit local », in Arnaud DE NANTEUIL (Dir.), L’accès de l’investisseur à la justice
arbitrale. Réflexions sur la procéduralisation du droit international de l’investissement, éd. A. Pedone-
Paris-2015, pp. 31-61.

54
que l’investissement qui intéresse dans la pratique, les Etats, les investisseurs et les
tribunaux.

Mais, il est regrettable de constater une vaste ambiguïté dans les discours
arbitraux ou doctrinaires sur la nature des investissements qui mérite d’être protégés.
Est-on tenté de dire aussi que des investissements surprotégés ne sont pas exclus. La
portée limitée du mot investissement colonise même les énoncés juridiques.

Les codes des investissements et traités constituent de sérieux sources de

références qui permettent de dicter le caractère protégé de l’investissement.
Incontestablement, ces codes et traités renforcent les définitions portant le contenu de
l’investissement.

L’approche est la fois pragmatique et fonctionnelle, et donne lieu à des

techniques de promotion et de protection des investissements. On retrouve le même type
dénoncé dans les codes d’investissement dont la clause portant définition énonce que
signifie le terme « investissement » ou « investissement direct » au sens, au titre et aux
fins.

La pluralité de ces termes de référence cache même certaines habiletés

managériales qui accompagnent les plénipotentiaires au moment de la signature ou
conclusion des investissements. A côté du code des investissements et des traités, les
sentences arbitrales enrichissent davantage la gamme de la matière d’investissement.

Dans ces énoncés également, la donnée de l’investissement a une fonction claire

et précise et l’investissement dont il s’agit présente de profondes simulations que le
précédent. Dès lors, il ne s’agit nullement d’un investissement utopique ou idéal, mais
de l’investissement protégé ou encadré par le traité ou le code de l’investissement ou
l’autre fait de la compétence des tribunaux ou par ce tribunal, deux choses distinctes que
plusieurs tribunaux ont pourtant confondues.

Une remarque s’impose : « c’est la question des qualifications juridiques » qui

dépend même de la nature et des opérations économiques. Les réserves apportées à la
qualification de la notion au sein de la convention de Washington établissant le CIRDI
dépendent des mêmes remarques établies par les tribunaux arbitraux. Instituant le
CIRDI, elle mentionne la notion d’investissement parmi les dispositions protectrices
relevant de la compétence de celui-ci.

55
 Parmi celles-ci, il faut bien rappeler l’article 25. Cette approche a même été
rappelé par les administrateurs de la Banque Mondiale qui ont constaté l’insuffisance de
la définition du concept investissement et s’en remet aux tribunaux CIRDI. Certains
tribunaux ont clairement indiqué leur soutien à un « investissement » au sens de la
convention. Le recensement de la pratique arbitrale observe un mutisme de la notion
générale de l’investissement. Les tribunaux ne font qu’apprécier le champ d’application
des investissements abstraits.

L’investissement protégé est l’objectif affiché. Il ne doit pas être surprotégé,

encore moins abstrait. Mais, l’enjeu peut déjouer le jeu surtout en cas d’assimilation
frauduleuse de l’investissement protégé271. Cette façon d’améliorer la définition du mot
investissement ne poserait en principe aucune difficulté hormis le champ d’application
du traité et de la compétence du tribunal.

Mais, le risque d’enchevêtrement entre discours arbitraux et discours doctrinal

dominant pourrait mettre sans dessus et sans dessous la nature et le caractère des
investissements. Autre risque, c’est bien le risque de généralisation des discours et dans
ces conditions d’ambiguïté, il serait difficile de qualifier juridiquement l’investissement.
On peut distinguer aussi une définition objective et subjective.

La première est posée par les parties au différend, et cela découle de l’esprit
sinon de la lettre ou de l’esprit de la Convention de Washington272 elle-même. Pourtant,
la Convention de Washington autrement appelé Convention CIRDI 273 est un désert de la
définition de l’investissement alors que cette définition aurait facilité la détermination
des compétences des tribunaux.

Certains tribunaux institués dans le cadre du CIRDI estiment que l’examen

d’existence d’un investissement, en tant qu’il participe de l’établissement de leur
compétence, ne pourrait s’épuiser dans l’examen dans l’avance de la volonté des parties
au différend. Il est évident que la compétence des tribunaux CIRDI ne saurait dépendre
du seul accord des parties au différend parce qu’elle est sous la coupole de la
convention de 1965 qui élucide davantage le statut du tribunal.
271
Arnaud De NANTEUIL, « La notion d’investissement protégé : l’exigence de conformité de
l’investissement au droit local », pp. 31-61, op.cit., p. 32 ; Jean MATRINGE, « La notion
d’investissement », in Ch. LEBEN (Dir.), Droit international des investissements et de l’arbitrage
transnational, op.cit., pp. 135-160, p. 143, 147 et 148.
272
Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressrtissants
d’autres Etats du 18 mars 1965.
273
G. R. DELAUME, « La convention pour le règlement des différends relatif aux investissements entre
Etats et ressortissants d’autres Etats », J.D.I. 1966, pp. 26-50.

56
 La mise en place de la clause d’engagement juridictionnel accroit davantage
l’autorité qu’il faut. On observe cependant dans le premier cas de figure surtout dans le
discours doctrinal relatif à ce discours, un jeu d’observation portant toujours sur la
notion d’investissement qui donne lieu à des débats houleux et contradictoires. Pourtant,
ce discours n’est nullement porteur d’une définition objective du mot investissement,
quitte à remettre en cause même les appréciations jurisprudentielles.

Les investissements précisés par les tribunaux ne sont pas des investissements
objectifs mais seulement et au mieux des investissements provenant des mécanismes
arbitraux du CIRDI. Au chapitre des confusions entre investissement et investissement
protégé, il faut noter la responsabilité de la doctrine dans l’utilisation de l’exigence
même de légalité des investissements. Il faut noter aussi des codes et des traités
d’investissement qui n’éclairent pas les paramètres qu’il faut.

D’autres traités beaucoup plus explicites notent clairement la clause qui facilite
la définition du mot investissement. Certaines clauses permettent aussi au mieux de
déterminer ceux qui peuvent être protégés par le traité. Les contrats irréguliers sont en
principe exclus du système juridique pour être plus précis. Les énoncés définissant les
investissements protégés s’avèrent aussi indispensables pour mesurer un jour la nature
du droit d’investissement dans toute sa composante y compris les questions principales
et subsidiaires.

Des énoncés ci-dessus précisés peuvent ressembler à un investissement protégé.

Cela nous semble vrai que la définition du mot s’inscrive dans une logique de
détermination d’éléments nécessaires à l’investissement ou dans celle d’une
appréciation plus globale qu’éclairerait la présence de certaines caractéristiques. Nous
pouvons distinguer le double mouvement de la notion et la place de l’exigence de la
contribution au développement de l’Etat d’accueil274.

Le terme investissement semble être apparu après la 2 nde GM275 pour signifier
quelque chose de plus précis par les classiques. Biens des étrangers desquels rien ne
semblait exclu. Pour ce faire, il faut beaucoup s’appesantir sur les apports étrangers. Il

274
Jean MATRINGE, « La notion d’investissement », in Ch. Leben, Droit international des
investissements et de l’arbitrage international, op.cit., pp. 135-160, préc., p. 144 ; Emmanuel Gaillard,
« Reconnaitre ou définir ? Réflexions sur l’évolution de la notion d’investissement dans la jurisprudence
du CIRDI », pp. 17-32, in En hommage aux Professeurs Dominique CARREAU et Patrick JUILLARD,
Cahiers internationaux n°21, Droit international économique à l’aube du XXIème siècle, A. Pedone
2009, p. 28.
275
Jean Matringe, « La notion d’investissement », op.cit., p. 144.

57
fallait en tout cas, en tout état de cause que l’investisseur puisse exercer un contrôle ou
une influence significative sur la gestion de cette entreprise.

La définition de référence des investissements directs internationaux de 2008 de

l’OCDE est centrée sur l’entreprise ou les mouvements financiers ou sans la révision de
2004 du manuel de la balance des paiements du FMI. Une doctrine assez importante
essayait aussi de revoir et corriger la rigueur de la conception classique de
l’investissement.

Il faut un apport financier, de savoir-faire ou matériel, bref de toute l’expertise

de l’investisseur dans le territoire d’un Etat étranger. Cet apport doit s’inspirer aussi
d’une certaine durée. Ce qui permet de le distinguer de l’investissement purement
spéculatif et de la transaction commerciale instantanée. Dans cette opération, les risques
et périls économiques de l’investisseur pourront revenir à sa charge. Cette notion a fait
aussi l’objet d’une extension.

Un mouvement ultérieur des instruments relatifs aux investissements

internationaux a mis en exergue de nouvelles formes d’opérations économiques
autrement qualifiées d’investissements. La notion a gagné au fil du temps en
considération : l’investissement original en propriété a largement été dépassé.

Ce qui signifie une perpétuelle remise en cause de la conception classique de

l’investissement276. Dans ce même ordre d’idées, on assiste donc à un renforcement de
la définition traditionnelle : tout une série d’apport sans prise de participation dans le
capital social d’une entreprise ou avec une prise minime.

En conséquence, l’actuel définition de l’investissement trouvée dans le traité a

une portée beaucoup plus large et pourrait susciter aussi d’autres discussions même
constatées par des tribunaux. Les traités bilatéraux et multilatéraux comme le traité de la
Charte de l’Energie ou l’Alena couvrent tous les biens au sens d’actifs étrangers.

La définition régulièrement adaptée des investissements protégés renvoie ainsi

largement à la catégorie des biens étrangers protégés par le droit international du
XXIème. Sont ainsi appelés investissements, outre, toute une série de techniques

276
Pendant les soixantes dernières années de pratique du droit international de l’investissement, les pays
africains ont été considérés comme des « consommateurs de règles d’invesissement ». V. Jean-Baptiste
HARELIMANA, « Allocution d’ouverture », W. BEN HAMIDA, A. NGWANZA, J.-B.
HARELIMANA, Un demi-siècle africain d’arbitrage d’investissement CIRDI. Regards rétrospectif et
prospectifs, LGDJ-Lextenso, 2019, pp. 25-29, préc., p. 27.

58
contractuelles dont la violation par l’Etat qui était partie au risque d’engager sa
responsabilité.

L’extension de la catégorie d’investissement protégé basée sur la notion d’actif

est adossé à la jurisprudence qui n’exige pas des éléments classiques mais, qui partant
de la notion dégagée par le TBI d’actif se contente d’un apport financier. Il faut ajouter
que l’investissement protégé comprend généralement l’ensemble des biens et droits
constitués par une personne privée sur le territoire d’un Etat dont il n’a pas la nationalité
ou des activités économiques située sur ce territoire. Le régime des investissements
étrangers277 établi par les traités de promotion et de protection des investissements
consiste essentiellement en un ensemble d’obligations opposables à l’Etat d’accueil de
l’investissement pour protéger les droits et activités économiques des personnes privées
étrangères278 : le droit des investissements est un droit dont l’objet principal est cette
protection dessinée originellement, essentiellement par méfiance à l’égard de l’Etat
d’accueil communiste ou doublement indépendant.

D’autres auteurs soutiennent mordicus l’idée même que la notion

d’investissement aurait changé pour revêtir certaines qualités ou pour englober certains
objets dans le but de la compréhension. Cependant, même cet élargissement de la
définition ne permet pas de déboucher sur des critères limpides, susceptible d’être
exempts d’esprit de polémique doctrinal ou jurisprudentiel.

Rien interdit en revanche à notre sens de parler d’une notion d’investissement

protégé qui embrasserait l’immensité des objets actuellement régis par les règles qu’on
appelle « droit international des investissements ». L’évolution de la notion mérite une
attention toute particulière.

Une nouvelle interrogation se pose par conséquent pour ce qui est de la

détermination des rapports entre la branche du droit international applicable aux
investissements ou le droit international des investissements et celle qui est applicable
aux échanges de marchandises et de prestation de services.

277
V. D. BERLIN, Le régime juridique international des accords entre Etats et ressortissants d’autres
Etats. Thèse, Paris II 1981, p. 188 et s ; V. aussi Philippe LEBOULANGER, Les contrats entre Etats et
les entreprises étrangères. Thèse, Paris II 1982, mult. p. 125 et s.
278
A ce titre, nous pouvons invoquer l’article 12 c. et d. des conventions d’établissement conclues avec
des sociétés pétrolières ELF et AGIP, citées dans l’article 10-3 de la Convention entre le Congo et la
Société Congo Management. Cf. note n°49, p. 184 de Bienvenu BOUKOUMOU, « L’exténuation en
sourdine de la souveraineté étatique : un diagnostic des contrats d’Etat du Congo », Revue trimestrielle de
droit africain, Penant n°847, Avril-juin 2004, éd. Juris Africa-E-J-A 2004, pp. 170-187.

59
 Cette dernière idée ne traduit rien d’autre que le droit international des
investissements qui englobe la notion d’investissement. Il faudrait prendre en compte
aussi le régime de ces opérations économiques avec la volonté politique de l’OMC279
toujours en éveil malgré les crocs en jambe de certaines grandes puissances. Le régime
des investissements sous l’égide de l’OMC est toujours placé sous la logique libérale
qui gouverne aujourd’hui les échanges.

Si l’investissement a pu être présenté à un moment d’une politique juridique de

développement, ce dont atteste le fait qu’il a été pris en charge par la BIRD et de
l’OCDE, organisations internationales qui expriment régulièrement les thèses du
développement.

La protection de l’investissement peut protéger aussi les pays d’accueil et varie

suivant les lieux d’implantation. Bref, l’investissement protégé dont il est question varie
dans le temps et dans l’espace.

La place de l’exigence de la contribution au développement de l’Etat d’accueil

parait utile et mérite une attention toute particulière. Ainsi, « si l’investissement devait
contribuer au développement de l’Etat d’accueil, le droit international des
investissements pourrait n’être qu’une partie du droit international économique visant
certaines opérations seulement obéissant à une politique »280.

Le contenu de cette politique peut varier suivant les techniques et les méthodes
préconisées par les Etats. L’idéologie de ces Etats peut parfois prêter à confusion. L’on
peut rencontrer dès lors des politiques aussi fumeuses qu’ambigües. La controverse
autour du vocable politique peut varier donc entre diversité et diversion.

Cette politique menée par les Etats peut varier suivant les dimensions. Même des
valeurs immorales ou compromettantes peuvent se glisser de façon malencontreuse au
sein des Etats. Il en est ainsi par exemple la pratique de racisme dans certaines
opérations politiques ou économiques ou socio-culturelles.

D’autres actions isolées peuvent influencer directement le cours normal de

certaines opérations d’investissement entre Etats et investisseurs. En France, des tweets

279
Ph. KAHN, « Les définitions de l’investissement international », in Jacques BOURRINET, Les
investissements français dans le tiers-monde, Paris Economica, 1984, pp. 14-15.
280
J. Matringe, « La notion d’investissement », op.cit, p. 150 ; Ferhat HORCHANI (Professeur à la
Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis), « Le développement au cœur de la définition de la
notion d’investissement ? », in Le droit international économique à l’aube du XXIème siècle, op.cit., pp.
49-80.

60
indignés de parlementaires socialistes et républicains dénoncent la présence de Rokhaya
DIALLO, essayiste, réalisatrice et chroniqueuse dans plusieurs émissions de
divertissement ont aux yeux de ses détracteurs, la militante a commis la faute
impardonnable de critiquer « le racisme d’Etat français », la loi sur le voile de 2004 et
Charlie Hebdo281.

Le terme « racisme d’Etat en France » a toujours fait l’objet d’une étude

particulière et peut mettre en doute le sens et la portée de certains investissements. L’on
se demande si la dimension de la nationalité tachée par un brin de racisme ne pourrait
pas mettre, voire compromettre la protection d’un investissement de qualité.

Cette question de racisme, c’est la somme qu’on attendait sur un sujet propice
aux passions comme aux confusions. Les métaphores ressentent du racisme qui sont
désormais plus portés sur les dépenses culturelles ou religieuses que sur les questions de
peau, c’est une remarque fondamentale soulevée par TAGUIEFF. Il enfonce également
son analyse qui pourrait même ôter à la nationalité de l’investissement sa valeur
marchande.

Il affirme « qu’on assiste à l’émergence de mécanisme ». Le racisme classique

bio inégalitaire, posthume explicitement l’existence de races humaines inégales 282.

Les codes d’investissement et traités devant donc se munir contre toute forme
d’investissement à dimension raciste. Ces énoncés ne comprennent pas l’exigence aux
fins de définitions que les investissements contribuent au développement de l’Etat
d’accueil. Les références de développement recensés dans les TBI de 2004 qui a rendu
muet dans sa définition le concept d’investissement d’exigence en matière de
développement d’Etat d’accueil.

Toutefois, le préambule comprend d’autres formules qui n’exigeaient pas une

contribution au développement283. On peut également lire dans le préambule du TBI
France-Algérie du 13 février 1993 : « convaincu que l’encouragement et la protection

281
Voir l’article de Pierre IMBERT, « Diversité et diversion », in Le Monde diplomatique, p. 2.
282
Le racisme a son encyclopédie monumentale ! V. Pierre André TAGUIEFF (Dir.), Dictionnaire
historique et critique du racisme, (Puf), paru depuis le 15 Mai 2013, et 540 articles rédigés par 240
contributeurs, p. 964.
283
Dans l’accord Argentine/Canada pour la promotion et la protection de l’investissement du 5 novembre
1991, il n’y avait pas d’exigence sur la contribution au développement de l’Etat d’accueil dans la
définition de l’investissement. Jean MATRINGE, « La notion d’investissement », op.cit., p. 151.

61
de ces investissements contribuent à scinder les transferts de capitaux ou de
technologies entre les deux pays dans l’intérêt de développement économique »284.

Cette exigence de contribution est muette dans la définition de l’investissement

telle que celle-ci est posée à l’article 2 portant définition, mais dans le corps du texte
relatif aux obligations des investisseurs et des Etats d’accueil 285. Tout dépend aussi de la
circonstance d’espèce ou des modalités de sa constitution, de sa gestion et de sa
terminaison, autant de modalités qui peuvent figurer dans le corps du traité mais qui ne
peut pas comprendre une définition se rapportant à une stipulation selon laquelle un
investissement est un apport ou un soutien au fonctionnement de l’Etat d’accueil.

Il faut toujours attacher un point particulier à l’exigence d’une contribution au

développement. Plusieurs sentences se réfèrent à la décision sur la compétence prise
dans l’affaire Salini c./Maroc qui identifia quatre (4) éléments déterminants de
l’existence d’un investissement dans le cadre du Cirdi. Dans ce cas de figure, il a été
remarqué l’importance de l’interdépendance et l’appréciation qui en émane.

Dans le cadre du CIRDI, des énoncés arbitraux n’utilisent pas ou rejettent ce

critère de développement286 de l’Etat d’accueil. On notera le contenu des rapports des
administrations de la BIRD sur la Convention CIRDI, mais des remarques importantes
voient le jour. Même en Europe, des dispositions claires sont édictées pour se soustraire
progressivement de la sous-tutelle des banques européennes ou internationales.

Il ne suffit pas d’énumérer seulement les règles communes, il faut se rendre à

l’évidence que des dispositions pertinentes et pédagogique survolent aussi les milieux
du commerce international sans lesquels il serait difficile d’expliquer la protection des
investissements aux règles. D’où l’impérieuse nécessité de lever la tentative de
divagation aux règles spécifiques à chaque forme de convention d’arbitrage.

B- Les règles spécifiques aux différents types de convention d’arbitrage.

Les conventions d’arbitrage s’identifient à travers des règles spécifiques qui

méritent d’être soulignées ici. Mais au préalable, il faut noter un faisceau d’arguments
facilitant la reconnaissance à l’endroit de cette spécificité.

Le caractère ésotérique est une raison fondamentale qui explique le recours à

l’amélioration des règles de procédure. C’est une façon aussi d’annoncer le recours à
284
Jean MATRINGE, id.
285
Ibid, p. 153.
286
Jean Matringe, « La notion de développement », op.cit., p. 156 et 157.

62
d’autres formes d’innovation pour ôter toute forme de banalisation adossée à tort au
visage des règles de convention. Par voie de conséquence, la clause compromissoire est
une facette de la convention d’arbitrage qui brille aussi par son existence.

1- Le consentement287 dans la clause compromissoire.

Ainsi, « la clause compromissoire est la convention par laquelle les parties à un

contrat s’engagent à se soumettre en arbitrage les litiges qui pourraient naitre
288
relativement à un contrat ». Définie par l’article 1442 du NCPC français, la clause
compromissoire n’est pas vue avec faveur par l’article 2061 du NCPC français qui
dispose qu’elle « est nulle s’il est disposé autrement par la loi ». Il est donc nécessaire
de déterminer ses conditions de validité avant de dire quelques mots sur la spécificité de
ses Etats.

Pour ce qui est des conditions de validité, il faut dire que la clause compromissoire
obéit à un certain nombre de formalités loin d’être générales. L’article 1443 du NCPC
français énonce en droit interne, deux séries de conditions289.

En droit international, ces règles sont de plus en plus expérimentées et sollicitées

constamment par la doctrine. Pour éviter le favoritisme, la propagation malveillante des
règles de procédure permettant d’analyser les techniques préalables à la mise en œuvre
des solutions de compétence. Hors du Sénégal, certaines règles notamment les articles
1493 et 1495 du NCPC français ne sont pas rigides.

Pour rester dans la constance de la spécificité, il est nécessaire de revoir les

formes écrites pour éviter toute forme de « souillure extrême du droit de l’arbitrage ».
Toutefois, l’article 1499 al.1er du NCPC français exige pour la reconnaissance et
l’exécution forcée des sentences arbitrales même en France, la production de l’original
« accompagnée de la convention d’arbitrage ».

On pourrait estimer que l’exigence de l’écrit est indirectement réintroduite

puisqu’il est difficile de produire une convention non écrite. Même sans tomber dans le
champ du cul de sac, il faut souligner que des mesures permettant de faciliter
l’encadrement de l’Arbitrage international doit en principe prendre le caractère écrit
pour éviter les risques de détournement d’objet et de la procédure.
287
Ce mot doit être compris non pas au sens d’accord de volonté (Concursus volontatum), mais de
manifestation de volonté de chacun des contractants, d’adhésion de chacune des parties à l’acte. Il doit
exister avant d’être valable. V. Jean-Pierre TOSI, Le droit des obligations au Sénégal, NEA-1981, p. 68.
288
Art. 1142 du NCPC français.
289
La forme écrite et la désignation des arbitres.

63
 L’on veut savoir aussi qu’une référence expresse à une clause d’arbitrage
spécifique et suffisante. En va-t-il de même d’une référence globale à des conditions
générales de vente ou à un autre document standard d’une partie ou d’un organisme
professionnel qui prévoit le recours à l’arbitrage ?

La réponse à cette question ne semble pas aisée, mais la jurisprudence est

fluctuante et ne facilite pas aussi la compréhension. Cette embrouillamini juridique est
aussi justifiée à l’égard des Etats africains par le cout élevé des procédures, la longueur
des demandes et la lenteur des procédures judiciaires 290. Il en est ainsi par exemple la
situation du coton africain. Le coton est devenu un fardeau pour les pays d’Afrique un
facteur d’appauvrissement. Cela est accentué par des causes qui ne facilitent pas la
compréhension et l’exécution des règles portant sur la clause compromissoire.

La dépréciation des prix au niveau international 291, la crise monétaire ou la

répression monétaire292 le passage de l’Euro avec le traité de Maastricht en 1992, des
problèmes de compétitivité ou la subvention des pays développés méritent d’être
intégrés au chapitre de fonctionnement à la spécialité de clause compromissoire.

La deuxième condition de forme en droit interne porte sur la désignation des

arbitres ou l’exposé des modalités de leur désignation. Cette exigence trouve sa
justification dans l’autonomie de la clause compromissoire dont l’existence permet de
passer aux opérations d’arbitrage sans avoir à s’entendre sur un compromis. Il est donc
nécessaire que la clause permette de procéder à l’installation du ou des arbitres.

Pratiquement, l’expression d’une clause compromissoire parfaite relèverait

d’une mission ou action, ou même d’une attraction quasi impossible. Le principal
argument se justifie par le fait que le renvoi au règlement d’arbitrage d’une institution
d’arbitrage ou autre s’avère être le point focal de toutes les attentes. Cette formule
juridique du droit international a un pendant aussi dans le droit national sénégalais293.
290
Voir Hadi Honoré YONLI, Mémoire Online/ Droit et science politique/ Relations internationales :
Stratégie de sortie de crise pour le coton africain à l’OMC et au-delà. Défis actuels et futurs : Global
Business School, Tarragona (Espagne)-Master en Relations internationales, 2013.
291
Dévaluation du franc CFA en 1994.
292
La répression dans l’ordre et la répression dans le désordre », Joseph TCHUNDJANG POUEMI,
Monnaie, servitude et liberté. La répression monétaire de l’Afrique, Les éditions Afro-Canadiennes,
Québec, 2020, p. 153 à 192.
293
Aux termes de l’article 88 de la loi organique 2017-09 du 17 janvier 2017 abrogeant et remplaçant la
loi n°2008-35 du 8 août 2008 sur la Cour suprême : la demande de renvoi (§3 art.96) d’une juridiction à
une autre pour cause de suspicion légitime est formée dans des conditions prévues. Si le premier président
de la Cour suprême ou le magistrat qu’il désigne estime qu’il n’a lieu à renvoi, il rend une ordonnance de
rejet motivé sans attendre que l’affaire soit en état. Dans le cas contraire, la Chambre saisie par le premier
président ordonne la suspension de toute poursuite et Procédure devant les juges de fond.

64
 Si la clause compromissoire se révèle incapable à désigner ou des arbitres,
l’expression consacrée porte sur la nullité en droit interne sans effet sur le contrat à
moins que la clause en ait été un élément essentiel et déterminant. Pour ce qui est du
droit international, il est unanimement admis de reconnaitre la validité de « clause
branche » qui prévoit simplement le principe du recours à l’arbitrage.

Le champ d’application des conventions d’arbitrage apparait comme un haut lieu

de renforcement de la situation. A l’intérieur des conventions d’arbitrage, la clause
compromissoire n’est pas toujours la bienvenue surtout en cas de friction de l’ordre
public qui peut être de plus en plus déchiré par des incompréhensions ou actions
maladroites de certains hommes d’affaires véreux qui expliquent l’état de la
qualification juridique, en cas de naissance d’un litige.

Pour marquer une rupture avec le passé et une meilleure projection ailleurs, il est
de plus en plus constaté de se conformer à la lettre et à l’esprit de l’article 631 du code
de commerce français dans certaines matières commerciales. D’où la possibilité
d’élargir l’interprétation de la clause compromissoire.

Au Sénégal, le contenu de l’article 631 du code de commerce français qui met en

mouvement les tribunaux de commerce294. Ce peut être désormais enregistré avec
sérénité si l’on se réfère au décret n°2015-1145 du 3 août 2015 295 et à la réforme
sénégalaise de la loi n°2017-24 du 28 juin 2017 296, modifiée par la loi n°2020-14 du 8
avril 2020297. Cette loi est composée de quatre titres en plus du préambule.

La clause compromissoire est prévue dans les matières que l’article 631 du code
de commerce attribue à la compétence des tribunaux de commerce. Mais cette dernière
est parfois aux gémonies suivantes que l’on se trouve en France ou en dehors de la
France.

La France a eu l’idée géniale d’étendre son influence en dehors de la sphère

hexagonale. Certains Etats africains qui ont essayé de copier l’exception française ont
ramassé des succès. Il en va de même pour la Côte d’Ivoire qui a fait des progrès en fait

294
Christian GAVALDA, C. De LEYSSAC, L’Arbitrage, Dalloz-1993, p. 26.
295
Décret n°2015-1145 du 3 août 2015, JORS 6869 du 18 août 2015, avec le principe du double degré de
juridiction étant la règle, surtout concernant les affaires impliquant des investisseurs. Au Sénégal, par
exemple, le tribunal de première instance rend des décisions en premier et dernier ressort.
296
Loi n° 2017-24 du 28 juin 2017 portant création, organisation et fonctionement des tribunaux de
commerce et des chambres commerciales d’appel.
297
Loi n°2020-14 du 8 avril 2020 portant création, organisation et fonctionnement des tribunaux de
commerce et des chambres commerciales d’appel.

65
d’investissement grâce aux réformes portant sur les juridictions qui engagent le contenu
et le caractère des tribunaux de commerce298.

Le Code civil français a tout de même apporté un bémol si l’on se réfère à la

règle de l’article 2081299. Les difficultés les plus nombreuses sont apparus à propos des
actes mixtes. C’est dans ce contexte de désordre ou confusion juridique que la
jurisprudence française a tenté d’extirper le flou portant sur le contenu de l’article
2061300 du Code civil français peut purement invoquer.

Pourtant, il ne serait juridiquement incongru de rappeler seul, deux atténuations

au caractère absolu de la nullité absolue, ont été relevées. La nullité absolue a trouvé
aussi son écho favorable dans le COCC sénégalais 301. Ainsi, elle fait partie des sanctions
de la formation du contrat. L’examen des articles 85302 et 86303 du COCC permet de
constater que le législateur sénégalais à la suite de JAPIOT et GAUDEMET privilégient

298
Les Tribunaux de commerce sont des juridictions de l’ordre judiciaire du premier degré composées des
juges élus. Ils statuent sur les litiges qui opposent des commerçants à l’occasion de leurs relations
professionnelles. Les tribunaux de commerce sont des juridictions spécialisées compétentes pour juger en
premier et dernier ressort les affaires commerciales, c’est-à-dire les litiges relatifs aux actes de commerce
(achat de marchandises pour revendre, lettre de change, opérations de banque, engagements nés à
l’occasion du commerce). Entrent également dans la compétence des tribunaux de commerce les litiges
concernant les sociétés commerciales notamment les incidents relatifs à la cessation des paiements,
redressement et la liquidation judiciaires des entreprises. Pour plus de détails, Cf. Loi n°2017-24 du 28
juin 2017 portant création, organisation et fonctionnement des tribunaux de commerce et des Chambres
commerciales d’Appel, JO. N°7023 du samedi 1er juillet 2017.
299
S’il s’agit d’une créance donnée en gage, et que cette créance porte intérêts, le créancier impute ces
intérêts sur ceux qui peuvent lui être dus.
Si la dette pour sûreté de laquelle la créance a été donnée en gage ne porte point elle-même intérêts,
l’imputation se fait sur le capital de la dette.

300
Version en vigueur depuis le 20 novembre 2016. Modifié par la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016-
art. 11, « La clause compromissoire doit avoir été acceptée par la partie à laquelle on l’oppose, à moins
que celle-ci n’ait succédé aux droits et obligations de la partie qui l’a initialement acceptée.
Lorsque l’une des parties n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause ne peut
lui être opposée ». Cette clause compromissoire reste autonome en matière d’arbitrage. V. CAMARA
Fatou Kiné, L’autonomie de la clause compromissoire en matièr d’arbitrage commercial international,
thèse de doctorat en droit privé, Université Cheikh Anta DIOP de Dakar, 1998.
301
Le COCC du Sénégal est un texte comprenant quatre parties (dont la quatrième abrogée) conçues de
façon évolutive pour remplacer progressivement les anciennes législations françaises applicables au
Sénégal devenu indépendant. Il s’agit d’une recompilation de dispositions en matière d’obligations et de
contrats. La première partie du COCC (adoptée par la loi n°63-62 du 10 juillet 1963) couvre les règles
générales du droit des obligations. La deuxième partie (Loi n°66-70 du 13 juillet 1966) concerne les
contrats spéciaux. La troisième partie (Loi n° 76-60 du 12 juin 1976) est consacrée à la garantie des
créanciers. La quatrième partie (Loi n° 85-40 du 29 juillet 1985) portant Code des Sociétés et
Groupement d’intérêt économique, boucle le processus d’ensemble de cette législation édictée sous le
Titre Unique de Code des Obligations Civiles et Commerciales.
302
L’article 85 traite de la nullité absolue.
303
L’article 86 expose la nullité relative.

66
le critère but de la règle qui est violée. La nullité absolue permet de protéger l’intérêt
général304.

Le juge peut soulever d’office la nullité absolue 305. L’acte nul pour violation
d’ordre public peut être confirmé et le délai de prescription est de dix (10) ans. Ajoutons
aussi que la clause compromissoire peut être appréciée aussi en matière civile ou non
autorisée. Avant l’intervention de la législation nouvelle, il convenait de s’interroger sur
la question si la clause compromissoire a un poids juridique sur le contrat bien précis.

Dans l’affirmative, la nullité de la clause peut entrainer celle du contrat. Cette

forme de nullité apparait comme une méthode de renforcer la rigueur dans l’exécution
du contrat. Le fait de remettre en cause apparait comme une modalité de dicter les
causes et conséquences des contrats.

Cependant, une inquiétude portant sur les clauses ne rassure toujours pas en
raison des péripéties qui accompagnent l’esprit de certaines clauses. Le côté financier
peut parfois remettre en cause la haute porté pratique de cette cause. C’est ainsi que
l’examen du contexte peut donner des arguments décisifs à une telle hypothèse d’école.

Malgré les investissements importants réalisés par les établissements de crédit

dans le développement du réseau de point de vente et d’automate, le niveau de
bancarisation des pays d’Afrique subsaharienne est assez faible, environ 17% 306 sur le
continent. Ce chiffre peut impacter sur les effets de la clause compromissoire qui fait
partie des formalités substantielles de la protection des investissements sur le continent
africain.

Même la promotion des structures alternatives des financements capables

d’assurer la mobilisation de la petite épargne ne serait pas trop à cet égard 307. Il est
difficile de s’arcbouter exclusivement sur la clause compromissoire si l’on n’étend pas
notre réflexion critique dans le monde du compromis pour mieux envisager le contenu
exact des possibilités infinies de spécificité.

304
Aux termes de l’article 85 al. 1 er du COCC, « la nullité est absolue lorsqu’elle sanctionne une condition
de validité édictée dans l’intérêt général ».
305
Dans l’alinéa 2 de l’article 85 du COCC, il est précisé que « la nullité absolue peut être invoquée
partout intéressé et en outre par le ministère public, ou soulevée d’office par le juge.
306
Voir Jeune Afrique n°49, novembre 2018, p. 20.
307
Pour plus de détails, il faut se référer à : Tribune des synergies prometteuses avec les banques
commerciales. Voir l’Article de Habib Koné, Directeur général d’Atlantique Busines international
Groupe BCP, in Jeune Afrique : Finances Hors-série n°49, novembre 2018, op.cit., p. 20.

67
 2- Le consentement dans le compromis d’arbitrage.

Un bref rappel du contenu du compromis d’arbitrage. « Le compromis est la convention

par laquelle les parties à un litige né soumettent celui-ci à l’arbitrage d’une ou de
plusieurs personnes308 ».

Au Sénégal, le compromis existe dans les textes juridiques. Il ressort clairement

de l’article 795 du CPC sénégalais que toutes les personnes peuvent compromettre sur
les droits dont elles ont la libre disposition. Contrairement aux idées reçues, le
compromis n’est pas un fourre-tout.

Il est interdit de compromettre selon l’article 796 sur des dons, legs, d’aliments,
logements et vêtements, sur les séparations d’entre mari et femme, divorce et questions
d’Etat, ni sur aucune des contestations qui seraient sujette à communication au ministère
public. Cet encadrement de l’article 796 est complété aussi par l’article 797 du CPC
sénégalais qui dispose que le compromis peut être fait par procès-verbal et devant les
arbitres choisis ou par acte sous notaire ou signature privée.

Pour échapper à la dictature de toute forme de notion acroamatique 309, il est

intéressant de rappeler que le compromis doit désigner les objets en litige et les noms
des arbitres à peine de nullité. Les parties peuvent, lors et depuis le compromis renoncer
à l’appel.

Le compromis n’est pas éternel. L’article 804 du CPC sénégalais précise de

façon plus nette les cas qui étayent la fin du compromis. Il s’agit entre autre le décès, le
refus, le départ ou empêchement d’un des arbitres. S’il y a clause qui sera passée outre
ou que le remplacement sera au choix des parties ou au choix de l’arbitre ou des arbitres
restant. Le compromis finit aussi par l’expiration du délai stipulé ou celui de trois (3)
mois, s’il n’en a pas été réglé.

Par le partage, si les arbitres n’ont pas le pouvoir de prendre un tiers arbitre.
Cette précision étant fait, la particularité de l’arbitrage se situe aussi dans l’article 805
du CPC sénégalais qui dispose que le décès, lorsque tous les héritiers sont majeurs, ne

308
Article 1447 du C. civ. Français.
309
Adjectif qualificatif, épithète, signifie aussi ésotérique. Il a été utilisé par Richard BORDEUS
(Professeur à l’Université Montréal) dans l’entretien « Aristote ne sacrifie rien à la forme », in Le point
n°18, Hors-série-Les maitres penseurs-Aristote, notre père à tous, Avril-mai 2015, p. 8 et s.

68
met pas fin au compromis ; le délai pour instruire et juger, est suspendu pendant celui
pour faire inventaire et délibérer310.

En France, le compromis obéit aux règles qui gouvernent les contrats. Il n’est
pas rare que l’on invoque à la matière un vice de consentement pour essayer d’échapper
à l’exécution d’une sentence défavorable. Traditionnellement, les conditions de validité
emportent deux points qui méritent d’être examinés. Il s’agit du terme et du contenu qui
ne réfutent pas aussi le domaine d’application.

A la lecture de l’article 1449 311 du NCPC français, on distingue une double

exigence sanctionnée par la nullité du compromis. Il faut ajouter aussi que celle qui tire
sa source de la définition du contenu de la notion de compromis : la volonté de confier
aux arbitres une mission juridictionnelle, ne doit nullement prendre une dimension
arbitraire.

La détermination de l’objet du litige plane au milieu du compromis puisque cet

acte a pour but de faire trancher le litige. Par voie de conséquence, l’exigence de la
précision portant sur la validité de l’acte ne doit pas être négligée. La jurisprudence,
sous ce rapport conformément à l’application de l’article 1448 312 du NCPC français est
très stricte à ce niveau.

En somme, au fil du temps, on a noté avec force argument le relâchement de

cette position jurisprudentielle initiale. Le caractère libéral, c’est aussi la suite logique
de l’évolution de la matière qui doit se conformer à l’ère du temps pour mieux renforcer
le culte de la méthodologie du commerce international.

La détermination de l’objet du litige ne doit pas créer d’autres difficultés

d’incongruités juridiques commerciales entre les Etats. Dans cette optique, il faut noter

310
Voir Code de Procédure civile sénégalais (CPC), Livre VI : Des arbitrages, titre unique, articles 795 et
s., p. 237.
311
Art. 1449 version en vigueur du 15 janvier 2011 au 1 er janvier 2020, modifié par décret n°2011-48 du
13 janvie r 2011-art. 2. : « L’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle, tant que
le tribunal arbitral n’est pas constitué, à ce qu’une partie saisisse une juridiction de l’Etat aux fins
d’obtenir une mesure d’instruction ou une mesure provisoire ou conservatoire. Sous réserve des
dispositions régissant les saisies conservatoires et les suretés judiciaires, la demande est portée devant le
président du tribunal de grande instance ou de commerce, qui statue sur les mesures d’instruction dans les
conditions prévues à l’article 145 et, en cas d’urgence, sur les mesures provisoires ou conservatoires
sollicitées par les parties à la convention d’arbitrage ».
312
Art. 1448, version en vigueur depuis le 01 mai 2011, modifié par décret n°2011-48 du 13 janvier 2011-
art. 2. : « Lorsqu’un litige relevant d’une convention d’arbitrage est porté devant une juridiction de l’Etat,
celle-ci se déclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et si la convention
d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable. La juridiction de l’Etat ne peut relever
d’office son incompétence. Toute stipulation contraire au présent article réputée non écrite ».

69
que les arbitres doivent bien respecter la mission qui leur est dévolu. Ils ne doivent pas
statuer « infra petita ou supra petita ». La volonté de confier une mission
juridictionnelle permet aussi de se faire une idée sur la situation créée par le compromis
et par extension aussi des situations voisines expertises313.

La troisième (3ème) exigence est relative à la désignation des arbitres. Mais, à ce

niveau, le choix peut paraitre cornélien. Autrement dit, ce n’est pas faire de la charité
aux Etats développés et puissants, friands de la manipulation à tout va, en exigeant la
démonstration qui mène aux arbitres prestigieux.

Il est coutume de dégager des critères observables et déterminants pouvant

déboucher sur le choix des arbitres moins arbitraire. Il faut se référer à l’article 1488 314
du NCPC français, qui organise une alternative et fait référence à deux types
d’arbitrage : l’arbitrage « ad hoc », dans lequel, l’arbitre sera désigné dans le
compromis ; et l’arbitrage « institutionnel », pour lequel, le compromis ne contentera
de fixer les conditions de désignation de l’arbitre, en renvoyant au règlement d’arbitrage
en cause.

Plutôt l’article 1455315 du NCPC français qui prévoit l’intervention de la

personne chargée d’organiser l’arbitrage. En plus des mentions obligatoires, les
compromis sont chargés de nombreuses et redoutables suggestions louables jusqu’à la
promotion même des Etats tiers du statut de l’arbitre.

Il est insoutenable de disserter autour de la pluralité des formes d’arbitrage sans

pour autant étendre notre insatiable curiosité, une façon de faire un clin d’œil au
libéralisme économique qui tire un peu aussi sa source inépuisable chez l’ultra moderne
Baruch SPINOZA316.

Ces arbitres peuvent-ils puiser une partie de leur motivation et conviction de

juge chez le penseur dénommé d’ultra moderne ? On ne peut dire que le compromis
autorise à recourir à l’arbitrage dans les hypothèses d’échec de clause compromissoire.

313
V. Ch. GAVALDA, C. LUCAS DE LEYSSAC, L’arbitrage, (dirigé par Jean Luc AUBERT), Dalloz
1993, op.cit., p.34.
314
Aux termes de cette disposition, « L’exequatur ne peut être accordé si la sentence est manifestement
contraire à l’ordre public. L’ordonnance qui refuse l’exequatur est motivée ».
315
Modifié par décret n°2011-48 du 13 janvier 2011-art. 2 : « Si la convention d’arbitrage est
manifestement nulle ou manifestement inapplicable, le juge d’appui déclare n’y avoir lieu à désignation ».
316
Un maitre de vie, un maitre à penser.
Si SPINOZA nous parle toujours autant, c’est non seulement pour ses intuitions géniales qui ravissent
savants et philosophes, mais aussi pour la leçon de vie qu’il nous donne en matière de liberté de penser.
V. Le Point, Hors-série, n°19, Les maitres penseurs-Spinoza, octobre-novembre 2015, p. 6 et s.

70
L’observation est juridiquement indétrônable, mais dans la pratique, la portée modeste
de ladite clause peut se faire sentir.

L’expérience démontre qu’il existe beaucoup d’obstacles juridiques et

psychologiques, à l’officialisation de l’arbitre pour le compromis. De ce fait, le recours
à l’arbitrage par le compromis bute sur des obstacles aussi visibles qu’invisibles, à
cause d’autres facteurs bloquants.

Dans les domaines portant sur le droit rural ou sur le droit du travail : la clause
compromissoire, dans ces deux domaines, est exclue et tend forcément vers sa nullité
absolue. Le droit rural a toujours été au centre d’une inquiétude manifeste en France,
surtout quand il s’agit de régler la fiscalité. Dans ces conditions, il faut marquer un
certain nombre d’hostilités d’origine rustique. Les révoltes fiscales remontent à une
époque très lointaine. L’autonomie de la fiscalité n’épargne pas les FMN qui
investissent.

Le panorama historique des révoltes contre l’impôt a marqué également dans ses
régimes : une histoire constellée régulièrement d’insurrection fiscale plus ou moins
importante et, qui engendre parfois des transformations politiques de taille. Comme le
dit cet adage suivant : « Aller à l’encontre des traditions immémoriales, inscrites dans
la mémoire collective, c’est faire preuve de tyrannie317 ».

L’arbitrage ne se limite pas seulement à énumérer de fort belles manières les

conditions de forme pour valider la convention d’arbitragey afférente, mais il ne cesse
jamais de qualifier et de quantifier d’autres conditions pour forcer la dimension
pédagogique de sa compréhension et de son appréciation. Pour en savoir plus, voyons
les conditions de fond qui constituent des éléments capitaux ou de prépondérance de la
convention d’arbitrage.

Paragraphe 2 : les conditions de fond relatives à la validité de la convention

d’arbitrage.

Il est impensable et inimaginable d’invoquer des conditions de fond sur l’arbitrage en

matière de protection d’investissement sans pour autant se focaliser sur deux aspects
non des moindres à savoir le consentement (A) et le choix du droit applicable (B) qui
est très essentiel.

317
Michel BOVIER, Système fiscalité, Introduction au droit fiscal général et à la théorie de l’impôt, 7ième
édition, LGDJ, juin 2005, p. 148 et s.

71
A- L’étendue du consentement à l’arbitrage dans d’autres textes juridiques.

Le consentement à l’arbitrage est assimilé au consentement des parties. Autant

dire, les parties à l’arbitrage en matière d’investissement soulèvent des difficultés, on ne
peut plus, particulière. Elles concernent souvent le consentement de l’Etat. Dès lors, le
consentement étatique est-il exprimé selon les règles de l’art ? Ou bien, l’Etat peut-il
annoncer son retrait ? et par quelle procédure ?

Cette vague successive de questions a le don de mettre en lumière les différentes

facettes du consentement qui ne doivent nullement ébranler des pièges ou autres
subterfuges juridiques permettant de relever le niveau du consentement exempt de
vices318.Ces difficultés signalées révèlent des aspects différents, selon que le
consentement figure dans un contrat engagé officiellement avec un investisseur dans
une loi portant sur les investissements.

Le code des investissements est un paramètre permettant de mesurer les rouages

même du degré de la bonne gouvernance. En Afrique du sud, la liaison dangereuse entre
le Président ZUMA et la famille est une preuve de la manifestation absolue de difficulté
ou de complexité de l’expression du consentement dans le jeu des investissements319.

L’existence de la validité du consentement est un préalable à toute analyse

approfondie de la qualité du consentement. Le consentement de l’Etat exprimé dans une
clause compromissoire apparait comme un constat clair, dépourvu de toute forme
d’ambiguïté essentialiste. Il arrive encore souvent que soit conclu entre Etat-investisseur
privé étranger du contrat d’investissement qui emporte une clause compromissoire.

Reposant sur un échange plus ou moins simultané de consentement entre un Etat

et un investisseur déterminé, une telle clause soulève moins de contestation que celle
qui résulte d’une offre par l’Etat. Cette offre peut revêtir les caractères d’une offre vue
sous l’angle du droit des obligations c’est-à-dire le caractère unilatéral et, ensuite le
318
Les vices du consentement en droit international qui portent atteinte à sa réalité et entrainant la nullité
sont la violence et le dol. A ce niveau, il faut dire que la contrainte frauduleuse d’une partie constitue un
vice du consentement (art.49) de la Convention de Vienne du 23 mai 1969), l’erreur (si l’erreur de droit
n’est pas retenue en droit international et l’erreur de fait (voir art. 48 de la Convention de Vienne de 1969
qui occupe réellement le contenu des vices du consentement). Pour plus de détails, il faut se référer à
David RUZIE, Mémento de droit international public, 18ème édition, 2006, p.36 et s ; Voir aussi Muriel
FABRE-MAGNAN, Droit des obligations, 1- Contrat et engagement unilatéral, 6ème édition, mise à jour,
PUF 2007, p. 451.
319
L’affaire qui a embrassé Zuma est celle de la rénovation de sa résidence privée. Dans un rapport dirigé
par la médiatrice de la République, Thuly Madonsela, elle a indiqué certaines formes d’investissement
ubuesque sous couvert des travaux de sécurité, le président s’était fait construit un amphithéâtre, une
piscine, un enclos pour le bétail et même un poulailler : coût pour le contribuable, 17 millions d’euros.
Pour plus de détails, voir La Revue n°46, octobre 2014, p. 23.

72
caractère écrit dans un document c’est-à-dire loi ou traité. Il en est ainsi par exemple le
code des investissements au Sénégal320.

L’expression d’un investissement de l’Etat fait rarement défaut. Mais, la

question de savoir si un Etat n’a pas exprimé son consentement, peut néanmoins être
considéré dans certaines circonstances comme une partie à la convention d’arbitrage et
susceptible de se poser dans un contrat d’investissement comme dans un autre contrat.

Pour essayer de sortir de la dictature de la théorie ésotérique, il ne serait pas

malaisé de se référer à un exemple jurisprudentiel aussi fécond que fascinant 321.
L’arbitrage CIRDI avait été donné dans les clauses compromissoires contenues dans
deux contrats auxquels l’Etat de Bangladesh n’était pas partie322.

Le tribunal CIRDI a estimé que, n’étant pas partie au contrat, l’Etat de

Bangladesh n’est pas partie aux conventions d’arbitrage et n’avait donc pas donné son
consentement à l’arbitrage. Par ricochet, le tribunal ne pouvait pas connaitre
compétence à juger l’Etat de Bangladesh.

En revanche, le tribunal a retenu et reconnu sa compétence vis-à-vis de l’Etat qui

ne pouvait pas figurer comme partie défenderesse dans l’affaire à l’égard des
organismes étatiques qui étaient à la fois partie à l’arbitrage et au contrat contenant les
conventions d’arbitrage dans cette hypothèse.

Le tribunal a considéré que l’Etat de Bangladesh avait désigné de façon ad hoc

et implicite ces deux organismes au CIRDI en conformité avec l’article 25323 de la
convention de Washington. La question est de savoir si l’Etat est engagé par

320
Loi n°2004-46 du 6 février 2004 portant Code des investissements modifiée par la loi n°2012-32 du 31
décembre 2012.
321
Voir l’affaire Niko Ressources, Bangladesh Lcd c/République populaire de Bangladesh en 2013.
322
L’Etat asiatique qui est né à partir d’une frustration électorale d’une partie du Pakistan (oriental) ;
ironie du sort, cet Etat qui a longtemps été dirigé par deux grandes dames par voie alternative, peinent à
retrouver une stabilité politique au sens noble du terme capitale Dacca.
323
Cet article dispose que « (1) la compétence du Centre s’étend aux différends d’ordre juridique entre
Etats contractant (…) et le ressortissant d’un autre Etat contractant qui sont en relation directe avec un
investissement et que les parties ont consenti par écrit à soumettre au Centre. Lorsque les parties ont
donné leur consentement, aucune d’elles ne peut le retirer unilatéralement ».
(2) « Ressortissant d’un autre Etat contractant signifie : a. Toute personne physique qui possède la
nationalité d’un Etat autre que l’Etat parti au différend à la date à laquelle les parties ont consenti à
soumettre le différend à la conciliation ou à l’arbitrage (…). b. Toute personne morale qui possède la
nationalité d’un Etat contractant autre que l’Etat parti au différend à la date à laquelle les parties ont
consenti à soumettre le différend à la conciliation ou à l’arbitrage (…)
(3) Le consentement d’une collectivité publique (…).
(4) Tout Etat contractant peut, lors de sa ratification, de son acceptation ou de son approbation de la
Convention (…) ».

73
l’expression de son consentement ou la remise en cause unilatérale de son acceptation
de la Convention d’arbitrage va être impossible.

La question de savoir si le consentement a été valable, relève souvent des

pouvoirs de l’organe ou de l’entité signataire. Le juge ou l’arbitre est placé dans
l’alternative d’entériner ou d’enterrer les arguments liés à la compétence de l’une des
parties. Le droit positif portant sur les règles peut, en plus, être examiné.

S’agissant de la source des règles, il y’a lieu de souligner que si les contrats se
réfèrent eux-mêmes très souvent à la loi de l’Etat partie, et notamment au régime
applicable aux investissements étrangers, certaines de leurs clauses doivent briser la
résistance fondamentale des Etats. Il est clair que la majorité des Etats et les
investissements rivalisent d’ingéniosité, de subterfuge empreint de « vernis juridique »
à tort et à travers, et souvent pratique qui ne saurait échapper aux experts raisonnables.

La confiance aux investisseurs étrangers apparait comme le maitre mot qui

fonde souvent les rapports de force. La principale garantie n’est pas nécessairement
dans la clause qui permet à l’investisseur qui aurait à se plaindre des conditions
d’accueil dans des Etats, mais c’est plutôt dans la mise en œuvre des termes de
référence.

D’autres clauses des contrats d’investissements doivent encore plus visiblement

échapper au pouvoir normatif de l’Etat. Ainsi, par exemple les clauses par lesquelles
l’Etat permet de ne pas réformer dans un sens défavorable le régime fiscal de
l’investissement ou le régime douanier des importations, on assiste là à un vieux débat
enfiévré encore actuel. Il en est ainsi par exemple des revendications des « gilets
jaunes » de France qui évoquent constamment l’abrogation de l’impôt sur la fortune ou
bien d’autres formes d’exonérations fiscales insoutenables.

L’expression de « contrat d’Etat »324, s’opposant à celle « des contrats

administratifs »325, désigne les contrats conclus entre un Etat et une personne privée
324
Voir notes de Charles LEBEN, « La théorie du contrat d’Etat et l’évolution du droit international des
investissements », RCADI, 2003, t. 302, pp. 197-240 ; Pierre MAYER, « La neutralisation du pouvoir
normatif de l’Etat en matière de contrats d’Etats », JDI, 1986, pp.5-78.
325
En vertu du critère du contrat administratif, tel tout au moins qu’il est habituellement présenté, sauf
disposition législative contraire, un contrat ne peut être administratif que lorsqu’il remplit deux
conditions : l’une au moins des parties au contrat doit être une personne publique et le contrat doit, soit
contenir des clauses exorbitantes de droit commun, soit avoir un lien suffisamment fort avec un service
public, soit autoriser l’occupation du domaine public. Voir Etienne FANTOME (Prof. De droit public à
l’Université Panthéon-Sorbonne-Paris I), « A propos des contrats administratifs « recueillis et
poursuivis » par des personnes privées », in Mélanges en l’honneur de Yves JEGOUZO, Terres du droit,
Dalloz 2009, pp. 455-470.

74
étrangère par lesquels, l’Etat s’engage à égalité avec son cocontractant en marginalisant
son pouvoir juridictionnel par la soumission à l’arbitrage et le pouvoir législatif est
courcircuité pour échapper au soupçon de nationalisme juridique fâcheux et ombrageux.

Pour que les engagements lient réellement l’Etat, il faut qu’un pouvoir normatif
extérieur à lui en assure l’effectivité. Justement, les OI sont toujours apparues comme
des méthodes dynamiques pouvant réguler le dynamisme de l’axe Etat-OI. Il en a été
ainsi depuis l’européanisation de la société internationale : de 395 à 1648326. Il en sera
ainsi jusqu’à l’avènement de l’OMC en 1994.

Les organes extérieurs aux Etats ne manquent pas aussi de renforcer

l’alimentation intellectuelle des adeptes de l’équilibre des rapports de forces dans le
domaine de la protection des investissements 327. Pour ce qui est de l’engagement de voir
résoudre les litiges relatifs aux contrats par voie d’arbitrage, ce pouvoir normatif est
d’abord celui du tribunal arbitral, lui-même saisi par l’une ou l’autre partie. Doté selon
une règle universellement admise du pouvoir de statuer sur sa propre compétence,
pouvoir qui, il faut bien le reconnaitre, existe dans la pratique.

La compétence du tribunal arbitral ne doit pas avoir une connotation arbitraire.

De manière plus simplificatrice, les pouvoirs conférés au tribunal arbitral ne doivent pas
être arbitraires. Il en est ainsi par exemple, en Afrique avec les négociations portant sur
l’affaire qui a précipité le remaniement du gouvernement. Ainsi, au mois de mars 2019,
s’ouvrira devant la Cour Internationale d’Arbitrage de la CCI à Paris le procès opposant
l’Etat gabonais au groupe de BTP espagnol Euro-finsa fondé par l’ancien trésorier actif
en Afrique tiré du Réal Madrid-Mauricio Tolédano.

Introduit dans le pays par l’influent conseiller présidentiel. Euro-finsa a initié au

début des années 2010, la construction de la route nationale et du stade Obo sur des près
financements de la société générale et la Dutch Bank. En 2016, ces chantiers ont été
abandonnés en raison du non-paiement de l’Etat. L’année suivante, Euro-finsa a engagé
un arbitrage pour réclamer 92 millions d’euros, tout en contestant cette facture,

326
Les évènements historiques jalonnés de conflits constituent le premier point indispensable pour venir à
bout de la position rigide des Etats. Les éléments juridiques issus de guerres renforcent inéluctablement
cette idée. Dès lors, l’influence avérée de l’Eglise et la naissance du droit international associé à la guerre
corrige les imperfections marquées par l’omnipotence des Etats dans le ciel du commerce international.
V. Agnès GAUTIER-AUDEBERT, Les leçons du droit des relations internationales, Ellipses, éditions et
marketing, 2011, p. 13 et s.
327
Voir A. GAUTIER-AUDEBERT, Les leçons du droit des relations internationales dans leçon 20,
op.cit., p.198 et s.

75
Libreville a de son côté demandé le versement de pénalité pour mal façon ainsi qu’un
reliquat fiscal328.

Les juristes rechignent cependant à reconnaitre aux juges et aux arbitres le

pouvoir de décider autrement que par application de règles préétablies. Les arbitres,
eux-mêmes, ne revendiquent pas. Leur mutisme n’a d’égal que la rigueur qui englobe
l’objet de l’arbitrage qui vaut et prévaut au moment où le problème se pose. C’est pour
dire que l’arbitre enfouit dans un système de corporation supposée ou réelle, interpelle
aussi la conscience professionnelle des parties au procès. Ils énoncent et appliquent les
règles qu’ils présentent comme préexistantes.

L’arbitre est dès lors placé dans une situation inconfortable qui ne milite pas
souvent à un air du rarement vu, à savoir les jurisprudences innovantes. A force de
rendre souvent des décisions qui sont dictées par des règles préexistantes, il serait
curieux de dire ce qu’il convient d’appeler un air du déjà vu, du déjà entendu, à savoir la
jurisprudence constante. Cette forme de jurisprudence ne manque pas d’atout.

L’avantage indéniable de cette façon de procéder est de réduire à sa plus simple

expression le soupçon d’arbitraire ou de la montée insupportable des injustices ou des
inégalités croissantes. Cette forme d’inégalité peut être dictée aussi par le niveau
d’engagement des Etats parties.

Le dynamisme insuffisant des chefs peut aussi être à l’origine des couacs
susceptibles d’influer sur l’arbitrage. Les lois dictées par les structures internationales
peuvent influer également sur les comportements appliqués dans les relations
commerciales. Certains comportements peuvent bousculer des habitudes jusqu’au hors-
jeu du commerce international. Cette nouvelle donne a forcément un impact au niveau
de l’arbitrage329.

Par ailleurs, même si ces règles sont la pire création des tribunaux arbitraux,
elles finissent par constituer une jurisprudence qui va s’imposer dans le temps. Sous ce
rapport, les gouvernants vont dès lors codifier certaines jurisprudences pour élever ce

328
Voir Lettre du continent n°794, 13 février 2019 : Gabon : l’Afrique qui a précipité le remaniement du
gouvernement, p. 2.
329
Exemple : le 14 mars 2014, l’Agence Nationale de Sécurité de Médicaments autorisait l’utilisation du
baclofène (en matière pharmaceutique, c’est un médicament décontractant musculaire fabriqué à partir de
l’acide gamma-aminobutyrique, d’abord utilisé contre l’épilepsie puis contre les angoisses, l’alcoolisme)
pour traiter la dépendance de l’alcool. Un soulagement pour malade et médecin. Que de problème
d’arbitrage en perspective entre les firmes multinationales déjà abandonnées et les Etats. Pour détails, voir
La Revue n°42, mai 2014 : L’alcoolisme : victoire sur l’addiction, p. 80.

76
fait accompli au rang des normes internationales incorporées dans les sources
nationales.

Les avis divergent sur les relations entre ces règles et l’ordre juridique
préalablement établi. Beaucoup d’auteurs sont favorables à ce constat. D’autres en
revanche, refusent obstinément de se contenter de ce constat. Le courant le plus est celui
qui considère que le contrat d’Etat et étroitement lié au droit international public, lequel
mettait l’accent entre autre sur la validité et les effets de la clause compromissoire en
dépit de son autonomie330. Il a été aussi été noté que les règles relatives aux contrats
d’Etat relèvent aussi d’un tiers ordre juridique ou au droit international propre entre
sujets de droit interne et sujets de droit international.

Le droit international est une structure juridique intermédiaire. Le contexte de la

mondialisation aidant, l’ordre juridique tel qu’établi parait buter sur un mûr de déclin
programmé. Au-delà des caractères transnationaux des règles de droit, il faut noter que
l’autre situation complexe qui mérite d’être retenue porte sur la perception de la
jurisprudence arbitrale dominante.

La première tendance qui semble entièrement digne d’appropriation renonce à se

référer à un autre ordre juridique clairement établi. Cela sous-entend que les tribunaux
jaugent et valorisent leur propre compétence en matière d’arbitrage. Les tribunaux
arbitraux ne manquent pas aussi d’étendre leur zone d’influence sur des principes
généraux qui ont une place de choix et de droit dans l’arsenal ou le corpus juridique.
Parmi ces principes qui sont constamment évoqués, il convient de retenir le principe
« pacta sunt servanda »331. Dans ce même ordre d’idée, la référence constante aux
principes n’ayant pas encore valeur de droit positif (déclaration de principe sur
l’environnement) issus de la conférence des Nations-Unies de Stockholm de 1972
renforce davantage l’esprit du pouvoir d’arbitrage.

330
Parmi les auteurs qui ont dit oui à cette thèse, il convient de retenir quelques-uns d’entre eux. Pour plus
de détails, il faut se référer à Pierre MAYER (Professeur émérite de l’Université de Paris 1 Panthéon
Sorbonne) et Ana Carolina Simoes E. SILVA (Docteur en droit et Avocate aux barreaux de Brésil et
Paris), « Le consentement à l’arbitrage », in Ch. LEBEN, Droit international des investissements et de
l’arbitrage transnational, op.cit., p. 684.
331
David RUZIE, Droit international public, 18ième édition, op.cit., p. 40 et s.

77
 Le principe de bonne foi est une notion essentielle en matière d’investissement
ou d’économie332, donc n’est pas aussi traité en parent pauvre d’où ses traces retrouvées
dans une convention internationale333.

En matière d’arbitrage, la notion de bonne foi a été transposée ou intervertie aux

relations contractuelles internationales334 Ainsi, dans l’affaire Amco Asia
c./Indonesia335, l’Etat défendeur qui avait dénié, avoir consenti à l’arbitrage par diverses
raisons couvertes par l’affirmation générale selon laquelle le consentement d’un Etat
souverain à une convention d’arbitrage, constitue une limitation de sa souveraineté et
doit en conséquence être interprétée de façon non débordante336.

Les tribunaux qui ont statué sur leur compétence dans les affaires SOABI c./Etat
du Sénégal en Afrique337 et DUKE energy c./ Pérou338 en Amérique du sud, se sont
également référés au principe de bonne foi sans l’identifier comme un élément de
l’ordre juridique international ou d’un ordre juridique transnational. La jurisprudence
arbitrale a l’obligation de statuer en équité parce qu’il est considéré comme le juge d’un
différend ou d’un litige isolé339 et aussi les conventions doivent être exécutées de bonne
foi340.
332
V. Ch. JARROSSON, « La bonne foi, un instrument de moralisation des relations économiques »,
Philippe FOUCHARD (Dir.), L’éthique dans les Relations Economiques Internationales. En hommage à
Philippe FOUCHARD (Alexandrie 28 avril 2005) Paris, Pedone, 2006, pp. 185-206. A la lumière de cet
article, Ph. FOUCHARD soutient dans ses démonstrations que la bonne foi, par son utilisation, est un
outil de moralisation des relations économiques internationales.
333
Dans la Convention de Vienne du 23 mai 1969, il est expressément fait référence à la bonne foi dans le
Préambule et des articles 26, 31, 46 et 69.
334
Sur cet aspect, il faut se référer à G. ROBIN, « Le principe de bonne foi dans les contrats
internationaux », RDAI, 2005, n°6, pp. 695-727.
335
Voir Patrick RAMBAUD, « Deux arbitrages CIRDI », pp. 391-408, in Annuaire Français de Droit
International, éditions du CNRS, 1984, p. 391.
336
Voir Réponse du tribunal arbitral dans l’Affaire Amco Asia Corporation, Pan American Development
Limited et P.T. Amco c. République d’Indonésie, ARB/81/1, D.C. du 25 septembre 1983, §14. Le
Tribunal a répondu « i / In the first place, like any other conventions, a convention to abritate is not to be
construed restrictively nor, as a matter of fact, broadly or liberally. It is to be construed in a way which
leads to find out and to respect the common will of the parties : such a method of interpretation is but
the application of the fundamental principle pacta sunt servanda, a principal common, indeed, to all
systems of internal law and international law.
Moreover-and this is again a general principle of law-any convention, including conventions to arbitrate,
should be construed in good faith, that is to say by taking into account the consequences of the
commitments the parties may be considered as having reasonably and legitimately envisaged ».
337
SOABI c./ Sénégal 28 février 1988 (n°ARB/82/1°). V. JDI, 1990, p. 141, avec une note d’E.
GAILLARD.
338
Décision sur la compétence -1er février 2006, Duke Energy c./ Pérou n°ARB. /03/28, Duke Energy
International Peru Investments N°1, Ltd. C. République du Pérou, affaire CIRDI n°. ARB/03/28.
339
Pierre MAYER, « L’application par l’arbitre des conventions internationales de droit privé », in
Linternationalisation du droit, Mélanges offerts à Yvon LOUSSOUARN, Dalloz, 1994, p. 243.
340
Des auteurs comme Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, et B. GOLDMAN, dans leur ouvrage Traité de
l’arbitrage commercial international, LexisNexis, 25/04/1996, p.543), citent une sentence arbitrale de
1932 qui a disposé que les « conventions doivent être exécutées de bonne foi ».

