Chapitre 2 : Les sources du droit et l’application du droit

2.1. Les sources du droit

Les sources du droit sont les faits, les actes, les événements qui créent, modifient ou
abolissent les règles de droit et qui sont reconnus et appliqués par les autorités
compétentes. Ce sont donc les éléments qui contribuent à la formation, l’évolution et
l’application du droit. Il existe une grande diversité de sources du droit telles que la
loi, la jurisprudence, la coutume, la doctrine, les principes généraux du droit, les
règlements, les conventions, Dieu, la constitution... Cette multitude de sources peut
être classée en deux catégories: les sources formelles et les sources informelles du
droit.
 Les sources formelles du droit (droit écrit)
Les sources formelles du droit sont des actes juridiques écrits (les lois, les décrets, les
arrêtés, les conventions internationales...) qui sont rédigés dans des formes et des
termes précis et qui sont destinés à être appliqués de façon générale et impersonnelle.
 La constitution
La constitution est le texte fondamental qui établit les principes et les règles de base
d’un Etat. Elle est adoptée par les représentant du peuple (parlementaires) ou adoptée
par referendum. Elle est considérée comme hiérarchiquement supérieure à tous les
autres textes législatifs, elle est la source mère du droit. Elle a pour objet d'instituer les
règles de droit fondamentales concernant la nature de l’État, le régime politique, la
désignation des gouvernants et la définition de leurs compétences, les libertés et les
droits garantis aux individus et aux groupes sociaux.
 La loi
La loi est au sens strict du terme toute règle du droit qui émane du parlement. Au sens
large, le terme loi renvoie à toute règle de droit écrit. C’est une norme à caractère
législatif qui se décline en trois principales catégories: la loi constitutionnelle, la loi
organique et la loi ordinaire. La loi constitutionnelle est celle qui adopte ou modifie la
constitution. Elle est adoptée par référendum ou par vote du parlement. La loi
organique est prévue pour fixer un cadre institutionnel important et durable : certains
aspects du régime électoral, du contrôle des Finances publiques, de l’indépendance de
la magistrature, de la présentation des lois de finances... Elle est complète la
constitution et fixe les modalités d’organisation et de fonctionnement des pouvoirs
publics. Il existe un nombre limité de lois organiques qui sont adoptées par
l’assemblée nationale et le sénat puis soumises au contrôle de la cours
constitutionnelle. Enfin, la loi ordinaire est celle qui correspond à la définition stricte
de la loi. Elle porte sur des domaines tels que les droits civiques et les libertés
fondamentales, l’état et la capacité d’une personne, la détermination des crimes et des
délits et des peines qui leurs sont applicables...
 Les traités et accords internationaux
Les traités internationaux sont des accords qui établissent des règles et des normes
juridiques entre les Etats. Les traités internationaux concernent plusieurs domaines
tels que le commerce international, le respect des droits de l’Homme, la politique, la
protection de l’environnement... La ratification d’un traité ou d’une convention
internationale l’incorpore au droit national. Les traités internationaux sont applicables
dans un pays à deux conditions: leur ratification par le Président de la République ou
par une loi la condition de réciprocité (le traité doit être appliqué par l’autre partie
signataire). Les traités ont généralement après leur ratification une autorité supérieure
à celle des lois nationales.
 Les sources informelles (droit non écrit)
Les sources informelles du droit sont les éléments qui influencent la création,
l’interprétation et l’application du droit mais qui ne sont pas émis par les autorités
compétentes et qui ne sont formalisés par des textes écrits. Ce sont des sources
autonomes qui ne dérivent pas de la loi tels que la coutume et les principes généraux
de droit et des sources d’interprétation qui complètent la loi tels que la jurisprudence
et la doctrine.
 La coutume
La coutume est une règle de conduite non écrite, créée par la répétition d’actes
similaires dans une société et qui est considérée comme obligatoire du fait de son
caractère traditionnel, de sa longue durée et de son acceptation générale. L’existence
d’une coutume nécessite la réunion de deux éléments: un élément matériel et un
élément psychologique. L’élément matériel correspond à l’usage, à ce qui se fait
habituellement, ce qui suppose le critère de discontinuité des habitudes. L’élément
psychologique quant à lui suppose la croyance des individus dans le caractère
obligatoire de l’usage. Au sens large en droit, toutes les règles de droit qui ne
proviennent pas d’un texte écrit sont constituent des coutumes. Il existe globalement
trois situations d’utilisation de la coutume en droit. La première intervient lorsque la
loi procède à un renvoi à la coutume, on parle alors de coutume «secundum legen1».
Dans ce cas, la coutume interagit en conformité avec la loi. Le deuxième cas se pose
lorsque la coutume vient combler les lacunes de la loi. On parle alors de coutume «
praeter legen »2. En l’absence de dispositions légales spécifiques, la coutume prend le
relai. Enfin, le troisième intervient lorsqu’il y a opposition entre la coutume et le droit.
On parle de coutume « contra legen »3. Dans ce cas, la coutume n’est pas appliquée
car la coutume ne peut pas abroger la loi.
 La jurisprudence
Le terme jurisprudence désigne l'ensemble des arrêts et des jugements qu'ont rendu
les Cours et les Tribunaux pour la solution d'une situation juridique donnée. Pour être
considérée comme jurisprudence, une décision de justice doit remplir certaines
décisions dont son caractère définitif (elle ne peut être contestée ou modifiée par une
autre juridiction), elle doit être répétitive (répétée par d’autres juridictions dans des
affaires similaires), elle doit énoncer un principe de droit, elle doit avoir une force
obligatoire (elle doit être respectée et appliquées par toutes les parties concernées) et
elle doit faire l’objet d’une publication permettant à tous les intéressés de prendre
connaissance de la décision et de l’appliquer dans leurs propres affaires.
L’application de la jurisprudence passe par l’application des décisions de justices et
des principes de droits énoncés dans les affaires précédentes aux futures affaires
similaires. Elle aide également dans l’aide à l’interprétation des lois et des règlement

