Cours : Droit notarial

Auteur : Vincent Egéa

Leçon n° 3 : Le devoir de conseil du notaire

Table des matières

Section 1. L’étendue du devoir de conseil du notaire..............................................................................................p. 2
§1. Assurer l’efficacité des actes rédigés ..........................................................................................................................................p. 2
§2. Procéder à des vérifications ........................................................................................................................................................p. 3
§3. Eclairer les parties sur la portée des actes rédigés..................................................................................................................... p. 4
Section 2. La responsabilité encourue.......................................................................................................................p. 6
§1. Le caractère absolu de l’obligation...............................................................................................................................................p. 6
§2. Le régime de l’action en responsabilité ...................................................................................................................................... p. 7

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Comme l’activité du notaire est organisée autour de la tâche d’authentification des actes, ce professionnel du
droit a l’obligation de rédiger l’acte notarié quand il en est requis. A ce titre, une responsabilité disciplinaire est
encourue en cas de manquement à ce qui fait l’essence de la fonction du notaire. De même, le notaire encourt, on
l’a vu (cf. supra), une responsabilité de type pénal en cas s’il se rend coupable d’un faux en écriture authentique.

A côté des responsabilités disciplinaire et pénale du notaire, la jurisprudence a dégagée un important devoir de
conseil pesant sur le notaire. Il convient de voir d’une part l’étendue de ce devoir de conseil (Section 1), afin
d’étudier la responsabilité encourue (Section 2).

Section 1. L’étendue du devoir de conseil du notaire

Pour le notaire, le devoir de conseil et de l’obligation de renseignement s’exprime au travers de plusieurs
obligations.

Ainsi le notaire est-il tout d’abord tenu d’assurer l’efficacité des actes qu’il rédige (§1). On peut retenir ici
la définition la plus courante du terme “efficacité”, à savoir l’aptitude à produire l’effet escompté. Pour un acte
notarié, l’on attend un acte doté d’une très grande force probante et qui a date certaine. L’efficacité de l’acte
notarié réside donc dans sa capacité à assurer une grande sécurité juridique.

Ceci suppose de procéder à des vérifications (§2) relatives par exemple à l’origine de la propriété de l’immeuble
vendu ou relatives à l’identité des parties.
Enfin le notaire doit éclairer les parties sur la portée des actes qu’il rédige.

§1. Assurer l’efficacité des actes rédigés

Jurisprudence
De manière tout à fait logique, le devoir de conseil du notaire est lié à sa fonction de rédacteur d’actes
authentiques. Ainsi, le devoir de conseil se traduit, pour le notaire, par l’obligation, avant de rédiger les actes
notarié, de procéder à la vérification des faits et conditions nécessaires pour assurer l’utilité et l’efficacité des
actes (Civ. 1re, 4 janv . 1966, Bull. I, n° 7 ; Civ. 1re, 12 nov. 1987, Bull. I., n° 288).

Comme l’acte rédigé par le notaire est doté d’une force probante particulièrement intense (cf. supra leçon sur
l’acte notarié), le notaire ne peut rédiger et signer l’acte qu’après avoir procéder à ses vérifications. La véracité
du contenu de l’acte en dépend.

En savoir plus : Les diligences attendues du notaire

Voici quelques exemples jurisprudentiels récents qui démontrent, en creux, les diligences attendues du notaire :
• En matière de rédaction contractuelle : le notaire encourt une responsabilité pour manquement au devoir
de conseil pour avoir rédigé une clause inefficace, car en contradiction avec une disposition d’un règlement
de copropriété (Civ. 1re, 20 janv. 1998, Bull. I, n° 22) ;
• En matière de formalisme des libéralités (cf. infra) : la responsabilité est encourue pour la rédaction d’un
testament authentique ne respectant pas les conditions posées par l’article 972 du Code civil (Civ. 1re, 4
juin 2007, Bull. I, n° 227) ;
• En matière de vente immobilière et de régime matrimonial : la responsabilité est engagée pour avoir rédigé
un compromis de vente concernant un bien de la communauté conclu par le mari sans le concours de
l’épouse (Civ. 1re, 27 nov. 2008, Bull. I, n° 272).

