L’ETAT

Cours d’institutions politiques et administratives

L’Etat, cet inconnu. Personne ne l’a jamais rencontré alors que, de la déclaration de

naissance au certificat de décès, nous vivons tous le quotidien sous son contrôle, recevant en

outre de temps à autres sa protection. Tantôt vanté, tantôt perçu comme « le plus froid des

monstres froids » (Nietzsche), par-delà l’appréciation une évidence : nul ne saurait échapper à

son emprise. L’Etat représente en effet le cadre contemporain du Pouvoir politique, le lieu et la

forme revêtue par ce dernier pour s’institutionnaliser, s’enraciner dans le temps1.

INTRODUCTION : L’ETAT, INSTITUTIONNALISATION DU POUVOIR POLITIQUE

Envisager le Pouvoir à travers le prisme de l’Etat, c’est limiter l’analyse à la forme

juridique du Pouvoir. Ce dernier ne s’exprime alors pas par le biais de commandements isolés,

mais par un ensemble de règles créées et appliquées selon des formes et procédures régulières

et relativement stables, lesquelles constituent l’ordre juridique parfois lui-même assimilé à l’Etat

(cf. la théorie de Kelsen exposée dans le cours de Valérie Larrosa). Dans ce schéma, chaque

commandement apparaît comme l’application d’une règle générale et antérieure, ce qui

contribue évidemment à sa légitimation. Il n’en demeure pas moins un problème essentiel et

insoluble, celui du fondement ultime de la règle de Droit (la « norme fondamentale » de Kelsen).

Quoi qu’il en soit, une fois cette restriction du champ de l’étude établie, il faut préciser en

quoi l’Etat permet l’institutionnalisation du Pouvoir, offre à ce dernier la possibilité de

maîtriser le temps.

1. Le passé : l’apparition du terme « Etat »

Bien que cette forme juridique du Pouvoir politique semble aujourd'hui presque

consubstantielle à son exercice, elle n’a pas toujours existé en tant que telle : l’Etat constitue

1
Sur l’importance de la maîtrise du temps par le Pouvoir, la quête de permanence étant son fondement même, voir
Philippe SEGUR, Recherches sur les relations du pouvoir politique et du temps, thèse dactyl., Toulouse, 1993.

1
une construction historiquement située2. Ainsi, le terme « Etat » n’existe pas dans le

vocabulaire politique du Moyen-Âge. Venant de « status », il désigne d’abord un groupe, une

condition sociale, avant que son usage ne se développe au fur et à mesure que naissent les

assemblées représentatives. Son sens moderne lui est conféré en Italie au début du XVème

siècle, date à laquelle commencent à apparaître des organisations politiques plus stables, des

ébauches d’Etat moderne (cf. la première phrase du Prince de Machiavel « tous les Etats, toutes

les puissances qui ont eu et ont autorité sur les hommes, ont été et sont ou républiques ou

monarchies »). Il existait certes bien des pouvoirs politiques organisés avant cette période,

mais ces derniers se rapportaient le plus souvent à des territoires de taille modeste permettant

généralement un exercice personnel du pouvoir et une institutionnalisation très succinte de

celui-ci. Quant aux royaumes étendus, ils se heurtaient à de nombreux privilèges (villes,

Provinces, corporations..), aux résistances des seigneurs locaux et aux fréquentes mutations

territoriales, ces divers éléments limitant également l’institutionnalisation du Pouvoir. A partir

du XVème siècle, l’Etat correspond à une unité collective essentielle dont la forme peut varier,

mais dont les traits dominants demeurent. Ainsi, dans l’œuvre de Machiavel, le terme est

employé sans définition précise, mais il renvoie à une organisation exerçant le pouvoir sur un

peuple déterminé sur un territoire donné. La diffusion de l’œuvre va ensuite contribuer à

donner le sens moderne au mot qui ne s’imposera en France qu’à compter du XVIème siècle.

Parfois utilisé par François Ier, il passera dans le langage commun sous l’influence des

théoriciens protestants et par l’intermédiaire des discours d’Henri III et d’Henri IV. L’emploi

du terme consacre une sécularisation du Pouvoir, son principe devenant abstrait et unique et

personne ne le possédant personnellement. Il s’exerce sur un territoire déterminé, mais

partout à l’intérieur des frontières et sur toute personne qui s’y trouve. L’émergence de l’Etat

traduit donc une nouvelle conception du souverain.

2. Le présent : la définition juridique de l’Etat

Ainsi, dès le XVIème siècle, la définition juridique de l’Etat est-elle largement ébauchée

puisque la définition contemporaine fait reposer l’existence de l’Etat sur trois éléments

constitutifs cumulatifs : un Etat existe chaque fois que sur un territoire déterminé par des

frontières, une population identifiée par un certain nombre de caractéristiques communes est

soumise à une organisation politique souveraine.

2
Voir la démonstration en ce sens d'Olivier BEAUD, La puissance de l'Etat, PUF, Coll. Leviathan, 1994, pp. 29-52, lequel
insiste tout particulièrement sur le rôle de Jean Bodin dans la constitution des concepts permettant de penser l'Etat.

2
 - Un territoire déterminé : il constitue l’assise spatiale de la souveraineté de l’Etat, le

support indispensable de son existence (ex : peuple kurde), l’idée d’un Etat nomade étant exclue.

Le territoire est lié à la population qu’il stabilise ; il remplit de ce fait une fonction d’identité

car il exprime la cohésion du groupe.

Pour ce qui de l’acquisition, elle s’est faite, en ce qui concerne le titre originaire, par

l’appropriation d’un territoire sans maître (terra nullius), entraînant la négation des droits des

populations indigènes. Pour ce qui est d’un titre dérivé, l’acquisition se fait par cession ;

aujourd’hui, la consultation des populations intéressées s’impose en vertu du droit des peuples à

disposer d’eux-mêmes. L’interdiction générale du recours à la force prohibe normalement

toute acquisition territoriale par la conquête militaire et l’agression (ex : Koweït).

Quant à sa consistance, il comprend à la fois le territoire terrestre (sol, sous-sol, eaux

intérieures), le territoire maritime (zone adjacente à la côte, mer territoriale) et le territoire

aérien (espace atmosphérique surjacent aux deux précédents). Tous ces espaces sont

intégralement soumis à la compétence de l’Etat. L’ensemble du territoire est matérialisé par

des frontières qui doivent être reconnues par les autres Etats dans le cadre de traités

internationaux. Le territoire est donc le seul élément de la définition de l’Etat qui lui échappe

en partie. Des Etats ont d’ailleurs parfois disparu faute de territoire (ex : Bourgogne depuis

1477, Autriche de 1938-45, Pologne 1939-45, Allemagne 1945-49, Koweït 1990).

La théorie du « territoire sujet » (Hauriou, Carré de Malberg) selon laquelle il est désigné

comme le corps de l’Etat est abandonnée car l’Etat peut subir des mutations territoriales sans

que pour autant disparaisse son identité. Celle du « territoire objet » selon laquelle il est perçu

comme la propriété de l’Etat ne correspond plus aujourd’hui à la réalité du pouvoir, puisque

l’accord des populations est un préalable nécessaire à tout transfert de souveraineté. Il n’est

donc que l’espace à l’intérieur duquel s’exercent les compétences étatiques qui sont générales

et exclusives puisqu’il est le seul à pouvoir y exercer son autorité.

- Une population identifiée : depuis la période révolutionnaire, l’identification de la

population d’un Etat s’opère essentiellement par référence au concept de nation, même si

plusieurs conceptions coexistent. L’étymologie « nascere » montre en effet qu’il s’agit d’un groupe

d’hommes qui ont ou à qui on attribue une origine commune.

Selon la conception objective développée par des auteurs allemands du XIXème siècle et

notamment par Fichte dans Discours à la nation allemande, l’accent est mis sur les caractères

concrets que les individus ont en commun, lesquels fondent l’homogénéité du groupe social. Ils

3
sont de type ethnique, culturel, linguistique ou religieux. Souvent, les individus appartiennent

effectivement à un même groupe ethnique, parlent la même langue ou pratiquent la même

religion. Cependant, ce constat doit être relativisé : un même groupe de population peut être

réparti sur le territoire de différents Etats (ex : Afrique, Kurdes divisés entre Turquie, Irak,

Iran et Syrie). Le monolinguisme n’est pas la règle (ex : Belgique, Canada, Suisse, URSS,

Espagne) même s’il constitue un facteur important. De même, l’unité de religion n’est pas

obligatoire comme l’atteste la revendication de laïcité de nombreux Etats ; mais la diversité

peut être cause de déchirements et de conflits (ex : Irlande du Nord, Liban). Ces différents

éléments peuvent tous jouer un rôle dans la formation d’un Etat mais ne fournissent pas

toujours des explications suffisantes.

La conception subjective a été développée en France dès 1789, notamment par les jacobins.

L’accent est mis sur le vouloir-vivre collectif, le désir de vivre ensemble qui animerait les

membres du groupe social, c’est une conception volontariste inspirée du contrat social. Pour

Renan (Qu’est-ce qu’une Nation ?, 1882), la race, la langue, la religion, la géographie, les

intérêts économiques, les nécessités militaires sont certes des éléments de cohésion mais ne

suffisent pas à créer une Nation dont le fondement est d’ordre intellectuel et affectif : « Une

nation est une âme, un principe spirituel fondé sur la possession en commun d’un riche legs de

souvenirs et le consentement actuel, le désir de vivre ensemble, la volonté de continuer à faire

valoir l’héritage qu’on a reçu indivis [...], c’est l’aboutissement d’un long passé d’efforts, de

sacrifices et de dévouements ; avoir des gloires communes dans le passé, une volonté

commune dans le présent, avoir fait de grandes choses ensemble, vouloir en faire

encore... ». Pour Malraux (La tentation de l’Occident), « l’esprit donne l’idée d’une Nation mais ce

qui fait sa force sentimentale, c’est la communauté de rêves ».

Ces deux conceptions sont chacune insuffisantes pour rendre compte de la réalité, elles sont

complémentaires car les faits objectifs s’imbriquent avec des éléments subjectifs. A compter

de la Révolution, apparaît l’idée d’Etat Nation. Le mot « nation » prend à cette époque une

connotation affective et le concept, devenant juridique, sert d’arme contre le Roi (les Etats

Généraux se qualifient Assemblée nationale). Dès lors, la nation peut devenir un instrument de

légitimation de l’Etat. C’est à cette époque que s’ouvre le débat sur l’antériorité entre Etat et

Nation, souvent conclu par Esmein, selon qui « l’Etat est la personnification juridique d’une

nation ».

En revanche, la notion de patrie n’est guère opérante pour procéder à l’identification de la

population étatique dans la mesure où elle est plus liée à l’attachement à la terre des ancêtres

4
et relève donc plus du sentiment, de l’ordre de l’affectif. De même, le concept de peuple n’est

guère utilisable dans cette perspective. Le peuple est effectivement un ensemble collectif

indifférencié qui n’acquiert de consistance qu’en relation avec un problème que sa référence

est censée résoudre (ex : droit des peuples à disposer d’eux-mêmes pour régler les problèmes de

conquête territoriale). Son unicité et son identité ne doivent jamais être contestées (ex :

référence au peuple corse rejetée par le Conseil constitutionnel) sinon le concept perd toute son

utilité opératoire ; la pluralité culturelle d’un peuple composé non seulement de classes sociales

mais de groupes culturels, ethniques ou religieux différents est toutefois à envisager.

- Une organisation politique souveraine : c’est l’élément le plus important car la

souveraineté est l’attribut essentiel de l’Etat. Elle signifie qu’il dispose de la puissance suprême

au dessus de laquelle il n’y a rien (à relativiser dans un Etat de droit). Elle se définit comme

l’autorité suprême, la capacité de décision ultime qui revient à l’Etat concernant les

personnes qui se trouvent sur son territoire.

Cette puissance étatique se traduit par l’existence d’organes dirigeants qui disposent du pouvoir

de gouverner la société à l’intérieur, de conclure des traités et de déclarer la guerre à

l’extérieur. La souveraineté se matérialise surtout par le pouvoir constituant qui permet de

choisir les structures politiques et le régime mis en place.

C’est un principe abstrait désignant l’institution détentrice de l’autorité légitime ; d’origine

divine ou humaine, elle exprime l’identité du corps politique, le foyer où se nouent la capacité

à édicter des normes et le devoir d’obéissance.

Au plan interne, la souveraineté de l’Etat s’impose à tout individu, tout groupe, toute

collectivité. Il dispose d’ailleurs du « monopole de la violence légitime » (Weber), du monopole

légal de la force : il est la personne morale de droit public suprême. Aucun autre pouvoir ne

peut normalement restreindre ou conditionner l’Etat mais sa souveraineté est quotidiennement

battue en brèche par les groupes de pression qui constituent des contre-pouvoirs.

Au plan externe, il existe un principe d’égalité juridique des Etats quelque soit leur puissance.

La souveraineté internationale signifie qu’un Etat n’est souverain que s’il est totalement

indépendant des souverains étrangers ; les colonies ne le sont donc pas. Cette égalité n’est

qu’une fiction juridique, de multiples manifestations d’impérialisme économique et politique

sont constatées (ex : Doctrine Monröe des Etats-Unis à l’égard des pays d’Amérique latine qui

justifie l’intervention au Panama en 1989, Doctrine Brejnev de l’URSS concernant la souveraineté

limitée des Etats du pacte de Varsovie qui justifie l’intervention en Tchécoslovaquie en 1968) et

5
montrent le caractère formel de l’égalité proclamée. La construction européenne est un

phénomène qui entraîne de nombreuses remises en cause de la souveraineté des Etats en

transférant des compétences, des pouvoirs de décisions aux organes de l’Union Européenne (cf.

colloque IEP des 29 et 30 septembre 2005).

Ces trois éléments sont bien cumulatifs ; si un seul vient à manquer, l’Etat disparaît. La

souveraineté est depuis longtemps considérée comme le vrai critère de l’Etat ; celui-ci est

l’institution qui prédomine sur toutes les autres car seul l’Etat a la compétence de ses

compétences. La puissance souveraine peut être définie comme un pouvoir de droit initial (à la

source de l’ordre juridique), inconditionné (ne procède d’aucune norme antérieure ou extérieure)

et suprême (il n’existe aucune norme supérieure).

Toutefois, cette doctrine de la souveraineté comme critère absolu de l’Etat doit être

nuancée car les Etats acceptent de restreindre leur souveraineté par des accords

internationaux. Parfois, ces limitations sont imposées (ex : Allemagne et Japon en 1945). De plus,

les limitations de souveraineté ne sont pas seulement juridiques mais aussi économiques. La

souveraineté comme critère absolu de l’Etat reste une fiction mais elle représente le

fondement juridique le plus sûr de l’Etat moderne.

3. Le futur : le dépassement de l’Etat ?

Depuis le XVIIIème siècle, l’idée d’Etat-Nation s’est très largement implantée, ayant

notamment servi de justification au mouvement de décolonisation, puis au démantèlement de

fédérations comme l’URSS ou l’ex-Yougoslavie. Cette forme étatique d’institutionnalisation du

Pouvoir politique est aujourd’hui tellement bien implantée dans le paysage politique qu’elle se

présente comme le cadre incontournable de toute réflexion politique.

Cette prégnance du modèle étatique est d’autant plus forte que les quelques idéologies anti-

étatistes qui se sont manifestées dans l’histoire sont aujourd’hui en perte de vitesse. Il en va

ainsi du marxisme, qui perçoit l’Etat comme une superstructure permettant à la bourgeoisie

d’exploiter le prolétariat ; après la Révolution et la phase de dictature du prolétariat,

l’avénèment d’une société communiste, sans classe, doit conduire au dépérissement de l’Etat,

devenu inutile. L’anarchisme rejoint le marxisme dans cette hostilité à l’égard de l’Etat, mais il

préfère sa disparition brutale et immédiate à son utilisation et son dépérissement dans la

mesure où il rejette totalement ce Pouvoir comme contraire à l’essence véritable de l’homme.

Dès 1866, Bakounine prévoit que l’Etat despotique mis en place par le communisme d’Etat fera

6
naître « une classe exploitante de privilégiés : la bureaucratie ». Aussi les anarchistes

prônent-ils plutôt l’associationnisme et/ou le mutuellisme pour remplacer l’Etat. Ces deux

idéologies disposent toutefois aujourd’hui d’une audience relativement réduite qui atteste un

certain consensus sur la nécessité de l’existence de l’Etat, le débat se reportant plutôt sur la

sphère et les modes d’intervention qui doivent être les siens.

Ainsi, la légitimité de l’action étatique dans le domaine économique est fortement

contestée par les économistes libéraux qui considèrent que l’Etat doit demeurer cantonné

dans ses compétences régaliennes. Ce discours néo-libéral est très influent depuis les années

80 (gouvernements Reagan et Thatcher) et se trouve aujourd’hui relayé par la Commission

européenne. La sphère de compétences étatiques se trouve donc contestée en vertu d’une

pression supra-nationale doublée d’une revendication de compétences de la part de l’Union

européenne. Par ailleurs, la politique de décentralisation menée en France depuis 1982 conduit à

l’émergence de pôles politico-administratifs locaux qui peuvent également parfois contester

l’action étatique au niveau infra-national. Pris en tenaille entre ces deux niveaux de

compétences, l’Etat voit donc la légitimité de ses actions partiellement mise en cause.

Toutefois, il convient d’insister sur le fait que la contestation de l’Etat porte sur

l’étendue de sa sphère d’intervention et sur le partage des compétences avec les institutions

supra-nationales ou décentralisées. Son existence en tant que lieu de Pouvoir politique n’est

pour sa part pas contestée, comme le montre bien le débat sur l’approfondissement de la

construction européenne, dans lequel se pose la question de l’éventuelle construction d’un Etat

– plus précisément d’une fédération – européen. La pérennité du modèle étatique ne semble donc

pour l’heure pas réellement menacée, d’autant que la construction d’instances internationales

(ONU, UE, CPI…) efficientes continue de se heurter très régulièrement à l’obstacle récurrent

des souverainetés étatiques.

Il convient donc d’essayer de comprendre les raisons de cette pérennité du modèle

étatique, d’analyser les facteurs qui rendent possible son inscription dans la durée, c’est-à-

dire son institutionnalisation, en partant de l’exemple français. Pour ce faire, il faut montrer que

l’Etat incarne le Pouvoir politique grâce aux organes que la Constitution institue (1ère Partie) et

qu’il correspond dans ses modalités d’organisation locales à une inscription territoriale du

Pouvoir (2nde Partie).

7
 1ère PARTIE :
L’ETAT, INCARNATION DU POUVOIR POLITIQUE :
L’ORGANISATION CONSTITUTIONNELLE
DES POUVOIRS PUBLICS NATIONAUX

L’histoire montre qu’aucun Pouvoir ne se contente de fonder sa pérennité sur des

motifs matériels ou affectuels. Au contraire, toutes les dominations cherchent à éveiller et à

entretenir la croyance en leur légitimité, c’est-à-dire à justifier aux yeux des dominés le Pouvoir

qui s’exerce sur eux, en montrant qu’il peut se prévaloir d’un autre titre que la force. La

légitimité explique alors pourquoi certains ont le droit de commander et d’autres le devoir

d’obéir ; elle est indispensable pour que l’ordre politique soit durable.

Ainsi, est considéré comme légitime le pouvoir qui est établi conformément à l’idée que l’opinion

se fait de la manière dont il doit être détenu et exercé. La légitimité fait partie des

croyances des individus à l’égard du pouvoir mais il ne s’agit pas de croyances individuelles et

c’est pourquoi la notion de légitimité est un élément des rapports entre le pouvoir et ses

sujets.

Au cours de l’histoire, différents types de légitimité ont existé, notamment en fonction

des croyances socio-culturelles des pays, chacun commandant l’adoption d’institutions et de

pratiques spécifiques concernant le pouvoir politique. Le sociologue allemand Max Weber (cf.

cours d’Eric Darras) les a systématisés sous la forme d’idéaux-types, aboutissant à distinguer

trois types de domination3.

La domination charismatique est fondée sur les qualités extraordinaires, l’aura d’une

personnalité exceptionnelle, sur la force de conviction et la capacité à rassembler d’un chef. Elle

peut également correspondre à la domination qu’exerce une personne qui est considérée comme

envoyée par Dieu. Cette légitimité se base essentiellement sur des facteurs émotionnels.

La domination traditionnelle est fondée sur le caractère sacré de dispositions transmises par

le temps, de la tradition (ex : pouvoir patriarcal, seigneurs...). Elle est réductrice des conflits

en ce sens qu’aucun des auteurs ne peut être tenu pour responsable des règles du jeu qui datent

d’avant lui et qui réservent une part d’arbitraire au profit du seigneur.

La domination légale-rationnelle est fondée sur le pouvoir du droit formel et impersonnel ; elle

est reliée à la fonction et non à la personne. Le pouvoir se justifie par la compétence et la

rationalité des choix.

3
Max WEBER, Economie et société, tome 1, Plon, coll. Agora, Press pocket, pp. 285-325.

8
Ces différentes formes de domination ne sont que des idéaux-types qui ne se retrouvent pas

historiquement à l’état pur et ce serait une erreur de croire que ces types de légitimité se

succèdent chronologiquement. Certes, les deux premiers types sont plus archaïques et le 3ème plus

moderne, mais en réalité, ils se chevauchent et existent en même temps.

Il n’en demeure pas moins qu’aujourd’hui, la légitimité du pouvoir politique est, du moins

dans les démocraties occidentales, principalement de type légal-rationnel. Ainsi s’explique que,

depuis la fin du XVIIIème siècle, un nombre toujours croissant de régimes politiques se soient

dotés d’une constitution destinée à fixer par écrit l’organisation et le fonctionnement des

pouvoirs publics qui incarnent l’Etat, donc le Pouvoir politique.

La notion de Constitution fait l’objet de multiples définitions, mais un concept juridique

peut néanmoins être dégagé, dès lors qu’il est distingué du concept politique. Ce dernier désigne

le résultat – souvent écrit – de la transcription progressive en termes de droit d’un ensemble

de revendications politiques, ou encore de l’état d’une société à un moment donné. Au plan

juridique, la Constitution est tout d’abord le fondement de la validité de l’ordre juridique tout

entier, dans la mesure où elle en est le texte suprême (définition normativiste ; cf. cours de

Valérie Larrosa). Formellement, cette suprématie se traduit normalement par une procédure

spécifique d’élaboration et de révision, beaucoup plus lourde que pour les lois (d’où le terme de

« constitution rigide »). Matériellement, on considère généralement qu’elle doit déterminer les

modalités de désignation des gouvernants et leur attribuer des compétences. Elle énonce de

plus des principes relatifs à la souveraineté, à la représentation ou à la séparation des

pouvoirs, étant de ce fait le texte où figurent l’organisation et le fonctionnement des pouvoirs

publics. Plus récemment, de nombreuses constitutions ont intégré ou fait référence à des

déclarations de droits et libertés bénéficiant aux citoyens, devenant ainsi de véritables

« chartes des libertés » (D. Rousseau). Cette dernière fonction ne sera ici guère développée,

dans la mesure où elle est liée au développement du rôle du Conseil constitutionnel (cf. cours de

Valérie Larrosa).

