INTRODUCTION AU DROIT

INTRODUCTION

● Un adage latin dit : Ubi societas ubi jus c’est-à-dire « là où il y a une société il y a un
droit ». Il n’existe pas de société sans droit et il n’y a pas de droit sans société.
● Le droit marque en effet l’existence d’une société ordonnée et pacifiée, puisque le
droit est le moyen de coordonner les fonctions sociales et de régler des litiges d’une
manière pacifique.
● La paix est assurée par le droit, et la paix n’est autre que « la tranquillité de l’ordre »
(S. Augustin).
● Pour simplifier, on peut définir le droit comme l’ensemble des règles de conduite
dans une société, que chaque membre doit respecter sous peine de sanction.
● Mais le droit est également, selon Celse (jurisconsulte romain), l’art du bon et du juste
(jus est ars boni et aequi). Ceci est plus important encore que l’idée d’ordre et de paix,
et indique la finalité du droit. Les règles, les normes, les lois donnent un ordre à la
société, mais la cause finale de cette société, c’est la justice, c’est-à-dire rendre à
chacun ce qui lui est dû. C’est d’ailleurs la définition de la justice d’après les
Romains : jus suum cuique tribuere.
● Le juste est la finalité première du droit. Le droit existe pour rétablir la justice,
et donc pour combattre l’injustice.

● Dans certains cas, le droit semble être une manifestation de l’injustice.

○ On peut prendre comme exemple le mécanisme de la prescription : il s’agit
d’interdire à une personne qui a un droit de le réclamer lorsqu’un certain
temps est déjà passé. Par exemple, un créancier ne peut réclamer le paiement
de sa créance que pendant un délai de 5 ans. Autrement dit, s’il laisse passer
ce délai sans saisir un juge pour réclamer le paiement de la créance, le débiteur
est libéré de sa dette et le créancier ne pourra pas obtenir le paiement du prix.
● Cela peut sembler injuste, et pourtant c’est une règle juridique qui trouve sa
justification dans l’idée d’assurer une sécurité juridique et une paix sociale.

● Ce lien entre le droit et le juste ou l’injuste conduit à réfléchir sur la légitimité de

la règle. Comment cela se fait-il que l’on soit obligé de se soumettre à des règles qui
peuvent être injustes par exemple ? C’est toute la question de savoir d’où vient le
droit, quelle est son origine, comment il se forme, quel est son fondement et
quelle est sa source, cette source si puissante qu’elle le rend obligatoire. La
question de la légitimité est la plus importante, car la légalité n’est qu’un aspect
technique : le fait que la règle a été validée par le législateur. Cela n’indique pas, de
soi, que la règle soit bonne. Le législateur nazi ou communiste édictait des règles qui,
pour être légales, étaient illégitimes, et ceci est vrai de tout législateur, à toute époque.
 ● De plus, la question des sources du droit est une question centrale, surtout à une
époque où on assiste à une inflation législative (on crée de plus en plus de règles), à
une époque où on voit du droit partout. Dès qu’il y a un problème, la solution passe
par la création d’une nouvelle règle. À ce problème de prolifération du droit, s’ajoute
celui de la multiplication des sources du droit.

● C’est ainsi que si la loi, émanation du pouvoir législatif qui incarne la volonté
populaire, a longtemps été considérée comme la source principale et légitime du droit,
la jurisprudence, c’est-à-dire les décisions émanant des tribunaux et des cours,
édictées par un juge, occupe une place de plus en plus importante dans notre droit, et
est de plus en plus considérée comme une réelle source du droit. La multiplication
de ces sources pose évidemment un problème aussi bien au niveau de la légitimité de
chacune de ces sources, mais aussi de l’articulation entre les différentes sources et les
différentes règles.

● Mais si le droit est créé, et quelle que soit sa source, c’est en fin de compte pour qu’il
soit appliqué. Le droit existe pour être appliqué. Il faut ainsi qu’il soit accessible et
connu afin d’être respecté. On voit alors que pour pouvoir introduire au droit, il
convient de passer par deux étapes :
○ Il faut, avant tout, comprendre ce qu’est le droit, ce qu’est qu’une règle de
droit, et définir donc la notion de droit.
○ Il faut, ensuite, connaître l’origine du droit, ses sources et comment elles
cohabitent ensemble.