Pour autant, un important problème pratique se pose, relatif à l’évolution du droit. Un acte initialement efficace,
c’est à dire efficace lors de sa rédaction peut devenir inefficace ensuite, en raison d’une évolution juridique.
Le notaire rédacteur de cet acte peut-il être tenu pour responsable pour ne pas avoir prévu l’évolution
postérieure ?

Jurisprudence
Dans un arrêt de principe très remarqué, la Cour de cassation a décidé qu’il ne peut être reproché à un notaire
de n’avoir pas prévu une évolution ultérieure du droit (Civ. 1re, 25 nov 1997, Bull. I, n° 328). Encore faut-il que
l’évolution juridique ultérieure soit véritablement imprévisible. Car il est des changements de jurisprudence ou
de législation qui sont bien souvent attendus ou, à tout le moins, pressentis par les professionnels et par la
doctrine. C’est la raison pour laquelle la jurisprudence a, par la suite, précisé la solution. Ainsi, l’existence d’une
incertitude ne dispense pas le notaire de son devoir de conseil (Civ. 1re, 7 mars 2006, Bull. I, n° 136).
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En savoir plus : Conseil pratique
Dans cette situation, on ne peut que recommander au notaire de se prémunir contre une éventuelle action en
responsabilité (sur laquelle, cf. infra), en explicitant de manière évidente l’incertitude existante.

Jurisprudence
Des diligences particulières sont également attendues du notaire en matière de constitution de garanties.
Requis par exemple pour constituer une garantie hypothécaire sur un immeuble, le notaire doit s’assurer
de l’efficacité de l’acte auquel il prête son concours. Ainsi doit-il vérifier l’accomplissement des formalités
nécessaires à la mise en place des sûretés qui en garantissent l’exécution (Civ. 1re, 16 oct. 2008, Bull. I, n°
226) mais aussi, attirer l’attention du créancier, le cas échéant, sur les risques d’insuffisance du gage inhérents
à cette situation (Civ. 1re, 5 oct. 1999, Bull. I, n° 258). En matière de sûretés, l’enjeu consiste bien souvent
à obtenir une inscription de premier rang qui assurera ainsi au créancier une priorité. L’efficacité de l’acte
constitutif d’une garantie réside dans l’aptitude de l’acte à assurer cette situation privilégiée.

Pour mener à bien cette tâche, le notaire doit souvent procéder à des vérifications.

§2. Procéder à des vérifications

Le notaire est également tenu de procéder à des vérifications avant de procéder à la rédaction des actes. Cette
obligation s’explique par la fonction d’authentification dont le notaire est investi par la loi (cf. supra, leçon 1).
Comme les actes notariés sont des actes authentiques, leur rédaction ne peut être faite qu’avec la plus grande
prudence et avec diligence. Ainsi, en matière de vente immobilière par exemple, le notaire doit procéder à des
recherches sur la situation des biens et vérifier en particulier les origines de la propriété de l’immeuble vendu
(par ex. Civ. 1re, 12 déc. 1995, Bull. I, n° 459). Dans cette perspective, la publicité foncière revêt un intérêt
majeur.

En savoir plus : La traçabilité

Il convient de préciser ici que le droit positif de la publicité foncière permet d’assurer un véritable « traçabilité »
des droits réels immobiliers, pour les actes juridiques effectués depuis 1956, à tout le moins. Ceci s’explique par
l’obligation de publication des actes translatifs de droits réels immobiliers. Nous reverrons pour ces éléments à
la lecture de la leçon consacrée à la vente immobilière qui contient une étude détaillée de ce droit de la publicité
foncière.

Jurisprudence
En cas d’absence d’investigation ou d’investigations insuffisantes, relatives à l’étendue du droit de propriété du
vendeur la responsabilité du notaire peut être retenue (Civ. 3e, 3 déc. 2008, Bull. III, n° 197 : ici le notaire a été
condamné à payer les sommes dues au titre de la résolution de la vente).