La France est vraisemblablement le pays qui a connu le plus grand nombre de

constitutions : 15 en un peu plus de deux siècles4 – chiffre à comparer à l’unique constitution

américaine… –, la première étant celle du 3 septembre 1791 instaurant une monarchie

constitutionnelle (cf. CM sur l’histoire constitutionnelle). Celle qui est actuellement en vigueur

4
Pour une présentation et un commentaire de chacun des textes, voir Jacques GODECHOT, Les constitutions de la
France depuis 1789, GF-Flammarion, 1995.

9
date du 4 octobre 1958 ; elle répond pour partie à une crise conjoncturelle découlant des

événements d’Algérie, De Gaulle ayant posé comme préalable à son retour au Pouvoir le

changement de Constitution. Rédigée par ses proches, et notamment par Michel Debré, elle est

également marquée par la volonté de réagir aux abus du parlementarisme tel qu’il fut

pratiqué sous les IIIème et IVème République. Ainsi, concernant l’aménagement des pouvoirs

publics, elle retient un équilibre entre les pouvoirs complètement différent de celui qui

prévalait dans les textes antérieurs, l’exécutif étant largement réévalué au détriment du

législatif. Cette évolution est perceptible tant au plan statique de l’organisation des pouvoirs

(Chapitre 1) qu’au plan dynamique des relations qu’ils entretiennent (Chapitre 2).

Chapitre 1 : L’organisation des pouvoirs publics nationaux : une séparation souple

L’article 16 de la Déclaration de 1789 dispose que « toute Société dans laquelle la

garantie des Droits n’est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n’a point de

Constitution ». En écho à ce texte, la plupart des constitutions françaises consacre – sous des

formes certes variées – ce principe de technique constitutionnelle destiné à éviter le

despotisme et à garantir la liberté.

La séparation des pouvoirs trouve effectivement son origine idéologique dans la théorie

libérale et plus spécifiquement chez Locke et Montesquieu5. Souhaitant condamner la monarchie

absolue, ce dernier s’appuie sur l’exemple anglais, souvent idéalisé, pour proposer une nouvelle

façon d’organiser le pouvoir, en séparant la puissance législative – qui consiste à faire les

droits, les modifier, les abroger – de la puissance exécutive – qui doit assurer l’exécution des

dispositions émanant du Législatif et conduire les relations internationales – et la puissance de

juger – qui résout les litiges entre citoyens et juge les délinquants. Pour préserver la liberté

individuelle et éviter tout despotisme, jamais deux de ces pouvoirs ne doivent être réunis

entre les mains d’un même organe : la distinction fonctionnelle doit donc se doubler d’une

distinction organique des pouvoirs. En fractionnant ainsi la souveraineté en différentes

fonctions confiées à des organes différents, il condamne toute concentration du pouvoir.

Cette organisation sert bien évidemment la liberté, mais elle correspond aussi à une division

technique du travail dictée par une recherche d’efficacité, sorte d’application anticipée au

domaine politique de la théorie tayloriste de la division du travail et de la spécialisation des

tâches.
5
MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, Gallimard, La Pléïade, 1951.

10
 En pratique, dénaturant quelque peu la pensée de Montesquieu pour qui la séparation se

doit de demeurer souple, de nombreux auteurs considèrent que le principe se compose de deux

règles distinctes. La première est la règle de la spécialisation des organes dans une fonction :

chaque organe n’exerce que la fonction qui lui a été attribuée par la constitution, mais il

l’exerce pleinement. La seconde est la règle de l’indépendance entre les pouvoirs, chacun d’eux

ne pouvant nommer ou révoquer les autres et ne devant pas dépendre des autres dans son

fonctionnement. Le résultat attendu de la combinaison de ces deux règles est que « le pouvoir

arrête le pouvoir » (Montesquieu), toute tentative d’une autorité pour devenir despotique se

heurtant immédiatement à l’opposition d’une autre.

Dans l’œuvre de Montesquieu, la séparation des pouvoirs correspond en fait à la théorie

des checks and balances (freins et contrepoids) qui met en place un équilibre des pouvoirs

fondé non pas sur la spécialisation, mais sur une participation des divers organes à la

fonction législative, nécessairement suprême. Dans un tel système, chaque organe dispose d’une

faculté de statuer – pouvoir réglementaire pour le gouvernement, vote des lois pour le Législatif

– et d’une faculté d’empêcher – initiative des lois pour le gouvernement, contrôle du

gouvernement pour le Législatif – lesquelles imposent une collaboration entre les pouvoirs.

Il reste à signaler que si cette manière de se prévaloir contre les abus du Pouvoir

politique demeure d’actualité, elle est néanmoins datée historiquement, notamment en ce qu’elle

ne considère pas la puissance de juger comme un véritable pouvoir, les juges n’étant, selon la

célèbre formule de Montesquieu, que « les bouches de la Loi ». Cette idée a du reste conduit à

modifier l’appellation de la puissance de juger, souvent simplement qualifiée d’autorité

judiciaire, jusque dans les textes contemporains (ex : Constitution de 1958). Dans cette

perspective, l’autorité judiciaire n’est pas un réel mécanisme de contrôle des autres pouvoirs.

Ce constat n’est en revanche pas valable dans l’autre grande théorie de protection des

individus contre le Pouvoir qu’est l’Etat de droit. En effet, si ce dernier implique généralement

la séparation des pouvoirs, il fait du juge un acteur essentiel du contrôle des différents

pouvoirs, en développant la juridictionnalisation des actions politiques (cf. les cours de Valérie

Larrosa et Laure Ortiz).

C’est la concrétisation de la théorie de la séparation des pouvoirs dans l’actuelle

Constitution qu’il convient maintenant d’aborder, en examinant l’organisation contemporaine des

pouvoirs. Une telle étude fait alors apparaître un pouvoir exécutif bicéphale (Section 1), un

11
pouvoir législatif bicaméral (Section 2) et une dualité de juridiction au sein de l’autorité

judiciaire (Section 3).

S1 : Un pouvoir exécutif bicéphale

Si la structure de l’exécutif peut aussi bien être moniste que dualiste, les constitutions

françaises s’inscrivent parfaitement dans le cadre du régime parlementaire depuis la IIIème

République, en optant régulièrement pour un exécutif à deux têtes. Ce dernier est donc

constitué d’un chef d’Etat (I), héritier de l’ancienne tradition monarchiste qui incarne la

continuité, et d’un gouvernement (II) collectivement responsable devant les chambres. Il faut

toutefois noter que la Vème République consacre une nouvelle conception du rôle du Président de

la République, dont l’autorité, perdue dans les faits sous la IIIème République et dans les textes

de la IVème, est restaurée.

§ 1. Le Président de la République

La revalorisation du Président de la République se manifeste aussi bien en ce qui concerne

son élection et son statut (A) que par l’étendue de ses attributions (B).

A. Election et statut du Président

Le mode d’élection a fait l’objet de deux réformes essentielles depuis 1958, date à

laquelle l’inéligibilité des membres des familles ayant régné sur la France disparaît du droit

constitutionnel français.

A l’origine (entre 1958 et 1962), le Président de la République était élu au suffrage universel

indirect par un collège électoral considérablement élargi par rapport aux régimes précédents

puisqu’il comprenait environ 80000 personnes – tous les membres du Parlement (465+230), tous

les conseillers généraux (3149 en métropole), tous les maires et des délégués supplémentaires en

fonction de la population de la commune. Ce mode de scrutin se justifiait par un ensemble de

considérations négatives : la volonté de ne pas tout faire à la fois (le risque de plébiscite fait

peur), le peu d’importance qu’accordait De Gaulle à la manière d’accéder au pouvoir, la

nécessité de ne pas mettre aux mains des habitants des colonies (50 millions contre 48 millions

de métropolitains) le choix du Président de la République. Mis en œuvre seulement en 1958, ce

système a permis au général De Gaulle de remporter l’élection au 1er tour avec 78,5 % des

12
voix (face à Georges Marrane pour le PC et Albert Chatelet pour l’Union des forces

démocratiques).

Ainsi, il est acquis de façon irrévocable que l’élection présidentielle échappe au

Parlement. Pour autant, elle n’échappe ni à la contestation politique, ni au « régime des

partis », ce qui ne satisfait pas De Gaulle. C’est pourquoi, dès 1961, il envisage l’élection du

Président de la République au suffrage universel direct, l’attentat du Petit-Clamart du 22 août

1962 ne fera que précipiter la réforme. En effet, De Gaulle souhaitait conférer à ses

successeurs par l’élection au suffrage universel direct la légitimité que l’Histoire lui avait

fournie, ceci afin qu’ils puissent être « en mesure de tenir la charge en dehors et au dessus des

partis ». Début octobre, il annonce un référendum sur cette réforme constitutionnelle qui vise à

« assurer la continuité de l’Etat », le vote de cette modification par le Parlement n’étant pas

envisageable. Après une forte controverse sur l’usage du référendum de l’article 11 pour opérer

une révision de la Constitution (cf. CM sur la révision constitutionnelle) et le vote d’une motion de

censure contre le gouvernement, l’Assemblée Nationale est dissoute le 10 octobre 1962 et le

référendum organisé. De Gaulle s’engage dans la campagne en mettant sa démission dans la

balance ; le oui l’emporte avec 62,25%, les français n’ayant pas été convaincus par les arguments

de procédure. Cette révision constitutionnelle s’avère essentielle en ce qu’elle modifie fortement

l’équilibre des pouvoirs en conférant au Président une légitimité démocratique directe. A

l’issue du premier septennat, l’élection présidentielle de 1965 sera une triple confirmation :

participation record de 85%, les candidats de l’opposition jouent le jeu (Mitterrand, Lecanuet),

De Gaulle aussi et il devient le premier Président de la République élu au suffrage universel

direct depuis 1848. Cette élection présidentielle au suffrage universel direct n’est aujourd’hui

plus remise en cause, c’est un aspect fondamental des institutions françaises puisqu’elle a

favorisé la présidentialisation du régime.

Si l’élection au suffrage universel direct et le mode de scrutin majoritaire à deux tours

ne sont plus contestés, la durée du mandat a pour sa part fait l’objet d’une importante réforme.

Le septennat initial reconduit sur la base des modèles des républiques antérieures s’est en effet

vite vu critiqué, une première tentative de transformation en quinquennat étant amorcée en

1973 sous l’impulsion de Pompidou, avant d’être suspendue devant l’hostilité du Parlement.

Largement relancé par les cohabitations successives (1986, 1993, 1997) rendues possible par le

décalage entre la durée du mandat présidentiel et celui des députés, le débat va finalement

aboutir à une révision constitutionnelle. Le quinquennat renouvelable sans limitation de durée

est effectivement adopté par le référendum du 24 septembre 2000, organisé à l’initiative de

13
Jacques Chirac. Cette réforme a suscité un important débat doctrinal. Pour certains, cette

réforme est contraire à l’esprit des institutions, la stabilité du chef de l’Etat étant primordiale

pour l’exercice de son rôle de gardien des institutions. Pour d’autres, l’harmonisation de la durée

des mandats contribue à limiter les risques de cohabitation et représente ainsi un facteur de

modernisation de la vie politique.

En cas d’empêchement définitif (maladie…) ou de vacance (décès, démission) constaté

par le Conseil constitutionnel, une élection anticipée est organisée et l’intérim est assuré par le

Président du Sénat (ex : Poher en 1969 et 1974).

S’agissant enfin de l’éventuelle responsabilité du Président, il n'existe aucune procédure

constitutionnelle pour le contraindre à démissionner pour des motifs politiques : il est donc

irresponsable politiquement. Quant à sa responsabilité pénale, cette dernière est prévue à

l’article 67 dans des conditions très restrictives (cf. infra, Chapitre 2).

B. Attributions du Président de la République :

Selon les auteurs de la Constitution, la restauration de l’Etat passait par l’affirmation

d’une fonction présidentielle bien séparée, permettant à son titulaire d’assurer une sorte

d’arbitrage au dessus des partis et des contingences de la vie politique. Le Chef de l’Etat incarne

une véritable continuité de l’Etat et représente l’intérêt de la France que l’article 5 exprime

bien : « Le Président de la République veille au respect de la Constitution. Il assure, par son

arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l’Etat. Il est

le garant de l’intégrité de l’Etat, de l’indépendance nationale et du respect des traités ».

Renforcé par la légitimité démocratique dont il bénéficie depuis 1965, le Président constitue

aujourd’hui le véritable moteur de l’exécutif, en tout cas hors période de cohabitation.

1. Les pouvoirs présidentiels dispensés du contreseing

Les pouvoirs propres du Président sont énumérés à l’art 19, ils sont relativement nombreux :

* La nomination et la cessation de fonctions du Premier Ministre : l’article 8-1 est issu de la

conception gaullienne de la fonction et s’explique par la volonté d’une responsabilité du

gouvernement devant le Président de la République. La possibilité d’une démission-révocation

du Premier Ministre (ex : Raffarin 2005) résulte beaucoup plus de la pratique que d’une

prescription textuelle.

14
* La consultation du pays par référendum (article 11) : ce pouvoir est d’autant plus important

que l’on estime généralement qu’il existe maintenant une coutume constitutionnelle permettant

de réviser la constitution de la sorte. Ce texte a été souvent utilisé. A noter qu’il faut

préalablement une proposition conjointe des deux assemblées ou encore du gouvernement, ce qui

n’en fait pas réellement un pouvoir propre (compétence discrétionnaire, mais non autonome).

* La dissolution de l’Assemblée Nationale (article 12) : disposition utilisée 5 fois depuis 1958

(1962, 1968, 1981, 1988, 1997), c’est un instrument permettant d’éviter le blocage des

institutions et de sortir d’une crise sociale.

* Les pouvoirs exceptionnels (article 16) : possibilité de cumuler tous les pouvoirs en cas de

nécessité. Une seule utilisation, en avril 1961 lors de la crise algérienne.

* Le droit de message au Parlement : messages lus mais qui ne donnent lieu à aucun débat. Cette

pratique est courante sous la Vème République, notamment après l’élection du Président de la

République. C’est une obligation lors de la mise en œuvre de l’article 16 et l’usage est fréquent en

cas de recours au référendum.

* La saisine du Conseil Constitutionnel (articles 54 et 61) : ce pouvoir lui permet de faire

examiner des lois par le Conseil constitutionnel, ce qui se révèle important en cas de cohabitation.

* Le droit de nomination de trois membres au Conseil constitutionnel : Il nomme en outre le

Président de cette institution.

* Certains pouvoirs résultant de la tradition ou d’autres textes : Coprince d’Andorre,

protecteur de l’Académie Française.... En vertu du décret du 12 juin 1996, il déclenche le feu

nucléaire.

2. Les pouvoirs soumis à l’obligation du contreseing ministériel

Les autres pouvoirs du Président sont soumis à l’obligation du contreseing des

ministres responsables – ceux « auxquels incombent, à titre principal, la préparation et

l’exécution des [actes] dont il s’agit » : CE 10 juin 1966 Sieur Pelon et autres – lequel fait

endosser aux ministres signataires la responsabilité politique de l’acte.

Ces pouvoirs partagés concernent notamment la nomination des membres du

gouvernement autres que le Premier Ministre, la présidence du Conseil des ministres, la

promulgation des lois, la possibilité de demander une seconde délibération des lois, la signature

des ordonnances et décrets délibérés en Conseil des ministres, la nomination à certains

emplois civils et militaires, l’ouverture et la clôture des sessions parlementaires

15
extraordinaires, la ratification de certains traités, le droit de grâce, les actes pris en tant que

chef des armées ou dans le cadre de la procédure de révision constitutionnelle...

Malgré ces nombreux pouvoirs partagés, la prépondérance présidentielle au sein de

l’exécutif est évidente, du moins en période de concordance des majorités. Elle s’explique sur

le plan politique par la légitimité populaire dont le Président de la République bénéficie depuis

1965 et sur le plan juridique essentiellement par ses pouvoirs exceptionnels en période de

crise (article 16) et sa qualité de chef des armées (article 15). Pour autant, le gouvernement

joue un rôle essentiel dans la gestion quotidienne des dossiers politiques.

§ 2. Le gouvernement

La Constitution de 1958 ne se limite pas à la restauration de la seule autorité

présidentielle ; elle réhabilite également la fonction gouvernementale en renforçant le statut

et les attributions du Premier ministre (A) et des ministres composant le gouvernement (B).

A. Le Premier ministre

Le texte de 1958 confirme l’existence constitutionnelle du Premier Ministre établie dans

les faits sous la IIIème République et consacrée en droit par la IVème. Non seulement il est

mentionné en tant que tel, mais il se voit en plus confier des compétences propres.

1. Le statut du Premier Ministre

Si son choix dépend de la volonté du Président de la République, ce dernier doit tenir

compte des indications parlementaires. Il conserve néanmoins une certaine liberté qui explique

que les Premiers ministres soient parfois choisis hors du Parlement (ex : Barre en 1976). Cette

liberté se retrouve lors de la cessation de fonctions puisque le Président peut, hors

cohabitation, demander au Premier Ministre sa démission (ex : Rocard en 1991, Cresson en

1992…).

Par ailleurs, le Premier Ministre est soumis, au même titre que les autres membres du

gouvernement, à tout un régime d’incompatibilités (prévu à l’article 23), notamment avec les

mandats parlementaires. Sa responsabilité politique sera traitée ultérieurement (cf. infra,

Chapitre 2). Quant à sa responsabilité pénale, elle peut être engagée pour les crimes et délits

commis dans l’exercice de ses fonctions devant la Cour de justice de la République (ex :

Fabius dans l’affaire du sang contaminé).

16
 2. Les attributions du Premier Ministre

En vertu de l’article 21, le Premier Ministre est le chef du gouvernement dont il

« dirige l’action ». A ce titre, il organise le travail gouvernemental, donne des instructions et

assure les arbitrages entre ministères, notamment en matière budgétaire. C’est également à lui

qu’il revient de faire respecter la solidarité gouvernementale et d’exprimer la position de

l’ensemble du gouvernement. Pour exercer cette fonction de direction, il dispose d’importants

services, au premier rang desquels figure le Secrétariat général du gouvernement. Il peut en

outre saisir le Conseil constitutionnel de sa propre initiative.

Chargé de l’exécution des lois, il est conduit à exercer le pouvoir réglementaire

subordonné (sauf dispositions spéciales au profit d’un ministre déterminé). Il dispose en outre du

pouvoir réglementaire autonome de droit commun (article 21 ; cf. cours de Valérie Larrosa sur

le champ du pouvoir réglementaire autonome), tandis que le Président de la République ne

dispose que d’un pouvoir réglementaire d’attribution (article 13). Il est donc à ce titre doté d’un

pouvoir de police général s’exerçant sur l’ensemble du territoire. De même, il nomme aux emplois

civils et militaires sous réserve de la compétence accordée au Président par l’article 13.

Toute une série d’autres attributions exige de lui une collaboration avec le Président puisqu’il

propose à ce dernier la nomination et la révocation des membres du gouvernement, l’initiative

d’une révision constitutionnelle ou la tenue de jours supplémentaires de séances pendant la

session parlementaire ; il est consulté par le chef d’Etat avant la dissolution ou la mise en

œuvre de l’article 16. De même, il peut suppléer le Président pour la présidence du Conseil

des ministres sur délégation expresse. Par ailleurs, le Premier Ministre dispose d’un droit de

veto dans quatre cas : refus de proposer la nomination ou la révocation d’une personnalité (art

8-2), refus de proposer un projet de référendum (art 11), refus de la convocation du Parlement

en session extraordinaire (art 29), refus de proposer une révision constitutionnelle (art 89).

Enfin, il peut refuser de contresigner les actes du Président qui doivent l’être en vertu de

l’article 19.

Dans d’autres cas, il partage l’exercice de ses compétences avec le gouvernement dans

son ensemble. Ainsi, une délibération préalable du Conseil des Ministres (présidé par le

Président) est nécessaire pour initier un projet de loi (article 39-1) et pour engager la

responsabilité du gouvernement sur un programme, une déclaration de politique générale ou

un texte (articles 49-1 et 49-3). L’ensemble de ses actes sont contresignés par les ministres

chargés de leur exécution.

17
 Grâce à ces attributions très diversifiées, il est, en période normale, coordonnateur de

la majorité parlementaire. Dans cette hypothèse, la primauté du Président est évidente : il

donne l’impulsion à la politique gouvernementale, tandis que le Premier Ministre joue un rôle de

« fusible » protégeant le Chef de l’Etat. En effet, si les affaires étrangères et la défense

restent ses domaines d’intervention privilégiés, le Président peut évoquer n’importe quel dossier

pour le prendre en charge.

En période de cohabitation, la fonction politique du Premier Ministre est de conduire

l’action gouvernementale dans le sens voulu par la majorité parlementaire tout en respectant

les attributions constitutionnelles du Président de la République, notamment, en vertu de la

théorie du « domaine réservé », ses attributions en matière de diplomatie et de défense. Le

Président ne peut alors que freiner la politique gouvernementale en demandant une seconde

délibération de la loi, en saisissant le Conseil constitutionnel ou en refusant de signer les

décrets et ordonnances délibérés en Conseil des Ministres. Le Président peut néanmoins

s’appuyer sur l’article 5 pour préserver certaines de ses compétences.

B. Les autres membres du gouvernement

1. Le statut des membres du gouvernement

La composition du gouvernement n’est régie par aucune disposition législative ou

constitutionnelle : le nombre et la nature des portefeuilles ministériels, ainsi que les titres

conférés aux membres du gouvernement sont variables. La tendance est à l’augmentation du

nombre de ministères pour prendre en charge de nouvelles attributions étatiques (ex :

aménagement du territoire, tourisme) et pour répondre au caractère composite de certaines

majorités. Quant à la hiérarchie interne au gouvernement, on distingue traditionnellement les

ministres d’Etat, les ministres de plein exercice, les ministres délégués et les secrétaires

d’Etat, ces derniers ne participant pas régulièrement aux Conseils des ministres. Leurs

attributions sont fixées par décret délibéré en Conseil des Ministres.