78
L’autre tendance consiste à déclarer applicable le droit international. Dans la première
période de sentence non rendue sous les auspices du CIRDI, beaucoup de débats se
limitaient à revisiter les réponses doctrinales proposées. Cet esprit d’analyse qui
correspond à un mal chronique de la société, répond souvent à une envie profonde
d’éclaircissement des réponses. Il faut dès lors, mettre l’accent sur la réponse collégiale.

Cet élément de réponse peut trouver une source d’inspiration du discours du

731ième académicien, le jour de la cérémonie de l’immortel le jeudi 21 février 2019 : des
engagements enfiévrés : cela peut avoir des effets sur le contenu de la décision 341. Ces
engagements des « juges » ou « arbitres » du tribunal arbitral peuvent-ils relancer le
débat sur la portée du pouvoir arbitral ?

Il est difficile de répondre à cette question par l’affirmative. Car, le contexte de chaque
décision arbitrale met en lumière plusieurs parties et ses solutions en vue, qui ne
renvoient pas souvent à la vraie réalité et à la finalité attendue. La paix, la motivation et
la trêve, une trilogie qui est déjà consacrée par la doctrine 342. Ainsi, dans l’affaire CSOB
contre la République de Slovaquie, le tribunal arbitral a déclaré un accent prioritaire qui
mérite une attention toute particulière343.

L’article 25 de la Convention de Washington se borne aussi à exiger

l’expression de l’écrit du consentement pour mieux dégager les incertitudes y
afférentes. La considération privilégiée reconnue à l’arbitrage n’a rien d’étonnant si l’on
sait que le consentement constitue la pierre angulaire du fondement de la politique de
l’arbitrage.

La jurisprudence arbitrale n’oublie pas de publier des exemples de clause

compromissoire qui figurent souvent dans des contrats d’Etat à propos desquels l’Etat
soutiendrait d’une matière ou d’une autre l’existence de vices. Ces vices sont-ils cachés,
manifestes, latents, volontaires ou frauduleux ?

341
Cf. https://www.lacroix.fr, : « la réception de Patrick Grainville à l’académie française », consulté le
23 février 2019 à 10 : 12.
342
Concile de Clermont de 1095, à savoir l’interdiction de tout combat du jeudi au dimanche pendant le
temps de l’Avent qui précède Noël ou les 40 jours du carême qui précèdent Pâques. Pour plus de détails,
V. Agnès GAUTHIER-AUDEBERT, Les leçons de droit des Relations internationales, éd. Ellipses,
2011, p. 15.
343
Dans cette décision (ARB/97/4, D.C. du 24 mai 1999, §35), le Tribunal a déclaré ou expose un accent
prioritaire : « (t) he question of whether the parties have effectively expressed their consent to ICSID
juridiction is not to be answered by reference to national law. It is governed by international law as set
out in artcle 25 (1) of the ICSID Convention ».

79
 Pour répondre à cette question, il va falloir rappeler la gamme de vices
concernés : erreur, dol ou violence. Plusieurs hypothèses peuvent être signées. Il
convient de souligner : annulation ou privation d’efficacité par l’Etat de la Convention
d’arbitrage à laquelle il a consenti. A ce niveau, en dehors de toute convention
internationale, des tribunaux arbitraux avaient réussi à s’opposer à la boulimie de l’Etat
qui convoque assidument une norme législative, règlementaire ou constitutionnelle pour
bénéficier à leur guise les recettes d’une clause compromissoire conclue par un
investisseur ou par lui-même, ou par une de ses émanations344.

La situation est moins compliquée quand la clause compromissoire prévoit un

arbitrage Cirdi, un air du déjà vu jurisprudentiel. Justement, cela trouve son expression
la plus authentique dans cette belle pensée de Nadine GORDINER. Pour l’écrivain et
essayiste sud-africain, foncièrement contre toute forme d’apartheid « les formules qui
semblent avoir perdu tout leur sens, à force d’avoir été répété trop souvent sont celles
qui contiennent le plus de vérité »345.

Aux termes de l’article 25 de la Convention de Washington, lorsque les parties

ont fondé leur consentement sur la base des engagements, aucune d’entre elles ne peut
renoncer unilatéralement. Cet article, quoique l’on puisse dire, conserve une marge de
progression de rigueur moral à dicter dans ce contexte de XXIème siècle contaminée
par la violation systématique des engagements qui est facilitée par l’instabilité politique
et par des alternances346.
344
En réalité, dans le cadre de leurs relations commerciales internationales ou contractuelles, l’Etat
comme les autres entités publiques sont susceptibles de conclure tant des contrats de droit privé que des
contrats de droit de public, c’est-à-dire considérés comme tels au regard de leur propre ordre juridique.
Les premiers entre eux ne présentent pas de réelles spécificités ; pour l’essentiel, il convient de les
soumettre aux mêmes principes que les contrats internationaux des personnes privés. En revanche, les
contrats administratifs internationaux répodent à un régime sensiblement distinct. L’existence de régime a
du reste conduit à l’émergence de la notion de contrat d’Etat.
Ce contrat correspond au critère du contrat d’Etat, d’un contrat conclu entre un Etat ou l’un de ses
démembrements ou émanations et une personne privée étrangère, qui porte sur un investissement,
généralement de longue durée. Voir Mathias AUDIT, Sylvain BOLLE et Pierre CALLE, Droit du
commerce international et des investissements étrangers, 2ème édition, LGDJ, Paris, 2016, p. 190 et p. 19 ;
Georges-Philippe ZAKHOUR, La prééminence du droit international et de l’arbitrage transnational en
droit des investissements étrangers, Thèse de doctorat en droit soutenue le 20 juin 2018 à l’Université
Paris II-Panthéon-Assas.
345
Jeune Afrique n°3036 du 17 au 23 mars 2019, p. 41 et s.
346
En Guinée, le second mandat du président Alpha Condé qui avait réussi le coup chao a été marqué par
un courage inédit de plaintes des populations de 13 villages guinéens contre la Banque mondiale pour le
financement d’une mine de bauxite nocive. Cette plainte contre la Banque mondiale est intentée contre la
société financière internationale (SFI), Institut du groupe de la Banque mondiale chargée du secteur privé
pour avoir financé le développement d’une mine de bauxite nocive. Qui plus est, pour protéger
l’investissement, les 540 plaignants affirment que la compagnie des bauxites de Guinée qui pilote, financé
par la SFI à confisquer leur terre, détruire des moyens de subsistance et l’environnement local, ainsi que
les ressources hydriques. Pour détails, Voir Guinee News sur le site suivant : https://www.guineenews.fr,

80
 Un citoyen indirect pour l’Etat peut rendre inefficace cette convention
d’arbitrage si toutes les conditions édictées ne sont pas réunies. Cependant, l’article
72347 de la Convention déjoue une telle manœuvre. Aux termes de ce texte, la
dénonciation par un Etat, possible selon l’article 71348 et qui prend effet six (6) mois
après sa notification au dépositaire de la Convention.

Le consentement dans la protection des investissements n’épargne pas aussi

certains Etats y compris l’Espagne. En effet, la loi sur l’arbitrage s’exprime en des
termes similaires à l’article 177(2) de la Suisse sur le droit international privé. Ces
solutions peuvent paraitre radicales, mais aussi tout peut changer en fonction de la
nature et du degré de la bonne foi. Même le COCC sénégalais confirme l’importance de
la bonne foi en ces termes : « En matière mobilière, la possession instantanée vaut titre
pourvu que l’on soit de bonne foi »349.

L’exécution de bonne foi dépend également de la signification de ce concept.

Cette notion est de plus en plus retenue par le juge. Nous retrouverons encore
l’interventionnisme croissant du juge dans un but de meilleure équité contractuelle. Ce
but, semblant plus nécessaire aujourd’hui que le respect de l’autonomie de la volonté 350.

Lorsqu’on investit en Amérique du sud, on n’est pas excusable d’ignorer la

méfiance fréquente de ses Etats à l’égard de la clause compromissoire. Si certains Etats
approuvent sans réserve le contenu de la clause compromissoire, d’autres en revanche,
manifestent hic et nunc sur une telle pratique.

La comparaison plus éclairante peut être faite avec le droit des traités. A ce
niveau, l’article 46 de la Convention de Vienne351 maintient la validité du traité lorsque
le consentement de l’Etat a été émaillé de la violation systématique des dispositions
légales.

Toutefois, une réserve tenue est apportée à ce principe, c’est-à-dire que la

violation doit être manifeste et ne concerne une règle de son droit interne d’importance
consulté le 17-03-2019 à 13 : 13.
347
Aucune notification par un Etat contractant en vertu des articles 70 et 71 ne peut porter atteinte aux
droits et obligations dudit Etat, d’une collectivité publique ou d’un organisme dépendant de lui ou d’un de
ses ressortissants, aux termes de la présente Convention qui découlent d’un consentement à la
compétence du Centre donné par l’un d’eux antérieurement à la réception de ladite notification par le
dépositaire.
348
Tout Etat contractant peut dénoncer la présente Convention par notification adressée au dépositaire de
la présente Convention. La dénonciation prend effet six mois après réception de ladite notification.
349
Article 262 du COCC du Sénégal.
350
Brigitte Hese-Fallon et Anne Marie Simon, Droit civil, 6ième édition, Dalloz 2001, p. 221.
351
Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités internationaux.

81
fondamentale. Il n’y a aucune raison pour appliquer une règle différente lorsque le
partenaire est non un autre Etat mais un partenaire étranger352.

Les sentences arbitrales qui ont maintenu la validité de la convention débouchent

sur des contacts avec l’investisseur en l’absence d’une règle formellement édictée par
l’Etat du siège. Ce renvoi a une formule banalisée devant le silence, le juge exerce des
pouvoirs absolus pouvant donner lieu à des jurisprudences audacieuses et méticuleuses.

Il est permis donc de retenir la possibilité de tendre vers le concept de

gouvernement des juges. Pour gagner des points, il ne serait pas malencontreux de
s’inspirer de cette sentence arbitrale ci-dessus353. Malgré toutes les aspirations des
investisseurs et des Etats, force est de constater que l’expression du consentement peut
être formulé aussi dans une loi sur les investissements et les traités d’investissements.

B- Le choix du droit applicable dans la Convention d’arbitrage.

Si la question ou la détermination du droit applicable 354 rayonne au centre des

polémiques centrales doctrinaires au moment de la multiplication des arbitrages relatifs
au contrats d’Etat, elle a tout de même fait l’objet d’un abandon progressif au prorata du
développement de l’arbitrage sur le fondement de traité d’investissement. Le duel entre
le droit national et le droit international en matière d’arbitrage refait surface.

La distinction entre l’arbitrage contractuel et l’arbitrage sur le fondement des

traités ne s’impose pas prioritairement quant à la résolution du droit applicable au fond.
Cependant, il ne serait pas inopportun de dicter la procédure du droit applicable avant
d’envisager le droit applicable au fond pour mieux asseoir le contenu de ce dernier.

Au sujet de la procédure du droit applicable, il convient de noter cette

clarification technologique : « la procédure sera entendue comme au sens large, par
opposition au fond et comprendra bien la question de la conduite de l’arbitrage, mais
aussi celle du principe de l’étendu et des modalités d’exercice »355.

Pour le droit applicable à la conduite de l’arbitrage, il faut impliquer l’arbitrage

d’investissement comme dans l’arbitrage commercial, qui sont deux (2) formes
d’arbitrages qui sont appliquées ordinairement par les parties devant l’omerta des règles
352
Pierre MAYER, « Le consentement à l’arbitrage », in (Dir.) Ch. LEBEN, Droit international des
investissements et de l’arbitrage transnational, op.cit., p. 690, pp. 681-726.
353
Affaire Aminoil c./ Koweït.
354
Maurice OKILASSALI, La détermination du droit applicable dans la jurisprudence CIRDI, thèse de
doctorat en droit, Université de Paris V, 2000.
355
Id., p. 814.

82
d’arbitrage du lieu du siège en question, même si les dispositions d’ordre public existent
parfois.

Il faut préciser aussi que le lex-arbitri, pour le déterminer, il faut faire la

distinction entre arbitrage soumis à la convention CIRDI exclue au choix d’un siège, et
celle qui doit être entièrement dépendant des règles d’arbitrage CIRDI relativement
complétée. Cette précision étant sommairement présentée, il y a lieu aussi de lever le
voile sur les particularités portant sur l’arbitrage d’investissement. Il en est ainsi dans
les procès mettant en prise les personnes publiques et les personnes privées356.

Dans la nature du contrat conclu entre les deux (2) parties, la nature de
l’investissement qui est au cœur aussi du dit contrat peut trouver une réponse exégétique
dans l’obligation définie par le Code Napoléon 357 ou au Sénégal à travers le fameux
article 40358 du COCC où il définit le contrat. Le contrat se sert de l’obligation359 comme
un élément de la définition mais ne l’a défini pas elle-même360.

Il la fixe sur son objet, donner, faire ou ne pas faire, évoque allusivement sa
source, la volonté humaine, car les personnes s’obligent, ne sont pas obligées du dehors
mais rien n’est de sa force. On peut remonter aussi à la perspective qui est tout autre
chez Justinien. L’obligation est définie avec éclat dans un manuel de droit par Jean
CARBONNIER361.

Ces références historiques ont été un apport considérable. Le constat qui permet
de comprendre l’application du droit applicable trouve sa vitesse de symbiose et de
pédagogie dans l’affaire ARAMCO362 qui opposait une société américaine à l’Arabie

356
Ibid., p. 815.
357
Aux termes de l’article 1101 du C. civ. français, « le contrat est un accord de volontés entre deux ou
plusieurs personnes destiné à créer ou modifier, transmettre ou éteindre des obligations ».
358
Article 40 du C.O.C.C. dispose que : « Le contrat est un accord de volonté générateur d’obligations »
359
Selon l’article 39 du Code sénégalais (COCC), les obligations naissent d’un contrat, d’un délit
générateur de responsabilité civile, de la gestion d’affaires ou de l’enrichissement sans cause. Cette
énumération représente un réel progrès par rapport à la classification indiqué par le code civil français. En
effet, le législateur sénégalais abandonne la distinction inutile entre délit et quasi-délit, ainsi que la notion
obscure de quasi-contrat. Voir : Georges RIVE, « Théorie générale des obligations en droit sénégalais »,
in RSD 1971 ; Selon Benoit PLESSIX, « l’obligation est le lien de droit par lequel nous sommes tenus de
payer quelque chose à quelqu’un en vertu du droit de notre cité ». Cf. Benoit PLESSIX, L’utilisation du
droit civil dans l’élaboration du droit administratif, Ed. Panthéon-Assas, Paris 2003, p. 85.
360
Voir L’ensemble des volumes des archives de philosophie du droit, 2000, « l’obligation ».
361
Ce manuel de droit qu’il entendait imposer dans les écoles. V. Livre III et XIV, De ces Instituts, cité
par Jean CARBONIER, Flexible droit, Pour une sociologie du droit sans rigueur, 10ème édition, LGDJ,
p. 324 et s. « sur l’obligation entre la force et la grâce ».
362
Voir S. BASTID, « Le droit international public dans la sentence de l’ARAMCO », AFDI 1961, pp.
301-311 ; voir aussi Arabie Saoudite c. Arabia American Oil Company (Aramco), Sentence du 23 août
1958, ILR 1963, vol. 27, pp. 117-229 (ci-après Aramco), Spéc. pp. 155-156.

83
Saoudite. Pour ce tribunal, l’Etat ne peut être présumé avoir renoncé son immunité
juridictionnelle et accepte de se soumettre à un juge d’appui national.

L’arbitrage d’investissement autrement appelé arbitrage unilatéral du fait que le

consentement de l’Etat et le consentement de l’investisseur à l’arbitrage sont nécessaires
mais indépendant à l’épreuve du temps. L’application du droit national a souvent fait
l’objet de controverses entre les acteurs de la justice. Dans une sentence opposant SPP
c./ Egypte363, la décision du tribunal n’a pas écarté aussi l’application des principes
d’interprétations relatifs aux textes de lois comme les TBI 364. Ainsi, dans l’affaire
zhinvali c./Géorgie, le tribunal a estimé que le droit national est applicable 365. Mais la
jurisprudence a basculé de nouveau avec préférence portée sur l’affaire CEMEX c./
Venezuela366.

Dans ce même ordre d’idées, le tribunal a marché dans les pas de la sentence de
SPP c./Egypte367, et, a décidé d’appliquer le consentement unilatéral donné par l’Etat. Il
est unanimement indiqué que lorsque le consentement unilatéral de l’Etat est fondé sur
un TBI ou TMI, la validité du consentement de l’Etat peut être appréciée sur la base du
droit international ou bien du droit des traités. Mais, il ressort clairement des avis qui
attestent que dans le cadre de l’arbitrage CIRDI, les tribunaux arbitraux ont consacré
une foi tenace et vivace sur l’article 42(1) de la Convention de Washington.

363
Southern Pacific Properties c. Egypte, ARB/84/3, S du 20 mai 1992, ICSID Rev., 1993, vol. 8, pp.
328-399, JDI, 1994, pp. 229-242, Extrait ci-après SPP, § 83 qui note « Qu’ils soient légaux ou non en
droit égyptien, les actes en question étaient des actes des autorités égyptiennes, y compris les plus hautes
autorités du Gouvernement. Ces actes dont il est aujourd’hui allégué qu’ils ont été pris en violation du
droit interne égyptien, ont créé une attente protégée par des principes établis du droit international ».
C’est un extrait dans l’ouvrage d’Emmanuel GAILLARD, La jurisprudence du CIRDI, vol. I, op.cit., pp.
363-379.
364
Comme la souligné le Comité ad hoc du CIRDI dans la décision d’annulation dans l’Affaire Vivendi
en 2002. « Il est manifeste q u’un différend relatif à un investissement peut en même temps soulever des
questions d’interprétation et d’application des dispositions du TBI et des questions de concession de
nature contractuelle ». Voir Décison d’annulation, 3 juillet 2002, Compania de Aguas del Aconquija S.A.
and Vivendi Universal S.A. v. République Argentine, affaire n°ARB/97/3, pargraphe (§) 60, in Emmanuel
GAILLARD, La jurisprudence du CIRDI, Pedone, Paris 2004, p. 736 ; Voir aussi Alain PELLET,
« Adieu Philippines. Remarques sur les distinctions entre les réclamations conventionnelles et
contractuelles dans le droit de l’investissement international », Le Droit international économique à
l’aube du XXIème siècle. En Hommages aux professeurs Dominique CARREAU et Patrick JUILLARD,
A. Pedone 2009, pp. 97-110.
365
Zhinvali Development Limited c. République de Géorgie, ARB/00/1, S du 24 janvier 2003, ICSID
Reports, 2006, vol. 10, pp. 3-106, paragraphe (§) 339.
366
Cemex Caracas Investments BV et Cemex Caracas II Investment BV c. Venezuela, ARB/08/15, SC du
30 décembre 2010, paragraphe (§) 79.
367
Southern Pacific Properties (Middle East) Limited c./ Egypte (Affaire CIRDI ARB/84/3), op.cit.

84
 Cela dénote que le droit international tel que libellé est défendu par quelques
auteurs du monde contemporain368. Cette éclipse du droit local par le droit international
n’est pas toujours éternel. Ce qui laisse entendre le privilège établi par le tribunal qui
fait la promotion de droit local. Ainsi, le tribunal peut se réserver le droit d’interpréter
ou de réinterpréter le contenu et les conséquences même de certains droits.

Des tribunaux peuvent qualifier de preuve de prima facie le certificat de

nationalité369 ou la détermination de nationalité des investisseurs étrangers. Mais avant
d’arriver à ce niveau, des débats ont été passés au crible370.

La liberté du tribunal par rapport à l’interprétation du droit local a été magnifiée

comme un amortissement « de la boulimie du droit international ». Et, cela permettra
de corriger les influences prépondérantes de certains investisseurs pouvant remettre en
cause la stabilité déjà connue.

L’universalisation des méthodes de résolution de l’arbitrage ne peut pas être

bouleversée par quelques jurisprudences esseulées ou de rupture. Cela n’est pas
surprenant d’autant plus la plupart des Etats africains reste friand de l’OMC qui est non
seulement régulatrice du libre échange mais aussi bras séculier371.

La définition de la notion d’investissement en tant que condition d’applicabilité

rationae materiae des traités d’investissement soulève plusieurs problèmes. Mais, les
Etats, par le truchement des tribunaux, sont progressivement et mieux armés pour

368
Voir D. Anzilotti, Cours de droit international, Paris, LGDJ Diffuseur, 1999, pp. 59-60.
369
Soufraki, S, paragraphe (§) 63 ; Siag et Vecchi, SC, §§ 151-153.
370
Voir C. SANTULLI, Le statut international de l’ordre juridique étatique : Etude du traitement du
droit interne par le droit international, Paris, Pedone, 2001, pp. 125-145.
371
L’OMC, en tant que bras séculier et régulateur du libre échange, succède au GATT en s’inspirant pour
l’essentiel des mêmes principes fondamentaux, a pour mission d’administrer et de mettre en œuvre les
accords commerciaux multilatéraux, d’être une instance pour des négociations multilatérales, tenter de
régler les différends commerciaux, de surveiller les politiques commerciales nationales et coopérer avec
les autres institutions mondiales comme le FMI et la Banque Mondiale. Cf. Jean-Paul CHAGNOLLAUD,
Relations internationales contemporaines. Un monde en perte de repères, 2ème édition revue et
augmentée, L’Harmattan-1999, op.cit., p. 40.

85
couper cours à toute forme de déni de justice 372, de compromis373 ou de
compromission374.

Ajoutons aussi que les tribunaux se sont montrés réticents à absorber

régulièrement les observations strictes du droit local. Les exigences tyranniques du
multilatéralisme ont eu raison de l’évanescence ou de l’éclipse du droit national. Mais,
d’autres tribunaux, en l’absence de renvoi express, se réfèrent au droit local pour la
satisfaction de l’existence d’un investissement de qualité pouvant être protégé par le
TBI.

La sentence régulièrement citée sur ce point est EnCana c./ Equateur où le

tribunal explique la solution alternative faisant suite à l’absence de référence au droit
local375. La protection des investissements ne doit nullement dépendre du vécu ou de
l’influence des Etats.

Toujours de la compétence rationae materiae376, les objections qui

accompagnent les illégalités de l’investissement au sein du droit interne ne manquent
pas dans une certaine mesure de faire appel à des éléments du droit international pour
mieux structurer les techniques du droit interne et externe.

La question d’interprétation du droit interne par le tribunal arbitral a été au

centre des préoccupations jurisprudentielles. Ainsi, un tribunal dans l’Affaire Fraport

372
Cette notion appartient surtout au droit international public, où elle joue un rôle important dans le
domaine de la responsabilté internationale. Ainsi De VISSCHER définissait-il le déni de justice comme
« toute défaillance dans l’organisation ou l’exercice de la fonction juridictionnelle qui implique
manquement de l’Etat à son devoir de protection judiciaire des étrangers ». C’est ependant dans les
rapports Etat-individu que la notion trouve sa raison d’être. V. RCADI, t. 52, p. 390 ; Glossaire de droit
international privé, op.cit., p. 122.
373
C’est une convention synallagmatique par laquelle les parties renoncent à la juridiction ordinaire
établie par la loi et s’obligent à exécuter la sentence qui sera rendue par un ou plusieurs arbitres qu’elles
nomment pour trancher les litiges dont elles précisent l’objet. V. Glossaire de droit international privé,
op.cit., p. 66 et 67
374
La clause compromissoire est un contrat accessoire et ne peut sortir ses effets qui si les parties
admettent l’existence et sa validité du contrat principal. Si celles-ci sont contestées, l’exécution de la
clause compromissoire est paralysée jusqu’à décision des tribunaux ordinaires sur ce point. Cf. Civ.
Anvers, 11 juin 1955, JPA, p. 450
375
« For there to have been an expropriation of an investment or return (in a situation involving legal
rights or claims as distinct from the seizure of physical asset) the right affected must exist under the law
which creates them, in this case, the law of Ecuador ». Voir EnCana Coropration c. République de
l’Equateur, LCIA UN3481, Sentence du 3 novembre 2008, § 90.
376
Du point de vue juridique, on n’appelle « personne », une entité capable d’avoir des droits et des
obligations. Le concept juridique dérive du droit romain (sa théorisation a été effectuée par les romanistes
du Moyen-âge). En droit romain, « persona » est un mot qui, étymologiquement, signifie un masque de
théâtre. V. Arangio-Ruiz, Istituzioni di diritto romane, Napoli, Jovene, reimp.2002, p. 43.

86
n’avait pas hésité à soutenir que des décisions émanant des juridictions locales avaient
une dimension res judicata377 en droit local.

Le comité ad hoc qui avait été mis sur pied pour tracer une opinion dissidente
dans Fraport c. Philippines avait annulé la sentence378. Pour ne pas se décourager
devant une situation immédiate, ledit comité avait opté aussi pour une position
médiane379. Il avait dit que les qualités arbitrales du tribunal qui avaient jugé en fonction
du droit philippin aurait dû éviter de prendre part en puisant son inspiration dans la
jurisprudence

Une autre source nous permet de quitter l’ombre en faveur de la lumière : il

s’agit des règles d’arbitrage de la CNUDCI de 1976 disposant également que « le
tribunal arbitral met en œuvre la loi désignée par les parties comme étant la loi
applicable au fond du litige380. Les règles d’arbitrage du mécanisme additionnel du
CIRDI381 et de la CCI382 et la (Cour d’Arbitrage international de Londre (LCIA)383 ou
de la CCS (Chambre de commerce de Stockholm)384 constituent quelques exemples
assez illustratifs permettent de mieux coordonner les chances de l’autonomie pouvant
donner lieu à des éclaircissements idoines sur la portée même du choix des parties.
Mais, cette dernière peut faire l’objet souvent de polémique doctrinaire et judiciaire à
mille lieux de la justice un anime et contestée. Dans cette optique, aucun continent
n’échappe à cette règle aussi cruciale que coriace. En Libye, dans une des affaires,
377
Cette expression latine Res judicata ou res iudicata veut dire autorité de la chose jugée. V. Angelo
GAMBIGLIONI, De re iudicata, 1579.
378
Fraport, Opinion dissidente de Bernardo CREMADES du 19 juillet 2007.
379
Le comité soulignait que le tribunal n’étant pas lui-même expert en droit des Philippines, se devait de
réserver une considération toute particulière à la jurisprudence des cours locales sans pour autant etre lié
par celle-ci : « [T]he Tribunal (whilst retaining its independent powers of assessment of the evidence and
decision) should give particular consideration to municipal decisions as to the construction of the ADL in
determining how it would be applied within the municipal legal system ». Voir Fraport, DCAH du 23
décembre 2010, § 236.
380
Article 33(1)
381
Article 54(1) : « Le Tribunal applique les règles de droit désignées par les parties comme applicables
au fond du litige ».
382
Article 17(1) : « Les parties sont libres de choisir les règles de droit que le tribunal devra appliquer au
fond du litige », Règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI) (en vigueur à
compter du 1er janvier 1998), Voir site de la CCI : http://www.iccwbo.org/, consulté le 2 juillet 2019 à 1 :
59 ; https://www.uploadedFiles/Court/Arbitration/other/rules_arb_french.pdf. Voir aussi l’article 21(1) du
Règlement d’arbitrage de la CCI (version 2012).
383
Voir Article 22(3) : « The Arbitral Tribunal shall decide the parties‘ dispute in accordance with the
law(s) or rules of law chosen by the parties as applicable to the merits of their dispute », Règlement
d’arbitrage de la Cour d’arbitrage international de Londres (LCIA) (en vigueur à compter du 1 er janvier
1998, site LCIA : www.lcia.org/Dispute_Resolution_Services/LCIA_Arbitration_Rules.aspx//article27.
384
Article 22(1) : A noter que la version française de cette règle est rédigée comme suit : « Le tribunal
arbitral décidera du fond du litige sur la base de la loi ou des règles de droit choisies par les parties »
[emphase rajoutée], Règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm (SCC) (2010), site
de la SCC : http://www.scccinstitute.com/skiljedomsrgler-4.aspx.

87
l’arbitre unique n’a pas voulu être » unique en se référant à la conception classique de
l’autonomie de la volonté qui nous rappelle cette pensée viable et qui résiste encore aux
multiples évolutions du droit385.

L’existence du choix des parties, diversement analysée ci-dessus semble être un

pan entier des formalités de la protection de l’investissement. Ainsi, le choix express
sonne comme un mode dans le monde des investissements qui n’est pas toujours
démodé même si des cas de choix implicite sont visibles.

Pour le choix express, il convient de dire l’existence de la clause contractuelle.

C’est une tautologie rencontrée dans l’arbitrage commercial ou d’investissement avec le
choix de loi dans la signature des contrats. Dans ce cas de figure, le droit interne semble
tenir la faveur des privilèges, en conflit avec le droit international qui ne saurait
nullement être mis à l’écart longtemps en raison des réflexes souverainistes.

Le recours à la réforme de l’arbitrage pourrait bouleverser le parcours au long

cours de la performance de la protection des investissements avec de nouvelles
innovations en matière d’arbitrage transnational d’investissement.

Section 2 : les nouvelles innovations curatives dans la pratique arbitrale.

S’il est possible, dans une institution nouvelle, de calculer les avantages que la
théorie nous offre, il ne l’est pas de connaître tous les inconvénients que la pratique
seule peut découvrir386. L’Arbitrage international est certes utile mais laisse un goût
inachevé à un moment. Cela est dû à une tare de naissance. Tout ce qui est universel
n’épouse pas forcément l’unanimité.

La spécificité devient dès lors un corollaire immense qu’il faut souligner. Quoi
que l’on puisse dire, cette spécificité n’est qu’un complément de l’universel pour faire
taire quelques bribes. Le CIRDI constitue un exemple exemplaire à cet effet. Cela dit,
nous mettrons l’accent sur le CIRDI comme une référence de la spécificité (Paragraphe
1) avant de mettre l’accent sur d’autres (Paragraphe 2) comme l’arbitrage en Afrique,
l’arbitrage dans la Charte de Mandé ou dans la période coloniale et précoloniale.

385
Pour plus de détails, Voir Laurie ACHTOUK-SIVAK, « Le droit applicable aux arbitrages en matière
d’investissements », in Ch. LEBEN, op.cit., p. 830 ; Pour une prise en compte, Cf. à une application des
principes UNIDROIT, in Joseph Lemire c. Ukraine, ARB/06/18, décision sur la compétence et la
responsabilité du 14 janvier 2010, §§ 106-111.
386
V. Portalis cité par FENET, Recueil complet des travaux préparatoires du Code Civil, I, 466.

88
Paragraphe 1 : le CIRDI, une référence spécifique d’ordre universel rénovée et
renforcée.

Cette spécificité se manifeste par des rénovations toutes premières de correction

d’ordre textuel (A) à la lumière du règlement de certaines décisions du CIRDI (B) qui
mettra en exergue les autres innovations.

A- Les premières rénovations de correction d’ordre textuel.

L’institution arbitrale sortie de terre par la Convention de Washington de 1965

avait déjà des attributs juridictionnels que les autres institutions d’arbitrage ne
partageaient pas. Parmi les plus importants de ces attributs, figuraient le mécanisme
d’annulation de l’acte même de la sentence arbitrale et celui de la reconnaissance et de
l’exécution de la sentence qui trouvent leur point d’appui juridique dans les articles
52387 à 55388 de ladite Convention389.

Contrairement aux idées reçues, la remise en cause des sentences arbitrales

relève de la compétence du comité arbitrale CIRDI. Aux termes de l’article 53 de la
Convention de Washington, une sentence CIRDI ne peut faire l’objet d’aucun appel ou
autre recours à l’exception de ceux prévus par la présente Convention 390. Certaines
juridictions nationales ne sont, en général, pas juridiquement outillées pour statuer sur
les litiges reçus, lues ou dévolues par le CIRDI qui peut se permettre aussi de revoir et
corriger certaines décisions rendues par les tribunaux nationaux.

L’article 54 de ladite Convention est assez claire sur l’orientation donnée et

ordonnée par le CIRDI. Autant dire, l’exécution des décisions du CIRDI doit être faite
par les Etats membres qui ne peuvent, en principe, faire s’abstenir de coopérer.

Cette situation de spécificité du CIRDI nous amène aussi à comparer à une

juridiction porteuse de sentence définitive. Cela dit, le jugement de condamnation doit
être définitif sous ce rapport. Cette analyse est hautement confirmée par l’article 53 qui

387
Sur l’annulation de la sentence avec des motifs de vice dans la constitution du tribunal arbitral , excès
de pouvoir manifeste du tribunal, corruption d’un membre du tribunal, observation grave d’une règle
fondamentale de Procédure et d’un défaut de motifs.
388
De l’article 53 aux articles 54 et 55, ils traitent De la Reconnaissance et de l’Exécution de la Sentence
(Section 6).
389
La Convention de Washington du 18 mars 1965 pour le Règlement des Différends relatifs aux
Investissements entre Etats et Ressortissants d’autres Etats.
390
En référence de cet article 53, « (1) La sentence est obligatoire à l’égard des parties et ne peut être
l’objet d’aucun appel ou autre recours, à l’exception de ceux prévus par la présente Convention. Chaque
partie doit donner effet à la sentence conformément à ses termes, sauf si l’exécution en est suspendue en
vertu des dispositions de la présente Convention.

89
dispose que les sentences CIRDI ne peuvent faire l’objet d’aucun appel ou autre
recours. Cela dit, les mots choisis semblent aussi être rationnels que convaincants. C’est
une façon de transformer cette juridiction spécifique à une juridiction internationale
« universellement amputée »391.

Les premières décennies du CIRDI avaient manqué d’un certain nombre de

rigueur pour corriger les tares qu’il faut. La décennie 1990 a coïncidé en Afrique avec le
réveil et la veille des Etats africains de la démocratie. Cette situation temporelle
n’augure pas des optimismes soudains et évidents.

Les investissements en Afrique dépendaient aussi de la forme de la politique.

Sur ce point, il est normal d’émettre des doutes à cause des lustres de recroquevillement
ou des replis identitaires néfastes. La situation du Bénin offre sous cet aspect un
exemple judicieux. Le triumvirat a été expérimenté dans cet Etat qui module les vies des
citoyens sur le plan international. Cette période qui correspond à l’aube de la démocratie
a relancé également le CIRDI qui a eu une relation très ancienne avec l’Afrique 392, et
qui se mit à enregistrer progressivement des affaires393 relevant de sa compétence.

B- La seconde innovation à la lumière du règlement de certaines décisions du

CIRDI.

Une autre innovation montre que plusieurs affaires ont été, par la suite, porté à
l’attention du CIRDI. Cela montre que l’étoffe de cette juridiction spéciale est entrain
de pousser vers un point de légitimité qui pourrait convaincre les réticences de certains
Etats africains.

391
Cela veut dire que cette juridiction est certes internationale à moitié même si quelques principes et
objectifs de l’OMC figurent au cœur de ses règles de référence.
392
Le CIRDI et l’Afrique ont une relation très ancienne parce qu’en effet, les pays africains ont participé
activement à la négociation et à l’élaboration de la Convention de Washington. La première réunion
régionale de décembre 1963 relative au projet préliminaire de la Convention de la Banque mondiale a
réuni plus de 50 experts africains venant de 29 Etats du continent. Pour comparer, la réunion régionale de
Genève consacrée en Europe a réuni seulement 17 Etats européens et l’Afrique du sud. Celle de Santiago
consacrée à l’Amérique 20 Etats américains. Dans la réunion régionale asiatique à Bangkok, il y avait 19
Etats. Pour plus de détails, Cf. Walid Ben HAMIDA, « Rapport introductif : le CIRDI et l’Afrique », in
Un demi-siècle africain d’arbitrage d’investissement CIRDI. Regards rétrospectifs et prospectifs (dir) W.
BEN HAMIDA, A. NGWANZA et J.-B. HARELIMANA, LGDJ éditions, Lextenso éditions, 2019, pp.
15-23.
393
La participation africaine au CIRDI était régulière. Les statistiques du CIRDI le confirment. Par
exemple, à la date du 31 décembre 2016, 22% des affaires devant le CIRDI concernent un pays africain.
De ces statistiques, on peut tirer deux enseignements : dans la première, un nombre important des affaires
africaines devant le CIRDI repose sur une clause d’arbitrage prévue dans un contrat d’Etat (40%). Sur ce,
16% des requêtes reposent sur une loi nationale et 44% sur un traité international d’investissement . Voir
Un demi-siècle africain d’arbitrage d’investissement CIRDI, (Dir.) Walid Ben HAMIDA, Achille
NGWANZA, Jean-Baptiste HARELIMANA, op.cit., p. 19.

90
 Contrairement aux idées reçues, le CIRDI n’est pas seulement l’apanage des
puissances occidentales. Le dossier métalclad c./Mexique394 autour duquel se mobilise
un nombre important d’ONG environnementales ainsi que du dossier Loewen Groupe
c./Etats-Unis395. Ce qui revêt un grand intérêt pour les partisans de la souveraineté
judiciaire. Cela signifie aussi que le choix porté sur le juge doit prendre en compte
beaucoup de critères nationaux. Cela implique que les contres pouvoirs doivent rester
très prudent pour éviter certaines confusions de fonctions ou d’accointances avec
l’ennemi.

Les Etats doivent prendre toutes les dispositions pour essayer de contrôler
certaines ONG qui brulent parfois leur fonction au détriment d’autres structures. Il faut
dès lors, prendre toutes les précautions oratoires et réelles à cet effet. Mais
malheureusement, la compétence du CIRDI peut être par la naïveté de certains chefs
d’Etats. « Tous les dirigeants apprennent sur le tas, moi-même, je suis arrivé à la tête
du gouvernement, en 1997 optimiste et enthousiaste (…). Lorsque j’ai quitté mes
fonctions, j’ai mis en place en 2008 l’Africa-gouvernance Initiative. Depuis, nos
équipes ont aidé les dirigeants de 14 pays du continent à mettre en œuvre des réformes
économiques et sociales et à renforcer leur propre capacité (…) »396.

Le Secrétariat du CIRDI sous l’égide de la Direction du secrétariat adjoint a

toujours joué un rôle important dans cet organigramme et la réaction se faisait par
rapport aux circonstances intermédiaires. Même le lancement des sites numériques entre
dans ce cadre. La révolution numérique constitue un grand pas en avant pour mieux
cadrer cette situation.

Pour les innovations qui entrent dans le cadre de la seconde moitié des années
1990. On pourra citer aussi que le Secrétariat a mis en place aussi un système
permettant de s’assurer d’une façon systématique que chaque tribunal CIRDI doit être
en congruence avec les décisions arbitrales.

394
Metalclad Corporation c./ The United Mexican States, ICSID Case, N°. ARB(AF)/97/1, V.
https://www.italaw.com, consulté le 12 janvier 2019 à 16 : 15.
395
Loewen Group c./ United States of America, ICSID Case, N°. ARB (AF)/98/3, Voir
https://www.italaw.com, consulté le 12 janvier 2019 à 16 : 59 temps universel.
396
Voilà quelques réflexions de Tony BLAIR, ancien premier ministre britannique, jouant les mêmes
rôles que les ONG environnementales ci-dessus évoquées. Le reste des contenus de cet article pourra être
exploité à bon escient pour s’inscrire dans la dynamique de la saisine du CIRDI. Selon Tony BLAIR,
Président exécutif de Institute for Global Change. Voir Jeune Afrique n°3084 du 16 au 22 février 2020, p.
49.

91
 Cette clarté constitue sans doute un moment d’anthologie pour mieux démêler
les qualités et les risques de confrontation déplorables. Il en résulte aussi que la
cohérence frappante dans l’intégration de la Convention de Washington par les
tribunaux CIRDI constitue toujours un questionnement qui éblouit et désenchante à la
fois. Cela dit, la maitrise de la procédure en cours permet aussi de mieux asseoir le
dispositif de spécificité utile pour essayer les vices rédhibitoires qui compliquent la
recevabilité et le succès même des conditions de fond.

D’autres amendements ne sont pas encore totalement négligés. Les circonstances

de la vie ont toujours plaidé en faveur de nouveaux règlements pour éviter de détruire la
quintessence de l’administration de la justice. Pour rester dans cette dynamique, deux
points fondamentaux retiendront notre attention. Il s’agit du statut des amendements et
le champ d’application de ces amendements.

Dans la première approche, il faut noter que les membres du conseil

administratif du CIRDI, c’est-à-dire les représentants des Etats contractants ont exprimé
leurs vœux au sujet d’une telle démarche.

Le constat que la présence des Etats africains n’a pas été longuement signalée et
cela peut constituer un handicap majeur pouvant déstabiliser l’entente et la belle
harmonie qui doit jalonner le lien entre les Etats membres. Sans cela, il est inutile
d’espérer les qualités procédurales devant présider le contenu de l’arbitrage.

Quelques chiffres assez illustratifs peuvent donner lieu à une aisance de

compréhension. Il en est ainsi par exemple l’adoption de l’amendement par la majorité
des 142 Etats membres397. Le 24 février 2006, 113 Etats membres avaient voté ces
amendements, soit une seule abstention398.

Cette discordance cache également un malaise dans la perspective d’un CIRDI

de qualité. L’on peut se demander sans avoir l’intention punitive dérodée à cette
juridiction d’arbitrage tout son va-tout, il ne serait pas malencontreux de désigner sa
dose homéopathique d’incohérence, d’iniquité et de partialité.

Les motifs cachés de cette réforme seront un temps éclipsé par des motifs
immédiats qui relancent régulièrement l’énoncé selon lequel « les Etats n’ont pas
397
Voir Barton LEGUM (Counsel, Debevoise et Plimpton, LLP, Paris, France), « La Réforme du CIRDI.
Vers une juridictionnalisation de l’arbitrage transnational ? », (pp. 283-287) in Ferhat HORCHANI (Dir.),
(Actes du Colloque organisé à Tunis les 3 et 4 mars 2006), Où va le droit de l’investissement. Désordre
normatif et recherche d’équilibre, op.cit., p. 285.
398
Id., p. 285.

92
d’amis, ils n’ont que des intérêts ». La composition du CIRDI, son contenu et les
moyens d’exercice de son fonctionnement constituent des questionnements plus proches
de l’inquiétude que de la quiétude arbitrale.

S’agissant du champ d’application, il y a lieu de s’attarder sur quelques

préalables. La réforme qui porte sur le fait d’extirper l’appel relève de
l’incompréhension et de la tolérance. La voie de recours biaisée n’est pas une
expression impropre. Les débats ont été certes ravivés entre les spécialistes et les
experts de l’arbitrage. L’exclusion de la voie de recours portant sur l’appel relevait plus
de la simple vue de l’expert que de la réalité juridique contemporaine. Le conflit des
intérêts est donc un motif de plus pour justifier une telle argumentation. Chacun des
amendements édictés est guidé à coup-sûr par l’esprit de la transparence, de la bonne
gouvernance et du principe de sincérité.

Les extraits du raisonnement juridique du tribunal CIRDI dans son article 48399
traduisent une volonté de plus. Il en va de même pour la divulgation qui relève de la
compétence des juges selon une procédure spéciale qui ne doit pas faire l’objet d’un
développement général ou banal afin de mieux sécuriser la procédure qui ne devrait pas
être connu de tous pour préserver le minimum de marge de manœuvre spécifique.

Paragraphe 2 : L’OHADA : une référence d’ordre régional révisée.

Cette référence est spécifique (A) et porte sur la composition du tribunal arbitral (B).

A- La spécificité de la révision.

L’OHADA qui a vu le jour conformément au traité de Port Louis (Ile Maurice)

le 17 octobre 1993, a décidé de concentrer ses forces sur quelques objectifs ou points.
Parmi ces points saillants, il faut retenir ceux sur le plan économique, sur le plan de
l’intégration et sur le plan de la sécurité juridique et judiciaire.

Il ressort clairement de ces analyses, un certain nombre de conclusions qu’il faut

souligner. Munir les Etats parties d’un droit des affaires adaptées aux acteurs

399
Dans l’article 48 de la Convention CIRDI appelé aussi Convention de Washington de 1965, il est
précisé que : « (1) Le Tribunal statue sur toute question à la majorité des voix de tous ses membres.
(2) La sentence est rendue par écrit ; elle est signée par les membres du Tribunal qui se sont prononcés en
sa faveur.
(3) La sentence doit répondre à tous les chefs de conclusions soumises au Tribunal et doit être motivée.
(4) Tout membre du Tribunal peut faire joindre à la sentence soit son opinion particulière, qu’il partage
ou non son l’avis de la majorité, soit la mention de son dissentiment.
(5) Le Centre ne publie aucune sentence sans consentement des parties ».

93
d’économie réelle des Etats. En plus, ce droit concerné ne doit pas s’éloigner de la
politique d’arbitrage qui ne doit pas être dévalué mais plutôt valorisé.

Multiplier des idées et des pensées fécondes qui encouragent et encensent certaines
politiques historiques. Malgré tout, il est judicieux de noter que l’OHADA compte à
l’heure actuelle dix-sept (17) Etats membres400. Parmi ces Etats, le Togo constitue un
exemple réformateur. Il en est de même également pour le Bénin. La révision de la
constitution béninoise adoptée par le Parlement le 1 er novembre 2019 et promulguée le 7
novembre 2019 est la première modification de la loi fondamentale béninoise depuis
1990. Beaucoup de points de modification portant sur des mesures publiques et
politiques ont été édictées.

Le côté économique est également prise en compte en matière d’investissement.

Les dispositions de l’OHADA semblent buter sur les barrières douanières,
administratives et politiques avec le Nigeria qui a fermé ses frontières.

L’arbitrage OHADA est une forme d’essai d’amélioration des crises qui
secouent le dynamisme des instances de règlement des conflits qui jalonnent son espace
économique et politique. Pour réduire les chances maximales de conflits ataviques entre
les Etats actuels et les entreprises étrangères, l’OHADA a procédé à sa mue.

L’Acte Uniforme du 11 mars 1999 relatif à l’arbitrage est entré en vigueur dans
la même année que certains grands réformateurs de la planète 401. D’autre part, régit
aussi par les articles 21 à 25 du Traité OHADA et son règlement d’arbitrage du 11 mars
1999 pour les modalités procédurales402.

A titre de rappel historique, le premier texte régit l’arbitrage traditionnel, c’est-à-

dire l’arbitrage ad hoc et les arbitrages ne sont pas soumises à n’importe quelles
conditions dogmatiques ou banales, au risque de dénaturer son sens et sa portée. Ces
arbitrages sont placés sous l’égide des centres d’arbitrage comme la CACI (Cote
d’Ivoire) ou le CAMEC de la Chambre de Commerce d’Industrie et d’Agriculture de
400
L’OHADA regroupe les pays suivants : Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Comores, Congo, Congo R.
D., Cote D’Ivoire, Gabon, Guinée, Guinée Bissau, Guinée Equatorial, Mali, Niger, République
Centrafricaine, Sénégal, Tchad, Togo. V. http://www.droit-afrique.com, consulté le 13 janvier 2019 à 8 :
13 Temps Universel.
401
Abdel Aziz BOUTEFLIKA 27 avril 1999 jusqu’au 2 avril 2019, Vladimir POUTINE 31 décembre
1999 au 15 mai 2019.
402
V. La Décision n°004/99/CCJA du 3 février 1999 relative aux frais d’arbitrage qui vient compléter le
Règlement d’arbitrage de la CCJA du 11 mars 1999. A ajouter encore la Décision n°04/99/CM du 12
mars 1999 portant approbation de la décision précédente et après avis de la CCJA du 9 décembre 1998,
J.O. OHADA n° 8, 15 mai 1999, p. 2 et suivantes. Il faut noter aussi que la CCJA dispose d’un règlement
intérieur en matière d’arbitrage du 2 juin 1999.

94
Dakar (CCIA)403. Malgré des juridictions disparates, il y a lieu de souligner la
quintessence de l’Acte Uniforme qui est le droit commun concomitamment transposé et
peut être diversement appliqué par les Etats membres. L’usage des clauses (compromis
et/ou clause compromissoire) déjà étudiées renforcent davantage l’intérêt de la question.

De manière générale, trois voies de recours sont ouvertes contre la sentence :

recours en annulation, recours en révision et tierce opposition. Le champ d’application
de cet arbitrage OHADA se méfie des différends non contractuels tout en incluant les
litiges de contrats commerciaux aux contrats civils. L’article 21 404 du Traité de
l’OHADA, la loi nationale ou l’Acte Uniforme sur l’arbitrage : voilà les possibilités
alternatives qui s’offrent aux parties.

Cette procédure permet aussi de bien analyser le contenu de la CIMA. Dans le

cadre de l’OHADA, la composition du tribunal n’est pas homogène. Cette hétérogénéité
est due au nombre impair d’arbitres (1 ou 3), choisir d’accord partie ou à défaut sur la
liste établie par la CCJA et mis à jour annuellement405.

Le dessaisissement des juridictions nationales des Etats membres à la demande

de toute partie, à l’instance et le renvoi à la procédure conventionnelle, constituent bien
un des cas d’école qui ne saurait laisser indifférent les différents acteurs.

L’article 1er §1er al. 2 du règlement d’arbitrage explique la valeur des compétences
dévolue à la Cour conformément à l’article 25 du Traité de l’OHADA.

Seule la CCJA peut accorder l’exequatur406. Le refus ne peut intervenir que dans quatre
(4) hypothèses : inexistence ou inexécution de la Convention d’arbitrage, atteinte à la
qualité de l’ordre public par l’arbitre, violation de la soumission par les arbitres407.

Dans la pratique, l’exequatur revêt la forme qu’il faut408. Selon l’article 312 du
règlement « Au vu de la copie conforme de la sentence revêtue de l’attestation du

403
Saidou Nourou TALL, Droit du contentieux international africain, L’Harmattan-Sénégal, 2018, op.cit,
p. 198.
404
Aux termes de cet article, « En application d’une clause compromissoire ou d’un compromis
d’arbitrage, toute partie à un contrat, soit que l’une des parties at son domicile ou sa résidence habituelle
dans un des Etats parties, soit que le contrat soit exécuté ou à exécuter en tout ou partie sur le territoire
d’un ou plusieurs Etats parties, peut soumettre un différend d’ordre contractuel à la Procédure d’arbitrage
prévue par le présent titre ».
405
Art. 22 du Traité OHADA.
406
Saidou Nourou TALL, Droit du contentieux international africain, op.cit., p. 200.
407
Art. 25 du Traité OHADA.
408
Il s’agit d’une attestation délivrée par le Secrétaire Général

95
Secrétaire général de la Cour, il y a lieu de relever le niveau du débat sur l’autorité
nationale et l’exequatur tel qu’il est en vigueur dans ledit Etat ».

Avec la réforme de 2017, des atouts innovants ont envahi le système d’arbitrage.
Signalons aussi en cas d’urgence, des mesures conservatoires et provisoires peuvent être
également édictées409. Ces mesures conservatoires participent à régler de façon
provisoire d’autres problèmes incidents qui éclatent entre les investisseurs. Autrement
dit, sans convention d’arbitrage, le tribunal arbitral retrouve sa liberté de conduire la
procédure410.

Des situations exceptionnelles peuvent aussi être édictées à tel point que l’on se
trouve dans le besoin de chercher des solutions ailleurs qu’au lieu de se fonder sur des
textes. Mais, là aussi, l’indépendance du juge arbitral est interpellée. La sentence
arbitrale (SA), rien voir avec la société anonyme (SA) définitive clôt la procédure
arbitrale411.

La forme de sentence est régie par des précautions de l’article 20 de l’A/U.D.A.

qui impose les membres obligatoires. Mais, le fait d’omettre l’une des mentions
obligatoires peut pousser parfois à une thèse de nullité absolue.

La nullité absolue, comme on le dit souvent, est celle qui sanctionne le non-
respect d’une règle établie de l’intérêt général, et l’intérêt général n’est pas une notion
figée et immobile ou fataliste. Il peut être source d’évolution dans le temps et dans
l’espace. Il appartiendra au juge conformément ou simplement à cette disposition
mentale de revoir ou de donner un contenu varié et variable à ce concept pour que la
protection de l’investissement soit synonyme de garantie incontestée, voire
incontestable.

Quant à la CCJA, elle joue le rôle d’un centre d’administration des arbitrages
dans le domaine412 et ses décisions qu’elle prend dans ce cadre, sont de nature

409
Le système d’arbitrage OHADA a été récemment rénové par l’adjonction de deux nouveaux textes : il
s’agit de l’Acte Uniforme relatif au Droit de l’Arbitrage (A.U.D.A.) (adopté le 23 novembre 2017 qui
abroge et remplace le Règlement d’arbitrage de la CCJA du 11 mars 1999) et le Règlement d’arbitrage de
la CCJA (Acte Uniforme relatif à la Médiation, adopté par le Conseil des Ministres de l’OHADA, à
Conakry, le 23 novembre 2017).
410
Selon l’article 22 de l’A.U.D.A. de 2017, le Tribunal arbitral peut etre saisi d’un recours en
interprétation et d’un recours en rectification d’erreurs et omissions matérielles, dans un délai de trente
(30) jours après la notification de la sentence.
411
Cf. Article 16 de l’A.U.D.A. de 2017.
412
Art. 1. 1 du Règlement d’arbitrage de la CCJA de 2017 et art. 21 du Traité OHADA

96
administrative413. Mais cette décision administrative peut faire l’objet d’un règlement
administratif.

Toujours, au titre de cette réforme, il faut bien noter aussi relativement aux
nouvellles réformes de l’OHADA, la vocation à s’appliquer qu’à tout arbitrage lorsque
le siège du tribunal arbitral414 se trouve dans l’un des Etats. Il s’agit d’apporter un
éclairage pointu et manifeste afin de prévoir d’autres difficultés vaillantes pouvant
bouleverser le cours normal de l’arbitrage.

Notons aussi que la responsabilité de recourir à l’arbitrage aux Etats apparait

également comme une chance de renforcer les modalités de règlement des litiges
mouvant, fluide et problématique d’intérêts divergents. On assiste toujours à une
concurrence des intérêts : les intérêts financiers contre les intérêts économiques.

Mais, cette réforme de l’AU de 2017 reste plus un point de standards

internationaux réagissant au droit national ou en se fondant sur des assises textuelles.
Celles-ci traduisent la volonté d’éloigner ou d’éviter certaines formes de conflits. Il va
falloir dès lors préciser la nature de ces textes415.

Le simple fait d’examiner l’une des sources à base textuelle, renvoie un puissant
message de neutralité ou bien d’objectivité qui sont souvent pris à défaut ou bien
malmené par, des doses insurmontables à première vue de subjectivité. Le juge, en
principe, qui aura la lourde tâche de trancher les litiges portant sur les investissements
ne va pas chercher loin. Il sera obligé de s’inspirer de ces outils de base pour donner ou
rendre une décision par des textes établis à l’avance. Le fait d’établir ces textes à
l’avance peut être interprété aussi comme une sorte de preuve préconstituée416.

B- Une révision portant sur la composition du tribunal arbitral.

La composition du tribunal arbitral est de dix (10) jours, soit d’un arbitre unique,
soit de trois (3) arbitres avec possibilité de récusation et ses conséquences. Mais, ces
prescriptions portant sur la composition du tribunal arbitral sont un grand pas en avance

413
Cf. Art. 1. 1 du Règlement d’arbitrage de la CCJA de 2017.
414
En ce qui concerne le champ d’application, V. article 1 AUA ; V. aussi P. T. FALL, « La promotion
des MARD ou une meilleure protection de l’investissementdans l’espace OHADA », op.cit., p. 361.
415
Clause compromissoire, compromis, code des investissements, Traité Bilatéral ou Traité Multilatéral,
Convention de Washington du 18 mars 1965, Convention de New York de 1958, Convention de Lomé IV
et autres textes juridiques ou législations relatifs aux droit des investissements.
416
Article 14 du COCC du Sénégal : Préconstitution de la preuve. Cet article dispose qu’« Il doit être
passé acte devant le notaire ou sous signature privée de toute convention dont l’objet dépasse 20 000
francs ».

97
dans la direction d’éviter toute forme de velléité, de confiscation de la décision arbitrale
liée à la protection des investissements.

Le choix des personnes aujourd’hui comme hier a toujours fait l’objet de débats
vifs. Pour prendre ces distances avec d’autres contestations juridiques sublimes et
sacrosaints, les protagonistes de la protection de l’investissement se sont fiés autour de
certains concepts comme la récusation417.

La récusation du juge arbitre n’est pas un concept nouveau. Ce dernier puise sa

source d’inspiration dans la procédure civile. Si des doutes persistent sur
l’indépendance d’esprit ou d’action ou de sérénité même du juge, les différentes parties
peuvent décider de procéder à sa récusation. Même sans utiliser le vocable, le principal
arbitre au centre des préoccupations qui frisent le soupçon légitime, peut se récuser.

Le fait de se récuser est un gage d’indépendance de la justice. L’indépendance

n’a pas de prix si la composition est taillée conformément à la vérité ou conformément
aux chances de succès ou d’abstention d’un procès arbitral sans difficulté. L’approche
technique retenue dans la réforme d’arbitrage OHADA constitue une modalité
d’intervention qui ne saurait échapper à notre champ visuel. Le nouvel arbitrage
OHADA ne laisse guère indifférent les acteurs.

Justement, c’est ce qui a incité un autre grand juriste professeur Jean-Marie

TCHAKOUA a commenté le nouvel Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage ; a
magnifié davantage les conflits portant sur la protection d’investissement 418. Toujours,

417
Selon Gérard CORNU dans son ouvrage de vocabulaire juridique, la récusation est l’acte par lequel un
plaideur refuse d’être jugé par ou en présence d’un magistrat ou par un arbitre dont il conteste
l’impartialité et abouti, en la cause, à écarter le juge récusé et à le remplacer, soit à la suite d’un
acquiescement de sa part, soit par l’effet de la décision qui tranche dans débat ni délai la contestation.
Compte tenu des exigences d’indépendance, il pèse sur l’arbitre une obligation d’information tout au long
de la Procédure arbitrale. Il est ainsi tenu de révéler « les faits ou circonstances qui pourraient être de
nature à mettre en cause son indépendance dans l’esprit des parties ». Ces faits peuvent entrainer la
récusation de l’arbitre. Voir Narcisse AKA (Avocat Abidjan-d ’Ivoire. Il était nommé Secrétaire Général
du Centre d’Arbitrage de la CCJA), « Le Système d’Arbitrage de la CCJA OHADA », pp.75-101 in G.
KENFACK DOUAJNI (Dir.), L’Arbitrage en matière commerciale et des investissements en Afrique,
op.cit., p. 87 ; Franck Nicéphore YOUGONE (dans sa thèse, L’Harmattan-2016, p. 239), Arbitrage
commercial international et développement), considère la récusation comme un moyen curatif de faire
garantir les obligations des arbitres car elle ne peut intervenir qu’une fois que l’instance a commencé et
que l’arbitre a failli à une de ces obligations. D’ailleurs plusieurs conventions internationales sur
l’arbitrage prévoient que la récusation peut être demandée par les parties en cas de manquement aux
devoirs d’indépendance et d’impartialité ou si l’arbitre ne présente pas les qualités requises pour juger.
Nous pouvons citer le Règlement d’arbitrage de la CNUDCI à travers son article 10.1 : « Tout arbitre
peut être récusé s’il existe des circonstances de nature à soulever des doutes sur son impartialité ou son
indépendance ».
418
Voir La Préface de l’ouvrage de Narcisse AKA, Alain FENEON et Jean-Marie TCHAKOUA, Le
Nouveau droit de l’arbitrage et de la médiation en Afrique (OHADA), LGDJ-2018, p. 8.

98
est-il que les méthodes et méthodologies de règlement des différends ou contestations et
autres litiges découlant de l’arbitrage constitue sans nul doute un moment de mutation
qui relance les voies soucieuses d’équilibrer l’équipe de résolution arbitrale.

Le but cherché et recherché reste et demeure la performance de l’harmonisation

qui permettra de mieux dompter les risques d’éparpillement manifestes et latents des
différends porteurs de germes entre Etats concernés par la paix en matière de protection
des investissements. La concurrence est parfois rude entre les Etats parties confrontés à
des aléas.

L’AU adopté en application de l’article 2 du Traité ne s’est pas contenté de

« consacrer et de sacraliser des avancés inscrites notamment dans la loi type de la
Commission des NU pour le Droit Commercial International » sur l’arbitrage de la
CCJA, ce même article (2) de l’AU a pris des dispositions aussi consolatrices que
protectrices envers et contre certaines cibles. Une telle position vise à honorer
forcément la qualité de l’arbitrage qui gouverne la protection des investissements.
L’objectif aussi proche que lointain vise à rimer, voir à supprimer les difficultés qui
effrayent dans le langage et dans la pratique des observateurs de bonne foi de la
protection arbitrale419.

L’exemple portant sur la CCJA :

Ici, il convient de retenir plusieurs aspects pour mieux indiquer et endiguer les effets
controversés qui découlent forcément de l’arbitrage.

Il faut au préalable clarifier les termes d’auteur de la notion d’Arbitrage

international. La Convention d’arbitrage n’est soumise à aucune formalité particulière,
et, constitue une idée qui est défendue dans le nouvel article 1507420.

La réforme, pourtant aurait pu faire davantage d’analyse. La règle matérielle

dictée par la jurisprudence française pour ce qui est de la validité des conventions
d’arbitrage ne doit pas être occulté et réduite en morceau. Pour essayer d’évacuer les
incertitudes qui empêchent une meilleure visibilité du principe, il va falloir aussi jeter

419
N. AKA, A. FENEON et J-M. TCHAKOUA, Le Nouveau droit de l’arbitrage et de la médiation en
Afrique (OHADA), Première partie-Commentaire de l’Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage du 23
novembre 2017, p. 22, 23 et s. Consulté le site http://www.w3.org/TR/xhtm/11/DTD/xhtm/11.dtd, le 20
janvier 2019 à 15 : 19.
420
Cet Article (version en vigueur depuis le 1 er mai 2011) dispose que : « La convention d’arbitrage n’est
soumise à aucune condition de forme ».

99
un regard beaucoup plus accru sur la jurisprudence illustrant l’état des lieux entre les
parties.

L’Arbitrage international constitue, il faut bien le rappeler, une méthode

beaucoup plus appropriée qui mérite une attention particulière surtout si l’on se réfère à
la compétence du juge. Le décret ajoute d’autres formes de compétence au service du
juge d’appel français.

Dans cette optique, il convient de noter que l’élargissement des prérogatives au

profit des tribunaux de grande instance constituent une marque de renouveau ou de
considération de rattrapage des attributions des juges de droit commun.

Concernant le rendement de la qualité recherchée, il convient de dire que des

méthodes appropriées vont certainement relever le niveau de compétence attendue. Dès
lors, le fait d’élargir la compétence de la réforme en matière d’arbitrage au juge
concerné peut être assimilé aussi en une sorte de compétence de juge d’appui. Mais, la
véritable nature du juge ne pourra être appréciée qu’en regardant la forme de la
sentence. Le point positif apporté ici tient à la sentence rendue en majorité de voie du
tribunal arbitral et à défaut pour le président du tribunal arbitral selon l’article 1513 al.
3421. Cette disposition n’écarte pas l’alternative crédible à l’échec du principe de
collégialité. Autant dire, dans certaines circonstances troublées par l’incohérence, la
confusion ou la contradiction brouillent les interprétations doctrinales, le chemin du
principe du juge unique plus convié qu’obvié.

Qui plus est, cette remise en cause du principe de libération à la majorité

sensible explique aussi la position tenue que soutenue par le règlement international de
la CCI.