Première partie - La notion de droit

● Il est communément admis que le droit désigne deux notions distinctes et comporte
ainsi deux définitions.
● En effet, il convient de distinguer le droit objectif et le droit subjectif.
● Le droit objectif est l’ensemble des règles qui régissent la société. Autrement dit,
c’est « l’ensemble des règles de conduite qui, dans une société donnée et plus ou
moins organisée, régissent les rapports entre les hommes » (F. TERRE, Introduction
générale au droit, Dalloz, 8e édition, 2009, n° 3). Ici on envisage la règle de droit
comme une règle générale et impersonnelle : on l’envisage en elle-même
indépendamment donc de son application à tel ou tel individu. Le droit objectif
désigne donc les règles qui s’appliquent à un instant donné, à l’ensemble des membres
de la société : c’est la Constitution, les lois, les règlements, la coutume, etc.
● C’est en cela que le droit objectif se distingue des droits subjectifs qui désignent,
quant à eux, les prérogatives individuelles qu’une personne peut prétendre avoir. Ce
sont « les prérogatives que « le Droit » - ou droit objectif – reconnaît aux individus ou
à un groupe d’individus et dont ceux-ci peuvent se prévaloir dans leurs relations avec
 les autres, en invoquant s’il y a lieu, la protection et l’aide des pouvoirs publics ». On
comprend alors que les droits subjectifs sont les règles du droit objectif mais
envisagées sous l’angle de la personne que l’on appelle alors sujet de droit.

● La distinction entre droit objectif et droits subjectifs est donc d’une grande
importance puisqu’il s’agit finalement d’opposer d’un côté la règle générale et
abstraite qui s’applique à tout le monde et d’un autre côté les prérogatives
individuelles conférées aux individus, aux sujets de droit. Cependant, nous
n’aborderons dans ce cours que la notion de droit objectif.

● Si le droit objectif est défini comme l’ensemble des règles qui régissent les relations
dans une société donnée, encore faut-il savoir qu’est ce qui fait que ce droit a une
autorité, qu’il s’impose. Il faut donc, d’une part, se poser la question de savoir ce
qui justifie le droit, ce qui le fonde. Mais il faut également, d’autre part,
déterminer ce qui caractérise le droit, ce qui permet de distinguer une règle de
droit des autres règles qui existent dans une société donnée. C’est donc la
question du critère du droit. Et il faut enfin s’attarder sur le contenu du droit,
comment il est composé, comment il est divisé, c’est donc la question des
divisions du droit.

Section 1 : Le fondement du droit

● On aborde ici une question d’ordre philosophique. Il s’agit en réalité de se demander

ce qui peut justifier l’existence d’une règle de droit. Le droit est-il nécessaire ? Et
si oui pourquoi ? Quelle est l’origine de l’autorité de la règle de droit et pourquoi
les hommes ont-ils décidé de s’y soumettre ? En abordant la question du fondement
du droit, on aborde sans doute l’une des problématiques les plus complexes, d’autant
plus que la réponse n’est pas seulement difficile à trouver, mais surtout, qu’il n’y en
pas qu’une seule. La réponse à cette question est en fin de compte une prise de
position philosophique qui, pour reprendre les termes du professeur Oppetit, « ne peut
être ni prouvée ni réfutée ; par suite, elle n’est ni vraie ni fausse, elle ne peut être
qu’efficace ou inefficace, cohérente ou incohérente » (B. Oppetit, La notion de source
du droit et le droit du commerce international, APD, tome XXVII, 1982, p. 43).

● C’est donc une question qui a beaucoup occupé et préoccupé les philosophes, ce qui a
été à l’origine de plusieurs courants philosophiques ayant pour objectif de
déterminer le fondement du droit.
● Ces différents courants se distinguent notamment par le fait que pour le premier, il
recherche le fondement du droit dans une autorité supérieure, alors que pour les
seconds, le droit est plutôt fondé sur la volonté humaine. Nous allons donc aborder,
dans un premier paragraphe, le droit fondé sur une autorité supérieure, ou ce qu’on
 appelle le droit naturel, et dans un second paragraphe le droit fondé sur la volonté
humaine.