En application de l’article 8, les membres sont tous nommés par décret du Président de

la République (sans contreseing pour le seul Premier Ministre), souvent sur proposition du

Premier Ministre. En pratique, la composition résulte d’un accord entre le Premier Ministre et le

Président. Le choix relève d’une alchimie complexe permettant un subtil dosage politique et

géographique. Contrairement aux deux républiques précédentes, la Vème ne détermine pas l’entrée

en fonction du Gouvernement par une procédure d’investiture devant le Parlement, mais il est

18
fréquent que le Premier Ministre présente son programme à l’Assemblée et engage sa

responsabilité sur ce dernier.

Le régime d’incompatibilité est identique à celui qui s’applique au Premier Ministre puisque

l’article 23 prévoit l’incompatibilité des fonctions ministérielles avec d’autres fonctions :

mandat parlementaire, représentation professionnelle à caractère national, emploi public ou

certaines activités professionnelles.

Constitutionnellement, c’est le Président de la République qui met fin aux fonctions des

membres du gouvernement suite à une démission provoquée par un vote de défiance, une

élection ou parce qu’il souhaite renouveler l’équipe gouvernementale. Cette dernière hypothèse

correspond à une interprétation extensive de l’article 8 éventuellement contestable au regard

des textes. La démission individuelle d’un ministre reste possible bien que le Président de la

République ne soit pas obligé de l’accepter (ex : Rocard dans le gouvernement Mauroy,

Chevènement lors de la guerre du Golfe).

Quant à la responsabilité politique, elle est collégiale puisque le gouvernement est

responsable devant le Parlement. Elle s’exerce dans les conditions et selon les procédures

prévues aux articles 49 et 50 (cf. infra, Chapitre 2). La responsabilité pénale est en revanche

individuelle et s’exerce dans les mêmes conditions que celle du Premier Ministre (article 69),

c'est-à-dire qu’elle relève de la compétence de la Cour de justice de la République (ex : G. Dufoix

et E. Hervé dans l’affaire du sang contaminé).

Sous la Vème République, on observe une certaine stabilité gouvernementale puisque l’on

peut compter 18 Premiers Ministres et une trentaine de gouvernements. Cette stabilité ne doit

cependant pas faire oublier la fréquence des remaniements ministériels.

2. Les attributions du gouvernement

Tout comme l’article 5 définit la fonction présidentielle, l’article 20 présente la fonction

gouvernementale. Selon cet article, « le gouvernement détermine et conduit la politique de la

nation ». Cette formulation pose toutefois problème au regard du rôle d’arbitre du Président,

considéré en raison de sa légitimité démocratique propre comme le véritable moteur de l’exécutif.

Aussi la pratique montre t-elle qu’il peut exister une dyarchie au sommet de l’exécutif entre le

Président de la République et le Premier Ministre. En raison du fait majoritaire, ces tâches

sont assurées par le gouvernement mais selon les grandes orientations données par le

19
Président de la République ; en cas de désaccord, le Premier Ministre en tire les conséquences et

démissionne (ex : Chirac en 1976).

En cas de cohabitation, l’article 20 retrouve une certaine vigueur en raison d’une

application littérale. Le gouvernement et surtout le Premier Ministre redevient alors le

véritable centre de détermination et de conduite de la politique de la nation. Il n’y a pas pour

autant déclin de la fonction présidentielle, mais le Président de la République se cantonne à la

stricte application de la Constitution (plus les compétences résultant de la théorie du

« domaine réservé »), laissant le gouvernement gouverner. Les conditions politiques lui

permettent d’intervenir de manière plus ou moins importante (ex : différence d’attitude de

Mitterrand lors des cohabitations de 1986 et 1993).

Quant aux attributions gouvernementales, ce sont celles d’un organe collégial et

solidaire. La collégialité se traduit par l’existence de diverses structures permettant de

coordonner le travail : Conseil des Ministres, Conseil de Cabinet, Conseils interministériels,

Comités interministériels permanents... Les décisions prises dans ces cadres doivent être

respectées par les ministres dans leurs prises de position publiques.

Le gouvernement constitue tout d’abord un organe de proposition : recours au

référendum, initiative législative sous forme de projets de lois. Il prend en outre collégialement

un certain nombre de décisions en Conseil des ministres : décrets, ordonnances, nominations aux

emplois civils et militaires, état de siège, adoption des projets de lois. Il est enfin l’organe

privilégié des relations entre l’exécutif et le législatif, étant directement impliqué dans la

procédure législative et directement contrôlé par l’Assemblée Nationale (cf. infra, Chapitre 2).

A titre individuel, les ministres n’ont pas de pouvoir constitutionnel de décision mais

seulement un pouvoir de participation à l’élaboration de la politique gouvernementale et

d’exécution des mesures prises par le gouvernement. Ils ne disposent pas non plus du pouvoir

réglementaire général, sauf dans le cadre de l’organisation et du fonctionnement de leurs

services : CE Section 7 février 1936 Jamart. Etant à la tête d’un département ministériel doté

d’une administration, ils en sont les supérieurs hiérarchiques. Par ailleurs, ils participent à

l’exercice du pouvoir réglementaire reconnu au Président de la République et au Premier

Ministre par le biais du contreseing.

20
S2 : Un pouvoir législatif bicaméral

Le pouvoir législatif se trouve généralement assimilé à l’organe qui l’exerce, à savoir le

Parlement. Si elle n’est pas totalement fausse, l’assimilation est néanmoins réductrice dans la

mesure où le Parlement n’assume pas que des fonctions législatives, mais se charge aussi du

contrôle de l’exécutif (cf. infra, Chapitre 2) et de certains organes administratifs. En outre, la

loi peut être élaborée par le biais d'une procédure référendaire.

Concernant l’aspect institutionnel, il faut noter que les Parlements sont des organes

collégiaux, des assemblées. Historiquement, les Parlements ont d’abord disposé d’attributions

juridictionnelles et consultatives, avant de devenir des instances de décision essentielles dans

les régimes de démocratie représentative, dans la mesure où les parlementaires ne sont rien

moins que les représentants de la Nation. Le parlementarisme se trouve toutefois confronté à

une crise récurrente depuis les années 30, liée au décalage constant entre représentés et

représentants, aujourd’hui renforcée par le transfert de compétences au niveau européen. Le

défi de la démocratie représentative est donc de rendre possible la participation des

destinataires à la production normative, ce qui implique de trouver un mode d’élection assurant

une correcte représentativité des assemblées (§1), afin qu’elles exercent leurs attributions

législatives dans des conditions démocratiques (§2).

§ 1. Mode d’élection et représentativité des assemblées législatives

Depuis la fin de l’Ancien Régime et de ses Parlements juridictionnels, la France a connu

des organisations très différentes du pouvoir législatif. La Constitution de 1791 et celle de

1848 instauraient effectivement une seule assemblée tandis que la Constitution de l’an VIII

répartissait le pouvoir législatif entre 4 assemblées (le Conseil d’Etat rédige les projets, le

Tribunat les discute sans les voter, le Corps législatif les vote sans les discuter, le Sénat les

contrôle). Il reste néanmoins que l’organisation généralement retenue est bicamérale

(Directoire, Chartes de 1814 et de 1830…), c’est à dire que le Parlement comprend deux

chambres distinctes. Depuis 1875, le bicaméralisme est même la règle, le monocaméralisme

proposé dans le projet de constitution de 1946 ayant certainement contribué à son rejet par

référendum. Sur ce point, la Constitution de 1958 n’innove donc pas en disposant, aux termes de

l’article 24, que « le Parlement comprend l’Assemblée Nationale et le Sénat ».

21
 A. L’Assemblée nationale

L’Assemblée Nationale se renouvelle intégralement tous les cinq ans. Le nombre de

députés varie au gré des réformes électorales, mais il est depuis 1985 de 577, tous élus au

suffrage universel direct, au scrutin uninominal majoritaire à deux tours dans 577

circonscriptions constituées sur des bases démographiques. Le découpage des circonscriptions

constitue de ce fait un enjeu essentiel, car il permet éventuellement, en s’appuyant sur des

études de sociologie électorale, de modifier le résultat des élections (le Gerry-manderring

system rendu impossible en France par les grandes orientations fixées par le Conseil

constitutionnel). De nombreuses règles portent sur l’organisation et le financement des

campagnes électorales, dont le respect est assuré par le Conseil constitutionnel, juge de ce

contentieux électoral.

Le candidat représentant la Nation, aucune condition de résidence n’est exigée. Il faut

en revanche avoir 23 ans révolus, être de nationalité française et avoir satisfait aux exigences

du service national. Une déclaration de candidature où figure le nom d’un suppléant doit être

déposée à la préfecture. Pour favoriser l’accès des femmes aux fonctions politiques, la loi du 6

juin 2000 prévoit que les partis doivent présenter autant de candidats que de candidates,

sous peines de sanctions financières.

Le mandat est libre dans la mesure où l’article 27 prohibe tout mandat impératif et où

il n’existe aucune procédure de révocation. Le représentant agit en lieu et place de ses

électeurs, sans en recevoir la moindre instruction. Cette règle découle de la théorie de la

souveraineté nationale qui fait du parlementaire le représentant de la nation toute entière, et

non seulement de sa circonscription. En pratique, la discipline de vote imposée par la plupart des

partis contredit largement la construction théorique.

L’exercice du mandat est facilité par des protections visant à permettre aux députés de

se mettre à l’abri de toute pression : indemnité parlementaire, immunité parlementaire (article

26) qui recouvre à la fois leur irresponsabilité perpétuelle pour les actes accomplis dans le

cadre du mandat et leur inviolabilité. En revanche, l’exercice de ce mandat impose aussi des

sujétions : régime d’incompatibilités strictes (membre du CC, du Sénat, du Conseil économique et

social, parlementaire européen, fonctions publiques non électives…), interdiction partielle de

cumul des mandats (possibilité de cumul avec un seul autre mandat de conseiller d’une collectivité

locale de plus de 3500 habitants).

22
 B. Le Sénat

Souvent critiqué, le Sénat a vu son existence menacée en 1946, puis en 1969, mais a

toujours survécu aux projets de réforme. Il demeure toutefois controversé en raison de la

sur-représentation qu’il assure aux élus ruraux, étant même qualifié d’« anomalie » par le

Premier Ministre Lionel Jospin en 1998. Pour autant, en vertu de l’article 24, « le Sénat est élu

au suffrage indirect. Il assure la représentation des collectivités territoriales de la

République. Les Français établis hors de France sont représentés au Sénat ». Le collège

électoral est composé d’élus locaux (députés, conseillers généraux, quelques conseillers

régionaux, délégués des conseils municipaux), à l’exception de la représentation des français de

l’étranger, élue par le Conseil supérieur des français à l’étranger, lui-même désigné par les

personnes recensées dans les consulats.

Le mandat sénatorial vient tout juste d’être réformé : alors qu’il était jusqu’à présent de

neuf ans, il vient d’être ramené à six ans par la loi organique du 30 juillet 2003. Le

renouvellement s’opère désormais par moitié tous les trois ans (sauf quelques dispositions

transitoires). A l’occasion de cette réforme, le nombre des sénateurs est porté de 321 à 346

(en 2010), tandis que l’âge d’éligibilité est abaissé à 30 ans (contre 35 auparavant).

Les élections sénatoriales font coexister deux modes de scrutin : dans les

départements où sont élus trois sénateurs ou moins, l'élection a lieu au scrutin majoritaire à

deux tours, tandis que dans ceux où sont élus quatre sénateurs ou plus, l'élection a lieu à la

représentation proportionnelle suivant la règle de la plus forte moyenne, sans panachage ni

vote préférentiel.

Pour ce qui concerne la candidature et l’exercice du mandat, les conditions sont

exactement les mêmes – à l’exception de l’âge minimum – que celles qui s’appliquent aux

députés ; de même, le Conseil constitutionnel est compétent en cas de contentieux portant sur

ces élections.

§ 2. Les attributions législatives des assemblées

Il est traditionnellement admis que les assemblées exercent, conformément à la

séparation des pouvoirs, une faculté de statuer en matière législative puisqu’elles discutent et

votent les lois et une faculté d’empêcher grâce aux diverses procédures de contrôle du

gouvernement. Cette dernière sera évidemment examinée en abordant les relations entre les

pouvoirs (cf. infra, Chapitre 2). Il reste donc à présenter l’essentiel des attributions législatives

des assemblées qui, bien que réduites par la nouvelle répartition matérielle entre lois et

23
règlements opérée par les articles 34 et 37 (cf. cours de Valérie Larrosa) et l'influence

grandissante des normes communautaires, demeurent essentielles. Cette démarche impose alors

d’examiner l’organisation et les structures du travail parlementaire (A), avant de s’intéresser

au fonctionnement des chambres (B).

A. L’organisation du travail parlementaire

S’agissant de l’organisation du travail parlementaire, elle est similaire dans les deux

chambres. Depuis 1995, ces dernières siègent durant 120 jours maximum – selon un rythme

fixé par le règlement intérieur de chaque chambre – lors d’une session unique de neuf mois, à

compter du premier jour ouvrable d’octobre. En cas de nécessité, il est possible au Premier

Ministre ou aux parlementaires de demander la convocation d’une session extraordinaire au

Président de la République. Enfin, il existe des sessions exceptionnelles qui correspondent à des

réunions de plein droit, lesquelles interviennent en cas de dissolution, d’application de l’article

16 ou pour entendre un message du Président de la République.

De même, les organes sont similaires : chaque chambre est présidée par une

personnalité élue en son sein qui dirige les débats et dispose de quelques attributions

constitutionnelles (avis en cas de dissolution ou d’exercice de l’article 16, nomination de membres

du CC, intérim du Président de la République pour le Président du Sénat…). Le président est

assisté d’un bureau normalement nommé, parfois élu, et qui doit être représentatif de la

configuration politique de l’Assemblée ; ce dernier a tous pouvoirs pour présider aux

délibérations, organiser et diriger les services de l’assemblée.

Les commissions sont des rouages essentiels du travail parlementaire. Chaque assemblée en

compte six permanentes qui étudient la plupart des textes et proposent des amendements

avant leur discussion ; elles sont parfois relayées par des commissions spécialement créées

pour examiner un texte particulier. S’y ajoutent les commissions d’enquête – créées par le vote

d’une résolution sur un sujet donné – qui participent au contrôle de l’exécutif (cf. infra, Chapitre

2). Leur mode de désignation peut varier selon le règlement de l’assemblée concernée, mais

toutes les pratiques visent à établir une composition qui reflète les équilibres politiques du

Parlement.

Les délégations parlementaires constituent une innovation de la Vème République ; elles jouent un

rôle d’information du Parlement sur un problème particulier (ex : délégation pour l’Union

européenne).

24
Si, pour éviter les pressions corporatistes susceptibles de nuire au libre exercice du mandat, les

groupes d’intérêts sont désormais interdits, les assemblées comprennent tout de même des

groupes politiques, avec un effectif minimum (20 à l’AN, 15 au Sénat), qui disposent de facilités

matérielles et traduisent la vie des partis au sein des assemblées. Il est à noter que

l’appartenance à un groupe peut conditionner l’exercice de certaines prérogatives (ex : prise

de parole dans certains débats), mais que les parlementaires peuvent contourner la difficulté en

décidant de s’apparenter à un groupe – ou en constituant un groupe de non-inscrits – pour

bénéficier d’un rattachement administratif, sans être soumis à la discipline de groupe.

Des règles très détaillées figurant pour l’essentiel dans le règlement intérieur de

chacune des assemblées fixent également les conditions du déroulement des séances (toujours

publiques), la détermination de l’ordre du jour et les modalités de débat et de vote. Bien

entendu, l’ensemble de cette organisation vise à faciliter l’exercice des diverses fonctions des

assemblées parlementaires, au premier rang desquelles figure évidemment le vote de la loi.

B. L’exercice du travail parlementaire

Ayant d’ores et déjà exclu les attributions relatives au contrôle de l’activité

gouvernementale, il reste à signaler un certain nombre de compétences « annexes » des

assemblées parlementaires. Ainsi, en matière judiciaire, les chambres participent à l’élection

des membres de la Haute Cour de Justice et décident des mises en accusation devant elle,

compétence à laquelle s’ajoute l’exercice du droit d’amnistie par le vote de la loi qu’elle requiert.

En matière diplomatique, elles autorisent, toujours par voie législative, la ratification de

certains traités (article 53) et la déclaration de guerre (article 35). Comme le montrent ces

exemples et quelques autres (ex : autorisation de prorogation de l’état de siège de l’article 36), la

plupart des attributions parlementaires passent donc par la forme et la procédure législative.

Ce constat est encore renforcé lorsque sont envisagées les principales attributions des

assemblées : discussion et vote des lois, examen et vote du budget, participation sous des

formes variables, à l’exercice du pouvoir de révision constitutionnelle.

La plupart des interventions parlementaires se traduisent donc par le vote d’une loi,

selon une procédure particulière destinée à en renforcer le prestige (cf. cours de Valérie

Larrosa). Schématiquement, cette procédure se décompose en quelques étapes qu’il convient

absolument de connaître (cf. CM sur la procédure législative pour approfondissement) :

25
1. L’initiative est textuellement partagée entre les parlementaires eux-mêmes (propositions de

lois) et le gouvernement (projets de lois), mais la pratique montre une forte prédominance des

initiatives de l’exécutif (environ 80 à 90 %) au sein des textes effectivement adoptés.

2. La discussion devant une chambre (aucun ordre obligatoire, sauf les lois de finances

transmises d’abord à l’AN et les projets intéressant les collectivités locales traditionnellement

présentés en priorité au Sénat) : examen en commission, discussion, amendements et vote en

première lecture.

3. La discussion devant l’autre chambre qui dispose des mêmes attributions. Navette

parlementaire, au moins jusqu’au vote en deuxième lecture.

4. Résultat de la navette parlementaire :

- en cas de vote d’un texte identique devant les deux chambres en deuxième lecture,

adoption définitive du texte (on passe alors directement à la phase 6).

- en cas de désaccord, possibilité de réunir une Commission mixte paritaire (CMP)

composée de 7 députés et 7 sénateurs pour élaborer un texte de compromis, ou encore de

laisser durer la navette.

5. Le cas échéant, réunion de la CMP :

- en cas de réussite de la CMP, adoption définitive du texte par les deux chambres.

- en cas d’échec de la CMP, possibilité pour le gouvernement de donner le dernier mot

à l’AN (article 45-2) pour voter un texte définitivement adopté.

6. Eventuelle saisine du Conseil constitutionnel par les autorités habilitées : Président,

Premier Ministre, Président de chacune des deux assemblées, 60 députés ou 60 sénateurs.

7. Le cas échéant, décision du Conseil constitutionnel

- en cas de décision d’inconstitutionnalité globale, le texte est abandonné.

- en cas d’inconstitutionnalité partielle ou de constitutionnalité, le texte peut être

promulgué.

8. Promulgation dans les 15 jours par le Président de la République qui dispose toutefois du

droit de demander une nouvelle délibération de la loi ou de certains de ses articles (article 10).

9. Publication au JO de la République et entrée en vigueur à la date que la loi fixe ou, à

défaut de précision, le lendemain de sa publication (ordonnance du 20 février 2004).

La procédure législative met donc en relief le caractère inégalitaire du bicaméralisme

institué par la Vème République, au détriment du Sénat. Cette particularité se manifestera

également lors de l’étude des moyens de contrôle de l’exécutif, le Sénat ne pouvant renverser

26
le gouvernement (mais, en contrepartie, il ne saurait être dissous). L’analyse doit toutefois être

tempérée par le fait que la procédure de révision constitutionnelle place pour sa part les

deux chambres sur un pied d’égalité (cf. CM sur la révision constitutionnelle).

S3 : L’autorité judiciaire : une dualité de juridiction

Présentation des juridictions en France, à partir du tableau distribué aux étudiants.

27
Chapitre 2 : Les relations entre les pouvoirs publics nationaux : une dépendance réciproque

Si l’aspect organique de la séparation des pouvoirs est important, il ne permet pas à lui

seul de déterminer la forme du régime politique, cette dernière dépendant surtout de la nature

des relations établies entre les pouvoirs dans l’exercice de leurs attributions. La définition du

régime parlementaire s’appuie effectivement certes sur l’existence de trois organes – un

Parlement et un exécutif bicéphale – spécialisés, mais ce régime se caractérise surtout par les

rapports de dépendance réciproque entre ces organes : possibilité de mise en jeu de la

responsabilité du gouvernement et en contrepartie de dissolution de l’assemblée (certains

auteurs insistent sur le premier élément). De même, la définition du régime présidentiel repose

t-elle sur une spécialisation claire des compétences – la séparation des pouvoirs étant souvent

qualifiée de « rigide » par les auteurs européens –, mais aussi et surtout sur l’absence de moyens

de remettre en cause l’existence d’un autre organe. L’absence de responsabilité de l’exécutif

explique d’ailleurs sa structure généralement monocéphale (ex : Etats-Unis) et elle ne s’oppose

pas à l’existence de moyens de collaboration pour assurer l’équilibre entre les pouvoirs –

initiative législative indirecte et véto législatif partiel du Président, pouvoir de nomination du

Sénat… C’est dans la perspective d’une classification du régime instauré en France par la

Constitution de 1958 qu’il convient donc d’analyser les relations qu’elle institue entre les

pouvoirs publics. Cette démarche permet d’appréhender des relations, au moins théoriques, de

dépendance réciproque dans la mesure où il existe un contrôle de l’exécutif par le Législatif

(Section 1), mais aussi, à l’inverse, un contrôle du Législatif sur l’exécutif (Section 2).

S1 : Le contrôle de l’exécutif par le Législatif

Le renforcement du statut et des prérogatives du Président de la République opéré

par les constituants en 1958 ne les a pas conduit à renoncer totalement au modèle du régime

parlementaire. Ainsi, seule une des têtes de l’exécutif, à savoir le gouvernement, fait l’objet

d’un contrôle par le Parlement. Le Président de la République demeure pour sa part,

conformément au modèle classique du régime parlementaire, politiquement irresponsable devant

le Législatif. Seul le Général De Gaulle a en pratique atténué cette irresponsabilité en faisant

un usage fréquent du référendum et en personnalisant régulièrement les questions posées au

peuple, jusqu’à ce que le refus d’une réforme qu’il avait initiée le conduise à démissionner en 1969.

Selon certains auteurs, c’est cette irresponsabilité politique aujourd’hui totale qui explique le

28
développement des mécanismes de responsabilité pénale, cette dernière servant alors de

palliatif pour certains citoyens. Bien que le débat soit intéressant et actuellement intense (cf. la

mise en place de la commission Avril en 2002), il s’agit là d’une problématique différente de celle

de la responsabilité politique et des rapports entre les pouvoirs, qu’il convient donc d’écarter. Le

contrôle politique sur l’exécutif ne s’exerce en fait que par des procédures d’information du

Parlement (§1) et les différentes modalités de mise en jeu de la responsabilité

gouvernementale (§2).