La nouveauté qu’il faut souligner permet de désencombrer sans doute les

lenteurs et lourdeurs qui caractérisent le contenu des formules juridiques utilisés
pendant les procès. La soustraction de certains interprètes (ou interprétations aléatoires)
mérite encore d’être renouvelée à l’aune de nos attentes. Il est impératif de rappeler que
cette nouveauté peut être qualifiée de positive si les conditions empruntées ne portent
pas atteinte à la crédibilité du procès.

421
Voir 1513 al. 3 de l’AU relatif au droit de l’arbitrage OHADA adopté à Conakry (Guinée) le 23
novembre 2017 et publié au Journal Officiel (J.O.) de l’OHADA n° Spécial du 15 décembre 2017.

100
 La sentence implique une autre question majeure à savoir les voies de recours.
Le décret préconisé permet de distinguer plus facilement les dispositions touchant les
sentences hexagonales et celles inhérentes à l’étranger. De façon plus claire, les voies de
recours opposent souvent le national et le droit international. Le principe de subsidiarité
qui est tant évoqué est régulièrement souligné422.

Cette réforme qui touche la sentence arbitrale n’exclut pas certains Etats
d’obédience démocratique ou africains. La convention spéciale appelée convention
d’arbitrage est aussi une source fondamentale d’espoir qui encourage les réformes pour
renouer avec des procédures juridiques plus lucides et moins kafkaïennes.

Cette convention spéciale est beaucoup plus sociale qu’asociale. Son contenu, sa
durée et son devenir dépendent de l’autonomie des Etats. Mais, cette dernière
(autonomie) peut évoluer vers la dépendance et l’interdépendance au gré des Etats
parties et des circonstances dictées par l’évolution des évènements internationaux. Sous
ce rapport, il va s’en dire que le retour à certains recours le recours en annulation sous la
dictée de quelques arguments juridiques ou puissants se pose.

Dorénavant, l’exequatur pourra être apposé sur une simple voie de recours.
Mais, dans la pratique, il faudra plus d’abnégation et d’artifice juridique pour essayer
d’être à la hauteur des possibilités juridiques.

422
Cf. art. 1513 du CPC français dans les matières relatives à l’arbitrage.

101
Chapitre 2 : l’universalisation manifeste des sources de protection largement
diffusé

La protection arbitrale des investissements en Afrique constitue à la fois heur et

malheur si l’observation stricte et scrupuleux d’un certain nombre de paramètres ne sont
pas aménagées avec succès. Malgré le florilège de qualité des arbitres dans la mission
de protection des investissements, force est de constater que d’autres obstacles résistent
encore à l’usure du temps.

Pour essayer d’apporter de la sérénité dans les débats souvent soulevés par la
doctrine, la prudence pédagogique recommande de lever l’embrouillamini sur les
sources (Section 1). Mais, la protection arbitrale qui prétend vers une universalisation
souffre d’une contrariété manifeste. Ce qui exige l’impérieuse nécessité, de prélever la
nature et le degré de l’autorité de la loi applicable (Section 2).

Section 1 : les sources, une garantie supplémentaire de protection.

La protection des investissements est une question agitée qui ne serait être
confiée à n’importe quel profane sous peine de profaner la vie quotidienne des
investissements. La règle de rigueur que l’on en déduit plaide pour l’attribution de la
qualité de juge à des autorités qui ne sont pas des profanes. Il incombe dès lors de
désigner des juges appelés pour la circonstance des arbitres.

Toutes les précautions latentes ou manifestes sont prises pour que ces arbitres ne
deviennent pas arbitraires, ou ne transforment pas le compromis ou en compromission.
Les excès de compromission qui naissent souvent des clauses abusives ou abusivement
interprétées dans la pratique.

La protection arbitrale de l’investissement apparait comme une garantie qui

calme la tempête des rapports de force entre les parties au contrat. Les capitaines
d’industrie, la tête des grandes sociétés internationales n’apparaissent pas comme des
interlocuteurs privilégiés pour faire taire les craintes, les soupçons et les vociférations
de crises nées des mesures de protection des investissements.

Pour mieux percer le mystère des investissements par le truchement de la

protection arbitrale : il serait plus judicieux d’examiner l’utilité des autres sources
(paragraphe 2), supposées complémentaires, complète et concrète que les arbitres
peuvent y recourir. Mais, au préalable, nous tenterons de « déminer » le contenu de
l’une des sources clefs : la coutume (paragraphe 1), qui malgré le poids de son existence

102
juridique, se révèle un creuset inoubliable et efficace pour mieux comprendre
l’incertitude et l’instabilité malgré tout, mais reste une source de référence.

Paragraphe 1 : la coutume, une source fondamentale423 à multiples tiroirs :

incertaine et instable mais référentielle.

La coutume, en tant source équivoque424 du droit international pour reprendre Pierre-

Marie DUPUY425, constitue une source protectrice de l’investissement direct étranger
dont sa teneur reste incertaine et instable (A) mais reste une référence incontestatble
(B).

A- La coutume : une source incertaine et instable en droit des investissements

étrangers426

La coutume est le terme unique par lequel on désigne à la fois deux choses
différentes : le processus de la formation d’une règle non écrite et le résultat de ce
processus, qui est la règle elle-même427.

L’incertitude de la coutume est une idée pérenne qui rejaillit sur le droit
international428. Mais, au préalable, il convient de rappeler la notion de coutume. La

423
Elle est fondamentale parce qu’elle peut changer ou modifier un traité ou, plus facilement encore
contribuer à transformer substantiellement le contexte de son interprêtation, ainsi que la CIJ l’avait
reconnu le 25 septembre 1997 dans un arrêt (Affaire Gabcikovo-Nagymaros). La coutume manifeste ainsi
son actualité et ses potentialités. Par contre, à l’inverse : un traité peut, certes, modifier une coutume, tout
au moins si elle ne constitue pas elle-même une norme impérative. Cette norme impérative qui est le « jus
cogens » a alimenté surabondamment le débat politique et doctrinal depuis son apparition en 1969, à
l’article 53 de la Convention de Vienne sur la codification du droit des traités. Cf. Ch. TOMUSCHAT,
« Obligations Arising for States Without or Against their will », RCADI, 1993, tome 241 et V. SIMMA,
« From Bilateralism to Community Interest in International Law », RCADI, 1994, tome 250. En plus de
ça, la Convention de Vienne de 1969 confie à son article 66, à la CIJ notamment le soin d’identifier les
normes impératives.
424
Cette équivocité tient à la formation et à la nature de la coutume.
425
Pierre-Marie DUPUY, « La coutume internationale », in Pierre AVRIL et Michel VERPEAUX (Dir.),
Les règles et principes non écrits en droit public, LGDJ Diffuseur, Panthéon-Assas, Paris, 2000, pp. 167-
177, spéc., p. 169.
426
La place incertaine de la coutume en droit international des investissements étrangers résulte de
l’addition de deux phénomènes évoqués précédemment. Le premier est que le droit international
coutumier a fait l’objet de vives contestations dans les enceintes multilatérales, en particulier au sein de
l’Assemblée Générale des Nations Unies (AGNU) et de la Conférence des Nations Unies sur le
commerce et le développement (CNUCED). (…).
Le second phénomène participant à l’incertitude entourant la coutume résulte des particularités du
contentieux arbitral transnational : la jurisprudence, qui tient une part essentielle dans la révélation de
l’existence de coutumes, ne fournit guère d’indications sur l’état du droit international coutumier des
investissements étrangers, le contentieux arbitral étant donné par la présence des traités bilatéraux. La
responsabilité des Etats en droit des investissements est presque toujours discutée sur le terrain du respect
des traités, et non pas sur celui du droit coutumier. Pour plus de détails, il faut se référer à Claire Crépet
DAIGREMONT, « Les sources du droit international des investissements », in Ch. LEBEN, Droit
international des investissements et de l’arbitrage transnational, op.cit., p. 111 et 112.
427
Voir Précis de droit international public, Paris Dalloz, 4ème édition p. 684.

103
coutume est une règle non écrite émanant d’un groupe social. Le terme coutume est
composé de plusieurs éléments. Il s’agit de l’élément matériel et l’élément moral.

L’élément matériel renvoie à une succession de mots ou d’actes qui se suivent et

l’élément psychologique qui méritent à savoir la croyance psychologique bien ancré.
L’association des deux (2) éléments débouche sur la définition même du mot coutume.
Ailleurs, la clarification conceptuelle de la coutume renvoie à l’usage utilisé en droit du
travail. A ce niveau, il existe deux (2) sortes d’usage : les usages professionnels propres
à la profession et les usages institués dans les entreprises.

Les usages professionnels ou usages externes à l’entreprise sont le résultat d’une

pratique de longue durée régulièrement appliquée par un milieu professionnel ou dans
une localité donnée. Cela dit, l’usage se manifeste par la réunion de deux éléments : un
élément objectif ou matériel consistant en une pratique longtemps et librement suivi par
les employeurs et les salariés ; un élément subjectif ou psychologique consistant en la
croyance des partenaires dans la force obligatoire de l’usage. A ce titre, les usages
ressemblent nettement à la coutume429.

Les usages professionnels dans le domaine du droit du travail sont en voie

d’extinction du fait de la dislocation de la notion de métier et de l’importance prise par
d’autres sources du droit du travail430.

Ces usages professionnels ne s’appliquaient qu’à défaut de conventions

collectives. Au sujet des usages d’entreprise, il y a également des éléments déterminants
à préciser pour lutter contre les incompréhensions de haut vol. Les usages d’entreprise
ou usages internes à l’entreprise, qui permet au salarié de bénéficier à l’initiative de
l’employeur, un avantage supplémentaire par rapport à ce qu’ils peuvent faire en vertu
de la loi, de la convention collective et de l’exécution des contrats de travail 431.

428
Revue de droit international et de droit comparé, Troisième trimestre, 79 ème Année, Bruylant-2002, p.
313 ; V. aussi La position prise par le Conseil d’Etat français dans l’arrêt Roujansky du 23 novembre
1984 ; V. aussi le Tribunal arbitral dans sa sentence arbitrale rendue le 14 septembre 1872 à propos de
l’affaire dite Alabama. Le tribunal arbitral de Genève souligne qu’un Etat ne peut invoquer le silence ou
l’insuffisance de ses propres lois sur la portée de la coutume internationale pour se soustraire au respect
de sa force obligatoire.
429
R. J. DUPUY, « Coutume sage et coutume sauvage », Mélanges ROUSSEAU, Paris, Pedone, 1974, pp.
75 et s.
430
Code du travail, Bénin, Tunisie, Cameroun, Niger. Au Sénégal, loi n°97-17 du 1 er décembre 1997
portant Code du travail de la République du Sénégal, in J.O. n°5576 du 13 décembre 1997.
431
Voir Henri Joel TAGUM-FOMBENO, Droit du travail sénégalais, L’Harmattan-Sénégal, 2017, p.
164.

104
 A force d’être répétée, la pratique va devenir obligatoire. Cette force obligatoire
peut être expliquée par la théorie de l’engagement unilatéral. Pour qu’un usage
d’entreprise ait une force obligatoire, il faut avoir trois (3) caractéristiques : généralité,
fixité et constance.

Généralité : l’usage doit s’appliquer à une catégorie abstraite de salarié, il ne

doit pas être réservé nommément en salaire.

Fixité : l’avantage octroyé ne doit pas dépendre du pouvoir discrétionnaire de

l’employeur. Il est attribué en fonction des mêmes critères constants et objectifs.

Constante : il faut une répétition et une continuité : une prime annuelle versée
pendant trois (3) ans sera un usage mais pas une prime mensuelle versée pendant trois
(3) mois. Exemple : on a une prime de fin d’année versée en décembre depuis trois (3)
ans (constance). Elle est versée à tout le personnel de la direction commerciale
(généralité) et elle représente 1% du chiffre d’affaire (fixité)432.

L’employeur peut toujours dénoncer unilatéralement un usage interne, mais il

devra alors avertir individuellement chaque salarié 433. Une dénonciation même régulière
n’emporte pas de modification du contrat de travail car l’usage n’est pas incorporé au
contrat de travail car l’usage n’est pas incorporé au contrat de travail. De plus, le salarié
ne peut invoquer aucun droit acquis434.

Cette démonstration de la coutume vue du Sénégal peut revigorer l’image ou

l’ADN du droit local, car dans la hiérarchie des sources, la protection des
investissements, le conflit entre les sources nationales et les sources internationales
n’ont jamais connu un moment de répit. Examiner la coutume sous l’angle du droit du
travail est une façon de rétablir le contenu d’une partie du droit local.

Cette élucidation conceptuelle de coutume constituera sans doute un paramètre

d’appréciation de la qualité des coutumes. Dans le cas contraire, il faut l’incertitude de
la coutume.

En matière de protection arbitrale des investissements, la coutume n’est pas

toujours au rendez-vous. Mais, « le droit international coutumier » a prévu un certain
nombre de points qui nous en dira un peu plus. Ainsi, ce type de droit international a fait
l’objet de vives contestations dans des multinationales et plus particulièrement au sein
432
Id., p. 164.
433
C’est-à-dire pas de dénonciation implicite et respecter un préavis suffisant.
434
Ibid., p. 47 et 48.

105
de l’Assemblée Générale des NU et de la Conférence des NU sur le Commerce et le
Développement.

Une grande confusion s’en suivie au moment où les règles de droit international
de la protection des biens aurait pu muter en des règles d’investissement. Leur valeur
coutumière était au centre des préoccupations et la valeur conventionnelle était aussi au
milieu des réalités. Cette jonction des valeurs relançait la thèse et l’hypothèse du degré
d’honorabilité et de respectabilité de la coutume. Emparée par le doute, la coutume
essaie de retrouver ses qualités antérieures. Face à des conflits, les arbitres n’avaient pas
d’autres moyens que de puiser dans le panthéon du passé ou au moyen âge, des
solutions.

L’histoire du moyen âge constitue une source intarissable d’inspiration

coutumière. Car les forces et faiblesses de la justice du moyen âge pouvaient aider la
protection des investissements par la justice arbitrale. Jacques CŒUR qui a mené une
brillante carrière constitue un miroir pouvant servir la génération concernée par
l’arbitrage en matière d’investissement. Sa réussite provoque sa perte. Arrêté en 1451
sur ordre de Charles VII, il passe aux faux aveux sur la torture.

Sous ce rapport, nous pouvons noter l’incohérence à une procédure aussi biaisée
que piégée. Ces limites de la justice qui relèvent de la coutume peuvent inspirer aussi
les contrats d’investissements, et cette hypothèse au cœur des compromis mettront les
arbitres dans une position de synthèse embarrassante de protection. A cette époque, le
juge avait les pleins pouvoirs d’exercer des prérogatives exagérées. L’instruction
judiciaire aussitôt commencée va poursuivre durant deux (2) ans au moins. Les
accusations étaient de nature variée et les plus graves étaient la lèse-majesté 435.

Ces imperfections évitables de la justice basée souvent sur la protection des

hommes sans borne constituaient sans doute une raison majeure de recourir aux arbitres
spéciaux chargés de se plonger dans des coutumes, dans des circonstances autres que
celles dictées par le moyen âge. Voilà toute la problématique des coutumes qui ne
renvoie pas souvent à des cas de validité susceptibles de balayer toute forme de
contradiction ou de controverse dépaysée et désarticulée.

La coutume a sa part d’incertitude réelle depuis la consécration des règles

d’origine coutumières dans les traités. Mais cela ne signifie pas adhésion totale des

435
V. « Histoire spéciale de justice aux ordres », in Historia Spécial n°3, janvier-février 2012, p. 40.

106
Etats pouvant interpréter avec des arguments douteux et loin du consensus. Le caractère
obligatoire de la coutume serait dès lors insusceptible d’échapper à un raisonnement
fiable.

Cette fêlure coutumière provoquera un cadre de doute, de tergiversation féroce

de l’analyse. C’est comme qui dirait l’impuissance de l’arbitre a rapproché les positions
des parties au contrat en matière d’investissement.

Contrairement aux idées saugrenues, la situation de la coutume peut donner lieu à des
moments de défense et d’entente juridique. Il en est ainsi par exemple en matière de
principe de liberté. Avec le temps, la répétition des précédents conventionnels pourrait
produire aussi d’autres effets. Elle peut indiquer que ces Etats doutent du caractère
obligatoire de ces normes et les inscrivent dans les traités afin de les donner un poids
juridique absolu.

Cela revoie aussi à l’influence de la coutume en droit international. « La

coutume devient donc une règle juridique obligatoire ». La coutume a précédé les
traités, mais ce constat n’est pas toujours fondé car le traité peut précéder la coutume.
Les relations réciproques, loin d’être épuisées, renforcent aussi le doute dans la mesure
où le traité consacre et remplace la coutume, ou bien la coutume complète le traité. La
complication du rapport coutume et traité emporte deux (2) autres situations
d’hypothèses.

Il s’agit du ou des cas où le traité peut modifier ou abroger la coutume et vice

versa. Voilà une quantité impressionnante de rapport plus ou moins conflictuels
pouvant dicter l’évolution des choses et cette pluralité d’hypothèses ci-dessus
énumérées ne fait que confirmer les difficultés hiérarchiques ou bien de clarifications ou
de but de cette source que l’on croit fatiguer et dépasser, mais résistante à l’usure du
temps.

La coutume précède le traité n’est pas une hypothèse qui s’est produit
étymologiquement dans la plupart des cas. Elle constitue en quelque sorte un fond de
règle juridique qui est progressivement constitué et qui est susceptible de servir de base
à la codification du droit donc à sa transformation en des corps de règles supposés ou
réels, conventionnels. Ce conflit de positionnement n’altère pas l’optimisme béat
construit autour des sources.

107
 Les érudits du droit international ont réduit la portée de cette source devenue
secondaire ou artificielle436. Donc, les principes de la liberté d’admission sur le territoire
sous réserve d’arbitraire, les standards de traitement juste et équitable et de protection
et sécurité pleine et entière, le principe de l’indemnisation constituent des évènements
pouvant servir de trajectoire.

La question de la nationalisation traduit la volonté politique des Etats de mesurer

les forces et faiblesses de la souveraineté et d’envisager des solutions. Les idéologies y
sont souvent pour quelque chose.

Dans un contexte de mondialisation aussi inégalitaire que l’on croit, certains

pouvoirs publics manient ruse et habileté. Au chef de l’Etat Me Abdoulaye WADE,
guidé par son idéologie libérale a voulu marquer une politique de rupture en relançant la
nationalisation de la SONATEL. Il a annoncé son attention à racheter les parts que
détient la société France TELECOM dans la SONATEL, l’opérateur public des
télécommunications, France TELECOM, partenaire stratégique de la SONATEL et qui
a investi grâce à sa part d’action majoritaire de 42% des 10 millions d’action contre
27% pour l’Etat du Sénégal, 5% pour le personnel et 25% pour divers actionnaires
privés437.

Tout cela peut être transposé directement dans le droit international des
étrangers438. Mais, des crises de multilatéralisme du droit international des
investissements peuvent bouleverser l’ordre normal des choses, quitte à remettre en
cause les conditions de libéralisation des investissements.

436
C’est ce qui se produit dans les domaines où, de longue date, des règles coutumières se sont établis.
Lorsqu’elles restent adaptées aux relations internationales d’aujourd’hui, elles préfigurent les traités qui
vont être élaborées. Celles relatives, par exemple, au statut particulier et à la cour des protections des
consuls et diplomates, dont on a vu qu’elles se sont formées progressivement au cours des siècles,
préfigurent les conventions multilatérales de 1963 et 1961, dont elles sont, pour l’essentiel, des règles
coutumières reprises par la Convention de Vienne de 1969. V. Simone DREYFUS, Droit des relations
internationales. Eléments de droit international public, 3ème éd. revue et augmentée, éd. CUYAS, Paris-
1978.
437
« Vers la nationalisation de la SONATEL », V. https://www.osiris.sn, consulté le 24 juillet 2019 à
18 :00.
438
Le droit international des investissements est un droit des étrangers parce que les investisseurs qui
implantent des entreprises ou qui quitte son pays d’origine pour placer ses biens ou ses investissements
dans un autre pays appelé Etat d’accueil ou hôte qu’il n’a pas sa nationalité sera considéré comme un
étrangers. Ses actifs ou biens seront réglementés par les exigences ou les règles du droit international des
investissements. Et d’ailleurs, selon Ch. LEBEN, les prodromes du droit international des investissements
apparaissent dès le XVIIIème siècle avec la volonté des Etats européens de protéger les biens de leurs
nationaux se trouvant sur un territoire d’autrui. Voir Ch. LEBEN, « Droit international des
investissements : un survol historique », in Ch. LEBEN (Dir.), Droit international des investissements et
de l’arbitrage transnational, op.cit., p. 3.

108
 La particularité du contentieux arbitral international ne facilite pas aussi la
sérénité de la coutume. La jurisprudence détient une grande part de responsabilité dans
ce flou juridique. La responsabilité des Etats qui en découle sur le terrain du droit des
investissements ne fait pas l’unanimité des traités. L’absence fréquente et récurrente de
la jurisprudence par moment élève au pinacle de la coutume qui devient souveraine. Et,
parfois, même le silence du droit international est analysé comme une relance prioritaire
de la coutume. Il est parfois difficile de recenser même les normes coutumières
existantes.

La coutume provoque plus la tentative d’extinction de la responsabilité des Etats

en matière d’investissement que le traité international à cause de ses caractères ci-dessus
évoqués. Cette négation de la coutume s’est effondrée dans le temps en matière
d’investissement. Il aura fallu attendre 13 ans de bataille.

Malgré les limites de la coutume, force est de constater qu’elle est créditée d’un
certain nombre davantage qui méritent quelques précisions assez utiles. La coutume
peut renforcer les traités.

La Convention de Vienne de 1961439 contient beaucoup d’atouts non

négligeables pouvant régler les inquiétudes assez tenaces. La classification des traités, la
signature, l’adoption et la ratification ont contribué à améliorer le sort réservé aux
accords internationaux. Même la publication ne doit pas être négligée et tire forcément
une source de mise en œuvre à partir des coutumes.

Sans avoir la prétention de traiter de fond en comble, il y a lieu de dire que la

coutume constitue une source qui a les qualités de ses défauts. Ainsi, la législation au
sens large est la principale source du droit et il nous parait normal qu’il en soit ainsi.
Nous vivons dans un système politique organisé autour du concept d’Etat, fondé lui-
même sur la notion de souveraineté qui peut trouver son lieu d’édiction dans le principe
de légalité.

La souveraineté nationale ou populaire a subi dans le système juridique français

une mutation qui n’a pas manqué d’avoir une influence prépondérante au Sénégal440.
439
Convention de Vienne sur les relations diplomatiques. Elle est un traité international réglant les
rapports diplomatiques entre Etats, l’immunité du personnel diplomatique et l’inviolabilité des
ambassades. Elle a été adoptée le 18 avril 1961 à Vienne et est entrée en vigueur le 24 avril 1964. Voir
Nations Unies, Recueil des Traités, Vol. 500, p. 95
440
Article 3 de la Constitution sénégalaise du 22 janvier 2001 modifiée qui dispose que : « la souveraineté
nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants ou par la voie du référendum ». Aucune
section du peuple, ni aucun individu ne peut s’en attribuer l’exercice qui n’en émane expressément.

109
 On a retenu l’amalgame pour essayer de corriger et d’anéantir les traités
internationaux. Dès lors, l’influence de la coutume ne suffit pas à réduire le degré de
crise et d’imbroglio juridique pouvant naitre des sources.

Ailleurs, en Afrique, l’influence du peuple est la mère de toutes les réformes. En

Algérie, toutes les dispositions constitutionnelles peuvent être mises en œuvre pour
garantir la souveraineté populaire.

Par voie de conséquence, aucun investissement ne peut être entrepris sans le

soutien ou la défense du peuple par les représentants. Pour échapper à l’invulnérabilité
pédagogique, il faut se référer à l’article 7 de la Constitution algérienne 441 qui dispose
que, « le peuple est la source de tout pouvoir. La souveraineté nationale appartient au
peuple ».

L’instabilité de la coutume prend aussi des orientations politiques rien d’être

cohérente. A noter aussi que l’éclipse de la coutume est due à l’influence d’autres
sources qui, de temps à autre s’immiscent dans le contenu des coutumes.

En l’Etat actuel des choses, il faut dire que l’instabilité de la coutume a des liens
avec l’évolution de l’écriture. Gutenberg avec la multiplication des livres 442, on a assisté
à un très grand bon dans la conception des idées. L’administration s’est développée et
les formulaires faisaient leur apparition. Malgré cela, le juge est tenté de prendre pour
référence certaines considérations diverses et variées443.

Par ailleurs, le traité peut modifier ou abroger la coutume. Le traité traduit la

volonté et l’accord des parties pour élaborer cette règle de droit, donc pour rendre
obligatoire le comportement. Cependant, il peut arriver que la formulation du traité soit
en contrariété avec la coutume antérieure. Mais la modification de ce droit pourra
bouleverser le dispositif juridique déjà mis en place. Et, dans ce cas, l’avenir et le
devenir de cette coutume pourraient être abrogés en vue de donner un nouveau souffle à
l’application des normes444.

441
Constitution de mars 1996, J.O. n°76 du 08 décembre 1996 modifiée par la loi n°16-01 du 6 mars
2016, J.O. n°14 du 7 mars 2016.
442
« De Gutenberg à internet », in Les collections de l’histoire, L’écriture depuis 500 ans, p. 69, publié
dans https://www.lhistoire.fr, consulté le 24 janvier 2019 à 13 : 02.
443
Idem, p. 69. (Les collections de l’histoire. L’écriture depuis 5000 ans, op.cit., p. 69).
444
La Convention de Vienne sur les relations diplomatiques fournit à cet égard l’exemple de l’art. 27 qui
consacre de façon absolue l’inviolabilité de la valise diplomatique. La pratique coutumière antérieure était
moins catégorique admettant que la valise puisse être ouverte lorsque le représentant de la valise
diplomatique ne s’y opposait. Voir Simone DREYFUS, Droit des relations internationales, op.cit., p.
115.

110
 Le point trois de l’article 27 de ladite Convention 445 met l’accent sur les
conditions de la valise diplomatique avec rang de protection et de sécurité qui sont deux
points fondamentaux de la coutume adéquate. Les investisseurs en personnes ou
délégués par les Etats sont déjà pris en compte pour les rédacteurs de la Convention de
Vienne de 1961.

Il ressort de ce point 3 que la valise diplomatique ne doit être ni ouverte, ni

retenue, et que les colis constituant la valise diplomatique doivent porter des marques
extérieures visibles de leur caractère et ne peuvent contenir que des documents
diplomatiques ou des objets à usage officiels446.

Toujours, la coutume a influencé les rédacteurs de la Convention diplomatique

qui ont écarté et écrasé toute référence coutumière en la basculant davantage dans
l’instabilité. C’est ce qui a toujours favorisé le recours à l’aspect écrit. Justement,
quelques privilèges fiscaux peuvent être accordés à certains investisseurs ou diplomates
investisseurs ou même si l’écrit n’est pas expressément consacré à l’image des Etats
promoteurs des paradis fiscaux447.

L’article 28 de la Convention de Vienne de 1961 stipule que les droits et

redevances perçus par la mission pour des actes officiels sont exempts de tout impôt ou
taxe. Dans la même veine d’instabilité, la coutume peut modifier le traité comme nous
l’avons ci-dessus évoqué.

Cette valse de la coutume par rapport au traité est un signe d’instabilité pouvant
donner lieu à des commentaires poussés avec un impact sur la hiérarchie des normes ou
des sources autres que le traité. Ceci étant, l’amélioration des rapports entre les sources
ne diffèrent en rien la probabilité des normes. Cette tergiversation de la place accordée à
la coutume pour la protection de l’investissement peut enfoncer ou enfuir le tribunal
arbitral dans son raisonnement. Le temps du désordre normatif est un motif
emblématique de l’instabilité coutumière faîtière.

B/ La coutume : une source de référence.

Plusieurs arguments militent en faveur de l’instabilité coutumière grâce à la

vision doublée de la vigilance judiciaire. Le juge chargé de lutter pour envouter une

445
Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques, entrée en vigueur le 24 avril
1964, in Recueil des Traités, vol. 500, p. 95.
446
Point 4 de l’article 27 de la Convention de Vienne du 18 avril 1961.
447
Voir la grande révélation des panamas.

111
décision de justice avec moindre contestation, peut chercher désespérément des idées en
fonction du contexte. Dans les années 1920, le juge était habilité à cela en raison de la
pauvreté des textes en dehors des contrats de concession et des codes d’investissement.

La référence à la coutume s’expliquait aussi par la peur de tomber dans le déni

de justice. Au-delà du risque de déni de justice, la protection des investissements n’est
pas démunie devant le semblant de désert juridique.

L’on pouvait faire référence aux PGD448 qui ont un caractère non écrit mais à
finalité irréfragable. Les Etats ont tendance à réserver un accueil idoine à certaines
formules vibrantes. A valeur de PGD : il s’agit de tout ce qui renvoie au respect des
droits acquis ou à une cause emblématique de protection des ressortissants en matière
d’investissement. Pour balayer les suspicions légitimes, il ne serait fantasmagorique de
rappeler la jurisprudence de notre temps449.

Autre illustration, c’est la riposte du droit international coutumier en matière de

responsabilité internationale. Nostalgique de la liaison protection diplomatique et droit
international de l’investissement, la CIJ n’a pas perdu l’occasion de rappeler cette règle
d’or dans une célèbre affaire Amadou Sadio DIALLO de 2007450. Dans cette
jurisprudence retentissante, le juge a porté au pinacle le droit international de
l’investissement451. Dans cette optique, le tribunal rendant une sentence dans le dossier
LG et E, a décidé de se conformer directement au droit international coutumier en
insistant à travers des formules sèches comme « It is well established in international
law that the most important consequence of the commettant of a wrongful act is the
obligation for the state to make reparation for the injury caused, by, that act »452.

Autant dire, il convient de mettre les règles coutumières au service de la

responsabilité internationale des Etats et ce constat a exercé une influence

448
« Les principes généraux » sont fréquemment évoqués en droit international des investissements
étrangers, mais avec des significations variées. Cf. Claire Crépet DAIGREMONT, « Les sources du droit
international des investissements. », (pp. 83-117), in Ch. LEBEN (Dir.), Droit international des
investissements et de l’arbitrage transnational, op.cit., p. 113.
449
V. Arrêt CPIJ, Certains intérêts allemands en Hautes-Silésie polonaise (exceptions préliminaires), 25
août 1925, série A, n°6, pp. 3-28 ; CPJI, 25 mai 1926, Série A, n°7, pp. 21-81, dans l’affaire relative à
certains intérêts allemands en haute Silésie polonaise (fond).
450
Affaire Amadou Sadio DIALLO (Guinée c./ République Démocratique du Congo), CIJ, arrêt du 30
novembre 2010 (fond).
451
V. Mathias AUDIT, « La jurisprudence arbitrale comme source du droit international des
investissements », (pp. 119-133) in Ch. LEBEN (Dir.), Droit international des investissements et de
l’arbitrage transnational, op.cit., p. 122.
452
Sentence du 3 octobre 2006, CIRDI ARB/02/1, paragraphe (§) 131.

112
prépondérante dans les travaux de la commission du droit international (CDI) comme
l’atteste la codification453.

L’Etat d’accueil a, la possibilité d’invoquer l’excuse coutumière de l’Etat de

nécessité considéré comme pertinente par les tribunaux arbitraux dans le domaine de
l’investissement quand bien même le TBI fondant leur compétence, sont dépourvus de
certaines clauses à l’instar de clause inhérente à la cause d’exonération. Dans la
rubrique des jurisprudences relaçant la référence coutumière par le juge, il faut noter
l’affaire CMS GAS transmission CO c/ Argentine454.

La lecture magistrale de ces différentes jurisprudences nous éclaire sur la vraie

nature du droit coutumier en matière d’investissement. L’interprétation des traités et les
règles gouvernant la responsabilité des Etats constituent souvent des fameux points
cardinaux montrant la trajectoire objective de cette influence progressive. Dans l’arrêt
Grazzini T455, la confirmation du droit international coutumier a été vivement
ressentie456.

L’autre argument viable qui refait surface, porte sur la solution coutumière très
utile face à la fragmentation, partition des sources écrites. Dans cette hypothèse, l’appel
aux règles coutumières s’avère décisive des règles coutumières à cet effet et cela
permettra des interprétations et autres négatives du droit international de
l’investissement.

Le droit international de l’investissement a connu son âge d’or avec l’appui au

moment où il était indispensable de régler certains problèmes qui tiraient leur origine
des contradictions flagrantes avec comme point la satisfaction pleine et entière du
développement durable.

Une analyse approfondie a permis de découvrir l’exubérance de l’arbitrage des

politiques de développement durable mises en mal par la boulimie de certaines firmes
multinationales avec la complicité de certains gouvernants qui ne s’entourent pas de
453
V. Claire Crépet DAIGREMONT, « Les sources du droit international des investissements », pp. 83-
117, in Ch. LEBEN, op.cit., p. 111.
454
CMS Gas Transmission Company c. The Argentine Republic du 26 juillet 2001, ICSID Case N°
ARB/01/8, Sur la question économique portant sur Production et distribution d’électricité, de gaz, de
vapeur et climatisation (énergie), Investisseur-Etat.
455
Voir La Soixante-treizième Session, 22 E et 23E Séances-Matin et Après-Midi, AG/J/3581, 24 Octobre
2018, La détermination du droit international coutumier entre « clarté » et « incertitude » devant la
Sixième Commission.
456
V. Discours de S. Exce. M. Abdulqawi Ahmed YUSSUF, President de la Cour International de Justice
(CIJ), devant la Sixième Commission de l’Assemblée Générale, New York 2019, La Cour Internationale
de Justice et les sources non écrites du droit international.

113
précautions oratoires et vigilantes pour des investissements de qualité. Sans transition,
la coutume est loin d’être une source stable à tout va.

Malgré ses qualités légendaires, la coutume ne manque pas de centraliser les

inquiétudes. Ce qui justifie son incertitude, sa trajectoire indélicate. Mais, ce
mouvement de protection arbitrale d’investissement par la coutume n’a pas été un long
fleuve tranquille. Cela est à mettre à l’actif des contradictions et controverses qui ont les
qualités de leur défaut.

La protection des investissements serait un vain mot si des dispositions

nécessaires et indispensables ne sont pas brandis pour armer les arbitres. Dans ce cas, il
y a fort à parier que le continent africain pourrait ne pas rater le chemin de la paix, de la
stabilité juridique dans un milieu des affaires jamais à mil lieux d’une paix et d’une
prospérité éternellement désarmées.

Toutes les attentions sont donc portées au-delà des méthodes enrichissantes pour
un service rigoureux et porteur d’espoir. Pour réconforter cette position fille de la
consolation juridique, politique, économique, culturelle et transnationale, l’irrésistible
ascension vers l’examen de l’utilité des autres sources mérite d’être recadré pour
échapper aux débats vains, lents, fictif et dépassés d’où l’étude des autres sources.

Paragraphe 2 : l’utilité des autres sources.

Le droit international de l’investissement se nourrit raisonnablement des

contradictions. La divergence des idées et sources n’a pas permis de confisquer le débat.
Mais plutôt, son élargissement a été constaté au plus haut niveau avec des
confrontations d’idées.

La doctrine a été animée par la clairvoyance de maximiser les chances afin

d’arbitrer les hypothèses les plus plausibles. Les investissements ont toujours placé au
sommet les techniques de résolution des litiges avec des procédures déjà utilisées. Sans
doute, le milieu de l’investissement n’est pas florissant de façon rectiligne. A côté des
avantages, il y a des suspicions de craintes qui renforcent les incertitudes suffisamment
évoquées.

La source principale ne doit pas être cantonnée dans une conception d’isolement.
Elle doit être mis en relation avec d’autres sources pour étayer en plus les cas de litige
les plus ombrageux. Sous ce rapport, nous examinerons d’abord les TBI et les TMI (A),
avant de passer aux PGD, OI, la jurisprudence (B).

114
A- Les TBI et TMI: sources conventionnelles directes.

- Les TBI

La laïcité de négociation apparait souvent comme une caractéristique louable dans la

période de négociation. Cela montre que le TBI apparait comme une occasion en or
pour la viabilité et la perfection des traités bilatéraux. Le développement des normes
conventionnelles qui est inextricablement lié aux investissements étrangers ne
remontent pas une époque très lointaine.

La première convention porte sur la Convention de 1959 conclue entre l’Allemagne

et le Pakistan457. Les investisseurs étrangers bénéficient des dispositions relatives au
traitement des étrangers contenues dans les traités d’amitié, de commerce et de
navigation dans les conventions d’établissement458.

Mais, au fil du temps, le contenu de certains traités s’est révélé un peu archaïque
avec le changement de clarification conceptuelle 459. Vas-t-on vers l’influence en déclin
des vocables comme « étranger » ? En attendant de répondre à cette quadrature du
cercle, force est de constater que la qualité des traités bilatéraux dépend aussi des
rapports entre les Etats.

Le Canada, sous l’égide du premier ministre Justin TRUDEAU, éprouve d’énormes

difficultés à respecter son partenariat avec le continent africain. Beaucoup de points
litigieux subsistent.

Sur le plan de la coopération, le continent africain n’est pas satisfait et ce manque de

soutien au commerce et à l’industrie, pourrait se répercuter sur d’autres engagements
internationaux. Le Canada a besoin de soutien de l’Afrique à la prochaine élection des
membres non permanents du conseil de sécurité de l’ONU460.
457
Signée à Bonn, le 25 novembre 1959, N°6575 Pakistan and Federal Republic of Germany. Ce traité
entré en vigueur le 28 avril 1962. Il (ce traité) tend à encourager et à protéger les investissements avec le
protocole et échange de notes. Voir RTNU, vol. 457, n°6575, p. 23.
458
V. Roy PREISWERK, La protection des investissements privés dans les traités bilatéraux, Thèse de
doctorat d’Etat publiée, Zurich, Editions Polygraphiques, xi-242 p.
459
Dans une de ces contributions, le grand historien Benjamin STORA a soutenu que le terme étranger
n’existe pas dans la réalité : « fini les immigrés, place aux migrants ». Voir La Revue bimestrielle n°84,
juillet-août 2019, p. 9.
460
En 2020, quand Justin TRUDEAU sollicitera un siège au conseil de sécurité de l’ONU, les votes
africains pourraient manquer comme en 2010. Voir Jeune Afrique n°3055, du 28 juillet au 3 août 2019, p.
20.

115
« Le réseau des traités bilatéraux a représenté un cadre formel pour la négociation
poussée des TBI461 : depuis fort longtemps, « les Etats avaient l’habitude de négocier
de façon bilatérale en matière économique », pour des questions de souveraineté. Cette
pratique coutumière a survécu à beaucoup de siècles. De façon progressive, cette
tactique coutumière a influencé le champ d’application des investissements. Ce constat
est vérifiable même avec une lecture surprise dans beaucoup d’affaires. A l’opposé, les
projets qui ont subi des effets des instruments multilatéraux ont permis aussi d’aborder
quelques corollaires saillants. Le conflit des cadres462 se manifeste à grand renfort
doctrinal.

Dans le cadre formel, il est d’une évidence patente de noter le jeu des traités
bilatéraux en matière économique. Justement, la pratique des « treaties of friendship,
commerce and navigation » (FCN treaties)463 a commencé au moment de l’épopée
glorieuse de la Révolution française464.

S’agissant des Etats-Unis, le premier modèle de FCN Treaties avait été adopté
par le congrès de septembre 1776, deux mois seulement après la Déclaration de
l’indépendance du 4 juillet 1776 dans des conditions diversement qualifiées et
véritablement contextuelles465. Le poids écrasant de l’influence des Etats-Unis est bien
réel. De nos jours, des analyses le disent.

Cette position confortable se traduit par la chute gargantuesque de l’influence

européenne. Malgré cette Europe au bout des souffles, il faut noter que les puissances
européennes ont pris le gout du traité d’investissement pendant très longtemps.

La conclusion de ces traités d’investissement en 1820 a été vivement senti. Les

activités commerciales ont accéléré la nécessité de matérialiser des traités et renforcer le
cadre d’investissement prôné. Le champ d’action de ces traités s’étendait au-delà des
relations commerciales, des questions tenant à la navigation fluviale et maritime et
même aux relations consulaires466.
461
Voir Claire Crépet DAIGREMONT, « Les sources du droit international des investissements », pp. 83-
117, Ch. LEBEN, Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational, op.cit., p.87.
462
Cadres formel et matériel.
463
Voir Claire Crépet DAIGREMONT, « Les sources du droit international des investissements », pp. 83-
117, Ch. LEBEN, Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational, op.cit., p. 88.
464
Révolution du 26 Août 1789.
465
K. J. VANDEVELDE, Bilateral Investment Treaties : History, Policy and Interpretation, Oxford,
OUP, 2010, xii-562., p. 21.
466
Chronologiquement, la connexité ou l’union entre relations consulaire et relations commerciales peut
éclairer ou s’explique par la nécessité de protéger les nationaux en territoire étranger afin qu’isl puissent
se livrer paisiblement à des activités commerciales.

116
 Les conditions des étrangers ont été également considérées dans ce cas de figure.
Mais, à propos des étrangers, il faut noter que des contradictions apparaissent dans leur
configuration. L’histoire africaine du XXème siècle fournit des exemples d’intégration
réussis de cette catégorie de population, bafouant par conséquent des traités de
commerce et d’investissement signés par plusieurs Etats africains notamment en
Ouganda du Président MUSEVENI.

Plusieurs accords de paix signés avec des Etats étrangers aux investisseurs
étrangers ont été mis en sac à cause de la politique. Durant son règne du 21 janvier 1971
au 10 avril 1979, le nombre de victimes donne des vertiges insoutenables entre 150.000
et 300.000 personnes467.

La sécurité des commerçants à travers leurs personnes et biens, figure

régulièrement au centres des préoccupations gigantesques des rapports de force entre les
Etats. Une chose est fréquente et certaine, les conventions d’établissement que les traités
d’amitié de commerce et de navigation sont irrégulièrement interprétés dans le sens
voulu par les investisseurs, une façon aussi de rendre hommage aux investisseurs.

Par voie de conséquence, le soft power en déclin n’est pas encore en vigueur
partout. Le pouvoir d’influencer est un instrument de puissance plus efficace que celui
de contraindre.

Au lendemain de la seconde GM, la conclusion du GATT a débouché

logiquement sur le regret et l’agonie progressive de l’aura des traités bilatéraux de
commerce. Les Etats-Unis, après avoir méprisé un tel traité, ont continué de savourer de
tels traités et jusqu’à l’année où le domaine des affaires a été propulsé sur le devant
scène en Angleterre grâce aux activités sportives468.

A la différence de la plupart des traités conclus avant-guerre, ces conventions

visaient toutefois à protéger non seulement les personnes physiques mais aussi
personnes morales. Ce qui permettait d’atteindre les sociétés de droit étrangers
d’investissant dans le pays d’accueil. Justement, la France est considérée comme
orfèvre en la matière si l’on en croit l’ambassadeur de France qui soutient que la France
a beaucoup investi au Sénégal : environ 250 entreprises françaises emploient plus de 20
000 personnes ou bien pour la première fois depuis longtemps, le Sénégal est devenu la
467
Cf. https://www.N.monde-diplomatique.fr, consulté le 15 février 2019 à 12 : 01.
468
L’attraction de l’Angleterre a connu son envol après la coupe du monde football en 1966. Les
tentatives pour les traités d’investissement sous toutes ses formes, ont été grandes à cette époque : le
sport, un facteur de promotion des investissements.

117
première destination des investisseurs français en Afrique de l’Ouest. Il s’agit d’une
marque de confiance de la part des investisseurs français dans le Sénégal469.

Les formes d’investissement peuvent se manifester autrement. Il en est ainsi par

exemple selon l’ambassadeur de France en 2016 : « quand je suis arrivé en 2016, 2500
étudiants sénégalais partaient étudier en France chaque année. En 2018, deux ans plus
tard, ce nombre a presque doublé avec 4300 étudiants qui ont été accueillis en
France »470.

Dans le domaine de l’éducation, l’investissement des français est loin d’être

chimérique. Christophe BIGOT (ambassadeur de France) a reconnu avoir signé une
Convention de 72 millions d’Euros (47, 2 milliards de francs CFA) pour soutenir le
ministère en charge de l’éducation dans sa phase de modernisation. Avec l’Agence
Française de Développement (AFD), des abris provisoires qui pullulent, ont été
transformés et collèges et lycées.

Mais, les formes d’investissement dépendent aussi de l’application des clauses

parfois qui sont tenues si besoin est. Dans le domaine de la transformation
professionnelle, deux centres de formations à Diamniadio (Dakar), l’un dans les métiers
de BTP malgré la crise au Sénégal471.

La sécurité des commerçants en leurs personnes et en leurs biens constitue en

effet un critère de reconnaissance de développement des relations commerciales. Il en
va de même pour le droit d’établissement, c’est-à-dire, le droit de résilier en territoire
étranger et d’y exercer des activités économiques. Parmi ces activités, nous pouvons
retenir les ressources minières qui renforcent le cadre monumental de force. Au
Sénégal, les affaires Arcelor Mittal sur les indemnisations 472, SGO473 constituent des cas

469
Voir Le Soleil n°14756 du 5 Août 2019, p. 1, 9 et s.
470
Id., p. 1 et 9.
471
Secteur BTP et banques, plus de 500 milliards réclamés à l’Etat entre 2016 et 2019 : alerte : difficulté
de payer la dette intérieure. Les finances en berne. Cf. https://lequotidien.sn/dette-interieure, consulté le 7
juin 2019 à 16 : 34.
472
Le groupe siderurgique ArcelorMittal va verser à l’Etat du Sénégal plus de 150 millions de dollars en
dommages et intérêts après un accord à l’amiable dans un litige sur des mines de fer, selon Agence
France Presse (AFP) et Reuters, qui citent des sources gouvernementales. V. Le site suiuvant :
https://www.voaafrique.com, publié le 6 juin 2014, consulté le 24 février 2019 à 12 : 35.
473
La société Sabodala Gold Operations SA (SGO) a déclaré posséder les capacités techniques et
financières nécessaires pour procéder à des travaux de recherche et d’exploitation d’Or et substances
connexes. En 2015, l’Etat du Sénégal a conclu avec la Société SGO SA, une convention minière de
recherche et d’exploitation d’Or et substances connexes sur une partie du territoire dénommée périmètre
de Sabodala. Voir https://gerenaa.org/directory/sa, consulté le 5 novembre 2019 à 17 :03.

118
exemplaires non sans anicroche. Même dans le domaine environnemental, le débat se
pose avec pertinence.

L’écologie474 est considérée comme un refus de la modernité, critique du

libéralisme, attachement de la nature considéré comme un conservatoire, recherche d’un
spiritualisme opposé aux biens matériels, une partie de la nébuleuse, des parties et
mouvements de défense de l’écologie475 trouve des racines dans l’écologie et la
sensibilité contre révolutionnaire.

Voilà autant de caractères pouvant faire taire les anomalies et les inquiétudes qui
accompagnent souvent le développement fulgurant des activités et/ou comportements
économiques des firmes multinationales476.

Les activités favorisent aussi les échanges. Dans la tradition républicaine ou

d’intégration sous régionale, les Etats ont tendance tout simplement à observer un
certain nombre de règles d’or pouvant multiplier les chances de passer par-dessus la tête
des obstacles rédhibitoires. Ainsi, la libre circulation des personnes et des biens, la levée
des barrières douanières et autres administratives, participent à la fluidité des opérations
dictées par les sociétés internationales477.

Les conventions d’établissement sur les traités d’amitié, de commerce et de

navigation pouvant être applicables aux investisseurs non pas en tant que tel, mais en
tant qu’ils étaient étrangers. En Italie, la situation économique en baisse drastique influe
sur le niveau de prélèvement des organisations et autres firmes multinationales. Ainsi,
depuis l’an 2000, la production manufacturière stagne.
474
L’atteinte au droit environnemental des sociétés et firmes multinationales constituent des limites de
certaines activités menées par les sociétés multinationales à travers cette décision historique. Voir Rabana
ADAMOU, « Pladoyer pour une responsabilité pénale des personnes morales en droit OHADA », pp. 43-
60, Revue de l’ERSUMA, Droit des affaires-Pratique professionnelles n°2, 2013 ; David PERE, « Le
point sur la responsabilité pénale des personnes morales : les précisions apportées par la circulaire du 1 er
février 2006 », Les petites affiches, n°116, p. 20 ; E. GOLDSMITH, « Quand les firmes imposent leur loi.
Une seconde jeunesse pour les comptoirs coloniaux », in Le Monde Diplomatique, Avril 1996, pp. 18-19 ;
F. CLAIRMONT, « Le développement planétaire des multinationales. Ces deux cents sociétés qui
contrôlent le monde », Le Monde Diplomatique, avril 1997, p. 1, 16-17 ; La puissance des véritables
maîtres du monde. Ces firmes géantes qui se jouent des Etats », Le Monde Diplomatique, Décembre
1999.
475
V. J. RUGGIE, « Les entreprises et les droits de l’homme : vers une traduction opérationnelle du
cadre « protéger, respecter et réparer » » : A/HRC/11/13, 22 Avril 2009, paragraphe (§) 30.
476
V. Catharine TITI, « Les clauses de stabilisation dans les contrats d’investissement : une entrave au
pouvoir noramatif de l’Etat d’ccueil ? », in Journal du droit international (Clunet) n°2, Avril 2014, doctr.
6, p. 8 ; OCDE, Les Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales : 2011,
OCDE, Paris ; Voir aussi Jean-Clément MARTIN (Dir.), Dictionnaire de contre révolution XVIII-XXème
siècle, éd. Perrin, 2011, p. 251.
477
La levée de quelques barrières douanières sous forme d’exonérations fiscales existe tout de même au
Sénégal, au Togo et en Côte d’Ivoire.

119
 Dans le sillage de la crise de 2009, l’investissement a reculé de 20% et 600 000
emplois industriels ont été perdus. La profitabilité des entreprises italiennes est la plus
basse de la zone euro. Pour illustrer ce constat qui ne manque pas d’étendre ses
influences considérables sur le continent africain notamment en Ethiopie du premier
ministre Haby AHMED. En 20 ans, leur productivité a reculé de 7,9%, alors qu’elle a
progressé de 4, 1% en France et 7,9% en Allemagne. Ces chiffres magnifient aussi l’état
des rapports entre les Etats et les investisseurs478.

La qualité des traités avec les investisseurs dépend en partie de l’état de bien être
des finances publiques. En Italie, les déficits budgétaires ont accumulé une dette
publique de 2300 milliards d’euros, soit 132,1% du PIB italien 479, pourcentage le plus
élevé d’Europe après celui de la Grèce. Pour rembourser cette dette, l’Etat italien,
certainement avec le concours des investisseurs dans et hors d’Italie, doivent verser
chaque année 65 milliards d’euros, l’équivalent du budget italien de l’éducation480.

La pratique des traités emporte aussi la reconduction de la photocopie de la

politique publique des Etats considérés. Le cadre matériel apparait toujours comme une
chance historique dans la vie des traités diversement qualifiés. Des efforts sont
également faits pour maintenir l’équilibre à tous les niveaux. Justement, au plan
régional, la situation est flagrante.

La création de l’UEMOA ou bien de la CEDEAO métamorphosée 481, constitue

quelques éléments fondamentaux qui accompagnent l’évolution du champ crucial des
organisations sous régionales ou régionale. Le cadre régional dépend aussi du poids des
pouvoirs politiques chargés de donner un contenu aux politiques menées envers et
contre l’indéboulonnable tic de politiques chargées des sociétés internationales482.

En clair, le tic se résume en Etat d’accueil et en Etat d’écueil. Autrement dit,

c’est l’Etat d’accueil qui devient l’Etat d’écueil. Le cadre matériel répond aussi au
contenu de la mondialisation comme le disait Paul KUGMAN : « l’arme de l’humour

478
Alain FAUJAS, « Le crépuscule de l’Italie », in La Revue n°85, septembre-octobre 2019, p. 68.
479
Id, p. 68.
480
Ibid., p. 68.
481
La CEDEAO a connu une évolution progressive avec la création de la Commission surtout, qui a
remplacé les postes de secrétaire. Ainsi, il n’y a plus de secrétaire exécutif mais plutôt des présidents de la
Commission.
482
Parmi les mots constants reprochés aux investisseurs internationaux, il y a la tendance fâcheuse de
privilégier leur intérêt personnel sur l’intérêt général des Etats d’accueil.

120
pour traiter un sujet totalement sérieux peut être utilisée. Cela peut se faire pendant les
phases contractuelles de la protection des investissements »483.

A noter aussi, la Charte de Havane accordait une place utile à l’investissement

étranger que de manière générale484. Le droit international des investissements et des
échanges apparait ainsi comme un cadre effectif et efficace pouvant donner lieu à
d’autres méthodes plurielles. Pour conforter les uns et réduire les arguments des autres,
il y a lieu d’examiner aussi le progrès social et l’importance de garantir des conditions
de sécurité aux investissements étrangers ont été menés au même moment au milieu
d’autres Institutions internationales.

Dans ce même ordre d’idées, les préoccupations en matière de protection des

investissements directs étrangers s’étendaient dès l’origine aux aspects juridictionnels.
Ce texte avait fait « chou blanc »485. La Chambre de Commerce et d’Industrie rédigea
quant à elle en 1949 un international code of fair treatment forein investment486.

Le droit international de la protection des biens des étrangers a donc glissé vers
le droit international de protection des investissements étrangers. L’on a donc constaté
la montée en puissance des investisseurs étrangers grâce à l’artifice ou le glissement
sémantique juridique487.

Le constat de jeu de mot utilisé dans le « ciel des relations internationales »

concernant les investissements n’est pas le propre du droit international de la protection
des investissements. La philosophie et/ou la sociologie du droit en particulier qui a
réclamé, ROUSSEAU dans la critique marxiste 488, MARX dans la critique du contrat de
travail489, KELSEN au problème de l’idéologie dans « la théorie pure du droit »490 mais
483
Voir Alternatives économiques, trimestriel, n°17, avril 2019, p. 97.
484
Cf. Articles 11 et 12 de l Charte de la Havane signée le 24 mars 1948 à l’issue de la Conférence des
Nations Unies sur le commerce et l’emploi, extraits publiés : UNCTAD, International Investment
Instruments : a Complendieum, vol. I, United Nations, 1996, p. 3. Cette Convention multilatérale
n’entrera jamais en vigueur en raison de l’opposition du Sénat américain.
485
C’est-à-dire non adopté.
486
Ch. LEBEN, op.cit., p. 90.
487
Jean CARBONNIER, Flexible droit, pour une sociologie du droit, 10ème éd. LGDJ 2001, 493.
488
Voir Galvano DELLA VOLPE (Professeur à l’Université de Bologne), « La critique marxiste de
ROUSSEAU », in Archives de Philosophie du droit n°12, droit moderne, publié par le Concours du
CNRS, Sirey-Paris, 1967.
489
Voir Gérard COURTOIS, « La critique du contrat de travail chez MARX », in Archives de
Philosophie du droit n°12, CNRS, Sirey-Paris, 1967, pp. 33-54.
490
Cf. Ljubomir TADIC (Professeur à l’Université de Belgrade), « Kelsen et Marx Contribution au
problème de l’idéologie dans « la théorie pure du droit » et dans le marxisme », pp. 244-257, in Archives
de Philosophie du droit n°12, Marx et le droit moderne, publié par le Concours du CNRS, Sirey-Paris,
1967, p. 243 et 246 ; Voir « La méthode et la notion fondamentale de la théorie pure du droit », Revue de
métaphysique et de morale, t. 41, Paris, 1934, p. 203 et s. ; Karl MANHEIM, Idéologie et utopie. Une

121
aussi MONTESQUIEU en tant que précurseurs apparaissent comme une force
d’inspiration. Le terme artificialisme qui est fréquemment utilisé dans la protection des
investissements porte la paternité d’Armand CUVILIER491.

Des exemples de traités bilatéraux ne manquent pas. Ainsi, un Accord entre le

gouvernement de la République française et le gouvernement de la République du
Sénégal sur la promotion et la protection réciproque des investissements mérite un
rappel avec force argument. Il convient au préalable d’élucider certains concepts
notamment « les parties contractantes, à savoir les deux gouvernements »492.

« Désir de renforcer la coopération économique entre les deux Etats et de créer les
conditions favorables pour les investissements français et sénégalais en France
(…) »493.

Cela signifie que le règlement de ces besoins passera inéluctablement par la

qualité des rapports. L’adjectif « désireux » constitue une preuve tangible. Il ressort
clairement de cet accord que les deux Etats ne lésinent pas aussi sur les méthodes de
motivation supplémentaire pour garder et sauvegarder les modalités de protection des
investissements qui doivent impérativement tenir plus haut le flambeau de la
réciprocité. Sans ce vocable, il est inutile de penser au traité bilatéral.

Les deux Etats n’ont pas oublier de se plier aux ordres dictés par les
investissements. Pour échapper aux tensions et incompréhensions, l’article 1 er a essayé
de lever le voile sur le concept embrouillamini de l’investissement. « Le terme
investissement désigne tous les avoirs tels que les biens, droits et intérêts de toute
nature et plus particulièrement mais non exclusivement »494.

Le champ matériel de ce concept qui unit le Sénégal et la France est prévu par
l’arbitrage en matière commerciale et des investissements en Afrique 495. Aussi, le terme

introduction à la sociologie de la connaissance, éd. Marcel Rivière et Cie, Paris-1956, consultable aussi
sur l’adresse suivante : http://dx.doi.org/doi:10.1522/cla.mak.ide1, consulté le 13 juin 2020 à 15 : 19.
491
Armand CUVILIER, Manuel de sociologie, 1ère éd. 1950, n°5 et 6, PUF-Paris, t. I., 1958, t. II., 1960, p.
8.
492
Voir Annexe 6 de l’Accord entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de
la République du Sénégal sur la promotion et la protection réciproque des investissements, in Gaston
KENFACT-DOUAJNI, L’arbitrage en matière commerciale et des investissements en Afrique, APAA-
2017, op.cit., p. 387 et s.
493
Id., p. 387 et s.
494
Cf. art. 1er de l’Annexe 6 de l’Accord entre le Gouvernement français et le Gouvernement sénégalais
sur la promotion et la protection réciproque des investissements, in G. KENFACK-DOUAJNI, op.cit., p.
387.
495
Gaston KENFACK-DOUAJNI, L’Arbitrage en matière commerciale et des investissements en
Afrique, op.cit, préc.

122
investisseur a eu sa part de clarification dans ce dit accord : ce terme désigne : « a/ Les
nationaux, c’est-à-dire les personnes physiques possédant la nationalité de l’une des
parties contractantes. b/ Toute personne morale constituée sur le territoire de l’une des
parties contractantes conformément à la législation de celle-ci et y possédant son siège
social. Sont notamment considérées comme personnes morales au sens du présent
article, les sociétés d’une part et les organisations à but lucratif dotées de la
personnalité juridique, d’autre part ».

Cette grande précision n’absorbe pas de détail sur le vrai contenu des personnes
retenues. Les deux Etats ont voulu montrer dans l’Annexe 6 que la confusion des
personnes et des parties peut être relégué sine die avec des clarifications textuelles qui
alimentent souvent des contextes moins complexes. Pour être édifié sur les modalités
d’application d’un tel accord, il faut se référer au colloque de Yaoundé496.

Le TBI trouve son chemin de prédilection dans l’article 8 portant sur le

règlement des différends entre un investisseur et une partie contractante. Pour éviter
justement des conflits, il a été prévu un mécanisme de règlement des différends. « Tout
différend relatif aux investissements doit être jugé à l’amiable entre les parties
concernées ». Cette procédure a forcément une inspiration religieuse497.

Mais, si cette option a volé en éclat, les parties au contrat pourront expérimenter
le canal de l’arbitrage pour ne pas plomber dans des conflits insurmontables et
insupportables. Les modes d’emploi de cette procédure sont énumérés par l’article 8 :
règlement de différends entre pays investisseur et une partie contractante498. Dans cette
même rubrique, si les voies plus diplomatiques ont été inabouties, l’option judiciaire
n’est pas exclue avec la CCJA499.

Il est prévu aussi une garantie et une subrogation si besoin est conformément à
l’article 9500. La réglementation d’une des parties contractantes apparait sans nul doute
496
Voir Partie Annexe, Lois, Règlement, Traités bilatéraux dans l’Annexe 6 : Accord entre le
Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République du Sénégal sur la
promotion et la protection réciproque des investissements. Pour plus de détails, Cf. Gaston KENFACK
DOUAJNI (Dir), L’arbitrage en matière commerciale et des investissements, op.cit, p. 387.
497
Le coran encourage la concertation. Voir Sourat 3, Verset 159 (…) ; il en va de même pour la bible.
Voir https://www.topbible.topchretien.com, Cobsulté le 2 mars 2023 à 19 : 58. Ace titre, voir Psaumes
48.4 Les rois s’étaient concertés : ils n’ont fait que passer ensemble ; Actes 14.5, Job :19.12, Edras :6.20
chap. 2, verset 1-16 , chap. 26, verset 1-16, verset 47-50 (…)
498
Cf. Annexe 6 : Accord entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la
République du Sénégal, in, Gaston KENFACK-DOUAJNI, op.cit., p. 391.
499
Idem, p. 392.
500
Art. 9 de l’Accord entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la
République du Sénégal sur la promotion et la protection réciproques des investissements précité ci-

123
comme une garantie contre certaines formes d’investissement crapahutant sur le terrain
du commerce international.

Les investissements d’un investisseur de l’une des parties contractantes sur le

territoire ou dans la zone maritime ne pourront obtenir la garantie dictée par l’alinéa
précédent de l’article 9 de l’accord. Ce 2 ème alinéa élève le niveau de prudence dans le
domaine du commerce international car à tout moment, les parties contractantes peuvent
être reniées par certaines sociétés internationales animées par des intérêts cahoteux
défendus et protégés par des explications ébouriffées.

Cette disposition de l’article 9 dudit accord ne ménage pas également une

garantie nette pour les Etats parties considérés comme des bénéficiaires de premier plan
au chapitre de contrat d’investissement. L’engagement spécifique constitue un état des
lieux des Etats qu’il faut surveiller aux fins de maintenir l’équilibre des rapports
appréciés suivant l’autel de l’égalité des chances des Etats concernés.

Contrairement aux idées répandues par la quasi-totalité des milieux financiers et

politiques, le Sénégal et la France n’ont pas été aveuglés par la sécurité économique.
Les Etats ont pensé aussi se munir d’une dose névralgique de l’instinct
environnemental.

Cette dérogation montre la possibilité de porter ou d’apporter un brin de

dérogation : d’où les termes « interdiction et restriction », un intitulé phare de l’article
12 dudit accord. En protégeant l’environnement avec quelques conditions, les autorités
sénégalaises et françaises ont pris toute la mesure de respecter un droit protecteur. Le
droit à l’environnement : un droit d’avenir ne devant être sacrifié. L’expansion et la
diversification du droit international font peser celui-ci de fragmentation poussant
d’éminent juristes à s’interroger sur la portée de l’environnement501.

En 1967, le projet de convention sur la production et l’expansion des biens

étrangers a défrayé la chronique502. Dans la même foulée, les Etats s’en inspirèrent pour

dessus. Voir « Annexe 6 : Accord entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement

de la République du Sénégal sur la promotion et la protection réciproque des investissements » in Gaston
KENFACK-DOUAJNI, L’Arbitrage en matière commerciale et des investissements en Afrique, op.cit, p.
392.
501
Voir Olivia DANIC, « Droit international des investissements, Droit de l’Homme, Droit de
l’environnement », in Ch. LEBEN, Droit international des investissements et de l’arbitrage
transnational, op.cit., p. 531 et s.
502
Claire Crépet DAIGREMONT, « Les sources du droit international des investissements », pp. 83-117
in Ch. LEBEN, Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational, op.cit., spéc. p.
90.

124
la rédaction de leur propre convention bilatérale de promotion et de protection des
investissements.

Le droit international de la protection des biens étrangers a donc évolué vers le

droit international de la protection des investissements. Aux traités d’amitié, de
commerce et de navigation, ont succédé une panoplie d’instruments particulier : les
traités bilatéraux, de promotion et de protection des investissements étrangers. Faisons
un survol éclair sur quelques traités ou accords bilatéraux entrant dans ce sens : accord
entre le gouvernement de la République du Bénin et le gouvernement de la République
du Tchad concernant la promotion et la protection réciproque des investissements.

Ces deux Etats ont annoncé leur désir d’intensifier leur coopération économique
en créant des conditions favorables à la réalisation des investissements par des
investisseurs de l’une des parties contractantes sur le territoire de l’autre partie
contractante. Toujours, dans la rubrique des accords bilatéraux, il convient de montrer
l’Accord entre l’Union économique Belgo-luxembourgeoise, d’une part et la
République togolaise d’autre part, concernant l’encouragement et la protection
réciproque des investissements.