En dehors du domaine de la vente immobilière, le notaire reste bien évidemment tenu par cette obligation de
procéder à des vérifications avant de rédiger l’acte.
Outre l’objet de l’acte, l’identité et la capacité des parties à l’acte doivent eux aussi faire l’objet de cette
vérification par le notaire.
S’il doit logiquement vérifier l’identité des parties, en sollicitant la production de pièces d’identité ou des extraits
de registre de l’état civil, le notaire doit être particulièrement vigilant en présence d’une procuration.

En savoir plus : La sincérité

L’absence de comparution personnelle d’une ou plusieurs parties à l’acte peut susciter des comportements
frauduleux de la part du prétendu représentant voire du mandant lui-même. Le notaire a donc l’obligation de
vérifier la sincérité, au moins apparente, de la signature qui figure sur une procuration sous seing privé (Civ.
1re, 20 janv. 1998, Bull. I, n° 21).

Le notaire est également tenu de vérifier la capacité de parties. La capacité juridique constitue l’une des
conditions de validité des actes juridiques. Ainsi le mineur et le majeur protégé ne peuvent pas valablement signer
un acte juridique. Ils sont certes titulaires de la personnalité juridique, mais l’exercice de leurs droits est limité.
L’expression “majeur protégé” désigne la personne physique majeure faisant l’objet d’une mesure de protection
judiciaire (sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle) en raison d’une altération de ses facultés mentales.

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Par conséquent, le notaire doit vérifier si la personne fait l’objet d’une mesure de protection. Dans l’affirmative, la
conclusion de l’acte ne pourra se faire qu’en respectant les prescriptions faites pour chaque type de mesure. La
personne sous tutelle est ainsi représentée par son tuteur pour la conclusion des actes de la vie civile. Le tuteur
agit au nom et pour le compte du majeur vulnérable qu’il représente. Pour les actes les plus graves (actes de
dispositions), le tuteur doit préalablement à la signature de l’acte, obtenir une autorisation du conseil de famille,
quand il a été constitué (ce qui est rare en pratique) ou du juge des tutelles.
Ainsi, pour une personne sous tutelle par exemple, le notaire devra vérifier la qualité du tuteur et l’existence d’une
autorisation du juge des tutelles. Il faut souligner que désormais la distinction entre les qualifications d’actes
de disposition et d’actes d’administration est largement facilitée, grâce à un décret n° 2008-1484 du 22
décembre 2008 qui a opéré une classification très utile et opératoire. Quand il existe une mesure de protection
judiciairement organisée, la tâche du notaire consiste à effectuer les vérifications propres à ladite mesure.

Jurisprudence
Les obligations du notaire ne cessent cependant pas en l’absence d’une telle mesure de protection. On peut
même dire que sa vigilance doit être accrue lorsque la personne présente les signes d’une altération de ses
facultés mentales, sans pour autant qu’une mesure de protection ait été ouverte. Ainsi chaque fois que le notaire
recueille la signature de son client, alors même que les circonstances lui permettent de mettre en doute ses
facultés mentales, il engage sa responsabilité (cf. par ex. Civ. 1re, 13 nov. 1997, Bull. I, n° 309 ; Civ. 1re, 24
fév. 1998, Bull. I, n° 73).