§ 1. Le contrôle informatif du Parlement

Dans son sens le plus faible, le terme « contrôle » renvoie à une simple information du

Parlement sur les activités gouvernementales ou le fonctionnement des services administratifs

placés sous l'autorité du gouvernement. Plusieurs procédures s’offrent alors, les plus connues

étant les séances de questions au gouvernement (A) et les commissions d’enquête (B), auxquelles

s’ajoutent depuis 1992 les propositions de résolution (C) portant sur le droit communautaire.

A. Les questions au gouvernement

La question se définit comme une demande d’information qui est adressée par un

parlementaire soit au Premier Ministre, soit à un membre du gouvernement.

La faculté de poser des questions écrites publiées dans une édition spéciale du JO est

illimitée et le gouvernement doit normalement y répondre par la même voie dans un délai d’un

mois. Dans la pratique, ces questions sont tellement nombreuses (ex : 16000 questions des

députés et 8000 sénatoriales en 2000) que les services chargés d’y répondre sont débordés et

que les délais ne sont jamais tenus. Leur intérêt politique est généralement limité car les

parlementaires s’en servent pour renseigner leurs administrés sur leurs droits et devoirs vis-à-

vis de l’administration.

Les questions orales conduisent quant à elles le membre du gouvernement sollicité à

répondre à la tribune de l’assemblée au cours d’une séance publique, parfois télévisée, ce qui lui

confère un plus grand retentissement. Depuis 1995, l’article 48-2 de la Constitution précise

qu’une séance par semaine au moins est réservée à ces questions (en pratique, souvent deux,

parfois trois). Bien que la prérogative soit individuelle, le temps consacré aux questions est

réparti entre les groupes politiques de façon relativement proportionnelle à leur importance. On

distingue enfin les questions orales sans débat de celles qui autorisent d’autres orateurs à

intervenir, même si cette dernière procédure est de moins en moins utilisée en raison du temps

29
qu’elle consomme. Les informations obtenues par cette voie sont souvent ponctuelles et

superficielles et l’obtention de renseignements plus précis nécessite de recourir plutôt aux

commissions d’enquête.

B. Les commissions d’enquête

Leur création n’est pas prévue directement par la Constitution, mais par la loi organique

relative au fonctionnement des assemblées parlementaires. Une commission d’enquête est une

commission créée par l’Assemblée nationale ou le Sénat « en vue de recueillir des éléments

d’information soit sur des faits déterminés, soit sur la gestion des services publics ou des

entreprises nationales ». La création est proposée par un parlementaire, mais la décision est

prise par l’assemblée en formation plenière, par un vote à la majorité simple. Comme ces

commissions ne sauraient empiéter sur les attributions des autorités judiciaires, il est interdit

d’en créer relativement à des faits qui ont donné lieu à des poursuites judiciaires, aussi

longtemps que ces dernières sont en cours. Dès lors, si une information judiciaire s’ouvre

postérieurement à la création d’une commission, sa mission prend fin. Ces commissions

comprennent au moins 12 membres qui sont désignés de façon à assurer une représentation

proportionnelle des groupes politiques. Leur durée est limitée à six mois au plus, la remise du

rapport à l’assemblée d’appartenance constituant la date de fin des travaux.

Leurs pouvoirs d’investigations sont relativement importants puisque les rapporteurs

exercent leurs missions « sur pièces et sur place », ce qui leur permet de procéder aux

interrogatoires nécessaires et de se faire transmettre les documents qu’ils souhaitent. Les

commissions peuvent en outre tenir des auditions auxquelles sont convoqués des témoins tenus de

comparaître, de prêter serment et de répondre aux questions sous peine d’amendes, voire de

prison (sauf secret professionnel et secret d’Etat). Les audiences sont normalement publiques.

Si la commission ne dispose d’aucun pouvoir de décision, elle adopte un rapport qui rend

compte de ses investigations et formule des conclusions – les observations des membres

minoritaires sont reproduites. La publication du rapport est de droit, sauf opposition de

l’assemblée. Mais il ne donne généralement pas lieu à un débat en séance plenière et ses

conclusions sont rarement suivies d’effets, sauf s’il rencontre un écho auprès de l’opinion ou des

autorités gouvernementales. Les propositions formulée en 1993 par le comité Vedel pour

améliorer leur efficacité – création à l’initiative de l’opposition, suppression de l’interdiction

portant sur les faits donnant lieu à des poursuites judiciaires, obligation de débat public à la suite

du rapport – ne se sont pas concrétisées. Aussi le fameux mot de Clémenceau, selon qui « pour

30
enterrer un problème, il faut créer une commission » reste, au moins partiellement, d’actualité.

Une quarantaine de commissions a cependant été créée dans chaque assemblée depuis 1958,

sur des objets souvent économiques (ex : contrôle des fréquences hertziennes au Sénat en 1985,

Crédit Lyonnais), mais parfois politiques (ex : financement des partis politiques et des campagnes

électorales à l’AN en 1991 ; affaire de la paillote en Corse en 1999).

C. Les propositions de résolution portant sur le droit communautaire

Les résolutions correspondent à des textes adoptés par une assemblée parlementaire

en dehors de la procédure législative pour exprimer leur point de vue sur une question. Si

celles à finalité technique qui portent sur le règlement intérieur de l’assemblée ne posent aucun

problème, celles à finalité politique visant à influencer la conduite du gouvernement suscitent

une certaine méfiance. C’est pourquoi le Conseil constitutionnel les avait interdites dans une

décision de 1959 (CC 59-2 DC). Elles ont toutefois été (ré)instituées à l’occasion de la révision

constitutionnelle préalable à la ratification du Traité de Maastricht en 1992 pour tenir

compte de l’importance croissante du droit communautaire dérivé. L’article 88-4 permet

effectivement au Parlement d’intervenir en amont de l’intégration du droit communautaire au

droit national, c’est-à-dire avant l’adoption de certains actes communautaires. Le Parlement peut

ainsi faire connaître sa position sur les normes communautaires en préparation en votant des

résolutions qui peuvent exprimer des souhaits sur l’opportunité, la qualité, les difficultés

d’application prévisibles de ces normes, et surtout sur l’attitude que le gouvernement français

devrait adopter lors de la suite de la négociation de ces actes.

Pour ce faire, le gouvernement a l’obligation de transmettre au Parlement toutes les

propositions d’actes communautaires comportant des dispositions de nature législative – le

gouvernement opère la sélection après avis du CE, mais sans procédure de contrôle de son

appréciation – et, depuis 1999, les propositions d’actes en matière de politique étrangère et de

sécurité commune, de justice et d’affaires intérieures (ex : droit d’asile, immigration…). La

délégation parlementaire pour l’Union européenne se saisit des propositions et établit un

rapport ou les transmet aux commissions législatives compétentes. Si la commission l’estime

nécessaire, une résolution est adoptée, puis transmise au gouvernement et à l’autre

assemblée. Ces résolutions sont ensuite susceptibles de peser sur l’action du gouvernement,

voire d’entraîner un contrôle a posteriori des positions défendues au sein des instances

européennes. L’innovation est toutefois encore relativement peu utilisée (ex : 6 propositions de

résolution à l’AN et 4 au Sénat en 2000 pour plus de 250 textes communautaires transmis).

31
 Le Parlement dispose ainsi de divers moyens d’information lui permettant de contrôler

les initiatives politiques du gouvernement sans le sanctionner. S’y ajoutent en outre des

procédures et moyens de contrôle intervenant dans des situations exceptionnelles. Ainsi, en

cas d’application de l’article 16 qui confère des pouvoirs très étendus au Président, le Parlement

est réuni de plein droit, mais le texte ne donne aucune indication sur son rôle – possibilité de

mettre en œuvre normalement la responsabilité du gouvernement ?

L’article 35 prévoit quant à lui que la déclaration de guerre est autorisée par le

Parlement – sans préciser la procédure à suivre – mais le texte paraît aujourd’hui quelque peu

obsolète et les conditions de contrôle du Parlement sur les opérations militaires demeurent

très insuffisantes.

Le Parlement intervient enfin pour autoriser la prorogation de l’état de siège –

transfert, avec une extension, des pouvoirs de maintien de l’ordre normalement dévolus aux

autorités civiles à des autorités militaires – au-delà de 12 jours en vertu de l’article 36.

Dans ces quelques hypothèses, le Parlement ne bénéficie pas seulement d’une

information, mais se trouve partiellement associé aux actes du gouvernement. D’autres

procédures lui permettent en revanche d’aller plus loin dans le contrôle de l’exécutif et

d’engager la responsabilité politique du gouvernement.

§ 2. La responsabilité politique gouvernementale

Si la responsabilité gouvernementale est un des éléments-clés du régime parlementaire

– et constituait l’une des conditions posées par la loi constitutionnelle du 3 juin pour

l’élaboration de la Constitution – l’instabilité gouvernementale chronique dont ont souffert les

III et IVème Républiques (104 gouvernements entre 1871 et 1940 ; 24 gouvernements entre 1946

et 1958) a conduit à encadrer très strictement les procédures de mise en jeu de la

responsabilité du gouvernement. Ainsi, outre que la responsabilité ne joue plus que devant

l’Assemblée Nationale, l’investiture initiale du gouvernement et l’interpellation – question orale

avec débat et vote – sont supprimées, tandis que les procédures classiques comme la motion de

censure (A) et la question de confiance (B) sont rationalisées. Dans le même temps, est créée

une procédure originale qui, si elle peut aboutir à la démission du gouvernement, constitue pour

ce dernier un élément de pression sur sa majorité (C).

32
 A. La motion de censure spontanée

Ce mécanisme est prévu à l’article 49-2 ; elle correspond à une initiative de députés qui

souhaitent renverser le gouvernement et présentent de ce fait un texte indiquant les raisons de

leur défiance. Dans le souci d’assurer la stabilité gouvernementale, la Constitution a

strictement encadré à la fois son dépôt et son vote, traduisant ainsi la volonté de donner un

caractère solennel et exceptionnel à sa mise en œuvre. La motion doit donc être déposée par

1/10ème au moins des membres de l’AN (soit 58 députés) – ce qui interdit les initiatives

individuelles – chaque député ne pouvant en déposer que trois lors d’une même session ordinaire

et une par session extraordinaire. Le vote ne peut avoir lieu que 48 heures après le dépôt de la

motion, afin de garantir un délai de réflexion suffisant. Seuls les votes favorables à la motion

sont comptés et celle-ci n’est adoptée qu’à la majorité absolue des membres composant l’AN

(soit 289 voix), tous les abstentionnistes et les bulletins blancs ou nuls sont donc réputés

favorables au gouvernement.

Dans les faits, la procédure s’est révélée peu efficace puisque, sur une quarantaine de

motions déposées, une seule a abouti à la démission du gouvernement : le 5 octobre 1962

contre le gouvernement Pompidou suite à la décision de De Gaulle de recourir au référendum de

l’article 11 pour faire approuver la révision constitutionnelle instituant l’élection du Président au

suffrage universel direct. La pratique demeure néanmoins constante, car elle permet à

l’opposition d’exister et de susciter un débat sur la politique gouvernementale.

B. La question de confiance

La question de confiance est régie par l’article 49-1 ; elle correspond pour sa part à une

initiative gouvernementale puisqu’une délibération du Conseil des ministres est le préalable

nécessaire. Le Premier Ministre peut alors engager la responsabilité du gouvernement devant

l’AN « sur son programme ou (...) sur une déclaration de politique générale » qui donne lieu à

un débat à l’issue duquel la confiance est accordée ou refusée au gouvernement à la majorité

des suffrages exprimés. Il suffit donc qu’il y ait plus de voix favorables à son maintien pour qu’il

demeure en place, le nombre d’abstentions important peu.

Le texte a suscité quelques controverses sur le point de savoir si un gouvernement

nouvellement nommé devait se présenter devant l’AN pour recueillir sa confiance sur son

programme. En pratique, les interprétations fluctuent : certains gouvernements demandent

d’emblée la confiance sur leur programme, d’autres attendent quelque temps et préfèrent une

déclaration de politique générale, quelques uns se sont même passés de tout vote… Il ressort de

33
ces différences la confirmation de l’absence d’obligation, laquelle illustre la volonté de rompre

avec les procédures d’investiture des républiques précédentes.

Par ailleurs, un tel vote peut être demandé en cours de mandat pour vérifier le

soutien de l’AN et resserrer les rangs de la majorité (ex : Mauroy II et III ; Chirac II ;

Balladur). Aucun vote ne s’étant avéré négatif, cette procédure n’a jamais abouti à la démission

du gouvernement.

Une procédure similaire existe devant le Sénat (article 49-4), le gouvernement ayant la

faculté de demander l’approbation d’une déclaration de politique générale. Cette possibilité,

ouverte pour satisfaire aux conditions de la loi du 3 juin 1958 qui prévoyait la responsabilité du

gouvernement devant le Parlement, devait dans l’esprit des constituants permettre au

gouvernement de s’appuyer sur le Sénat en cas de problème avec l’AN. Le Premier Ministre

n’est d’ailleurs tenu d’aucune obligation à cet égard, n’ayant notamment pas à consulter le

Conseil des ministres préalablement. La déclaration est adoptée à la majorité absolue des

suffrages exprimés et, en cas de rejet, n’entraîne pas de plein droit la démission du

gouvernement.

En pratique, la procédure n’est utilisée que depuis 1975, une dizaine d’applications

pouvant être recensée (ex : deux initiatives de Chirac entre 1986 et 1988), dont une seule par

un gouvernement de gauche (Rocard en 1989 sur la politique étrangère de la France à l’égard des

pays de l’est européen).

C. L’engagement de responsabilité sur un texte : la motion de censure provoquée

Cette procédure originale combine question de confiance et motion de censure, puisqu’il

s’agit d’une motion de censure provoquée par le gouvernement sur l’adoption d’un texte (article

49-3). La Premier Ministre, après délibération du Conseil des ministres, peut effectivement

engager la responsabilité du gouvernement devant l’AN sur le vote d’un texte de loi qu’il juge

fondamental et dont l’approbation conditionne son action politique. Le texte sera alors

considéré comme adopté sans vote, sauf si une motion de censure est approuvée.

Concrètement, une fois l’engagement solennel énoncé à la tribune, le débat sur le

texte est arrêté. Si aucune motion de censure n’est déposée dans les 24 heures, le texte est

considéré comme adopté sans avoir été ni voté, ni discuté. Il en va de même si une notion est

déposée, mais ne recueille pas la majorité absolue des membres composant l’AN. En revanche,

si une motion de censure est adoptée à la majorité absolue des membres composant l’AN, le

34
texte est rejeté et le gouvernement renversé. Pour les députés, l’alternative est donc simple :

soit ils acceptent le texte, au moins tacitement, soit ils renversent le gouvernement et ouvrent

une crise politique.

Du fait de ses conditions de fonctionnement, cet article est donc bien plus une arme

profitant au gouvernement qu’un réel outil de contrôle du Parlement. Politiquement, le 49-3 est

appliqué soit pour resserrer les rangs d’une majorité désunie (ex : Barre en 1979 ; Mauroy en

1982), soit en l’absence de majorité absolue à l’Assemblée (ex : Rocard en 1988), soit pour

surmonter des manœuvres d’obstruction systématique de l’opposition au cours des débats

(ex : Chirac en 1986 ; Balladur en 1993). Son usage s’est donc considérablement banalisé (environ

80 utilisations depuis 1958), d’autant plus facilement qu’il peut être utilisé sur tout type de

texte, à n’importe quel moment de la procédure et se révèle très efficace. Cette procédure n’a

du reste jamais abouti à la démission d’un gouvernement. Elle n’en est pas moins contestée par

les oppositions successives dans la mesure où son usage répété conduit à priver l’Assemblée de

l’exercice de son pouvoir législatif. Certains gouvernements se sont d’ailleurs efforcés de ne

pas y recourir (ex : Jospin) afin de respecter les droits du Parlement.

Ainsi, l’exercice des différentes procédures de responsabilité gouvernementale n’a

abouti qu’à une seule reprise en plus de quarante-cinq ans de Vème République (Pompidou en

1962). La rationalisation du parlementarisme entreprise par les textes en vue d’instaurer la

stabilité gouvernementale s’est donc révélée particulièrement efficace. Il faut toutefois noter

que l’efficacité des mécanismes constitutionnels est largement conditionnée par le contexte

politique de leur mise en œuvre. Cette revalorisation de l’exécutif n’est pas uniquement

perceptible au plan de sa stabilité, mais se traduit par des prérogatives lui permettant à son

tour de contrôler le Parlement.

S2 : Le contrôle du Législatif par l’exécutif

Outre l’hypothèse de l’article 49-3 qui est susceptible d’une double lecture, et dont la

pratique montre qu’il bénéficie essentiellement à l’exécutif, de nombreux moyens de contrôle

du pouvoir législatif existent. Une première série illustre la rationalisation de la procédure

législative réalisée par la Constitution de 1958 en accordant au gouvernement une certaine

maîtrise sur son déroulement (§1). D’autres prérogatives constituent un ensemble de moyens

35
de pression (§2) permettant à l’exécutif de sanctionner un Parlement qui manifesterait trop

d’indépendance à son égard.

§ 1. Le contrôle du gouvernement sur la procédure législative

Lors de la procédure législative, de multiples règles techniques permettent au

gouvernement à la fois d’imposer ses propres projets, mais également de freiner ou de bloquer

les initiatives des parlementaires. De telles prérogatives se retrouvent à tous les stades de la

procédure, depuis l’initiative des lois (A) jusqu’à leur vote (C), en passant par l’étape de la

discussion (B).

A. Les prérogatives gouvernementales lors de l’initiative des lois

L’initiative proprement dite des lois est textuellement partagée entre les membres des

assemblées parlementaires et le gouvernement – propositions et projets de lois – mais ces deux

catégories de textes ne disposent pas nécessairement du même traitement en raison de la

maîtrise de l’ordre du jour accordée au gouvernement. La fixation de l’ordre du jour – liste

des sujets que l’assemblée doit aborder au cours d’une séance – est effectivement un moment

important de la vie parlementaire qui traduit la hiérarchie des préoccupations politiques. Avant

1958, la maîtrise de l’organisation de leurs travaux par les assemblées constituait souvent un

obstacle pour le gouvernement. Depuis 1958, l’article 48 dispose que l’ordre du jour prioritaire

relève de la seule volonté du gouvernement qui y inscrit ses projets et les propositions qu’il

accepte. Il peut ainsi faire adopter rapidement ses textes et freiner, voire bloquer sine die

l’examen de textes qu’il réprouve. Depuis 1995, une petite atténuation à cette règle provient du

fait qu’une séance par mois est désormais réservée à un ordre du jour complémentaire fixé

par chaque assemblée, permettant parfois de faire aboutir des propositions de lois (ex : PACS).

L’initiative parlementaire se trouve en outre limitée par le jeu des diverses

irrecevabilités prévues par la Constitution. Les premières procèdent de l’article 40 qui permet

au gouvernement de déclarer irrecevable une proposition de loi dont l’adoption « aurait pour

conséquence soit une diminution des ressources publiques, soit la création ou l’aggravation

d’une charge publique », ceci afin d’éviter la démagogie électorale. Le champ de cette

irrecevabilité est potentiellement très large, mais une interprétation relativement restrictive

permet de préserver un minimum d’initiative parlementaire. Les secondes sont prévues par

l’article 41 qui prévoit le même sort pour les propositions empiétant sur le domaine réservé au

pouvoir réglementaire par l’article 37.

36
 Si on ajoute à ces éléments procéduraux le fait que le gouvernement est techniquement

mieux outillé que les parlementaires pris individuellement pour préparer des textes de lois, on

comprend plus aisément que la grande majorité (environ 80 %) des lois votées soit d’origine

gouvernementale.

B. Les prérogatives gouvernementales lors de la discussion des lois

Une fois la discussion commencée, le gouvernement conserve de nombreuses attributions

lui permettant d’intervenir dans l’élaboration du texte, au premier rang desquelles figure le

droit d’amendement (article 44) qu’il partage avec les parlementaires eux-mêmes. Corollaire du

droit d’initiative, ce dernier correspond à la possibilité de proposer une modification du texte.

Le gouvernement en use largement soit pour répondre à des souhaits parlementaires, soit pour

rétablir des dispositions d’un projet initial modifié en cours de navette, soit pour contourner

l’avis obligatoire du Conseil d’Etat sur les projets de loi. Par ailleurs, le gouvernement dispose de

prérogatives importantes à l’égard des amendements parlementaires puisqu’il peut tout d’abord

« s’opposer à l’examen de tout amendement qui n’a pas été antérieurement soumis à la

commission » à tout moment de la procédure en vertu de l’article 44-2. Il peut également opposer

aux amendements parlementaires les irrecevabilités des articles 40 et 41.

Les membres du gouvernement disposent de plus du droit de parole puisque l’article 31

prévoit qu’ils « ont accès aux deux assemblées (…), sont entendus quand ils le demandent », ce

qui leur permet de mieux défendre et expliquer leurs textes. Enfin, le gouvernement peut à

tout moment retirer ses projets de loi.

Des dispositions visent également à permettre à l’exécutif d’accélérer la discussion

parlementaire. En première lecture, il peut ainsi demander, au même titre que la commission saisie

du texte, un débat restreint (sauf pour les lois organiques) ou encore un vote sans débat. Il peut

surtout, en vertu de l’article 45-2, déclarer l’urgence sur le vote d’un projet ou d’une

proposition de loi, ce qui lui permet de réunir une commission mixte paritaire après une seule

lecture dans chaque chambre au lieu des deux normalement exigées. De même, de manière

générale après deux lectures devant chaque chambre, il peut limiter la durée de la navette

parlementaire en demandant la réunion d’une CMP ou en donnant le dernier mot à l’AN.

C. Les prérogatives gouvernementales lors du vote des lois

La procédure de vote des lois peut être modifiée par le gouvernement de deux

manières. Il peut tout d’abord recourir au vote bloqué en vertu de l’article 44-3 : il demande

37
alors à l’assemblée saisie de se prononcer par un seul vote sur tout ou partie du texte en

discussion en ne retenant que les amendements proposés ou acceptés par lui. Le débat article

par article est ainsi évité et le Parlement voit sa liberté de choix considérablement restreinte,

ce qui constitue l’une des dispositions les plus sévères de la rationalisation du

parlementarisme. L’autre possibilité ouverte au gouvernement pour modifier la procédure normale

est d’engager sa responsabilité sur le vote du texte (article 49-3 déjà étudié ; cf. supra

Section 1), ce qui conduit à le considérer comme adopté en l’absence de motion de censure

dans les 24 heures, ou si cette dernière n’est pas adoptée à la majorité absolue des

membres de l’AN.

