Chapitre 3 : Le contrat administratif

Le recours de l’administration au contrat est ancien mais il restait limité

(Ex : certains domaines dont celui des travaux publics). De nos jours, le
recours à la formule contractuelle est à la mode.

Section 1 : Identification du contrat administratif par rapport au contrat

de droit commun

Lorsque l’administration passe un contrat, il arrive parfois qu’elle n’ait

pas le choix de sa qualification. Certains de ses contrats sont en effet,
obligatoirement privés ou administratifs par détermination de la loi ou de
la jurisprudence.

Mais le plus souvent, l’administration a le choix entre les deux types de

contrats : en vertu d’une jurisprudence classique, elle peut en effet
rendre ses contrats administratifs ou privés selon qu’elle y insère ou non
des clauses exorbitantes du droit commun (CE, 31 juillet 1912, Soc. des
granits porphyroïdes des Vosges).

L’existence de ce choix n’a rien de surprenant : elle est la simple

transposition en matière de contrats de l’option fondamentale, clairement
reconnue à l’administration dès 1903, entre gestion publique et gestion
privée (CE, 6 fév. 1903, Terrier). Elle est aussi une illustration du
« principe de la liberté contractuelle » des personnes (CE, 28 janv. 1998,
Soc. Warner).

Cet ensemble complexe de qualifications obligatoires et de liberté de

choix obéit à des critères clairs, il s’agit du critère organique et du critère
matériel.

A-Le critère organique du contrat administratif

1-Le principe : un contrat ne peut être administratif que si un au moins

des cocontractants est une personne publique

Ce principe résulte d’une jurisprudence constante. Il revient à dire que,

sauf exceptions, aucun contrat conclu entre des personnes privées ne
peut être administratif. Même les contrats passés par des sociétés d’Etat,
des sociétés d’économie mixte, ou des personnes privées gérant un
service public sont des contrats de droit commun, dès lors qu’ils sont
conclus avec d’autres personnes privées ; peu importe qu’ils contiennent
des clauses exorbitantes de droit commun, ou qu’ils soient passés en vue
de l’exécution d’un service public. C’est ainsi qu’un arrêt célèbre analyse
comme un contrat de droit commun le contrat conclu entre deux
personnes privées, bien qu’il ait pour objet l’exécution du SPA de

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régulation des marchés agricoles dont l’une d’elle était chargée (TC, 3
mars 1969, Soc. Interlait).

Cette application rigoureuse du critère organique aboutit parfois à des

solutions curieuses. Les contrats passés par les syndicats de
professionnels de santé sont par exemple, à contenu contant,
administratifs lorsqu’ils sont conclus avec une caisse nationale de
sécurité sociale (établissement public) (CE 18 oct. 1974, Conf. Nat. des
auxiliaires médicaux), mais de droit commun lorsqu’ils sont conclus avec
des caisses primaires (personnes privées) (CE, 13 décembre 1963 Synd.
des praticiens de l’art dentaire du département du Nord). De même un
contrat passé entre personnes privées est de droit commun même s’il
reproduit mot pour mot les termes d’un contrat administratif (TC, 10
janv. 1983, Centre d’action pharmaceutique).

2-Les exceptions : un contrat conclu entre personnes privées peut parfois

être administratif

a)En vertu d’une loi

Le législateur a évidemment le droit de décider que certains contrats sont

administratifs, bien qu’ils soient conclus entre des personnes privées.
C’est par exemple ce qu’il a fait dans un célèbre décret-loi du 17 juin
1938, devenu l’article L. 2331-1 du CG3P (Code Général de la Propriété
des Personnes Publiques) : selon ce texte, sont en effet administratifs les
contrats comportant occupation du domaine public, lorsqu’ils sont passés
par une personne publique ou, ce qui nous intéresse davantage ici, par
une personne privée concessionnaire de service public (TC, 10 juillet
1956, Soc. des steeple-chases de France)

b)En vertu d’un mandat explicite ou implicite

-Mandat explicite

Un contrat passé entre deux personnes privées peut être administratif

lorsque une d’elles agit pour le compte d’une personne publique, en vertu
d’un mandat au sens des articles 1984 et suivants du code civil. Dans
cette hypothèse, on considère en effet que la personne publique
mandante est juridiquement présente au contrat par l’entremise de son
mandataire (TC, 16 mai 1983, Compagnie toulousaine de transport).