§1 : Le droit fondé sur une autorité supérieure, le droit naturel

● Le droit naturel, appelé également jusnaturalisme, est celui qui recherche le

fondement du droit dans la nature. On fait souvent référence, pour l’expliquer, au
discours d’Antigone dans son opposition à Créon.
○ Et dans cette conception du droit, le droit positif ne peut en aucun cas être
contraire au droit naturel : la loi injuste n’est pas une loi (Saint Augustin).

● Plusieurs philosophes ont marqué le courant jusnaturaliste. Les premiers sont les
Grecs, comme Platon ou Aristote. Platon (427-347 av JC) construit le droit sur son
observation de ce qui est naturel, phusin, ou contre-nature, para phusin.
● Aristote (384-322 av. JC) aussi rattache le droit naturel à la nature des choses.
Selon lui, le droit naturel est un principe supérieur de justice inscrit dans la nature
même des choses. Et cette justice naturelle présente plusieurs caractères, dont le
principal est la finalité, tirée de la nature des choses. Est juste ce qui respecte la
finalité de la chose, c’est-à-dire sa nature propre : « Ce qui est propre à chaque chose
est par nature ce qu’il y a de plus excellent et de plus agréable pour cette chose ».

● Un autre philosophe qui a beaucoup marqué le courant jusnaturaliste est Saint -

Thomas d’Aquin (1225-1274) qui a une conception chrétienne du droit naturel. Il
distingue plusieurs lois :
○ la loi éternelle qui correspond à l’ordre divin, c’est la raison divine qui est
inaccessible à l’homme ;
○ la loi naturelle, qui est accessible à l’homme est découverte par la raison dans
la nature ;
○ la loi humaine qui doit se conformer à la loi naturelle.
● On le voit alors, la loi naturelle trouve son origine dans l’autorité de la nature, et
ultimement en Dieu créateur de la nature, et c’est cela qui justifie le caractère
obligatoire et coercitif de la règle humaine à condition qu’elle soit conforme au droit
naturel. À défaut, elle est injuste et le sujet de droit est autorisé à désobéir.
● Le point commun entre Aristote et saint Thomas d’Aquin c’est ce rattachement de la
loi naturelle à une force supérieure, la nature des choses pour Aristote, Dieu
créateur de la nature pour S. Thomas.

● Mais ultérieurement, la théorie du droit naturel va subir une grande évolution

notamment avec Grotius (ou Hugo de Groot) qui a fondé ce qu’on appelle l’école du
droit naturel. En effet, à partir du XVIIe siècle, le droit naturel trouve son fondement
dans la Raison.
 ● Le droit naturel permet alors de distinguer le moral de l’immoral :
○ Grotius écrivait que le droit naturel « consiste dans certains principes de la
droite raison qui nous font connaître qu’une action est moralement honnête ou
déshonnête, selon la convenance ou la disconvenance nécessaire qu’elle a avec
une nature raisonnable et sociable ».
● Ce qui est important dans cette évolution c’est de voir que si dans la théorie classique
du droit naturel on recherche le fondement du droit dans l’ordre des choses et donc
indépendamment de l’homme, en quelque sorte à l’extérieur de l’homme, avec la
théorie moderne du jusnaturalisme, le droit naturel s’intéresse à l’homme, à la nature
de l’homme, en faisant appel à la raison humaine. Mais malgré cette référence à
l’homme, le droit naturel reste un droit supérieur au droit positif et qui s’impose
donc à l’homme.

§2 : Le droit fondé sur la volonté humaine : du positivisme aux droits de l’homme.

● À partir du 19ème siècle, et avec le mouvement de laïcisation, on commence à

avancer que le droit ne trouve pas son fondement dans un ordre supérieur, mais que
finalement le droit c’est ce que l’homme décide.
● C’est le courant positiviste qui triomphe : le droit se justifie en lui-même, et il faut
donc s’intéresser au droit tel qu’il existe et non tel qu’il devrait être.
● Cependant, avec le développement des sociétés et surtout le recours de plus en plus
fréquent à certaines valeurs, le droit semble de plus en plus fondé non pas sur une
autorité supérieure, mais sur des valeurs qui sont propres à l’homme, et notamment ce
qu’on appelle aujourd’hui les droits de l’homme.