Ainsi, rien qu’au plan de la procédure législative, le gouvernement dispose de nombreux

pouvoirs lui permettant de limiter les initiatives parlementaires et de faciliter la réalisation

de ses propres projets. Le contrôle de l’exécutif sur le déroulement de la procédure

législative est donc bien réel et met à nouveau en lumière la restauration de ce pouvoir opérée

par la Vème République au détriment des chambres. Cette réhabilitation est d’autant plus nette

qu’elle se manifeste également par la mise à disposition de l’exécutif d’un ensemble de

moyens de pression sur le Parlement.

§ 2. Les moyens de pression de l’exécutif à l’encontre du Parlement

Il est tout d’abord un mécanisme qui, s’il joue un rôle essentiel dans l’équilibre global de

tous les pouvoirs, peut néanmoins éventuellement s’analyser comme un moyen de pression de

l’exécutif : c’est le contrôle de constitutionnalité. Le Président de la République et le Premier

Ministre disposent en effet tous deux du pouvoir de saisir le Conseil constitutionnel du travail

parlementaire afin de faire sanctionner les inconstitutionnalités que contiendrait un texte

définitivement voté par les deux assemblées. Cette prérogative participe à l’équilibre politique

qui s’instaure entre les pouvoirs, même si elle n’intervient qu’en dernier ressort, le

gouvernement ayant de multiples possibilités d’intervenir en amont dans la procédure (cf.

supra, §1).

Il est en revanche deux autres prérogatives qui permettent de sanctionner l’opposition

parlementaire au pouvoir exécutif et qui toutes deux n’impliquent plus seulement le

gouvernement, mais ressortissent pour partie au moins de la compétence du Président. L’une

est la dissolution qui permet la sanction directe de l’Assemblée Nationale lors d’un conflit avec

l’exécutif (A). L’autre correspond plutôt à une sanction indirecte d’un désaccord avec les

38
assemblées puisque le procédé de démocratie semi-directe qu’est le référendum (B) permet de

les « court-circuiter » en sollicitant l’avis du peuple.

A. La sanction directe d’une opposition de l’Assemblée Nationale : la dissolution

Arme classique du pouvoir exécutif dans un régime parlementaire, elle sert dans le

modèle théorique de contrepoids à la responsabilité gouvernementale. Si le procédé n’est pas

nouveau, ses modalités d’exercice très libérales constituent en revanche une importante

innovation de la Vème République. Explicitement prévue dans les textes depuis 1875, la

dissolution n’était effectivement jamais parvenue à réellement s’implanter dans les institutions

françaises, tombant très vite en désuétude sous la IIIème République et s’avérant quasi

impraticable sous la IVème République (cf. CM sur l’histoire constitutionnelle).

A l’inverse de ces régimes qui avaient encadré assez strictement son exercice – avis

conforme du Sénat en 1875 ; deux crises ministérielles en 18 mois et délibération du Conseil des

ministres en 1946 – la Constitution de 1958 rompt avec toute réticence en conférant le droit

de dissolution au Président de la République qui l’exerce comme un pouvoir propre – c’est-à-

dire sans nécessité d’aucun contreseing ministériel : article 12. Le Président doit certes consulter

le Premier Ministre et les présidents des deux chambres préalablement à la dissolution, mais

il n’est en rien lié par leur avis. Il s’agit en fait de donner consistance à sa mission d’arbitre,

puisqu’il peut ainsi faire arbitrer par le peuple souverain le différend qui oppose le pouvoir

exécutif à l’Assemblée nationale (ex : 1962 en réponse à la motion de censure contre le

gouvernement Pompidou).

La dissolution débouche sur des élections législatives anticipées qui se déroulent entre

20 et 40 jours après le décret, lesquelles ne peuvent ensuite être suivies d’aucune dissolution

durant un an. La pratique (5 dissolutions depuis 1958) permet de distinguer différents types de

dissolution (cf. le manuel de Troper et Hamon) : la dissolution défensive est une riposte à la mise

en jeu de la responsabilité gouvernementale (ex : 1962) ; la dissolution offensive correspond au

refus de cohabitation exprimé par un Président nouvellement élu (ex : Mitterrand en 1981 et

1988) ; la dissolution exutoire est le moyen de ramener dans l’espace institutionnel un conflit

qui s’est déroulé en dehors (ex : dissolution en réponse à la crise sociale de mai 1968) ; la

dissolution stratégique est une manœuvre politique pour profiter d’une conjoncture favorable

(ex : Chirac en 1997 ; pratique courante en GB). La dernière ne correspondait pas jusqu’en 1997

aux usages du monde politique français et son échec pourrait la reléguer au rayon des

expériences non renouvelées.

39
 Cette prérogative participe grandement à la réhabilitation de l’exécutif, et surtout du

Chef de l’Etat, qui dispose ainsi d’un moyen de pression important pour établir sa majorité

après des élections présidentielles, discipliner la majorité parlementaire en cas d’opposition

ponctuelle sur une question, et d’un moyen de continuer à exister en période de cohabitation

longue ou de crise institutionnelle grave.

B. La sanction indirecte d’une opposition des assemblées : le recours au référendum

Une autre innovation importante de la Constitution de 1958 consiste dans la possibilité

offerte au Président de la République – sur proposition du Gouvernement pendant la durée des

sessions ou sur proposition conjointe des deux assemblées – « de soumettre au référendum tout

projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la

politique économique ou sociale de la nation et aux services publics qui y concourent, ou

tendant à autoriser la ratification d’un traité qui, sans être contraire à la Constitution, aurait des

incidences sur le fonctionnement des institutions » (article 11).

Cette possibilité de faire approuver directement par le peuple un projet de loi non

voté par le Parlement est contraire à la tradition légicentriste française (cf. cours de Valérie

Larrosa) qui faisait du Parlement le seul organe susceptible d’élaborer la loi. Pour autant, ce n’est

pas en matière législative qu’il a connu ses applications les plus importantes, étant utilisé de

manière détournée pour réviser la Constitution à deux reprises (1962, échec en 1969 ; cf. CM

sur la révision constitutionnelle). En pratique, seul De Gaulle a utilisé pleinement cette

procédure, notamment pour la résolution du problème algérien (autodétermination en 1961,

Accords d’Evian en 1962). Par la suite, seulement quatre référendums ont été organisés sur ce

fondement : extension de la CEE en 1973, Nouvelle-Calédonie en 1988, ratification du Traité de

Maastricht en 1992, ratification du Traité instituant une Constitution pour l'Europe en 2005. Ce

mécanisme n’en demeure pas moins un moyen de contourner l’opposition éventuelle des

assemblées parlementaires à une réforme législative ou constitutionnelle (y compris pour le cas

des référendums de l’article 89 comme celui de 2000 sur le quinquennat), en demandant aux

citoyens de se prononcer à la place de leurs représentants. La procédure est d’autant plus

efficace dans cette perspective qu’elle permet également d’éviter tout contrôle de

constitutionnalité, le Conseil constitutionnel refusant de se déclarer compétent pour apprécier la

constitutionnalité d’une loi référendaire : CC 62-20 DC du 6 novembre 1962, CC 92-313 DC 23

septembre 1992 Maastricht III.

40
 Ainsi, le recours au référendum peut être utilisé comme une « menace » par l’exécutif à

l’encontre du Parlement. Le Président peut tout d’abord, comme à l’époque de De Gaulle,

personnaliser la campagne et le transformer en plébiscite afin de se faire confirmer sa

légitimité pour mieux s’imposer face au Parlement. Il peut en outre s’en servir pour dessaisir

les assemblées d’une partie de leurs compétences et les transférer sur une question

ponctuelle directement aux représentés.

Au terme de l’analyse des relations entre pouvoir exécutif et pouvoir législatif, la Vème

République apparaît comme un régime politique de nature hybride. On y rencontre certes des

éléments caractéristiques du régime parlementaire au premier rang desquels figurent les

mécanismes de responsabilité gouvernementale. Mais la stabilité gouvernementale constatée en

pratique rappelle que les conditions de mise en œuvre sont extrêmement strictes en raison de

la rationalisation du contrôle parlementaire opérée par l’article 49. Ce renforcement statutaire

de l’exécutif se double d’un certain nombre de prérogatives essentielles permettant au

gouvernement d’intervenir largement dans la fonction législative – autre versant de la

rationalisation du parlementarisme – et au Président de venir sanctionner l’éventuelle

opposition des assemblées, soit par la dissolution, soit en recourant au référendum. Ces pouvoirs

contribuent donc à la présidentialisation du régime déjà observée dans les statuts des deux

têtes de l’exécutif, laquelle correspond à la volonté de réhabilitation de l’exécutif qui animait

les constituants en 1958, après deux républiques de parlementarisme exacerbé.

Toujours est-il, en dépit de cette difficulté à intégrer le régime dans les

classifications traditionnelles, que la Constitution de 1958 est aujourd’hui au second rang de

tous les régimes français en terme de continuité. L’Etat semble donc avoir trouvé une

incarnation suffisamment adaptée aux spécificités de la nation, assurant une répartition du

Pouvoir suffisamment satisfaisante pour ne pas voir sa forme remise en cause sans cesse. Il

est certes bien quelques revendications d’une VIème République qui se font jour de temps à

autres (relance actuelle de cette problématique avec les livres d'Arnaud Montebourg et Bastien

François, de Jack Lang) mais les institutions génèrent tout de même un certain consensus qui

ne laisse guère augurer un changement rapide de constitution, d’autant que la Vème République a

fait preuve d’une remarquable capacité à surmonter les éventuelles situations de crise :

alternance, cohabitation… Aussi les changements institutionnels à venir pourraient-ils plutôt

concerner l’inscription territoriale du Pouvoir, laquelle est actuellement au cœur du débat

41
politique à travers la volonté d’approfondissement de la décentralisation manifestée par le

gouvernement.

42
 2nde PARTIE :
L’INSCRIPTION SPATIALE DU POUVOIR POLITIQUE :
L’ORGANISATION TERRITORIALE DES POUVOIRS PUBLICS LOCAUX

Si le territoire est incontestablement une des composantes de la définition juridique de

l’Etat, une analyse de l’institutionnalisation du Pouvoir politique ne saurait se cantonner à ce

constat sommaire et se doit de rappeler « l’importance majeure de l’inscription dans et sur

l’espace qui constitue et définit le pouvoir de l’Etat »6. De fait, pour tout Pouvoir qui s’institue,

l’appropriation de l’espace est fondamentale, qu’elle se concrétise par une occupation armée du

territoire et/ou par une habilitation juridique ratione loci permettant l’intervention d’une

autorité administrative. Dès lors, l’inscription spatiale du Pouvoir représente un prisme

particulièrement intéressant dans la mesure où elle permet de comprendre comment le Pouvoir

matérialise son existence et se déploie sur la totalité du territoire qu’il aspire à gérer, de

manière à éviter l’émergence de pôles concurrents. Ainsi, l’organisation du Pouvoir dans

l’espace s’avère tout d’abord nécessaire politiquement pour concrétiser et pérenniser une

domination. Elle ne l’est pas moins au plan juridique en ce qu’elle permet de déterminer

l’étendue des compétences normatives des divers organes habilités à édicter des actes

juridiques.

Diverses modalités d’organisation spatiale du pouvoir étatique existent, fruits

d’expériences historiques variées, de contingences géographiques, sociologiques et politiques.

L’Etat est donc susceptible de revêtir différentes formes juridiques qu’il convient de présenter

brièvement.

Conformément à l’étymologie de « fédération » - du latin « foedus » - qui signifie pacte, alliance,

convention et renvoie à l’idée d’un engagement réciproque, le fédéralisme correspond à un

partage du pouvoir entre la collectivité globale - l’Etat fédéral – et les collectivités englobées

que sont les Etats fédérés. Ces derniers conservent un certain nombre d’attributions étatiques

classiques, disposant d’une triple autonomie – constitutionnelle, législative et juridictionnelle – qui

leur permet de disposer d’un droit effectif et sanctionné. En revanche, ils perdent

généralement la souveraineté internationale, transférée à l’Etat fédéral. De cette dissémination

territoriale du Pouvoir, il résulte que les autorités fédérées disposent de la compétence de

principe et l’Etat fédéral de la compétence d’attribution. Dans ce cadre, il existe une

superposition de deux ordres juridiques étatiques, laquelle trouve son fondement dans

6
J.-A. MAZERES, « Espace et hiérarchie », in C.U.R.A.P.P., Psychologie et science administrative, PUF, 1985, p. 177.

43
l’existence de deux ordres constitutionnels distincts, l’Etat fédéral tirant son origine d’une

constitution, non d’un traité international. Le fonctionnement du fédéralisme repose sur deux

principes complémentaires : le principe d’autonomie des Etats fédérés qui se caractérise par

l’existence d’une constitution, d’une législation et d’organes exécutifs et juridictionnels

spécifiques et le principe de participation des Etats fédérés qui consiste à les associer à la vie

politique de l’Etat fédéral, notamment en les faisant participer au pouvoir législatif – et

souvent constituant – fédéral (ex : bicaméralisme en Allemagne et aux Etats-Unis). Ce mode

d’organisation étatique est extrêmement répandu : Russie, Inde, Etats-Unis, Nigeria, Suisse,

Allemagne, Canada... (cf. CM sur l’Etat fédéral pour plus de précisions).

L’Etat fédéral est une unité plus homogène que la confédération qui n’est pour sa part

normalement pas un réel Etat, mais une association de deux ou plusieurs Etats qui tire son

origine non pas d’une constitution mais d’un traité international. Tous les Etats membres sont en

principe dans une situation de stricte égalité juridique. En créant une confédération, les Etats

ne désirent mettre en commun qu’un certain nombre de compétences et d’organismes,

généralement pour coordonner leur politique commerciale et pour organiser ensemble leur

défense. Chacun conserve sa pleine souveraineté internationale et dispose du droit de

sécession en cas de désaccord. Souvent, les décisions les plus importantes de la Confédération

sont prises non pas à la majorité mais à l’unanimité. La plupart du temps, ce n’est qu’une étape

dans la constitution d’un Etat fédéral (ex : Etats-Unis, Suisse, Provinces-Unies...).

L’Etat unitaire correspond pour sa part aux hypothèses où il n’existe aucun partage

d’autorité, où il y a plénitude de souveraineté. L’organisation politique et juridique est alors

unique en raison de l’existence d’une seule constitution et d’une seule législation s’appliquant

sur l’ensemble du territoire. Plusieurs modalités sont toutefois possibles, révélant plusieurs

degrés d’unité et des partages différents du Pouvoir. Tous ces modèles seront analysés en

abordant l’étude des institutions administratives en France, la République ayant connu au cours

de son évolution les différentes formes susceptibles d’être aménagées – centralisation,

déconcentration, décentralisation – dans un cadre unitaire.

Avant d’aborder cette description de l’organisation locale des pouvoirs administratifs, il

convient toutefois de signaler que cette inscription territoriale n’est pas neutre au plan

démocratique. Loin d’être une simple modalité technique d’organisation administrative, elle

constitue un véritable enjeu politique, en ce qu’elle constitue le cadre de la participation

démocratique au plan local. Or, dans une période de crise de la représentation politique

classique, principalement parlementaire, l’action locale des individus est souvent perçue comme

44
un contre-pouvoir potentiel, comme le moyen de redonner de la vigueur à la participation

citoyenne en rapprochant le centre de décision des destinataires des normes et actions publiques.

La remarque est d’importance au moment de s’interroger sur l’inscription territoriale du Pouvoir

car elle permet de mesurer l’importance de sa répartition entre les différents pouvoirs publics

locaux. Elle explique en outre le jeu incessant de la dialectique de l’Un et du multiple au niveau

local, la volonté du Pouvoir de préserver son unité se heurtant sans cesse à une revendication

de diversification, aussi bien au plan institutionnel (Chapitre 1) que fonctionnel (Chapitre 2).

Chapitre 1 : L’unité du pouvoir politique à l’épreuve de la diversité institutionnelle des

pouvoirs publics locaux

Dans un Etat unitaire, il va sans dire que l’unité du Pouvoir politique est absolument

essentielle. En France, elle se traduit depuis le 25 septembre 1792 par l’affirmation du principe

selon lequel « la République est une et indivisible », lequel permet alors de la distinguer

clairement de toute organisation fédéraliste. Cependant, par-delà ces stigmates conjoncturelles,

cette affirmation d’unité marque l’éclatante reconnaissance de la nécessité institutionnelle que

constitue l’effort d’unification juridique mené pendant des siècles par la monarchie. Elle fournit

par ailleurs avec ce principe une arme juridique et symbolique essentielle à la poursuite de cette

quête qui se voit ainsi légitimée politiquement. Les constituants successifs ne s’y trompèrent point

puisque la quasi-totalité des constitutions républicaines proclament l’unité et l’indivisibilité de

la République. A cet égard, le changement terminologique opéré par l’actuelle Constitution qui,

pour la première fois, ne vise que « la République indivisible », semble de peu d’importance. En

effet, unité et indivisibilité paraissent simplement exprimer deux moments d’un même

phénomène, comme l’explique Roland Debbasch, « l’association des deux termes répond à une

logique parfaite : la République est une, tel est son état actuel. Mais, pour qu’elle le demeure, il

convient aussi qu’elle soit indivisible. (…) Le caractère indivisible de la République serait la

garantie du maintien et de la permanence de son unité, la projection de cette dernière dans

l’avenir »7. Ainsi, au-delà des termes, la fonction politique de la formule est préservée. Cette

formule ne reste toutefois qu’une illustration d’un phénomène plus général de centralisation qui

s’est exprimé tout au long de l’histoire administrative française (Section 1), même si, depuis 1982,

une réelle décentralisation s’est progressivement réalisée (Section 2).

7
R. DEBBASCH, Le principe révolutionnaire d’unité et d’indivisibilité de la République, Economica-PUAM, coll. Droit public
positif, Paris, 1988.

45
S1 : L’impact historique de la centralisation

En France, dès « la fin du XIIème s’engage un processus qui dure encore. Le monarque et

ses juristes construiront patiemment un Etat aspirant à l’autonomie »8 en luttant contre l’Eglise

et les seigneurs mais aussi contre les particularismes provinciaux encore vivaces dans le pays. La

bataille ainsi engagée au nom de cette politique volontariste sera difficile mais aboutira

finalement à l’Etat unitaire désormais fortement implanté. Ainsi, à l’issue d’une lutte contre le

pluralisme entamée par la monarchie et parachevée par les révolutionnaires, s’est constituée en

France une tradition centralisatrice forte9. La construction d’une administration locale va peu

à peu s’opérer en partie contre cette tradition qui rejette toute autonomie des collectivités.

Le mouvement restera longtemps relativement timide, conduisant à passer de la centralisation à

la déconcentration (§1), toute tentative de réelle décentralisation demeurant pour sa part

tronquée (§2).

§ 1. De la centralisation à la déconcentration

La tradition jacobine française est née d’une longue pratique centralisatrice (A)

destinée à lutter contre les forces centrifuges des seigneuries locales, mais elle s’est tout de

même vite vue obliger d’évoluer vers une pratique de déconcentration (B)

A. Définition et principes de la centralisation

Par principe, dans un Etat centralisé, tous les pouvoirs sont réunis au sein d’une seule

et unique personne morale de droit public : l’Etat. Toutes les décisions sont alors prises au

centre par le centre. Le but de cette organisation est de maintenir l’unité nationale et

d’empêcher la dispersion du pouvoir. Les avantages d’une telle organisation sont multiples tant

pour le Pouvoir politique qui peut ainsi s’affirmer que pour les administrés qui y trouvent

notamment des garanties d’impartialité et de simplification.

8
N. ROULAND, L’Etat français et le pluralisme, Ed. Odile Jacob, Paris, 1995, p. 12.
9
Au plan juridique, une des premières mesures d’importance pour l’unification est vraisemblablement l’ordonnance de
Montils-les-Tours de 1454 qui impose la rédaction de toutes les coutumes du royaume. Plus tard, l’uniformisation
juridique permet au Roi de conforter son pouvoir, d’abord avec plusieurs ordonnances de réforme générale sous Louis
XIII, complétées dans les décennies suivantes par les ordonnances de codification de Louis XIV et Louis XV au sein
desquelles le souci de centralisation juridique est là particulièrement explicite. La Révolution viendra consolider
l’entreprise en imposant son idéal universaliste, symbolisé par la Déclaration des droits de l’Homme, laquelle, « placée au
cœur du consensus national, (…) a fondé une tradition politique et juridique égalitariste, et une pratique sociale
unificatrice ». Enfin, l’œuvre sera parachevée par les grandes codifications napoléoniennes visant à parfaire l’unification
des lois. Dès lors, l’œuvre d’uniformisation juridique est quasiment achevée. Sur cette problématique, se reporter à N.
ROULAND, S. PIERRE-CAPS, J. POUMAREDE, Droit des minorités et des peuples autochtones, PUF, Coll. Droit
fondamental, Paris, 1996, pp. 69-77 ; N. ROULAND, L’Etat français et le pluralisme, op. cit., notamment pp. 154-182 et
pp. 201-229.

46
 Concrètement, la centralisation se traduit sous une forme politique à travers l’unité de la

Loi s’appliquant sur le territoire, elle-même fruit de l’unité du pouvoir normatif. Quelques

traces en sont aujourd’hui encore perceptibles en droit positif puisque, malgré l’exception

récente des lois de pays applicables en Nouvelle-Calédonie, la doctrine considère

majoritairement que l’unité de souveraineté est maintenue grâce au refus réitéré d’attribuer

aux collectivités infra-étatiques des compétences législatives ou internationales. Le même

souci explique en outre l’encadrement serré par le Conseil constitutionnel des transferts de

souveraineté à l’Union européenne : CC 92-308 DC 9 février 1992 Maastricht I. Par ailleurs, la

centralisation présente aussi un aspect administratif, à travers l’unité de l’exécution des lois

facilitée par une structure administrative hiérarchisée.

Bien qu’il demeure des marques très importantes de la centralisation sur le système

administratif français contemporain, il est généralement admis qu’une telle organisation n’est

pas viable, notamment lorsque le territoire est étendu. Aussi, les caractères initialement

présentés – unicité de personnalité juridique, centralisation absolue des décisions – sont-ils

plutôt constitutifs d’un idéal-type qui ne se rencontre jamais en tant que tel dans la réalité,

comme le rappelle l’histoire administrative nationale.

B. L’émergence progressive de la déconcentration

La déconcentration est une modalité atténuée de la centralisation où, dans un souci

d’efficacité, le pouvoir central dispose de relais répartis au sein de circonscriptions

territoriales sans personnalité juridique. Ces agents sont alors des subordonnés hiérarchiques

du pouvoir central au nom duquel ils agissent (ex : préfets), l’Etat restant normalement la seule

personne morale de droit public – il peut également arriver qu’il tolère l’existence de

collectivités ou d’établissements publics dotés de la personnalité juridique, mais il en contrôle

alors étroitement l’organisation, les compétences et l’action (ex : départements avant 1982). La

déconcentration allège la structure de l’Etat centralisé sans en méconnaître le principe

puisque, selon Odilon Barrot, avec la déconcentration, « c’est toujours le même marteau qui

frappe, seulement on en a raccourcit le manche ».