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-Mandat implicite

Depuis 1975, le juge administratif accepte de considérer qu’un contrat

passé entre deux personnes privées peut être administratif, lorsque
malgré l’absence de mandat explicite plusieurs indices montrent que
l’une d’elles a agi pour le compte d’une personne publique (CE, 30 mai
1975, Soc. d’équipement de la région montpelliéraine ; TC, 7 août 1975,
Commune d’Agde). Au prix d’une certaine audace, ces indices lui
permettent en somme de déceler l’existence d’un mandat implicite.
L’intérêt de cette jurisprudence subtile est de tirer les conséquences du
caractère fictif de certains « démembrements » de l’administration, dont
la personnalité morale de droit privé n’est qu’une façade destinée à
soustraire certaines activités publiques à l’application du droit
administratif.

Dans l’arrêt fondateur de 1975, le CE retient par exemple trois indices

pour affirmer l’existence d’un mandat implicite donné par une collectivité
locale à une SEM : le versement à la société de subventions attribuées à
la collectivité ; la remise à la collectivité des ouvrages construits par la
société dès leur achèvement ; et la substitution de plein droit de la
collectivité à la société pour toute action en responsabilité décennale
intentée contre elle à raison de ses ouvrages. Du coup, la société étant
considérée comme le mandataire implicite de la collectivité locale.

Cette jurisprudence qui semblait à ses débuts cantonnée aux contrats de

travaux publics, a été étendue dès 1976 à tous les contrats, quel que soit
leur objet (CE, 18 juin 1976, Dame Culard)

c)En vertu de la jurisprudence Peyrot

Depuis 1963, la jurisprudence considère que « la construction de

routes…appartient par nature à l’Etat » (TC, 8 juillet 1963, Société
entreprise Peyrot). En conséquence, elle estime que tous les contrats
relatifs à la construction de routes sont administratifs, même s’ils sont
conclus par des personnes privées.

Deux interprétations de cette jurisprudence ont été proposées. Selon la

première, défendue par le professeur Chapus, l’arrêt Peyrot serait la
simple préfiguration de la jurisprudence sur le « mandat implicite » ; il
n’y aurait donc pas lieu de le créditer d’une quelconque originalité par
rapport aux arrêts précités de 1975 (Réné Chapus, Droit administratif
général, tome 1, n°740). D’après la seconde, à laquelle se rallie l’immense
majorité de la doctrine (Gilles Lebreton, Jacqueline Morand-Deviller), la
jurisprudence Peyrot n’a au contraire rien à voir avec la théorie du
mandat implicite: car elle met l’accent sur l’objet du contrat (la

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construction de routes) et non sur les liens unissant l’un des
cocontractants à une personne publique.

Grâce à la jurisprudence Peyrot, tous les contrats relatifs à la

construction de routes sont donc administratifs, même s’ils sont conclus
par des personnes privées dont aucune ne peut être considérée comme le
mandataire d’une personne publique. Il n’est même pas nécessaire,
contrairement à ce qu’on avait cru au début, que l’une des personnes
privées signataires du contrat soit une SEM (CE, Sect. 3 mars 1989, Soc.
des autoroutes de la région Rhône-Alpes). Le champ d’application de la
jurisprudence Peyrot a même connu une légère extension au fil des
années. En effet, il ne recouvre plus seulement la construction des routes
et des autoroutes, mais s’étend désormais aussi à la construction de
tunnels routiers (CAA, Paris 2 décembre 1964, Soc. du tunnel routier
sous le Mont-Blanc et CE, 24 avril 1968, Soc. du tunnel routier sous le
Mont-Blanc). Aussi, il cesse aujourd’hui de se cantonner à la construction
des ouvrages routiers pour s’étendre aux contrats relatifs à leur
exploitation ou à leur entretien (TC, 12 nov. 1984, SEM du tunnel de
Sainte-Marie-aux-Mines). Mais malgré ces extensions, le juge reste
prudent et refuse avec constance de transposer la jurisprudence Peyrot
aux autres contrats, notamment à ceux qui portent sur la construction de
voies ferrées (TC, 17 janv. 1972, SNCF c. Entreprise Solon), ou qui ont
pour objet l’exécution de travaux d’urbanisme ou d’aménagement du
territoire (TC, 25 juin 1973, SEM d’aménagement du marché national de
Paris-La Villette).