Ces accords bilatéraux ne sont pas exempts de toute reproche. Des dispositions « aux
vices cachés » sont parfois inclues dans les textes. Concernant l’Accord Bilatéral entre
le Sénégal et la France : entrée en vigueur et durée prévoient tout de même une phrase
qui inquiète. Il s’agit de la prolongation de l’Accord vingt (20) ans après la fin la fin du
TBI.

Comment peut-on appeler autrement cette disposition dans la protection des

investissements entre les deux pays ?

Cette interrogation est légitime car les moments, le lieu, le rythme et la manière
de rupture ou de coopération des relations diplomatiques ne sont jamais dictés par une
parfaite cohésion de vue éternelle. S’agit-il des vices de consentement déguisés dans la
conclusion des contrats ou traités de protection503.
503
Cf. art.13 « Entrée en vigueur et durée » de l’Accord entre le gouvernement de la République française
et le gouvernement de la République du Sénégal sur la promotion et la protection réciproque des
investissements signé à Dakar le 26 juillet 2007 entre Jean-Marie BOKEL (Secrétaire d’Etat du Ministre
des Affaires étrangère)s et Cheikh Tidiane GADIO (Ministre des Affaires étrangères, chargé de la
coopération de la francophonie) ; Cf. Article 15 de l’Annexe 7 : Accord entre l’Union économique Belgo-
luxembourgeoise, d’une part, la République togolaise, d’autre part, concernant l’encouragement et la
protection réciproque des investissements signé entre Michel de DEWEZ Ambassadeur, Van BELGIE De
Belgique et Koffi ESAM, Ministre des Affaires Etrangères de la République togolaise. Voir Gaston
KENFACK-DOUAJNI, Colloque de Yaoundé 2017, op.cit, p .394 et 405.

125
 La protection des investissements apparait par moment comme une source
capitale permettant de voir les techniques d’appropriation des solutions idoines que les
parties contractantes doivent mettre en exergue pour le bien du peuple des Etats
concernés. Cette source n’a pas exclu les arbitres, au contraire, elle les a réconfortés
dans cet optimisme.

Mais avec le recul, il faut noter que les TBI ne doivent pas faire obstacle à
d’autres sources venues à renfort. Le choc des ambitions, des méthodes et de règlement
des litiges désireux de protéger les investissements implique l’impérieuse nécessité
d’intégrer des Etats en Etat de position de multilatéralisme. Pour aller plus loin,
examinons les traités multilatéraux comme source de protection des investissements.

- Les Traités Multilatéraux d’Investissements (TMI).

Le traité multilatéral soulève à première vue une ambivalence en droit

international. Des investissements étrangers poussent régulièrement des analystes du
commerce international à qualifier la protection des investissements comme une
source gémellaire.

Cela signifie que les TBI sont constamment appuyés par des Traités
multilatéraux pour accroitre le pronostic vital de l’arbitrage en matière
d’investissement.

Les premiers projets d’élaboration de régime international de l’investissement

étranger exercé dès l’après-guerre, ont connu une suite logique, coriace, voir
cauchemardesque. Plusieurs arguments justifient une telle thèse :

Le premier argument porte sur l’étendue de l’accord multilatéral car les

orientations d’un tel accord cohabitent avec des idéologies et objectifs différents
rarement unanime. Malgré cette union hétéroclite ou de façade, les Etats parties
essayent tout de même de vivre ensemble, quitte à protéger les intérêts en jeu par des
moyens diplomatiques. La diplomatie a ses codes, et frise parfois la langue de bois.

Dans la rubrique de ce premier argument, il faut ajouter aussi le rôle joué par la
Banque Mondiale qui régule de façon percutante les voies et moyens permettant de
contrôler les leviers de l’investissement. Ainsi, la Convention pour le règlement des
différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats 504 et la

504
La Convention CIRDI de Washington du 18 mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux
investissements, entrée en vigueur le 14 octobre 1966, op.cit.

126
Convention de portant création de l’AMGI 505, constituent des sources d’inspiration de
l’exercice de la protection multilatérale des investissements.

Dès lors, la première convention a été signée à Washington le 18 mars 1965 et

entrée en vigueur le 14 octobre 1966, suite à la ratification de 20 pays 506. Il convient de
citer 158 Etats signataires, dont 149 Etats parties, cet accord a donné lieu à la création
d’une autre structure d’envergure monumentale chargée de donner, d’ordonner et de
coordonner si besoin est, les méthodes appropriées. Ce terme tient à la disposition des
parties, des listes des arbitres et gère les procédures conformément à un règlement
d’arbitrage ou de conciliation.

Les sentences rendues sont frappées de caractère erga omnes en ce qui concerne les
parties contractantes. Le CIRDI connait un succès stratosphérique depuis son entrée en
vigueur et son application. Sa notoriété a permis d’amoindrir des sentences
constamment rejetées et critiquées.

Le consentement des Etats doit toujours être accompagné de quelques vertus

pragmatiques, c’est l’une des meilleures manières de rehausser sa vitalité vibrante. La
technique de « fair play » a été aussi une règle d’or qui a magnifié ce succès.

Les Etats parties qui s’engagent à respecter les décisions rendues par le CIRDI,
envisagent de redynamiser la portée de son autorité existentielle et fonctionnelle.
L’arbitrage CIRDI dans son ascension fulgurante n’échappe pas à la considération
doctrinale dotée en exemple lucide507.

La Convention créant l’AGMI a été aussi le point nodal et triomphal qui a attiré
notre attention. Il convient dès lors de se coller au contexte et au texte qui justifient le
505
La convention de Séoul du 11 octobre 1985 portant création de l’Agence multilatérale de garantie des
investissements, conclue à Séoul le 11 octobre 1985, entrée en vigueur pour la Suisse le 12 avril 1988, in
RO 1989, 641 ; FF 1987/134.
506
Sur ce, il faut noter que : la Convention de Washington (CIRDI) doit être lue conjointement avec les
règlements adoptés par le Conseil administratif du Centre : le règlement administratif et financier, le
règlement de Procédure relatif à l’introduction des instances de conciliation et d’arbitrage, le règlement de
Procédure relatif aux instances de conciliation et le règlement relatif aux instances d’arbitrage. Ces
règlements ont été amendés le 1er janvier 2003 et le 10 avril 2006 ;
507
Voir G. BURDEAU, « Nouvelles perspectives pour l’arbitrage dans le contentieux économique
intéressant les Etats », Rev. Arb., 1995, pp. 3-37 ; Voir aussi B. STERN, « Le consentement à l’arbitrage
CIRDI en matière d’investissement international : que disent les travaux préparatoires ? », in
Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du 20 ème siècle, A propos de 30 ans de
recherches du Credimi, Mélanges en l’honneur de Philippe KAHN, Travaux du Credimi, vol. Paris, Litec,
2000, 728 p., pp. 223-244, spéc. p. 224 ; Voir aussi CIRDI Asian Agricultural Products Limited (AAPL)
c. Sri Lanka, aff. n°ARB/ 87/3, Sentence et opinion dissidente, 27 juin 1990, ICSID Rev., 1991, pp. 526-
573, ICSID Rep., Vol. 4, 1997, pp. 245-319, ILM, 1991, pp. 577-655, IAR, 1991, n°5, p. A1-A76, JDI,
1992, pp. 216-227 (Extrait traduits en français, reproduits in La jurisprudence du CIRDI, pp. 323-336),
site Internet du CIRDI.

127
parcours envié de ladite organisation signée à Séoul 508 le 11 octobre 1985, ayant entrée
en vigueur le 21 avril 1988. Ce contexte coïncidait avec le désir de regrouper les
grandes puissances contre certains Etats infaillibles qui ne font pas souvent d’effort
pour régler à l’amiable leur dissension.

Entre l’adoption et la ratification, il n’y a eu que trois (3) ans, ce délai rapide peut
justifier la volonté inouïe de tailler sur mesure les modes de règlement des
investissements litigieux de façon propre et appropriée. Aussi, cette grande OI voit le
jour « au pire moment du firmament de la crise économique » : c’était le choc pétrolier
et la sécheresse en Afrique.

Mais, face à l’impasse et l’impuissance de certains Etats membres à régler les litiges
entre investisseurs, il a été décidé de prendre des mesures beaucoup plus efficaces
contre les retards, les reculs constatés dans la politique de protection des
investissements. Sans doute, parmi les mesures qui sont préconisées, il y a la révision.
C’est dans ce contexte que cette Convention a subi le cout d’une modification supposée
ou réelle

On a assisté à l’avènement d’une autre organisation du groupe de la BM qui peut se

« gargariser » d’avoir atteint 180 Etats membres. Sa mission vise à offrir de nouvelles
garanties plus convaincantes aux investisseurs contre les risques politiques ou
économiques. Les risques politiques qui inspirent cette méfiance : il y a bien sur les
coups d’Etat les révolutions avec des dictateurs509.

Comment fussent-ils ? si l’on regarde l’histoire du monde depuis un siècle, tous les
cas de figure se présentent. L’Europe en est le meilleur exemple. Alors qu’en avril
1945, Benito MUSSOLINI était fusillé par un groupe fusillé par un groupe de résistant
italien avant d’être perdu par le pieds et qu’Adolph ITLER se donnait la mort, de même
que Joseph STALINE510 en 1953.

En Afrique, la situation est pratiquement aberrante. On ne reviendra pas sur les

coups d’Etat antérieurs à 1970 dont Nkwamé NKRUMAH en 1966 qui avait subi un
coup d’Etat. Au Nigéria, « une épidémie de coup d’Etat » a rongé la démocratie. La
gestion calamiteuse de Sani ABACHA (Nigéria) n’a pas facilité les investissements
dans le pays. Les atteintes aux droits humains ont été dénoncées avec véhémence.
508
Capitale de la Corée du sud, un des Etats réputé pro-occidental à l’opposé de la Corée du nord, plus
proche des communistes.
509
La Revue bimestrielle n°82, mars-avril 2019, p. 62.
510
Idem, p. 62.

128
 Au milieu des années 1990, le développement des réseaux d’accords bilatéraux n’a
cessé de multiplier les initiatives magnifiques allant dans le sens de lever et révéler les
chances poussées de l’existence du multilatéralisme.

Le GATT qui a longtemps été un centre d’intérêt n’a pas été supprimé d’un trait
malgré les réticences fréquentées et disloquées qui ont accompagné son existence en
toute timidité. Le continent africain n’a pas longtemps pesé lourd dans les séances de
négociation qui ont viré souvent en séance de négociation.

L’Afrique brillait par son absence depuis la SDN jusqu’à l’avènement du 24 octobre
1945 du système des Nations Unies. Avec cette dernière OI, le terme démocratie n’a pas
été judicieusement utilisé en raison de l’absence d’un Etat africain au sein des organes
permanents et détenteur du conseil de sécurité511.

Sans preuve, le système des Nation-Unies ne constitue pas une garantie mondiale
irréfragable. A cause du droit de véto, la démocratie tant évoqué n’a jamais été au
rendez-vous et ne le sera pas sans une réforme d’envergure majeure permettant de loger
à la même enseigne tous les 193 Etats membres, économiquement, politiquement et
militairement différents.

L’adoption et l’adaptation des textes au contexte n’ont pas été une idée fiable sur le
terrain. C’est dans ce flot de crise économique et politique de conscience et de
confiance que l’on a assisté à l’avènement de l’OMC 512 avec les accords de Marrakech
en 1994513.

Le problème de la multilatéralisation du droit des investissements étrangers

provenant de désaccord nord-sud mais aussi nord-nord. Ces difficultés sont d’ordre
matériel puisqu’il concerne le contenu des normes et le degré de libéralisation. Ces
difficultés sont aussi désormais d’ordre formel. Contrairement aux idées imaginées
comme une trainé de poudre, le procès du multilatéralisme ne concorde pas souvent
avec les aspirations diverses et divergentes des Etats.

Le deuxième argument porte sur le succès relatif aux accords régionaux. Les règles
applicables aux opérations investissements réalisées par des étrangers sont tout d’abord
511
Ils sont au nombre de cinq (5) Etats membres : France, Russie, Etats-Unis, Angleterre, Chine.
512
V. Giorgio SACERDOTI, « Droit du commerce international et le rôle du juge », Droit international
économique à l’aube du XXIème siècle, En hommage aux professeurs Domonique CARREAU et Patrick
JUILLARD, A. Pedone-Paris, 2009, pp. 155-157, spéc. p. 57.
513
A Marrakech, au Maroc, les représentants de 123 Etats membres du GATT signent l’acte final des
négociations commerciales de l’Uruguay Round. Ces accords fondent l’OMC et remplacent le GATT. Cf.
http://enseignant.lumni.fr, consulté le 13 avril 2022 à 15 : 08.

129
présentes dans la plupart des accords d’intégration économiques. L’examen de ces
différents accords permet de montrer la nécessité de vivre en groupe ou par affinité pour
mieux centraliser les effets de coopération sur le plan mondial. L’unanimité de la
politique commune peut rarement être atteinte sans subir d’autres atteintes. Pour éviter
de filer tout droit vers le comble des espoirs ou des désaccords, la politique par affinité a
été préconisé : d’où l’évènement et l’avènement des accords régionaux.

L’union européenne a été construit comme une vitrine d’inspiration pour l’Afrique dans
sa forme d’existence et même dans son fond au niveau de son fonctionnement. La
CEDEAO a été considérée comme une source fondamentale qui a puisé la majorité de
sa conduite à tenir dans les structures de l’UE. Il en est ainsi par exemple le passage de
secrétariat exécutif vers la Commission qui a été analysée aussi comme un emprunt à
l’UE.

Autant dire, le Président de la Commission de l’UE a un pendant en Afrique de

l’Ouest avec le président de la Commission. Il s’ensuit aussi des secrétaires chargés de
la fonction de paix qui sont venus des commissaires de la paix. Même au niveau de
l’UA, la comparaison est évidente. Le président de la commission de l’UA a bien
travaillé par Amara ESSI (ivoirien) est un exemple vivant, qui a facilité le passage de
l’OUA à l’UA avec un clin d’œil sur la transposition de quelques références de l’UE
pour l’Afrique.

Au chapitre des accords régionaux, il faut bien noter l’ALENA 514. C’est dans
cette optique que l’on dit à ce sujet l’existence de quelques réformes pour dépoussiérer
un concept un peu âgé. Pour ce faire avec l’arrivée de Donald TRUMP, on a assisté à la
signature de l’accord Etats-Unis-Mexique-Canada 515 qui a conclu la renégociation de
l’ALENA le 1er octobre 2018, s’est accompagné de plusieurs soupires de soulagement.

La signature de cet accord à bride abattu, cachait quelques odeurs politiques. Les
élections de mi-mandat en novembre 2019 constituait l’objectif du Président TRUMP 516.

514
A propos de l’Accord de Libre Echange Nord Américain (ALENA), voir Guy MAZET, Le droit des
investissements dans l’ALENA : de la protection à la protection. Le nouveau droit des investissements
dans les Amériques, éd. ANDRES BELLO Paris, 2007, pp. 182 ; Voir aussi Guy MAZET, « L’Accès des
particuliers à la justice dans les processus d’intégration dans les Amériques », qui met en évidence « Les
intégrations régionales dans les Amériques aux prisme de la personne ». Consultable sur le site :
https://books.openedition.org, Consulté le 18 mai 2021 à 19 : 39.
515
Qui signifie AEUMC ou USMCA en anglais.
516
Le Monde Diplomatique, novembre-décembre 2018, p. 4 et 5.

130
 Sur le continent asiatique, l’ASEAN traduit aussi un accord régional qui trouve
sa spécificité assez éclectique. Dans ses programmes d’activités, l’ASEAN a modifié en
2001 quelques grands contenus de règlement de litige.

Mais, malheureusement, il y a toujours un mutisme assourdissant sur la

procédure de règlement des différends entre l’Etat d’accueil, qui confronte et affronte
un écueil à visage inhumain, introuvable ou instrumentalisé, et l’investisseur privé
étranger517.

Le continent africain végète entre plusieurs accords régionaux. Les maux qui
retardent le continent sont entre autres les tendances lourdes du commerce en Afrique et
l’Afrique entre le chevauchement des accords et la pluralité des normes commerciales.
Dans le premier cas de figure (tendance lourde), il faut citer une mauvaise intégration de
l’Afrique dans le commerce mondial.

Les accords régionaux sont complémentaires et solidaires. Mais, il n’est pas

exclu une dose de difficultés ou de conflits. L’Afrique peut s’inspirer de l’ASEAN
après l’entrée en vigueur de la ZLEA. En 1967, cinq (5) pays d’Asie du sud-Est ont
signé la déclaration fondatrice de l’Association des Nations de l’Asie du Sud-Est
(ANASE ou ASEAN en anglais) « en vue d’unir toutes les Nations du Sud-Est.
Cinquante-deux (52) ans après, tous les pays de la région avec des faits et chiffres518.

Pourtant, elle n’a été conçu que par quelques pays au départ : cinq (5) pays à
savoir l’Indonésie, la Malaisie, les philippines, le Singapour et la Thaïlande519.

Les TMI ou bilatéraux ont rehaussé l’âge et l’image de la protection des

investissements. Les arbitres, quel que soit leur niveau, ont été inspirés par ces sources
aussi protectrices que lénifiantes dans un contexte déchiré par des crises aussi
incommensurables que grandiloquentes. Cependant, la litanie des sources de protection
des investissements emporte aussi les PGD.

B- Les Principes Généraux du Droit (PGD) et les Organisations Internationales

(OI).

- Les PGD
517
Ch. LEBEN, Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational, op.cit., p.109
518
Le PIB total des membres actuels avec plus de 2250 milliards en 2016 et 6 ème puissance économique
mondiale. V. Mia MIKIC, L’ASEAN, 50 ans après, Vol. n°18, numéro 6. Quel enseignement pour le
processus de la ZLEC ?, publié le 28 septembre 2017, consulté dans le site https://www.ictsd.org,
consulté le 19 mai 2022 à 13 : 00.
519
Id., https://www.ictsd.org, Consulté le 19 mai 2022 à 13 : 06.

131
Les PGD sont constamment invoqués en droit international des investissements. Il s’agit
des principes non écrits frappés d’une autorité normative tous les caractères de la règle
de droit. Les PGD ne sont logés à la même enseigne. C’est ainsi que le traitement juste
et équitable de protection et sécurité sont considérés comme des principes qui ne sont
beaucoup plus proches de principes erga omnes ou bien de principes à valeur nettement
supérieure.

Cette considération illustre le caractère erga omnes de certains PGD. Ces

principes manifestent la volonté inoubliable et hautement claire du souci d’élargir les
bases juridiques des sources de la protection des investissements. C’est tout le contraire
des principes coutumiers qui ne sont pas progressivement de qualité obligatoire ou
impérative. Ces principes coutumiers se rabibochent pour constituer un poids solide,
respecté et respectable au regard de la hiérarchie des normes.

Mais, les principes qui renvoient dès fois à la souveraineté permanente étayent le
visage complémentaire de la nécessité de proroger les chances d’autorité de protection
des investissements. Les PGD désignés par l’article 38 §1 C du statut de la CIJ comme
les PGD reconnus par les nations civilisées ; ils jouent un rôle essentiel non seulement
en droit international pur et dur mais aussi en droit international des investissements.

Ces sources sont parfois qualifiées de « supplément d’âme », tellement que le

juge et les autres arbitres peuvent recourir dans des domaines dominés par le silence
assourdissant consécutif au désert des sources du droit chargées de réglementer les
protections des investissements.

Dans la même dynamique, il est curieux de constater que ces principes disposent
encore de l’aura ou de la réputation énergique et inspirée. Dans ce cas, ces principes
vont certainement diminuer drastiquement les abus de pouvoir et les abus de droit,
souvent imputables aux autres sources classiques qui ont longtemps régnés.

Plusieurs tribunaux ont confirmé la tendance à solliciter ces principes, une façon
de mieux montrer la célébrité et la renommée internationale de ces sources qui sont à
tort cataloguées au rang des sources victimaires et « vérolées ».

Après avoir mesuré la force centrale des PGD pouvant donner lieu à des remarques, il
est de bon ton d’étendre notre curiosité sur un autre choc pouvant détériorer la place des
sources dans le monde de l’autorité des sources du droit des investissements
internationaux. Pour être immunisé contre les commérages et bavardages à géométrie

132
bouillonnante ou spectaculaire, il est important de calmer les inquiétudes qui ne
manqueront pas de naitre. De manière plus simplificatrice, le débat sur la place non
négligeable des OI trouve son terrain scientifique de prédilection dans ce contexte qui
emporte les querelles de rang et de niveau d’influence sur la protection des
investissements dans le contentieux arbitral.

- Les OI : une source majeure de protection des investissements

internationaux.

L’Afrique, continent longtemps dominé par les débats sans fin avec les
transigeances sur l’origine, les métiers et l’héritage de son peuple mérite que l’on s’y
attarde. Avec le débat sur l’origine des civilisations africaines, il faut rappeler que
beaucoup d’activités commerciales disposent d’une origine lointaine et résistent encore
à l’usure du temps. Les investisseurs qui prennent d’assaut le continent africain n’ont
pas « volé »520.

Les OI ont tenu et tiennent encore un rôle non négligeable dans le monde des
investissements. La plupart des évolutions qui accompagnent ces travaux n’ont pas
manqué de rencontrer ou de contrer les fortunes diverses. Des échecs subis et suivis
n’ont pas aussi manqués. L’Assemblée Générale des NU a porté le flambeau des pays
en voie de développement victimes de jalousie et de la multiplication des arguties
juridiques de grandes puissances soutenues par des firmes multinationales chargées
parfois de torpiller le nouvel ordre économique international.

Un flot de Résolutions521 a aussi contribué à l’élaboration du droit international

économique. Il est admis que l’apport des Résolutions venant de l’Assemblée Générale
du système des NU marque aussi la rigueur de l’expression de la vérité dans le
commerce international des investissements. Les Etats africains indépendants ont
contribué à asseoir l’autorité du continent sans coup férir, malgré la multiplication des
idéologies éparses et éparpillées522.

520
De l’Inde dravidienne au fleuve Sénégal », le commerce et les autres activités n’ont pas manqué. V.
Aboubacry Moussa LAM et Babacar DIOP BUUBA, Histoire générale du Sénégal. Des origines à nos
jours, Sénégal Ancien III, tome I : période ancienne, vol.3, Antiquité Egyptologie. Origine, Héritage,
Matériels, Immatériels. Des Civilisations Sénégambiennes, HGS, Dakar, mars 2019, p. 463.
521
La Résolution 1803 (XVII) du 14 décembre 1962 relative à la souveraineté permanente sur les
ressources naturelles tout d’abord, puis la Résolution 3281 (XXIX) du 12 décembre 1974 portant Charte
des droits et des devoirs économiques des Etats (voilà autant d’éléments de fait et de droit capables
d’influer sur le déroulement normal des activités).
522
La Guinée et le Ghana étaient beaucoup plus proches des communistes : les relations étroites et
fusionnelles entre Nkwamé NKRUMAH et Sékou TOURE résistent encore à l’oubli.

133
 Parmi les éléments représentant les préoccupations opposées, l’OCDE a également
joué un rôle important avec l’adoption de plusieurs instruments contraignant pour mieux
et bien réguler les équilibres dans la société souvent déréglementés par des rapports de
force qui pèsent plus de problèmes latents ou manifestes que de solutions durables et
définitives.

Entre également dans la rubrique des textes protecteurs, le code de libéralisation des
mouvements de capitaux en 1961. Les pays adhérant ont accepté les obligations
juridiquement contraignantes. Ce code est chaque fois actualisé à chaque amendement à
travers le comité de l’investissement de l’OCDE.

En revanche, des divisions ne sont pas écartées. Cependant, l’investissement, son

aura prégnante et pénétrante n’est pas le fruit de hasard kafkaïen. Il faut remonter un
peu dans le temps pour situer l’importance de tout cela. Depuis plus de 50 ans, le code
fournit un cadre idéal aussi adopté qu’adapté au prorata de la victoire progressive contre
les obstacles dangereux sur le chemin des mouvements des capitaux.

Toutefois, les Etats, face à la lourdeur et à la raideur, aux résultats inconséquents, il

n’y a pas d’autres possibilités que d’apprendre à se fléchir. L’instabilité économique
justifiée par des crises économiques peut être considérée comme des situations
d’urgence de la part des Etats membres. Ce code a le mérite de faciliter les rapports de
fluidité entre les Etats membres. Ainsi, il prévoit que tout pays membre est en droit de
bénéficier des décisions de libéralisation prises par les autres Etats membres.

A noter aussi que l’existence de la Déclaration de 1976 et les décisions sur

l’investissement international et des entreprises multinationales 523, constituent des
sources supplémentaires permettant de rayonner l’existence et l’application des normes
pouvant encadrer les rapports de force qui régulent les acteurs regroupés autour de
l’OCDE. Ce texte de portée internationale n’est pas englué dans la routine. Il est révisé
en 2000 auquel 34 pays membres et 10 pays non membres ont officialisé leur adhésion
pour bénéficier les fruits de ces accords de coopération. Parmi ces pays, nous pouvons
citer la Tunisie le 23 mai 2012.Ce choix optimal est motivé par l’envie de reprendre de
l’élan en matière économique au lendemain de la révolution qui a marqué la Tunisie.

523
« Les principes directeurs à l’intention des entreprises multinationales ont valeur de
recommandations » : notes citées par Claire Crépet DAIGREMONT, « Les sources du droit international
des investissements », in Ch. LEBEN, Droit international des investissements et de l’arbitrage
transnational, op.cit., pp. 83-117, spéc., p. 114.

134
 Dans le même ordre d’idée, l’économie tunisienne mise à mal par les politiques
chaotiques et désarticulées avec la baisse de régime de l’UMA (l’Union du Maghreb
Arabe). Cette structure du Maghreb dysfonctionne à cause de la mésentente et du
manque d’harmonie entre les chefs d’Etat de la région.

En 1992, c’est la Banque Mondiale qui a apporté un appui décisif aux

investissements étrangers. L’OCDE, la BM et la CNUCED participent au
développement de cette partie entière du droit international. Les publications régulières
sous forme d’étude et de rapport apparaissent comme des sources décisives qui
bousculent beaucoup d’Etats et les partenaires techniques et financiers friands de la
protection arbitrale en matière d’investissement.

La liste des sources qui abondent la protection arbitrale des investissements n’est
pas absolue. Le recours à la jurisprudence arbitrale force notre attention.

- La jurisprudence, une source capitale arbitrale protectrice des

investissements.

La jurisprudence revêt un caractère fondamental qui agrandit la gamme des sources

retenues pour bien réglementer la politique des investissements. Les Etats lassent des
caractères écrits, qui ont parfois la réputation d’être trop contraignant sans démarque
régulièrement. La real politik justifie souvent la digression de source.

Les Etats, en recourant à la pratique arbitrale, veulent jalonner le niveau de

confiance établi dans les relations en matière d’investissement. L’option de la
jurisprudence est aussi une source de garantie indéniable contre certaines formes
désabusées de règlement des investissements.

L’ordonnancement juridique des systèmes de Common Law, il est admis que la

jurisprudence garde tout son sens d’autorité car elle bénéficie d’un rôle aussi principal
qu’historique.

Dans la tradition anglaise, la jurisprudence a toujours attiré l’attention des adeptes

du pouvoir normatif. Ensuite, la place fondamentale a tendance à être assimilée comme
une source juridique en raison de légitimité. Cette qualité tire aussi son origine de la
discipline qui a été considérée comme un critère décisif dans l’organigramme des juges
et du système anglais.

135
 La jurisprudence, même dans le système juridique français, a battu le record
d’audience. Le succès est dû à la conception même des fonctions d’interprétation et de
suppléance des juges.

Dans le premier cas de figure, le juge est tenu de juger sous peine d’être poursuivi
pour déni de justice. Même si la loi est floue, le juge est tenu de satisfaire les exigences
populaires. Pour éviter d’alourdir les textes, on peut obliger certaines obligations aux
citoyens. Ainsi, il est communément dit que « nul n’est censé ignorer la loi ».

En latin, « Nemo censetur ignorare legem »: celui qui ignore tout du droit sait et
doit savoir qu’il ne pourra pas se soustraire aux caractères de la règle de droit sous peine
d’être poursuivi comme présumé coupable de l’inobservation de la règle de droit.

Le respect de la loi par les citoyens contribue à redorer l’autorité de la

jurisprudence. Le contraire, c’est-à-dire, si ce principe « nemo censetur ignorare
legem » était déchiré par les populations, le relèvement de l’autorité de la jurisprudence
même en matière d’investissement serait assimilé à un vain exercice, dépouillé de toute
autorité essentielle524.

Mieux, cette règle n’existe pas dans les systèmes juridiques relevant dans l’autre
grande tradition juridique. Sous ce rapport, il convient de noter que les droits nationaux
qui tirent leur inspiration dans le sillage de la tradition romano-germanique constituent
une œuvre prétorienne dont la survivance est éternelle.

Le droit français qui constitue une référence dans ce domaine mérite un bref rappel
loin d’être décrié. Un évènement génésique remonte à l’époque du code d’Hammourabi
en passant par le code civil français de 1804 appelé code Napoléon. En ce moment, des
dispositions limpides avaient été édictées pour interdire des arrêts de règlement pour
constituer une cause d’enfouissement. Le juge ou l’arbitre est tenu de puiser sa
médiation poussive et profonde en partie dans cette épisode hexagonale.

Au demeurant, l’autorité de la jurisprudence est bien une spécificité mondiale

géographiquement évolutive. Aux Etats-Unis, la jurisprudence est ferme même si le
débat sur son autorité est posé525. Cette forme de jurisprudence n’est pas analysée de la
même manière par droit français et le système de Common Law, mais, au fil du temps,
la fracture de considération s’est drastiquement réduite.
524
Faut-il donc tuer une seconde fois le père de principe Delvincourt (1962-1831).
525
Voir Cour suprême des Etats-Unis, 24 février 1803 avec le contrôle de constitutionalité des lois lors du
procès Marbury contre Madisson.

136
 La jurisprudence, partout, a gagné des galons de titulaire qui ont failli être abimés
par plusieurs années de remplacement. Mais, la référence arbitrale sur le plan
international apparait comme le sauveur des sources du droit.

Pour sa part, le droit international public est longtemps collé à ce cadre qui est
propre au fonctionnement du système romano-germanique. Mais, l’article 6 du statut de
la CIJ a apporté quelques considérations dignes de reconnaissance juridique : « Les
décisions judiciaires qu’au titre de moyens auxiliaires de détermination des règles de
droit ». Voilà quelques expressions qui renforcent davantage l’état des lieux. Le Statut
de la CIJ va encore plus loin en ces termes : « la décision n’est obligatoire que pour les
parties en litige dans ce cas qui a été décidé »526.

Ces dispositions dont la portée restrictive est frappante a nourri plusieurs avis
doctrinaux en droit international. Mais, la décision émanant d’une juridiction
internationale pose en principe un nouveau principe qui n’a pas toujours été favorable à
la qualification de règle d’origine prétorienne. Parmi ces juridictions qui sont à l’origine
de cette position défensive, il faut retenir le cas de la CIJ et de la CPJI.

Ces deux juridictions internationales ont le mérite de marquer le territoire de la

jurisprudence en terme de protection des normes pouvant avoir des répercussions en
matière de justice. La complémentarité des deux juridictions n’a pas manqué d’exercer
un attrait invincible sur certains auteurs.

A la différence de l’arbitrage, est opéré un tribunal préconstitué. Le premier tribunal

international à vocation universelle, a été la CPJI portée sous les fonds baptismaux en
1920 sous les auspices de la SDN. La CIJ l’a remplacé plus précisément en 1946. La
composition hétérogène calculée de cet organe de substitution, éclaire davantage les
zones d’ombre historiques. Composée de 15 juges élus pour 9 ans avec des nationalités
différentes et des spécificités également contrariées, la CIJ tranche les conflits entre les
Etats membres qui ont accepté et connu la lettre et l’esprit de son fonctionnement. Les
arrêts obligatoires et les avis consultatifs s’enchainent à une vitesse diversement
appréciée par les Etats parties et leurs affidés527.

L’utilisation des armes nucléaires a été aussi au centre des avis consultatifs de la CIJ
en 1996. Dans un cas ou bien dans l’autre, les juridictions internationales ainsi

526
Art. 59 du Statut de la CIJ.
527
Batyah SIERPINSKI, Les mémentos, Institutions internationales, Dalloz, 19ème éd., 2015, p. 51.

137
nommées sont toujours animées par la volonté de prévention pour endiguer toute
possibilité de querelle linguistique, politique et économique.

L’arrêt rendu par la CIJ à propos de BACASSI 528 a été considéré comme un moment
historique et exemplaire d’étouffement des velléités d’affrontement entre le Nigeria et
le Cameroun. La thèse de la prévention éblouira à coup sûr les tenants de la stabilité des
marchés ou le duel entre l’économie et le politique qui a toujours été au rendez-vous.
Les fluctuations monétaires entrainent souvent un mélange d’espoir et d’angoisse qui
inquiète les producteurs et les consommateurs.

Sous ce rapport, la sécurisation juridique et judiciaire renforce les modalités de

prévention. Cette analyse jurisprudentielle ainsi effectuée a permis de mieux asseoir les
orientations des juges dans la lutte pour l’émancipation du droit international
économique. Mais, l’entrée en vigueur de la CIJ a été un moment décisif pour
proclamer les techniques insubmersibles à la rationalisation de la protection des
investissements.

L’article 38 du statut de la CIJ est un fondement allant dans le sens de rétablir

l’ordre commercial désorienté par les effets pervers de la 2 nde Guerre mondiale. Il faut
rappeler que pendant la 2nde Guerre mondiale, les grandes puissances se sont affrontées
en Russie avec des bilans économiques qui ont rejailli sur les rapports économiques et
commerciaux.

Les logistiques ont couté très cher. En Russie, on parle de 30 à 20 trains, sans
compter des uniformes des troupes d’Hitler, qui composaient le contenu des
conséquences économiques. Mais aussi, des pertes en vie humaines avec 2,5 millions de
personnes ont été notées529. Ce rapport de force sur le terrain entre les russes et leurs
alliés (Japon et Italie) allaient avoir des relents judiciaires. Ce contexte politico-
économique a favorisé la construction de l’accélération de la CIJ530.
528
Le 28 octobre 1998, la République du Nigéria a déposé au Greffe de la Cour une requête introductive
d’instance contre la République du Cameroun par laquelle elle priait la Cour d’interpréter l’arrêt sur les
exceptions préliminaires rendu le 11 juin 1998 en l’Affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le
Cameroun et le Nigéria qui fait valoir que l’un des aspects de l’affaire de la frontière terrestre et maritime
dont la Cour restait saisie était la responsabilité du Nigéria qui serait engagé du Nigéria qui serait engagée
à raison de certains incidents qui se seraient produits, selon les allégations du Cameroun, en divers lieux
de la région de Bakassi et du Lac Tchad, ainsi que, le long de la frontière entre ces deux régions. Le
Nigéria a estimé que, le Cameroun n’ayant pas fourni des renseignements complets relatifs à ces
incidents. Pour plus de détails, Voir Exceptions préliminaires dans l’Arrêt du 11 juin 1998 en l’Affaire de
la frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria).
529
Voir La Revue Bimestrielle n°86, 14ème année/ Nov.-déc. 2019, p. 145 et s.
530
Hitler, depuis le lancement de l’opération Barbarossa a perdu beaucoup d’hommes : 2,5 millions de
morts dont 2 millions de russe. Mais, elle aura assainé un coup fatal au mythe de l’invincibilité de l’armée

138
 Sans rien changer de la trajectoire de la CIJ, rappelons que la référence au droit
coutumier a été un point qui rehausse la qualité des sources prétoriennes. Le juge, dans
son verdict ne manque pas de faire allusion à certaines sources coutumières dans le but
de légitimer sa décision. Ce rôle majeur de la jurisprudence est appuyé par les
influences diplomatiques. Les diplomates se battent pour le statuquo ou la réduction des
inégalités économiques.

La société internationale qui s’est développée après la décolonisation (1950-1960),

était composée d’Etats en situation économique diverse, constat qui perdure avec
certitude au seuil du XXIème siècle. Des sigles marquant et raisonnables ont été vantés
au gré des circonstances dictées par des considérations évolutives.

La jurisprudence a toujours joué un rôle décisif qui mérite une attention. Un retour
dans le contentieux relatif à l’usine de Chorzów jusqu’au récent litige ayant opposé la
Guinée à la RDC au sujet de M. DIALLO Cravate531.

Toutes ces décisions ont jeté leur dévolu sur des points centraux qui portent sur la
réclamation des investissements nationaux à l’encontre des Etats étrangers par le biais
des clauses de discrimination ou de référence nationale. Il est question de montrer que
même sur le plan international, des techniques et procédures sont choisis pour
l’équilibre dans la pratique des investissements nationaux, il n’en demeure pas moins
que l’élan de patriotisme prime souvent sur les règles du droit international économique.

Mais, face à des querelles constantes entre les Etats, il n’en demeure pas moins que
le recours à la jurisprudence s’annonce comme une chance historique qui ne devrait être
négociée au nom d’aucun prétexte fallacieux.

Le droit international des investissements constitue sans nul doute un moment

particulier dans son application. Mais toujours est-il que : il faut impérativement régler
des contradictions maléfiques et malveillantes pouvant aller à l’encontre des règles
préconstituées. Le débat d’idées doit toujours accompagné de jurisprudence comme on
le dit souvent : « toute question d’ordre idéologique, toute controverse au sein du
peuple ne peut être résolue que par des méthodes démocratiques, par la discussion, la

allemande. Voir La Revue Bimestrielle n°86, op.cit., p. 145 et s.

531
Voir Olivier de FROUVILLE, « Affaire Ahmadou Sadio DIALLO (République de Guinée c.
République démocratique du Congo). Exceptions préliminaires : le roman inachevé de la protection
diplomatique », in Annuaire français de droit international-2007-CNRS Editions, Paris/ Année
2007/53/pp. 291-327 ; Ch. LEBEN, Droit internationl des investissements et de l’arbitrage transnational,
op.cit., p. 120.

139
critique, la persuasion et l’éducation ; on ne peut la résoudre par des méthodes
coercitives et répressives532».

Comme on l’a toujours dit, l’essor de l’arbitrage constitue un volet qui doit être
manié avec tact et tactique pour ne pas enfoncer les règles qui sont déjà calquées sur le
menu des modes de règlement de litiges. Toujours, est-il que : la capacité d’anticipation
ne doit jamais être négligée ? L’aspect politique doit être recentré en cas de blocage ou
avant même la naissance des conflits commerciaux.

Cette question est très prise au sérieux en Europe par les quatre (4) nouveaux
dirigeants de l’UE. L’allemand Ursulavon Derléenne, présidente de la Commission et le
belge Charles MICHEL président du conseil européen qui ont pris dimanche 1 er
décembre 2019 à Bruxelles les commandes de l’UE et promis de relever le défi du
changement ou de la variabilité climatique avec l’espoir d’une « nouvelle saison » pour
le continent. Les autres dirigeant qui ne manqueront pas certainement d’intervenir dans
les questions d’investissement sont entre autres : David SASSOLI, président du
parlement européen et la présidente de la banque centrale européenne Christine
LAGARDE.

Cette dernière n’oubliera pas les vertus cardinales de l’arbitrage quel que soit sa
forme533. Cette analyse ainsi effectuée n’est pas très éloignée de celle que pourrait
développer le fondement d’un système connu mais peu pratiqué d’une importance assez
particulière. Il s’agit d’un système romano-germanique.

Un tel système est surabondamment nourri par des illustrations jurisprudentielles.

Le droit international public n’a pas manqué d’en tirer expériences et leçons. Les
juridictions internationales s’en référaient beaucoup.

La référence quotidienne à la CPJI et à la CIJ a été monnaie courante dans les

contentieux de l’usine de Chorzów534. Ces jurisprudences ont irrémédiablement enrichi

532
Cf. « Chapitre IV : La solution juste des contradictions au sein du peuple », extraits de Mao Tsé
DONG, Le Petit livre rouge, 27 février 1957 ; Voir http://classiques.chez-alice.fr.
533
Christine Lagarde a été jugé coupable de négligence par la Cour de justice de la république rendue fin
2016. Elle ne lui a pas reproché d’avoir décidé de recourir à l’arbitrage, mais de n’avoir pas fait appel de
celui-ci une fois qu’il avait conclu à une indemnisation astronomique de Bernard Tapie. Cf. Affaire Tapie
c./ la Société de Banque Occidentale, une filiale de Crédit lyonnais. Voir https://www.lefigaro.fr.
Consulté le 15 mars 2020.
534
Usine de Chorzów, 13 septembre 1928, Série A, n°17, pp. 3-65 ; Usine de Chorzów (compétence) 26
juillet 1927, Série A, n°9, pp. 3-34 ; CPJI, certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise
(exceptions préliminaires), 25 août 1925, Série A, n°6, pp. 3-28.

140
le droit international portant sur la protection des investissements. Car, ces contacts
jurisprudentiels sont dictés par des contextes aussi complices que complexes.

Les parties à l’arbitrage seront munies de toutes les dispositions utiles pour
infléchir les solutions en leur faveur. On connait tout de même quelques exemples tirés
abondamment de la vie pratique qui étayent le niveau de la synthèse de cette analyse. Il
s’agit Neer c./ Mexique535. Cette jurisprudence a impacté sur l’essor de l’Arbitrage
international pour régler la majorité des différends portant sur les investissements.
L’arbitrage CIRDI a été interprétée comme une chance inouïe dans le sens de
réconforter les périodes contemporaines536. La progression de ce type d’arbitrage
comme une modalité d’obéissance des Etats, en vue de mieux cerner, voir décerner le
« palme de légitimité » de mode de règlement de conflit, par moment tarabiscoté.

Le recours à l’arbitrage a été le point déterminant qui permet de connaitre le

contrat entre les Etats et le type d’arbitrage approprié et privilégié en cas de contentieux
dans les « cieux du commerce international ». Les premières sentences ont vu le jour
dans l’entre deux grandes guerres537. Les trois (3) premiers arbitrages rendus pour les
Etats concernés ont été des rendez-vous qui ont marqué l’histoire de la protection des
investissements.

La crise de 1929 a été un moment fantastique de rappel des crises multiformes

qui n’ont pas facilité l’établissement durable de la paix commerciale. Parmi les causes
qui ont affecté une telle harmonie, il convient de citer l’influence du principe de la
souveraineté. Tout Etat est souverain et il détermine librement sa politique économique
et organise librement son espace économique538.

535
Mexico c. USA General Claims Commission, 15 octobre 1926, L.F.H. Neer and Pauline Neer (U.S.A.)
v. United Mexican States, Rep. Int. Arb. Awards- RSA, Nations Unies, 2006, p. 60 (obligation
internationale incombant à un Etat de protéger juridiquement la sécurité personnelle des étrangers présent
sur son sol). Pour d’autres décisions de cette commission : Illinois Central Railroad Co. v. Unitted
Mexican States, 31 mars 1926, Doc., n°432 (l’inexécution d’un contrat par l’Etat ne relève du droit
international que celui-ci a usé des pouvoir en qualité en terme d’autorité ou de puissance publique).
536
Voir Philippe KAHN, « Les investissements internationaux, nouvelles donnes : un droit transnational
de l’investissement », in Ph. KAHN, Th. WALDE (eds), Les aspects nouveaux du droit des
investissements internationaux –New Aspects of International Investment Law, Academie de droit
international de la Haye, Centre d’étude et de recherches, 2004, pp. 3-41, spéc. p. 14 ; ce passage est cité
par Mathias AUDIT, « La jurisprudence arbitrale comme source du droit international des
investissements », pp. 119-133, in Ch. LEBEN, Droit international des investissements et de l’arbitrage
transnational, op.cit., spéc. 122 et 123.
537
Entre 1914-1918 et 1939-1945.
538
Dominique CARREAU et Patrick JUILLARD, Droit international économique, Dalloz, 4ème édition-
2010, p. 417.

141
 Mais, le contexte international peut ravaler le rang, la forme et le rythme de la
protection arbitrale des investissements en cas de l’existence des atténuations à
l’exercice de la souveraineté. Les exigences de la promotion des investissements
constituent un fardeau contradictoire qui mérite une considération à haute porté sociale.
Sans se noyer dans la sophistication sémantique, il y a lieu de noter de manière plus
pragmatique quelques cas pédagogiques.

Les mesures d’expropriation ou de nationalisation intervenues au cours des

années 1960 et 1970 montrent le niveau de gravité et de l’ampleur des enjeux qui
dictent souvent les mesures appropriées. Ce climat défavorable préjudiciait à la fois les
intérêts des pays du nord et ceux discutables et contestables de ceux du sud. Cette
confrontation géographique allait de charybde en scylla539.

Les sentences, quel que soit leur forme et leur pertinence, doivent
impérativement se soumettre à l’esprit de l’esprit de droit. Une règle juridique doit
apporter une dose juridique dans son fonctionnement pour ne pas étouffer même l’Etat
de droit.

Cette précision n’est rien d’autre que l’interprétation analogique des doyens et
figures du droit comme Georges VEDEL, Jean-Etienne-Marie PORTALIS 540, voir
récemment Yan PACLOT dans sa thèse de doctorat consacrée à l’interprêtation
juridique541 ou Paul AMSLEK dans un de ses publications542

Au Sénégal, la publicité est prévue par la loi n°70-14 du 06 février 1970 fixant
les règles d’applicabilité des lois, des actes administratifs à caractère individuel. C’est
dans ce sillage que le droit a toujours accordé une importance particulière à la notion de
publicité. Même les sentences n’échappent pas « à ce trésor » appelé règle de publicité.

Pour éviter que la qualité de la sentence soit « un trésor sans or », il faut aussi se
référer au principe de la confidentialité qui, généralement intervient en matière
d’arbitrage commercial. L’arbitrage portant sur la protection des investissements fait

539
Id., p. 450.
540
Voir Ecrits et discours juridiques et politiques, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1998, p. 29.
541
Cet auteur soutient dans sa thèse qu’il n’y aurait lieu à l’interprêtation des textes juridiques que dans
deux cas : d’une part, lorsque l’expression est imparfaite, défectueuse, que les paroles employées ne
traduisent pas précisément et fidèlement la volonté du législateur (ambigu ou obscur) et, d’autre part
lorsque la pensée même du législateur est imparfaite, insuffisamment élaborée, floue ou lacunaire. Voir
Yann PACLOT, Recherche sur l’interprêtation juridique, Thèse de doctorat en droit privé, soutenue en
1988 à Paris 2, sous la direction de François TERRE, p. 4, 373 et suivantes.
542
Paul AMSLECK, Cheminements philosophiques dans le monde du droit et des règles en général,
Armand Colin, 2012-2013, p. 552 et 553.

142
l’objet d’une transparence en vue de tuer dans l’œuf des prévarications et les
« charivaris administratifs et juridiques » compromettant la qualité exigée de l’arbitrage.

De fréquentes publications de sentences sont régulièrement effectuées 543. Mais,

ce système CIRDI a été aussi le grand catalyseur qui a honoré et considéré à grand
renfort de publicité doctrinal un tel pilier de la sentence.

Contrairement aux idées reçues doctrinal, le CIRDI n’est pas le seul organe à
trancher les questions portant l’arbitrage en matière de commerciale. Nombre de TBI
offrent également aux investisseurs dans l’hébétude de saisir aussi certains tribunaux
pour régler leur différend comme le tribunal ad hoc ou même d’autres juridictions
conformément à la politique de règlement d’arbitrage de la CNUDCI.

Lors de la 41ème Session en 2008, la commission a décidé de régler cette question

tout en élargissant le champ de règlement d’arbitrage qui avait colonisé la plupart des
pays afflué à l’ONU dans le courant des années 1970. Le choc pétrolier a été aussi
considéré comme un motif clair qui influence souvent l’exercice de la politique interne
des Etats.

Au Sénégal, l’investissement donne lieu souvent à des débats d’orientation

plurielle. Ainsi, la hausse du prix de l’électricité implique à la fois la SENELEC dont
les revenus annuels sont fixés grâce aux clients, mais aussi l’influence du FMI qui
empêchent les Etats à faire la subvention de l’électricité. La commission de régulation
du secteur de l’électricité observe avec impuissance et cela peut impacter sur la portée
de l’investissement et remettre en cause la quiétude et la sécurité des individus.

Section 2 : l’autorité du droit applicable.

Tous les internationalistes connaissent la chronique du droit international

économique depuis longtemps. Dans l’annuaire français du droit international, les
Professeurs D. CARREAU, P. JUILLARD et Th. FLORY ont contribué à magnifier et à
vivifier les différentes facettes de l’organisation économique qui régulent l’univers des
Etats. Il est important de préciser que cette collaboration nous a valu un ouvrage fort
utile544.

Du point de vue doctrinal, il convient de retenir une défense et l’illustration de la

spécificité du droit international économique. La force de l’autorité du droit dans ce
543
Cette remarque est manifeste : Ch. R. DRAHOZAL, « Is Arbitration Lawless ? », Loy. L. A. L. Rev.
2006, p. 187 et s., spéc. p. 214
544
D. CARREAU, Droit international économique, Paris, LGDJ-1978.

143
contexte économique trouve son expression la plus éclatante et verdoyante dans
l’originalité et l’autonomie des Etats, dans leur décision et politique. Cependant, il serait
aberrant de ne pas retenir la dose de contestation envahi par le droit international
classique. Pour être mieux édifié sur ce constat constant, il faut s’emmurer sur le
fameux colloque sur la société française545.

Les auteurs, après avoir écarté cette conception et acception du droit

international, ont essayé de baliser les voies et moyens qui grandissent et garantissent
l’autorité du droit applicable vers l’univers inspirant et uni autour d’une autorité aussi
viable que fiable. Ces auteurs définissent le DIE qui fournit aux Etats l’autorité qui les
manque en ces termes : « cette branche du droit international qui règlemente d’une
part l’installation sur le territoire des Etats des divers facteurs de production 546 en
provenance de l’étranger, et d’autre part les transactions internationales portant sur
547
les biens, les services et les capitaux ».

Autant dire, nous examinerons l’applicabilité du droit entre les Etats parties (§1).
Toutefois, l’avenir des populations africaines préoccupe suffisamment la possibilité
d’extension exceptionnelle et potentielle (§2).

Paragraphe 1 : l’applicabilité du droit entre les Etats parties.

Le droit international n’est pas un droit qui supprime, déprime ou réprime les
Etats à tout bout de champ. Une marge de progression est aussi prévue depuis
longtemps. Des arguments synthétiques et instructifs illustrent le caractère totalement
novateur de la Charte des nations par son contenu proclamatoire, universitaire et
égalitaire.

Les sources du droit international ont toujours institué la charpente de son

évolution vers des buts viables. La force d’autorité relève d’un certain nombre de points
qui inspire une attention particulière. Il faut remonter aux conditions d’existence de
l’arbitrage. Ce point, à force d’être repris par des sentences, magnifie même le contenu
et le sens.

545
Cf. « La société française pour le droit international », (Colloque d’Orléans), in Aspects du droit
international économique, A. Pedone, Paris, 1972, vol. 5, N° 1, 1974, 221 p., Etudes internationales ;
Voir aussi Le Monde diplomatique, avril 1972, p. 22.
546
Il s’agit des personnes et capitaux.
547
Le Monde diplomatique, avril 1972, op.cit., p. 22.

144
 La vocation de la protection historique de l’arbitrage a trouvé aussi sa démarche
inspirante sur la notion de coutume comme le disait le grec EURIPIDE : « la coutume
est plus sûre que la loi548 ».

Sous ce rapport, nous étudierons successivement la volonté des Etats parties (A)
et les mécanismes de la mise en œuvre (B).

A- La volonté des Etats parties.

Elle est essentielle pour mieux organiser les protections des Etats. Dans leur
politique, on ressent une volonté farouche d’abnégation, de courage et de tactique pour
ragaillardir le culot de la portée des Etats en matière d’investissement. Ces derniers
doivent être examinés de la claire conscience d’éveiller les Etats pour mieux répondre
aux exigences imposées par l’évolution de l’humanité. La politique de colonisation et
d’imposition est dès lors peu souhaitée et souhaitable. La politique de transparence est
un facteur qui dépend des Etats.

En quête d’une vie professionnelle meilleure et protectrice des intérêts des Etats,
il y a lieu de s’efforcer de voir le niveau de développement ou d’expérience des Etats.
Les pays qui butent sur des retards ou autres obstacles ne seront nullement être à l’abri
d’imprévisibles nouveautés.

Cela dit, la garantie de l’autonomie de la volonté n’épouse pas éternellement

d’autres facteurs extérieurs à l’acceptation des parties concernées. Dans cette rubrique
protectionniste de l’investissement, il faut décrypter aussi le choix du siège arbitral.

Au surplus, le présent système permet aussi que la procédure arbitrale soit

soumise à d’autres règles en vigueur parfois laissées aux intimes convictions nourries
par la doctrine du droit international. Cette analyse potestative prend en compte aussi
d’autres éléments qu’il faut souligner. Il s’agit entre autres de la nature de la nationalité.

Mais, à ce niveau, des problèmes peuvent se poser et pouvant avoir même des
conséquences irrespirables. Dans le cas des Etats fantômes marqués par des frontières
sans nation. Contrairement à ce qu’affirment beaucoup de commentateurs, les accords
de Sykes-Picot, conclus en 1916 entre la France et la Grande Bretagne, des frontières
du Proche Orient n’ont pas été définies, mais au profit des zones d’influence. Les
accords d’investissement voulant être placés sous le joug de la protection pourraient se
trouver mis à sac dans ce conflit de nationalité.
548
Jeune Afrique n°2794, du 27 juillet au 2 août 2014, p. 4.

145
 Ces frontières ont évolué de manière sensible après la première Guerre Mondiale
lors des négociations acceptables qui ont donné naissance aux Etats tels que connus aux
XXème siècle. Mais, ne faisons pas d’économie de quelques arguments
circonstanciellement évocateurs.

Cette architecture imposée par l’étranger ne semble plus en mesure de répondre

aux défis actuels. La nationalité serait-elle dès lors dans ce cas précis enquiquinée dans
un angle apocalyptique pouvant compromettre l’autorité du droit applicable549.

Le système arbitral n’est pas aussi forcément prisonnier de la nationalité. Des

dispositions utiles pouvant être prises pour se concentrer sur d’autres règles applicables
qui sont diversement ou consubstantiellement dictées par le lieu du siège ou par les
Etats parties.

Au-delà de la nationalité qui est une notion ou expression contestable, il y a lieu

aussi de rapprocher ou d’étudier les positions au sujet de la langue applicable. L’anglais
peut servir d’arbitrage entre les Etats parties ou bien un arbitrage sera en anglais s’il est
soumis à la loi anglaise.

Dans la théorie du siège, à l’opposé de toute procédure arbitrale déroulée en

Allemagne sera constitué comme un arbitrage allemand même si la convention arbitrale
dans ses conditions et effets, le droit italien ou allemand serait dès lors préconisé.

La compétence des tribunaux ordinaires peut être encouragé aussi. Le choix

porté sur l’option des juridictions ordinaires ne manque pas d’avantages inestimables.
Ces juridictions peuvent être interprétées comme des secours capables de pallier les
insuffisances des juridictions internationales ou bien des vides juridiques ou risques de
conflit de compétence à durée « incertaine et belliqueuse ».

Le choix sur les parties ou sur les arbitres venant d’horizons différents peut aussi
constituer quelques freins analytiques qu’il faut examiner pour avoir comme mantra : le
choix des compétences ne doit pas déboucher sur des problèmes. Des objections
logiques ne manquent pas. L’une d’entre elles plus classique a sa raison d’être et mérite
que l’on s’y attarde. La loi arbitrale déterminée par des parties est dictée par des
procédures variables. Le rattachement de la règle portant sur cette question ne loge pas
la compétence éternellement selon la volonté des parties.

549
Vicken CHETERIAN « Des frontières sans nations », in Le Monde diplomatique n°724, juillet 2014, p.
9.

146
 Cette règle de rattachement est liée aussi aux parties en fonction des hypothèses
qui pullulent dans le champ du droit international. Par ricochet, la volonté des parties
quel que soit son objet ou son contenu, met en œuvre un aéropage de situation ou
d’analyse juridique qu’il faut examiner avec précaution et attention. Dans ce même
sillage, l’imagination de la doctrine surtout celle de François GENY 550 ne manque pas
de sel : « la volonté ne peut prendre son point d’appui sur elle-même, elle doit être
soutenue par la loi ».

Au niveau du landerneau international, les effets d’une volonté des parties

peuvent constituer un moyen de relever le niveau de la compréhension. Il est
superfétatoire d’insister sur cette confusion traditionnelle qui peut écorcher la
physionomie de l’arbitrage. Ce constat met en lumière la pluralité d’approche pouvant
entrer en jeu pour équilibrer le règlement des conflits de compétence.

Des systèmes nationaux du droit international privé, de même que les

conventions internationales attachent leur foi au poids du principe de l’autonomie de la
volonté. Toutefois, de grosses divergences planent sur les conséquences et sur la
signification qui sont loin de faire l’humanité sans que des points de frictions
apparaissent.

Le choix de la loi applicable n’est pas un principe qui peut être réglé d’un coup
de « baguette magique ». Des réflexions aussi tenaces que vivaces sont perceptibles et
envisageables pour mieux canaliser tout ce qui porte sur les cercles vertueux et vicieux
comme le dit Henri BATIFFOL dans un Traité551.

Quelle que soit la vitesse des contradictions et déductions qui en résultent sur la
portée d’une telle analyse, il y a lieu de signaler que la compétence liée aux choix des
parties reste primordiale. Le conflit entre le choix, par les parties, de la loi applicable
relance une vieille « antienne juridico culturelle, c’est-à-dire l’opposition des thèses
subjectiviste et objectiviste.

Concernant la thèse subjectiviste, il faut dire que les parties optent pour la
juridiction compétente sans subir la moindre influence ou sans céder aux pratiques et

550
« Méthode d’interprétation et sources », cité par Klein, Considérations, p. 213 ; P. A. LALIVE,
« Questions de droit applicable, 5. Observations prélimlinaires », in Arbitrage international privé,
Collected Courses of the Hague Academy of international law. Consulted. Online on 13 May
2018˂http://dx.doi.lama.univ-amu.fr/, Fist published online :1967.
551
Batiffol dit : « on ne peut plus parler de cercle vicieux du moment qu’il existe une loi applicable par les
parties ». Voir Traité, n°570 ss.

147
tics qui taquinent les vices de consentement dans les traités. Les parties disposent ici
d’un boulevard large qui leur laisse libre cours sur le choix même du droit applicable
parmi les autres opportunités laissées à leur guise.

S’agissant de la thèse objectiviste et ancienne, l’option pour le droit applicable

est analysée comme une franche et claire soumission au droit en question. Toutefois,
une dose de tolérance législative est prévue sous forme de dérogation. Dans cette
hypothèse, il est clairement indiqué que devant le vide juridique, la solution qui
s’impose, c’est l’application d’office de la loi.

La multiplication de ces solutions n’a pas laissé de marbre Batiffol qui a opté
pour une solution presque médiane. C’est-à-dire, la reconnaissance aux parties le
pouvoir de choisir la loi applicable. Cela traduit le mépris de l’idée « d’incorporation »
au contrat.

Il faut noter aussi que la divergence entre les deux (2) théories charnières est
fréquente dans le champ de l’arbitrage car c’est un milieu d’action et d’érection des
débats parfois enflammés pour ne pas dire le jaillissement perpétuel et d’imprévisible
nouveautés doctrinales.

L’autonomie de la volonté en matière d’Arbitrage international met en exergue

le duel constant, vaste à tel point que l’on parle parfois de duel fratricide.

B- les mécanismes de la mise en œuvre.

Après le litige né d’une reconnaissance par un Etat, des dispositions d’un traité
pris en matière de protection nous rappelle ipso facto le milieu de la protection des
investissements étrangers. Cela doit être tranché sur la base des règles de droit dont il
faut, à l’image de tout contentieux, détecter les sources. A la vérité, l’objet du litige bien
signifié, doit correspondre à la tentative de résolution des questions juridiques posées.
Ceci étant, on ne saurait comprendre l’inclination libérale du droit OHADA de
l’arbitrage552.

La détermination des règles de fond apparait comme une voie royale pouvant
nous aider à mieux comprendre les modalités d’application ci-dessus évoquées. La règle
de fond met l’accent sur l’appui des mêmes règles qui permet au tribunal arbitral

552
Si l’on élite le contexte économique international dans lequel il a été adopté. Voir Martial Koffi
AKAKPO, La protection de la partie faible dans l’arbitrage OHADA, L’Harmattan-2017, p.462 ;
http://www.editions-harmattan.fr.

148
d’évaluer le comportement des Etats vis-à-vis de l’investisseur afin de déterminer le
degré de validité de ces griefs.

Malgré tout, le tribunal arbitral a la possibilité d’appliquer des règles, même de

fond qui puisent leur source nourricière dans d’autres sources voisines. L’investisseur
est capable aussi saisir ces griefs désorientés ou déshumanisée envers l’Etat d’accueil.
Souvent le changement de système politique est une occasion « en or » pour pointer ces
cas pareils. Il en est ainsi par exemple en République Démocratique du Congo avec le
changement de système politique qui remet en cause de telles situations.

En porte à faux avec sa rhétorique d’ordinaire ethniciste, le général du nord Kivu

Laurent KUNDA avait exigé en novembre 2008 la renégociation de tous les contrats
signés par le gouvernement congolais avec des entreprises chinoises. On ne saurait, il
faut bien le dire, se méprendre : la guerre qui ravage la région comme les deux
précédentes en 1996-1997 et 1998-2003 n’est « éthique » mais vise au pillage des
prodigieuses ressources du pays par des intérêts particuliers.

Cette forme d’investissement qui génère souvent des complications choquantes

et meurtrières, illustrent à jamais des tensions de sources de problèmes à la limite
suffocante. Le sous-sol congolais regorge de matières rares. Il renferme 60% de
réserves mondial connus de tantale, 10% de cuivre, 30 à 40% du niobium, 30% des
diamants dans la seule région Kasaï. Les minerais présentent dans la région sont
exploités de façon artisanale par de petits opérateurs et profite ensuite à toute une chaine
d’acteurs553.

Ce tableau prouve à suffisance que la politique d’investissement constitue une

technique qui ne se déroule pas suivant des procédures plus tranquilles.

Dans ce même ordre d’idées, il convient de noter que des règles de fond peuvent
nous aider à apprendre et à comprendre certains arguments qui justifient même le poids
écrasant des compétences du tribunal arbitral qu’il faut. Cela n’empêche pas
l’investisseur à s’entourer de toutes les garanties pour conforter ces relations avec l’Etat
d’accueil.

La méconnaissance de certaines règles de droit, par l’Etat d’accueil peut être

considéré aussi comme une source pouvant être exploitée. C’est ainsi qu’avec la Covid
19, beaucoup de pistes touchant les droits humains peuvent donner lieu à des méthodes

553
Le Monde diplomatique, décembre 2008, p. 21.

149
de remise en cause. Les Etats d’accueil vont devoir donner des gages solides pour le
respect des libertés fondamentales.

Aux Etats-Unis, cette question est revenue sur le devant de la scène et pourrait
chambouler la cohabitation entre les investisseurs des Etats-Unis et certains Etats
intransigeants sur certaines valeurs cardinales comme « l’indifférence sur l’orientation
sexuelle ».

Autrement dit, les investisseurs qui insistent sur la clause de l’interdiction de

discrimination de l’orientation sexuelle en vue du choix du droit applicable dans le
contrat d’investissement vont poser un cas d’école apocalyptique. Pour mieux
comprendre cette nouvelle forme de protection des droits humains pouvant servir de
grief aux investisseurs, il faut se référer à la jurisprudence du 15 juin 2020, la Cour
Suprême a interdit les discriminations fondées sur l’identité de guerre.

Dans un arrêt, en dépit de l’opposition de l’administration TRUMP, la Cour

suprême des Etats-Unis a considéré que la loi américaine prohibe toute discrimintion 554.

Ajoutons aussi qu’une ignorance des règles de fond constitue des méthodes
beaucoup plus appropriées pour mieux expliquer la suite logique des chances de respect
scrupuleux de l’investissement sécurisé. Pour essayer de démêler les vraies confusions
qui ne facilitent pas la bonne suite des règles applicables, il faut essayer de mieux
chercher des solutions du droit applicable au niveau des institutions arbitrales
internationales555.

La logique inhérente au mécanisme de consentement dissocié exige l’application

de toute règle de fond par le tribunal arbitral, mesure qui est encouragée et motivée par
les règles spécifiques. L’article 26 paragraphe 2 de la Charte de l’énergie redonne au
tribunal constitué conformément aux dispositions du paragraphe 4, sa compétence
inhérente aux questions litigieuses régulièrement convoquées par le droit international.