La nécessité de cette réorganisation de la centralisation française avait été perçue

assez rapidement par la monarchie, laquelle avait institué dès l’époque de Richelieu des

intendants, représentants permanents du Roi dans les différentes généralités du royaume. Ces

derniers ont été superposés aux administrateurs royaux propriétaires de leur charge et de ce

fait devenus trop indépendants. Librement nommés, mutés et révoqués par le Roi, ils interviennent

47
essentiellement pour surveiller la justice déléguée, statuer sur le contentieux administratif,

maintenir l’ordre dans la généralité et surveiller les officiers royaux qui s’occupent des

finances. Mal perçus par la population, leur suppression sera demandée dans les cahiers de

doléances et interviendra en 1790 ; le vide qu’ils laissent sera toutefois vite comblé par

l’institution par Bonaparte en 1800 des préfets, lesquels selon la formule de Tocqueville

« tendent la main aux intendants par-delà le gouffre de la Révolution »10.

Aujourd’hui, si le préfet demeure le paradigme de l’agent de la déconcentration, il n’est

évidemment pas seul, la plupart des ministères disposant de relais régionaux (DRASS, DRAC…)

ou départementaux (DDASS, DDE, Inspection académique…) pour améliorer l’efficacité de leur

action. Au cours du XIXème siècle, l’évolution s’est également enrichie d’une amorce de

décentralisation, à travers la création de collectivités locales dotées de la personnalité

juridique – la commune dès 1789 et le département en 1838 – laquelle va toutefois demeurer

largement fictive durant plus d’un siècle.

§ 2. Une décentralisation longtemps tronquée

S'agissant de la décentralisation, une précision d'ordre sémantique s'impose.

L'expression est ici employée dans son sens strict et renvoie donc simplement à l'existence à

l'intérieur du territoire étatique de collectivités locales dotées d'une certaine autonomie qui

se concrétise par l'élection d'organes de représentation. Est dès lors exclu le phénomène

parfois dénommé « décentralisation fonctionnelle » qui décrit pour sa part l'existence de

personnes morales de droit public autres que les collectivités locales, principalement des

établissements publics.

Ces derniers doivent néanmoins être brièvement présentés. En l'absence de définition

législative, l'établissement public s'analyse comme une personne morale de droit public

rattachée à une collectivité territoriale et chargée d’une mission de service public pour

laquelle il est spécialisé. Cette identification sous forme d'une personne juridique distincte vise

à accroître l'autonomie du service, en lui permettant de disposer de personnels, d’un patrimoine

et d’un [Link]. En outre, les textes qui créent l'établissement public déterminent

normalement une mission qui, en vertu du principe de spécialité, fixe les limites des

compétences de l'établissement. Le régime juridique des établissements publics n'est cependant

pas uniforme, les gestionnaires privilégiant souvent le recours à la souplesse du droit privé dans

le cadre des établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC). De nombreux

10
A. de TOCQUEVILLE, L’ancien régime et la Révolution, GF-Flammarion, 1988. Dans cet ouvrage, Tocqueville insiste sur
la continuité dans la centralisation administrative perceptible entre l’ancien régime et la Révolution.

48
problèmes de qualification et de détermination des régimes juridiques se posent dès lors (cf.

cours Delphine Espagno en 2ème année).

Il faut enfin signaler que cette recherche de souplesse dans la gestion conduit à une

certaine amplification de la diversification des personnes morales de droit public. Ainsi, les

groupements d'intérêt public, créés par la loi sur la recherche du 15 juillet 1982, correspondent

désormais à une nouvelle catégorie de personnes morales de droit public (TC 14 Février 2000

GIP Habitat et interventions sociales pour les mal-logés et les sans-abris c/ Mme Verdier). Créés

par convention approuvée par arrêté ministériel, ils sont destinés à servir de cadre – pendant

une période de temps déterminée – à la coopération entre personnes publiques et privées, dans

les matières les plus diverses dont le nombre ne cesse de croître. Plus récemment, la Banque de

France a également été considérée comme une catégorie de personne morale de droit public

sui generis : CE Avis 9 Décembre 1999 Banque de France. S’y ajoutent enfin quelques autorités

administratives indépendantes dotées de la personnalité juridique, telles l’Autorité des

Marchés Financiers (loi du 1er août 2003 sur la sécurité financière) et la Haute Autorité de la

Santé (loi du 13 août 2004 relative à l'assurance maladie). La typologie des personnes publiques

se trouve donc enrichie de trois nouvelles catégories dégagées par voies prétorienne et

législative, ce qui amplifie le mouvement de « décentralisation fonctionnelle » et contribue au

démembrement de l'Etat.

Pour en revenir à la décentralisation au sens strict, il faut rappeler que certains

principes essentiels de la décentralisation ont été réalisés dès la Révolution ou peu de temps

après (A). Néanmoins, l’organisation administrative française ne correspondait pas

parfaitement à ce modèle, principalement en raison de l’absence d’autonomie des collectivités

(B).

A. Une pluralité de personnes publiques

Selon le schéma théorique, la décentralisation est une modalité d’organisation étatique

où coexistent une pluralité de personnalités juridiques, au premier rang desquelles figurent les

collectivités locales. Ces dernières disposent d’une certaine autonomie administrative qui se

concrétise par l’existence d’une représentation politique propre : des conseils élus par les

citoyens des collectivités les gèrent. Celles-ci disposent alors de compétences propres, d’agents

et de moyens pour les exercer. La décentralisation se caractérise par cette relative autonomie

et l’absence de lien hiérarchique avec les autorités étatiques, même s’il demeure toujours un

49
certain contrôle administratif pour éviter des disparités d’application des textes entre les

différents points du territoire.

Concernant le premier aspect, la pluralité de personnes publiques existe en France

depuis 1789, date à laquelle toutes les communes se sont vues accorder la personnalité juridique

pour clarifier la disparité des régimes juridiques existant à cette époque. Quelques décennies

plus tard, en 1838, les départements se sont à leur tour vus attribuer cette personnalité

juridique. Pour autant, la décentralisation demeure très imparfaite au plan des structures

puisque le principe de l’élection ne sera acquis qu’en 1831 pour le conseil municipal, en 1833

pour le conseil général, en 1882 pour le maire – sauf Paris 1975 ! - et en 1982 pour le

Président du conseil général.

Par ailleurs, l’article 1er de la Constitution de 1791 dispose que le territoire du

royaume est « distribué » - et surtout pas « divisé » - en 83 départements. Derrière une

subtilité sémantique qui n’est pas purement symbolique, figure une incitation à ne pas se

méprendre sur le sens de cette répartition territoriale du pays. La formule rappelle qu’il n’est en

aucun cas question de morceler le royaume mais bien au contraire d’en établir l’unité. La

décentralisation administrative est certes au programme de la Révolution afin de permettre

aux citoyens de s’impliquer démocratiquement dans la gestion des affaires relevant de leur

ressort territorial. Mais la volonté d’achever l’unité nationale pour mettre fin aux inégalités

n’est jamais perdue de vue par la Constituante pour qui elle représente vraisemblablement la

priorité11. Le Directoire, puis l’Empire avec l’institution des préfets, ne feront qu’accentuer cette

logique centralisatrice. Ainsi, au terme d’un glissement progressif et paradoxal, l’œuvre

d’unification révolutionnaire lancée avec un esprit décentralisateur finit par servir

efficacement un Etat extrêmement centralisé.

Enfin, l’autonomie se trouve d’emblée limitée au plan institutionnel par le principe sans

cesse réaffirmé de l’uniformité statutaire de chaque niveau de collectivités : toutes les

communes, tous les départements disposent des mêmes structures, sans que leur superficie et le

nombre d’habitants n’interfèrent, sinon à la marge (nombre de conseillers municipaux…). Ce choix

de l’uniformité, parfois poussé jusqu’à la caricature (ex : projet géométrique de Thouret

suggérant la création de quatre-vingts départements carrés, divisés chacun en neuf districts tout

aussi carrés contenant eux-mêmes neuf cantons carrés), montre le caractère relatif de la

décentralisation telle qu’elle était initialement conçue : le droit institutionnel doit être partout

le même car l’uniformité est garante de l’indivisibilité de la République. Plus tard, les deux

11
Pour plus d’illustrations sur ce point, consulter P. LEGENDRE, Histoire de l’administration de 1750 à nos jours, PUF,
coll. Thémis, Paris, 1968, pp. 109-157.

50
grandes lois de 1871 et 1884, souvent qualifiées de « chartes » de l’administration

départementale et communale, confirmeront cette orientation en définissant un schéma

institutionnel type applicable à chaque collectivité, à l’exception notable de Paris12. L’idée d’une

structure unique pour chaque niveau d’administration locale - sur un modèle d’ailleurs assez

proche - faisant l’unanimité, elle ne sera guère plus contestée, du moins jusqu’à une période

récente. Cette organisation correspond alors tout simplement à une « duplication de l’Etat dans

les structures décentralisées » qui permet que « l’articulation des organes délibérants et des

organes exécutifs se trouve ainsi reproduite pour chacune des collectivités »13. Ainsi, rien

qu’au plan institutionnel, la décentralisation n’est pas véritablement réalisée, et le constat se

voit conforté dès lors que l’on aborde l’aspect fonctionnel qui révèle l’absence d’autonomie des

collectivités.

B. Une absence d’autonomie

Le manque d’autonomie des collectivités tient tout d’abord aux structures elles-mêmes,

le département ayant longtemps été amputé d’un exécutif élu, au profit d’un exécutif

déconcentré (1). Il est également lié aux modalités du contrôle administratif dit de « tutelle »,

qui confère au représentant de l’Etat des prérogatives très importantes (2).

1. Un exécutif déconcentré

Jusqu’en 1982, l’exécutif du département n’était pas élu par le Conseil général en son

sein comme l’aurait voulu la logique de la décentralisation, mais il était au contraire confié au

représentant de l’Etat dans le département : le Préfet. Ainsi, la collectivité décentralisée

département se trouvait-elle dirigée par une autorité déconcentrée, ce qui réduisait

considérablement son autonomie.

Au niveau communal, cette restriction ne se retrouvait pas et la décentralisation se

révélait donc plus poussée, le maire étant élu par le conseil municipal en son sein depuis 1882. Ce

dernier reste néanmoins porteur d’une double casquette puisqu’il est à la fois exécutif de la

commune – il prépare et exécute les délibérations du Conseil municipal et exerce des pouvoirs

propres, par exemple en prenant des actes de police – et représentant de l’Etat au sein de la

commune, circonscription territoriale de l’Etat : il est notamment OPJ, officier d’état civil…

12
Ce régime dérogatoire s’explique essentiellement par la méfiance séculaire du pouvoir central à l’égard de la capitale,
sentiment largement nourri à l’époque par les récents événements de la Commune. Le régime d’exception a été étendu en
1982 à Lyon et Marseille.
13
J.-A. MAZERES, « Les collectivités locales et la représentation. Essai de problématique élémentaire », RDP 1990, p.
616. A chacun des trois niveaux de collectivité locale (commune, département, région), se retrouvent effectivement une
assemblée élue au suffrage universel direct et un exécutif élu en son sein.

51
 2. Un contrôle de tutelle

L’Etat étant décentralisé, il existe une autonomie des personnes morales de droit public

secondaires. Cependant, un contrôle demeure sur leurs actes pour maintenir l’unité de l’Etat.

Avant 1982, ce contrôle se dénommait la « tutelle administrative » et correspondait à un

contrôle exercé par le préfet présentant trois caractéristiques majeures :

- le contrôle s’exerce a priori : les actes ne sont exécutoires qu’après l’intervention

préfectorale.

- le contrôle est administratif : le préfet est directement compétent pour annuler l’acte.

- le contrôle porte à la fois sur la légalité et l’opportunité de l’acte, ce qui permet au préfet

d’annuler des délibérations pour des motifs politiques, niant ainsi l’autonomie des collectivités

locales.

Ainsi, et comme l’exprime le terme de « tutelle », les collectivités sont considérées

comme des personnes incapables de s’administrer de manière autonome. Le fonctionnement

administratif montre alors parfaitement que la décentralisation, loin d’être appliquée

conformément aux principes qui sont les siens, n’est alors qu’une façade, la réalité faisant

apparaître une pérennité certaine de la centralisation administrative. La mise en place d’une

politique de décentralisation impliquait donc une réforme d’envergure du fonctionnement et de

certaines structures administratifs, laquelle va intervenir en 1982 sous l’impulsion de Gaston

Defferre.

S2 : La réalisation de la décentralisation

Longtemps demeurée l’un des serpents de mer de la vie politique française, que

s’appropriait tantôt la droite, tantôt la gauche, la décentralisation va constituer l’un des grands

chantiers de la première véritable alternance politique qu’ait connu la Vème République, à partir

de 1982. L’examen des fondements textuels de cette politique (§1) précèdera l’analyse des

réformes essentielles (§2) qu’elle a engendrées.

§ 1. Les fondements textuels de la politique de décentralisation

Les fondements textuels sont à la fois d’ordre constitutionnel (A), même si ces derniers

sont finalement très récents et d’ordre législatif (B), de nombreuses lois s’étant avérées

nécessaires pour adapter les structures administratives aux compétences transférées aux

collectivités.

52
 A. Les fondements constitutionnels : les articles 1er et 72

Au moment de la réforme de 1982, la Constitution ne comportait guère de références

permettant de fonder la politique de décentralisation, si ce n’est l’article 72 qui prévoyait

simplement l’existence des collectivités locales et leur gestion par des organes élus. De ce

fait, certains espéraient que les aspects les plus novateurs de la décentralisation seraient

censurés par le Conseil constitutionnel sur la base de l’affirmation dans l’article 1er de

l’indivisibilité de la République. Il n’en fut finalement rien, la plupart des réformes proposées

étant jugées conformes à la Constitution – même si certaines parties du texte initial portant sur

le contrôle des collectivités durent être réécrites en raison d’une censure partielle du texte

initial – par le Conseil constitutionnel : CC 82-137 et 82-138 DC, 25 février 1982 Lois de

décentralisation. Le texte d’origine de la Constitution de 1958 permettait donc déjà ce type

d’aménagement administratif.

Néanmoins, la volonté récemment affichée par le gouvernement d’approfondir la

décentralisation l’a conduit à opérer une réforme constitutionnelle le 28 mars 2003 pour

l’inscrire explicitement dans le texte suprême. Désormais, l’article 1er de la Constitution dispose

à propos de la République que « son organisation est décentralisée ». Ainsi, la libre

administration dont les collectivités étaient déjà bénéficiaires au titre des articles 34 et 72 se

trouve confortée.

Par ailleurs, l’article 72 s’est vu largement réécrit lors de cette réforme et il précise

désormais que « les collectivités territoriales de la République sont les communes, les

départements, les régions, les collectivités à statut particulier et les collectivités d’outre-

mer régies par l’article 74. Toute autre collectivité territoriale est créée par la loi, le cas

échéant en lieu et place d’une ou de plusieurs collectivités mentionnées au présent alinéa ». Les

régions sont ainsi constitutionnalisées, alors que la catégorie des TOM disparaît. Les DOM et

ROM (Martinique, Guyane, Guadeloupe et Réunion) sont de simples sous-catégories

constitutionnelles des départements et régions. Les collectivités à statut particulier sont la

Nouvelle-Calédonie et la Corse ; tandis que les COM sont Mayotte et St Pierre et Miquelon,

anciennes collectivités territoriales sui-generis, ainsi que les ex-TOM qu’étaient la Polynésie

française et Wallis-et-Futuna.

La suite de l’article rappelle la libre administration des collectivités, après une allusion

au principe de subsidiarité : « les collectivités territoriales ont vocation à prendre les

décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en oeuvre à leur

échelon. Dans les conditions prévues par la loi, ces collectivités s’administrent librement par

53
des conseils élus et disposent d’un pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs

compétences ». Cette formulation permet là aussi de constitutionnaliser l’existence de

compétences propres des collectivités, même si ces dernières ne sont pas évoquées directement

par le texte constitutionnel. La référence à des représentants élus permet en outre de

conférer une dimension démocratique à la décentralisation. Enfin, l’article réaffirme l’égalité

entre les différentes collectivités en rappelant qu’« aucune collectivité territoriale ne peut

exercer une tutelle sur une autre ». Le principe est toutefois souple puisque le texte énonce

aussitôt que, « lorsque l’exercice d'une compétence nécessite le concours de plusieurs

collectivités territoriales, la loi peut autoriser l’une d'entre elles ou un de leurs groupements à

organiser les modalités de leur action commune ».

Ces garanties sont prolongées pour la première fois par un volet financier destiné à

conforter l’autonomie des collectivités puisqu’il est prévu à l’article 72-2 que « les collectivités

territoriales bénéficient de ressources dont elles peuvent disposer librement dans les

conditions fixées par la loi. (…) Les recettes fiscales et les autres ressources propres des

collectivités territoriales représentent, pour chaque catégorie de collectivités, une part

déterminante de l’ensemble de leurs ressources. (…) Tout transfert de compétences entre

l’Etat et les collectivités territoriales s’accompagne de l’attribution de ressources

équivalentes à celles qui étaient consacrées à leur exercice. Toute création ou extension de

compétences ayant pour conséquence d'augmenter les dépenses des collectivités territoriales est

accompagnée de ressources déterminées par la loi. La loi prévoit des dispositifs de péréquation

destinés à favoriser l’égalité entre les collectivités territoriales ».

B. Les fondements législatifs : la loi de 82 et ses suites

La réforme législative instaurant une réelle décentralisation a été lancée par la loi du 2

mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions.

Toutefois, le changement institutionnel était d’une telle importance qu’il a impliqué de très

nombreux textes – environ 70 lois prolongées par plus de 750 décrets rien que pour la première

vague de décentralisation – qu’il n’est évidemment pas question de présenter de manière

exhaustive. On doit cependant retenir les plus importantes d’entre elles qui jalonnent la

construction et l’évolution de la décentralisation (cf. schéma sur le « train législatif »). C’est

sur l’ensemble de ces fondements que des réformes essentielles ont pu être entreprises.

54
§ 2. Les réformes essentielles de la politique de décentralisation

S’il est impossible de retracer l’ensemble des modifications impliquées par la réforme

de 1982, il est néanmoins parfaitement envisageable d’en présenter les aspects institutionnels

les plus importants (A), avant de voir comment plusieurs textes ultérieurs sont venus la

développer (B).

A. Les aspects institutionnels de la réforme de 1982

Au plan institutionnel, les principaux changements tiennent à l’émergence de la région

comme collectivité locale de plein exercice (1) et au transfert de l’exécutif départemental du

préfet au Président du Conseil général (2).

1. La transformation de la région en collectivité territoriale

La création d’un échelon administratif régional figurait depuis longtemps au cœur des

débats sur l’organisation de l’administration territoriale (ex : régions clémentelles dès les années

20, ressort territorial des IGAME en 1945), le département se voyant régulièrement reprocher à

la fois son caractère artificiel et son exiguïté pour servir de cadre à des politiques de

développement économique. En 1955, elles sont créées sous forme de simples circonscriptions

administratives, avant que leur transformation en collectivités territoriales ne soit envisagée

dans le cadre du projet de De Gaulle en 1969. L’échec du référendum sur cette question allait

ajourner la réforme, pour aboutir à leur institution sous forme d’établissement public par la loi

du 5 juillet 1972. Dix ans de débat seront encore nécessaires avant que la loi du 2 mars 1982

ne prévoit leur transformation en collectivités locales, en la subordonnant à l’élection de leur

assemblée délibérante au suffrage universel direct. La réforme est donc devenue effective en

mars 1986, après quelques retouches par la loi du 6 janvier 1986 relative à l’organisation des

régions. Les hésitations portant sur la création des régions en tant que collectivités locales

proviennent de la crainte des lourdeurs liées à la naissance d’un quatrième niveau

d’administration générale et de la peur de voir émerger des pôles politiques susceptibles de

concurrencer l’Etat par leur poids démographique et économique. Du reste, leur création a

relancé le débat sur la suppression des départements. Les régions sont aujourd'hui au nombre

de 21 en métropole plus 4 ROM. Elles sont désormais intégrées au paysage administratif

français, dans la mesure où elles disposent d’organes similaires à ceux des autres collectivités

locales : une assemblée délibérante – le Conseil régional – élue à un scrutin mélangeant

représentation proportionnelle et système majoritaire depuis la loi du 19 janvier 1999, un

55
exécutif élu en son sein – le président du Conseil régional – et, seule originalité, un Conseil

économique et social régional qui dispose de compétences consultatives. Quant à leurs

compétences, suivant un mouvement déjà entamé, elles devraient continuer à être renforcées

(cf. infra, Chapitre 2).

2. L’émergence de réels exécutifs locaux

La réalisation d’une vraie décentralisation territoriale impliquait en outre de remédier à

certaines incongruités de l’organisation administrative antérieure, au premier rang desquelles

figuraient l’étrange dédoublement fonctionnel bénéficiant au préfet, à la fois exécutif de la

collectivité locale départementale et représentant déconcentré de l’Etat dans le département

contrôlant cette même collectivité. C’est pourquoi, depuis la réforme de 1982, le président du

Conseil général est devenu l’exécutif du département ; il est élu par tous les conseillers

généraux à chaque renouvellement, soit tous les trois ans puisque les conseils généraux sont

élus par moitié tous les trois ans au scrutin uninominal majoritaire à deux tours dans le

cadre des cantons. Une fois élu, le président du Conseil général n’est, tout comme le maire ou le

Président du Conseil régional, absolument pas responsable politiquement devant l’assemblée

délibérante qui ne peut donc pas le contraindre à démissionner. Il est assisté de ses adjoints

et du bureau – ensemble des conseillers généraux ayant reçu délégation – du Conseil général.

Ainsi, depuis la réforme, les trois niveaux de collectivités sont structurés de manière

identique, reproduisant le schéma étatique au plan local, sans pour autant y donner naissance à

un régime parlementaire. Au plan institutionnel, ce sont là les principales réformes intervenues

en 1982, lesquelles se doublaient d’importants aspects fonctionnels relatifs à des transferts de

compétences et à leur exercice (cf. infra, Chapitre 2).

B. Les développements de la réforme de 1982

Dans la foulée des premières lois de décentralisation, plusieurs textes sont intervenus

pour aménager le principe traditionnel d’uniformité statutaire (1), avant qu’une dizaine d’années

plus tard, ne soit renforcées, puis clarifiées les dispositions relatives à l’intercommunalité (2).