1
Suivant la loi, conformément à la loi.
2
En dehors de la loi, hors la loi.
3
Contre la loi, en contradiction avec la loi.
en fournissant des éclaircissement sur la signification et la portée des dispositions
légales des lois. Elle sert par ailleurs de guide aux parties à qui elle fournit des
conseils sur ce qu’ils peuvent attendre d’une décision de justice. Elle peut ainsi
permettre à un avocat d’évaluer sa chance de succès dans une affaire. En somme la
jurisprudence s’applique en fournissant des précédents, des principes et des
interprétations qui guident les décisions de justice futures.
 La doctrine
La doctrine désigne l’ensemble des opinions émises par des spécialistes du droit avec
pour objectif d’expliciter ce dernier. Plus strictement, la doctrine comme source
informelle du droit fait référence aux opinions des auteurs en la matière et donc à
l’ensemble des oeuvres juridiques. Elle exprime par des ouvrages, des encyclopédies,
la tenue de congrès, de colloque... La doctrine rend le droit plus cohérent et plus
accessible. Elle dégage les principes fondamentaux qui permettent de d’expliquer et
d’ordonner le droit. Elle bénéficie par ailleurs d’une grande liberté qui l’emmène à
formuler des critiques sur les règles de droit, créant ainsi des controverses.
L’application de la doctrine est souvent liée à celle de la jurisprudence. Ainsi, plus le
droit est construit par la jurisprudence, plus la doctrine sera importante.

2.2. L’application du droit

L’application du droit suppose l’interprétation et l’adaptation des règles de droit pour
les appliquer à des faits spécifiques. Les acteurs en charges de l’application du droit
doivent ainsi faire concorder les textes de loi avec les réalités pratiques, humaines et
sociales de chaque cas.

 Les acteurs de l’application du droit

L’application des règles de droit est faite . Les principaux acteurs de l’application du
droit sont:
 Les magistrats ou juges qui sont les les principaux acteurs de l’application du
droit. Ils interprètent les lois et rendent des décisions de justice conformes au
droit et contraignantes pour les parties concernées. Ils peuvent être spécialisés:
 juge aux affaires familiales, juge de l’application des peines... Il existe deux
principaux types de magistrats. Le premier type, ce sont les magistrats du siège
qui procèdent à des audiences où les parties en litige sont représentées
(généralement par des avocats) et rendent des jugements et des arrêts. Le second
type de magistrats sont ceux du ministère public ou parquet qui représentent les
intérêts du corps social représenté par l’Etat. Leur intervention se fait surtout en
matière de droit pénal. Ils ont autorité autorité sur l’emploi dans les enquêtes
préliminaires des services de police et de gendarmerie (missions de police
judiciaire) ; ils présentent des réquisitions lors de la procédure pénale antérieure à
l’audience, et un réquisitoire à l’audience, les juges du siège étant libres de les
suivre ou non.
 Le greffier en chef et les greffiers
Ce sont des fonctionnaires de l'État rattachés au Ministère de la justice. Ils sont placés
auprès de chaque juridiction judiciaire, et forment le service du greffe. Ils agissent
sous l'autorité hiérarchique du Président du tribunal et sont des auxiliaires
indispensables pour les juges. Les greffiers constituent le service administratifs d’une
juridiction.
 Les avocats
Les avocats sont des représentant des parties concernées devant les juridictions et
aident à interpréter les lois. A leur fonction de représentation des parties devant es
juridictions (plaidoirie), ils peuvent exercer des missions de conseil en dehors de tout
contentieux. Mais les avocats sont aussi « auxiliaires de justice»: en matière pénale,
ils peuvent être « commis d’office » pour les justiciables qui n’ont pas choisi d’avocat
et doivent en avoir un, et ils peuvent même être requis pour remplacer un magistrat
défaillant à la dernière minute, pour autant qu’ils n’aient pas d’intérêts dans les litiges
à trancher. Ceci explique leur double organisation: en tant que profession libérale, ils
sont organisés en « barreaux » départementaux, dirigés par un « bâtonnier », et en
tant qu’auxiliaires de justice ils sont « avocats à la Cour (d’Appel de…) ». Ils sont
soumis à une déontologie obligatoire fixée par décret, et peuvent être sanctionnés
disciplinairement par leur Ordre.

