Joss MALIBITA

INTRODUCTION

1. Objectifs du cours

a. Cet enseignement va permettre aux étudiants qui est réellement commerçant

b. Cet enseignement permettra aux étudiants de connaître ce que font les
commerçants
c. Cet enseignement permettra aux étudiants de connaître les conséquences
qu'entraînent l'acquisition de la qualité de
commerçant

2. Définition du Droit commercial

Définir le Droit commercial est une tâche ardue. Il n'est pas aisé de définir le Droit
commercial. Deux raisons justifient cette assertion. D'abord, le Droit commercial est une
branche qui n'existe pas dans d'autres systèmes juridiques. Tel est le cas des pays de
l'ancien bloc socialiste. Dans les pays qui acceptent l'existence de cette branche de Droit, il
se diffère en ce qui concerne la conception du Droit commercial. Pour les uns le Droit
commercial a une conception objective et pour les autres il a une conception subjective. (Il
n'y a donc pas d’unanimité en ce qui concerne la définition du Droit commercial) (En RDC on
accepte le Droit commercial du fait que c'est une matière qui est étudiée)

La conception objective

Suivant cette conception, le Droit commercial a pour fondement juridique la notion d'acte de
commerce (ici, l'objet du Droit commercial c'est l'acte de commerce. Et on ne tient pas
compte de la personne, qui qu'elle soit). Suivant cette conception, on peut définir le Droit
commercial comme l'ensemble des règles qui régissent les actes de commerce.

La conception subjective

Suivant cette conception, le Droit commercial a pour fondement la notion de commerçant.

Ainsi suivant cette conception, le Droit commercial est défini comme l'ensemble des règles
qui régissent le commerçant et la profession commerciale

Quid du Droit commercial congolais ?

Le décret du 2 août 1913 sur les commerçants et la preuve des engagements commerciaux
définis à l'article premier le commerçant personne physique et énumère les actes de
commerce à l'article 2. De même, l'acte uniforme du 15 décembre 2010 sur le Droit
commercial général définit à l'article 2 le commerçant personne physique et énumère les
actes de commerce par nature à l'article 3 et les actes de commerce par la forme à l'article
4.

Comme on le voit, le Droit commercial congolais est à la fois de conception objective et de

conception subjective. (La conception du Droit commercial est mixte, hybride et caméléon)
Même s'il y'a des règles de Droit en rapport avec le commerçant, il y a une certaine

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priorisation du Droit objectif étant donné que même un non-commerçant, on lui applique le
Droit commercial.

En définitive, le Droit commercial congolais est défini comme l'ensemble des règles qui
régissent les actes de commerce, les commerçants et la profession commerciale. (Le droit
commercial OHADA)

3. La raison d'être de l'autonomie du Droit commercial

Le Droit commercial est autonome dans la mesure où ses règles prennent en compte 3
impératifs nécessaires dans la réalisation des transactions commerciales. D'abord les
règles de Droit commercial assurent le crédit, ensuite elles sauvegardent la bonne foi dans
les affaires et enfin elles assurent la célérité ou la rapidité et la sécurité des transactions
commerciales.

a.Assurer le crédit

Comme un bon commerçant travaille avec l'argent d'autrui(les bons commerçants sont
chiche, endettés jusqu'au cou et eux, réalisent leurs affaires dans des dettes), le Droit
commercial comporte des règles qui facilitent la circulation des capitaux sous forme des
crédits( le Droit bancaire)

b.sauvegarer la bonne foi dans les affaires

Le Droit commercial comporte des règles qui contraignent les débiteurs à s'exécuter,
autrement dit à honorer ses promesses, ses engagements exemple : les procédures
collectives d'apurement du passif.

Le droit commercial comporte des règles qui assurent la rapidité nécessaire dans la
réalisation des transactions commerciales. Et cette célérité doit tenir compte de la sécurité
qui doit s'entourer dans ses transactions.
Exemple : le principe de la légalité de preuve, absence du formalisme(en Droit commercial
les choses se passent verbalement), l'existence des tricom (tribunaux de commerce).

Les sources du Droit commercial

a. La loi commerciale : il faut l'entendre ici au sens général. Il s'agit d'une part les traités
internationaux ratifiés par la RDC en matière commerciale, les lois ordinaires ainsi
que les lois réglementées.

À l'heure actuelle le texte de base est l'acte uniforme du 15 décembre 2010 sur le Droit
commercial général. Il faut ajouter à celà d'autres actes uniformes comme celui relatif au
Droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique, celui relatif au
Droit comptable et à l'information financière, celui relatif aux procédures collectives
d'apurement du passif. La RDC, membre de l’ohada depuis le 12 septembre 2012, les actes
uniformes précités s'appliquent immédiatement et obligatoirement en RDC.