● Nous allons donc voir dans un premier temps le courant positiviste, avant d’aborder le
courant qui fonde le droit sur les valeurs issues des droits inhérents à l’homme.

A-Le positivisme

● Deux écoles forment le courant positiviste. On distingue, en effet, le positivisme

étatique (appelé aussi positivisme juridique) du positivisme sociologique.

● Pour le positivisme sociologique la règle de droit trouve son fondement dans le fait
social.
● C’est en quelque sorte le reflet des mœurs, de l’histoire, d’une société donnée. Ce sont
surtout les travaux de Durkheim et de Duguit qui ont marqué le positivisme
 sociologique à la fin du XIXe et au début du XXe siècle. C’est donc en observant le
fait social qu’il faut créer la règle de droit.
○ Par exemple, il suffit que la masse des consciences individuelles adhère à
l’abolition de la peine de mort pour que celle-ci soit abrogée.
● Mais le problème demeure évidemment de déterminer ce qu’il faut comprendre par ce
que Durkheim et Duguit appelait la conscience collective ou la solidarité sociale.
● À partir de quand peut-on dire qu’il s’agit de la masse des consciences individuelles ?
La réponse à cette question se trouve alors dans des études sociologiques.

● Pour le positivisme étatique, le droit se justifie en lui-même car il est issu de l’État.
● Autrement dit, le caractère coercitif et obligatoire de la règle de droit découle de
l’autorité de l’État. Le juriste n’a pas à se demander d’où vient la règle de droit.
● L’un des fondateurs de cette théorie est le juriste autrichien Hans Kelsen auteur d’un
ouvrage très connu intitulé « Théorie pure du droit ».
○ Selon Kelsen, une règle tire sa légitimité de sa conformité à la norme qui lui
est supérieure. C’est la raison pour laquelle il construit une hiérarchie des
normes : Constitution, traité, loi, règlement, décret, arrêté, etc., chaque règle a
une place déterminée dans cette pyramide et n’est légitime que si elle est
conforme à la norme qui lui est supérieure.
○ Autrement dit, le contenu de la norme importe peu, ce n’est que la forme qui
compte. Le problème tient à l’origine de la constitution, elle-même rattachée à
une « norme hypothétique fondamentale » qui vient fonder cet édifice.

● En tout état de cause, c’est le courant positiviste qui s’est imposé à partir du XIXe
siècle, et aujourd’hui la majorité de la doctrine est positiviste. Mais si le
positivisme s’impose encore aujourd’hui, il faut dire qu’il a entraîné, en raison de sa
rigidité et de son détachement du contenu de la norme, un retour à l’idée selon
laquelle il existe certaines valeurs qui sont en quelque sorte supra-juridiques et
auxquelles le droit doit se conformer. C’est l’avènement des droits de l’homme
comme fondement du droit.

B-Les droits de l’homme

● C’est surtout depuis la Seconde guerre mondiale que l’on assiste à une sorte de
montée en puissance des droits de l’homme et de leur influence sur notre droit, même
si on avait déjà connu des proclamations de droits inhérents à l’homme à travers la
Déclaration d’indépendance des États Unis de 1776 ainsi que de la Déclaration des
droits de l’homme et du citoyen de 1789.
● L’idée est que l’homme naît avec des droits naturels qui lui sont inhérents et le pacte
social est conclu pour garantir le respect des droits naturels de tous les hommes.
● A l’origine, ces droits étaient surtout censés protéger l’homme face à la tyrannie
étatique : égalité, liberté, etc. On évoque alors les droits de première génération.
● Mais petit à petit, on a assisté à une évolution des droits de l’homme. C’est ainsi
qu’on a assisté au développement de droits économiques et sociaux, dits droits de
deuxième génération, comme le droit à l’éducation, le droit au travail, etc.
● Mais on ajoute aujourd’hui une troisième catégorie de droit, de troisième génération
donc, qui ne s’intéresse plus à l’individu en tant que tel, mais à l’humanité tout
entière. On évoque alors de grands principes souvent assez flous comme la dignité
humaine par exemple, le droit à la paix, le droit à un environnement sain.