554
Cette loi américaine de 1964 empêche bel et bien les salariés lesbiennes, gays, bisexuels ou transgenre
soient licenciés ou se voient refuser une promotion par leur employeur en raison de leur orientation
sexuelle. De façon simple, qu’il soit discriminé au travail pour le simple fait d’être ou d’exprimer pour ce
qu’ils sont. Le juge de la Cour suprême va certainement donner moudre aux Etats d’accueil des
investisseurs américains, à faire des recherches sur le bien-fondé de sa décision. Justement, fondant leur
décision sur une lecture moins restrictive du civil Rights Act de 1964. Cette loi de 1964 prohibe toute
discrimination en raison du sexe, la cour a en effet estimé que cette loi fédérale pouvait s’étendre à
l’orientation sexuelle et à l’identité de genre.
555
L’arbitrage CIRDI présente une certaine singularité qui tire sa sève nourricière juridique dans l’art. 42
de la Convention de Washington du 18 mars 1965.

150
 Souvent les arbitres qui sont saisis sur le fondement de la Charte s’appuient sur
le droit international général. Il en est ainsi par exemple l’affaire AAPL c/ Sri Lanka556.
Pour placer cette jurisprudence dans le contexte de la nécessité de protection de
l’investissement, il faut remonter à l’époque de la racine économique du Sri Lanka.

La dissociation de la politique et de l’économie ne doit pas être enregistrée

parfois si l’on veut obtenir une vérité inconfortable, dans le seul but d’apprendre et de
comprendre la teneur de la jurisprudence. Ainsi, quand à 1948, Ceylan obtient de la
Grande Bretagne son indépendance avec statut de Dominion557.

Mais, ce qui a été beaucoup plus déterminant dans les paramètres de la Banque
mondiale que les investisseurs exploiteront, il s’agit de ces indicateurs suivants : des 37
nations que la Banque mondiale classe dans la catégorie des pays à faible revenu, où
l’espérance de vie est la plus élevée et le taux de production alimentaire, le plus fort par
tête d’habitant, le taux d’alphabétisation est au moins de 85% et la classe ouvrière,
traditionnellement bien organisé, se regroupe dans de puissants mouvements
syndicaux558.

Malgré les qualités du droit applicable qui ne sauraient être battu en brèche
aisément, pour garder son sens aigu de justice irréprochable ne devrait pas malmener la
possibilité d’extension exceptionnelle et potentielle.

Paragraphe 2: la possibilité d’extension exceptionnelle et potentielle.

On examinera les conséquences attendues ou existentielles (B). Mais au

préalable, il ne serait pas inutile pédagogiquement de dire quelques mots sur les
arguments exceptionnels au droit applicable pour tenter de mieux contrôler l’évolution
du droit applicable jamais figé (A).

A- Les arguments exceptionnels au droit applicable : le cas du consentement

dissocié des parties.

L’arbitrage d’investissement sporadiquement appelé unilatéral donne lieu à des

situations inhabituelles mais juridiquement défendables. C’est ainsi que le consentement
de l’Etat et le consentement de l’investisseur à l’arbitrage sont certes utiles mais
556
Mathias AUDIT, « L’arbitrage fondé sur le traité de protection des investissements » ; E. GAILLARD,
« L’avenir des traités de protection des investissements », in Ch. LEBEN, Droit international des
investissements et de l’arbitrage transnational, op.cit., pp. 1027-1047.
557
La République de Sri Lanka ne fut proclamée et programmée en 1972. Ce pays était sans doute le plus
développé de l’Asie, après le Japon.
558
Le Monde Diplomatique, novembre 1980, p. 20.

151
dissociés dans le temps, mais recouvrent à la fois les cas où le consentement de l’Etat
figure dans une loi relative portant sur l’investissement et celui où il figure dans un
traité bilatéral ou multilatéral de l’investissement.

Il n’y a pas beaucoup d’arbitrage d’investissement qui ont été à ce jour initié à
travers une loi en matière d’investissement. Mais, on retrouve des situations
exceptionnelles déjà évoquées559. Il s’agira de se référer aux mêmes considérations
portant sur la validité de l’engagement de l’Etat et à l’étendue de celui-ci.

L’internationalisation du consentement à l’arbitrage est complexe lorsqu’il est

tiré à partir d’un instrument de droit interne à l’image d’une législation pouvant
caractériser la compétence des tribunaux. Si un Etat devait se prévaloir de l’invalidité
pour des raisons du droit interne applicable ou bien d’une loi donnant consentement à
l’arbitrage d’investissement, nous pouvons se retrouver dans la situation ubuesque qui
menace l’autonomie des investisseurs.

L’investisseur peut revendiquer les bénéfices de l’application du droit interne

soit clarifié dès le départ et cela dépendra du rang du consentement des Etats. Si l’Etat
d’accueil refuse obstinément la législation interne et évidemment cette dernière n’aura
aucune chance d’être appliquée. Le consentement doit être privé aussi de vice
rédhibitoire classique560.

Les approches des tribunaux arbitraux vont dépendre aussi de la force et de

l’abnégation du droit applicable intrinsèquement lié au consentement de l’Etat déjà
évoqué. Pour échapper à la « dictature de la théorie arbitrale », traitée à tort ou à
travers à la doctrine supposée ou réelle ésotérique, il faut se référer à la jurisprudence
SPP c/ Egypte561.

Le tribunal peut affirmer que la compétence des arbitres est régie par le droit
international au grand dam du droit interne. Une façon pour le juge arbitral d’éviter
l’emprise du droit interne qui n’est pas toujours source de quiétude et de certitude.

559
Voir titre 1. Arbitrage contractuel dans l’article Laurie ACHTOUK-SPIVAK, « Le droit applicable aux
arbitrages en matière d’investissements », pp. 813-860, in Ch. LEBEN, Droit international des
investissements et de l’arbitrage transnational, op.cit., p. 817.
560
V. Laurie ACHTOUK-SPIVAK, « Le droit applicable aux arbitrages en matière d’investissement »,
op.cit., p. 820.
561
Dans cette affaire Southern Pacific Properties c. Egypte, (ARB/84/3, S du 20 mai 1992, ICSID Rev.,
1993, vol. 8, pp. 328-399, JDI, (Extrait, E. GAILLARD, La jurisprudence du CIRDI, vol. I, pp. 363-379),
le tribunal précise « Qu’ils soient légaux ou non en droit égyptien, les actes en question étaient des actes
des autorités égyptiennes, y compris les plus hautes autorités du Gouvernement. Ces actes, dont il est
aujourd’hui allégué qu’ils ont créé une attente protégée par des principes établis du droit international.

152
 Evidemment, prendre trop de liberté avec le droit interne ne garantit pas aussi
certaines thèses inquiétantes comme l’inquiétude et l’incertitude du droit interne.
Conscient de ces risques majeurs, le tribunal arbitral, peut dès lors s’ouvrir au droit
international, peut être sans succomber à l’impérialisme d’un tel droit 562.

Dans certaines situations aussi, le tribunal arbitral peut se soumettre au droit

national. Sous ce rapport, l’on peut dire que cette juridiction prend l’entière
responsabilité de faire la notion de la promotion du droit interne d’où l’expression
hautement consacré de l’arbitre ou juge du tribunal arbitral, hauteur, acteur et promoteur
du droit interne. Le juge arbitral, promoteur du droit interne peut être vu dans cette
posture comme un ennemi atténué de l’application du droit international.

Dans une autre hypothèse, le tribunal peut estimer que le droit national est
applicable563. Dans l’affaire CEMX c/ Venezuela, le tribunal a marché dans la
jurisprudence SPP c/ Egypte ci-dessus évoqué et décide d’appliquer au consentement
bilatéral qui est donné par l’Etat, surtout pour ce qui est des principes respectueux du
droit international inhérent aux déclarations unilatérales564.

Parmi ces principes, il est indispensable de citer quelques-uns comme le respect

de la volonté de l’Etat à l’aube de la déclaration en question 565. Cela a même inspiré ce
procès566. Lorsque le consentement unilatéral de l’Etat tire son origine sur un traité
bilatéral ou multilatéral d’investissement, il est généralement accepté que la validité du
consentement de l’Etat et son champ étendu doivent être sérieusement examiné au
regard du droit international.

Les tribunaux arbitraux s’accordent en effet dans le cadre de l’arbitrage pour

essayer de mieux canaliser le fonctionnement normal des choses. La Convention de
Washington, à travers son article 42(1), a servi aussi de source d’inspiration à
l’arbitrage CIRDI. Ici, le droit applicable ainsi que le choix de la loi des parties en

562
Voir Affaire CSOB c/ Slovaquie, op.cit., préc.
563
Voir l’affaire Zhinvali Development Limited c. Géorgie, ARB/ 00/1, S du 24 janvier 2003, ICSID
Reports, 2006, vol. 10, pp. 3-106, paragraphe (§) 339.
564
Voir de façon générale sur la question de l’interprétation du consentement des Etats dans le cadre de
législations nationales. Pour plus de détails, il faut se référer à M. POTESTA, « The Interpretation of
Consent to ICSID Arbitration Contained in Domestic Investment Law », Arbitration International, 2011,
vol. 27, n°2, pp. 149-169 ; Cemex Caracas Investments BV et Cemex Caracas II Investments BV c.
Venezuela, ARB/08/15, SC du 30 décembre 2010, paragraphe (§) 79 ; Voir également Pierre MAYER et
Ana Carolina SIMOES E SILVA, « Le consentement à l’arbitrage », pp. 681-726, in Ch. LEBEN (Dir.),
Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational, op.cit..
565
Cemex §§ 80-89.
566
Id., cf. § 137.

153
général, notamment dans les traités d’investissement ne touchent pas les équations
portant sur les compétences, mais uniquement les questions de fond 567. Dans tous les
cas, en matière de nationalité de l’investisseur ou de définition de l’investissement aux
développements consacrés souvent à l’interaction complexe de droit interne et de droit
international568.

Ajoutons aussi que l’accord même compromissoire donne lieu souvent à régler
les relations entre le consentement unilatéral de l’Etat et celui différé de l’investisseur.
L’arbitrage d’investissement est établi souvent dans le cadre des accords. Il en est ainsi
par exemple les différends irano-américains établis dans le cadre des accords d’Alger.

Les Cours anglaises appelées à déterminer la validité de l’accord d’arbitrage ont

refusé d’appliquer le droit de l’Etat du siège de l’arbitrage. A noter aussi des cas
d’invalidité peuvent être indiqués ou cités lorsque le droit international public ne permet
pas d’éclaircir des privilèges des droits nationaux des parties à l’accord d’Alger.

Dans ce cas de figure, les Etats-Unis et l’Iran qui avaient dit oui à la validité de
l’accord par le truchement des effets du Pacte en droit interne 569. Plusieurs affaires
passées, dans le cadre d’un recours en annulation dans l’affaire retentissante Occidental
c/ Equateur570, les Cours anglaises ont eu ici une excellente occasion d’en examiner de
fond en comble l’éternel arbitrage CIRDI.

Elles se sont appuyées sur le fondement d’un traité bilatéral qui a été aussi un
moment d’explorer le choix des parties au traité, des liens étroits avec celui-ci ou bien la
compétence des arbitres, des points aussi cruciaux que déterminant dans l’épineuse

567
Voir Azurix Corp. c./ Argentine, ARB/01/12, SC du 8 décembre 2003, paragraphe (§) 48 ; Saipem SpA
c. République populaire du Bangladesh, ARB/05/7, SC du 21 mars 2000, paragraphe (§) 68 ; CMS Gas
Transmission Company c. Argentine, ARB/01/8, SC du 17 juillet 2003, Emmanuel GAILLARD, La
jurisprudence du CIRDI, vol. I, op.cit., pp. 793-810 (Extraits), paragraphe (§ )88 ; voir encore Laurie
ACHTOUK-SPIVAK, « Le droit applicables aux arbitrages en matière d’investissements », pp. 813-860,
in Ch. LEBEN (Dir.), Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational, op.cit., p.
821.
568
Voir Pierre MAYER, « Contract claims et clauses juridictionnelles des traités relatifs à la protection
des investissements », JDI, 2009, pp.71-96, p. 86, note 25.
569
Voir pour une discussion de l’arrêt, V. HEISKANEN, « Forbidding Dépeçage : Law Governing
Investment Treaty Arbitration », Suffolk Transnational Law Review, 2009, vol. 32, n°2, pp. 382-386 ;
Voir aussi English High Court, Queen’s Bench Division, Dallal c. Bank Mellat, arrêt du 26 juillet 1985,
ILR, 1987, vol. 75, pp. 151-175, spéc. pp. 168-169 ; Cité aussi par Laurie ACHTOUK-SPIVAK, « Le
droit applicable aux arbitrages en matière d’investissements », pp. 813-860, in Charles LEBEN, Droit
international des investissements et de l’arbitrage transnational, op.cit., p. 822.
570
Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company c. The
Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/06/11.

154
question du droit applicable571. Pour tenter d’éviter quelques pièges d’incompréhension,
il faut se réfugier dans la décision des Cours anglaises572.

B- Les conséquences : le procès573 du progrès du droit applicable.

Le droit applicable constitue également aussi un point important qui ne manque

pas d’apporter des précisions assez utiles dans plusieurs sentences arbitrales sur le
fondement de l’accord des parties comme la décision CIRDI dans l’Affaire SOABI574,
AGIP SPA575, Epoux Lahoud576, Antoine Goetz577. Il en est ainsi par exemple le niveau
du seuil judiciaire chargé de renforcer les cultes.

Mais, malheureusement le « crépuscule des valeurs » de négociation, de

signature, d’interprétation ou d’application du droit applicable, traverse le milieu de
fonctionnement du juge arbitral. Cette inaction irrationnelle renforce le doute
inébranlable de la portée des quiétudes fondamentales dans le bon fonctionnement de
tout système d’arbitrage.

Parmi les multiples arguments qui expliquent une telle situation, l’on peut
essayer deux points sous forme de pontes argumentaires qui renforcent davantage
l’éclairage des niveaux de compréhension du droit applicable. Il s’agit du sursaut du
droit international et le combat avancé contre la désutilité du droit interne.

S’agissant du premier point, l’internationalisation du droit de l’investissement

trône dans la vaste démarche jurisprudentielle du CIRDI. Il ne serait pas malencontreux
d’inscrire cette étape dans le fonctionnement de la motivation des sentences. Et, cela

571
V. Charles LEBEN, « Retour sur la notion de contrat d’Etat et sur le droit applicable à celui-ci », in
L’évolution du droit international, Mélanges offerts à Hubert THIERRY, Paris, Pedone, 1998, pp. 247-
280.
572
Pendant plusieurs années après, dans le cadre d’un recours en annulation dans l’affaire Occidental
Exploration et Production Co. c. Equateur, les Cours anglaises ayant à examiner un arbitrage CNUDCI
sur le fondement d’un traité bilatéral d’investissement ont noté que, même si l’accord d’arbitrage ne fait
pas en tant que tel partie du traité, il entretient des liens suffisamment étroits avec celui-ci, dont il est en
partie issu et qui définit la portée de la compétence des arbitres, pour justifier de l’application à ce dernier
du droit international. Encore, notons que les juridictions anglaises dans cette affaire, face au précédent
Dallal, ne se sont pas entièrement prononcées sur la question laissant la porte ouverte à une application
des droits locaux et notamment du droit de l’Equateur tout en énonçant que leur préférence allait vers
l’application du droit international. Cf. English Court of Appeal, Civil Division, Occidental Exploration
et Production Co. c./ Equateur, arrêt du 9 septembre 2005, (2005) EWCA Civ. 1116, § 33.
573
Ce mot vient du latin « procedere ». Le terme procès signifie « aller de l’avant, s’avancer ». Voir
Fabienne QUILLERE-MAJZOUB, La défense du procès équitable, Bruylant-Bruxelles, 1999, p. 15.
574
Affaire SOABI c/ la République du Sénégal, CIRDI ARB/82/1.
575
Affaire AGIP SPA c/ République Populaire du Congo, CIRDI ARB/77/1.
576
Affaire Epoux Lahoud c/ République Démocratique du Congo, CIRDI ARB/10/1.
577
Affaire Antoine Goetz et Consorts et Affinage de Métaux, CIRDI ARB/95/3.

155
n’est pas étranger à la possibilité de mieux chercher les méthodes qui ouvrent la porte à
d’autres sources référentielles à savoir les traités, les accords ou les coutumes.

Cette solution est félicitée aussi par l’entremise des traités bilatéraux. Retenue
pour fonder la compétence des tribunaux, il peut être écarté dans le règlement du fond
avec le soutien inestimable ou vigilant du droit coutumier. Cette référence à géométrie
contextuelle adorable trouve son chemin d’application dans la jurisprudence aussi
fameuse de l’affaire AAPL578. Ce qui est beaucoup plus clinquant ici, c’est que
l’obligation de diligence et de moyens ne sont pas étrangers à la bonne harmonie ou à la
synthèse de l’influence du droit applicable qui tourne autour de la coutume.

L’investisseur ne doit pas être désarmé sur la portée du droit applicable qui
s’inspire plus sur des valeurs coutumières. Mais, si l’on revient à l’affaire
jurisprudentielle ci-dessus évoquée, le juge s’est abstenu d’appliquer toutes les solutions
dictées par de simples considérations textuelles. Il en va sans dire que des cas
exceptionnels peuvent constituer un flot de remarques regroupées autour des cas de
force majeure579.

Etant un évènement imprévisible et irréversible, les cas de force majeure

peuvent être convoqués devant certains évènements à caractère écologique ou naturel à
savoir les tremblements de terre et/ou séisme580.

Mais, sur le plan économique, les investisseurs sont de plus en plus démunis et
ne disposent des mots aussi efficaces qu’efficients pour poser leur façon de faire. La
crise des années 1930 peut être considérée comme une remarque pour balayer les doutes
persistants et les goulots d’étranglement tenaces et irrésistibles.

La source de légalité internationale et le poids manifeste du tribunal sont des

indicateurs qui peuvent orienter la rigueur du droit applicable en cas défaut daccord des

578
Voir Asian Agricultural Products Limited c. Sri Lanka, (ARB/87/3).
579
Cf. JDI, 1992, pp. 222-223 ; Voir aussi Mounir SNOUSSI, « La cohérence de la jurisprudence du
CIRDI », pp. 259-282, in Ferhat HORCHANI (Dir.), Où va le droit de l’investissement. Désordre
normatif et recherche d’équilibre. Actes du colloque organisé à Tunis les 3 et 4 mars 2006, op.cit., p. 269.
580
Le terme séisme nous vient tout droit grec et c’est un synonyme plus scientifique de tremblement de
terre qui signifie simplement ‘terre en mouvement » et qui nous vient du latin. Cependant, en termes plus
technique, la définition du séisme est : c’est un mouvement ou une vibration soudaine de la croute
terrestre causée par la libération d’énergie, contenue dans la terre, sous forme d’ondes sismiques. Pour
plus de détails, voir l’article de Josefina BORDINO, « Tremblement de Terre ou Séisme : Définition,
comment il se produit et type ». Cf. https://www.projetecolo.com, consulté le 08 novembre 2021 à 09 :
03.

156
parties581 et même l’application des règles de conflit de lois582. Mais, il est important de
convoquer quelques arguments dictés des pensées de politique économique : le
capitalisme, un concept vieux mais qui résiste toujours à l’usure du temps.

Rongée par l’instabilité financière, l’étude du capitalisme qui se trouve au cœur

du droit applicable a été considéré selon Hyman MINSKI comme une synthèse
originale de KEYNES et SCHUMPETER. Il a analysé le rôle de la monnaie comme une
source d’instabilité du capitalisme.

En clair, le juge dans l’application du droit applicable peut se trouver dans la

posture d’affrontement intellectuel notamment les moyens d’y remédier aux lacunes de
KEYNES583. MINSKI précise que « les instruments analytiques doivent être élaborés à
la lumière des institutions à travers lesquelles le capitalisme se développe584 ».

A signaler que l’absence de la hiérarchie des normes constitue un sérieux indice

pouvant influer sur les méthodes de règlement des conflits 585. Ce qui dénote des
techniques aussi appropriées que légendaires.

L’Etat d’accueil et l’Etat d’origine où l’investisseur constitue à nul autre pareil

une chance de résolution aisée des conflits. Au-delà des divergences de vues et
d’intérêts, le tribunal compétent peut éprouver un himalaya d’accueil. Cela dit, le
tribunal, malgré tout, est seul maitre dans la détermination de la source de la légalité
internationale pour ce qui est surtout du fond du litige.

581
L’article 42(1) de la Convention CIRDI prévoit dans sa 2ème phrase, le principe de solution enncas
défaut d’accord des parties sur le droit applicable, en disposant que « le tribunal applique le droit de l’Etat
contractant partie au différend- y compris les règles relatives aux conflits de lois, ainsi que les principes
de droit international en la matière ».
582
V. Y. DERAINS, « Lapplication cumulative des systèmes de conflit de lois intéressés », Rev. arb.
1972.99. Pour illustration, cf. la sentence CCI n°7197 (1992), JDI 193, 1029, in Mathias AUDIT, S.
BOLLE et P. CALLE, Droit du commerce international des investissements étrangers, LGDJ, 2ème
édition, Paris, 2016, p. 721.
583
Alternatives économiques financières n°17 de Keynes à Stiglitz, trimestriel, avril 2019, p. 76 et 77.
584
Id., p. 76 et s.
585
L’article 42 se limite à citer sans hiérarchiser les deux sources du droit applicable à savoir : le droit de
l’Etat contractant partie au différend ainsi que les principes de droit international en la matière. Et, pour
arbitrer le concours de ces deux sources du droit applicable, l’article 42 (1) prévoit que le tribunal arbitral
recours aux règles des conflits de lois dont l’exercice est exposé à la dérive dans la mesure où le mauvais
choix dess sources susceptibles d’être qualifié de non-application du droit applicable, exposant ainsi
l’œuvre du Tribunal arbitral à passer à l’annulation demandée dans l’affaire par exemple ARB/08/18.
Dans cette décision d’annulation, le tribunal précise : « Les comités ad hoc reconnaissent tous que le fait
pour un tribunal dde ne pas appliquer le droit applicable ou de statuer ex aequo et bono sans l’accord des
Parties à cet effet, comme l’exige la Convention duCIRDI, est susceptible de constituer un excès de
pouvoir manifeste. V. Malicorp Limited c/République arabe d’Egypte, CIRDI ARB/08/18, décision sur la
demande en annulation du 28 juin 2013 dans son paragraphe (§) 48.

157
 Dans ce même ordre d’idées, il y a lieu de souligner que le CIRDI n’est pas
enclin à multiplier les références vers les sources informelles. Cependant, si besoin est,
le tribunal peut recourir à cette source secondaire au nom des voies et moyens beaucoup
plus appropriés afin d’éteindre les arbitrages à durée déterminés. Ce constat traduit la
complexité des interférences du droit applicable et des compétences de ces juridictions.

L’autre argument qui « cimente davantage » le socle de sa place trouve son

explication la plus flamboyante dans le degré ou la portée des sources informelles.
Ajoutons aussi que les sources informelles, contrairement aux idées immatures ou
passes partout peuvent faire l’objet de repêchage juridique en vue de redonner au
tribunal arbitral sa lettre de noblesse contre toute forme de déni de justice.

Mais, au fil du temps, les Etats vont se bousculer au portillon de la codification

des sources informelles. L’investisseur étranger peut aussi être confronté aux problèmes
délicats. Dans le chapitre XI de l’Alena à travers son article 1116, la remarque est
valable586.

Les rapports de la CDI constituent aussi beaucoup d’autres sources notables et

louables pouvant éclaircir les points controversés de l’Etat d’accueil et ses obligations
internationales587. Le Comité ad hoc de l’affaire Vivendi c. Argentine 588 a décidé qu’un
Etat ne peut se prévaloir d’un contrat de droit interne pour éviter la mise en cause de sa
responsabilité internationale589.

Que dire du combat contre la désutilité du droit interne ?

Concernant ce point, l’application du droit interne est de plus en plus amoindrie dans la
gamme jurisprudentielle du CIRDI. Le parcours de la jurisprudence constitue des
sentences dans lesquelles le tribunal en question est guidé par l’application de la loi
interne.

Une façon aussi de mieux revendiquer la possibilité de méthodes denses contre

les tentatives de chamboulement contre les insuffisances qui sont manifestes dans la
libre administration du droit applicable. Le côté arbitral va de pair avec les solutions qui
accompagnent la portée des mécanismes juridiques. Dans cette éternelle quête de

586
V. Mounir SNOUSSI, « La cohérence de la jurisprudence du CIRDI », Ferhat HORCHANI (Dir., Où
va le droit de l’investissement. Désordre normatif et recherche d’équilibre, op.cit., p. 270.
587
Id, p. 270.
588
Sur l’ensemble de la question, Cf. Emmanuel GAILLARD, Vivendi and Bilateral Investment Treaty
Arbitration, (6/02/2003) N.Y.L.J. 3.
589
Mounir SNOUSSI, « La cohérence de la jurisprudence CIRDI », op.cit, p.271.

158
l’amélioration du droit applicable, les Etats africains sont déjà en pôle position.
L’Egypte symbolise un cas particulier qui mérite d’être évoqué590.

Le tribunal élargit aussi ses compétences sans tuer le fondement des tactiques
des Etats ou des organismes en bataille. La préservation du droit international va aussi
figurer au cœur des mécanismes du tribunal arbitral. Le tribunal a mis l’accent aussi sur
la spécificité du droit applicable fondé sur un traité591, mais aussi sur l’ordre de priorité
et la convention de Washington. L’amélioration des dispositions qui luttent pour le
renouveau et le relèvement du niveau de l’arbitrage constitue des thérapies rapides pour
le relèvement des avantages ou l’utilité du droit interne.

La justification par d’autres contenus factuels ou par des éléments juridiques conduisent
ipso facto à la clairvoyance jurisprudentielle du CIRDI 592. La notion de politique
jurisprudentielle met en œuvre des objectifs poursuivis par tout organe de règlement de
différends et de la spécificité aussi des mécanismes institutionnels qu’il faut pour la
réalisation d’objectifs pour une bonne organisation des jurisprudences rendues593.

590
L’Egypte a insisté pour que le présent tribunal interprète l’article 8 de la loi égyptienne. Cf. Ferhat
HORCHANI (Dir.), Où va le droit de l’investissement. Désordre normatif et recherche d’équilibre. Actes
du colloque organisé à Tunis les 3 et 4 mars 2006, p. 272.
591
V. A. PRUJINER, « L’arbitrage unilatéral : un coucou dans le nid de l’arbitrage conventionnel ? », in
Rev. Arb., 2005, pp. 63-99 ; G. BURDEAU, « Nouvelles perspectives pour l’arbitrage dans le contentieux
économique intéressant les Etats », Rev. Arb., 1995, pp. 3-37 ; Cf. Les regards successifs
d’internationalistes privatistes et publicistes. Mathias AUDIT, « Le droit applicable en matière d’arbitrage
fondé sur un traité de protection des investissements ». Le regard de l’internationaliste privatiste » ;
Mathias FORTEAU, « Forum shopping et fragmentation du droit applicable aux relations internationales.
Le regard de l’internationaliste publiciste », in Jean-Sylvestre BERGE, Mathias FORTEAU, Marie-
Laure NIBOYET et Jean-Marc THOUVENIN (Dir.), La fragmentation du droit applicable aux relations
internationales. Regards croisés d’internationalistes privatistes et publicistes, Cahiers internationaux
n°27. Actes de la journée d’étude du 16 avril 2010, A Pedone-2010.
592
Mounir SNOUSSI, « La cohérence de la jurisprudence CIRDI », op.cit, p. 275.
593
Id., p. 276.

159
Conclusion du titre 1 : une garantie dans le contrat d’investissement.

La protection des investissements a toujours été considéré comme un instrument

juridique qui emporte la politique de l’arbitrage. Cela dit, pour mieux inciter les Etats et
les potentiels investisseurs la pratique juridique à encourager une garantie pouvant
donner lieu à d’innombrables méthodes qui méritent d’être rétablies dans le contrat
d’investissement. Dans ce même ordre d’idées, l’aménagement du champ d’application
constitue une voie appropriée pour renforcer la convention d’arbitrage. Les conditions
de formation qui englobent la validité ont toujours marqué les esprits forts avec
beaucoup plus de réformes qualitatives de l’arbitrage. Examiner ce point fondamental
traduit la précision des catégories de réformes qui n’excluent pas la nécessité de
distinguer les différentes techniques qui donnent l’occasion de sérier les réformes
d’ordre universel et celles d’ordre spécifique. Il ne s’agit pas seulement d’énumérer
avec une simplicité désarmante. Il faut prendre le temps aussi de créer les conditions de
lier et concilier l’arbitrage et les réformes pour tenter la réduction des difficultés et
autres frictions jurisprudentielles abondamment relevées. Cela dit, le mimétisme et la
spécificité constituent deux paradigmes qui ne sauraient jeter l’anathème dans le champ
complexe de l’universalisation contrariée de la protection d’investissement. Dans cet
univers, l’examen approfondi des sources apparait comme une garantie supplémentaire
en voie de rééducation de la garantie des investissements. Contrairement aux idées
reçues dorlotées et ballotées, la coutume apparait comme une source soucieuse du
règlement des problèmes de l’arbitrage.

Le retour des sentences arbitrales et des différentes jurisprudentielles qui se fondent sur
les coutumes pour trancher ont fini de dévoiler les méthodes de règlement des crises
portant sur les investissements. Le règlement des différends relatifs aux investissements
par la justice arbitrale étend ses références de base juridique sur d’autres sources.

Le recours aux TBI et TMI constituent un argument supplémentaire qui ne renforcera

davantage dans cet esprit. Dans un tout autre registre, le droit applicable se distingue par
son autorité. Pour ce faire, celle-ci met l’accent sur les modalités d’application de ce
droit entre les Etats parties. La possibilité d’extension exponentielle de ce droit traduit
l’impérieuse nécessité d’orienter la démarche inspirée pour une protection qualitative
des IDE qui prend en compte la qualité de l’arbitrage.

160
L’examen approfondie des modalités d’exécution de l’application de la protection
arbitrale vise à bien cerner l’objet d’investissement. Dans le même ordre d’idées, face à
la boulimie aussi inestimable qu’inextinguible des Etats et des FMN, le rôle déterminant
de la jurisprudence apparait comme une technique de choix dans le champ arbitral pour
éteindre les effets délétères qui envahissent ce terrain. Mais, les juges doivent inciter
aussi les protagonistes de la protection arbitrale de l’investissement à être vigilant sur la
procédure arbitrale, une garantie sérieuse. Sous ce rapport, nous mettrons l’accent sur le
titre 2 : une garantie dans la procédure arbitrale.

161
Titre 2 : une garantie dans la procédure arbitrale.

Lorsqu’un litige ou un différend exige une solution, au moins soit prise dans
l’urgence ou non par le juge ou l’arbitre, une procédure spécifique dite d’arbitrage est
prévue par une loi des parties appelée convention d’arbitrage quelque soit sa nature. La
procédure594 est la forme dans laquelle on doit intenter les demandes en justice, y
défendre, intervenir, instruire, juger, se pourvoir contre les jugements et les exécuter 595.

Reprenant la formule de G. CORNU et Jean FOYER, « Tout droit réclame des

juges pour le servir, comme toute justice veut une procédure 596 » pour vider un
contentieux ou différend. Le Professeur Ndiaw DIOUF aborde également dans le même
sens en notant que, « Si (…), tout droit veut une justice pour le servir, toute justice veut
une procédure597 » pour terminer les contestations par un tranchant de la règle de droit.

Cela dit, le procès, en tant que droit 598, est un ensemble complexe de règles
tendant à rendre effectif les principes fondamentaux599 du procès équitable600. Les
594
Au cœur du contentieux, il y a enfin le processus (la Procédure) selon lequel le litige ou le différend est
soumis au juge.
595
Cette phrase est la formule de R.-J. POTHIER dans son Manuel intitulé Traité de Procédure civile, in
limine, 1er volume Paris, 1722, Debure ; Aurélien BAMDE, « La Procédure de référé devant le Tribunal
judiciaire », in Procédure, Procédure civile, Procédure de référé, Posted, Fév. 20, 2019.
596
Voir G. CORNU et Jean FOYER, Procédure civile, Coll. Thémis, PUF, 1996, cité par NSIE in CCJA ,
Penant, sept.-déc. 1996, n°828, p. 308 ; citée par Valentin KPAKPO, « Le règlement des conflits
commerciaux en droit OHADA », pp. 301-326, in Droit et investissement, Mélanges en l’honneur du
Professeur Cossi Dorothé SOSSA, Tome II, Droit processuel, Editions du CREDIJ 2021, p. 316.
597
Ndiaw DIOUF, « Le droit du procès dans les litiges mettant en cause l’application des règles
uniformes de l’OHADA : quelle place pour les lois nationales », in Les horizons du droit OHADA,
Mélanges en l’honneur du Professeur Michel Filiga SAWADOGO, CREDIJ-2018, 804.
598
« Le droit du procès, c’est un fait constant et pertinent, est en pleine effervescence ». Voir Préface de
Serge GUINCHARD in Ioannis S. DELICOSTOPOULOS, Le procès civil à l’épreuve du droit
processuel européen, LGDJ, EJA, 2003.
599
Voir Article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, « Toute personne dont
les droits et libertés garantis par le droit de l’Union ont été violés a droit à un recours effectif devant un
tribunal dans le respect des conditions prévues au présent article. Toute personne a droit à ce que sa cause
soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un indépendant et impartial,
établi préalablement par la loi. Toute personne a la possibilité de se faire conseiller, défendre et
représenter. Une aide juridictionnelle est accordée à ceux qui ne disposent pas de ressources suffisantes,
dans la mesure où cette aide serait nécessaire pour assurer l’effectivité de l’accès à la justice ». Il faut
noter que ce texte n’exclut pas la protection des personnes européenne ressortissantes de l’Europe
s’installant en Afrique avec leurs capitaux ou investissements qui ont droit d’accès à la justice en cas de
différend qui les opposent aux Etats hôtes. Cette disposition renforce davantage et marque un pas en
avant de la protection des personnes ou de l’espèce humaine meme hors de son territoire ou Etat
d’origine ; Voir aussi Henry MOTULSKY qui précise en ces termes suivants : « Le procès peut se
comprendre comme la chose des parties ».
600
La si simple juxtaposition des deux termes « procès équitable » semblerait appartenir tout autant à une
lapalissade quà un phénomène. L’article 6 CEDH est un pivot du mécanisme européen parce qu’il fait du
respect du procès équitable la règle d’or d’application de la Convention et parce que les démocraties qui
respectent le plus souvent les droits fondamentaux et qui prévoient des recours nationaux pour remédier
aux violations sont vulnérables quand leur propre système ne respecte pas les exigences de l’article 6 ou
bien ne retiennent pas assez compte des incompatibilités entre le droit conventionnel et le droit interne ou
national. Cf. Article 6 CEDH qui devient la garantie qui s’applique à la protection des autres droits ;

162
procédures doivent garantir, notamment, une possibilité d’obtenir un jugement, dans un
délai raisonnable, dans le respect de « l’équité »601, au sens de l’article 6 de la CEDH602,
et du contradictoire pour éviter toute discrimination603.

La procédure arbitrale traduit illico-presto d’innombrables mécanismes d’actions

afin de mieux déterminer les approches protéiformes nécessaires à la qualité
justificative arbitrale. Malgré cette compréhension doublée d’appréhension, il n’en
demeure pas moins que des séries de réflexions lèvent souvent des interrogations
propices aux règlements aussi amiables qu’admirables des contentieux dictés par les
parties prenantes sur le chemin de croix arbitral.

Pour échapper aux tergiversations doctrinales ou judiciaires, les parties au conflit

se mobilisent pour asseoir la légitimité scientifique qu’il faut.

En examinant les catégories de sentences arbitrales déjà parcourues, il y a lieu de

souligner que l’importance des observations implore souvent une série d’amendes
honorables pour corriger les imperfections inhérentes au processus de règlement des
différends par le truchement arbitral. Justement, évoquer une telle hypothèse, revient à
approfondir la réflexion sur la garantie dans le milieu de la procédure arbitrale.

Fabienne QUILLERE-MAJZOUB, La défense du procès équitable, Bruylant-Bruxelles, 1999, op.cit., p.

15.
601
V. Le droit à un procès équitable renvoie irrémédiablement à l’idée de justice. La réclamation du droit
à un procès équitable, du droit procédurale et droit substantiel oblige les Etats à mettre sur pied des
tribunaux impartiaux, indépendants et à leur donner une structure également institutionnelle et financière
afin qu’ils soient capables de conduire un procès équitable dans toutes les matières civiles, criminelles et
à accorder à toutes personne inculpée les droits minimums garantis par le droit à un procès équitable. Voir
J.-F. FLAUSS, « Les nouvelles frontières du procès équitable », in Les nouveaux développements du
procès équitable au sens de la CEDH, Bruxelles-Bruylant, 1996, pp. 81-102, plus particulièrement p. 85
et s. L’équité procédurale exige que les parties peuvent être représentées si elles le désirent. L’imposition
d’une telle limite arbitraire dans le temps pour la présentation est au contraire à l’équité des parties. Dans
cette note, on a traduit procedural fairness et procedural due process par équité procédurale ou proicédure
équitable. V. Revue de droit international et de droit comparé, Quatrième trimestre, 2004, 81 ème Année,
Bruylant-Bruxelles-2004, p. 431 ; Natalie FRICERO, Mémentos LMD, Procédure civile, 14ème édition
2017-2018, éd. Gualino Lextenso-2017, p. 84; V. Nathalie FRICERO, Thibault GOUJON-BETHAN,
Anais DANET, Procédure civile, LGDJ, Manuel, 6ème édition, 19/12/2023, p. 119 ; S. GUINCHARD
(Dir.), Droit et pratique de la Procédure civile : Droit interne et Droit européen, 11ème éd. Dalloz Action,
2024-2025 p. 507.
602
Aux termes de l’article 6.1 de la Convention, « Toutes personne a droit à ce que sa cause soit entendue
équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi
par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-
fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit etre rendue
publiquement, mais l’accès à la salle d’audience peut etre interdit à la presse et au public pendant la
totalité ou une partie du procès, dans l’intérêt de la moralité, de l’ordre public ou de la sécurité nationale
dans une société démocratique, lorsque les intérets des mineurs ou la protection de la vie privée des
parties au procès l’exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal lorsque dans des
circonstances spéciales, la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérets de la justice ».
603
Pierre MEYER, Droit international privé, 5ème édition, Montchretien, EJA, 1994, p. 25.

163
 Certes, il faut invoquer le processus pour mieux envisager l’examen des
institutions chargées de la mise en œuvre de la protection des investissements en
Afrique par la justice arbitrale (chap.1). Ce n’est pas tout, l’efficacité de contrôles et
sanctions sur la procédure arbitrale, perd le repère des étapes de la procédure arbitrale,
si des mesures ne sont pas prises pour envisager les uns et les autres à y recourir
(chap.2).

164
Chapitre 1 : les institutions arbitrales chargées de la mise en œuvre de la
protection des investissements

Une règle de droit ressemble souvent à un ensemble de dispositions pouvant

donner lieu à des commentaires solides. Il serait considéré souvent comme un vain mot
si des mesures efficaces ne sont pas prises afin de maintenir plus haut le flambeau de
l’institutionnalisation. Ceci étant, il convient tout de même d’essayer d’effcer les doutes
qui envahissent le contenu de l’institution604.

L’institution, qu’elle soit, personne ou chose, permet de magnifier le caractère

légal ou légitime des normes qui revêtent une importance assez particulière.
L’institutionnalisation contribue aussi à redonner à la procédure arbitrale une
considération accrue qui relève le sens de la portée des conflits qui ne peuvent être
réglée que par la voie arbitrale.

Dès lors, sans se verser dans les « incantations juridiques oiseuses », nous
tenterons tout de même d’examiner le CIRDI, la CCI et la CCJA nouvellement
compétente en 2017 avec la réforme de l’OHADA, considérés comme de puissants
dissolvants des contentieux infinis (section 1). Pour pousser davantage le combat de
l’honneur et de l’intérêt croissant attaché à ces deux voire trois (3) juridictions arbitrales
citées, l’analyse des mécanismes de protection apparait comme une donnée
fondamentale qu’il faut explorer pour ne pas tomber dans les méandres de
l’amateurisme sans relief (section 2).

Section 1 : le CIRDI, la CCI et la CCJA : de puissants dissolvants aux contentieux

infinis.

La protection arbitrale constitue une méthode aussi appropriée que bénéfique

pouvant donner lieu à des études aussi poussées qu’attractives, voire attrayantes. Pour
rester dans cette dynamique, il y a lieu de manifester les chances d’établissement ou
d’abnégation des mécanismes pouvant contribuer à stabiliser le contenu du programme
de règlement par voie arbitrale. Par-dessus tout, il urge d’examiner le fondement
jurisprudentiel (§1) avant de dire quelques mots sur le fondement textuel (§2).

604
Terme d’origine latine.

165
Paragraphe 1 : le fondement jurisprudentiel des juridictions arbitrales.

Il convient de noter l’importance de la jurisprudence pour mieux asseoir

l’autorité de la jurisprudence. La jurisprudence constitue l’ensemble des décisions
rendues par les juges à propos des litiges qui leurs sont soumis.

Ce sens large peut être complété par un autre sens beaucoup plus étroit, à savoir
une série de décisions concordantes rendues sur une question de droit bien déterminée.
Ceci étant, évoquer une telle analyse, impose l’obligation de se calfeutrer sur le respect
scrupuleux des pratiques arbitrales de quelques institutions parmi tant d’autres pour
mieux asseoir l’autorité de la décision.

Autant dire, nous tenterons de passer au crible les étapes de la procédure

soutenue par le CIRDI (A) avant de voir le respect scrupuleux de la procédure vue par
la CCJA (B) qui est une juridiction différente du CIRDI.

A- Les étapes de la procédure CIRDI pour plus de transparence.

Pendant le règlement des différends, l’arbitre se comporte comme un véritable

missi-dominici de la procédure portant sur le règlement du litige en question. L’arbitre
examine les étapes de la procédure qui permettront d’évacuer l’aréopage de doute
compromettant à la qualité de l’arbitrage CIRDI.

Sous ce rapport, au moment de trancher, il doit multiplier plus d’attention pour

éviter moins de tension dans son action arbitrale. La pratique recommande la
vérification des conditions de compétence. Dès lors, l’arbitre va insister sur un différend
d’ordre juridique qui ne doit pas être n’importe quel point au litige indéfendable. Cette
notion a été bien étayée dans l’introduction. De même que le concept investissement 605,
qualifié de notion maudite même parfois606.

Le CIRDI a été confronté dans son règlement à la ruée massive des exemples
d’opérations pouvant être considérés comme des investissements qui répondent aux
critères convenus. Pour se mettre à l’abri de quelques erreurs d’arbitrage, condamnables
dans la pratique des procédures, le CIRDI prend en compte les opérations d’exploration

605
Voir Ferhat HORCHANI, « Rapport introductif », pp. 3-16, in Ferhat HORCHANI (Dir.), Où va le
droit de l’investissement ? Désordre normatif et recherche d’équilibre. Actes du Colloque à Tunis les 3 et
4 mars 2006, op.cit., p. 12.
606
Walid BEN HAMIDA, « La noition d’investissement : une notion maudite du système CIRDI,
(Cahiers de l’arbitrage) », Gaz. Pal. 14-15 déc. 2007, p. 33 ; V. aussi E. GAILLARD, JDI n°1, 2008, p.
313 ; W. BEN HAMIDA et F. HORCHANI, « Chronique droit et pratique des investissements
internationaux », RDAI, 2008, p. 121.

166
des ressources naturelles. Il s’agit entre autre de pétrole, de gaz, pour ne citer que ceux-
là. Les contrats de concession, les constructions ou bien exploitation d’infrastructures
font partie d’autres formes d’infrastructures qui remettent au centre la procédure.

Le sort des Etats contractants ne constituent pas un sujet aussi désolé qu’isolé.
Les membres du CIRDI considèrent qu’un Etat contractant est celui qui ratifie la
Convention. Un ressortissant d’un autre Etat peut faire l’objet aussi d’une analyse
approfondie pendant la procédure d’arbitrage.

Malgré tout, il convient de retenir que le respect des différentes étapes de la

procédure arbitrale traduit une gamme de réflexion qui heurte certaines convictions
flexibles. Cela dit, l’examen municieux de ces procédures, va à coup sûr impacter sur le
résultat final qui est le contenu de la sentence arbitrale.

L’accord avec l’Etat sur la nationalité constitue des points focaux qui attirent
l’attention des parties contractantes. Il est généralement convenu pour les besoins de
l’application de la présente clause d’arbitrage que le concessionnaire société de droit
gabonais607 créée par l’actionnaire dans le but d’exploiter l’activité qui touche les
actions ferroviaires. Autre exemple portant sur l’accord avec Etat, il faut citer la
sentence Klockner c/ Cameroun (1983)608.

Dans cette affaire, la clause CIRDI était juridiquement valable dans la mesure où
les parties ont convenu de traiter SOCAME 609 comme un ressortissant d’un autre Etat
contractant en raison du contrôle exercé sur celui-ci par le truchement des intérêts
étrangers. Cette jurisprudence a été réconfortée dans cette direction aussi vivante que
vibrante par le fameux article 25 de la Convention CIRDI.

Dans ce même ordre d’idées, l’insertion d’une clause d’arbitrage CIRDI,

présuppose que les parties ont convenu sur le statut de Socame à l’époque comme sous
la coupe réglée du contrôle étranger. Dans le cas contraire, la clause CIRDI serait nulle
et de nul effet. L’entente entre les Etats contractants apparait comme les avocats

607
V. Compagnie d’Exploitation du Chemin de Fer Transgabonais c./ Gabonese Republic, ICSID Case
N°. ARB/04/5.
608
Affaire Klockner c. Cameroun, Award (excerpt), 21 octobre 1983, n°ARB/81/2.
609
Voir Sentence Klockner c. Cameroun (1983) où les arbitres ont précisé « l’insertion d’une clause
d’arbitrage du CIRDI en soi présuppose et implique que les parties ont convenu de considérer SOCAME
à l’époque comme une société sous contrôle étranger, ayant ainsi la capacité d’agir dans un arbitrage
CIRDI.

167
défenseurs ou l’équivalent des commissaires de gouvernement au niveau des plus hautes
juridictions administratives610.

La jurisprudence en matière d’arbitrage ne relève pas de la faiblesse des Etats

parties. Autant dire, en matière d’arbitrage, les années 2000 n’ont pas coïncidé avec la
misère intellectuelle des juges611. Justement, cette décision TBI Turquie-Cameroun du
24 avril 2012 constitue la preuve irrécusable de l’exception des misères d’arbitrage 612.

Le contentieux arbitral permet de galvaniser le champ des questions arbitrales

donnant lieu à une quantité fractionnant et prévoyant de démonstration de décision
arbitrale. Cela dit, le recours à la notion de consentement accélère le procès dans le
domaine de la protection des investissements.

Les investisseurs ne vont pas accueillir toute sorte de vice rédhibitoire

préjudiciable aux caractères sacrosaints du consentement. Dès lors, n’a-t-on pas la
coutume de dire que le consentement remplace ou prend place pour ce qui concerne la
pierre angulaire du CIRDI.

De cette analyse, il convient de noter que le consentement à l’arbitrage CIRDI

peut résulter des investissements, des contrats ou des lois nationales sur des
investissements613, des TBI614 ou des conventions internationales multilatérales 615.Dans
la même veine, il faut ajouter aussi que les jurisprudences traduisent l’application des
consentements dans le souci de mieux concevoir la perplexité des techniques d’usage de
l’arbitrage.

610
Au Sénégal : voir la loi organique n°2017-09 du 17 janvier 2017 abrogeant et remplaçant la loi
organique n°2008 sur la Cour suprême, JO n° 6986 du 18 janvier 2017.
611
El Watan (Journal Algérien) du mercredi 22 juillet 2020, Contribution de Aziez AZEDINE : De la
misère des intellectuels et des intellectuels de la misère, p. 17.
612
V. Meg KINNEAR et Aurélia ANTONIETTI, « Introduction aux Procédures du CIRDI », pp. 211-226
in Gaston KENFACK-DOUAJNI (Dir.), L’Arbitrage en matière commerciale et d’investissement en
Afrique. Actes du colloque organisé par APAA les 31 octobre et 1 er novembre 2013 à Yaoundé
(Cameroun), APAA, op.cit.
613
Loi camerounaise n°2013/004 du 18 avril 2013 fixant les incitations à l’investissement privé en
République du Cameroun ; Loi n°2012-016 du 27 février 2012 portant Code des investissements au Mali
614
Accord entre le Gouvernement du Burkina Faso et le Gouvernement de la République du Bénin
concernant la promotion et la protection réciproques des investissements ; Accord entre le Gouvernement
de la République du Bénin et le Gouvernement de la République du Tchad concernant la promotion et la
protection réciproque des investissements.
615
Convention de Washington du 18 mrs 1965, dénommée pour le règlement des différends relatifs aux
investissements ; Convention de New York du 10 juin 1958 sur la reconnaissance et l’exécution des
sentences arbitrales et la Convention de Lomé 4 qui est un Accord de coopération signé le 28 février 1975
entre la CEE et 46 pays d’Afrique Caraibes et du Pacifique, et renouvelé en 1979, 1984, 1990 et en 1995.
En 2000, la convention de Lomé est remplacée par l’Accord de Cotonou. Les Accords de Lomé IV
insistent sur la nécessité de respecter les droits de l’homme, tout en prévoyant des aides financières et des
sanctions.

168
 Mais les parties prenantes ont tendance à s’arcbouter autour de la clause
contractuelle qui constitue un mécanisme de choix pouvant donner lieu à des remarques
idoines. Il en est ainsi par exemple la clause contractuelle transgabonaise616. Ainsi, les
parties consentent par la présente convention à soumettre à la compétence du CIRDI
tout différend auquel cette convention pourrait déboucher sur la Convention pour
règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants
d’autres Etats du 18 mars 1965.

Cette Convention a le don d’aplanir les divergences et les conflits d’intérêt

pouvant donner à des catégories débauches de solutions. Le contexte dans lequel cette
convention est annoncée participe à s’extraire des difficultés économiques617.

Il n’y a pas que la convention transgabonaise c/ Gabon qui mérite notre

attention toute particulière. La Convention de concession signé le 5 juillet 1999 entre la
République gabonaise et transgabsonaise constitue aussi le prolongement de la même
réflexion qui a été ci-dessus évoquée.

Pour ce faire, une lecture de l’article 10 du CIRDI participe aussi à

l’amélioration des qualités obnubilées d’explication supposées ou réelles et
irrationnelles. Cet article n’a pas seulement prévu un article absolu aussi exclu et peut
occuper une place centrale dans le lot des mécanismes de solutions.

Les autres juridictions qui sont encouragées pour résoudre les différends sont
celles relatives au CIRDI ou un tribunal arbitral ad hoc (CNUDCI). La clause
d’arbitrage CIRDI peut aller encore beaucoup plus loin qu’il s’agit d’un Etat qui octroie
son consentement en signant le traité. Car, il est superfétatoire de rappeler que la clause
d’arbitrage peut être liée à une forme d’offre d’arbitrage.

L’investisseur dispose aussi de la protection du traité accepté. Une façon aussi

de débarrasser les investisseurs d’autres imprévus susceptibles de retarder le
fonctionnement rayonnant des mécanismes d’intégration, d’apaisement et de
modification substantielle des rapports désintégrés. Le juge arbitral ne ferme pas
obstinément ses yeux sur la requête d’arbitrage.

616
Meg KINNEAR et Aurélia ANTONIETTI, « Introduction aux Procédures CIRDI », pp. 211-226,
op.cit, p. 215.
617
V. Présentation de quelques éléments au bribe d’information sur le parcours au long cours d’Omar
BONGO ODIMBA. Cf. Archives d’Afrique, 25 juillet 2020, présenté par Alain FOCA sur le Gabon,
consulté sur https://www.rfi.fr, consulté le 15 mars 2021 à 09 : 19.

169
 Rappelons au préalable que l’introduction d’une instance d’arbitrage peut
s’opérer aussi par une requête. Ipso facto, il revient à tout esprit raisonnable de se poser
cette question : à qui incombe d’introduire la requête ?

D’ordinaire, il incombe à un investisseur ou à un Etat d’introduire la requête aux

fins de tenir et d’obtenir les gains de la victoire arbitrale. Le CIRDI a la capacité
d’examiner la requête

Les règles portant sur le tribunal arbitral dans l’arbitrage CIRDI trouve leur
source d’inspiration géniale dans les articles 12 à 16, 37 à 40 et 56 à 58 de l’étonnante
Convention CIRDI, du fait qu’elle résiste encore à l’usure du temps. Pour mieux percer
cette compréhension, il y a lieu de voir le choix des arbitres et le mode de considération
du tribunal arbitral.

Le choix des arbitres, de façon générale, consiste à désigner les cibles qui
revêtent des qualités exigées au prorata des circonstances. Pourtant, de cette analyse, il
ressort que les arbitres du CIRDI ne vont pas échapper également à cette logique. Pour
faire face à la litanie des prétendants, des conditions aussi objectives sont soulignés.

Chaque Etat membre peut désigner quatre personnes pour figurer sur la liste. Le
président du conseil administratif peut désigner dix (10) personnes. Mais les vainqueurs
qui ont la lourde tâche devront se soumettre à d’autres préoccupations aussi exigeantes
qu’holistiques. La liste des arbitres est particulièrement pertinente concernant les
nominations qui sont faites par le CIRDI.

Certaines qualités sont attendues des prétendants qui sont inscrits sur cette liste.
Ces formalités sont dictées par l’article 14(1) 618 de la Convention CIRDI suivant cette
disposition. Il convient tout de même de rappeler quelques conditions particulièrement
pouvant donner lieu à l’espoir d’être recruté. Il s’agit entre autres de jouir d’une haute
considération à l’image de la jurisprudence ou sentence : c’est être d’une compétence
reconnue en matière juridique, commerciale, industrielle, voir financière.

Ainsi, cette formalité substantielle est d’une véracité indéniable car on le dit
souvent : « le droit n’est pas seulement un savoir, il est d’abord un ensemble de rapports

618
« (1) Les personnes désignées pour figurer sur les listes doivent jouir d’une haute considération
morale, être d’une compétence reconnue en matière juridique, commerciale, industrielle ou financière et
offrir toute garantie d’indépendance dans l’exercice de leurs fonctions. La compétence en matière
juridique des personnes désignées pour la listes d’arbitres est particulièrement importante ».

170
et de pratiques que l’on rencontre presque dans toutes les formes de société »619. C’est
pourquoi il a toujours donné lieu à la fois une littérature de juristes professionnels sur le
droit qui sont abondamment prêtés à d’autres penseurs de la science sociale à savoir les
philosophes, les sociologues ou des économistes620, offrir une garantie d’indépendance
dans l’exercice de leur fonction.

Le CIRDI prend en compte d’autres éléments pertinents pour asseoir sa

consistance juridique. Pour rester conforme à cette remarque, il faut impérativement
connaitre le fond du contenu des sources juridiques par soi-même à force
d’interprétation juste et objective. La nationalité aussi occupe une considération très
bénéfique et entre également dans la ligne de compte. La nationalité est une fiction
juridique d’intégration de l’individu à un Etat bien donné. Il faut distinguer deux
critères à savoir le « jus sanguinis et le jus solis ».

Dans le premier cas de figure, la nationalité octroyée en fonction du lien du

sang621 et dans la seconde approche, la nationalité octroyée suivant le lieu de
naissance622. La nationalité permet d’attribuer à l’individu les vertus cardinales d’une
bonne nation. Le juge voulant être un arbitre peut revendiquer les qualités de la nation
revendiquée. Il doit aussi s’arranger à ce que sa position ne soit pas mêlée au
nationalisme car ce concept peut être pensée comme une idéologie au service de la
nation623.

La disponibilité et la rapidité qui sont « deux poumons d’un même corps »

méritent d’être rappelé ici pour mieux envisager l’issu de la sentence arbitrale ou du
procès. Ce qui est recherché ici, c’est le délai raisonnable.

619
Martial KOFFI AKAKPO, La protection de la partie faible dans l’arbitrage OHADA, L’Harmattan-
2017, p. 7 et s.
620
Id., p. 7.
621
Juridiquement, deux voies d’obtention de la nationalité sont dégagées par Quoc Dinh à savoir le « jus
soli » et le « Jus sanguinis ». Cette dernière voie citée dont l’acquisition de la nationalité passe par le lien
de sanguinité ou par le sang, par filiation. V. Nguyen QUOC DINH, Droit international public, Paris,
13ème éd., Dalloz, 2001, p. 374.
622
Il s’agit du « jus soli », (acquisition par le sol, qui peut tenir lieu de la naturalisation. Cette voie
d’obtention de la nationalité est parfaitement consacrée dans les dispositifs constitutionnels des Etats
étudiés par exemple du Professeur Boubacar BA dans sa thèse de doctorat. Voir Boubacar BA,
L’institution présidentielle dans le nouveau constitutionnalisme des Etats d’Afrique et d’Amérique latine.
(Afrique du Sud-Bénin-Ghana-Sénégal/Brésil-Chilie-Colombie), Thèse soutenue le 17 Août 2013 à la
Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de l’U.C.A.D. de Dakar, p. 43.
623
V. David ALCAUD, Laurent BOUVET, Jean Gabiel CONTAMIN, Xavier GRETTIEZ, Stephane
MOREL et Muriel ROUYER (Dir.), Dictionnaire des sciences politiques, 2ème édition, éd. Sirey-2010, p.
281.

171
 L’on encourage aussi même sans le dire expressément l’efficacité et l’efficience,
la célérité, la rapidité et le pragmatisme. La bonne entente au sein du tribunal et les
autres domaines d’expertise doivent vivement être acceptés et respectées. La sélection
aussi de l’arbitre repose sur d’autres formalités aussi complémentaires que
supplémentaires. Il s’agit de noter quelques qualités subjectives qui sont les recherches
internet, revue cv, examen des écrits et sentences624.

Ces qualités subjectives expliquent en partie le niveau et la force du candidat au

poste stratégique de l’arbitrage. Des mesures de prévention sont également abordées
dans les longues exigences du choix des arbitres. Une disposition notable du règlement
d’arbitrage du CIRDI625 met en garde sur les conditions négatives qui contribuent
réellement à asseoir les bases d’un choix judicieux et soutenable.

L’article 1(3) du règlement d’arbitrage dispose que « lorsque le tribunal se

compose de trois (3) membres, un ressortissant de l’un ou de l’autre de ces Etats ne
peut pas être nommé comme arbitre par une partie sans l’accord de l’autre partie au
différend ». Cette disposition correspond à un formidable outil d’intégration, de
collaboration et de collégialité entre les Etats concernés. Cette procédure est un rempart
à part entière contre les risques de démobilisation et clash pouvant survenir souvent
dans des opérations de règlement de litige. Ainsi, on peut invoquer un différend qui
opposait une société chinoise et le Cameroun.

Le tribunal arbitral sera constitué d’un arbitre ou bien d’un nombre pair
d’arbitres conformément à l’accord des parties, tel qu’il résulte du traité ou du contrat
convenu. Dans un sens opposé, le tribunal arbitral pouvait être composé de trois (3)
arbitres. Suivant les clauses du contrat, chaque partie nomme un arbitre. Le président du
tribunal sera nommé sous l’accord des parties.

Le mode de constitution est une épreuve fondamentale dans la procédure

arbitrale qui permet d’éviter certains procès, à durée illimitée ou indéterminée. Pour
rester conforme à cet aspect, il faut rappeler certains scandales de firmes multinationales
qui, à cause de leur intérêt626, ont étendu leur tentacule entre plusieurs pays. L’on s’est

624
Voir M. KINNEAR et A. ANTONIETTI, « Introduction aux Procédures du CIRDI », in L’Arbitrage en
matière commerciale et d’investissement en Afrique, sous la direction de G. KENFACK DOUAJNI,
op.cit., p. 217.
625
Il s’agit de l’article 1(4).
626
Selon Aristote (-384-322), l’intérêt est de l’argent issu d’argent, et c’est de toutes les acquisistions
celle qui est la plus contraire à la nature. La poursuite du profit est dommageable pour la société. L’argent
est un outil d’échange, pas une valeur en soi. V. Aristote, Politique, livre 1.

172
demandé si la corruption n’est pas une cause de mise en place difficile de constitution
du tribunal arbitral.

Le scandale de corruption BTP Brésilien Odebrescht refait surface au Mexique

après avoir engagé plusieurs pays d’Amérique latine. Cette affaire incongrue a mis du
temps avant d’être engagé dans le système judiciaire mexicain, souligne un journal
Expansia Politica. L’ex patron de la compagnie pétrolière mexicaine Pemex Emilio
LOZOGA a été extradé par l’Espagne au Mexique.

Mis en examen, pour blanchiment627, corruption et association de malfaiteur, il

accuse l’ancien président mexicain d’avoir directement reçu une partie du pot de vin du
groupe brésilien. La tournure pénale de certains contrats en matière d’investissement ne
facilite pas la constitution du mode de tribunal visé.

C’est pour dire qu’une très bonne anticipation de certains problèmes

d’investissement liés à l’arbitrage peut être une chance historique de repousser
jusqu’aux calendes grecs les inévitables problèmes récurrents qui portent souvent sur
des modalités d’arbitrage ou de tribunal compétent. Cette transition nous permettra de
dire que tribunal arbitral soit par accord des parties628, soit à défaut d’accord des parties
par défaut629 de la Convention de Washington de 1965.

Cette procédure arbitrale apparait comme une technique de comparaison sur

laquelle s’appuie souvent le CIRDI. Ce centre ou institution d’arbitrage peut proposer
plusieurs noms et demandes aux parties ce qu’elles en pensent. Mais, le délai de réponse
doit être raisonnable.

Cependant, dans la pratique, il est arbitraire, parce qu’il (délai) est très court.
Après la nomination des personnes concernées, il s’en suit une procédure de désignation
de déclaration. Le CIRDI est contre toute forme de vice de consentement dans le choix.
Il demande clairement si la personne désignée est d’accord.

Autrement dit, le concept de droit romano-germaniste des vices de

consentement630 ne reconnait pas en droit anglais les mêmes aspects et n’a pas la même

627
Cf. Ordonnace n°2020-115 du 12 février 20 et son Décret d’application n°2020-118 du 12 février 2020
au Sénégal renforçant le dispositif national de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du
terrorisme.
628
V. art. 37 (2) (a) de la Convention de Washington du 18 mars 1965.
629
V. art. 37 (2) (b) de la Convention de Washington du 18 mars 1965.
630
Erreur, dol, violence.

173
portée juridique. L’erreur : l’analyse juridique anglaise écarte toute distinction entre
erreur sur la substance ou sur la personne.

Sans aller dans une intention beaucoup plus poussée que les juges américains,
les juristes anglais optent pour un raisonnement simpliste et pédagogique par rapport
aux subtiles subdivisions romano-germanistes.

L’erreur provienne-t-elle de l’autre partie d’où l’expression hautement consacrée

d’erreur active ? L’erreur est-elle également partagée par l’autre co-contractant ?
L’autre partie a-t-elle conscience qu’une erreur a-t-elle pu être commise ?

Cette triple interrogation peut rendre un service énorme aux modalités de

constitution du tribunal. Il en sera toujours ainsi de cette approche très pragmatique du
contrat, il s’en suit qu’une partie reste tenue de ses engagements contractuels et
préalables si elle s’est trompée elle-même, seule et à l’issu du cocontractant qui lui, ne
s’est pas trompé du tout. Les arbitres désignés ou les juges auraient-ils à pénaliser un
contrat si une seule partie est mise en cause par ses propres agissements maladroits ou
imparfaits fondés sur l’erreur631.

Pour ce qui est de la violence, ce vice de consentement n’est admis en droit anglais avec
réticence. L’engagement doit être le produit d’une violence physique 632 ou d’une
menace avérée. Toute la difficulté est alors de démontrer en justice que l’ascendant
moral, l’abus d’autorité ou d’influence633 ont réellement conduit tel contractant à
exécuter le contrat.

Les arbitres désirant composer le tribunal, pourraient s’inspirer aussi des

magistrats anglais dans les conditions suivantes. Ils sont à cet égard plus circonspect à
admettre l’annulation voire la modification des clauses d’un contrat présenté comme
contraire à la conscience.

Que dire de la procédure CCJA dns la conduite d’arbitrage ?

B- L’impartialité des arbitres dans les différentes étapes de la procédure CCJA

La CCJA est une juridiction qui se bat contre le secteur informel dans ses pures
formes. Elle apparait comme un organe régulateur des conflits qui naissent souvent de
l’application de l’arbitrage avec ses caractères requis.

631
Roland SEROUSSI, Introduction au droit anglais et américain, 5ème édition, Dunod-Paris 2011, p. 30.
632
Notion de Common Law.
633
Notion d’equity.