Quel est le sort des textes juridiques congolais in specie casu ?

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Ces actes uniformes s'appliquent nonobstant les dispositions du Droit interne contraire
présentes et à venir (entre les dispositions du Droit OHADA et du Droit interne qui traitent la
même question et qu'il y a contradiction entre les deux Droits, c'est le Droit OHADA, de par
son effet abrogatoire… le Droit interne intervient lorsque le Droit OHADA ne traite pas la
question) les actes uniformes abrogent le Droit interne pour les dispositions qui lui sont
contraire. Et si pour une matière le Droit congolais n'est pas contraire au Droit OHADA, on
peut appliquer l'un ou l'autre. Le Droit OHADA n'est pas venu abroger le Droit interne en
matière des affaires, il s'impose juste aux dispositions du Droit interne qui sont contraires au
Droit OHADA.

Il faut ajouter à celà(ces textes) toutes les lois et tous les règlements internes dont les
dispositions ne sont pas contraires aux actes uniformes et pour les matières non encore
prises en compte par les actes uniformes. On peut citer le décret du 2 août 1913 précité.

À côté de la loi au sens général, il faut ajouter à titre supplétif le décret du 30 juillet 1888 sur
les contrats ou les obligations conventionnelles. Deuxièmement, les coutumes ou usages
commerciaux qui sont les pratiques qui se sont imposées dans la vie commerciale. (Les
mamans manœuvre qui retirent quelques éléments de ce qui est déjà acheté avant que le
client ne parte) cette source tend à disparaitre car il y a maintenant des textes légaux qui
reglemente toutes les actions de ladite source. Puis il y a la jurisprudence et la doctrine.
C'est là que se trouveront les règles qui assurent le crédit, qui sauvegarde la bonne foi dans
les affaires et qui assure la célérité et la sécurité des transactions commerciales.

5. Plan du cours

Titre 1: les actes de commerce (conception objective)

Titre 2: le commerçant (conception subjective)

Titre 3: procédure collective d'apurement du passif

Chapitre 1: Notion d'actes de commerce

Le législateur congolais ne définit pas l'acte de commerce, il se limite à les énumérer.

Chapitre 2 : l'intérêt ou l'importance de l'étude des actes de commerce

Cette étude est importante pour 3 raisons à savoir :

● Les actes de commerce permettent la définition du commerçant personne physique

et dans une certaine mesure le commerçant personne morale.
● Les actes de commerce constitue en partie le champ d'application du Droit
commercial
● Les matières tirées de Droit civil, lorsqu'elles sont appliquées en Droit
commercial,elles changent de régime juridique (ex: la capacité s'applique en Droit

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civil mais aussi en Droit commercial) il faut entendre ici l'aptitude d'une personne à
accomplir valablement les actes juridiques, d'être sujet des droits et des obligations.
En matière civile il y a deux types de capacités (de jouissance et d'exercice) ici, il sera
question de la capacité d'exercice.
En Droit civil comme en Droit commercial, toute personne ayant 18 ans révolus peut
accomplir les actes de commerce. Avant l'adhésion à l'ohada, il y avait une nette distinction
entre la capacité du mineur émancipé en matière civile et la capacité du mineur émancipé
en matière commerciale.
En effet en Droit civil, par émancipation, le mineur acquiert la capacité de majeur. Par contre
en matière commerciale, malgré l'émancipation le mineur ne pouvait faire le commerce
qu'après avoir été préalablement autorisé par ses parents ou son tuteur(celui qui exerce sur
lui une autorité parentale). Il faut reconnaître qu'actuellement cette différence n'existe plus
car l'acte uniforme sur le Droit commercial en son article 7 alinéa premier reconnaît que le
mineur émancipé peut accomplir les actes de commerce. Il y a lieu de noter à ce sujet que la
controverse qu'il y a autour de la capacité commerciale de la femme mariée.