● Cette multiplication des droits de l’homme semble affaiblir notre droit. Le risque est
évidemment de transformer en droit chaque désir individuel ou égoïste : c’est une
banalisation du droit, on évoque le droit à la mort pour justifier le suicide ou
l’euthanasie, on évoque même un droit au bonheur, on voit du droit partout. Comme
le disait le Doyen Jean Carbonnier, « le risque, c’est que tout besoin demande à être
reconnu comme droit » (Carbonnier, Droit et passion du droit sous la 5ème République,
p. 125).

● Aujourd’hui, nombreux sont les auteurs qui voient alors dans les droits de l’homme
un nouveau fondement du droit. Il n’en reste pas moins que cette prédominance
des droits de l’homme est très critiquée, notamment par les positivistes et par
ceux qui voudraient limiter le plus possible le rôle du juge. En réalité, ces droits
sont souvent vagues et flous, et donnent ainsi dans leur application une grande marge
au juge. On peut donner en exemple les concepts de fraternité ou de dignité, qui est
invoquée à la fois pour justifier ou pour refuser le suicide assisté.

● En tout état de cause, la recherche du fondement du droit préoccupe aujourd’hui

surtout les philosophes et les religieux, alors que le juriste ne se pose plus vraiment
la question de savoir d’où vient le droit ou qu’est ce qui le rend légitime.
● Dans un État de droit, le droit est postulé comme légitime parce qu’il émane de
l’État, ce qui aboutit à une obéissance passive de la part des citoyens et des
juristes, qui ne cherchent plus à savoir si la règle est juste, mais simplement si la
règle est légalement adoptée.
§3 : La pensée économique.

● Plusieurs économistes ont pensé aux droits:

○ l'École Autrichienne et l'École qui a le plus étudié le droit et à la fin du 18
siècles avec Wanger et par Joseph soubenter. Dans cette école c’est Hayek qui
a le plus étudié. Il a présupposé que le phénomène juridique était en lien avec
les phénomènes économiques. A partir des années quarante il va réfléchir aux
ordres spontanés et l’information imparfaite. Dans les années 1970
(1973-1979) il publie: Droit, Législation, et Liberté:
■ Il met en avant sa pensée libérale, et il montre que l'État risque de se
retourner aux citoyens (les membres) et en conséquence le droit doit
avoir une nouvelle mission: celle de retenir l'État, celle de limiter la
puissance de l'État. (chemin liberal classique). Ce qui est nouveau c’est
que le droit est présenté comme une limite à cette menace. Le droit va
protéger les individus. Ici il s'intéresse aux pensées des droits de
l’homme qui mettent en avant les droits de propriétés, le respect des
contrats ou bien encore la liberté d’entreprendre qui sont considérés
comme des droits fondamentaux. Ils sont fondamentaux parce que ce
sont des droits naturels (même en droit) donc elles doivent échapper à
l'État. Ces droits et libertés sont supérieurs à l'État.
● Ce droit naturel “ce droit naturel est plus ancien” supérieur au droit naturel.
● On voit une volonté de s’opposer au positivisme et celle de Kelsen.
● École Autrichienne = normativisme (plus liberal, chemin ancien, supériorité des droits
naturels, le législateur n’est pas tout puissant)

● La notion d’ordre spontanée s’applique aussi en droit comme critique du droit

positif. Car spontanée, de la nature des hommes, la nature des choses, il y a une
critique au système positiviste.
● Ordre Spontanée: ordre qui émerge spontanément dans un ensemble comme résultat
des comportements individuels de ses éléments, sans être imposé par des facteurs
extérieurs aux éléments de cet ensemble.