174
 Le centre d’arbitrage de la CCJA assure le suivi scrupuleux des procédures
d’arbitrage à toutes les étapes du processus dans la mise en œuvre, jusqu’au prononcé
de la sentence vivement attendu en passant par la fameuse instance arbitrale. Il convient
dès lors de marquer un temps d’arrêt sur quelques points focaux.

La mise en œuvre de la procédure et le déroulement d’instance de la procédure

font partie aussi des points d’appui qu’il convient de scruter municieusement. Le
fondement jurisprudentiel de la CCJA est guidé par une considération première qui est
de défendre et non de fendre, ou encore, non de pourfendre les considérations et
aspirations légitimes du peuple.

Cela renvoie ipso facto au sens même du droit. Tout juge ou arbitre de la CCJA
est inspiré, peut être sans le savoir ou sans le vouloir à cet adage : « Le droit n’est pas
un ensemble de principes abstraits devant être appliqués par des ordinateurs. C’est une
cristallisation des aspirations du peuple qui doit être appliquée par des personnes qui
ont les mêmes aspirations, qui éprouvent les mêmes besoins et qui partagent les mêmes
préjugés634 ».

Cet adage, qui est le fronton de la mise en œuvre de la procédure, laisse la place
ouverte à la convention d’arbitrage qui permet surtout de clarifier le soubassement du
fondement jurisprudentiel. Alors que le droit commun de l’arbitrage OHADA résultant
de l’acte uniforme du 11 mars 1999 se contente du vocable convention d’arbitrage. Le
traité et le règlement d’arbitrage de la CCJA permettent encore de remodeler ou de
remettre à flot la distinction classique entre la clause compromissoire et le compromis
d’arbitrage. Cependant, les textes observent un mutisme sur les conditions de validité de
ces conventions d’arbitrage.

Ce vaste boulevard à la portée de la CCJA et des arbitres va leur permettre

d’offrir un caviar dans le prononcé de la sentence. Un large pouvoir d’appréciation
permettra aussi à la CCJA et aux arbitres d’affirmer leur autorité qui ne doit pas souffrir
de peur de casser ne peut être appliqué suivant des conditions lénifiantes.

L’article 9 du règlement d’arbitrage de la CCJA apparait dès lors comme un

remède. Aux termes de cette disposition, « lorsque prima facie, il n’existe pas entre les
parties convention d’arbitrage visant l’application du présent règlement, si la
défenderesse décrit l’arbitrage de la Cour, on ne répond dans le délai de 45 jours… La
634
Citée par Justice David ANNOUSAMY, « L’intermède français en Inde », in Mahutodji Jummy
VITAL KODO, L’application des actes uniformes de l’OHADA, éd. Bruylant Academia PUR, 2010.

175
partie demanderesse est informée par le Secrétaire général qui se de saisir la Cour en
vue de la voir, décider que l’arbitrage ne peut avoir lieu ».

Il ressort clairement de cette disposition de clarification que la première

condition doit être conditionnée à l’une des deux autres conditions 635. Le fait de décrire
l’arbitrage ou de le réfuter n’est envisageable qu’en l’absence d’une convention
d’arbitrage dûment indiquée. Dans tous les cas, la CCJA est chargée d’effectuer un
examen municieux des griefs évoqués par les parties en question.

Autre lecture de l’interprétation de l’article 9 en question, c’est que la partie

défenderesse peut accepter l’arbitrage à condition de renouer avec les files du
compromis sous les auspices des arbitres. Mais, la convention d’arbitrage qui cristallise
les attentions des parties, doctrinaires ou médiatiques, débouchent tout de même sur un
certain nombre d’effets qui méritent d’être pédagogiquement éclatés.

L’Acte Uniforme (AU) relatif au droit de l’arbitrage qui donne la possibilité aux
parties d’écarter les dispositions d’un règlement d’arbitrage qui ne leur arrange. Le
Règlement d’arbitrage de la CCJA dispose que « lorsque les parties sont convenues
d’avoir recours à l’arbitrage de la Cour, elle se soumettent par-là même aux dispositions
du titre 4 de l’OHADA au présent règlement, au règlement intérieur de la Cour à leur
annexe et au barème des frais d’arbitrage636 ».

Ces dispositions constituent un code spécial de nommer le code de procédure

arbitral. Cela renvoie à une sorte de loi impérative qui ne souffre d’aucun craquement
ou d’aucune fissure. Les parties sont donc tenues de respecter aussi strictement que
scrupuleusement les tenants d’une telle disposition de rigueur.

En conséquence, si l’une des parties rechigne à obéir à son respect ou s’abstient

à participer à l’arbitrage, celui-ci a lieu en dépit de cette mauvaise foi supposée ou réelle
injustifiable. Les parties au contrat mettent ici l’accent sur le sens et la portée des règles
de droit qui ne doivent pas être torturées suivant des humeurs massacrantes des
candidats à l’arbitrage.

635
Cf. P. MEYER, OHADA : Traité et Actes Uniformes annotés et commentés, Juriscope, 2ème éd. 2002,
p. 155 ; Narcisse AKA (avocat Abidjan-d ’Ivoire et S.G. de la CCJA), « Le système d’arbitrage de la
CCJA OHADA », in Gaston KENFACK-DOUAJNI (Dir.), L’arbitrage en matière commerciale et des
investissements en Afrique, op.cit., p. 84.
636
Article 10 (1) du Règlement d’arbitrage de la CCJA.

176
 Le règlement d’arbitrage de la CCJA consacre également un principe
régulièrement admis en matière d’arbitrage : il s’agit du principe de la compétence-
compétence637. Que renferme ce principe de la compétence-compétence ?

Le principe de la compétence-compétence permet de limiter les manœuvres

dilatoires d’autant que la CCJA se limite à un examen superficiel de la convention
d’arbitrage avant de mettre en œuvre cela. Il ne doit pas être confondu avec le principe
selon lequel l’Etat a la compétence de ses compétences.

Ce principe est attribué à Jellinek 638. Cette exception d’incompétence doit être
soulevée in limine litis639.

Toutefois, l’article 21(2) du règlement ajoute qu’à tout moment de l’instance,

l’arbitre peut examiner d’office sa propre compétence pour des motifs d’ordre public
sur lesquels les parties sont invitées à présenter leur observation aussi fine qu’infime.

En clair, à la lumière de cette disposition, il faut retenir que le juge peut statuer
ultra petita si besoin est, car il s’agit ici de la protection de l’ordre public qui ne relève
pas exclusivement le sens et la portée d’une telle notion qui est solidement ancrée dans
l’histoire.

La Convention d’arbitrage, saccadé par des dérogations en cascade ne peut être

enveloppée que par l’autonomie. Dans l’univers du droit commun de l’arbitrage, l’Acte
uniforme a consacré le principe de l’autonomie. Ce principe va devoir vivre en commun
avec des arguments aussi acides que lucides.

Le choix des arbitres a été aussi un point qui présente les dimensions d’une
véritable quadrature du cercle. Le choix n’est aisé et relève parfois d’une véritable
gymnastique intellectuelle qui balance constamment l’arbitre entre résignation et
possibilité de se pencher vers d’autres stratégies pour améliorer l’existant.

La constitution du tribunal arbitral peut être une option pour défataliser l’avenir.
La constitution du tribunal arbitral peut être interprétée comme un système d’arbitrage

637
Cf. A. DIMOLISTA, « Autonomie et competenz-competenz », Rev. Arb., 1998, p. 305.
638
Juriste Allemand d’origine autrichienne
639
C’est une expression du droit procédural signifiant dès le commencement du procès. Elle est utilisée
pour rappeler que les moyens de forme doivent être évoqués dès le début de l’instance et avant tout
moyen de fond, ceci afin d’éviter que le moyen soulevé ne soit en réalité comme procédé dilatoire. Les
exceptions de nullité pour vice de forme doivent etre soulevées in limine litis, c’est-à-dire avant toute
défense au fond. V. Serge BRANDO (Conseiller honoraire à la Cour d’Appel de Versailles), Dictionnaire
de droit privé in https://www.dictionnaire-juridique.com/definition/in-limine-litis.php, consulté le 9
juillet 2019 à 15 : 37.

177
de la CCJA qui prévoit un tribunal avec un ou plusieurs arbitres. Les arbitres sont
librement désignés par les parties.

Cette désignation doit faire l’objet d’une approbation devant la Cour. Cette
dernière est une forme appropriée de déceler les méthodes et les techniques qu’il faut à
la place qu’il faut. Il s’agit aussi d’éviter de porter le choix sur les hommes catalogués
au rang inférieur « d’arbitres de paille, de détail et par conséquent sans taille ».

Dans la même rubrique des tentatives de justification, il convient aussi

d’épargner cette cour d’arbitre arbitraire ou d’arbitre infidèle à l’honneur, à la loyauté, à
la probité et à l’intégrité morale. Cette litanie d’expression de prévoyance nous rappelle
déjà la crise de conscience et de confiance qui a déjà frappé une juridiction sous
régionale, entre autre motif de cette crise qui a viré en incident diplomatique, il y a la
confrontation des fortes personnalités ou bien l’incompatibilité d’humeur
professionnelle.

Dans l’hypothèse d’un tribunal arbitral à un arbitre, celui-ci est désigné par les
parties d’un commun accord. Cela permettra de tuer dans l’œuf les appréhensions
primaires et les risques de conflit qui sont inhérents aux organisations chargées de
trancher les conflits en matière d’arbitrage. Dans le cas contraire ou en cas
d’impossibilité d’accord, les parties, suivant un délai raisonnable de 30 jours, à compter
de la notification de la demande d’arbitrage à l’autre partie, il va s’en suivre la
nomination de l’arbitre par la Cour640.

Dans l’hypothèse où le tribunal arbitral est composé de trois arbitres, la

désignation de chaque arbitre revient à chaque partie dans la demande d’arbitrage et
dans la réponse à celle-ci. Cela est conforme au contenu de l’art. 3.1 du règlement
précité qui dispose que : « le 3ème arbitre qui assume la présidence du tribunal arbitral,
est nommé par la Cour à moins que les parties n’aient prévu que les arbitres qu’elles ont
désignés devraient faire choix du 3ème arbitre dans un délai déterminé (…).

Si l’expiration du délai fixé par les parties ou imparti par la Cour, les arbitres
désignés par les parties n’ont pu se mettre d’accord, le 3 ème arbitre est nommé par la
Cour. Le règlement d’arbitrage n’a pas que des ambitions faméliques. Il prévoit aussi
que si des parties n’ont pas fixé d’un commun accord le nombre des arbitres, la Cour

640
Voir Art. 3. 1 du règlement d’arbitrage.

178
nomme un arbitre unique, à moins que le différend ne lui paraisse justifier la
désignation des 3 arbitres.

Cette explication détaillée d’une partie de l’article 3.1 du règlement montre aussi
le degré de motivation des politiques ou bien des auteurs de la rédaction dudit règlement
à envisager le scénario de sortie de crise arbitrale. L’objectif caché de l’article 3.1 du
règlement d’arbitrage est d’émasculer toutes les puissances tutélaires déstabilisatrices.

L’équilibre des rapports semblent être à la base de toutes ces gesticulations

rédactionnelles et arbitrales. Même des impasses juridiques n’ont pas échappé à
l’attention rigoureuse et rédactionnelle des auteurs dudit règlement. Ainsi, en cas
d’arbitrage multipartite, c’est-à-dire lorsqu’il y a beaucoup de parties, demanderesse et
défenderesse, qui n’arrivent pas à s’entendre sur le choix des arbitres, d’autres solutions
sont expérimentées notamment la nomination de la totalité des membres du tribunal
arbitral.

Il ressort clairement que la Cour peut non seulement nommer l’arbitre sur lequel
les parties qui doivent faire des propositions conjointes sont en désaccord, en plus le
président de la juridiction arbitrale fera tous les moyens pour honorer la stature et le
statut d’un arbitre digne de ce nom641. Cette règle tire ses racines d’inspiration dans
l’article 10-2 du nouveau règlement d’arbitrage de la CCI, dictée pédagogiquement par
la célèbre affaire DUTCO642.

La CCJA s’établit annuellement les listes d’arbitres à la réputation promouvable

et podiumable. Il s’agit là aussi de dégager toutes les pistes de sérénité entre les
justiciables et les arbitres. Au moment de la désignation des arbitres par la CCJA, il y a
une palanqué de panoplie qui relève le niveau d’exigence professionnelle capable de se
hisser au niveau des juges de juridictions ordinaires.

Ainsi, la nationalité des parties, le lieu de résidence, la langue des parties, sont
autant de paramètres qu’il faut passer au crible pour s’écarteler des risques de fraude, de
nationalisme, de chauvinisme, de xénophobe ou de l’Etat justicier. Il s’agit ici de

641
Voir Pierre MAYER, OHADA : Traité et Actes Uniformes annotés et commentés, Juriscope, op.cit.,
2002, p. 150.
642
Dans cette affaire, la Cour de Cassation française avait jugé que la désignation d’un arbitre par la Cour
Internationale d’Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale, en lieu et place des parties
défenderesses, constituait une violation du principe d’ordre public de l’égalité de traitement des parties.
Cf. également quelques mots de Charles JAROSSON, Note, JDI, 1992. 707 ; Aussi, voir l’avis distinct,
P.-G. POUGOUE, Droit de l’arbitrage dans l’espace OHADA, Presses Universitaires d’Afrique, 2000,
Collection droit uniforme, p. 269.

179
montrer que la fonction de juge ou d’arbitre constitue un défi important à soulever.
L’arbitre est tenu de mieux épouser les besoins du milieu. En quelque sorte toute sorte
de cavalcade de conditions aussi subjective qu’objective imposées aux arbitres est
apparenté à un talisman contre les oublis de la justice643.

La méconnaissance de ces conditions ci-dessus évoquées ne facilitant pas aussi

la très bonne configuration de la reconstitution du tribunal arbitral. A l’instar de certains
règlements d’arbitrage, celui de la CCJA organise une procédure interne qui n’exclut
pas quelques incidents qui enveniment la procédure civile. Il s’agit surtout de la
récusation, de l’obtention et le renvoi. Parmi les textes de référence, on peut citer l’art.
341 du CPC français qui dispose que « la récusation d’un juge n’est admise que dans
les causes prévues par l’article L 111-6 COJ qui énumère entre autre exemple
l’hypothèse où le juge a un intérêt personnel à l’affaire ou encore en cas d’amitié ou
d’inimitié notoire entre le juge et l’une des parties ».

L’extension des causes de récusation des juges aux techniciens trouve son motif
de justificatif dans l’article 232 du CPC français. L’initiative de récusation émane aussi
des parties644. Dans ce même ordre d’idées, ces mesures montrent aussi que les arbitres
n’ont pas de pouvoirs illimités, ils peuvent se comporter comme des tenants des
gouvernants qui nous rappellent Rome avec les magistrats qui avaient la capacité de
gouverner par le truchement de l’impérium645.

Dans la même veine, il convient de noter que l’impérium militaire est une façon
de mettre en garde les arbitres contre toute forme d’auto célébration ou d’auto
satisfaction qui sont des pièges souvent à éviter sous peine de commettre d’autres
impairs. Voilà autant de commentaires juridiques pouvant accompagner les dispositions
prises pour maintenir le flambeau de la procédure arbitrale qui ne doit pas être
déstabiliser ou désorienter à tous les niveaux. Même si des indices de peur et de torpeur
s’accumulent, des voies royales existent pour circuité la raideur des arbitres.

643
Il s’agit de la surdité de l’Etat : l’absence de reconnaissance de droit collectif. V. Didier PEYRAT, Le
juge et lieu. Essai sur le besoin de Guyane, éd. Ibis Rouge Edition 1999, p. 39.
644
Art. 341 à 355 du CPC français, « Aspects fondamentaux de l’organisation judiciaire civile ». V. Ives
STRICKLER, Procédure civile, année 2015-2016, éd. Groupe Larsier-2015, Code de l’Organisation
judiciaire, p. 34.
645
V. Le Colloque : La dimension écatologique du tribunal de Cola Di Rienzo. Une synthèse originale de
l’idée impériale et du mésianisme. Impérialité : l’écatologie impérial du souverain. Colloque tenue à
l’amphithéâtre Maurice Halbwachs, site Marcelin Bertzelot, 18 octobre 2019, in
https://www.laviedesidées.fr, consulté le 15 juillet 2020 à 17 : 35.

180
 Dès lors, se pose encore la nécessité de saisir un juge étatique. Le recours au
juge étatique : malgré le mutisme infernal dans lequel s’est emmuréle règlement
d’arbitrage, force est de constater que l’amortissement du choc lié au règlement en
souffrance du litige pourrait être envisagé avec clairvoyance.

Dans tous les cas, ce qui est visé ici, c’est l’administration de la preuve qui
emporte la jonction des pièces à conviction pour passer les obstacles liés à la forme et
au fond. Dans ce même d’idées, il est curieux de constater que les parties ont dans la
plupart des cas l’obligation de porter ses demandes ainsi que des mesures prises par le
juge étatique sous la supervision de la CCJA avec la complicité du tribunal arbitral.
Cette formule est exigée surtout pour ce qui est de la mission de l’immunité
diplomatique.

Aux termes de l’article 49 du Traité de l’OHADA, les fonctionnaires et

employés de la CCJA ainsi que les juges de la Cour des arbitres désignés par cette
dernière jouit d’un certain nombre de privilège qui méritent une attention toute
particulière.

Le vocable immunité diplomatique reconnu aux arbitres a provoqué un violent

réquisitoire capable de réorienter les techniques et les modalités d’exécution de décision
arbitrale. Les critiques de l’immunité ont été recensées et ressassées par divers
auteurs646.

Philippe LEBOULANGER647 a sa propre conception de l’immunité

diplomatique. Il parle plutôt de bénéfice arbitrale de l’immunité, c’est-à-dire entre cette
immunité ne profite discrétionnairement qu’aux arbitres qui sont désignés par la CCJA.

Par voie de conséquence, les arbitres triés sur le volet n’ont aucune chance
majuscule de figurer dans le cadre des bénéficiaires. Il s’agit de montrer une politique
historique étalée ici par les textes portant désignation des arbitres. Pourtant, cette
maladresse partielle et parcellaire n’a pas une longue vie. Elle a été morigénée par le
646
Voir Philippe LEBOULANGER, « L’arbitrage et l’harmonisation du droit en Afrique », Rev. Arb.,
1999, n°3, p. 541 et s. ; Voir aussi P.-G. POUGOUE, « Le système d’arbitrage de la CCJA », in
L’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique, Travaux du Centre René Jean DUPUY,
Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 140 et s ; V. aussi J. LOHOUES-OBLE, Commentaire du Traité, OHADA :
Traité et Actes Uniformes commentés et annotés, Juriscope, 2ème éd. 2002, p. 62.
647
Me Philippe LEBOULANGER, Docteur en droit et Avocat aux Barreaux de Paris et d’Athènes, chargé
d’enseignement à l’Université Panthéon-Assas, Membre du Conseil d’Administration (Board of Trustees)
du Dubaï International Arbitration Centre (DIAC-Dubaï), Vice-Président du Comité consultatif (Advisory
Committee) et du Conseil d’Administration (Board of Trustees) du Centre Régional d’Arbitrage
Commercial International du Caire (CRCICA-Egypte), Ancien Président du Comité français de
l’arbitrage (2010-2012).

181
Traité OHADA tel que visé à Québec en 2008. Le fumeux et fameux article 49 dispose
désormais que : « (…) les juges de la CCJA ainsi que les arbitres nommés ou confirmés
par cette dernière jouissent dans l’exercice de leur fonction des privilèges et immunités
diplomatiques »648. Toutefois, une chose est de créer les conditions d’un procès tenable,
acceptable et soutenable ; une autre chose est de se calfeutrer sur le prononcé de la
sanction.

Le prononcé de la sentence arbitrale ou de la sanction. Ici, la procédure

d’arbitrage débouche traditionnellement sur un prononcé d’une sentence. Mais, pour
éviter toute forme de prêchi-prêcha juridique, il est important de procéder à la
clarification conceptuelle de la sentence arbitrale avant de terminer sur les modalités
d’examen de cette nation. La sentence arbitrale trouve son sens dans le règlement
d’arbitrage de la CCJA qui fait obligation aux arbitres de motiver toutes les sentences
qu’ils rendent.

Ce principe connait une atténuation, à l’image de l’obligation de motivation des

actes administratifs par le juge. Ce principe est assorti de quelques exceptions 649.

Pour en revenir à la sentence arbitrale, il faut dire que la loi applicable peut être
envisagée si l’on se trouve dans l’espace OHADA. Etant donné que l’AUA peut se
trouver dans une autre hypothèse. Un tel accord ne peut être admissible puisque l’AUA
prescrit la motivation de la sentence sous peine d’être égratignée par l’annulation. Pour
percer le mystère de l’incompréhension, il faut se référer à cette remarque ci-dessus 650.

La composition du tribunal arbitral peut dicter aussi la tournure du format qu’il

faut adapter à la situation juridique qu’il faut embobiner ou combiner. Souvent, si le
tribunal arbitral comprend trois membres, la sentence est rendue sous le prisme de la
majorité.

En cas de désaccord entre les arbitres, à défaut de majorité, la voie du président

du tribunal arbitral est prépondérante. Le hic qu’il faut noter ici porte sur la nature de la
majorité ou la typologie du désaccord. Et souvent, nous sommes confrontés à un conflit
de majorité. La majorité simple contre la majorité qualifiée. La majorité relative vient
compléter aussi le trio qui se regarde régulièrement en « chien de faillance ».

648
Narcisse AKA (Avocat Abidjan-d ’Ivoire été nommé S. G. de la CCJA), « Le système d’arbitrage de la
CCJA OHADA », pp. 75-101, op.cit., p. 92.
649
Voir la loi française n°79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à
l’amélioration des relations entre l’Administration et le public.
650
Voir article 26-4 de l’Acte Uniforme OHADA relatif au droit de l’arbitrage.

182
 Si la sentence a été rendue à la majorité, le refus de signature de l’arbitre
minoritaire n’affecte pas la validité de la sentence 651. Il convient de montrer que l’arbitre
mis en difficulté pendant la délibération doit faire preuve de fairplay et de respect
scrupuleux des méthodes de travail dictées par les conditions de la délibération. Cette
disposition peut être interprétée aussi comme une panacée contre le monopole de la
thèse de l’arbitre arbitraire. La décision qui a été dégagée à la suite de la confrontation
des opinions dissidentes sonne le glas de « l’arbitre justicier ».

Une catégorie de sentence permet de mieux approfondir l’étalage de la

clarification. De manière plus lucide encore, la sentence définitive et celle additionnelle
complètent l’impérieuse nécessité d’élucider les zones fumeuses qui entretiennent
souvent le flou juridique artistique qu’il faut dépoussiérer dès maintenant.

La sentence partielle : cette dernière peut être sériée en deux rubriques : celle qui
porte sur la compétence et celle qui mette un holà à la prétention des parties. D’autres
mesures provisoires et conservatoires entrent dans le cadre de la seconde partie.

Les sentences d’accord parties ne sauraient être accumulées et assimilées par

d’expériences didactiques sans pour autant faire un tour dans le contenu de l’art. 20 du
règlement d’arbitrage de la CCJA. Si les parties se mettent d’accord au cours de la
procédure arbitrale « elles peuvent demander à l’arbitre que cet accord soit constaté en
la forme d’une sentence rendue d’accord parties ». Il s’agit ici de mentionner les
subterfuges conventionnels entre les parties.

Cette flexibilité dans la démarche des affaires privilégie les opportunités de

règlement des différends. Le juge arbitral est réduit dans ce cas à un rôle de simple
spectateur même si son onction est requise pour échapper à toute forme de dégradation
juridique des accords par des parties à mal de notoriété compromissoire. Les parties
doivent donc aimer et accepter le compromis pour plus de crédibilité à la décision.

La sentence définitive : comme son nom l’indique, est celle qui met fin
définitivement au litige opposant les parties. Elle porte et apporte beaucoup plus de soin
aux questions têtues, dérangeantes ahurissantes et même vitale qui ont été soulevées au
cours des épuisantes, longues et contradictoires rédactions du procès-verbal. La réponse
aux différentes questions dépendra aussi de la portée pratique de la nature de la
sentence.

651
Art. 22.3 du règlement d’arbitrage.

183
 Une sentence qui éteint beaucoup plus de problème juridique, est celle qui est
préférable à d’autres formes de sentences plus malléables ou bien problématique ou
porteur de désespoir de cause. Dans tous les cas, la sentence définitive doit être
interprétée comme une sorte de thérapie plus utile que futile à l’arbitrage.

En s’inspirant également des incidents de procédure civile, notamment la demande

additionnelle, l’on se rencontre également que la sentence absorbe aussi l’épithète
additionnelle, d’où l’expression hautement consacrée à la sentence additionnelle qu’il
faut expliquer. Trois types de sentences additionnelles peuvent être dégagées sous le
boisseau : les sentences en rectification, en interprétation ou en complément.

La trilogie de ces types de sanctions additionnelles a, le don d’apporter plus de

luminosité juridique devant un « capharnaüm juridique », monté, démonté et remonté en
toute pièce. L’article 26 du règlement d’arbitrage de la CCJA démontre que « toute
demande en rectification d’erreur matérielle d’une sentence ou en interprétation de
celle-ci ou en complément de la sentence qui aurait omis de situer sur une demande qui
était soumise à l’arbitre va être adressée au Secrétaire Général de la Cour dans 45
jours de la notification de la sentence ».

Cette disposition place l’arbitre dans un délai raisonnable imposé aux arbitres
parfois à la fois par leur influence et par leur concession respective. Voilà autant de
mesures rigoureuses qui sont capables d’honorer l’aura de la sentence en rechignant à
suffisance les écueils qui désossent la qualité de la sentence.

La sentence d’accord partie est dispensée d’examen préalable. Elle est transmise
à la CCJA pour information652. Dans le cadre de l’examen préalable qui peut être
apprécié comme un contrôle qualifié portant sur l’emballage de la sentence, la Cour ne
peut proposer que de modifications parfois formelles. Il faut à présent noter que cette
disposition apparait clairement respectueuse de l’indépendance dévolue au pouvoir du
tribunal arbitral. Il en découle de l’exclusion de toute de toute forme d’intervention de la
CCJA pour ce qui concerne de la compétence de l’arbitre.

Cela soutend aussi le renforcement des prérogatives dévolues au juge. Le juge

arbitral ne doit ménager aucun effort pour conserver la qualité de l’indépendance qui ne
saurait être malmenée, maltraitée, confisquée ou rafistolée sous quelques noms que soit.

652
Art. 23.1 du règlement d’arbitrage OHADA.

184
 La CCJA ne laisse pas les arbitres à leur propre sort. Elle peut se permettre de
les dispenser quelques indications portant sur la liquidation des frais d’arbitrage et fixe
aussi le montant des honoraires de l’arbitre. Cette posture d’appui vise à redynamiser la
fonction qui gravite autour des fonctions et des jonctions d’efforts enviés et enviables.
La motivation des arbitres sur le plan professionnel est donc la conséquence inéluctable
qu’il convient de souligner avec clarté pour détruire les envies d’ailleurs de ces arbitres.
Une fois bien payé à la hauteur de la mission sacerdotale, les gouvernants ne cessent de
multiplier des assurances pour se conformer aux termes de l’arbitrage, sous les auspices
des arbitres.

Cette rigueur dans le parallélisme des formes est le prix à payer pour éviter « le
risque de mal juger ». Cette exigence est difficilement inséparable de la notification de
la sentence. La notification de la sentence : comme partout ailleurs, la thèse de la
publicité cite avec faveur et ferveur la référence à la notion de notification. La
notification de la sentence relève de la compétence exclusive du Secrétaire Général de
la CCJA. Cela survient après le règlement des frais d’arbitrage entre les parties.

La notification met fin à la longue et épuisante procédure arbitrale sous réserve

des clauses entre parties, surtout si l’une d’entre elles (clauses) porte sur un engagement
post arbitral. Ce scénario n’est surprenant si les parties décident de modifier quelques
points litigieux ou bien inadapté à cause de la rigueur du temps ou du contexte évolutif
incessant. Une heureuse opportunité pour ces dernières (parties) ne saurait être mise en
quarantaine à l’aune des objectifs lointains et dignes d’intérêt.

La protection arbitrale des investissements constitue une étape fondamentale

qu’il ne faut pas batifoler. Il faut impérativement parcourir le contenu des sources pour
mieux comprendre son évolution. Dans cette optique, l’examen approfondi de la
jurisprudence est une porte d’entrée qui permet facilement d’ouvrir une autre porte aussi
lumineuse. Pour dépoussiérer ce moteur essentiel à la réussite de la protection des
arbitrale des investissements, il faut se focaliser sur le fondement textuel capable de
mieux asseoir l’autorité de la procédure en question.

Paragraphe 2 : le fondement textuel.

La protection des investissements directs étrangers en Afrique est une question

centrale qui est pratiquement décentralisée au niveau des autres continents 653. Cette

653
L’Europe, l’Asie, l’Océanie ou l’Amérique.

185
décentralisation de la protection de la protection des investissements directs étrangers en
Afrique est due en grande partie aux enjeux de la mondialisation qui brisent les
frontières économique, sociale, culturelle, géopolitique et géostratégique.

Pour ce faire, la protection juridique fermement établie ne fait que magnifier les
dynamismes et les autres formes de mécanismes qu’il faut bien huiler pour répondre à
l’attente et à l’attention du peuple africain et des autres citoyens du monde. Ces deux
catégories de peuple juxtaposées bénéficient directement ou indirectement des
retombées positives de cette procédure, surtout si elle aboutit à un vainqueur ou à un
vaincu.

Deux idées essentielles nous aideront à éliminer le fondement du chemin textuel.

L’analyse des autres modes de règlement complétant les textes de CIRDI (B) apparait
comme un point essentiel qu’il faut décrypter. Mais, au préalable, il urge de dire
quelques mots sur le fondement textuel dicté par le CIRDI (A).

A- Le fondement textuel dicté par le CIRDI.

Les dispositions pertinentes relatives à la procédure d’arbitrage CIRDI sont

recrutées aux articles 62654 et 63655 de la Convention CIRDI, article 6(1)656, 13657 et 20658
du règlement d’arbitrage, article 14(3) (d) du règlement administratif et financier qui

654
« Les Procédures de conciliation et d’arbitrage se déroulent au siège du Centre, sous réserve des
dispositions qui suivent ».
655
« Si les parties en décident ainsi, les Procédures de conciliation et d’arbitrage peuvent se dérouler :
a) Soit au siège de la Cour Permanente d’Arbitrage ou de toute autre institution appropriée,
publique ou privée, avec laquelle le Centre aura conclu des arrangements à cet effet ;
b) Soit en tout autre lieu approuvé par la Commission ou le Tribunal après consultation du
Secrétaire Général ».
656
« (1) Sans préjudice des attributions qui lui sont dévolues par les autres dispositions de la présente
Convention, le Conseil administratif :
a) Adopte le règlement administratif et le règlement financier du Centre ;
b) Adopte le règlement de Procédure relatif à l’introduction des instances de conciliation et
d’arbitrage ;
c) Adopte les règlements de Procédure relatif aux instances de conciliation et d’arbitrage (ci-après
dénommés le Règlement de Conciliation et le Règlement d’arbitrage) ;
d) Approuve tous arrangements avec la Banque en vue de l’utilisation de ses locaux et de ses
services administratifs ;
e) Détermine les conditions d’emploi du Secrétaire Général et des Secrétaires Généraux Adjoints ;
f) Adopte le budget annuel des recettes et dépenses du Centre ;
g) Approuve le rapport annuel sur les activités du Centre.
Les décisions visées aux alinéas a, b, c et f ci-dessus sont prises à la majorité des deux tiers des
membres du Conseil Administratif ».
657
« (1) Chaque Etat contractant peut désigner pour figurer sur chaque liste quatre personnes qui ne sont
pas nécessairement ses ressortissants.
(2) Le président peut désigner dix personnes pour figurer sur chaque liste. Les personnes ainsi désignées
sur une même liste doivent etre de nationalité différent ».
658
« Le Centre, ses biens et ses avoirs, ne peuvent faire l’objet d’aucune action judiciaire, sauf s’il
renonce à cette immunité ».

186
traite des frais d’arbitrage et la question de la suspension de l’une des parties en cas de
non-paiement .

Un arbitre conduit sous l’égide du CIRDI respecte plusieurs étapes qu’il ne

convient pas de sacrifier. Divers mécanismes sont encouragés et prônés. La
méthodologie se dispute à la pédagogie. La première du tribunal met l’accent sur l’ordre
du jour et le numéro de l’ordonnance en question pour se parer contre toute forme de
paperasserie administrative. Il n’est exclu aussi de recourir à d’autres spécificité aussi
latentes que manifestes. Même leurs objections préliminaires comme le défaut
manifeste de fondement juridique prévu par l’article 41(5) du règlement d’arbitrage du
CIRDI n’ignore point toute cette gamme de recommandations et d’option allant dans le
sens de mieux couvrir les observations inhérentes à la procédure qualitative.

Pour éviter de sombrer dans les méandres de la lourdeur et de la lenteur

procédurale, divers mécanismes capables de fortifier l’application du règlement
d’arbitrage ont été préconisés. Mais, la procédure peut être suspendue sur le fond : soit
par l’accord dûment contracté par les parties, soit par la décision du tribunal.

A la première approche, le juge statue omnia petita car les parties sont presque
souveraines. Dans la seconde approche, le juge statue ultra petita, car il va au-delà des
intentions des parties et se donnent surtout, du tout au tout, les atouts d’un véritable
gardien de l’œuvre prétorienne. Pendant la procédure, la tradition arbitrale fermement
établit aussi la thèse de l’hypothèse des mesures conservatoires, une façon de préserver
les mesures et quelques acquis.

La procédure arbitrale renvoie souvent à l’instance arbitrale. Mais, ce n’est pas

tout, l’aspect oral au moment de l’audience nous renseigne aussi sur la tournure. La
participation de partie non contestante, les frais de l’arbitrage CIRDI sont des chainons
dynamiques qu’il faut examiner.

La procédure écrite, de par son importance capitale659, est guidée par des
principes qui ne sauraient passer sous silence. Elle comprend normalement à échanges
écritures.

- Mémoire du demandeur et contre mémoire du défendeur ;

- Réponse du demandeur/ réplique du défendeur.

659
Selon VAN COMPERNOLLE, « Il faut retenir que l’écrit et la parole sont l’âme du procès ». V.
Jacques VAN COMPERNOLLE, « La plaidoirie : Rapport de synthèse », in Benoit FRYDMAN (Dir.),
La plaidoirie, Bruylant-Bruxelles 1998, pp. 167-181, p. 167.

187
 La procédure écrite a le mérite d’éclairer les parties, le juge et les autres
personnes ayant intérêt à agir d’être élucidées sur les doutes et les observations qu’il
convient de retenir pour échapper aux admonestations ou sarcasmes juridiques,
judiciaires ou populaires.

Les parties vont faire l’exposé des faits pertinents. Ainsi seront prises en compte
tous les aspects traditionnels de la procédure à savoir les règles de droit qui régissent les
demandes, l’intérêt à agir, la qualité et surtout les délais. Le délai de prescription ou de
forclusion porte tort aux parties au procès peut au fait des exigences de ces principes. Il
s’avère nécessaire de s’appesantir un peu sur cette notion.

Il est un temps pour toute chose sous le ciel, un temps pour naitre et un temps
pour mourir ; la naissance de l’action, son existence est subordonnée au caractère actuel
de l’intérêt. Si celui-ci n’est pas né et actuel, l’action n’existe pas encore, il n’est temps
d’agir.il est des hypothèses claires où l’action n’existe plus, l’écoulement du temps a
éteint le droit d’agir. Tout passe et les règles de droit s’intéressent à ce fait élémentaire.

On dit alors qu’il y a prescription de l’action, c’est-à-dire il n’est plus temps

d’agir. Pour tâcher d’être plus complet, il faut ajouter aussi que le point de départ du
délai coïncide avec le temps de l’action : « actioni non natae non praescripture ».
L’autre grande équation qui se pose est de savoir s’il faut cependant distinguer le délai
pour agir et le délai pour prescrire au fond.

L’équation se pose pour les courtes prescriptions de droit substantiel qui

ressemble fortement au délai préfixe du droit d’action. La prescription des droits et la
forclusion des actions ont en commun la production de l’effet extinctif. Droit substantiel
d’une part et droit procédural d’autre part, prescription et forclusion se rencontrent au
niveau du carrefour de la fin de non-recevoir à l’action en justice660.

Cette explication préliminaire rencontrée en procédure civile se répercute aussi

sur d’autres aspects de la procédure arbitrale. C’est le lieu de dire que le tribunal peut,
s’il le juge nécessaire à tout moment de l’instance requérir les parties de produire des
documents ou toute autre preuve. Dès lors, n’a-t-on pas l’habitude de dire que la preuve
est la rançon des droits661 ;

660
Les conditions générales d’intérêt et de qualité pour agir. Pour aller plus loin, il faut se référer à Mélina
DOUCHY-OUDOT, Procédure civile, 6ème édition, Gualino Lextenso éditions-2014, p. 105 et s.
661
Selon Ihering, juriste allemand : idem non esse out non probari selon lequel les droits sont comme s’ils
n’existent pas et s’ils ne peuvent être prouvés. Un droit qui ne peut pas être prouvé n’existe pas. V.
https://www.idemnonesseoutnonprobari.fr, consulté le 20 septembre 2020 à 13 : 09.

188
 A noter aussi que les parties peuvent solliciter la production d’autres documents
pour éteindre les désaccords abrasifs. La procédure orale est également une étape
cruciale qu’il faut méticuleusement soigner pour éviter les incongruités et les autres
carambolages oratoire sans commune mesure. Ainsi, la procédure est essentiellement
constituée par des audiences de plaidoirie grandement focalisées sur introduction et
clôture ; l’interrogatoire des témoins à charge ou à décharge, le défilé des experts et
autres auxiliaires de la justice.

Les audiences sont sérieusement animées par les parties sous la toute supervision
du président du tribunal. Contrairement aux idées populaires ou reçues, les langues de
plaidoirie reconnues officiellement par le CIRDI sont autorisées pour équilibrer les
chances d’un procès équitable.

Dans le même cas de figure, les personnes qui participent aux audiences y
compris les auxiliaires de la justice doivent prêter serment par déclaration. Pour éviter
toute forme de méli-mélo juridique ou d’anfractuosité juridique, il y a lieu d’expliquer
aux non-initiés en procédure d’arbitrage les deux techniques de prestation de serment du
témoin et de l’expert. Pour le témoin, il prête serment en ces termes : « Je m’engage
solennellement sur mon honneur et sur ma conscience à dire la vérité, toute la vérité et
662
rien que la vérité ». Concernant l’expert, il dit ceci : « Je m’engage solennellement
sur mon honneur et sur ma conscience à faire une déposition en toute sainteté663 ».

Ces deux modalités de prestation sont certes utiles mais elles ne garantissent pas
la qualité véridique à tout prix. Ces deux serments contiennent ces deux mots
fantastiques qui renouent avec les files de la confiance, de la rigueur, de la droiture dans
l’expression, mais les circonstances et les constances des aveux ne peuvent pas être
appréciés à tout prix à l’aune des joutes oratoires. Ce qui implique et complique à la fois
la sainteté de la preuve.

Mais, elle peut être appréciée aussi au moment de la confidentialité et de la

transparence.

662
Les mots d’un des témoins qui assistent au audiences. Cf. G. KENFACK DOUAJNI, (dir.),
L’Arbitrage en matière commerciale et d’investissement en Afrique, op.cit., p. 221.
663
V. M. KINNEAR et A. ANTONIETTI, « Introduction aux Procédures du CIRDI », op.cit, p. 221.

189
 - Confidentialité664 et transparence665

Trop de bruit peut empêcher même le procès arbitral à atteindre son objectif car il est
constamment admis que le procès arbitral ne doit pas souvent être couvert de
commérage, de bavardage stérile.

La confidentialité666 apparait comme un principe directeur du déroulement de la

procédure en matière d’arbitrage qu’il convient d’examiner pour écarter toute idée de
malchance ou de manipulation ou de mauvaise foi. La rapidité 667 aussi est un des
principes à mentionner. Il faut au préalable bien insister sur le déroulement de la
procédure orale pour éviter l’échec de tout contrat d’accord.

Ainsi, les règles CIRDI allient confidentialité et transparence. Cette exigence

trouve son repli de référence sur la transparence dans l’arbitrage CIRDI « caché » par
les articles 6(2)668, 15669, 37(2)670 et 48(4)671 du règlement d’arbitrage. Les délibérations
du tribunal ne se déroulent pas suivant des procédures à l’emporte-pièce. Cela nous
rappelle un peu les conditions du délibéré de la phase d’une délibération régulière en
procédure civile. Le délibéré est secret. Le Conseil d’Etat en France voit dans cette règle

664
Cédric Carol TSAFACK DJOUMESSI, « La confidentialité dans la Procédure arbitrale dans l’espace
OHADA », Revue de l’ERSUMA n°6, janvier 2016(1), pp. 591-618, spéc. p. 591.
665
La transparence doit se comprendre dans un contexte beaucoup plus large qui se traduit par la formule
« nothing to hide, everything to gain », ce qui signifie que rien ne doit être caché. La transparence
s’articule donc autour de deux axes : tantôt il s’agit d’assurer la transparence entre les Parties
contractantes au traité bilatéral, tantôt il est question de garantir la transparence de la Procédure arbitrale.
V. Ichrak AYED et Mohamed ABIDA, « Les nouveaux modèles de traités bilatéaux de protection et de
promotion des investissements : exemples des modèles américains (2004) et canadien (2005) », Ferhat
HORCHANI (Dir.), Où va le droit international de l’investissement. Désordre normatif et recherche
d’équilibre, pp. 139-151, préc.p. 148 et 149.
666
Toute la Procédure se déroule sous le sceau secret. L’Acte Uniforme relatif à l’arbitrage, exige que les
délibérations du tribunal arbitral soient secrètes, Art. 18 AUA. Dans l’arbitrage CCJA, toute la Procédure
est cofidentielle. L’exigence de confidentialité pèse aussi bien sur les parties, les arbitres, les experts et
toutes personnes associées à la Procédure. Cf. Art. 14 du RA.
667
La Procédure d’arbitrage se déroule sur une période relativement courte comparativement au temps
qu’il faut souvent aux juridictions étatiques pour trancher un différend.
668
Le Conseil administratif peut constituer toute commission qu’il estime nécessaire.
669
« (1) Les désignations sont faites pour des périodes de six ans renouvelables. (2) En cas de décès ou de
démission d’une personne figurant sur l’une ou l’autre liste, l’autorité ayant nommé cette personne peut
désigner un remplaçant pour la durée du mandat restant à courir. (3) Les personnes portées sur les listes
continuent d’y figurer jusqu’à désignation de leur successeur ».
670
« a) Le Tribunal se compose d’un arbitre unique ou d’un nombre impair d’arbitre nommés
conformément à l’accord des parties.
b) A défaut d’accord entre les parties sur le nombre des arbitres et leur mode de nomination, le Tribunal
comprend trois arbitres ; chaque partie nomme un arbitre et le troisième, qui est le président du Tribunal,
est nommé par accord des parties ».
671
« Tout membre du Tribunal peut faire joindre à la sentence soit son opinion particulière-soit la mention
de son dissentiment ».

190
un PGD public garantissant l’indépendance des juges et l’autorité morale des
décisions672.

On retrouve ce principe dans le serment que prête le magistrat à l’entrée dans ses
fonctions673. Même si l’article 458674 du CPC français ne sanctionne pas la
méconnaissance du secret du délibéré par la nullité du jugement, la jurisprudence
prononce l’annulation du jugement sérieusement lorsqu’une mention trahit le secret.
Exemple : la mention que la décision a été l’unanimité675.

Le caractère écrit, quel que soit le support dont l’original se nomme la minute 676,
il est rédigé en langue française conformément aux exigences de l’article 2 de la
Constitution du 4 octobre 1958 et est rendue au nom du peuple français677 (art. 454 du
CPC).

Ces exemples de procédure tirés de la France présentent beaucoup de similitudes

avec les Etats affiliés et ré affiliés à l’espace CIRDI. Une remarque s’impose : il s’agit
de la relativité de la rigueur procédurale. On dit souvent qu’il n’y a aucune obligation
générale de confidentialité ou de transparence dans la Convention CIRDI ou de
règlement d’arbitrage vis-à-vis des parties concernées.

Un petit bémol : les obligations générales vis-à-vis du droit international ou bien

l’abstention à toute forme d’enlisement sont des valeurs cardinales référentielles qui
s’imposent de façon quintessentielles aux candidats à l’arbitrage. Les arbitres sont
chargés aussi de veiller à la bonne pratique de ces dispositions internationales au passé
qui ne passe pas.

Autant dire, l’observation de certains PGD internationaux sont immuables même

dans le domaine mouvant et glissant de l’espace CIRDI. Ces documents relatifs à
672
CE, 17 novembre 1922, Lebon, p. 849.
673
Ordonnance du 22 décembre 1958, art. 6 C. com., art. L.722-9. Pour les juges de tribunaux de
commerce, C. Travail, art. D. 1442-13 pour les Conseillers Prud’hommes dont la violation est
sanctionnée disciplinairement et pénalement.
674
Article 458, version en vigueur depuis le 27 février 2022, modifié par Décret n°2022-245 du 25 février
2022-art. 1. Ce qui est prescrit par les articles 447, 451, en ce qui concerne la mention des juges, 445
(alinéa 1) et 456 (alinéa 1 et 2) doit être obsevé à peine de nullité.
« Toutefois, aucune nullité ne pourra être ultérieurement soulevée ou relevée d’office pour inobservation
des formes prescrites aux articles 451 et 452 si elle n’a pas été invoquée au moment du prononcé du
jugement par simples observations, dont il est fait mention au registre d’audience ».
675
V. Rennes, 29 juin 1977, JCP. G. 1980. II 19300, l’unanimité, Perrin-Fricero-N., « Délibération des
juges entre secret et transparence », Justice 2014.
676
Autrement rédigé en petit caractère, en caractère menu.
677
V. Natalie FRICERO (Professeur à l’Université de Côte d’Azur et Directrice du Conseil Supérieur de
la Magistrature), Procédure civile, Mémentos mis à jour des décrets des 11 et 20 décembre 2019
réformant la Procédure civile, 16ème éd., Gualino Extenso, 2020, p. 198.

191
l’instance doivent être couverts de secret par les parties pour ne pas enfoncer la rigueur
procédurale.

Cela soutend aussi des accords entre les parties pour protéger la confidentialité
dans toute sa rigueur, et en fonction des moments pressants, capables de rasséréner le
verdict et le niveau de compréhension de la question.

Au chapitre toujours des atténuations, il y a lieu de souligner que certaines

audiences peuvent être ouvertes au public 678 du règlement d’arbitrage CIRDI, sauf
objection de l’une des parties. Le tribunal, après avoir consulté le Secrétaire Général,
peut permettre à des personnes autres que les parties, leurs agents conseillers, les
témoins et autres experts pendant leur disposition et les fonctionnaires qui se réclament
du tribunal déterminent, si les audiences doivent être ouvertes au public.

Qui plus est, toutes leurs dispositions seront prises pour assurer le respect
scrupuleux des informations confidentielles des parties au procès. Cela traduit le besoin
précieux et dynamique qui mérite une attention toute particulière. Si ces dispositions
sont ouvertes au public, il y a fort à parier que des dégâts pourraient subvenir.

La participation des parties non contestantes sonne aussi comme une partie de
jeu éclatante qui doit être abordé pour éviter des conséquences inarrêtables. Il s’agit des
personnes ou d’entités qui ne sont qui ne sont pas parties au litige : l’on peut citer entre
autre une personne physique, une personne morale, une ONG ou un Etat. Les parties
non contestantes accordent une place manifeste de règlement679.

A l’issu de la consultation des parties, le tribunal arbitral peut autoriser une partie non
contestante de faire ou satisfaire les formalités rédactionnelles exigées. Contrairement à
certaines idées farfelues, le tribunal peut rassurer également les parties que
l’introduction de ces parties n’entame nullement la qualité procédurale en question.
C’est l’esprit en quelque sorte de la Clause de la Nation la Plus Favorisée 680 qui peut
prévaloir aussi dans ce cas de figure.

678
Art. 32(2) du règlement d’arbitrage CIRDI.
679
Art. 37(2) du règlement d’arbitrage CIRDI.
680
Cf. Walid BEN HAMIDA, « Clause de la Nation la Plus Favorisée », pp.464-513, in Répertoire de
droit international, fondé par A. DARRAS, A. De LA PRADELLE et J. –P. NIBOYET, t. III, Recueil
Sirey, 1929; Voir aussi Claire Crépet DAIGREMONT, « Consentement à l’arbitrage et Clause de Nation
la Plus Favorisée », pp. 727-758, in Ch. LEBEN, Droit international des investissements et de l’arbitrage
transnational, op.cit. ; Hind LABIDI, « Où va la clause de la nation la plus favorisée en droit
international des investissements ? », pp. 31-44, in Ferhat HORCHANI (Dir.), Où va le droit
international de l’investissement ? Désordre normatif et recherche d’équilibre, op.cit.

192
 En revanche, les parties ont la faculté de présenter leurs observations au sujet de
la partie qui refuse à contester. Le recours à la partie non contestante n’est admis que si
des dispositions sont ressenties plus pour leur complémentarité.

En conséquence, le tribunal arbitral va accorder une fin de non-recevoir à une

partie contestante qui s’invite avec des arguments blâmables ou chamboulant. D’autres
indices peuvent être encouragés pour admettre les parties non contestantes dans la
procédure.

Le fait qu’une partie non contestante soit munie d’une affiliation quelconque
sous le vernis d’un gouvernement ou d’une organisation quelconque, les conséquences
juridiques seront tirées ou retirées au prorata de l’évolution du litige. Mais, de façon
générale, les parties commandent la tournure du procès.

Seules les parties introduisent l’instance ; elles seules conduisent le procès,

effectuent les actes de procédure et exercent les voies de recours 681. Les parties peuvent
se désister, d’où à côté de la radiation, le retrait « conventionnel » du rôle du tribunal,
mais l’instance reste liée si le défendeur ne fait pas défaut, aussi doit-il consentir au
désistement du demandeur.

Cette situation rappelle aussi un vocable convenable et même transposable dans

le domaine de l’arbitrage : il s’agit du « contrat judiciaire ». En procédure civile, une
idée tautologique laisse entendre qu’en cas de refus unilatéral du défendeur, il peut
exiger un jugement sur le fond. Une analyse intérieure de la procédure civile peut nous
aider également à comprendre quelques arguments conséquents qui soutiennent même
la souveraineté des parties. Elles (parties) fixent les cadres du procès. La revue de
détails juridiques de cette démarche peut nous aider à se soustraire de toute forme de
paperasserie juridique provoquée entre séquence et conséquence arbitrale jusqu’à la lie.
Le juge doit statuer sur tout ce qui est demandé et rien que ce qui est demandé.

Par voie de conséquence, il peut statuer infra petita, c’est-à-dire accorder une
somme moindre mais ultra petita, c’est-à-dire accorder plus ou autre chose de façon
supplémentaire. Les parties peuvent lier le juge sur les qualifications contenues au
débat682 dans la mesure où elles ont la libre disposition de leur droit : en matière
contractuelle. Le litige né, les parties peuvent, sur la base d’un accord express et pour

681
Art. 1er al.2 du CPC français.
682
Art. 12 du CPC français.

193
les droits dont elles la libre disposition donnée au juge le pouvoir de statuer comme
amiable compositeur avec ou sans renonciation à l’appel.

Ce scénario va permettre au magistrat de s’écarter des règles strictes du droit

pour statuer en équité683. Voilà autant de points analysés en procédure et qui consacrent
des pouvoirs aux parties principales à l’instance et que nous sommes à même de
rencontrer au niveau du champ muable et mouvant de l’arbitrage surtout quand il s’agit
de protéger l’investissement. Nous avons constaté tout comme en procédure civile que
s’enfermer dans le cercle des règles strictes n’a jamais été une solution durable et
porteuse d’espoir jusqu’à satiété.

Le juge et l’arbitre ne sont pas totalement maitre dans l’art de l’instance. En

matière de procédure (civile), il y a un certain nombre d’exception qui requinquent
l’autorité du juge. Parmi les exceptions à la force obligatoire ou bien de primauté des
parties dans le contrat judiciaire, il faut retenir que le juge peut d’office indexer les
pensions alimentaires684, augmenter ou réduire le montant de la pénalité financière
inscrite dans la clause pénale685.

Le juge peut substituer un moyen de droit à un autre. Exemple : à propos de la

nullité du contrat, il peut substituer le dol 686 à l’erreur687. Il peut substituer à la
responsabilité quasi délictuelle, etc. Même par le biais du respect scrupuleux du principe
du contradictoire, il doit, avant de rendre sa décision ouvrir de nouveau le débat et
inviter les parties à présenter leurs observations688.

Le juge peut aussi restituer aux faits leur véritable qualification 689, et faire de
même pour les actes litigieux690. Le juge peut provoquer de nouveau moyen de fait, il
met en relief un fait qui ne l’était pas bien qu’inclus dans le champ du procès par les
parties, ce à quoi il peut parvenir en ordonnant la production de tout moyen de preuve
qu’il juge utile691.

683
Exemple la rescision pour lésion en matière de vente mobilière. Voir les principes directeurs de
l’instance. Cf. Jean Paul BRANLARD, L’essentiel des règles de Procédures civiles, 7ème éd., Gualino
Lextenso, 2016, p. 79.
684
Art. 208 al. 2 du Code civ. français, voir son pendant dans le Code de la famille sénégalaise.
685
Code ci. Français, art. 1231-5 al.2, Ordonnance 2016-131 du 10 février 2016.
686
Art.1137 du Code civ. français.
687
Art.1132 du Code civ. français, Ordonnance 2016-131 du 10 février 2016.
688
Art.16 du CPC français.
689
Il qualifie un décret civil en quasi délit.
690
Qualification et requalification des contrats : une vente se « redresse » parfois en donation déguisée ;
non contrat de société peut être requalifié en contrat de travail.
691
Art. 8, 143 et 144 du CPC français.

194
 Mais, le juge ne peut substituer un moyen de fait dans les débats 692. Bien qu’elles
soient admises dans l’instance arbitrale, les parties non contestantes ont cependant des
droits qui sont aussi restreints que minces. Aucune disposition ne permet l’accès des
Amici (amis). La partie non contestante ne peut assister à toute sorte d’audience
notamment les audiences à huis-clos sous réserve de respecter et d’acter la clause
relative à l’accord des parties.

A la lumière de toutes ces informations, il convient de noter que la procédure

civile présente beaucoup de similitudes avec la procédure qui est acté en matière de
protection des investissements. Cette technique ne nie pas aussi les qualités admirables
pour les parties.

Des points de similitude sont perceptibles avec des catégories d’abnégation et

d’outils de persécution capables d’entériner le milieu et des modifications ultérieures
allant dans le sens de mouvoir des objections ou qualifiés de la procédure.

La vie de la protection des investissements appelle beaucoup de tact, d’habileté

et de méthodes capables d’insuffler les mécanismes de rayonnement et de nivellement
des investissements. Dans un cas ou bien comme dans l’autre, les nombreux
assouplissements sont assimilés à des services utiles visant à tuer des écueils qui
compromettent la liaison cohérente entre le fond et la forme. Avec l’arbitrage africaine,
la protection des investissements sollicite mordicus l’hypothèse des frais d’arbitrage.

- Les frais d’arbitrage

La question des frais693 dans l’arbitrage CIRDI est traité par la Convention de
Washington CIRDI, et du Règlement d’arbitrage à travers certaines dispositions 694. Ces
sources fondamentales ont posé un pas vers l’extinction des images ou vers l’allumage
au retard de la « machine juridique arbitrale ». Ces sources pèsent en même temps et
apaisent le niveau d’effort d’éviter les « embouteillages juridiques » qui redoublent la
thèse d’injustice dans la recherche de solutions juridiques acceptables.

Mais, ces sources ci-dessus énumérées sont renforcées également par une autre
référence normative qui permet aussi de pousser jusqu’à l’extrême les ténèbres de
692
Cf. Art. 7 du CPC français : « Le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont dans le débat.
Parmi les éléments du débat, le juge ne peut prendre en considération même les faits que les parties
n’auraient pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions ».
693
Il s’agit comparativement au coût de la Procédure devant les juridictions étatiques malgré le principe
de gratuité de la justice.
694
Voir les articles 61 de la Convention CIRDI, 28 du règlement d’arbitrage et 14 du Règlement
d’arbitrage administratif et financier.

195
l’ignorance juridique ou arbitrale en matière de protection d’investissement. Pour être
édifier là-dessus, il faut mettre l’accent sur l’art. 14 du règlement administratif et
financier.

Pour rassurer davantage les plus sceptiques, il faut dévoiler des frais le contenu des
frais de procédure. Ils comprennent les dépenses exposées par les parties, les honoraires
et indemnités des arbitres qui rappellent aussi un peu la procédure civile695.

En matière de procédure civile, on rencontre beaucoup de similitudes qui nous reproche

à l’arbitrage des investissements. A tel point que l’on a l’habitude de dire que la
procédure civile traine derrière elle une mauvaise réputation ; ne parle-t-on pas parfois
avec un dédain mal dissimulé, des procéduriers qui, jouant de la forme, tiennent le fond
et donc ce qui parait essentiel dans la recherche claire de la vérité judiciaire en échec. Et
on indexe du doigt la société contentieuse (…) et c’est à la procédure que l’on fait
allusion696. Ce qui n’arrange rien, c’est que la matière passe pour être ésotérique. La
procédure civile est réputée être une matière difficile.

Mais, l’exemple de la France peut nous aider à mieux comprendre l’évolution de cette
discipline qui influence le champ d’application de l’arbitrage. Depuis l’examen d’entrée
au barreau de 2005, pour lequel la procédure est devenue une matière obligatoire
puisque le choix du candidat s’opère entre la procédure civile, la procédure pénale et le
contentieux administratif. C’est donc un changement opéré.

En France, la question est prise au sérieux, dans les facultés, l’enseignement de la

procédure civile se voit aujourd’hui de plus en plus souvent agrémentée de séance de
travaux dirigés. L’évolution ne s’arrête pas au mot procédurier vient progressivement se
substituer dans la pensée si ce n’est dans la langue, un autre vocable dénommé
processualiste. L’évolution est constatée vers une plus grande reconnaissance des
questions portant sur la procédure dans sa dimension humaine697.

Les procédures d’arbitrage ou la procédure d’annulation dépend de la maitrise des

règles du jeu qui est viscéralement liée à certains subterfuges appelés soft power. Les

695
Cf. M. KINNEAR et A. ANTONIETTI, « Introduction aux Procédures du CIRDI », pp. 211-226, in
Gaston KENFACK DOUAJNI (Dir.), L’Arbitrage en matière commerciale et d’investissement en
Afrique, op.cit., p. 223.
696
Voy Cep L. CADIET, « L’hypothèse de l’américanisation de la justice française. Mythe et réalité », in
L’américanisation du droit, HARCH, Philo, Dr, 2001, T.45, Paris-Dalloz Spéc. pp.189 et s. ; Yves
STRICKLER, Procédure civile, 6ème éd. Larcier SA Groupe, 2015.
697
Voy. Justice et droit du procès. Du légalisme procédural à l’humanisme processuel. Mélanges en
l’honneur de Serge GUINCHARD, Paris, Dalloz-2010.

196
négociations en police sont parfois beaucoup plus efficaces que d’autres réalités
pratiques. L’instance, c’est le temps de la réflexion. Elle n’est pas éternelle, elle a un
début mais aussi une fin. D’où l’importance de passer au crible : c’est la fin de
l’instance.

- La fin de l’instance.

Des mécanismes de procédure arbitrale ne doivent pas être réglés suivant un rythme
infernal, dévastateur et incontrôlable. L’instance doit savoir prendre fin après le
prononcé d’une sentence arbitrale. Les dispositions relatives à la sentence arbitrale sont
cataloguées dans les articles 46 et 48 du règlement d’arbitrage CIRDI.

Les conventions et règlement d’arbitrage CIRDI prévoient un aéropage triptyque de

sentence qui mérite une attention toute particulière. Mais, avant d’aborder ce point
crucial, retenons aussi le rôle particulier joué, aléatoirement par l’amicus curiae. Il n’est
ni un témoin, ni un expert, l’amicus curiae délivre au juge sa connaissance de très haut
niveau scientifique relative à un sujet d’ordre général.

L’amicus curiae littéralement appelé « l’ami de la Cour » est celui dont la

compétence ou les connaissances sont de nature à éclairer utilement sur la solution à
donner à un litige698. Il en est par exemple le professeur Luc MONTAGNIER, l’un des
plus grands médecins de la recherche sur le Sida a en sa qualité d’amicus curiae699,
fourni lors d’une audience devant la Cour d’appel de Paris, des informations concernant
la contamination de ce virus700.

Une sentence, pour qu’elle soit crédible, doit s’inspirer aussi de cette pratique et en
a besoin même si le vocable n’est pas utilisé, on a tendance à y recourir. En France,
pendant longtemps, le recours à l’amicus curiae a été admis alors que cette institution
n’était pas connue du CPC. Malgré la multiplication des « acrobaties administratives et
juridiques », le législateur français, par l’intermédiaire de la loi du 18 novembre 2016,
s’est lancé dans la quête de la modernisation de la justice du XXIème siècle : d’où la

698
Art. L431-3-1 du COJ.
699
L’Amicus curiae est une institution issue du droit de la Common Law. Elle a été définie dans la
sixième édition du Black’s Law Dictionary. C’est une personne qui doit solliciter la permission de la
Cour pour pouvoir intervenir en procès. C’est une personne ou entité qui n’est pas partie constante. V.
Inès MARZOUKI, « L’arbitrage Etat-Investisseur dans les accords américains récents de libre-échange »,
pp. 223-238, in Ferhat HORCHANI, Où va le droit de l’investissement. Désordre normatif et recherche
d’équilibre, op.cit., p. 224.
700
V. C.A. de Paris, 16 octobre 1992 : D.1993, Jur. P. 1723.

197
naissance de ce parangon de la justice qui est un amicus curiae701. En France, il est
réservé à la Cour de Cassation qui peut l’inviter à conduire des observations d’ordre
général sur des points qu’elle détermine702.

L’examen de cela peut nous préparer à voir les mécanismes procédurale et

méthodique pouvant ouvrir la bèche de l’exploitation des sentences 703. Les articles 46704
et 47705 du règlement d’arbitrage CIRDI donnent des indications sur les modalités de
préparation de la sentence. Celle-ci est rédigée et signée aussi dans un délai raisonnable
de 120 jours.

Il est important aussi de préciser le contenu des sentences. La sentence doit indiquer :

1- La désignation précise de chaque arbitre ;

2- Une déclaration selon laquelle le tribunal a été constitué en vertu de la
Convention et de la description de la façon dont il a été constitué.

Ces deux exemples mettent en lumière la nécessité d’éclairer les voies et moyens
pouvant faciliter la reconnaissance de la crédibilité et de la réputation efficace et
efficiente du mode de fonctionnement des tribunaux arbitraux. Même sans le dire
expressément, les différentes indications font état aussi de la prévention et de l’éviction
de toute forme de fraude ou de contre lettre. La représentation par « voie écran » ou la
société fictive est déjà bannie dans les intentions et préventions.

Le nom de chaque membre du tribunal et la désignation de l’autorité ayant

nommé chaque membre du tribunal constituent donc un principe constamment relevé
pour éclairer le niveau d’alerte des membres du tribunal arbitral sur les cas d’irrégularité
manifestes ou latentes.
701
Notion de droit interne anglo-américain désignant la faculté attribuée à une personnalité ou à un organe
non partie à une Procédure judiciaire de donner des informations de nature à éclaircir la Cour sur des
questions de fait ou de droit. Cette définition issue de l’indispensable Dictionnaire de droit international
public, publié sous la Direction de Jean SALMON démontre parfaitement que les amis de la Cour ont
pourfonction de présenter des interventions qui se veulent éclairées afin d’aider tout type de juridiction à
rendre justice en connaissance de cause.
702
Art. L431-3-1 du COJ.
703
Marie-Cécile LASSERRE (Maitre de Conférence à la faculté de droit et science politique de Nice,
Université Côte d’Azur-Membre du CERDP n°1201 et co-directrice du Master 2 Gestion des contentieux
privés de la faculté de droit et science politique de Nice), Cours de Procédure civile, 2ème édition 2020-
2021, Mis à jour des décrets des 11 et 20 décembre 2019 réformant la Procédure civile , éd. Gualino
Lextenso, p. 196.
704
Sauf accord contraire des parties, le Tribunal doit, à la requête de l’une d’elles, statuer sur toutes
demandes incidentes, additionnelles ou reconventionnelles se rapportant directement à l’objet du
différend, à condition que ces demandes soient couvertes par le consentement des parties et qu’elles
relèvent par ailleurs de la compétence du Centre.
705
Sauf accord contraire des parties, le Tribunal peut, s’il estime que les circonstances l’exigent,
recommander toutes mesures conservatoires propres à sauvegarder les droits des parties.