Pour rappel, l'article 4 du décret du 2 août 1913 précité soumettait la femme mariée au
régime d'autorisation marital préalable en matière d'exercice du commerce. Cette attitude
était reprise en Droit commun (code de la famille) à l'article 448. En réalité, ceux qui
soutiennent la suppression de l'autorisation maritale s'appuient sur l'article 7 alinéa 2 de
l'acte uniforme sur le Droit commercial général qui dispose : “ le conjoint ne peut être
commerçant que lorsqu'il accomplit les actes de commerce séparément de l'autre conjoint.
Ils estiment que cet alinéa place le conjoint sur le même pied d'égalité et par conséquent,
l'autorisation maritale est pur et simplement supprimée. Par contre, ceux qui soutiennent le
maintien du régime de l'autorisation maritale estiment que cet alinéa ne concerne pas
l'exercice du commerce au sens propre. Encore moins, il ne parle pas nommément de la
femme mariée et par voie de conséquence, ils estiment que l'autorisation est maintenue.
D'autres spécialistes en Droit civil enseignent que l'autorisation maritale est supprimée
également en matière commerciale car l'article 448 du code de la famille a été modifié en
2016 consacrant désormais le régime de concertation ou de collaboration entre époux.

Il y a lieu de reconnaître qu'en matière civile, le régime d'autorisation a été bel et bien
supprimé mais pas en Droit commercial celui-ci étant un Droit spécial (specialia generalibus
derogant) donc l'article 4 du décret du 2 août continue de trouver application.

● La preuve : Si en Droit civil il y a hiérarchie de preuves avec comme primauté la

preuve écrite, en Droit commercial, c'est le principe de la légalité des preuves qui est
d'application. (Ici, l'essentiel c'est d'éclairer la lanterne du juge puisque même face à
l'écrit, le mode de preuve présenté peut tenir tête) La preuve est libre !

La prescription : c'est le délai endéans lequel on doit agir pour défendre un intérêt juridique.

En effet, si en matière civile les actions se prescrivent en 30 ans, en matière commerciale,

elles se prescrivent par 5 ans avec possibilité de prescription plus courte. Matière civile art
217 du code civil livre 3 et 5 de l'acte uniforme sur le Droit commercial général.
Art.16 de l'acte uniforme sur le Droit commercial général :.- Les obligations nées à l’occasion
de leur commerce entre commerçants, ou entre

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commerçants et non-commerçants, se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas

soumises à
des prescriptions plus courtes.
● La solidarité des codébiteurs : si en matière civile la solidarité ne se présume pas
sauf volonté contraire des parties; en Droit commercial la solidarité se présume sauf
clause contraire des parties. (Se présumer c'est lorsqu'il y a plusieurs débiteurs qui
désignent le débiteur chez qui le créancier va réclamer la dette) mais en Droit
commercial, le principe c'est la solidarité (on peut demander à tout le monde)

Les intérêts moratoires

Ce sont les intérêts qu'on doit à un créancier lorsqu'on a pas honoré son engagement dans
le délai.

Si en matière civile le taux d'intérêt moratoire est moins élevé soit 6% l'an, en matière
commerciale, le taux d'intérêt est élevé soit 8% l'an. Si en matière civile les litiges sont
déférés devant les juridictions ordinaires, les litiges commerciaux, eux, relèvent de la
compétence des juridictions spécialisées en l'occurrence les tricom (tribunaux de commerce)

La mise en demeure

Si en matière civile la mise en demeure nécessite un écrit c'est-à-dire un acte d'huissier, en

matière commerciale, on applique le principe de liberté. C'est-à-dire qu'on peut mettre le
débiteur en demeure par toute sorte de voie.

CLASSIFICATION DES ACTES DE COMMERCE

Les actes de commerce peuvent être subdivisés en 3 catégories:- les actes de commerce
par nature
- Les actes de commerce par relation
- Les Actes Mixtes ou actes de commerce unilatéraux (il n'y a pas d'actes de
commerce mixte)
Cette subdivision est purement pédagogique pour mieux comprendre les actes de
commerce. De ces 3 catégories s'ajoute une 4ème catégorie à savoir les actes de
commerce par la forme.

1. Les actes de commerce par nature

Ces actes sont énumérés à l'article 3 de l'acte uniforme du 15 décembre 2010 comme celui
par lequel une personne s'entremmet dans la circulation des biens qu'elle produit ou achète
ou par lequel elle fournit des prestations de services avec l'intention d'en tirer un profit
pécuniaire.
Nota: Dans le décret du 2 août 1913 il n'est pas fait mention des actes de commerce mais
grâce à l'ohada, il y eut une définition légale.

Énumérez les actes de commerce voir article 3 de l'acte uniforme du 15 décembre 2010 !!!