1. La mise à mal de l’uniformité statutaire

Les premiers textes de la décentralisation montrent bien que ses promoteurs étaient

conscients de la nécessité d’aménager le cadre statutaire des collectivités, le vieux principe

56
d’uniformité s’avérant susceptible d’entrer en contradiction avec la logique d’autonomie

promue par la réforme.

Ainsi, au niveau communal, la loi du 31 décembre 1982 a étendu partiellement le statut

d’exception jusqu’alors réservé à Paris aux villes de Lyon et Marseille, sans que le Conseil

constitutionnel ne s’en émeuve – CC 82-149 DC, 28 décembre 1982 -, admettant ainsi que

l’identité statutaire des collectivités locales n’est pas en elle-même un principe

constitutionnel. Cette constatation pourrait du reste être le ferment d’évolutions futures visant

à une plus nette différenciation entre les villes en fonction de leur population14. Déjà, de tels

changements s’esquissent, notamment à travers la reconnaissance récente du rôle des conseils

de quartier dans les communes de plus de 80 000 habitants15.

Au niveau départemental en revanche, les atteintes au modèle général semblent de

moindre importance dans la mesure où seul le département de Paris présente une certaine

spécificité en raison de sa coïncidence avec le territoire de la capitale. C’est ainsi qu’en vertu

d’un dédoublement fonctionnel, l’assemblée délibérante et le maire de la ville disposent aussi des

compétences du conseil général et de l’exécutif du département. L’attachement à l’identité

institutionnelle de la catégorie peut d’ailleurs être illustrée par la mutation statutaire de Saint-

Pierre-et-Miquelon. Ancien DOM, l’entité s’est mue en 198516 en collectivité territoriale sui

generis, avant que la réforme constitutionnelle de 2003 ne l’intègre au sein des collectivités

d’outre-mer.

Il faut en outre signaler le cas de la Corse, autour duquel se focalisés les débats : dès

1982, le Conseil constitutionnel autorise le législateur à procéder à des adaptations du schéma

institutionnel régional de base : CC 82-138 DC, 25 février 1982. Quelques années plus tard,

développant cette potentialité, le Conseil admet que le législateur « crée une nouvelle

catégorie de collectivité territoriale, même ne comprenant qu’une unité, et la dote d’un

statut spécifique » : CC 91-290 DC, 9 mai 1991, Statut de la Corse. Celui établi par la loi l’est

d’ailleurs clairement puisque, outre une assemblée délibérante, il met en place un Conseil

exécutif qui en procède, doté de pouvoirs propres et responsable devant elle, ce mécanisme de

responsabilité rompant délibérément avec le schéma des administrations locales classiques. Cette

spécificité est d’ailleurs reconnue par la révision constitutionnelle de 2003 qui fait de la

14
Le nombre d’habitants influe du reste déjà sur le mode de scrutin et le régime électoral des élections municipales,
éléments aux implications statutaires évidentes puisque la représentation de l’opposition au conseil municipal se trouve
ainsi assurée dans les villes de plus de 3 500 habitants.
15
Dans ces communes, l’article 1er de la loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité prévoit
effectivement la création obligatoire de conseils de quartier dotés d’attributions purement consultatives. Les communes
de plus de 20 000 habitants ont pour leur part la faculté d’appliquer ces dispositions.
16
Loi n° 85-595 du 11 juin 1985 relative au statut de l’archipel de Saint-Pierre-et-Miquelon.

57
Corse, avec la Nouvelle-Calédonie – elle-même évacuée de l’ancienne catégorie des TOM en 1999

– une collectivité à statut particulier.

Le même texte prend en considération l’évolution statutaire de Mayotte intervenue en

2001, pour l’intégrer, avec St Pierre et Miquelon et les anciens TOM que sont la Polynésie

française et Wallis-et-Futuna, parmi la nouvelle catégorie des collectivités d’outre-mer

(COM). Au terme de ces multiples mutations, il semble possible d’affirmer que l’élaboration d’un

statut spécial semble désormais réalisable pour chacune des collectivités infra-étatiques

justifiant d’un particularisme suffisamment fort.

2. Le renforcement de l’intercommunalité

Dix ans après la décentralisation, au terme d’un premier bilan, il est apparu que les

communes, notamment les petites situées en milieu rurales, n’étaient pas toujours suffisamment

armées en compétences techniques et au plan financier pour exploiter toutes les possibilités

d’autonomie offertes par les textes. C’est pourquoi la loi ATR (administration territoriale de la

République) du 6 février 1992 est venue relancer le mouvement déjà suscité auparavant de

l’intercommunalité – y compris avec des solutions radicales telles que la fusion de communes

prévue par la loi du 16 juillet 1971 – en créant de nouvelles structures : les communautés de

communes et les communautés de villes. Le texte pose cette fois le principe selon lequel la

coopération intercommunale « se fonde sur la libre volonté des communes d’élaborer des

projets communs de développement au sein de périmètres de solidarité ». Toutefois, elle

relativise d’emblée l’affirmation en créant une commission départementale de la coopération

intercommunale qui réunit des élus communaux (60%), des représentants des EPCI existants

(20%), des conseillers généraux (15%) et régionaux (5%) élus par les conseils des collectivités

qu’ils représentent et présidée par le préfet. Cette commission propose, en tenant compte des

suggestions des collectivités concernées, un schéma de la coopération intercommunale

comportant création d’organismes nouveaux ou modifications de ceux qui existent. Une

certaine rationalisation de la coopération est ainsi espérée de cette procédure très

complexe.

Quelques années plus tard, la loi Chevènement du 12 juillet 1999 est venue porter

remède à quelques dysfonctionnement et simplifier le paysage de l’intercommunalité en

supprimant certaines formes peu utilisées et obsolètes. Depuis, divers types d’établissements

publics de coopération intercommunale (EPCI) coexistent, similaires dans leur forme juridique,

mais correspondant à un degré variable de coopération dans les compétences qui sont

58
partagées : les plus intégrés traduisent l’existence d’une intercommunalité de projet qui

s’oppose à l’intercommunalité de service des syndicats de communes.

Au premier degré, se situe donc le syndicat de communes qui, depuis 1890, prend en

charge la gestion d’un (SIVU) ou, depuis 1959, de plusieurs (SIVOM) services intéressant un

certain nombre de communes. Ces dernières sont ainsi en mesure de faire face à des tâches

dont chacune, isolée, n’aurait pu venir à bout, ou, concernant les agglomérations, de

coordonner leurs activités. Le syndicat se forme entre communes limitrophes ou non par une

décision prise à une importante majorité tenant compte à la fois du nombre des communes et du

total des habitants, ce qui permet parfois d’imposer la création à certaines communes refusant

leur adhésion. Un arrêté d’autorisation pris par le préfet, sur avis conforme du Conseil général,

fixe la liste des communes faisant partie du syndicat, lequel peut ensuite recevoir l’adhésion

d’autres communes – pour certains SIVOM, possibilité « d’adhésion à la carte » depuis 1988.

Les attributions se limitent à la gestion des services intercommunaux, de ce fait soustraits à

la compétence des conseils municipaux. Le syndicat est administré par un comité, composé de

délégués élus par chaque conseils municipaux (2 par commune). Ce comité élit un président qui

prépare et exécute ses délibérations. Le budget du syndicat est alimenté par la contribution de

chacune des communes associées – laquelle constitue une dépense obligatoire pour la commune –

et par les taxes et redevances correspondant aux services, voire par des emprunts. Le

syndicat prend fin à l’expiration du terme éventuellement fixé ou par consentement unanime

des conseils intéressés ou par une mesure de dissolution prononcée par décret. Initialement

créés pour la distribution de l’électricité et l’adduction d’eau dans les communes rurales, l’objet

des syndicats tend aujourd’hui à se diversifier.

Le district urbain, instauré par l’ordonnance du 5 janvier 1959 pour résoudre le problème

des agglomérations urbaines, n’était guère utilisé dans le sens prévu : il a parfois facilité le

regroupement de communes rurales, avant d’être supprimé par la loi Chevènement.

Les communautés de villes – supprimées, comme le district, depuis 1999 – et

communautés de communes sont des établissements publics créés par arrêté du préfet sur

demande d’une majorité regroupant les 2/3 des communes représentant la ½ de la population

ou l’inverse. Chaque communauté est administrée par un conseil composé de délégués des

communes élus par leur conseil municipal, le nombre de sièges étant fonction de la population

(toujours au moins un siège, aucune ne doit disposer de la majorité à elle seule). La communauté

de villes s’adressait aux agglomérations de plus de 20000 habitants et s’est vue remplacée par

la communauté d’agglomération pour laquelle le seuil est porté à 50000 habitants avec une

59
commune centre d’au moins 15000 habitants. Elle a des compétences obligatoires (article L.

5216-5 CGCT) : développement économique, aménagement de l’espace, programme local de

l’habitat et politique de la ville (développement local et insertion économique) et au moins trois

autres compétences facultatives à choisir dans une liste de 5 attributions (voirie,

assainissement, eau, protection de l’environnement, équipements culturels et sportifs). Elle

bénéficie d’une dotation globale de fonctionnement renforcée.

La communauté de communes a quant à elle pour objet l’aménagement de l’espace en

milieu rural puisqu’elle ne concerne que des collectivités dont la population totale est

inférieure à 20000 habitants. Leurs attributions sont moins étendues puisque leurs

compétences se substituent à celles des communes qui les composent en matière d’aménagement

de l’espace, de développement économique et de l’un au moins des quatre groupes suivants :

environnement, logement et cadre de vie, voirie, équipements culturels, sportifs et

d’enseignement élémentaire.

La communauté urbaine (CU) vise à remédier au problème des ensembles urbains qui

constituent une unité économique et humaine, mais qui se trouvent fragmentés d’un point de

vue administratif par le régime communal de droit commun. Instituées dès 1966, elles ont fait

l’objet de plusieurs réformes, dont la dernière est le fait de la loi Chevènement. La CU est un

établissement public administratif qui se superpose aux communes existantes. Après plusieurs

variations, le seuil d’habitants nécessaires est fixé à 500000. La création est opérée par décret

sur demande des représentants de la majorité des intéressés (2/3 des conseils représentant

plus de ½ de la population ou l’inverse), par décret en Conseil d’Etat si toutes les communes n’ont

pas donné leur accord. Certaines ont été créée autoritairement à l’origine (Bordeaux, Lille, Lyon

et Strasbourg en 1966) et il en existe aujourd’hui 14, dont Nancy, Nantes et Marseille. Ses

attributions sont beaucoup plus larges que celles du district puisque le conseil dispose d’une

clause générale de compétence (article L. 5215-19 CGCT) complétée par les compétences de

plein droit suivantes : développement et aménagement économique, social et culturel ;

aménagement de l’espace communautaire (urbanisme et transports) ; politique de l’habitat ;

politique de la ville ; gestion des services collectifs ; protection de l’environnement. Les

communautés urbaines représentent donc le degré suprême de l’intégration communale

puisqu’elles sont investies de plein droit de la totalité des compétences obligatoires et

optionnelles entre lesquelles le législateur distingue s’agissant des communautés

d’agglomération. La CU peut en outre conclure un contrat de plan pluriannuel avec l’Etat pour

sa modernisation et son équipement. Enfin, la loi de 1999 prévoit de nouvelles compétences de

60
plein droit pour les CU que ces dernières peuvent toutefois refuser en votant à la majorité

des 2/3 une délibération contraire. La CU est administrée par un conseil de communautés

composé de délégués des conseils municipaux selon un système de représentation

proportionnelle très complexe (articles L. 5215-6 à L. 5215-13 CGCT). Le président est l’organe

exécutif de la communauté. Concernant ses ressources, le conseil peut voter au profit de la

communauté des centimes additionnels aux trois contributions directes perçues par les

communes qui s’ajoutent au produit du versement correspondant aux transports en commun.

L’institution est donc complexe et a suscité des résistances. Mais elle a le mérite d’offrir une

bonne solution à un problème vital pour un aménagement cohérent du territoire.

Ainsi, la loi Chevènement pose une distinction importante entre les établissements de

coopération à fiscalité propre qui perçoivent directement les ressources fiscales (communautés

urbaines, de communes et d’agglomération qui doivent être sans enclave) et ceux qui,

financièrement, reposent sur les contributions des communes membres. Les premiers sont

éligibles à la dotation globale de fonctionnement et manifestent l’existence d’une

intercommunalité de projet qui s’oppose à l’intercommunalité de service des syndicats de

communes, laquelle est beaucoup moins « intégrante ». Les différentes structures ont pour

point commun de voir leurs institutions représentatives élues au suffrage indirect, ce qui ne va

pas sans poser question d’un point de vue démocratique. La revendication d’un changement sur ce

point s’exprime du reste, notamment pour l’intercommunalité de projet (cf. proposition du

rapport Mauroy 2000). Cette loi constitue un réel succès dans la mesure où, au 1er janvier 2005,

14 CU, 162 communautés d’agglomération et 2348 communautés de communes existaient. Au total,

ce sont 2524 établissements à fiscalité propre rassemblant plus de 52 millions d’habitants, soit

plus des ¾ de la population française, qui fonctionnent.

Enfin, la loi Voynet du 25 juin 1999 cherche à promouvoir la notion de pays, créée par

la loi du 4 février 1995 dans l’objectif d’en faire un lieu de réflexion et de réalisation de

projets entre collectivités. Les textes précisent en effet que « lorsqu’un territoire présente

une cohésion géographique, culturelle, économique ou sociale, il peut être reconnu à

l’initiative de communes ou de leurs groupements comme ayant vocation à former un pays ». Il

s’agit alors principalement de développer des solidarités entre milieux urbains et ruraux. Une

charte est élaborée que doit mettre en œuvre un contrat de pays conçu comme un outil de

coordination de toutes les interventions publiques. L’organisation du pays est donc très souple,

ne disposant pas en tant que tel de la personnalité juridique ; le pays prend donc la forme d’un

61
EPCI, d’un GIP ou d’un syndicat mixte, mais ne bénéficie d’aucun transfert de compétences.

Son insertion dans les structures existantes est parfois contestée en raison de la

complexification qu’il opère et de son statut juridique incertain.

Au total, la multiplication de ces différentes structures de coopération communale pose

le problème du positionnement de ces établissements, toujours délicat, par rapport aux

communes et aux départements. En effet, les premières sont mises en danger dans la mesure

où elles doivent délaisser certaines de leurs compétences et perdent ainsi une part de leur

autonomie administrative, voire financière. Quant aux seconds, ils voient émerger des

structures que leur taille, parfois proche de celle des départements, autorise à concurrencer

ces derniers.

De manière générale, l’unité du Pouvoir politique s’est vue en partie remise en cause par

l’évolution des institutions administratives locales vers une réelle décentralisation qui implique

une plus grande diversité des centres de décisions. Le phénomène se révèle d’autant plus

important que les transferts de compétences aux collectivités décentralisées sont nombreux,

expliquant que la dialectique unité/diversité du Pouvoir se retrouve au plan fonctionnel.

62
Chapitre 2 : L’unité du pouvoir politique à l’épreuve de la diversité fonctionnelle des pouvoirs

publics locaux

La place croissante faite au pluralisme institutionnel depuis 1982 implique une évolution

des fonctions des collectivités territoriales, afin de traduire au plan fonctionnel l’autonomie

qui leur est conférée au niveau institutionnel. S’il n’est évidemment pas pour autant question

d’aller vers l’attribution d’une compétence de principe aux collectivités décentralisées, cette

organisation du pouvoir demeurant l’apanage des Etats fédéraux, des transferts de compétences

sont néanmoins indispensables. Ils sont du reste intervenus dès les premiers instants de la

réforme de 1982, afin de favoriser l’émergence de pôles de pouvoirs locaux (Section 1).

Toutefois, ces transferts ne vont pas sans poser de problèmes, ce qui explique en partie que la

pratique administrative cherche à limiter l’émergence de ces pouvoirs (Section 2).

S1 : Une répartition des compétences favorisant l’émergence de pôles de pouvoirs locaux

Conscients que la décentralisation demeurerait lettre morte en l’absence de réels

transferts de compétences aux collectivités, les promoteurs de la réforme de 1982 ont prévu

une attribution initiale de compétences importantes (§1), laquelle est actuellement complétée

et modernisée par le transfert de nouvelles prérogatives aux collectivités (§2).

§ 1. L’attribution initiale de compétences importantes

De manière traditionnelle, toutes les collectivités locales bénéficient d’une clause

générale de compétences – depuis 1870 et 1884 pour les départements et communes – leur

octroyant la possibilité d’intervenir pour le règlement des « affaires locales » propres à la

collectivité. Cette formulation très générale n’a toutefois guère de signification juridique

précise et il convient donc de se reporter aux textes intervenus dans les matières les plus

variées pour conférer un contenu à cet énoncé. Parmi ces textes, ceux pris dans le cadre de la

réforme de la décentralisation après 1982 sont évidemment très importants et permettent de

déborder du cadre des affaires locales tel qu’il était traditionnellement entendu. A cette

occasion, le législateur a du reste pris soin de définir des principes directeurs pour organiser

les transferts de compétences auxquels il procédait. Le premier d’entre eux correspond à

l’attribution, dans la mesure du possible, à chaque niveau de collectivité de véritables blocs de

63
compétences (A). Il demeure toutefois un certain nombre d’attributions partagées entre les

différentes collectivités (B) dont divers principes tentent de rationaliser l’exercice.

A. La technique des blocs de compétence

Un double souci d’effectivité de l’autonomie des collectivités et d’efficacité de leurs

actions à conduit le Législateur de 1982 à transférer les principales compétences par blocs,

chaque niveau de collectivité se voyant attribuer un secteur d’intervention prioritaire.

Ainsi, concernant tout d’abord la commune, c’est en matière d’urbanisme que sa

compétence a été le plus étendue, conduisant le conseil municipal à intervenir pour la fixation

des plans locaux d’urbanisme (ex-POS), schémas de cohérence territoriale, instruction des

demandes de permis de construire, permis de démolir, certificats d’urbanisme…

Quant au département, il apparaît comme le principal bénéficiaire des transferts puisque

c’est à lui que bénéficient la plupart des compétences nouvelles des collectivités locales. Son

bloc de compétences est particulièrement étendu puisqu’il s’agit de l’action sanitaire et sociale,

laquelle recouvre l’aide sociale à l’enfance, l’aide aux personnes handicapées, les politiques de

vaccinations, la PMI, la lutte contre le cancer, la lèpre, la tuberculose, le RMI, l’aide aux

personnes âgées (prise en charge de leurs frais d’hébergement ; aide personnalisée d’autonomie)…

L’intervention du département est donc prépondérante dans ce secteur, même si l’Etat

conserve encore d’importantes attributions.

Au terme de la réforme de 1982, la région est pour sa part restée assez largement

cantonnée dans le cadre où la loi de 1972 situait son action puisqu’elle intervient

prioritairement en matière de développement économique, social, sanitaire, culturel et

scientifique. A ce titre, elle joue un rôle particulier dans la politique de planification (contrats

de plan Etat-Région, contrats avec la SNCF…) et d’aménagement du territoire. Concrètement, la

région participe au financement ou entreprend la construction des équipements collectifs

d’intérêt régional.

Deux limites s’imposent toutefois ici : celle supérieure du respect de l’unité de la

République et de l’intégrité du territoire ; celle, inférieure, du respect de l’autonomie et des

attributions des départements et communes. La traduction juridique de cette restriction du

champ d’intervention correspond au deuxième grand principe de la décentralisation, selon lequel

les transferts de compétences ne doivent pas provoquer d’ingérence d’une collectivité dans

les affaires d’une autre, afin d’éviter que l’une ne soit en situation d’exercer une tutelle sur une

autre. Cette affirmation s’est cependant récemment vue atténuée dans la mesure où, en matière

64
d’aides aux entreprises, la région apparaît depuis la loi du 27 février 2002 relative à la

démocratie de proximité comme la collectivité chef de file. La réforme constitutionnelle du 17

mars 2003 est du reste venue conforter cette idée en énonçant dans la nouvelle version de

l’article 72 qu’« aucune collectivité territoriale ne peut exercer une tutelle sur une autre.

Cependant, lorsque l’exercice d'une compétence nécessite le concours de plusieurs

collectivités territoriales, la loi peut autoriser l’une d'entre elles ou un de leurs groupements

à organiser les modalités de leur action commune ».

Ce texte correspond en fait à une prise en considération des critiques qui ont suivi la

mise en œuvre de la technique des blocs de compétences. Les collectivités se sont en effet

montrées réticentes à délaisser totalement un secteur au profit d’un autre niveau territorial et

ont souvent continué à agir (ex : les communes agissent toujours en matière économique et

sociale par le biais des CCAS). En pratique, ces choix ont entraîné un enchevêtrement des

compétences et un manque de cohérence de l’action publique, ainsi que des gaspillages de

deniers publics. C’est pourquoi la technique des blocs de compétences est généralement

présentée comme un échec ; l’éparpillement de ces dernières est donc aujourd’hui plus

facilement admis, d’autant qu’il est désormais organisé afin de pallier aux défauts constatés.

B. Des compétences partagées

Dès 1982, une répartition horizontale des compétences entre collectivités a accompagné

celle, verticale, qui procède de la technique des blocs. Deux secteurs sont à cet égard

particulièrement significatifs. Il s’agit tout d’abord de l’éducation, secteur où les communes

prennent en charge la construction et l’entretien des bâtiments des écoles maternelles et

primaires, ainsi que le fonctionnement de ces dernières, exceptée la rémunération des

enseignants. Le département reçoit quant à lui la charge de la construction et de l’entretien des

collèges et du transport scolaire, tandis que la région s’occupe de la construction et de

l’entretien des lycées, de la formation professionnelle continue et de l’apprentissage.

Il reste enfin à signaler le cas de l’aide aux entreprises en difficultés pour laquelle les

régions sont donc désormais collectivités chefs de file, mais où les départements et communes

peuvent intervenir, en complément des aides directes de nature financière apportées par la

région et de manière plus libre pour les aides indirectes.

Certains secteurs sont en outre partagés entre les seuls départements et communes.

Tel est le cas de la politique de logement, pour laquelle les communes sont compétentes – sauf

65
dans certaines hypothèses où l’intercommunalité s’est vue transférer l’attribution – pour la

fixation des programmes locaux d’habitat, notamment pour les mal-logés. Pour ce faire, elles

participent par exemple à des sociétés HLM, mais la commune n’a cependant pas l’entière

maîtrise des moyens financiers permettant de réaliser ses projets. Par ailleurs, le département

est compétent en matière de logement et d’équipement rural - remembrement et réorganisation

foncière – ce qui oblige parfois les deux niveaux territoriaux à collaborer.

Il reste enfin à signaler quelques compétences isolées, telles celle du département en

matière touristique – il est chargé de l’aménagement des itinéraires de randonnées – et celle de

la région dans le secteur culturel – rôle dans la gestion des archives, bibliothèques et musées.