§3. Eclairer les parties sur la portée des actes rédigés

Jurisprudence
Ce devoir constitue en quelque sorte une suite logique de l’obligation d’assurer l’efficacité de l’acte qui pèse
sur le notaire (sur laquelle, cf. surpa). En effet, le notaire doit éclairer les parties et attirer leur attention sur les
conséquences et les risques des actes qu’ils authentifient (Civ. 1re, 7 nov. 2000, Bull. I, n° 282).
Ici encore, l’obligation pesant sur le notaire s’avère particulièrement rigoureuse. L’on peut parler d’une obligation
de caractère absolue. En effet, le notaire est débiteur de cette obligation à l’égard de toutes les parties à
l’acte, quand bien même il ne serait le conseiller régulier de l’un d’elles (Civ. 1re, 15 mai 2007, Bull. I, n° 189).
Ce rayonnement particulièrement large de l’obligation s’explique par la qualité d’officier public du notaire (sur
laquelle cf. supra, leçon n° 1). De même, le notaire ne saurait se réfugier valablement derrière la clarté d’une
clause de l’acte pour se décharger de son obligation d’éclairer les parties et d’attirer leur attention.

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Exemple
Par exemple, pour des modalités de paiement, très favorables à l’acquéreur, le notaire doit attirer l’attention du
vendeur sur cette situation, alors même que la clause organisant ses modalités s’avère particulièrement claire
(Civ. 1re, 14 nov. 2001). Autre signe de ce caractère absolu, le notaire doit même prendre en considération
les mobiles des parties, extérieurs à l’acte, dès lors qu’il en a eu précisément connaissance (Civ. 1re, 13 déc.
2005, Bull. I, n° 496).

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Section 2. La responsabilité encourue
La responsabilité du notaire pour un éventuel manquement à son obligation de conseil est une responsabilité
contractuelle, fondée sur l’article 1147 du Code civil.

§1. Le caractère absolu de l’obligation

Une question importante concerne les incidences des compétences juridiques des clients du notaire. Le notaire
peut-il être déchargé de son devoir de conseil par les compétences juridiques ou fiscales de son client ?

Jurisprudence
La jurisprudence apporte désormais une réponse négative à cette interrogation (Civ. 1re, 28 nov. 1995 ; Civ.
1re, 3 avril 2007, Bull. I, n° 142 : cette dernière espèce est particulièrement intéressante puisque le client du
notaire exerçait lui-même la fonction de… notaire !). L’on mesure ici l’intensité particulièrement vive du devoir de
conseil du notaire. Une chose est donc certaine : les compétences personnelle du client ne le déchargent
pas de son devoir de conseil.

Cette jurisprudence, sévère, qui fait pesait une obligation absolue sur le notaire est fréquemment réaffirmée
depuis une quinzaine d’années, alors que précédemment c’était une conception relative du devoir de conseil
qui avait été retenue (Civ. 1re, 2 juillet 1991, Bull. I, n° 228).

Cette solution est directement liée à l’obligation pesant sur le notaire d’assurer l’efficacité de l’acte auquel il
prête son concours. L’on retrouve également ici une nouvelle conséquence du monopole notarial en matière de
rédaction des actes notariés (cf. supra).

Jurisprudence
Le caractère absolu du devoir de conseil s’exprime également au travers d’une jurisprudence constante qui
décide que la présence d’un conseiller personnel du client, à ses côté lors de la conclusion de l’acte, ne saurait
dispenser le notaire rédacteur de son obligation. Cette solution est valable, même lorsque ce conseiller exerce
lui-même la profession de notaire (Civ. 3e, 28 nov. 2007, Bull. III, n° 213).

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§2. Le régime de l’action en responsabilité
Jurisprudence
Conformément à un principe désormais solidement établie en droit des responsabilités professionnelles,
la charge de la preuve de la délivrance du conseil incombe au notaire (arrêt fondateur de ce courant
jurisprudentiel : Civ. 1re, 25 fév. 1997, Bull. I, n° 75, pour un médecin ; première application de la solution pour
un notaire : Civ. 1re, 3 fév. 1998, Bull. I, n° 44 ; plus récemment, dans le même sens : Civ. 1re, 19 déc. 2006,
Bull. I, n° 556).

S’agissant des modes preuve, la réalité de cette délivrance du conseil peut être résulté de toutes circonstances
ou documents.

Celui qui s’estime victime d’une faute du notaire devra logiquement démontrer l’existence d’un préjudice ainsi
que d’un lien de causalité entre ledit préjudice et le fait fautif du notaire.

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