 Les huissiers de justice

Cette profession a essentiellement deux fonctions: procéder aux «voies d’exécution »
(notamment les saisies) et constater des situations de fait avec une force probante
élevée (« constats »), dans une optique contentieuse ou précontentieuse. Les huissiers
dressent des « actes authentiques », comme les notaires. Certains sont « huissiers
audienciers » et assurent la police de l’audience devant le juge judiciaire
 Les notaires
La profession notariale est le point de passage obligé pour tous types de transactions
portant sur les biens immobiliers, ainsi que sur les successions. On peut aussi avoir
recours à ses services pour obtenir un acte juridique « en la forme authentique », en
lieu et place d’un acte sous seing privé, ce qui lui confère une force probante très
supérieure. La formation des notaires est comparable à celle des avocats.
Leur clientèle est principalement composée par les particuliers, pour des affaires
relevant du droit civil, mais ils s’efforcent de développer une clientèle
professionnelle à travers l’immobilier d’entreprise.

 Les procédures d’application du droit

L’application du droit peut être envisagé dans deux dimensions: l’espace et le temps.
 Application dans l’espace
L’application du droit dans l’espace fait appel à la géographie du droit. Le droit d’un
pays s’applique sur le territoire géographique de ce dernier. Il s’applique également
aux ressortissants de ce pays vivant à l’étranger. Le principe de la territorialité du
droit stipule que la législation d'un État est applicable uniquement à l'intérieur de ses
frontières territoriales. Ce concept souligne la souveraineté de chaque État à établir et
faire appliquer ses propres lois, reconnaissant ainsi l'autonomie et l'indépendance des
nations dans la gestion de leurs affaires internes. Selon ce principe, un individu ou une
entité est soumis aux lois du pays dans lequel il se trouve. Toutefois, la territorialité
du droit n'est pas sans ses complexités et exceptions. Dans le domaine du
droit pénal international, par exemple, certains crimes graves comme les crimes de
guerre et le génocide peuvent être poursuivis sous le principe de compétence
universelle, qui permet à un État de juger ces crimes indépendamment du lieu où ils
ont été commis. Cette exception reflète une reconnaissance internationale que certains
actes sont si préjudiciables à l'ordre mondial qu'ils ne peuvent être limités par les
frontières territoriales.
 Application dans le temps
Ici la question se pose lorsqu’une loi nouvelle apparaît. Qu’elle remplace, ou qu’elle
soit nouvelle, on se demandera toujours à quelle situation appliquer cette loi
nouvelle : doit-on l’appliquer aux situations antérieures ? Ou seulement à celles qui
lui sont postérieures ? C’est la question de la rétroactivité. On va aussi se demander
que faire sur les situations en cours ? En règle général; la loi dispose pour l’avenir,
elle entre donc en vigueur immédiatement. Ainsi, l’application d’une loi dans le temps
respecte certains principes:
 La non rétroactivité de la loi
Les lois n’ont pas d’effets rétroactifs: ainsi elles ne remettent pas en cause les
situations juridiques qui se sont déroulées avant leur entrée en vigueur. Elles ne
peuvent donc ni modifier, ni effacer les effets qui se sont déjà produit en vertu de la
loi ancienne. Mais ce principe n’entre pas toujours en vigueur : la loi peut contredire
le principe de non rétroactivité. Une loi peut se déclarer rétroactive. On comprend
toutefois que la rétroactivité fait figure d’exception. Aussi les juges ne peuvent pas
appliquer une loi de manière rétroactive. La loi peut se déclarer rétroactive lorsque
celle-ci possède une valeur constitutionnelle;
 Le principe de l’application immédiate de la loi nouvelle
C’est l’idée qu’à parti r du moment où la loi entre en vigueur elle s’applique. C’est le
cas pour des situations juridiques instantanées. Le problème se pose sur des questions
juridiques qui s’étalent avec le temps comme les effets du mariage. Si ce mariage dure
10 ans et qu’une loi nouvelle entre en vigueur.