198
 La sentence dans une autre rubrique doit contenir et tenir compte d’un certain
nombre d’informations qui méritent d’être indiquées si l’on veut éviter des formalités
insuffisantes ou bien des sentences au contenu infinitésimales et irrésistibles au risque
de compromission en cas d’exploitation des formalités ou des conditions de forme de la
sentence. Il s’agit entre autre du résumé de l’instance, de l’exposé des faits, tels qu’ils
sont établis par le tribunal : les chefs de conclusion des parties, la décision du tribunal
sur toute question qui lui a été soumise.

De plus, le contenu des sentences arbitrales ne doit pas se limiter à ces quelques
dispositions. Il faut ajouter que des signatures de la sentence par le dernier arbitre
signataire, le Secrétaire Général, sans délai doit observer un certain nombre de mesures
denses, vivaces et perspicaces pour réconforter les chances de la légitimé de la légalité
de la sentence. Il doit certifier donc l’authenticité du texte original de la sentence et le
dépose aux archives du Centre, pour ne pas tuer la mémoire des informations pouvant
faire l’objet de contrôle. Il doit envoyer à chaque partie une copie certifiée conforme de
la sentence en indiquant la date d’envoi.

Cela permettra aussi d’unir et de réunir les forces en présence qui sont capables
d’étayer les arguments juridiques qu’il faut pour développer la culture du raisonnement
juridique. Des recours peuvent toutefois être exercés ou menés le prononcé de la
sentence706.

Ces nombreuses indications méritent aussi une attention toute accrue qui
peuvent nous rappeler la mission du juge qui peut être consigné dans l’archivage des
audiences historiques et l’immortalisation en est la principale conséquence. Les mots
archives ou bien la prudence dans le contenu de la sentence entre également dans ce
cadre.

En France, la loi sur la Constitution d’archive audiovisuel de la justice prévoit

aussi l’enregistrement audiovisuel ou sonore de l’intégralité des audiences.

Le CIRDI, malgré toutes les formes de qualité qu’on lui prête, ne saurait
expliquer seul tous les mérites qu’on lui prête. Il va falloir dès lors revoir d’autres
mécanismes complémentaires que prestigieux pour mieux asseoir encore de dynamisme
sans fin. Pour conserver cet esprit, il y a lieu de maitriser d’autres canevas appropriés

706
Pour plus de détails, il faut se référer à Meg KINNEAR (Secrétaire général du CIRDI Washington) et
Aurélia ANTONIETTI (Conseiller juridique, CIRDI Washington), « Introduction aux Procédures du
CIRDI », op.cit., p. 224.

199
sous peine de miser des impasses ou des immobilismes infructueux qui ôtent même à la
routine sa singularité acceptable.

Autant dire, le fait de recourir à d’autres mécanismes autres que CIRDI

proprement parlé, ne fait que conforter l’élan de performance. Pour se conformer à cette
idée, nous examinerons les autres mécanismes de résolution des différends.

B- Le fondement textuel dicté par les autres centres d’arbitrage compétents

Il ne serait pas superfétatoire d’analyser brièvement l’historique approfondie de

cette transition. Dans ce cas, nous allons entrer de plein pied sur la manière et les
modalités d’exercice du pouvoir des organes de protection. Le nouveau règlement CCI
de 2012 apporte des changements substantiels au régime précédent à propos de
contestations éventuelles vis-à-vis d’une demande d’arbitrage.

Le règlement de 1998 prévoit aussi à l’article 6 paragraphe (§) 2 une phase

préalable de contrôle prima facie par la Cour d’arbitrage. Mais, cette possibilité est liée
aussi à la recevabilité du fond ou du bien-fondé des moyens relatifs à l’existence. La
validation ou la portée de la convention d’arbitrage sera dûment explorée pour solidifier
le contenu de la demande.

Toutefois, nous ne devons pas oublier aussi que le concept de préjudice, quel
que soit sa forme, c’est-à-dire matériel ou morale ou bien son degré ou ses caractères
directs, indirect ou par ricochet ou légitime, ne devraient pas être senti ou pressenti au
moment de la présentation de la demande. Il faut en plus une véritable capacité
d’analyse ou d’interprétation de la requête ne doit pas oblitérer les qualités du procès
envisagé.

La formalité considérée comme un pan essentiel de la plainte ne doit nullement

écarter les chances d’examen de la requête. La compétence du tribunal qui se penche sur
cette question, sans sillons divergents devraient être un baromètre capable de relancer
les mécanismes de promotion. Dans ce même ordre d’idées, il faut multiplier les
chances de conquête de la confiance et de la vérité juridique.

La disposition ci-dessus n’est pas à l’abri même de problème récurrent et

prévisible. Il en est ainsi à partir de certaines complications émanant des personnes
morales de droit public ou bien d’autres entités. L’Etat apparait comme la cible
privilégiée qui engendre souvent ces types de problèmes. La nature de ces difficultés
n’est pas surprenante à cause de la divergence et de la contingence des intérêts des

200
Etats. N’a-t-on pas l’habitude de dire que les Etats n’ont pas d’ami, ils n’ont que des
intérêts.

Cette disposition a été renforcé également par d’autres articles comme l’article 6
du règlement de la CCI qui prévoit dans son paragraphe 3 que le défendeur ne répond
pas comme il le faut à la demande d’arbitrage ou bien s’il soulève des exceptions quant
à l’existence, la validité ou la partie de la convention d’arbitrage ou quant à la
possibilité de soumettre la demande à un arbitre unique, toute question relative aux
moyens de défense sont portés à l’attention du tribunal arbitral. Il reviendra au
Secrétaire Général de continuer le reste de la procédure en la présentant à la Cour
d’arbitrage707.

Cette disposition, à son tour, prévoit que la Cour peut décider prima facie qu’il
existe une convention d’arbitrage visant le règlement CCI.

Malgré toutes les péripéties juridiques qui entourent cette question, il y a lieu de
signaler que le tribunal arbitral qui tranchera la question énigmatique devra penser sur
les modalités de fonctionnement du scénario portant sur la pluralité d’arbitrage. Surtout
cette pluralité d’ordinaire appréciée à l’égard desquelles (parties) la Cour estime une
convention d’arbitrage cadrant le règlement. Sans trop se noyer dans des profondes
mélancoliques ou hystérique, il s’avère indispensable de souligner à grand trait le
contenu de la procédure arbitrale sur plusieurs points.

Le premier point sur la gestion de la procédure. L’arbitrage a été considéré

comme une méthode particulièrement efficace et indispensable. Mais, les règles de
procédure des différentes instances n’ont jamais chapardé le niveau et volume de
l’autonomie des parties et la faculté reconnue aux arbitres d’adapter la décision la
décision. Ceci étant, l’avènement de ces considérations, interpelle un temps d’arrêt sur
l’autonomie de la volonté. Il faut lever le doute sur les incertitudes qui accompagnent
cette notion.

Ces modes alternatifs synthétisent les manifestations d’entente ou de mésentente

sur le chemin de règlement des questions qui portent sur l’arbitrage. L’autonomie de la
volonté apparait comme un appareil qui dicte le fond et le tréfonds des idées des parties.
Il s’agit aussi de dire que les arbitres autres que ceux de la Cour d’Appel envisagent

707
Cf. article 6§4 du règlement de 1998 de la CCI.

201
d’imposer leur vue dans ce règlement de litige sans contrecarrer manifestement ou
ouvertement les arbitres de tribunal arbitral.

A la lumière de ces développements préliminaires sur l’autonomie de la volonté

des parties une équation s’invite ici. C’est le contenu de la faculté des arbitres. Cela
sous-entend que les personnes qui font office de juge dans ce cas de figure ont une
marge de pouvoir discrétionnaire qui permet de relancer leur autorité, leur crédibilité et
leur respectabilité. Cette faculté d’arbitrer ordonne même le sens et la qualité du
courage, de la volonté d’interpréter par des voies autres que littérales.

L’interprétation exégétique ou téléologique de l’arbitre concourent plus

modestement que pompeusement, la sérénité et l’assurance des arbitres ad hoc. C’est le
moment aussi d’insister sur quelques qualités qui ne doivent pas être évanescentes de
peur de jeter un discrédit sur la procédure supervisée par des arbitres hors CIRDI.

Dans la pratique, les tribunaux internationaux et des différentes institutions

d’arbitrage essayent toujours de naviguer entre des différentes solutions et de nouvelles
de travail qui prennent en compte même la kyrielle d’interprétation.

L’organisation de la procédure arbitrale doit être inscrite selon un délai

raisonnable. Une façon de prendre les distances avec les débats incessants qui portent
régulièrement sur la culture de la lenteur et la lourdeur et de l’impéritie. Les délais
doivent être acceptables et souhaitables par les parties en question.

Le règlement LCIA fait référence aux devoirs généraux du tribunal arbitral et

efface les litiges entre les parties708. En outre, ce même règlement insiste sur les devoirs
généraux du tribunal arbitral. Il s’appuie sur les observations distillées çà et là pour
adapter la décision rendue aux besoins ou aux circonstances du moment.

De son côté, le règlement de l’Institut d’arbitrage de la CCS précise simplement

que le tribunal appliquera la pratique avec célérité 709. Encore une assurance pour la
sainteté quant à son statut ne doit pas être négligé ou traité de manière cassante
professionnalisme juridique.

La compétence de ce tribunal ne rime pas avec l’exclusion ou le rétrécissement

des prérogatives reconnues au parquet. Nous assistons ensuite à une véritable
coopération entre ces juges et les parties. Cette union montre aussi la disponibilité des

708
Voir article 17(1), de la CNUDCI de 2010.
709
Voir article 19(2) de la CCS.

202
juges à s’aligner sur les parties. De cette union sacrée, l’arbitrage en tirera un profit
sacré.

La CNUDCI n’a pas été dans le désert éternellement pour prêcher. Elle a mis en
action en 1996 un aide-mémoire et d’organisation des procédures arbitrales qui consiste
en une série de questions avec des annotations qui sont d’ordre pédagogiques car elle a
aidé les tribunaux arbitraux à prendre des décisions concernant l’organisation de la
procédure arbitrale710. Mais, l’aide-mémoire n’a pas une portée obligatoire. Elle est
plutôt facultative et contribue les parties à mieux comprendre les dispositions et les
différentes modalités d’impression.

Cela sous-entend aussi un sérieux prétendant allant dans le sens de rapprocher

les justiciables de la justice. En clair, l’aide-mémoire sonne comme un champ capable
de « crier pour les parties afin de venir s’abreuvoir des procédures irréprochables ».
D’autre part, l’aide-mémoire n’est rien d’autre que le pendant du rempart des causes
d’irrecevabilité. Une fois activé, l’aide-mémoire peut corriger les imperfections liées à
la procédure devant l’arbitre.

Il apparait aussi comme un puissant moyen de connexion entre le fond et la

forme de la procédure. On peut même recourir ici à une conférence de gestion de la
procédure pour amplifier les chances d’un procès équitable. L’article 20 (1) du
règlement d’arbitrage CIRDI a prévu une consultation préliminaire aussitôt que possible
après la consultation du tribunal arbitral pour mieux aider le tribunal à connaitre les
positions des parties. Le consentement des parties dans tous les cas est vivement
sollicité pour courcircuiter les infructueuses procédures.

Que dire d’autres éléments indispensables qui concourent à la clarté du procès ?

Le lieu, la langue et le droit applicable à l’arbitrage : un triptyque performant. A défaut
d’accord entre les parties pour les règlements d’arbitrage analysés dans cette partie, les
dispositions relatives au lieu, la langue et aux autres moyens, divers points d’analyse
s’invitent au débat pour mieux éclairer les lanternes. Il y a lieu de s’arcbouter autour de
l’instance arbitrale. Cela peut passer par l’analyse des éléments qui entrent dans
l’administration de la preuve.

710
Voir Loretta MALINTOPPI, « Procédure arbitrale devant les tribunaux CIRDI et hors CIRDI », Ch.
LEBEN, Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational, op.cit., pp. 641-679,
préc. p. 658.

203
 Les premiers paramètres passent par la communication. Elle doit passer par le
canal de la maitrise de la langue qui est reconnue. L’entente autour de cette langue passe
incontestablement par la volonté de clarifier et évacuer le doute. Le juge doit toujours
garder son rôle d’office conformément à l’article 5 du CPC711 français.

Ce postulat vient renforcer aussi les exigences du tribunal arbitral. La langue de

travail ou de plaidoirie, un instrument pour mieux canaliser les conditions normales du
procès peut déboucher sur un facteur d’annulabilité de la sentence.

La langue peut permettre d’appuyer les allégations des faits pertinents. Le CPC
français, à travers son article 6 dispose que « les parties ont la charge d’alléguer les
faits propres à les fonder »712.

Ce principe, généralement, est admis dans toute procédure détachée ou

dépourvue de caractère inquisitorial. C’est-à-dire, les procès qui ne mettent pas souvent
le juge au centre de débats pour trancher, ne dépouillent pas les parties de leurs
prérogatives de recherche de terrain d’entente ou de compromis. Mais, de compromis en
compromis, le risque de compromission n’est pas exclu.

Les parties ont la charge de veiller à leurs propres intérêts en particulier celle
d’exposer les faits pertinents au regard de l’objet du litige. Mais, quel que soit le
contenu de la langue primée pour la plaidoirie, il y a lieu de se poser la question de
savoir si les parties sont éternellement les « reines du procès » ?

Cependant, ce principe si pimpant qu’il soit, il n’est pas éternellement absolu.

Des circonstances provisoires ou impromptues peuvent éroder ce privilège exorbitant au
profit du juge713. La jolie transition est tout de même trouvée pour pénétrer et démontrer
dans l’univers de la procédure civile française et pour exposer la grosse similitude avec
le droit de l’arbitrage dans ce sens.

La langue n’a pas fini aussi de rapprocher les pays de locution française en
matière d’arbitrage et d’arsenal juridique français ou de droit français. Le juge peut
donc faire office de juge arbitral, principe qui est même repris dans la protection

711
Selon cet article, le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est
demandé.
712
Cet article dispose : « A l’appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d’alléguer les faits
propres à les fonder ».
713
Selon l’article 8 du CPC français, le juge peut inviter les parties à fournir les explications de fait qu’ils
estiment nécessaires à la solution du litige.

204
arbitrale des investissements par le truchement de l’article 7 du CPC 714. Cet article 7 du
CPC n’appelle pas objectivement à des commentaires surabondants quant à son
application à l’arbitrage.

La langue, en tant question cruciale dans toute la procédure juridictionnelle

internationale715, permettra aussi de faciliter l’administration de la preuve en droit de
l’arbitrage pour mieux et bien sauvegarder l’esprit des litiges portant sur les
investissements. L’article 9 du CPC français est communiqué par télépathie aux parties
à l’arbitrage. Selon les termes de cette disposition, il appartient à chaque partie de
prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention 716. La
langue mérite un intérêt bien précis.

Les arbitrages peuvent échouer devant l’incapacité de certains plaideurs à bien

cerner le domaine d’intervention de leur allégation. Dans tous les cas, la langue est
souvent accompagnée par l’illusion polémique. Pour se défaire de ce préjugé
dévastateur, il va falloir rappeler l’importance d’établir des clarifications entre
oppression et subversion de la langue. Cette subversion prend souvent la forme
exacerbée d’une véritable haine de la langue. Les arguments ou allégations cachés dans
le contenu d’une telle langue qui est décrit pourrait compromettre aussi la trajectoire et
l’issue du procès. L’investissement stylistique peut rendre la puissance au caractère
d’arbitrage. Une résistance imprenable est dans l’ordre du possible717.

Dans les règlements autre que celui du CIRDI, le lieu de l’arbitrage peut être
significatif non seulement pour la matérialisation mais aussi les modalités d’application
des normes qui régissent la procédure devant le tribunal arbitral. La reconnaissance et
les modes d’emploi de la sentence arbitrale ont été vivement servies à titre pédagogique
qu’il convient de retenir. C’est tout le contraire du système CIRDI où le droit national
ne donne pas toujours, même dans son lieu d’arbitrage une application immédiate et
cela n’a pas en principe un relent direct sur la qualité procédurale.

Cette posture réservée au droit national apparait comme une once d’humilité du
droit applicable qui ne garantit nullement l’immunité aux parties provenant du lieu

714
Le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat (alinéa 1 er). Parmi les
éléments du débat, le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n’auraient pas
spécialement invoqués au soutien de leur prétention (alinéa 2).
715
Arnaud DE NANTEUIL, Droit international de l’investissement, 2ème édition, A. Pedone 2017, p. 254.
716
Voir Dominique VIDAL, Droit français de l’arbitrage interne et international, Gualino Editeur
Lextenso, Edition-2012, p. 44.
717
Voir Gérald SFEZ, Langue recherchée, L’Harmattan-éditeur 2011, p.12.

205
d’arbitrage. L’arbitrage CIRDI, de son côté peut déboucher sur la délocalisation : toutes
les questions liées à la procédure relèvent de la compétence du tribunal arbitral au
« grand dam avec drame du droit national ».

Cette expulsion du droit national dans cette hypothèse peut relever un cas
d’espèce. C’est une façon de prendre les distances intellectuelles avec tout esprit de
favoritisme au moment d’application du droit.

Une rapide analyse de synthèse montre ici que la part réservée au droit
applicable est un indicateur précis, honnête et stratégique, qui peut déceler la qualité de
la décision retenue qui va forcément impacter sur le niveau d’exigence et de logique
juridique de la procédure. En somme, le droit national n’est pas cependant fixé ad vitam
aeternam à une position défavorable et expulsable.

Evidemment, s’agit-il de renouveau juridique conjoncturel ou durable ? Une

autre situation inhabituelle est prévue en l’absence de choix des parties : que faut-il
faire ? Toutefois, parmi les éléments de réponse qui reviennent régulièrement, il y a lieu
de se rabattre sur la convention. Dans ce cadre précis, les langues pouvant être utilisées
sont au nombre de trois (3)718.

Si les parties en font la demande, il n’y a pas d’obstacle majeur pour les
procédures en dehors même du centre d’arbitrage. Cette souplesse montre la flexibilité
des normes qui gouvernent les règles d’arbitrage. Dans certaines situations juridiques
comme celles-là, la rigidité dans l’application des normes n’est pas la règle première.

La procédure arbitraire en matière d’arbitrage est confirmée de plus avec

l’utilisation de la langue qui permet de véhiculer sans ambage les arguments juridiques.
Le droit applicable a toujours été une question vaste qui n’a cessé cette notion, il faut
remonter un peu à l’histoire de l’empire romain où des dispositions farouches étaient
prises.

Les Etats membres n’étaient pas opposés à la pluralité du droit applicable. Au

niveau de Rome, il y avait ce qu’on appelle un empire bilingue composé de grec et latin.
Le droit romain considéré comme une source de référence qui influence aujourd’hui les
procédures. La procédure, quelle que soit son origine y compris en matière d’arbitrage
serait un vain mot s’il ne remonte pas au contexte natal du droit romain.

718
Il s’agit des langues française, anglaise et espagnole. Cf. articles 22 et 62 de la Convention de
Washington du 18 mars 1965 appelée encore Convention CIRDI.

206
 Le droit romain présente beaucoup de similitudes avec le droit applicable en
matière d’arbitrage. Laïc, universel et clairement codifié, le droit inventé par les
romains continue à nous servir de modèle. On retrouve entre autre l’art du bon et l’art
du juste, qui ne sont rien d’autre que le pendant des accords entre les parties ou la
position des arbitres ou d’autres formes de clauses.

Le public et le privé manifestent aussi le sens ou l’orientation du droit romain.

Cela se traduit aussi un apport majeur de l’histoire juridique romaine à la procédure
arbitrale719. Cette référence comparative au droit romain peut nous aider à baliser les
doutes, les incertitudes qui envahissent le paysage administratif et arbitral de
l’application du droit dans des situations qui réconfortent le droit applicable. Justement,
dans le cadre d’un arbitrage CCI, le lieu de l’arbitrage est délivré par la Cour
internationale tandis que la procédure arbitrale est édictée par le tribunal arbitral, il y a
une plénitude de commentaires juridique à cerner et à observer 720. Il en sera de même
lorsqu’il s’agit de plancher sur les règles de droit applicable au fond du litige, d’autres
indices de référence seront choisis : il s’agit des dispositions du contrat et de son usage
du commerce pertinent en l’espèce721.

Au demeurant, cette indication est le prototype de la rigueur utilisée dans le

cadre de l’arbitrage en matière procédurale. Cela peut signifier aussi que les parties au
procès ont la lourde responsabilité de ne pas commettre des erreurs de procédure
inédites et évitables.

La procédure arbitrale peut rencontrer un aéropage d’embuches. Pour sortir

vainqueur de ces problèmes, le tribunal arbitral s’arroge des artifices pour sauver le
visage du procès en cours. En cas de dysfonctionnement d’approche entre les parties, le
tribunal arbitral a le dernier mot sur le choix de la langue ou du lieu de l’arbitrage722.

Nonobstant, l’application du droit que le tribunal constitué comme le plus

approprié, ce dernier étend ses tentacules pédagogiques jusqu’au respect des stipulations
du contrat723.

719
Pour étendre notre curiosité comparative sur le droit romain : son influence aujourd’hui. V. Le Point-
référence n°2, mai-juin 2008, L’esprit des civilisations Rome.
720
Pour appuyer cette thèse, il faut se référer aux articles 18, 20 et 21, CCI de Paris.
721
Voir article 21(2), CCI de Paris.
722
Voir article 218(1), CNUDCI.
723
Cf. article 35(3), CNUDCI.

207
 Au-delà de toutes ces supputations et contradictions, le ton du tribunal arbitral
n’est pas totalement marginalisé. Son esprit gigantesque de recherche de consensus
autour des points décisifs peut chuter à cause de l’étalage des conflits d’intérêts et de
divergences de vue des parties. Cette impasse procédurale a une fin724.

La misère juridique n’est pas terminée surtout quand il s’agit du droit applicable.
En cas de désaccord entre les parties, le droit applicable ne sera plus le siège de
l’arbitrage725.

Une remarque notable est que tous les règlements d’arbitrage cités et traités
accordent au tribunal, après avoir consulté les parties, de mener les audiences, réunions
ou délibérations à tout en droit vivement convenu 726. Ce survol de la lecture de ce
règlement nous apprend aussi la possibilité d’extension des prérogatives du tribunal de
trancher les litiges exaqua et bono ou en aimable composition après autorisation
expresse des parties.

Le CIRDI et les autres juridictions ad hoc symbolisent une référence magnifique

pour atteindre les objectifs visés par la protection arbitrale des investissements. Mais,
cela ne pourrait pas devenir une réalité sans une dose d’intelligence inaltérable de
réflexion, et d’action.

C’est dans cette optique que les parties qui interviennent dans l’arbitrage se
bousculent au portillon de l’arbitrage pour garantir des solutions même moyennement
tenables. Les méfiances, les défiances et les réticences accentuent l’érosion de la
légitimité des organes chargés de l’arbitrage en matière d’investissement.

Mais, avec une volonté farouche et synthétique, les Etats du monde entier ont
compris qu’un procès arbitré par un juge au pouvoir inquisitorial laisse toujours de
traces durables à gommer. Il faut dès lors opter pour le temps d’un arbitre au ton plus
conciliable, conciliant et concis pour stopper net l’hémorragie d’un procès médiatique
qui nourrit la réflexion et la flexion des juges ou arbitres.

Dans tous les cas, pour repousser les arguments promouvable de l’injustice de la
justice ou de l’injustice du tribunal arbitral portant préjudice à la qualité de
724
Voir les articles 16 et 17 du règlement LCIA qui prévoit qu’à défaut de choix par les parties, le tribunal
fixe la langue de la Procédure ainsi que le siège de l’arbitrage.
725
Sur le droit applicable, voir Laurie ACHTOUK-SPIVAK, « Le droit applicable aux arbitrages en
matière d’investissement, (chapitre 22) pp. 813-860 in Charles LEBEN, Le Droit international des
investissements et l’arbitrage transnational, op.cit. ; Voir aussi l’article 16(3), LCIA (1998).
726
Cf. Les articles 42(3) de la Convention CIRDI de Washington ; Article 18(2) de la CNUDCI ; Article
16(2) du règlement LCIA ; Article 18(2) de la CCI et Article 22(4) de la LCIA.

208
l’investissement, il faut impérativement fixer sa base d’analyse ou dans le traitement sur
des sources fondamentales qui se reposent sur des textes qui ont le mérite de
dépoussiérer les artifices juridiques démesurés.

Aussi, la réputation de la source des investissements serait un vain mot sans dire
un mot sur les observations jurisprudentielles. L’examen de ces différentes sources est
un passage obligé vers une meilleure compréhension des mécanismes de protection.

Section 2 : les mécanismes de protection des investissements.

La protection des investissements est capitale en matière d’arbitrage. Si l’on veut

soigner la popularité ou la légitimité de l’arbitrage, il ne suffit pas de glisser sur des
schémas sémantiques et observer un soulagement intentionnel ou jubilatoire. Les
expériences de la vie pratique 727 confirment la nécessité de se conformer à cette idée. Le
Mali, en conflit ouvert avec le Burkina Faso, dans le courant des années 1985, allonge
aussi la liste malgré la victoire du Général Moussa Traoré728.

Ceci étant, la pénétration dans l’univers des mécanismes de règlement constant

(paragraphe 1) et un constat qu’il faut décrypter pour mieux envisager les mécanismes
de règlement flottants et sporadiques (paragraphe 2). Il s’agit des voies alternatives de
règlement des différends.

Paragraphe 1 : des mécanismes de règlement constants.

Deux idées fécondes ont germé pour une application sans coup férir. Il s’agit de
la philosophie des mécanismes de règlement constants (A) qui a facilité l’avènement
justificatif à savoir la physionomie des mécanismes de règlement (B).

A- La philosophie des mécanismes de règlement constants.

La protection arbitrale des investissements situe et constitue en même temps le

centre de l’évolution des règles d’application. Les attentions sont focalisées sur
l’équilibre vivement recherché.

La défense de la partie faible en droit d’arbitrage doit être typiquement abordé

afin d’écarter les risques d’échec génératrice de chance et d’égalité des chances. Il ne

727
Les conflits permanents et intermittents entre les Etats et les firmes multinationales sont toujours des
preuves qu’il ne faut pas totalement élaguer. Au Mali, entre l’Etat et les firmes multinationales, Cf. Débat
africain avec Alain Foca du 22 septembre 2020 sur le bilan politique, économique, social et culturel :
peut-on en tirer de ces 60 ans d’indépendance ?
728
Ce conflit avait des visées économiques même si officiellement d’autres griefs sont évoqués, surtout
par la partie malienne avec le Général Moussa Traoré.

209
suffit pas de se focaliser seulement sur des énoncés scientifiques qui risqueraient de
remplir le labyrinthe des impairs et d’autres formes d’imperfections. C’est pour dire que
le caractère technique ou ésotérique doit être adopté aux circonstances.

On ne le dira pas assez, un énoncé scientifique ne peut jamais être vérifié avec
une certitude absolue. Par voie de conséquence, la théorie de la relativité donnée et
ordonnée par des arbitres s’inscrit dans le cadre de rechercher la performance qui est
sans conteste l’objectif visé.

Dans ce même ordre d’idées, les parties à l’arbitrage manifestent les voies et
moyens qu’il faut revigorer pour maintenir et tenir le flambeau d’une justice au service
de la protection des investissements. Pour marcher dans les pas de cette approche, il est
intéressant de faire des déplacements vivaces et virevoltants vers d’autres mécanismes
sujets à orientation rationnelle.

N’a-t-on pas également l’habitude de dire sous le ton aussi alarmant que
pédagogique le regard de la sociologie sur la science peut aider les assoiffés immodérés
à observer le bout du tunnel de l’égalité vaillamment recherché dans le milieu de
l’arbitrage qui vise à assainir les investissements. Pour mieux être édifié sur la portée de
la science analysée ici, il faut se ruer dans cette pensée profonde qui pourrait nous
inspirer dans la résolution des questions aussi impensables qu’anecdotiques729.

La protection arbitrale des investissements apparait aussi comme une volonté de

force qui modifie d’autres erreurs et mécanismes intenables. Le sort de la partie faible
peut être rangé dans le cadre des objectifs qu’il faut revoir. Il faut au préalable clarifier
la notion de partie faible en droit de l’arbitrage.

Avant d’aborder les liens de l’arbitrage et la partie faible, il convient de rassurer

les tenants de zététique730 que malgré sa forte actualité, la notion de partie faible est une
exigence soporifique car elle ne fait l’objet d’aucune définition textuelle 731.

Nous pouvons tout de même reprendre une appréciation déjà en vogue. Par
partie faible, il faut entendre le contractant qui se trouve en position d’infériorité
intellectuelle ou économique lors de la négociation ou de l’exécution du contrat.
729
« La science est un champ d’activités sans cesse menacée », selon Arnaud SAINT-MARTIN, in
Libération n°12221 du 24 septembre 2020, p. 18.
730
Les gens qui doutent, les personnes qui pratiquent le scepticisme et plus précisément les adeptes du
doute philosophique, et du rationalisme.
731
O. BOSKOVIC, « La protection de la partie faible dans le règlement Tome 1 », D. 2008, p. 2175, cité
par Martial Koffi AKAKPO, La protection de la partie faible dans l’arbitrage OHADA, L’Harmattan-
2017, op.cit., p. 18.

210
 Cette large définition permet de mettre dans la même bannière de parties faibles
toute personne ayant légitimement une minime influence pour noter les obligations ou
en position précaire dans l’exécution de celle-ci. Dans cette optique, il convient de noter
que le faible n’est pas forcément une personne civile. La doctrine et la jurisprudence ont
convenu de constater l’éventualité de l’abus entre professionnels 732. Les professionnels
participent inéluctablement à sauvegarder leur patrimoine suivant leurs intérêts et leurs
mécanismes.

La partie faible occupe une place de choix dans l’arbitrage africain. Le

législateur a perçu l’arbitrage comme un facteur d’attractivité ou d’attrait économique
au sein de l’espace OHADA, et il a même été interprété comme un mode par excellence
de règlement des différends contractuels.

Contrairement au droit public, en tant que justice privée, l’arbitrage fait le cumul
de plusieurs conditions par rapport aux instances engagées devant les juridictions
judiciaires. L’accord par lequel les parties choisissent de régler leur litige par voie
arbitrale n’est valable que si les exigences sont naturellement respectées.

Objectivement, la convention d’arbitrage ne peut porter que sur une catégorie

limitée de litiges. Le législateur africain désireux de promouvoir l’arbitrage africain n’a
ménagé aucun effort pour assouplir les règles qui régissent les modes d’emploi et de
protection des investissements en matière d’arbitrage. La rigidité poussée dans son
absolu ne fait que retarder le pragmatisme et l’intolérance parfois constatée.

Dans ce même ordre d’idées, il va falloir convaincre les zététiques sur la

définition de l’arbitrage pour des litiges échappant aux arbitres, aux fins de protection
de la partie faible ou du faible, doivent être déterminées de manière claire et cela
permettra aussi de valoriser la philosophie du système avec la généralisation de la
capacité compromissoire.

Et, l’encadrement de l’ignorance des contractants protégés constitue un

argument de plus pour asseoir l’autorité de l’approche libérale qui accorde un certain
nombre d’intérêt à l’urgence de s’occuper à l’approche libérale.

Le droit de l’arbitrage n’est équilibré que s’il intègre des difficultés rencontrées 733, soit à
consentir librement à une stipulation arbitrale, soit à participer à une procédure placée
732
J. MESTRE, « Le consentement du professionnel contractant dans la jurisprudence contemporaine »,
in Mélanges en l’honneur d’André BRETON et Fernand DERRIDA, Dalloz-1991, pp. 249.
733
Henry MOTULSKY, « L’arbitrage et les conflits du travail », Rev. ARB. 1956, p. 78.

211
sous la houlette des arbitres. A l’heure où la notoriété de l’arbitrage n’est plus remise en
cause, il peut paraitre inopportun de s’arrêter sur la nature des différends susceptibles
d’être tranchés par les arbitres. Il est important de noter que la promotion de la justice
arbitrale doit se poursuivre tellement que les opportunités offertes sont assez légions734.

Cette précision sur la portée de l’arbitrage est un phénomène nouveau qui peut
arrondir les angles de la complication arbitrale. Mais, cette affirmation tenue mérite
d’être atténuée car l’avancée systématique de l’arbitrage qui protège les investissements
vers la notion de mission de service public ne peut être qu’appréciée.

Ce constat intervient au moment où la notion de mission de service public, clé de

voûte du droit administratif, est en train de tomber dans le désert pour ne pas dire s
crise. La protection de l’investissement par l’arbitrage qui vole à son secours ne peut
être interprétée que comme une bouée de sauvetage qui mérite d’être accueilli avec les
qualificatifs naguère réservés à l’âge d’or du droit administratif.

Cette physionomie du mécanisme qui attend et prétend la protection de la partie

faible de l’arbitrage n’étant pas significatif dans la bonne direction d’un arbitrage de
qualité. L’auteur que nous avons ci-dessus cité735 est un apôtre de la nouvelle orientation
de la protection de l’investissement car, le fait de rappeler aussi de façon péremptoire
est une manière de relancer l’humanisation, la rationalité, l’intérêt général 736 et non
spécifique de la protection de l’investissement.

La partie faible constitue sans nul doute le trait d’union qui permettra de redorer
l’univers impitoyable des enjeux et des caractères du droit administratif. La philosophie
du mécanisme peut être analysée sous plusieurs angles.

Mais, compte tenu du caractère de souplesse, nous avons jugé nécessaire

d’accentuer notre analyse sur la partie faible. Toutefois, cela n’expire pas le fond et le
tréfonds de la physionomie du mécanisme. Le recours au mécanisme apportera une
réponse partielle à cette question historique.

734
U. DRAETTA, « L’arbitrage international comme fonction publique : quelques brèves
considérations », RDAI-2012-3, p. 319. L’arbitrage international remplit dorénavant une mission de
service public.
735
Il s’agit de U. DRAETTA, « L’arbitrage international comme fonction publique : quelques brèves
considérarations », préc., op.cit.
736
Cf. Véronique COQ, Nouvelles recherches sur les fonctions de l’intérêt général dans la jurisprudence
administrative, L’Harmattan-2015, op.cit.

212
B- La physionomie du mécanisme de règlement.

La physionomie de l’arbitrage correspond à un aspect fondamental qui renvoie

souvent à beaucoup d’abnégations qui ne sauraient passer sous silence. Dans cet aspect,
la rigueur produit une chance inouïe qui ne dépasse pas souvent d’autres mécanismes
fondamentaux qui méritent une attention toute particulière.

Sans nul doute, le droit de l’arbitrage renvoie aussi à la qualité et à l’efficacité de

cette pratique. Mais, plusieurs arguments ont sécrété des argumentations qui multiplient
les gestes de prudence et d’impartialité dans l’analyse pointue du réseau de critère qui
rehausse la valeur et l’ardeur qui entourent l’existence du mécanisme de la conduite de
l’arbitrage.

Ce mécanisme a donné l’impression de revoir et corriger ce système qui ne

prend pas parfois de subterfuge infaillible. Des mécanismes que nous avons et qui
prétendent assurer la protection de l’investissement ne sont pas toujours efficaces. On
retient l’efficacité incomplète du système d’identification du juge étatique. Cela va
passer par la délicate identification et l’accès laborieux au juge national.

L’arbitrage comme une forme de justice contractuelle 737 et juridictionnelle738 a

pour fondement la volonté des cocontractants739. Choisir l’efficacité de l’arbitrage
OHADA correspond à s’interroger sur le rôle du juge étatique comme thème de
recherche.

Cette analyse s’impose dans le mécanisme juridique à cause de la pluralité du

système juridique des 17 Etats membres. Pour sortir de ce capharnaüm, il est important
de s’interroger sur l’harmonisation ou l’unification de l’arbitrage commercial ou
d’investissement. Cela permettra d’être édifié sur l’espace extra judiciaire ou judiciaire
africain performant.

La détermination de l’espace assure souvent à l’ensemble des opérateurs

économique de ces 17 Etats membres mais surtout aux investisseurs étrangers la
garantie d’une justice fiable, rapide et pérenne. La physionomie recherchée tourne

737
L’arbitrage a un fondemet essentiellement contractuelle. V. J.-P. ANCEL, « L’arbitrage et la
coopération du juge étatique », Penant n°833, mai 2000, pp. 170-187, Spéc., p. 171
738
C’est un mode juridictionnel de règlement des litiges en ce sens, que la Procédure d’arbitrage met fin
au litige et la sentence rendue par les arbitres est revêtue de l’autorité de la chose jugée. V. Adde
BOUBOU, P ; notes sous TPI de Lomé, Ch. Civ. T. Com, Aff. STARC/CFAO, SFC, R.C.A. n° 22, juillet-
Août-Septembre 2003, p. 24 et s.
739
Idem, p. 24 et s.

213
autour de l’application d’un droit des affaires ou de la protection des investissements
harmonisée, simple, moderne et efficace740.

La jeunesse de l’OHADA peut établir un lien avec les premiers contentieux qui
comportent des points de procédure et de compétence. En usant de son pouvoir
d’évocation, la juridiction suprême a déjà permis d’unifier la jurisprudence au niveau
communautaire dans divers domaines qu’il convient de présenter à raison de leur
caractère inédit741.

Le mécanisme de règlement peut être compris avec le phénomène de la

désindustrialisation qui consiste à réorienter les investissements vers les pays
émergents. La démondialisation constitue un aspect fondamental qui peut contribuer à
la protection des investissements par d’autres voies manifestes. Pour bien comprendre
ce phénomène de protection, il faut remonter un peu à l’histoire.

En 1996, la Revue Manière de voir publiée par le journal français « Le Monde

diplomatique », le journaliste Bernard CASSEN signait un article, rarement utilisé et
« maintenant (…) démondialiser pour internationaliser ». Ce texte retrace l’opposition
frontale entre les néolibéraux sur la mondialisation, une valeur chère à la gauche,
l’internationalisme. Pour l’auteur, les deux notions sont tout à fait opposées car « la
mondialisation nie et contourne la nation en tant que seul espace concret d’exercice de
la démocratie, au lieu de la dépasser à l’englobant, comme le fait
l’internationalisation »742.

Il ressort clairement de cette analyse préliminaire, la nécessité de se ruer vers la

mondialisation dont l’objectif serait la sauvegarde de ce qui subsiste d’espace non
encore investi par la logique du capital. Il s’agira aussi de multiplier des initiatives pour
que la protection d’investissement soit empreinte de démocratie vivante.

L’interdiction d’un certain nombre de circulation erratique, déstabilisatrice et

meurtrière des capitaux ou d’autres biens et services doit être enveloppé des règles qui
protègent les investissements. Quatorze (14) ans après sa première parution, l’auteur

740
Oumar BAH, Efficacité de l’arbitrage OHADA. Le rôle du juge étatique, collection sous la direction
de Francarbi, édition Bruylant, Lefebvre Sarrut Belgium s.a. 2020.
741
Mahutodji Jummy VITAL KODO, L’application des actes uniformes de l’OHADA, éd. Academia
Bruylant (AB) S.A., D/2010/4910/30, p. 37 ; Consulter le site www.academia-bruylant.be, Collection de
publications de l’Institut Universitaire André Ryckmans n°5.
742
Aurélien BERNIER, La Démondialisation ou le chaos. Démondialiser, décroitre et coopérer, les
éditions Utopia, 2018, version numérique, Primento et les éditions utopia, https://www.editions-
utopia.org, consulté le 16 mars 2020 à 15 : 20.

214
diffuse à nouveau son texte sur le site Mémoire des luttes sans en changer une ligne
mais en ajoutant une postface743.

Rechercher sur le file de la dette, les économies occidentales flageolent de crise

en crise. Des réunions, des communions, des sommets exceptionnels se multiplient pour
mieux concréter les aspects qui entourent la mondialisation. Au commencement, les
choses étaient simples : il y avait la raison qui procédait par cercle avec M. Alain MINC
puis, il y avait la maladie mentale.

Les raisonnables avaient établis que la mondialisation était la concrétisation du

bonheur ; tous ceux qui n’avaient pas le bon gout à y croire étaient enfermés. Ce type de
raisonnement a provoqué un malaise qui frise l’hypocrisie et même le coup de
bonneteau politique744.

Le léger problème de cohérence interne va s’ouvrir avec l’exacerbation de la

crise du capitalisme. Face à ces arguments, le Journal Le Monde n’hésite pas à souhaiter
« bienvenue au grand débat sur la démondialisation ». La rupture avec les alternances
sans alternative prend alors le nom simple de démondialisation.

Pour bien comprendre ce phénomène de physionomie emprunté d’ailleurs au

profit de la protection arbitrale des investissements, il y a lieu de revenir sur les
conditions de légitimité de ce phénomène réparateur des injustices de tout acabit qui ont
galvaudé l’image de marque de beaucoup de secteurs.

Le nom est simple mais le débat est compliqué. Cela rehausse encore la dispute
intellectuelle qui redessine le paysage politique avec ses fractures inattendues et ses
récupérations douteuses mais toujours contre les intérêts dominants qui donnent des
constats irréfutables : ceux qui ne veulent pas apparaitre chaque fois qu’on pose la
question suivante : A qui profite la mondialisation ?

Et après avoir lutté pour que le débat n’ait pas lieu, « luttent encore pour lui
faire dire ». Le phénomène de la mondialisation débattue, explique en partie la
physionomie des mécanismes de protection des investissements. Car, la face à face
tendu ci-dessus évoqué est présente dans la protection arbitrale.

743
Jacques CLAESSENS, « Qui a dit que nous avions besoin de vous ? », in Récit de coopération
internationale, Eco société, Montréal, 2013.
744
Expression désignant tromperie utilisée pour Gérard HADDAD (écrivain psychanalyste). V. Jeune
Afrique n°3093, octobre 2020.

215
 Les adeptes de la mondialisation contre ceux de la mondialisation. La
démondialisation ne saurait être en partie comprise sans remonter à l’époque des
théoriciens de la mondialisation. En répétant le geste de la mondialisation, la
mondialisation n’est pas coupable, dit Paul KRUGMANN qu’il avait critiqué en
stigmatisant des ennemies de la mondialisation745.

La protection des investissements reconduit les mêmes inégalités, les mêmes

alternances sans alternatives des précarités, les politiques économiques à la discipline
financière des marchés en question. Voilà autant d’arguments qui précipitent le recours
à la démondialisation en matière arbitrale dans ce contexte. Daniel COHEL qui
maintient encore ce qui reste de cette thèse, il met au compte de la productivité par la
technologie et non par celui de la mondialisation les destructions d’emploi et des
inégalités746.

Mais, le concept de la mondialisation qui accorde une totale liberté à d’autres

pragmatismes avec défaillance n’a pas fini de clore les rites de la justice. Pour éviter que
les investissements soient minés par des pratiques jusqu’aux boutisses anti
concurrentiels, avec des dimensions de positions anti dominantes, il est nécessaire de
corriger les accents comme le disait Elie COHEN que : « le discours de la
mondialisation heureuse est sic à tenir aujourd’hui747 ». Le mot démondialisation dont
il est maintenant convenu d’attribuer la paternité à l’économiste Philippin Walden
BELLO748 est devenu assez logiquement le signifiant d’un horizon politique désirable
pour toutes les colères sociales que la mondialisation ne cesse de faire naitre. Car, à la
fin des fins, les choses sont plutôt simples, la configuration avec le capitalisme a
embrigadé les rayons économiques au-dessus de tout soupçon.

Les conflits permanent à durée indéterminée réveillent les discours et les

mécanismes de processus des renégociations en matière d’affaires internationales.
Malgré tout, le système de protection d’investissement en matière d’arbitrage a les
défauts que possèdent certaines organisations universelles multilatérales. Et l’on s’est

745
Daniel COHEL, La mondialisation et ses ennemies, Grasset-Paris, 2004, cité par Le Monde
diplomatique, Août 2011, p. 1, 8 et 9, La démondialisation et ses ennemis.
746
La mondialisation est-elle coupable ? Entretien avec Daniel COHEL et Jacques SAPIR, in Alternatives
économiques n°333, Paris-2011.
747
Elie COHEN, « L’idéologie de Davos a buté sur la crise ». Voir Nouvel observateur.com :
https://www.nouvelobservateur.com, consulté le 26 janvier 2020 à 12 : 13.
748
Walden BELLO, Déglobalization : Ideas New Wold Economy, Zed Books, Londres, New-York, 2002.
Le mot a d’abord été employé par Bernard CASSEN en 1996 et « Et maintenant … Démondialiser pour
internationaliser ». Cf. Manière de voir n°32, nov. 1996.

216
toujours demandé qui veut rompre avec les efforts inconsidérables de la
mondialisation ?

En attendant de donner des réponses adéquates à la hauteur des attentes, il y a

lieu de signaler que la démondialisation n’a pas que des amis. Dans une tribune sur
média-parte le 6 juin 2011 des membres du conseil scientifique d’Attac749.

Le mécanisme de la protection arbitrale est étayé par d’autres principes autre que
la démondialisation. Parmi ceux-ci, nous consacrerons quelques lignes à l’éthique de
l’arbitrage. Le concept éthique a une origine très lointaine. Cette notion a trouvé une
place de systématisation dans l’œuvre de SPINOZA quand il confond existence et
réflexion, pour le bien de l’humanité750.

Au fil des années, l’arbitrage s’est affirmé comme une justice, comme une
véritable justice. Dans les applications pratiques, l’éthique est représentée par le devoir
d’indépendance, l’impartialité, les qualités requises reconnues et retenues et la
disponibilité des arbitres. L’investissement sur le chemin de la protection arbitrale est
inconcevable sans les moindres références de ses attributs 751. L’introduction de quelques
éléments des mécanismes visant à protéger l’arbitrage en matière d’investissement
constitue une carapace qui protège la discipline en tant que tel et ses avocats défenseurs.

Depuis les années 1990, l’arbitrage qui était une société humaine sociale,
juridique, est devenue en soi une véritable activité politique, économique et sociale.
Cette évolution de l’arbitrage relance aussi son abnégation, sa pertinence dans le champ
de la protection des investissements.

Cela permet aussi de relancer la valeur de l’argent qui a été toujours analysée
dans ce contexte délétère comme un bien capable de détourner les modes d’action
humanitaire, humanistes et contemporaines. Pour éviter que la protection arbitrale des
investissements soit ponctuée de conflit anecdotique ou de chamaillerie arbitrale banale,
il serait intéressant de bien justifier la destination de l’éthique.
749
Geneviève AZAM, Jacques COSSART, Thomas COUTRO, Jean Marie HARRIBEY, Michel
HUSSON, Pierre KHALFA, Dominique PLIHON, Michel HUSSON, Catherine SAMARY et Aurélie
TROUVE déclarent s’inquiéter de la fortune amassée par la démondialisation. Les blocs de « diplo » la
pompe en phynances, 298 : qui a peur de la mondialisation par Frédérick LORDON/ 13 juin 2011. Voir
https://www.lemondediplomatique.fr, consulté le 21 janvier 2020 à 12 : 19.
750
V. SPINOSA, Ethique, Introduction traduction, notes et commentaires, index de Robert Misrahi, éd.
L’éclat, 2003, p. 14 et S.
751
Guy KEUTGEN, Charles JARROSSON, Pierre TERCIER et Autres, L’éthique dans l’arbitrage. Actes
du colloque international du 9 décembre 201 à Paris à l’initiative de FRANCARBI, Collection n°2,
Bruylant, 2011, p. 6 et s. V. WWW.BRUYLANT.BE; https://www.afa.-arbitrage.com, consulté le 12
juillet 2020 à 15 : 32.

217
 Le recours spontané des milieux professionnels à l’éthique renforce davantage la
crédibilité de la protection des investissements qui sera vouée à l’échec si des
périmètres de prudence sécuritaires ne sont pas envisagés, abordés sans débordement.
Justement, voilà autant de raisons valables qui relèvent la nécessité de réchauffer la
quintessence de multiplier les chances de succès ou de la moralisation des normes qui
président la protection arbitrale des investissements.

Pour échapper à des argumentations désopilantes et désorganisées, il y a lieu de

souligner le rôle de l’éthique dans l’arbitrage. La raison de la monté en puissance des
débats et des promotions acharnées de l’éthique trouve aussi son intérêt allant dans le
sens de revaloriser les procès car la facilité déconcertante des sentences arbitrales
alimente régulièrement les soupçons et les dégâts qui provoquent le risque de mal
arbitrer ou juger.

Les sanctions disciplinaires ne sont pas régulièrement pratiquées dans l’arbitrage

à cause certainement des prérogatives immenses des arbitres. Mais, si des dispositions
viables ne sont pas édictées, il y a à parier que des mécanismes solides risqueraient de
ne pas être prônés. Par voie de conséquence, la présence de l’éthique va être une
occasion de sceller davantage la responsabilité, la crédibilité et l’autorité des arbitres.

La diversité du recours à l’éthique dans l’arbitrage peut être une méthode

appropriée. Cette règle peut être source de soupape de sureté et de sécurité contre les
éventuels conflits d’intérêts. La protection de ces intérêts va permettre d’éloigner les
risques d’atteinte du principe de loyauté752.

« Parmi les pratiques condamnables, se trouvent certaines modalités d’exercice du

travail arbitral comme la sous-traitance occulte l’activité de l’arbitre. Dans certains
cas, les parties choisissent une personne qui n’est pas celle qui fera le travail ou
l’essentiel du travail et qui vraisemblablement ne les entendra pas. Cette pratique n’est
pas encore saisie par l’arbitrage753».

Dans cette contribution, Me Guy KENTGEN a tenu à rappeler ici le sens même
et l’utilité de l’éthique qui ne doit pas fantasmer les réalisations et les difficultés
attendues. L’auteur a même essayé de soulever les difficultés liées aux chaines de

752
Tamkam Silatchom GUY ARMEL, « La loyauté en matière de la justice arbitrale : un principe
directeur autonome ? », in Annales Africaines n°6, Nouvelle série, vol. 1, Revue de la FSJP de Dakar,
avril 2017.
753
Guy KEUTGEN, Charles JARROSSON, Pierre TERCIER et Autres, L’éthique dans l’arbitrage, Actes
du colloque international du 9 déc. 2011, op.cit, p. 4.

218
contrat. Le vocable sous-traitance explique une telle crainte qui doit être manié avec
beaucoup d’attention pour ne pas quereller les intérêts des uns et des autres.

La recherche du consensus ne doit nullement enfreindre la qualité de la

procédure arbitrale de l’investissement. Dans cette optique, les pouvoirs publics sont
priés de prendre des dispositions utiles pour éviter toute forme d’amalgame ou d’abus
de position dominante déplorable.

Les pratiques condamnables chez les conseils des parties n’échappent pas aussi
aux critiques lors des séances d’auditions d’arbitres potentiels. Il s’agit aussi de montrer
le rôle joué par les débatteurs redoutables.

L’intervention du professeur Pierre TERCIER a remis au bout du jour les fondements

des règles éthiques, le devoir juridictionnel pour ne citer que ceux-là754.

Quid du principe de loyauté. La justice est un phénomène universel 755. La

pratique du principe de loyauté élève aussi le niveau de l’intérêt. La loyauté est donc
une exigence au cœur de la justice et l’arbitrage n’en est pas épargné. Elle tire ses
origines de la matière contractuelle756.

Malgré tous les caractères qui lui sont attribués, elle bute sur une difficile
admission comme principe directeur autonome de la justice arbitrale. Son aura est en
question malgré ses qualités énormes. Dans tous les cas, la question d’arbitrage a
toujours été sentie comme un mécanisme qui décrète totalement la physionomie qui
laisse apparaitre un certain nombre d’abnégation ou de tentation pouvant donner lieu à
certaines spécificités qui sont monnaie courante.

Mais, la protection des investissements est guidée non seulement par des
principes sacrosaints mais également par d’autres tactiques qui sont flottantes. Pour
aller plus loin, voyons les voies alternatives de règlement des différends.

Paragraphe 2 : les mécanismes de règlement flottants et sporadiques.

On examinera la nécessité d’y recourir (A) et les cas de modes alternatifs (B).

754
Id., p. 5 et s.
755
Bruno OPPETIT, « Justice étatique et justice arbitrale », in Etudes offertes à Pierre BELLET, Litec-
1991, p. 415.
756
Y. PICOD, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, LGDJ, 1989.

219
A- La nécessité d’y recourir.

Le mécanisme alternatif de la protection de l’investissement apparait toujours

comme une source énigmatique ou méthodique qui crée des objectifs utiles pour
repousser les chances de succès des modes alternatifs. Justement, dans ce même ordre
d’idées, il y a lieu de souligner que le pragmatisme et l’orientation des attentes des
parties constituent surtout des points fulgurants qui créent la zizanie et d’autres
situations jugées parfois ubuesques.

Mais, pour les déchets susceptibles de contrecarrer les mécanismes de

règlement, il est primordial et fondamental d’expérimenter ou d’encourager les voies et
moyens qui sont moins pénibles pour les parties ou les arbitres. Dans tous les cas, la
protection arbitrale doit être aussi simple que dynamique.

Les modes alternatifs ont toujours été des solutions envisagées en terme de
diplomatie ou d’atteinte aux politiques économiques internationales. Il convient
d’entendre par là que les négociations ou le fait d’éviter certains conflits à durée
déterminée ont été envisagés : il en est ainsi par exemple en matière de dette. Sans
l’arbitrage, le remboursement ou l’effacement de cette ardoise pourrait être assimilée à
une situation d’impossibilité absolue.

Il faut donc envisager des voies et moyens beaucoup plus appropriés pour
essentialiser la culture alternative à la méthode forte et communément vue par la société
comme une méthode diabolique dévalorisante. Pour éviter de recourir à de telles
pratiques anciennes ou vieilles, mais incontournables, la législation traditionnelle n’est
pas aussi exclue.

La protection arbitrale des investissements vogue toujours entre valence et

ambivalence. Les MARD ou MARL peuvent aussi intervenir dans un contexte marqué
par la recherche de solution ou bien par le fait de lutter contre les autres pires formes de
cul de sac ou d’impasse juridique.

Pour mieux comprendre l’évolution d’une telle alternative, il y a lieu de faire

une rétrospective de la conception purement technique et formaliste de la procédure
civile qui partage beaucoup de points communs avec les règles d’arbitrage. La
conception ancienne de la procédure constitue un point fondamental qui mérite une
approche d’attaque.

220
 Justement, il convient d’entendre par là que la procédure civile a longtemps été
considérée comme un domaine ancillaire (hétéronome). Au sens premier du terme qui
obéit à des règles qui lui sont extérieurs. En premier lieu, la procédure était autolimitée
par sa définition purement formelle. En deuxième lieu, elle avait une signification d’un
pur et simple prolongement du droit substantiel dont elle est à peine dissociable
intellectuellement.

La philosophie de cette procédure arbitrale incarne une définition classique et

restrictive de la procédure civile : de manière simple, une succession d’actes et de forme
que les prétendants à une procédure arbitrale d’investissements feraient mieux de s’en
inspirer pour éviter d’être logé au rang « des abonnés à l’incohérence ou la violation »
de la procédure arbitrale en matière d’investissement.

Le résultat demandera à la manière de faire aboutir à la paix procédurale sans

laisser l’impression de violation systématique des normes qu’il faut. Dans la définition
classique, une série chronologique d’actes et formes à accomplir 757 pour rester conforme
aux idées exigeantes et soutenables en matière d’investissement. La nécessité de la
philosophie peut même trouver un point d’ancrage dans certains principes clés dégagés
par des philosophes comme Descartes758.

Mais, cette pensée philosophique de DESCARTES est complétée également par

une autre réflexion qui remplit la nécessité de recourir à de telles pratiques 759. La
nécessité d’y recourir prend en compte aussi l’intérêt fondamental de s’arcbouter autour
de la procédure.

Si cette manière est biaisée, il y a lieu de souligner que les méthodes didactiques
et kafkaïennes sont objectives pour démantibuler les obstacles qui freinent
l’engouement du rachat envers la politique de l’investissement. Les raisons qui peuvent
expliquer cet engouement sont nombreuses et divergentes selon la procédure que l’on
adopte.

757
G. COUCHEZ et X. LAGARDE, Procédure civile, Sirey, 17ème éd. 2014, n°4 ; V. Cécile CHAINAIS,
Frédéric FERRAND, Lucie MAYER et Serge GUINCHARD, Procédure civile. Droit interne et
européen du procès civil, 34ème éd., Dalloz 2018-2022.
758
« Toute la philosophie est comme un arbre dont les racines sont la métaphysique, le tronc est la
physique et les branches qui sortent de ce tronc toutes les autres sciences qui se réduisent à trois
principales, à savoir la médecine, la mécanique et la morale (…) ». V. Descartes, Principes de la
philosophie, éd. Henry LE GRAS, Paris, 1647, Lettres préface.
759
« Le plus bel arbre a besoin de culture ». V. Voltaire, Lettres à M. Thieriot, 18 mars 1736, Œuvres
complètes, T. XI correspondant général, Vol. 1, éd. Furne, 1834, p. 200.

221
 Du côté des institutions, il ne serait pas malencontreux de souligner les diverses
opportunités qu’offrent la pratique des investissements. Pour enjoliver honnêtement et
objectivement de telles pratique, les praticiens du droit sont à même d’élever le niveau
du débat pour mieux prévoir d’éventuels dérives.

Parmi ces praticiens qui peuvent intervenir au niveau du marché économique ou

juridique se positionne les avocats médiateurs et conciliateurs de tout genre et en tout
domaine, notaires et huissiers de justice. Il en est ainsi par exemple les mêmes auteurs
cités pour la démarche rigoureuse de la procédure civile760. Dans la même veine, il faut
noter que des dispositions pour contourner les flagrants viols et irrégularités de la
procédure arbitrale sont toujours renforcés pour mieux contrecarrer l’égoïsme des
ennemis de la paix ou de l’injustice sociale. Dans tous les cas, la nécessité d’obéir au
respect scrupuleux des marchés publics est aussi une chance de renforcer l’amélioration
du fonctionnement des marchés qui est le lieu de prédilection des investisseurs. L’esprit
de la nécessité des marchés publics pourrait être bien compris si l’on se réfère aussi à
l’analyse des mécanismes de fixation des prix à deux spécialistes de la vente aux
enchères761.

La nécessité de recourir à d’autres alternatives : c’est certes utiles mais ce serait

un vain mot si des réflexions ne sont pas entreprises pour essayer d’énumérer quelques
éléments pouvant faire l’objet de méthodes alternatives.

B- Les cas des modes alternatifs de règlement des différends.

A l’instar de la procédure, la protection arbitrale des investissements ne fait pas

obstacle à d’autres éléments qui sont entre autre la médiation et la conciliation sans
oublier aussi d’autres voies comme la transactions et autres.

Le régime juridique commun aux procédés qualifiés de médiation semble être un

univers qui pose les méthodes dignes de ce nom. L’exposé du champ d’application du
régime juridique manifeste aussi le milieu où l’on peut exprimer sa force.

Ce régime juridique met l’accent sur le règlement à l’amiable qui renvoie à deux
fondements. En premier lieu, il ressort des articles 21 à 21-5 de la loi du 08 février

760
Jean Philippe TRICOIT, Mémentos, Droit de la médiation et des modes amiables de règlement de
différends, éd. Gualino Lextenso-2019-2020, p. 26 et s.
761
Le prix Nobel d’économie 2020 revient à deux américains Paul Milgrom et Robert Wilson, voir Le
Monde, 14 octobre 2020, p. 40.

222
1995762. En second lieu suivant la loi du 23 mars 2019, a été adjoint à la loi de 1995 un
autre corps de règles consacré à la déclinaison dématérialisée des modes amiables de
règlements des différends, ce corps de règles est prévue aux nouveaux articles 4-1 et
suivant de la loi du 18 novembre 2016 rénovée par loi du 23 mars 2019 car les règles
relatives à la médiation définie par la loi de 1995, on peut considérer que les articles 4-1
et suivants de la loi précité constituent quelques déterminants de la médiation qui
semble être la médiation en ligne.

Pour lever les formes d’équivoques qui peuvent éclairer les avis sur l’application
de la médiation, il convient d’apporter clarifications conceptuelles. Conformément à la
définition posée par l’article 3 de la Directive-médiation de 2008 763, la médiation
s’entend de tout processus structuré, quel qu’en soit la dénomination par lequel deux ou
plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leur
différend, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles (parties) désigné avec leur
accord, par le juge saisi du litige764.

Cette définition de la médiation peut constituer une référence aux modes

alternatifs de la protection arbitrale dans le cadre des investissements. Le juge cité ici
peut renvoyer à l’arbitre qui doit jouer le rôle de justice arbitral afin de parier les
manquements ou bien les tares et autres inconvénients pouvant « zinzinuler » le
fonctionnement simpliste du mode de règlement autre qu’arbitral.

La médiation s’inscrit aussi dans un cadre qui annonce l’exclusion du champ

d’application de quelques points saillants qu’il faut sommairement lever pour ne pas
déstabiliser le succès attendu. Dans ce cadre, le champ d’application de la médiation tel
qu’envisagé par la loi de 1995, vise uniquement les litiges civiles765.

Par voie de conséquence, les principes de la médiation tel qu’énoncés par les
articles 21 à 21-5 de la loi de 1995 ne sont pas applicables aux procédures pénales 766 et
corrélativement à la médiation pénale 767. De cette définition, le champ d’application
positif pourrait être facilement éclairé.

762
V. Loi n°95-125, 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la Procédure civile,
pénale et administrative : J.O. n°34, 9 février 1995, p. 2175.
763
Directive n°2008/52/Conseil d’Etat du 21 mai 2008.
764
Art.21 de la loi n°95-125 du 8 février 1995.
765
Conflits familiaux, relations de travail, relations commerciales, consommation etc.
766
Art. 23 de la loi n°95-125 du 08 février 1995.
767
Art.41-1 du CCP.

223
 La médiation est dictée par un certain nombre de conditions qui ne sont pas
placées sur les mêmes ondes. Certaines conditions ont plus de pertinence que d’autres
qui ont peu d’importance et inopérantes. On citera un processus structuré, la présence
d’un tiers désigné pour remplir cette mission, la recherche d’un accord pour apaiser un
différend, l’accord des parties. Ces conditions permettent d’inspirer d’autres principes
qui doivent entrer en jeu, à savoir le principe de confidentialité.

La confidentialité relève de l’essence de la médiation et lui est consubstantielle.

C’est pourquoi, quand bien même ce caractère de confidentialité n’aurait aucun
fondement juridique. La jurisprudence a reconnu son existence 768. La médiation en ligne
ne cesse de se développer avec la bénédiction urbi orbi du législateur, grâce à
l’adoption de la loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice du 29
mars 2019769.

La médiation n’est donc un mode alternatif à la protection arbitrale des

investissements qui peut combler les insuffisances ou les troubles de fonctionnement
des questions qui régulent l’investissement. Cela peut s’appliquer surtout au continent
africain qui est un continent de dialogue, de médiation, depuis la période même
précoloniale. Ce mode de résolution atavique est présent de nos jours.

L’on peut examiner la fonction de conciliation. Cela peut s’inspirer surtout des
procédures judiciaires de conciliation. La conciliation déléguée à un conciliateur de
justice apparait comme une technique appropriée qui mérite un moment ou
d’abnégation pour mieux organiser les solutions alternatives qui renforce l’évitement du
recours arbitral.

L’importation de la procédure judiciaire en France peut donner lieu aussi à un

début de réponse concluant qui manifeste ostensiblement la nécessité de trouver une
solution contre les risques de mauvais procès qui retardent souvent les chances d’un
dénouement pacifique.

En France, l’article 831 du CPC est assez formel à l’absence de position du

demandeur dans sa déclaration. Le juge peut déléguer à un conciliateur de justice, la
tentative préalable de conciliation. Le greffier avise le défendeur par lettre
recommandée avec demande d’avis de réception de la décision du juge et de la faculté
qui lui est ouverte de refuser la délégation.
768
V. TGI de Paris réf., Prem. Présid., 18 janvier 1999, n°50-395/98, SNECMA, c./Ségui et Al, inédit.
769
Loi n° 2019-222, 23 mars 2019, J.O. n°71, 24 mars 2019, texte n°2.

224
 L’avis précise les noms, prénoms, profession et adresse du demandeur et l’objet
de la demande. Le défenseur peut refuser la délégation de la tentative de conciliation. Le
refus est exprimé par déclaration faite remise ou adressé au greffe dans les 8 jours
suivants la notification qui lui est faite de la décision du juge.

En ce cas, le juge procède lui-même à la tentative de conciliation 770. Il convient

de montrer qu’à la lecture de cette disposition, plusieurs scénaris peuvent être indiqués
pour justifier cette posture.