Mais, par sa décision du 9 mars 2015, Mme Rispal c/Sté Autoroutes du

Sud de la France, le Tribunal des conflits revient sur sa jurisprudence en
décidant de la compétence du juge judiciaire en cas de conflit relatif à
l’exécution d’un contrat de travaux conclu entre une société
concessionnaire d’autoroute et une autre personne privée.
La société des Autoroutes du Sud de la France avait conclu avec une
sculptrice un contrat lui confiant la réalisation de trois esquisses en vue
de l’implantation d’une sculpture monumentale sur une aire de service de
la future autoroute A 89. Or, la société concessionnaire a par la suite
décidé d’abandonner le projet de sculpture. La partie lésée a alors
demandé au juge judiciaire réparation du préjudice résultant de la
résiliation de la convention. Mais la Cour de cassation a écarté la
compétence du juge judiciaire en raison du caractère administratif du
contrat au motif que la sculpture était un ouvrage accessoire à
l’autoroute. L’artiste a alors saisi la juridiction administrative qui a
décliné sa compétence et a demandé au Tribunal des conflits de se
prononcer.

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Se pose la question de savoir comment qualifier le contrat de travaux
conclu entre une société concessionnaire d’autoroute et une personne
privée.
Dans sa décision Société entreprise Peyrot du 8 juillet 1963, le Tribunal
des conflits avait posé le principe selon lequel les marchés de travaux des
sociétés concessionnaires d’autoroute conclus avec des entreprises
privées relèvent « par nature » de la compétence du juge administratif.
Revenant sur sa jurisprudence dans sa décision du 9 mars 2015, Mme
Rispal, il considère désormais « qu’une société concessionnaire
d’autoroute qui conclut avec une personne privée un contrat ayant pour
objet la construction, l’exploitation ou l’entretien de l’autoroute ne peut,
en l’absence de conditions particulières, être regardée comme ayant agi
pour le compte de l’État » Ainsi, « les litiges nés de l’exécution de ce
contrat relèvent des juridictions de l’ordre judiciaire ».
Cette décision s’explique par le fait que la construction des autoroutes est
maintenant concédée par l’État à des sociétés privées pour la plus grande
majorité d’entre elles.
3-Un cas particulier : un contrat conclu entre personnes publiques est
présumé administratif

Depuis 1983, la jurisprudence affirme qu’un « contrat conclu entre deux

personnes publiques revêt en principe un caractère administratif » (TC,
21 mars 1983, UAP). Elle entend ainsi attacher une présomption
d’administrativité à ce type de contrat, qui s’explique par l’idée qu’un
contrat entre deux personnes publiques est « normalement à la rencontre
de deux gestions publiques ». Conformément à cette présomption, sont
par exemple administratifs les contrats de Plan entre l’Etat et les régions
(CE, Ass. 8 janv. 1988, Min. chargé du Plan c. Communauté urbaine de
Strasbourg), les contrats passés entre l’Etat et les collectivités locales
pour la mise en œuvre de la décentralisation (CE, 31 mars 1989,
Département de la Moselle), un contrat passé entre une commune et un
établissement public « dans le but d’organiser leurs services publics de
distribution d’eau potable » (CE, 24 nov. 2008, Synd. mixte des eaux…du
Pic-Saint-loup), et le contrat par lequel le CNEXO confie à l’Etat la
gestion d’un navire océanographique (TC, 21 mars 1983, UAP).

Mais il s’agit d’une présomption réfragable, qui est levée lorsque le

contrat, « eu égard à son objet…ne fait naître entre les parties que les
rapports de droit privé » (TC, 21 mars 1983, UAP). Est ainsi analysé
comme un contrat de droit commun, le contrat de location conclu entre
un office d’HLM et un bureau d’aide sociale, parce qu’en le passant ce
dernier se place dans une situation comparable à celle d’un simple
particulier (CE, 11 mai 1990, BAS de Blénod-Lès-Pont-A-Mousson).

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