Ces dernières peuvent correspondre à la concrétisation anticipée d’un principe implicitement

promu au rang constitutionnel par la réforme du 17 mars 2003 : le principe de subsidiarité

exprimé par la formule de l’article 72 selon laquelle « les collectivités territoriales ont vocation

à prendre les décisions pour l'ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en

oeuvre à leur échelon ».

A ces attributions textuelles directes, s’ajoutent enfin celles – d’ailleurs également

encadrées par la loi – résultant de pratiques conventionnelles entre les différents niveaux de

collectivités. Ainsi, le département peut par exemple être associé par des avis ou des

conventions à l’action de l’Etat ou de la Région en matière d’urbanisme ou de planification.

Quelques limites demeurent toutefois : la commune ne saurait exercer d’activités

commerciales, industrielles ou libérales que sous des conditions très restrictives – carence de

l’initiative privée et intérêt public : CE 1930 Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers

– au nom du respect de la liberté du commerce et de l’industrie et du principe d’égalité.

D’autres restrictions sont liées à l’existence du principe de laïcité qui interdit le financement

des activités cultuelles par les collectivités publiques.

Ainsi, au terme de cette répartition qui se voulait pourtant simple, la situation juridique

est des plus complexes en raison d’un enchevêtrement de compétences insensé. Dans ces

conditions, il peut être difficile pour l’administré désireux de disposer d’une aide publique dans

son action de savoir à qui s’adresser. Dès lors, il apparaît que la dispersion des compétences

entre différents centres de pouvoir permet certes de rapprocher les citoyens des organes

de décision, mais qu’elle dispose aussi d’effets pervers en termes de démocratie, en contribuant

à la complexification du droit. Cette critique récurrente de la réforme de 1982 est d’autant

66
plus essentielle qu’elle demeure d’actualité alors que s’opère actuellement une modernisation de

la répartition des compétences.

§ 2. La modernisation de la répartition des compétences

La relance et l’approfondissement de la décentralisation sont depuis 2003 au cœur du

débat politique. Le gouvernement a d’ores et déjà pris l’initiative d’une réforme constitutionnelle

et plusieurs lois ordinaires sont venues concrétiser les principes posés par le texte du 17 mars

2003. Bien qu’il soit impossible d’analyser l’ensemble des dispositions de ces textes, pas tous

définitivement votés, il est certain que ces derniers se traduiront par de nouveaux transferts

de compétences au profit des collectivités locales (A). Quelques questions demeurent

toutefois en suspens, tant au regard des collectivités bénéficiaires, que de la cohérence de ces

modifications par rapport au cadre institutionnel actuel (B).

A. La multiplication des transferts de compétences

La loi relative aux responsabilités locales, votée le 13 août 2004, constitue le texte

fondamental de la deuxième vague d'attribution de compétences. Si le gouvernement a affirmé

sa volonté d’organiser le transfert de blocs entiers de compétences dans un but de

simplification et d’économie, les textes se révèlent néanmoins techniques et complexes,

correspondant souvent à un « inventaire à la Prévert ». Ainsi, le projet de loi évoqué met fin à la

cogestion de certaines politiques en transférant aux régions les aides économiques individuelles

aux entreprises que gérait l’Etat et les crédits de formation professionnelle qui faisaient

l’objet de commandes de prestations à l’AFPA. Ces mêmes régions pourront établir des

programmes régionaux de santé publique en complément des plans de l’Etat, et participer au

financement des investissements hospitaliers. Par ailleurs, elles devront prendre en charge les

personnels techniques, ouvriers et de service des lycées, tandis que ceux des collèges seront

gérés – tout comme la carte scolaire – par les départements.

Ces derniers voient également leurs compétences renforcées en matière sociale, où ils

sont prédominants depuis 1983. Ainsi, en matière d’insertion, ils sont chargés de la gestion de

plusieurs fonds sociaux comme le fonds de solidarité logement (FSL), lesquels s’ajoutent aux RMI

– désormais totalement décentralisé aux départements par un autre texte – et RMA. La

compétence du conseil général est enfin renforcée dans le domaine des personnes âgées. Par

ailleurs, l’essentiel du réseau routier national est transféré aux départements, l’Etat ne

conservant que la responsabilité des grands itinéraires nationaux.

67
 Sur ces compétences, s’en greffent encore bien d’autres, la plupart des domaines

d’intervention publique étant concernés – éducation, action sociale, culture… - à l’exception des

activités régaliennes de l’Etat.

Outre ces compétences obligatoires, les collectivités bénéficient en plus de la possibilité

désormais ouverte par l’article 72 de la Constitution de procéder à des expérimentations

législatives : « dans les conditions prévues par la loi organique, et sauf lorsque sont en cause les

conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement

garanti, les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent, lorsque, selon le cas, la loi

ou le règlement l’a prévu, déroger, à titre expérimental et pour un objet et une durée limités,

aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs

compétences ». La loi organique du 1er août 2003 relative à l’expérimentation par les

collectivités territoriales fixe les conditions dans lesquelles une collectivité peut demander à

bénéficier de l’expérimentation préalablement prévue par une loi. Elle prévoit également les

modalités d’exercice de l’expérimentation, et notamment les moyens d’encadrement par le

préfet – entrée en vigueur de l’acte subordonnée à sa publication au JO, déféré-suspension

automatique. Ainsi, dans cette hypothèse originale, l’autonomie accordée est contre-balancée

par des mécanismes destinés à maintenir l’unité du pouvoir.

Au total, et malgré l’éparpillement des compétences, il est évident que les transferts

intervenus confèrent aux collectivités locales de réelles marges d’autonomie qui leur

permettent de se constituer en pouvoirs politiques locaux importants. Certaines des

compétences, comme l’entretien, la rénovation et la construction des bâtiments scolaires,

conduisent en effet les autorités locales à intervenir sur des sujets fondamentaux dans la vie

quotidienne des citoyens, donnant ainsi une lisibilité à leur action et leur conférant finalement

une légitimité politique nouvelle. Pour autant, la multiplication des transferts observés dans les

derniers textes ne va pas sans poser de questions.

B. Les incertitudes de la réforme

La première zone d’ombre de la réforme est relative aux collectivités bénéficiaires des

nouveaux transferts de compétences. En effet, alors que le projet Raffarin était censé faire la

part belle aux régions, le puissant lobby des présidents de conseils généraux a adjugé une

bonne part des compétences transférées aux départements, soit 8 milliards d’euros sur les 13

68
milliards prévus. Dans ces conditions, plus personne ne croit à la suppression des

départements, pourtant envisagée par tous ceux qui ont travaillé sur la réforme de l’Etat.

Quant aux régions, encore jeunes dans le paysage administratif français, elles peinent à

prendre leur essor. La réforme leur confie le développement économique, la formation

professionnelle et les investissements hospitaliers, entraînant un bond de leur budget

d’environ 40 % – 4 milliards d’euros. Pour autant, il est pas certain qu’elles deviennent enfin le

« guichet unique » tant souhaité en matière d’intervention économique, dans la mesure où les

sénateurs ont insisté pour que la Constitution dispose qu’« aucune collectivité ne peut exercer

une tutelle sur une autre ». Un amendement sénatorial prévoit d’ailleurs que les départements

puissent continuer à accorder des aides aux PME, au commerce et à l’artisanat, en dépit de la

volonté initiale du projet de loi de « mettre fin à la cogestion des politiques ».

De même, l’intercommunalité semble quelque peu oubliée : alors que les communautés de

communes couvrent aujourd’hui 80 % du territoire et que leur périmètre correspond précisément

aux bassins de vie, elles n’obtiennent pratiquement rien de cette décentralisation (1 milliard

d’euros), si ce n’est le logement social, une compétence jusque-là dévolue aux préfets.

Le second problème que pose cette réforme tient au risque d’enchevêtrement des

compétences, encore augmenté par les nouvelles attributions des collectivités locales. En

effet, malgré la volonté de confier les compétences par blocs et de promouvoir la notion de

collectivité chef de file dans certains domaines, l’éparpillement des compétences demeure

encore très important. Il suffit pour s’en convaincre d’analyser les interventions publiques dans

les secteurs de l’aide sociale, du développement économique ou du tourisme : les différents

niveaux de collectivités interviennent presque tous dans des proportions variables. Ainsi, l’une

des principales difficultés de la première vague de la décentralisation se présente à nouveau,

obstacle difficilement contournable dans un pays doté de trois niveaux d’administration

générale locale. Dans ce contexte, le risque est donc de voir émerger une concurrence entre les

différentes collectivités décentralisées, laquelle est susceptible de limiter leur importance au

regard du pouvoir étatique. Ce mouvement vient alors renforcer l’influence de certaines

pratiques administratives étatiques destinées, contrairement aux affirmations textuelles, à

limiter l’émergence des pouvoirs locaux.

69
S2 : Une pratique administrative limitant l’émergence de pouvoirs locaux

Par-delà la réaffirmation périodique par les textes édictés depuis 1982 d’une réelle

volonté d’accorder de l’autonomie aux entités décentralisées, il existe diverses manifestations

d’une méfiance persistante de l’Etat à l’égard de l’émergence pouvoirs politiques susceptibles

de le concurrencer, même partiellement. L’explication tient notamment à l’absence de

monolithisme de l’Etat, lequel peut affirmer par la voix des représentants politiques des

intentions démenties par les pratiques des autorités administratives censées leur être

subordonnées, ces dernières acceptant mal la perte de certaines de leurs prérogatives. A

l’évidence, les causes des hésitations étatiques tiennent également à la nécessité de prendre en

considération des intérêts publics nationaux que les collectivités ne peuvent faire prévaloir.

Toujours est-il que, quelles que soient ses explications, le constat demeure : certaines pratiques

attestent des réticences de l’Etat à abandonner ses compétences (§1). Par ailleurs, même

lorsqu’il admet les transferts de compétences, il se réserve toujours la possibilité d’intervenir

en organisant le contrôle de leur exercice dans le cadre d’un réaménagement de la tutelle, afin

de préserver un contrôle administratif de la légalité (§2).

§ 1. Les réticences de l’Etat à abandonner ses compétences

Bien que la décentralisation résulte principalement d’une impulsion donnée au plan

étatique, elle ne s’est pas développée sans rencontrer de réticences dans la mesure où les

compétences transférées aux collectivités locales correspondent toujours à une perte de

pouvoir pour les autorités étatiques, qu’elles soient centrales ou déconcentrées. A cet argument

« stratégique » jamais explicité, s’ajoutent bien sûr des motifs juridiques expliquant les

hésitations étatiques (A) dont il convient d’exposer les manifestations les plus patentes (B).

A. Les motifs des hésitations étatiques

L’argument juridique le plus souvent convoqué à l’encontre de la volonté

décentralisatrice est vraisemblablement le principe d’égalité. L’attribution de compétences aux

collectivités locales est effectivement toujours perçue comme susceptible de lui porter

atteinte, en aboutissant à des traitements juridiques différents pour les citoyens répartis sur

les diverses portions du territoire. Or le principe d’égalité bénéficie en France d’une place de

choix, s’étant imposé depuis la Révolution au cœur du mythe républicain, comme le rappelle la

devise « liberté, égalité, fraternité ». Dès lors, l’égalité des droits se présente comme un outil

70
juridique essentiel – d’autant qu’il dispose d’une valeur constitutionnelle : CC 73-51DC 27

décembre 1973 Taxation d’office – pour les opposants à la décentralisation. Traditionnellement

considéré comme un principe de non-discrimination, il est pourvoyeur d’une indispensable

légitimité politique et sert régulièrement d’argument pour discréditer une décentralisation

alors présentée comme un vecteur de développement des inégalités, porteur d’incohérences

pour l’action publique. La potentielle violation de l’égalité provient alors de l’autonomie accordée

aux collectivités dans l’exercice de leurs compétences, certaines pouvant choisir – par

conviction politique – ou se voir imposer – par des contraintes budgétaires – de limiter leur

intervention dans un domaine donné (ex : débat sur la décentralisation de certains personnels de

l’éducation nationale).

Le second argument justifiant les réticences étatiques à l’encontre de la

décentralisation correspond à la crainte de voir se développer des « potentats locaux », au sein

desquels des notables politiques cumulent trop de pouvoirs. Le spectre d’une corruption accrue

par la multiplication des pôles de décisions – comme le développement des affaires politico-

financières a pu le laisser penser – vient alors relayer cette inquiétude et alimenter la méfiance

à l’égard de pouvoirs locaux autonomes.

Il est ainsi plusieurs arguments juridiques récurrents qui permettent aux autorités

politiques et administratives étatiques de freiner le développement de la décentralisation. Si

ces éléments ont évidemment une réelle pertinence juridique, ils présentent en outre l’avantage

d’offrir un habillage juridique pratique à une réticence institutionnelle d’ordre « stratégique »

qui consiste pour les autorités nationales à ne pas souhaiter perdre des prérogatives au bénéfice

d’autorités autonomes.

B. Les manifestations des hésitations étatiques

La plus évidente des limites au développement de la décentralisation provient du contrôle

étatique de l’initiative des réformes. Les collectivités ne sont effectivement pas en mesure de

s’octroyer l’ensemble des compétences qu’elles souhaiteraient exercer et, dans la plupart des

cas, une loi s’avère le préalable nécessaire – en vertu de l’article 34 – à tout nouveau transfert

d’attributions. Pour contourner cet inconvénient, la loi relative aux responsabilités locales du 13

août 2004 prévoit dans son exposé des motifs que « l’acte II de la décentralisation ne sera

pas concédé par l’État mais se fondera au contraire directement sur les attentes exprimées

par les collectivités locales et les citoyens ». Le texte insiste donc sur la nécessité de faire

71
reposer l’approfondissement de la décentralisation sur la volonté des collectivités bénéficiaires,

mais il n’en demeure pas moins que les instruments juridiques utilisés impliquent toujours une

impulsion étatique, manifestation de l’impossibilité de réformer l’organisation de l’Etat sans

son consentement – cf. supra, Section 1 le contrôle étatique marqué qui pèse sur les actes

d’expérimentation législative des collectivités.

A cette première limite, d’ordre juridique, s’ajoutent parfois des restrictions

financières lorsque l’Etat n’accompagne pas les transferts de compétences des transferts de

fonds ou de personnels nécessaires à leur exercice. Le but inavoué de la réforme est alors la

« décentralisation des déficits » publics étatiques. Le reproche avait accompagné la première

vague de transferts de compétences dans les années 80 et se trouve reformulé par

l’opposition – et une partie de la majorité – à l’heure actuelle. Pour épargner cette critique à la

réforme en cours et apaiser les craintes de certains élus locaux, la révision constitutionnelle

du 17 mars 2003 est venue instituer deux nouveaux principes. L’article 72-2 prévoit

effectivement que « tout transfert de compétences entre l’Etat et les collectivités

territoriales s’accompagne de l’attribution de ressources équivalentes à celles qui étaient

consacrées à leur exercice ». Les transferts d’attributions doivent donc désormais être

rigoureusement compensés par le transfert par l’Etat aux collectivités ou de la mise à leur

disposition des moyens nécessaires à l’exercice des compétences octroyées : ressources

financières, services et biens utilisés. Il est encore un peu tôt pour savoir si cet énoncé se

révèlera efficace et pourra servir de base au Conseil constitutionnel pour contrôler la réalité

des moyens transférés par l’Etat à l’occasion d’un approfondissement de la décentralisation.

Pour l’heure, les opposants à la réforme en cours considèrent toutefois que ce principe n’est pas

respecté. Il en va de même à propos du principe de péréquation puisque la Constitution énonce

seulement que « la loi prévoit des dispositifs de péréquation destinés à favoriser l’égalité

entre les collectivités territoriales », sans en définir l’amplitude ou les applications

techniques.

Ainsi, l’Etat dispose de possibilités variées et pas exclusivement juridiques pour

manifester sa réticence à l’égard de réformes d’approfondissement de la décentralisation. Il

peut en effet éviter la dispersion de ses prérogatives, en s’opposant à l’édiction de nouveaux

textes ou en freinant leur application par l’octroi de moyens financiers insuffisants aux

collectivités pour assumer les compétences qui leur sont transférées. Par ailleurs, ces hésitations

72
se concrétisent également au stade ultérieur, c'est-à-dire le cas échéant lors de l’exercice

des compétences transférées, par la préservation d’un contrôle administratif de légalité.

§ 2. La préservation d’un contrôle administratif de légalité

En 1982, la disparition du terme « tutelle administrative » marque une rénovation

essentielle du contrôle pesant sur les collectivités décentralisées (A). Pour autant, ce dernier

n’est pas totalement supprimé et il subsiste de plus sous quelques formes plus insidieuses,

telles par exemple les tutelles techniques (B).

A. Un contrôle profondément rénové : la fin de la tutelle juridique

Jusqu’en 1982, sur le fondement de l’article 72, le préfet a joué un rôle majeur en

exerçant la tutelle sur les collectivités territoriales, laquelle se caractérisait par le fait que le

contrôle s’exerce a priori, porte à la fois sur la légalité et l’opportunité des actes et peut se

traduire par une annulation ou une réformation – voire une substitution du préfet à l’autorité

locale défaillante – de l’acte (cf. supra, Chapitre 1, Section 1). Le but est clair : il faut éviter que

la décentralisation ne dégénère en division territoriale.

Lors de la réforme, le Conseil constitutionnel a d’ailleurs veillé à ce « que l’intervention du

législateur [reste] donc subordonnée à la condition que le contrôle administratif prévu par

l’article 72, alinéa 3, permette d’assurer le respect des lois et, plus généralement, la

sauvegarde des intérêts nationaux » : CC 82-137 DC, 25 février 1982 Décentralisation. Cette

condition s’avérant non remplie par certaines dispositions du texte, telle celle prévoyant que les

actes des autorités décentralisées seraient exécutoires avant leur transmission au préfet, elle

justifie alors la censure du Conseil. Néanmoins, cette même décision valide l’un des principaux

aspects de la réforme en admettant que la loi limite l’intervention du représentant de l’Etat

à l’examen de la légalité des actes et à l’éventuelle saisine du Tribunal administratif. Le

contrôle, désormais de pure légalité, est donc juridictionnalisé et n’empêche pas l’acte d’entrer

en vigueur : les trois caractère essentiels de la tutelle ont disparu avec le terme et son

implication symbolique – la tutelle s’applique en droit civil à des personnes incapables.

Néanmoins, par-delà l’indéniable évolution des modalités du contrôle et la suppression

proclamée de la tutelle, la continuité du contrôle administratif doit être soulignée. Ainsi, le

procès fait à la tutelle est plus celui de l’expression que du mécanisme, car « en réalité, l’acte

de tutelle ne correspond pas à l’exercice d’une fonction contingente, dont on peut

conjoncturellement, envisager la suppression. Il est étroitement lié à la coexistence des

73
principes d’unité et de pluralisme qu’implique conjointement l’Etat unitaire-décentralisé »17.

Finalement, les réformes initiées en 1982 ne consacrent donc nul abandon d’un mécanisme

indispensable au regard de la forme de l’Etat français et la reconnaissance par la réforme

constitutionnelle de 2003 d’un réel pouvoir réglementaire au profit des collectivités n’y change

rien. Le contrôle continue de peser sur les collectivités, parfois même de façon beaucoup plus

insidieuse qu’auparavant.

B. Un contrôle plus ambigu : le développement des tutelles techniques

Les changements intervenus, au premier rang desquels figurent la juridictionnalisation du

contrôle et sa limitation à la sphère de la légalité, viennent parfaitement conforter la logique

de décentralisation en restreignant les hypothèses de contrôle et en conférant la compétence à

un organe indépendant, situé hors de la hiérarchie administrative. Pour autant, il est loin d’être

évident que ce contrôle disparaisse en pratique, notamment vis-à-vis des collectivités les

moins importantes, lesquelles ne disposent pas toujours des moyens techniques d’exercer leur

autonomie. Ainsi, le contrôle de légalité sur les actes exercés par les services de la préfecture

ou, dans d’autres hypothèses, le soutien technique apporté par certains services déconcentrés

de l’Etat (ex : DDE pour l’élaboration d’un plan local d’urbanisme) peuvent être autant d’occasions

de réintroduire le contrôle de l’Etat. Ces « tutelles techniques »18 permettent effectivement à

l’Etat, sous couvert de « négociations » ou de « conseils » d’orienter l’action des collectivités

d’une manière parfois déterminante, et toujours beaucoup plus insidieuse. Ce constat est

d’ailleurs confirmé par l’analyse d’instruments plus récents, telle la politique de

contractualisation. Souvent présentés comme des approfondissements de la décentralisation,

ils se révèlent plutôt comme des moyens pour l’Etat de renforcer non seulement son contrôle,

mais aussi sa légitimité (ex : contrats de plan Etat-Région).

Ainsi, une nouvelle fois, le maintien de l’unité du pouvoir étatique est recherchée face à

l’émergence de pouvoirs locaux, elle-même rendue possible par l’attribution de compétences

nouvelles et importantes aux collectivités décentralisées. La restriction de l’autonomie

fonctionnelle des collectivités locales issue du contrôle de légalité demeure en effet la marque

de la quête d’unité du pouvoir politique national et atteste que la pratique administrative vise

17
S. REGOURD, L’acte de tutelle en droit administratif français, LGDJ, Bibliothèque de droit public, Tome 142, Paris,
1982, p. 504.
18
F. BOUYSSOU, « Le retour des tutelles techniques », RFDA 1999, p. 590 et s.

74
souvent, contrairement aux affirmations textuelles, à limiter l’émergence des pouvoirs locaux

potentiellement concurrents.

CONCLUSION GENERALE :

La pérennité du modèle étatique en tant que forme d’institutionnalisation du Pouvoir

politique s’explique donc en France à la fois par l’incarnation institutionnelle et l’inscription

territoriale que la Constitution en vigueur offre à ce Pouvoir. Cette dernière permet

effectivement de réguler les tensions entre les multiples revendications de participation au

pouvoir politique. La Constitution aboutit effectivement d’une part à distribuer celui-ci entre

différentes institutions chargées de fonctions distinctes, mais aussi de se contrôler

mutuellement. Elle organise d’autre part – du moins en partie - la répartition du Pouvoir sur le

territoire entre divers centres de décisions. Ce faisant, elle propose dans ces deux sphères un

équilibre entre l’aspiration à l’unité et à la concentration qui est celle de tout Pouvoir qui se

veut efficace – plus encore dans un Etat unitaire – et la demande de répartition des

prérogatives politiques, gage de démocratie et rempart contre l’abus de pouvoir, qui émane des

citoyens. C’est ainsi qu’elle rend possible la pérennisation de l’Etat, lieu de concrétisation de la

dialectique entre l’Un et le multiple qui traverse tout Pouvoir.

75