Premier scénario : c’est la faculté reconnue aux parties de régler leur

contentieux arbitral autrement sans passer par le canal judiciaire par l’arbitre. Cela évite
du même coup donc les formalités complexes et irrespirables de la procédure judiciaire
ou arbitrale.

Deuxième scénario : le recours à cette technique soustrait les parties à une

surmédiatisation de la question et détend les modalités de la voie royale ou arbitrale qui
ne garanties pas parfois tout le succès que l’on fixe dès le départ. Il constitue aussi une
modalité de soustraire les parties à certaines solutions insomniaques comme l’arbitraire
partiel ou partial de l’arbitre protecteur des investissements.

L’autre scénario plausible est d’entrainer l’opinion publique dans le sillage des
solutions pacifiques longtemps sacrifiées pendant les procès opposant les grands
magnats de moyens financiers ou économiques. Les pays africains sont toujours dans
cette de discuter, de négocier « contre les textes, sans des textes avec les textes ».

Cette situation antinomique, incompréhensible et contradictoire jalonne le

niveau de compétence et de rigueur qui tourne au ralenti les méthodes de prudence et de
résolution des problèmes. En Afrique, la conciliation existe déjà dans les mœurs et a, la
vie dure ; et cela permet de mieux rehausser le crédite et la crédibilité des chances de
règlement à l’amiable, par la voie simple, simpliste et modeste des problèmes récurrents
portant sur les investissements.

Une fenêtre sur l’évolution du système politique en Afrique nous réconforte

davantage sur le choix préalable de la conciliation. Ainsi, les changements de système
politique dans quelques Etats africains dans l’univers de la CEDEAO est un exemple
palpable.

770
Art. 832 du CPC français.

225
 En Côte d’Ivoire où la procédure de conciliation a été aussi privilégiée depuis
l’arrivée au pouvoir de Laurent GBAGBO. La renégociation de certains contrats
d’investissement par la conciliation a été appliquée par Laurent GBAGBO du Front
Populaire Ivoirien, l’un des farouches opposant du PDCI/RDA fondé par Houphouët
BOIGNY771.

Dans tous les cas, la conciliation est l’une des solutions alternatives et ne prétend
nullement à faire l’unanimité en raison des divergences persistantes. La distinction
ethnique, religieuse ou géographique, raciale et même économique vont servir de base
de discussion pour déterminer les principes d’éthique.

Cet adage au passé toujours présent attribué à Balzac, régule aussi la façon de
gérer les règles de fonctionnement de la protection arbitrale des investissements772. Dans
un succulent article portant sur l’arbitrage en matière extractive 773, d’autres auteurs
comme Thierry LAURIOL et Emilie REYNAUD ont préconisé des modes amiables de
règlement pouvant être exportés dans le domaine d’arbitrage en matière
d’investissement, en ces termes, « le recours à la médiation ou à la conciliation tend à
se généraliser et séduit de plus en plus les parties aux contrats d’exploitation des
ressources naturelles »774.

Cela montre la pertinence de la procédure qui ne taraude pas même le règlement

des institutions qui constituent souvent des chantiers d’harmonisation du processus de
paix. Mais, pour éviter le procès sous forme d’arbitrage, il y a lieu de rappeler d’autres
expériences pouvant servir aussi de cadre approprié pour asseoir une telle hégémonie.
La transaction qui peut se comprendre comme un accord par lequel les parties mettent
fin à un litige ou le prévient en se consentant sans concession réciproque775.

771
La renégociation de certains contrats d’investissement par des conciliations président GBAGBO a en
droit de citer avec des exemples des exemples pareils.
772
« Un mauvais arrangement vaut mieux qu’un bon procès ». Voir Honoré DE BALZAC, Les illusions
perdues, T. IV, p. 1054. Il aurait emprunté à Géraud de Maynard (L. CADIET, J. NORMAND et S.
AMRANI-MEKKI, Théorie générale du procès, PUF, 2ème éd. 2013, Coll., Thémis, Droit, p. 246.
773
Th. LAURIOL et E. REYMOND, Le droit pétrolier et minier en Afrique, p. 423 et s. ; S. M.
OUEDRAWGO avec la Collection de D. OUEDRAWGO, Droit des mines Burkinabès, éd. Iris concept,
1ère éd. 2015, p. 153 et s. Pour quelques exemples d’études des modes amiables, V. aussi, I. VOGON,
« Expertise et médiation dans le contexte du contentieux extractif », pp. 200-207, in A. NGWANZA et G.
L’HUILLIER (Dir.) Le contentieux extractif ICC, 2015 ; F. LAGER, « Les disputes board dans le secteur
extractif », pp. 213-226, A. NGWANZA et G. L’HUILLIER (Dir.), Le contentieux extractif ICC, op.cit.
774
Id., p. 423 et s.
775
Serge GUINCHARD et Autres, Droit processuel, droits fondamentaux du procès, 10ème édition,
Dalloz-2019, p. 1369.

226
 Il se traduit par la conclusion du contrat, qui a un effet extinctif du litige et qui
emporte renonciation au droit d’agir. Il faut aussi compléter cette précision en citant
l’avis d’expert à la transaction. Même des mésententes qui naissent des accords entre les
parties peuvent être placées sous le joug d’une transaction.

La physionomie de la nécessité des modes alternatifs de règlements amiables des

différends portant sur la protection des investissements ne renforce guère les atteintes au
processus de paix qui est l’objectif recherché entre les parties au contrat
d’investissement. Toutefois, si une mauvaise volonté incidemment affichée par des tiers
ne viennent pas perturber la sagacité attendue. Il faut prévoir des plans efficaces et
efficients pour atteindre le but visé. Il s’agit du règlement à l’amiable des différends
outre que les méthodes de principes utilisés par les arbitres.

Cela dit, ces dernières n’ont pas une originalité scintillante comme l’on pourrait
le croire, la plupart de ces méthodes sont déjà utilisées en procédure civile ou bien
même dans les milieux nés de la coutume. Ceci étant, l’examen de l’efficacité de
contrôle et de sanctions sur la procédure arbitrale éclairera davantage les chemins de
règlement souvent semés, parsemés ou ensemencés d’embuche. D’où l’étude du
chapitre suivant : l’effectivité de contrôles et sanctions portant sur les irrégularités de la
procédure arbitrale.

227
Chapitre 2 : l’effectivité de contrôles et sanctions sur les irrégularités de la
procédure arbitrale.

Le processus de règlement des contestations ou autres problèmes portant sur la

protection arbitrale des investissements constitue sans nul doute un bien meilleur moyen
de renforcer la thèse de la clarté et la transparence qui jalonnent le chantier de la
réconciliation des questions qui portent sur ce constat.

Sous ce rapport, il est unanimement admis que l’engagement des parties par
simple intention ne saurait suffire et d’où l’urgence aussi d’encadrer les contrats
d’investissement par des règles aussi coriaces que prestigieuses pour ne pas provoquer
la prolifération des exécutions du contrat sans base juridique. De telles pratiques
feraient le lit de violation systématique des normes et autres dispositions pertinentes.
Certaines règles établies à l’avance peuvent assainir le giron de la protection des
investissements qui est souvent assailli par des manœuvres, des tromperies par des vices
de consentements fréquents dans le domaine du droit international économique (DIE)776.

Le droit international de l’investissement est une discipline qui interpelle

beaucoup de situation d’hypothèses qui ne facilitent pas l’examen de texte souvent
bousculés par des contextes qui créent souvent plus de problèmes que de solutions.
Pour ce faire, la doctrine et l’expérience de la lecture des vécus de la protection arbitrale
des investissements nous renseignent sur un certain nombre de possibilités monnaie-
courantes qui tournent autour de l’effectivité de contrôle (section 1).

Mais, une norme, quelle que soit son origine, est souvent vouée à l’échec si des
mesures ne sont pas prises pour éclairer les zones d’ombre ou autres ingratitudes ou
maladresses humaines renouvelées. L’une des armes les plus efficaces et efficientes
susceptibles de combattre de tels actes semblent être la sanction (section 2).

Section 1 : l’exercice des contrôles portant sur la procédure arbitrale.

La règle de droit serait un vain mot si des dispositions pratiques ne sont pas
adoptées pour la rendre viable. Malgré les méthodes d’interprétation et d’application,
force est de constater que la protection arbitrale de l’investissement ne saurait garantir
l’absence de victoire ou de faute.
776
La corruption et/ou la contrainte sont de plus en plus utilisées, même en matière d’arbitrage. En
matière d’arbitrage, il faut se référer à l’article de Ana GERDAU DE BORJA MERCEREAU, « La
corruption : étude de sept sentences CIRDI impliquant l’Afrique », pp. 229-251, in W. Ben HAMIDA, A.
NGWANZA, J.-B. HRELIMANA, Un demi-siècle africain d’arbitrage d’investissement CIRDI. Regards
rétrospectifs et prospectifs, LGDJ-2019, op.cit.

228
 Dans cette optique, le cadre juridique de la protection d’investissement a
toujours accordé une place utile à la revue de la procédure. Des règles de fond et de
forme de compromis ou la clause compromissoire constituent souvent des modalités de
repères qui ne sauraient marginaliser la quintessence des pratiques foncièrement
judiciaires.

Cependant, sur la base d’un air du déjà vu ou entendu, les différentes

conventions ont déjà secoué le site de la protection des investissements par la justice
arbitrale.

Le règlement judiciaire pur et dur a été régulièrement ôté pour ne pas trainer les parties
au contrats d’investissement dans un système infernal insoutenable.

Les coups du procès et ses effets délirants et hilarants, ne plaident pas en faveur
d’un véritable procès. Il faut dès lors trouver des voies de substitution pour calmer les
ardeurs et l’application des effets se pose encore avec efficacité. Dans cette optique, la
force ne permet pas d’unir les cœurs et les esprits. L’esprit même de cette loi s’oppose à
toute forme de procès susceptible de déboucher sur des conflits. D’où l’urgence de
négocier ou d’arbitrer.

Cependant, cet arbitrage ne doit pas être arbitraire mais plutôt conciliant sans
pour autant prêter le flanc à d’autres formes de souffrances.

Sous ce rapport, nous tenterons d’éviter toute forme de compromission avec les
protagonistes, d’où la nécessité de mettre l’accent sur le contrôle portant sur l’instance
arbitrale (paragraphe 1) et le contrôle post arbitral de la sentence (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : le contrôle portant sur l’instance arbitrale.

A la lumière de ce type de contrôle, il convient de souligner que la protection

arbitrale des investissements n’observe pas du mutisme assourdissant sur tous les
points. Deux points fondamentaux sont assez évocateurs de tout cela.

Pour ce faire, nous examinerons tour à tour le contrôle sur la validité de la

convention d’arbitrage (A) qui donne mission l’arbitre ou au tribunal arbitral et le
contrôle portant sur la procédure arbitrale (B).

229
A- le contrôle portant sur la validité de la convention d’arbitrage.

La validité des clauses d’arbitrage dans les contrats d’Etat constitue toujours une
question pertinente qui touche le problème d’arbitrabilité. Par rapport à cette question,
le caractère de l’unanimité tant invoqué n’a pas eu lieu.

La Tunisie, de son côté, a formulé un certain nombre de recommandations qui

ont provoqué d’autres canevas. Ainsi, le droit tunisien a essayé de prévoir des
mécanismes redondant pour signifier ces intentions sur le contenu de l’arbitrage.

L’article 7 du Code tunisien de l’arbitrage est assez formel et nous met en garde
sur tout ce qui peut annihiler le processus arbitral. Mais, pour essayer d’aller plus loin, il
y a lieu d’axer notre interrogation sur deux points essentiels. Il s’agit de la condition
relative à l’arbitrabilité (1) et la jonction de l’arbitrabilité aux conventions d’arbitrage
(2) dans les contrats d’Etat.

1- La condition relative à l’arbitrabilité :

L’article 7 du code tunisien d’arbitrage donne le ton. Il ressort clairement de

cette disposition qu’on ne peut compromettre dans les matières touchant à l’ordre
public. L’ordre public comprend la sécurité, la salubrité, la tranquillité et l’ordre moral.

La notion d’ordre public est vaste et parfois abstraite, et la fonction avérée du

droit est le règlement des litiges777. Dans cette hypothèse, l’Etat considéré comme le
garant de l’intérêt général, et se doit de l’organiser et de le réaliser.

Dans les contestations relatives à la nationalité, il s’agit là d’une question

fondamentale qui est traitée avec prudence par les tunisiens qui ne veulent pas traiter
avec amateurisme. A ce niveau, il y a lieu de souligner que les contestations relatives à
la nationalité peuvent se produire ; et souvent pour régler de tels problèmes, il y a lieu
de se réfugier derrière la théorie générale des conflits de loi.

Pour mieux régler ou traiter ce problème, il faut signaler aussi les fondements de
la théorie des conflits et les étapes du règlement des litiges ou différends. Dans le
premier cas de figure, on retiendra des fondements historiques et des fondements
méthodologiques.

777
Cf. Ndiaw DIOUF et Abdoulaye SAKHO, « Etude sur l’ordre public et l’arbitrage : Aspects de droit
économique et de Procédure civile ». (A propos de l’Arrêt de la Cour Suprême du 3 juillet 1985 : Etat du
Sénégal c/ Express Navigation), Revue EDJA n°2, juin 1987, pp. 1-8.

230
 Dans les fondements historiques, il faut souligner la phase pré doctrinale, la
phase médiévale et la phase territorialiste qui est subdivisée et territorialisme français en
territorialisme hollandais et en territorialisme anglais et américain. Les autres phases du
fondement historique qui contribuent à faire taire des contestations inhérentes à la
nationalité, sont la phase personnaliste, la phase savinienne et la période moderne.

Dans ladite période, il convient de retenir que le conflit de nationalité pourrait

être attaqué par la critique de la doctrine de Savigny et par une conception pragmatique
d’un conflit de loi. Il faut envisager ce dernier point à travers la conception radicale et la
conception modérée. Le conflit de nationalité peut aussi être analysé à l’aune des
fondements méthodologiques y compris la méthode du bilatéraliste la méthode
unilatéraliste. Les étapes du règlement du conflit de loi sont composées de la
qualification et du rattachement778.

Autre point important qu’il faut souligner et qui échappe à l’arbitrabilité. Il s’agit
de voir les contestations relatives au statut personnel, à l’exception des contestations
d’ordre pécuniaire en découlant dans les matières où on peut transiger ; et dans les
contestations concernant l’Etat, les établissements publics à caractère administratif et
des collectivités locales ou territoriales à l’exception des contestations découlant de
rapports internationaux, d’ordre économique, commercial ou financier régies par le
chapitre 3 portant sur l’Arbitrage international.

A la lecture de tous ces points d’exception, l’on s’est rendu compte que le droit
tunisien a manié avec beaucoup plus d’intelligence pratique et d’interprétation. Cette
position est compréhensible car les autorités tunisiennes entendent soustraire l’arbitrage
toute forme de textes kafkaïenne ou ésotérique pour ne pas subir de futurs judiciaires
liés à la complexité rédactionnelle.

Il convient aussi de retenir une dose infinitésimale de protection du droit public

en ce sens où l’Etat et ses démembrements 779 ont échappé à la dure loi de l’arbitrage qui
exige forcément des capacités en droit international privé. Cette discipline est qualifiée
d’extrêmement complexe.

Le simple fait d’évoquer les différentes approches ci-dessus ou les fondements

qui l’encadrent sont aussi des réseaux supplémentaires qui confirment illico presto la

778
Daniel GUTMANN (Professeur à l’Université Panthéon Sorbonne Paris 1), Droit international privé,
5ème éd., Dalloz-2007, p. 27 et s.
779
Il s’agit notamment les établissements publics, les collectivités territoriales …

231
quintessence de cette discipline. Mais, cette position tunisienne va-t-elle désorienter la
sacralité de l’arbitrabilité en matière d’investissement, il faut observer une attitude de
prudence.

Dans cette même dynamique, le changement de système politique en Tunisie780 a

été aussi un moment phare qui a manipulé l’ordre des priorités et qui a eu un impact sur
la nature de l’arbitrabilité des litiges ou différends. Ce point de vue n’a pas échappé
aussi à la boulimie intellectuelle de quelques grands noms du droit sénégalais à l’image
des Professeurs Abdoulaye SAKHO et Ndiaw DIOUF.

Il ressort clairement de leur analyse que les besoins spécifiques de cette activité
(rapidité et sécurité), impose un mode de règlement des conflits en conformité avec ses
exigences. L’arbitrage est une justice privée grâce à laquelle des litiges sont soustraits
aux juridictions de droit communs, peut être résolus par des arbitres qui sont investis
pour la circonstance de la mission de juger781. Il convient de noter ici que l’arbitrage
n’est pas un apanage strict du droit public en tant que tel ou bien un élément
incontournable de la justice étatique.

Cependant, il peut présenter un caractère de mixité car le côté privé est beaucoup
plus visible. Ce constat forme et transforme l’arbitre pour la circonstance en un organe
chargé de statuer suivant les procédés qui relèvent souvent de la justice civile. Mais, la
présence d’un organisme public apporte tout de même un bémol dans la considération
de l’interminable conflit entre la justice étatique et la justice privée.

Le recours à un arrêt rendu par la Cour Suprême du Sénégal du 3 juillet 1985 782
apparait comme un exemple qui éclaire le différend qui est souvent relatif à l’exécution
de la Convention d’établissement signée entre l’Etat du Sénégal et la société Express
Navigation sur la base du code sénégalais des investissements d’au temps783.

La question de l’ordre public soulevée parmi les points en suspens qui intéresse
l’arbitrabilité, apparait aussi sous le vocable de l’ordre public et accès des personnes
780
Ont tour à tour dirigé la Tunisie, Habib BOURGUIBA de l’indépendance (1956) jusqu’au coup d’Etat
médical de novembre 1987 par son premier ministre d’alors Zim El Abédine Ben ALI jusqu’à la
révolution en 2011, la transition est assurée par Monsef Marzuki, après le vieux Briscard Bejicaid Essebsi
et enfin l’universitaire Caid SAID.
781
Ndiaw DIOUF et Abdoulaye SAKHO, « Etudes sur l’ordre public et l’arbitrage : Aspects de droit
économique et de Procédure civile », (A propos de l’Arrêt de la Cour Suprême du 3 juillet 1985 : Etat du
Sénégal c/ Express Navigation), op.cit, pp. 1-8.
782
V. Cour Suprême du Sénégal, Etat du Sénégal c./ Express Navigation ; la loi n°81-50 du 10 juillet
1981 portant Code des investissements, J.O.R.S. du 8 Août 1981, pp. 756 et s.
783
Cf. Loi n°81-50 du 10 juillet 1981 portant Code des investissements, in J.O.R.S. du 8 Août 1981,
op.cit., pp. 756 et s.

232
morales de droit public à l’arbitrage 784. Mais, pour éviter encore de rendre ou de vendre
des erreurs et/ou horreurs qui falsifient ou rectifient, voire magnifient la procédure
d’arbitrage, il y a lieu tout de même d’éclaircir l’archaïsme de cette notion qui intéresse
la nation. En clair, sur tout le sens donné par ce duo d’intellectuel juridique de haut vol,
déjà ci-dessus cité, il y a lieu de montrer que le droit civil permet dès lors de contracter
des clauses et modalités multiformes, sous réserve de ne pas porter atteinte à l’ordre
public et aux bonnes mœurs.

L’article 42785 du C.O.C.C. du Sénégal reprenant dans l’esprit l’article 6 786 du

C.C. français fait de la liberté contractuelle la règle, et de l’ordre public 787, une notion
d’exception, signifiant en quelque sorte la sécurité, la tranquillité, la salubrité publique
et même à la moralité qui renvoient aux règles de la vie sociale des êtres humains.

Le fonctionnement de l’économie libérale repose souvent sur un constat de

principe de base qui résiste encore aux manœuvres jamais assez des pouvoirs publics :
la liberté de commerce et de l’industrie. Cela nous rappelle à la fois la référence à
l’interminable conflit de la doctrine : une face à face tendu entre Adams SMITH et
Montesquieu. Si le premier (Smith) fait la promotion de la main invisible de l’Etat, le
second (Montesquieu), en revanche, admoneste toute forme d’intervention étatique en
disant que le Prince ne doit pas faire du commerce. Il est évident que l’article 7 du code
tunisien ci-dessus évoqué s’applique que lorsque le juge contrôle la validité d’une
clause d’arbitrage interne.

784
Sur ce, les Professeurs Ndiaw DIOUF et Abdoulaye SAKHO l’ont bien expliqué dans leur article
« Etudes sur l’ordre public et l’arbitrage : Aspect de droit économique et de Procédure civile ». Ils
soulignent sur un titre l’Ordre public classique : l’archaïsme d’une interdiction tout en invoquant les
dispositions suivantes qui fondent l’interdiction des personnes publiques d’accéder au règlement des
conflits par la voie de l’arbitrage en montrant les raisons idéologiques de cette interdiction, mais aussi les
raisons juridiques de l’interdiction. Toutefois, cette interdiction fut levée par le biais des bouleversements
économiques qui ont entrainé une mutation qualitative dans le droit avec des nouveautés dans le droit
économique. Il s’agit des règles de l’ordre public contemporain : fondement de la levée de l’interdiction.
Encore, il faut ajouter la pensée de René DAVID extrait dans l’article de J. PAILLUSSEAU, « Les
contrats d’affaires » (JCP 1987, I, Ed. E. n°3275, Paris) qui souligne que (…) l’Etat et ses émanations
agissent comme des commerçants en effectuant des actes de commerce. Aujourd’hui, « Les règles qui
étaient faites pour le cas de l’Etat, puissance publique, ne sont plus convenables pour l’Etat industriel et
commerçant ». Pour plus de détails, il faut se référer aux écrits de ces deux Professeurs de droit : « Etude
sur l’ordre public et l’arbitrage : Aspects de droit économique et de Procédure civile », op.cit., p. 2 à 5.
785
Aux termes de l’article 42 du C.O.C.C. sénégalais, « Libres de contracter ou de ne pas contracter,
d’adopter toute espèce de clause de modalités, les parties ne peuvent cependant porter atteinte par
conventions particulières à l’ordre public et aux bonnes mœurs ».
786
Aux termes de l’article 6 (version en vigueur depuis le 15 mars 1803) du Code civil français : « On ne
peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes
mœurs ».
787
V. G. FARJAT, Droit économique, PUF-Coll. Themis, Paris, 1982, Spéc. p. 50 ; Voir aussi Adde P.
RAYNAUD, Cours de Droit Civil-DEA. 1965-1966, Les cours de Droit, Paris.

233
 Cela démontre une nouvelle fois l’autorité des juges nationaux qui multiplient
souvent des méthodes adéquates qui réconfortent la place de la jurisprudence au niveau
de la hiérarchie des normes. Dans cette optique, il y a lieu également de souligner que
des dispositions assez utiles sont toujours fonctionnelles pour mieux relever le niveau et
le degré de la compréhension qui forcent le caractère des prises de décision au moment
de trancher les différends liés à l’arbitrage.

Néanmoins, contrairement à certaines idées reçues, cette prérogative du juge

n’est pas sans problème. Des difficultés d’interprétation peuvent survenir dans certaines
situations juridiques. Ce cas d’espèce n’est pas surprenant et montre clairement que le
juge national peut rencontrer parfois de curieuses tactiques d’arbitrage.

Le juge souverainiste ne se conjugue pas forcément avec la légitimité qualitative

de la protection des investissements par la justice arbitrale. Par voie de conséquence, les
décisions arbitrales en matière d’investissement, peinent parfois à trouver un caractère
diaphane788.

Autant dire, lorsque la clause d’Arbitrage international, les contours de

l’applicabilité de l’article 7 du Code tunisien de l’arbitrage peuvent se poser, le juge
tunisien peut éprouver une cascade d’impasse juridique économique pour tenir tête aux
problèmes portant sur l’arbitrage.

Selon la jurisprudence tunisienne, les litiges qui naissent entre l’Administration

fiscale et le ou les contribuable (s) ne sont arbitrables car la matière concernée taquine
sévèrement l’ordre public789. Toutefois, il n’y a pas que l’ordre public qui constitue le
point central, d’autres points pourraient faire également l’objet d’étude approfondie.
Mais, pour des raisons de choix, nous avons focalisé notre réflexion ou esprit sur cette
notion. Ceci étant, pour prolonger la réflexion de l’esprit des autres idées tactiquement
laissées en rade, nous tenterons de jeter notre dévolue sur la jonction de l’arbitrage aux
conventions d’arbitrage dans les contrats d’Etat.

788
C’est-à-dire qui laisse passer la lumière sans que les objets soient discernables. De façon hyperbolique,
cela renvoie à la transparence contrairement à l’obscurité ou à l’opacité.
789
Cour d’appel de Tunis, Arrêt n°51 du 15 février 2000, inédit. Voir en dernier lieu, le Tribunal de
première instance de Tunis, 17 avril 2013, Lundin Tunisia BV c./service des impôts, inédit ; V. aussi
Walid Ben HAMIDA, « Le contrôle de la validité de la convention d’arbitrage par le juge étatique : Etude
des solutions tunisiennes », in Actes du Colloque organisé à Tunis les 25 et 26 avril 2013, BOSTANJI S.,
HORCHANI F. et MANCIAUX S. (Dir.), Le juge et l’arbitrage, op.cit., p. 198.

234
2- La jonction de l’arbitrabilité aux conventions d’arbitrage dans les contrats
d’Etat.

Le fait d’insister sur cette approche constitue un grand pas vers la

désubjectivisation des questions d’arbitrabilité. Quelques points de repères mériteraient
d’être analysés.

Partant de l’article 7 du code tunisien de l’arbitrage déjà étudié ci-dessus, il faut

le reconnaitre que cet article a permis le recours à l’arbitrage dans les litiges opposant
les personnes publiques et les personnes privées790, d’où l’arbitrabilité des litiges qui
naissent entre elles791.

A première vue, l’on s’est demandé si cet article ne constitue pas une clause de
protection de digue et de guide.

De digue, il peut empêcher aussi une justice claire dépourvue de partialité. Mais,
de guide, il peut conduire les Etats vers des humiliations suprêmes inédites à éviter.
Quand on dit souvent que le caractère inégalitaire de droit public réconforte
viscéralement les personnes publiques en évitant d’autres formes de procès, ainsi, il
convient de noter que l’arbitrabilité des contestations concernant l’Etat, les
établissements publics à caractère administratif et les collectivités locales ou
territoriales, connait une exception pour les contestations découlant des rapports
internationaux d’ordre économique et financier.

On remarque que la prohibition ne frappe pas la catégorie de toutes les

personnes qui clament et réclament le caractère impérial de droit public. L’épithète
impérial est justifiée par un cortège de privilèges qui accompagne en période normale,
mais surtout exceptionnelle les personnes morales de droit public792.

La doctrine majoritaire tunisienne étrangère 793 a salué cet article comme une
référence utile pour trancher les litiges pouvant survenir dans la vision moderne de
790
Voir Yves GAUDEMET, « Les personnes publiques et l’arbitrage international », Recueil Dalloz 2011,
p. 2552 ; Voir aussi Andrée MARCHESSOU, « Collectivités publiques et arbitrage », Issu de Petites
affiches, 19/13/1997-n°34, p. 16.
791
Voir Mathias AUDIT, « L’arbitrabilité des litiges impliquant une personne publique française dans le
nouveau contexte des affaires INSERM et Ryanair (SMAC) », in Cahiers de l’arbitrage-01/07/2015-n°2,
p. 235.
792
Voir les privilèges préalables ou bien les ordonnances en période d’Etat d’urgence prolongé par la
nième fois en France depuis le 24 octobre 2020 ; 25 et 28 respectivement par le Palais de Bourgon
(Assemblée Nationale) et le Palais de Luxembourg qui est le Sénat. Pour plus de détails, cf. Le monde du
samedi 24 octobre 2020.
793
Il s’agit de E. GAILLARD, Mme MEZIOU et M. MEZGHANI. Voir E. GAILLARD, « Arbitrage
commercial international- convention d’arbitrage », Jurisclasseur Droit international, Fasc. 586, n°16.

235
l’arbitrage. Le juge tunisien apparait dès lors comme un exemple pouvant mettre à
profit les innovations qui marquent une bonne justice d’arbitrabilité. Il faut des bases
juridiques solides pour créer moins de polémiques inextinguibles, encore moins de
borborismes répugnants.

En élaborant une règle matérielle autorisant l’Etat à conclure des conventions

d’Arbitrage international, le législateur tunisien n’a voulu, peut-être, que se conformer
aux standards794 internationaux. Pendant plusieurs années, une jurisprudence classique
et ancienne regimbait795 à toute forme d’alignement des règles provenant de l’Arbitrage
international. Le réel politique diplomatique a prévalu après plusieurs années de
résistance. Dans sa décision du 27 octobre 1993, la Cour de Cassation tunisien a rejeté
le pourvoi formulé à l’encontre de la Cour d’Appel en date du 3 avril 1991. Cette
décision aussi spectaculaire a annulé donc une convention d’arbitrage conclu entre
l’Etat tunisien (ministère public) et le Groupement BEC-GTAF, laquelle convention
intégrait un contrat de travaux public ayant pour objet la construction de deux lots de
route en Tunisie.

La Cour affirme796 que l’arbitrabilité mérite encore un autre aperçu beaucoup

plus visible qui pourrait influencer la position même du continent africain. Justement,
c’est tout le sens de la jurisprudence tunisienne du 19 mai 1909 sur le contrôle de la
validité de la convention d’arbitrage797.

La Cour reconnait aussi dans un court texte, le contexte pesant, pouvant inspirer
l’organigramme et la portée internationale du contrat. Dans sa démonstration

794
La notion de standard est une notion ancienne, discuté et entendue selon différents auteurs de la
doctrine juridique. Selon R. POUND, le standard est « une mesure de conduite sociale correcte ». (Voir
R. POUND, And Introduction to the philosophy of law, New Haven, Yale University press, 1992, p.
118 ) ; dans cette même lignée, M. O. STATI estime que le standard a pour « objectif de permettre au
juge de prendre en considération le type moyens de conduite sociale correcte pour la catégorie
déterminée d’actes qu’il s’agit de juger », (Voir M. O. STATI, Le standard juridique , Paris, Librairie de
jurisprudence ancienne et moderne, E. Duchemin, 1927, p. 37) ; Selon P. ROUBIER, il souligne
différemment que le « standard aboutit (…) à donner un rôle plus considérable au juge, qui ne bornera
plus à appliquer d’une manière mécanique une règle (…) mais qui devra vérifier la conduite du
défendeur et la comparer à un type-modèle ». (Cf. P. ROUBIER, Théorie générale du droit. Histoire des
doctrines juridiques et des valeurs sociales, 2ème édition, Paris, Librairie du Rec. Sirey, 1951, p. 111. S,
reimp. de la 2ème éd. De 1951, Paris, Dalloz, 2005).
795
C’est-à-dire passer à la résistance ou bien plus précisément résister en refusant d’obéir, voir se révolter
ou s’insurger face à certaines règles relatives à l’arbitrage surtout international ou transnational.
796
En ces termes, la Cour affirme : « Attendu que le contrat litigieux concerne des travaux publics ; que
l’une des parties impliquées à ce contrat est une personne publique ; qu’il contient des conditions
exorbitantes montrant que l’administration est une partie privilégiée ce qui la fait sortir de la règle selon
laquelle le contrat est la loi des parties » ; il s’ensuit que le contrat administratif (…).
797
Walid BEN HAMIDA, « Le contrôle de la validité de la convention d’arbitrage par le juge étatique :
Etude des solutions tunisiennes », op.cit, p. 202.

236
retentissante, elle n’est pas avare en exemple à l’image des marchés publics de
construction ou d’autres contrats de nature économique, social, financière et
commerciale. Dans tous les cas, c’est le lieu de dire le caractère du service public
affirmé, infirmé et confirmé. Autant dire, le service public ne garde pas éternellement
ses anciens et vieux réflexes critères à savoir les principes de l’égalité798, de la
tarification799, de la continuité800 et de la mutabilité801 ou d’adaptabilité802. Il convient
d’ajouter que le service public administratif peut être envisagé aussi par le concept
exorbitante de droit commun803. Le choix de l’exemple tunisien n’est pas fortuit car
798
Selon le Dictionnaire encyclopédique de théorie de la sociologie, l’égalité se définit de prime abord
comme une « relation d’interchangeabilité entre deux ou plusieurs êtres ». Néanmoins, les différentes
expressions juridiques de l’égalité ont leur fondement dans deux principes : l’égalité devant la loi et dans
la loi. L’égalité devant la loi est liée à « l’obligation d’appliquer les normes juridiques générales aux
cas concrets, en conformité avec ce que celles-ci établissent, même s’il en résulte une discrimination ».
Par contre, l’égalité dans la loi exige quant à elle que dans une norme juridique générale, il n’y ait pas de
discriminations fondées sur des critères de distinction dont l’utilisation soit interdite. D’après H.
SIDGWICK, « la caractéristique la plus évidente de justes lois consiste dans le fait qu’elles sont
égales ». Cependant, « l’égalité dans la loi n’est plus abstraite et tolère les discriminations basées sur
des critères de distinction autorisés par le droit positif ». Cette égalité dite réelle trouve son fondement
dans « le principe d’égalisation sociale, ou de l’égalisation des conditions qui prend en compte
l’« équité » et « l’équilibre harmonieux d’une société ». V. Véronique COQ, Les Nouvelles recherches
sur les fonctions d’intérêt général dans la jurisprudence administrative, L’Harmattan, 2015, p. 337 et
338.
799
L’une des caractéristiques du service publicest de faire payer par l’usager la prestation fournie. Ceci
permet d’ailleurs de distinguer les contrats portant délégation de service public des autres catégories de
contrats publicxs, tel que le marché publicpour lequel le prix de la prestation est payé par la personne
publique. V. Valérie HULST et Eric VEVE, Dissertation de droit public. Méthode et actualité, Vuibert-
janvier 2006, p. 215.
800
Le service public est soumis en droit sénégalais comme en droit frnçais à une obligation de continuité
particulièrement forte. Cette obligation a été considérée par le Conseil Constitutionnel commeun principe
à valeur constitutionnelle (Cons. Const., 25 juillet 1979) et par le Conseil d’Etat comme un principe
général du droit. Elle implique que la personne en charge du service est tenue d’assurer la fourniture du
service de façon continue, sauf cas de force majeure. V. Valérie HULST et Eric VEVE, Dissertation de
droit public. Méthode et actualité, op.cit., p. 214.
801
Le service public est soumis en droit à une obligation d’adaptation permanente afin de de répondre aux
besoins et de s’adapter à leur évolution. Le principe de mutabilité conduit à écarter tout droit pour les
usagers au maintien du service qui peut même être supprimé si son existence n’est plus justifiée (CE., 27
janvier 1961, Vannier). Toutefois, les usagers ont droit à un fonctionnement normal du service et les
évolutions ne peuvent s’appliquer que pour l’avenir (CE, 25 juin 1948, Sté du journal l’Aurore). V.
Valérie HULST et Eric VEVE, Dissertation droit public. Méthode et actualité, op.cit., p. 214.
802
Le service public s’est adapté par rapport à son contexte d’origine. Les prémices du service public avec
l’Ancien régime en France sous Louis XI à la fin du XVème siècle : l’Etat grossi, le pouvoir royal ne fait
que déléguer à sa guise. L’Ancien régime est-il le véritable inventeur du service public ?
De l’Etat puissance à l’Etat au service du citoyen (XIXème siècle), cet héritage de l’Ancien régime
perdurera avec l’ouverture du télégraphe d’Etat à l’usage du public en 1837 et la nationalisation du
téléphone en 1889, celle des chemins de fer en 1937, et celle de l’électricité et du gaz en 1946.
Les marchés publics sont dotés d’un cadre réglementaire en 1836 pour l’Etat et en 1837 pour les
collectivités locales.
Les services publics à caractère industriel et commercial. Un chauvauchement de conception fonctionnel
et organique. Tout cela renvoie à la mutabilité en passant par la libéralisation. V. Pierre BAUBY, Service
public, Services publics, 2ème édition, Direction de l’information légale et administrative, Paris- 2016, pp.
13-16.
803
V. CE, du 30 mars 1916, (Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux), statuant au contentieux
N°59928, publié au Recueil Lebon. Cependant, considérant que la hausse était, en l’espèce, plus
important que toutes les prévisions les plus pessismistes que le cocontractant aurait pu effectuer

237
poussé par la capacité d’anticipation, de progression du système politique vu par le père
de l’indépendance Habib BOURGUIBA et le positionnement géographique de la
Tunisie : voilà quelques arguments qui éclairent le niveau de plus de conscience des
Etats sur les tenants et les aboutissants des contrats nationaux et internationaux.

Face à l’impasse suscité par certaines affaires, la jurisprudence a élevé le niveau

d’alerte des caractères des contrats en jeu. Le droit applicable est dès lors envisagé. Il
s’agit du droit judiciaire. Ce type de droit est incontournable même en matière
administrative par le tribunal judiciaire dans un arrêt assez récent804.

Par ailleurs, une décision du 19 mai 2009 n’a pas échappé à l’admonestation de
la doctrine. Elle a utilisé des méthodes qui vont à l’encontre de l’esprit des textes. Cela
dit, d’autres méthodes d’interprétation notamment exégétiques ont été préconisées
concernant l’article 7 code tunisien de l’arbitrage.

Des considérations purement formelles ont été envisagées avec beaucoup plus de
pragmatisme. Le recours simpliste à la lettre des textes ne permet pas de trancher
définitivement les questions objectives.

Les rapports internationaux ou commerciaux sont insuffisants pour éclater toute

la vérité des questions. On précisera que le contrat administratif en question balise
même la face cachée de l’état des lieux. Les questions incidentes qui touchent la
dimension internationale et le caractère indéniable et économique multiplient ipso
facto805 les résultats encourus. Mais, l’arrêt du 19 mai 2009 n’est pas éternellement
dépourvu d’incertitudes.

Des arguments qui montrent aussi des insuffisances ou manquements abondent

dans le même sens. C’est dans ce cadre que l’on peut souligner des exemples. Cela dit,
des jurisprudences peuvent défavoriser des entités publiques tunisiennes qui décident de
recourir à l’arbitrage. Il en est ainsi par exemple du 19 mai 2009 rendu par la Cour
d’Appel de Tunis dans l’affaire n°69135806.

préalablement à son consentement au contrat, iln’y a pas lieu d’applique le cahier des charges prévu
initialement.
804
Le tribunal judiciaire de Paris, 28 octobre 2020, dans son jugement, a condamné l’Etat français qui a
violé le droit de onze (11) enfants mineurs.
805
V. C. Civ. a 1., 145.
806
Cour d’Appel de Tunis, Décision du 19 mai 2009, n°69135, chef du contentieux de l’Etat pour le
compte du ministère de l’agriculture c./Groupement Ferrovial-COMATRA (Ferrocom). Sur cet arrêt, il
faut se référer également à W. BEN HAMIDA, « L’arbitrage et le nouveau contexte politique de la
Tunisie », Info Juridique, Novembre 2011, p. 36, spéc. p. 40.

238
 A vrai dire, cet arrêt vacille des valeurs cardinales car des de sérieuses difficultés
ont été notées et annotées et dénotent même la traversée en désert sporadique de
l’argumentaire jurisprudentiel. L’ambivalence du marché public de construction traduit
les conflits entre les caractères de rapports économique, social, industriel, voire culturel.

Dans un autre registre, le duel du droit applicable annonce et enfonce la

confrontation entre le droit judiciaire et le droit public. Cela pourrait être un coup dur
pour l’arbitrage en cas de contrat d’Etat qui exacerbe parfois le principe directeur de
résolution de litige. Le juge est, dès lors, dans l’embarras quand il s’agit de trancher
soigneusement le degré et la forme des litiges.

L’omnipotence des Etats est battue en brèche quand ils veulent faire prévaloir le
droit de l’Etat ou le droit qui correspond à ses aspirations aussi prolifiques que
bénéfiques. Dans ce cadre, la résurgence de certains principes classiques va se poser et

239
remet au bout du jour des principes comme la loyauté807 et la bonne foi808 qui encadrent
les décisions pensées ou rendues par les juges qui font office d’arbitre. Le juge tunisien
dans l’arrêt n°31-12 en date du 12 janvier 1999 a fini de mentionner des incohérences
tenables.

L’application du droit national à rude épreuve se posera avec insistance. Le droit

national utilisé par le juge va constamment réveiller certains principes du droit de
l’Arbitrage international comme « aucune partie ne peut se contredire au détriment

807
La loyauté occupe une place de choix dans l’arbitrage. « L’arbitrage international est un outil essentiel
pour l’accès à l’Etat de droit ». Cf. Entretien Claudia SALOMON, Présidente de la Cour internationale
d’arbitrage, défend un outil privilégié de résolution des litiges transfrontalier entre entreprises. Propos
recueillis par Laurence NEUER dans le site suivant : https://www.lepoint.fr, consulté le 24 Août 2023 à
12 : 18 ; A ajouter aussi : dans un monde globalisé où l’Etat de droit est souvent menacé par la corruption
ou les modes de gouvernance, ce mécanisme de résolution des conflits internationaux contribue à
sécuriser les investissements transfrontaliers et à promouvoir le commerce international. Sa souplesse est
t-elle qui’il a su rapidement s’adapter aux contraintes des financements, au point que des audiences à
distance sont en passe de devenir la norme, observe Claudia SALOMON, invitée du Paris LE GAL
MAKERS- La numérisation de l’arbitrage a permis de remodeler notre façon de travailler. Dès les
premiers jours de son mandat, la Commission de l’arbitrage et de l’ADR (Alternative Dispute Resolution)
de la CCI de Paris a lancé un appel mondial aux candidats intéressés à participer à un nouveau groupe de
travail sur l’inclusion des personnes handicapées dans l’arbitrage international.
Elle a rendu hommage aussi à la culture de l’atbitrage international asiatique au XXIème siècle en disant
ceci : « les progrès réalisés par les juridictions asiatiques en matière d’arbitrage international sont sans
précédent. Les gouvernements de la région ont fait preuve d’une grande clairvoyance et d’une grande
souplesse dans le traitement des questions d’arbitrage y compris sur la législation relative à la Procédure
d’urgence, le financement par des tiers et l’exécution des mesures provisoires. Ainsi, les parties chinoises
ont un pouvoir accru dans leurs négociations contractuelles. Nous avons également constaté une
augmentation des litiges entre asiatiques liés à d’importants investissements. Ces parties asiatiques
souhaitent voir les arbitrages siégés en Asie, en particulier à Hong Kong et à Singapour, mais Pékin et
Shangai sont des sièges de plus en plus privilégiés.
Au demeurant, l’arbitrage est la méthode privilégiée pour résoudre les litiges transfrontaliers en raiso de
sa force exécutoire. En vertu de la Convention de New York qui a été signé par 168 pays, les sentences
arbitrales sont présumées être exécutoires dans n’importe lequel de ces pays signataires, les motifs de
contestations étant limités. Or, il n’existe pas de traité mondial de ce type prévoyant l’exécution des
décisions de justice.
Cette juge est revenue dans cet interview sur d’autres avantages de l’arbitrage : il s’agit de la flexibilité,
de la neutralité, la possibilité de choisir des arbitres expérimentés et la confidentialité. En outre, pour les
PME et les litiges de faibles valeurs, l’arbitrage peut-être plus rapide et moins couteux, notamment dans
le cadre des Procédures accélérées de la CCI, qui prévoit désormais que les litiges inférieurs à 3 millions
de dollars, soit résolu par un seul arbitre et qu’une sentence soit rendue dans les 6 mois ; V. aussi Guy
Armel TAMKAM SILATCHOM, « La loyauté en matière de justice arbitrale : un pricipe directeur
autonome ? », in Annales Africaines, Nouvelle série, Revue de Faculté des Sciences juridiques et
politiques de l’UCAD de Dakar, Volume 1, Avril 2017, N°6, pp. 233-263 ; V. aussi La place de la loyauté
dans le droit substantiel dans l’article d’Emmanuel RASKIN, « L’estoppel ou l’accrétion d’une loyauté
processuelle consacrée », in La Gazette du Palais n°022, parue le 22/01/2013, n°114Vl, pp. 1-8.
808
La Cour de cassation a affirmé, sous la notion de « bonne foi », l’importance de ce principe en droit
civil : « la bonne foi largement entendue (loyauté, solidarité, proportionnalité et souci de l’équilibre
contractuel) s’imposant dans toutes les phases de la vie du contrat : négociation, information, conclusion,
exécution, interprétation, modification, renégociation, inexécution, rupture et ses conséquences. Il est
textuellement exprimé en droit des contrats à l’article 1134, alinéa 3, du Code civil. Le concept de
« bonne foi », qui est, sans doute un principe directeur majeur, a vocation à irriguer non seulement le droit
des contrats stricto sensu, dont il est une condition implicite, mais également le droit des quasi-contrat et
celui de la responsabilité civile : le devoir de la victime , lorsqu’elle en a la possibilité, de réduire
l’étendue de son préjudice ou d’en éviter l’aggravation prévu par l’article 1373 qui est fort opportunément

240
d’autrui809 ». Il convient de retenir ici le recours à un certain nombre de précautions qui
garantissent aux Etats la portée pratique des jugements avec de sérieuses mises en
garde.

Les Etats ne peuvent pas faire en principe ce que bon leur semble en matière
d’arbitrage. En clair, le droit international économique repousse la tentative de
transformation de l’arbitrage par les Etats en jugement arbitraire qui pourrait ôter l’envi
et le gout du procès de certaines firmes multinationales soutenues par des Etats
d’origine, mais qui tentent de défendre les liens d’intérêts divergents ou les conflits
d’intérêts vis-à-vis des Etats.

Ces observations ci-dessus énumérées accroissent davantage la sécurité du droit

applicable régulièrement querellée par des actions de provocation des différentes parties
soucieuses de la protection des investissements par la justice arbitrale. Cette
jurisprudence est incompatible avec l’article 67 du code tunisien de l’investissement qui
autorise l’Etat à insérer des conventions d’arbitrage dans les contrats conclus avec les
investisseurs étrangers sans aucune restriction.

Cela sous-entend la possibilité de contrôler les termes de référence sur lesquels

souvent s’appuie le juge pour trancher les litiges qui gangrènent le fonctionnement
normal des juges. Dans un souci de rayonnement didactique, la conclusion des contrats
avec les investisseurs étrangers pourrait relever le défi de la pratique judiciaire. Le
procès des investisseurs n’est pas de tout repos car l’influence du droit international
privé pourrait corser et compliquer le raisonnement amiable du contentieux.

Une exception est tout de même permise car l’article 7-5 du code de l’arbitrage
tunisien qui valide les clauses d’arbitrage dans les contrats conclus entre l’Etat tunisien
et les investisseurs étrangers comme c’est le cas du contrat de construction de l’espèce
singée entre le ministre tunisien chargé de l’agriculture et la société firofale Comettra810.

Cette situation montre à suffisance que le règlement de certains contentieux

d’arbitrage renvoie ipso facto à des situations paradoxales et multiplient plus de
problèmes que de solutions. Sans nul doute, le niveau de perspicacité de l’exception

proposé par le projet Catala n’est rien d’autre en dernière analyse que la mise en œuvre d’une exigence de
bonne foi ».
809
Walid BEN HAMIDA, « Le contrôle de la validité de la convention d’arbitrage par le juge étatique :
Etude des solutions tunisiennes », op.cit., 204.
810
V. W. B. HAMIDA, « Le contrôle de la validité de la convention d’arbitrage par le juge étatique :
étude des solutions tunisiennes », op.cit., p. 205.

241
permet aussi de contrecarrer les obstacles qui retardent la quiétude des valeurs
républicaines. On peut être confronté aussi à un agrégat de crise qui retarde même les
solutions idoines qu’il faut régler pour ne pas tomber dans le champ des inquiétudes.

Dans cette optique, pour conforter l’état des lieux, il faut toujours accompagner
ces promesses ou ces clauses d’atteinte ou de limite. Une façon aussi de prendre des
distances avec un éventuel syndrome de l’imposteur. Nul n’est à l’abri de l’erreur. Un
argument sanitaire illustre mieux ce mantra : « Ce savoir faillible est nécessaire. Mais
douter en permanence de sa valeur est douloureux et stérile »811.

Pour éviter les conséquences terribles de l’arbitrage hasardeux ou arbitraire, il

est prudent de s’entourer de précaution aussi efficace que productive. Mais, il va falloir
repousser les possibilités d’amélioration, quitte à envisager le contrôle portant sur la
procédure arbitrale.

B- Le contrôle portant sur le respect de la conduite de la procédure arbitrale.

Historiquement, la justice arbitrale a précédé le temps de la justice étatique. Ce

postulat peut trouver une part de justification bienfaisante dans les moments de rejet, de
mépris, de relever le défi, la révolte légitime contre toute tentative d’humiliation, la
force et la puissance.

Mieux encore, ce postulat peut être considéré comme une échappée solitaire
contre le rejet de l’opportunité, de la bassesse du profit facile des avantages non mérités.
Il s’agit ici, de promouvoir par le biais de l’arbitrage, la lutte contre les pires formes de
concussion. Avec la justice arbitrale, l’on se dirige vers le maintien de la morale du
devoir et une philosophie de la rigueur inflexible en rapport avec la réalité
traditionnelle.

Une philosophie permanente et souveraine qui n’accepte aucune concession,

avec sa conscience, avec ses faiblesses et passions : voilà l’explication autrement de la
justice arbitrale qui peut résumer le « ngor812 » ou le « jom »813 » vu par le regretté
historien sénégalais Iba DER THIAM814. Donc, voilà des recommandations à titre

811
Cf. Le Figaro, du 2 novembre 2020, p. 14.
812
Le « ngor » : c’est le rejet de tout ce qui est petit, vil, mesquin, indigne ou dégradant. Il est par ailleurs
une morale du devoir et une philosophie de la rigueur inflexible, permanente et souveraine qui n’accepte
aucune concession avec sa conscience, avec ses faiblesses, avec ses passions
813
C’est la volonté de relever des défis, la révolte légitime contre toute tentative d’humiliation par
l’argent, la force, la puissance.
814
Dernier message du Professeur Iba DER THIAM, décédé le samedi 31 octobre 2020. Pour plus de
détails, cf. Direct New du mardi 13 novembre 2020, p. 3.

242
posthume pouvant servir toute une génération surtout pour les juges chargés de défendre
la vérité, rien que la vérité mais toute la vérité. Même, sans le mentionner, le choix
arbitral peut se targuer d’une valeur qui n’existerait pas chez l’Etat à savoir la rigueur à
toutes les épreuves.

Mais, avec de telles considérations, il y a lieu de souligner que des incohérences

peuvent être notées. Ajoutons aussi que la justice arbitrale était exercée sans contrôle et
c’était l’autocensure qui permettait de garantir l’efficacité et le respect sacrosaint des
valeurs. Il convient d’entendre par là que des dispositions pratiques sont aussi
renouvelées pour venir à bout des pièges savamment entretenus par des zélateurs sans
foi, ni loi des méthodes archaïques ou inadaptées des Etats et de leur suppôt. Voilà
encore autant d’arguments qui canalisent et catalysent le sens élevé de la justice
arbitrale qui écarte des contrats simulacres, factices, déshonorants et désabonnés aux
principes fondamentaux qui gouvernent une justice étatique.

Le contrôle de la validité de la procédure emporte l’examen précieux des points

qui exhument les risques de sabotage juridique ou le risque de mal juger ou mal arbitrer.
Les qualités d’un arbitre sont appréciées aussi à l’aune de son attachement sur le
contenu de la procédure qui ne doit pas être dépourvue de sens et d’essence juridique,
économique et morale. L’exacerbation des valeurs morales peut anéantir la dose de
crédibilité juridico-morale désespérément recherchée. L’opportunité peut aussi être
appréciée sur la base du respect juridique.

Dans un de ses considérants, le juge va apporter beaucoup de soins juridiques

pour mieux éloigner les braises d’un conflit arbitral mal étreints. Il s’agit là aussi d’une
façon de démontrer la qualité arbitrale en matière de procédure.

La philosophie arbitrale est très pointue dans le respect des différentes étapes de
la procédure. Forcément, le juge arbitral va multiplier les références aux soubassements
juridiques qui accompagnent régulièrement la bataille de procédure. Sans coup férir, le
juge arbitral va rehausser le niveau d’appréciation et de dépréciation des arguments
soulevés par les parties.

Le contrôle sur la procédure ne manque pas d’apporter des clarifications sur des
zones d’ombre soulevées par leurs parties et leurs avocats défenseurs. Dans tous les cas,
le juge arbitral apparait comme l’aiguillon chargé de surveiller la conduite à tenir face

243
aux règles de procédure815 qui mènent en avant. Il pourra statuer comme nous l’avons
précédemment invoqué de façon ultra petita ou omnia petita.

Mais, les conclusions rendues sur la procédure ne feront pas à coup sûr
l’humanité. C’est ainsi qu’à l’image des législations modèles, la plupart des codes de
l’arbitrage accorde aux parties et à l’arbitre des pouvoirs très attendus qui dépendent
aussi du bon vouloir de ces dernières (parties) y compris l’arbitre. Et, ce dernier a
régulièrement des pouvoirs très étendus.

Les arbitres, dans cette perspective, sont tenus de s’entourer des mécanismes de
rigueur et de percussion qui relèvent de la fascination capable même de s’occuper des
interstices816 qui constituent sans aucun doute la quintessence de la procédure. L’arbitre
va récupérer toutes les armes juridiques dispersées en vue d’effectuer un contrôle plus
saillant que cinglant car la quintessence ne doit pas observer le silence fameux sur des
formalités substantielles. C’est dans ce même ordre d’idées qu’on indique la loi
applicable à la procédure de litige et du fond du litige où la liberté accordée à l’arbitre
apparait comme une condition sine qua non pour densifier le mécanisme de contrôle qui
remet une importance particulière.

Au demeurant, les arbitres mettent l’accent sur le lieu tout au long de l’instance
arbitrale qu’ils conduisent à leur guise. Toutefois, cette tolérance peut déboucher sur
une noria d’abus817. Malgré tout, le pouvoir de contrôle n’est pas discrétionnaire. Le
législateur s’octroie un domaine privilégié, à titre indicatif les motifs de refus
d’exequatur et des cas d’annulation de la sentence arbitrale818.
815
Loretta MALINTOPI, « Procédure arbitrale devant les tribunaux CIRDI etr hors CIRDI », Charles
LEBEN, Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational, A. Pedone-Paris, 2015,
op.cit., pp. 641-679.
816
Ce terme signifie très petit intervalle d’espace laissé entre les parties d’un ensemble, d’un assemblage
d’une matière.
817
S. BABAY YOUSSEF, « le contrôle post arbitral de la sentence internationale à l’épreuve de l’ordre
public substantiel », in S. BOSTANJI, F. HORCHANI et S. MANCIAUX (Dir.), Le juge et l’arbitrage.
Actes du colloque de Tunis, op.cit, p. 207.
818
Art.78-2 et 81 du C.A. ; V. selon l’art. 78 du CA « la Cour d’Appel de Tunis ne peut annuler une
sentence arbitrale que dans les deux cas suivants :
1- Lorsque l’auteur de la demande en annulation apporte une preuve établissant l’un des éléments
ci-après :
Qu’une partie à la Convention d’arbitrage visée à l’art. 52 du présent code était frappée incapacité, ou
que ladite Convention n’est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties l’ont soumise ou, à défaut
du choix de la loi applicable, en vertu des règles du droit international privé.
Qu’il n’a pas été dument informé de la nomination d’un arbitre ou de la Procédure d’arbitrage, ou
qu’il lui a été impossible, pour une autre raison, de faire valoir ses droits.
Les mêmes cas sont prévus par l’art. 81 du même code de l’arbitrage en tant que motif de refus de
reconnaissance ou d’exequatur de la sentence arbitrale, que la sentence arbitrale porte sur un différend
non visé dans le compromis, ou non compris dans la clause compromissoire, ou qu’elle ait statué sur des
questions n’entrant pas dans le cadre du compromis ou de la clause compromissoire. Toutefois, si des

244
 Le législateur prévoit aussi des mécanismes de contrôle sophistiqués dans la
théorie, mais, ridicule dans la pratique. A cause des indices de performance
difficilement visible dans la pratique, il faut manifester les techniques appropriées pour
éloigner les abus des juges régulièrement renouvelés pendant le prononcé de décision.
C’est ainsi que le législateur restreint les voies de recours contre cette sentence en les
limitant aux seuls recours en annulation 819 prévoyant aussi un régime plus favorable à
l’exécution de la sentence que celui de la Convention de New York qui remonte à la
date du 10 juin 1958820.

Ce caractère exceptionnel de recours contre la sentence arbitrale s’explique par

le fait que qu’elle est rendue par une autorité choisie et désignée par les parties elles-
mêmes. Cela signifie que ces dernières disposent ipso facto des solutions moins
hypnotisantes. Le choix sur le contenu de la procédure doit être dûment établi afin
d’éviter des conflits arbitraux à l’avenir.

Mais, certains schémas juridiques relèvent le niveau de contrôle comme un pan

entier susceptible de porter atteinte à la crédibilité de la procédure. Pour éviter cet air du

dispositions de la sentence statuant sur des questions non soumises à l’arbitrage peuvent être dissociées
de celles qui ont trait à des questions non soumises à l’arbitrage, seule la partie de la sentence statuant
sur les questions non soumises à l’arbitrage pourra être annulée.
Que la constitution du tribunal arbitral, où la Procédure arbitrale suivie n’était pas conforme aux
stipulations d’une convention d’arbitrage en général, à un règlement d’arbitrage choisi, à la loi d’un
pays retenue comme applicable ou aux règles édictées par les dispositions du présent chapitre relatives à
la constitution du tribunal arbitral.
2- Lorsque la Cour estime que la sentence arbitrale est contraire à l’ordre public au sens du droit
international privé ».
819
Aux termes de l’art. 78-1 du CA, « la sentence arbitrale n’est susceptible que du recours en
annulation ». Il faut également noter que selon l’art.6 de ce texte, « les parties qui n’ont en Tunisie ni
domicile, ni résidence principale, ni établissement, peuvent convenir expressément d’exclure tout
recours, total ou partiel, contre toute décision du tribunal arbitral ». Il s’agit d’une délocalisation
juridictionnelle. Cette solution a le mérite de laisser le soin du contrôle de la régularité de la sentence
internationale aux juridictions du lieu où celle-ci a vocation à être exécutée. Arbi HACHEM (feu) en a
déduit l’instauration d’un « arbitrage off-shore ». Cette analyse est, cependant, soumise à deux
impositions ou conditions : premièrement, l’une doit être expressément stipulée dans la convention
d’arbitrage et en second lieu, les parties ne doivent pas avoir en Tunisie ni domicile, ni résidence
principale, ni établissement. La Cour d’Appel de Tunis a insisté sur ces conditions de mise en œuvre de
cette règle en refusant l’application de l’alinéa 6 de l’article 78 du CA. L’interprétation a contrario des
dispositions de cet alinéa lui a permis, en effet, de considérer nulle la clause qui stipule dans une
convention d’arbitrage que tout recours contre la sentence est exclu alors que l’une des parties est une
société domiciliée en Tunisie. Cf. Arrêt n°13421 du 08 mars 2011.
820
La Convention de New York est la Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences
arbitrales étrangères qui est destinée à faciliter l’exécution des sentences arbitrales Elle a été ratifiée par la
Tunisie par la loi n°33-1966 du 17 juillet 1966, p. 26. Elle est appelée à jouer un rôle résiduel en matière
d’exécution en Tunisie des sentences arbitrales étrangères. En revanche, elle reste importante pour assurer
à l’étranger l’exécution des sentences rendues en Tunisie. V. S. BABAY YOUSSEF (Prof. A l’Ecole
Supérieure de Commerce et de Comptabilité de Bizerte), « le contrôle post arbitral de la sentence
internationale à l’épreuve de l’ordre public substantiel », S. BOSTANJI, F. HORCHANI et S.
MANCIAUX, Le juge et l’arbitrage. Actes du Colloque de Tunis, op.cit, p. 209.

245
déjà vu juridique, il y a lieu de multiplier les attentions sur les mécanismes qui
centralisent les méthodes et autres maniements de la langue juridique, d’où l’importance
de ne pas exclure les recours après sentences. Il suffit de se référer aux articles 49 à 55
de la Convention de Washington de 1965 (CIRDI) pour avoir la certitude imposante
qu’il faut. Ces recours sont autorisés par ladite Convention. Pour éviter de nager dans le
flou, il convient d’ajouter que ce type de contrôle permet de mieux voir le respect des
délais de rectification qui est un pan de la nature de la sentence.

La procédure de rectification n’entraine pas la dégradation juridique de la

sentence annoncée. Le délai pour la révision de l’annulation de la sentence court à
compter de ladite décision. Contrairement aux spéculations envahissantes, la
rectification n’est nullement chronophage. Même la suspension de l’exécution de la
sentence n’est pas envisageable.

Au demeurant, la sentence arbitrale ne peut faire l’objet d’aucun appel. Il en va

de même également pour l’annulation et l’application de l’article 52 de la Convention
CIRDI. L’annulation en tant que telle n’est nullement considéré comme un « vilain et
méchant » procédé qu’il faut décapiter. C’est la raison pour laquelle son usage ne doit
pas être considéré comme un brûlot de la procédure. Dès lors, nous pouvons dire qu’il y
a plus d’une façon de « bruler les procédures illégales et contraires aux conventions
internationales ».

Pour ce faire, l’arbitre doit faire preuve de diligence, de célérité en appliquant la

norme juridique applicable. Il ne doit pas fermer les yeux sur des normes sans
conséquences juridiques sous peine d’être assimilé à un spécialiste du « pyromane du
livre juridique », qui est un livre sacré car, comme le disait un auteur : « la paresse
mentale étant la plus commune et la plus facile à entretenir ce brulot »821. Le juge est
tenu de s’armer de toutes ses compétences juridiques pour bien vérifier ou contrôler la
qualité de la procédure arbitrale. Quitte à inventer un temps grammatical, juridique et
complémentaire à l’idéal de justice.

La révision qui est même prévue par l’article 51 de la Convention CIRDI

apparait aussi comme un critère qui peut contribuer à la bonne justice. Mais, les
pouvoirs publics, qui ont été à l’origine de la réglementation, se sont donnés les moyens
d’améliorer le niveau de la procédure pour mieux articuler l’état des lieux qui

821
Cf. Le monde du 5 novembre 2020.

246
gangrènent l’abnégation et l’autorité de la sentence si des dispositions ne sont pas prises
à cet effet.

Cependant, pour en revenir à l’annulation, il faut signaler qu’elle ne doit pas être
effectuée n’importe comment. Le respect du délai apparait comme un temps savoureux
pour magnifier le sens du procès arbitral.

Dans ce même ordre d’idées, de sérieuses difficultés aussi peuvent enrayer le

chemin de la procédure. Il en est ainsi, par exemple la reconnaissance et l’exécution des
mesures provisoires822 et de la sentence rendue et publiée 823 avec le consentement des
824
parties . Cette hypothèse est déjà prévue par les articles 53 et 55 de la Convention
CIRDI de 1965.

Ces dispositions pourraient prévoir sur le terrain des solutions déchirantes et

sidérantes si la bonne foi ne préside pas souvent la lecture de l’impact de la procédure
sur la finalité recherchée. Autrement dit, les parties doivent puiser dans leur mémoire
phénoménal toute les priorités et habiletés pour accueillir les conclusions de la
procédure arbitrale avec la sérénité qu’il faut.

L’article 54 de la Convention CIRDI peut régler aussi l’épineuse question de

l’exécution de la sentence. Il prévoit que la sentence CIRDI pourrait être exécutée dans
le territoire de tout Etat contractant.

Toutefois, la thérapie de l’article 55 de la Convention CIRDI prévoit une limite

de l’article 54 puisque les règles relatives à l’unanimité peuvent s’appliquer. Une
sentence arbitrale peut être frappée de la dimension de l’autorité absolue de la chose
jugée825.

822
J.-B. RACINE, « L’exécution des mesures provisoires ordonnées par un arbitre. L’aiclairage du projet
de nouvelle loi type de la CNUDCI », Les mesures provisoires dans l’arbitrage commercial
international-Evolutions et innovations, J.-M. JACQUET, E. JOLIVET (eds), Paris, LexisNexis Litec,
2007, pp. 113-135.
823
Art. 48(5) de la Convention de Washington. La règle est reprise et précisée à l’art. 48(4) du règlement
de’arbitrage et l’article 22 du règlement administratif et financier. Sur cette question, Cf. E. CABROL,
« Droit des investissements internationaux. Contentieux arbitral international. Arbitrage CIRDI », J.-Cl.
Droit international, fasc. 572-70, n°66.
824
Art.48 (5) de la Convention CIRDI : « Le Centre ne publie pas la sentence sans le consentement des
parties ».
825
Le non-respect de la sentence CIRDI apparait alors comme une violation de la Convention CIRDI et
peut mener à un différend devant la CIJ. Il va à l’encontre de l’objectif visant à encourager les
investis