● L'École de Chicago dans les années 1960 héberge le journal ‘le revue du droit et
économie’ dans ce journal Ronald Coase va poser les fondations de cette pensée
économique sur le droit. Il parle dans le constant, pour évaluer le coût d’une
transaction il faut prendre en compte les règles de droits parce qu’elles influent sur
l’allocation des ressources. Il y a donc une nécessité en tant qu'économiste de regarder
les règles de droit pour évaluer les règles de droit. Cette revue va insister sur la
régulation (appliquée à l'activité économique un cadre juridique) et la concurrence
régulée.
● Par la suite Richard Posner va faire une synthèse de la pensée de l'école de Chicago
en appliquant la théorie des prix aux objets juridiques. C’est-à-dire concevoir le
 concept droit comme un contrainte traduisible par des prix explicites. (une amende
par exemple, on enfreint une règle on a une amende) ou par des prix intimistes qu’il
appelle les coûts d’opportunités des sanctions juridiques.
○ Il y a une analogie (=ressemblance) entre la théorie économique prédictive
(prédire le comportement de la justice) et la vision instrumentale du droit. Il
n’y a pas de justice. La vision utilitariste du droit se traduit par un
comportement “pick and choose” normative. Je vais regarder quelle règle
juridique est la plus favorable et je vais l’utiliser ⇒ étude de droit économique
juridique (la raison pour laquelle on a beaucoup d'entreprises sont en irlande
ou le royaume uni).
○ On va choisir l’ordre juridique à laquelle on se soumet mais on est quand
même au-dessus de ses droits. (surtout dans l’UE)

○ Les deux théories vont pousser à faire penser au droit comme une simple
technique qui n’a plus de finalité, qui n’a plus la justice comme finalité. (c’est
une pensée très américaine = pays fédéral, et ça c’est transporté en europe lors
de la création de l’UE)
○ Beaucoup de sociétés étudient les droits pour pouvoir maximiser les bénéfices
et éviter les normes juridiques.

● La synthèse de Posner a été critiquée par le courant de l'Économie

Comportementale. Ce courant de pensée va mettre en doute la rationalité parfaite des
acteurs (les agents ne sont pas rationnels).
● Cette école explique que le rôle du droit n’est plus la juste répartition, mais le droit
cherche la réduction des biais. Le droit va dé-biaiser les individus pour lutter contre
les cascades d’informations (= lorsqu'un agent, en position de décider, ne prend pas en
compte l'information dont il dispose, ou plus exactement, quand aucune des
informations qu'il pourrait disposer ne modifie son choix).
● On a donc la création de la théorie de nudge qui vient à côté du droit en ayant
une influence indirect = le soft law
○ le soft law se sont des règles informelles, non contraignantes, de bonne
pratique qui tendent à s’imposer mais ne sont pas obligatoires en théorie. En
pratique elles deviennent de plus plus obligatoire
■ amazon explique que les livraison se font avec des véhicules ‘propres’
électrique, donc le coût se repose sur amazon pour changer les
entreprises, cependant en réalité c’est les entreprises de livraisons qui
travaillent avec amazon qui doivent changer

● L’École de Toulouse va donner naissance à l'économie des contrats incomplet

avec Jean Jacque Lafont
● LA THÉORIE DES CONTRATS INCOMPLET:
○ C’est une discussion indirecte, sommaire (rapide) même si la notion de contrat
est au coeur de cette pensée
 ○ L'information est asymétrique (pas tous la même chose) il faut donc trouver
des mécanismes pour résoudre ce problème, des mécanique institutionnelles
juridique.
○ À cause de l'asymétrie des informations, des échanges inefficaces vont aboutir
○ Une des solutions est de passer par des contrats pour que les agents
transmettent les principales informations qu'ils vont détenir.

● Jean Tirole s'intéresse à la place des juges quand le contrat est incomplet, quand les
conséquences d’un contrat incomplet sont évidentes.
○ Il nous dit qu’il critique la place du juge comme celui qui peut décider alors
que c’est précisément le rôle du juge de répartir équitablement les parties. (de
façon rationnelle). Le fait que le juge tranche signifie qu’il peut déterminer
la valeur d’une chose.
■ la mission du juge et de vérifier la juste valeur des choses soient
respectées
○ Il explique qu’économiquement intéressant il ne faut pas passer par le juge
mais il faut renégocier le contrat pour éviter que le juge soit saisi.
● Quand le contrat est incomplet il faut renégocier au lieu de passer devant le juge
(il faut que les parties soient d’accord).

● CONCLUSION: les deux disciplines échanges des rappports même s'il se n’est pas
sous les mêmes angles.