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Ont notamment (nota: si une énumération dans une loi commence par notamment, elle
n'est pas exhaustive d'où l'ancienne énumération et l'actuelle. L'ancienne ne faisait que citer
; sont qualifiés…)

Les actes de commerce par nature peuvent perdre leur nature commerciale par l'application
de la théorie de l'accessoire “accessorium principale secuitur”. Cette théorie s'applique
lorsque 3 conditions sont réunies un acte de commerce par nature peut perdre sa nature
commerciale - lorsqu'il est accompli à une activité civile principale
- À condition qu'il y ait un lien étroit entre l'acte de commerce accompli et l'activité
civile principale.
- À condition que l'acte de commerce ne prenne trop d'ampleur de

Il faut la réunion cumulative de ces conditions

Exemple d'une pharmacie dans un hôpital, celui dans lequel il y a une maternité. La
pharmacie a un lien étroit avec l'hôpital et l'hôpital ne vit pas avec les recettes de cette
pharmacie. Donc elle se substitue à l'activité principale qu'est l'hôpital et/ou la maternité.
(Pour les mamans qui accouchent la nuit) (la pharmacie exerce donc une activité civile).

Tel est le cas de la bibliothèque de l'unikin, les bureautiques qui s'y trouvent etc…

Il faut aussi noter que les actes de commerce par nature peuvent être subdivisés en deux :
les actes isolés et les actes par entreprise

● Les actes isolés

Ce sont des actes de commerce par nature qui demeurent commerciaux même lorsqu'ils
sont accomplis à l'état isolé c'est-à-dire occasionnellement. Autrement dit, ce sont des actes
de commerce par nature dont la commercialité ne nécessite pas un accomplissement
répété. Ex: l'achat pour vente, achat pour louer…

● Les actes de commerce par entreprise

Ce sont des actes de commerce par nature dont la commercialité nécessite la répétition
dans leur accomplissement. L'accomplissement doit être fait à titre de profession. Ex : les
opérations de transport si elle est faite une fois ce n'est pas un acte par entreprise. Pour
cela, il faut un accomplissement répété de cet acte pour qu'elle soit nommée comme telle.

Famille 2: les activités industrielles

Dans cette famille, il sera analysé 4 actes de commerce à savoir

- L'opération de manufacture ou d'usine
- Opération des travaux publics ou privés
- Opération de transport
- Opération de spectacle public

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Toutes ces opérations ont un point commun, ce sont des actes par entreprise c'est-à-dire
que leur accomplissement est répété pour être dit acte de commerce.

1. Opération de manufacture ou d'usine

Il s'agit de l'opération qui consiste à produire des biens à partir des matières premières
manipulées ou façonnées (transformées) pour l'obtention de produits finis ou semi finis. Ex :
à partir du blé on produit du pain…
Pour être commercial, les conditions suivantes sont nécessaires :

- L’élément entreprise (sa commercialité suppose la répétition de l'acte).

- Le recours au travail d'autrui moyennant rémunération (celui qui pose cet acte n'est
pas celui qui manipule, c'est pour quoi il paie le personnel)
- Il faut qu'il y ait transformation.
- Celui pour le compte de qui la transformation est opéré doit assumer les risques
commerciaux (s'il y a bénéfice c'est lui qui gagne, s'il y a perte c'est lui qui perd)

2. Opération des travaux publics ou privés

Il s'agit de l'opération qui consiste à construire ou à bâtir des ouvrages sur les immeubles
ex: safricas.

On parle des travaux publics lorsque ces travaux sont commandés par les personnes
morales de Droit public, on parle des travaux publics. Et lorsqu'ils sont commandés par des
particuliers, on a à faire à des travaux privés. La commercialité de cet acte suppose la
réunion des conditions suivantes
- L'élément entreprise
- La réalisation des travaux sur des immeubles
- La rémunération de l'entrepreneur

3. Opération de transport

Cette opération consiste pour un transporteur de déplacer les personnes ou les

marchandises d'un point de départ à un point d'arrivée au moyen de véhicule moyennant
rémunération. (Le véhicule c'est tout engin à propulsion mécanique utilisée par le
transporteur pour déplacer les personnes ou les marchandises). La commercialité de cet
acte suppose la réunion de ces conditions
- L'élément entreprise
- L'utilisation de véhicule
- La rémunération du transporteur

4. Opération des spectacles publics

Cette opeération consiste à divertir le public par des spectacles ou exhibition moyennant
rémunération. La commercialité de cet acte suppose les conditions ci-après

- L'élément entreprise
- La rémunération du producteur.
Nota: lorsque l'artiste se produit lui-même, il ne s'agit pas d'un acte de commerce

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3. Les activités financières

Il s'agit de toutes les opérations derrière lesquelles il y a une somme d'argent. Rentrent dans
cette catégorie, l'opération d'assurance à prime , les opérations de banque et l'opération de
change

a. L'opération d'assurance à prime

L'assurance à prime ou assurance commerciale est l'opération par laquelle l'assureur prend
en charge les risques des autres moyennant rémunération (paiement de la prime)
Le risque est un événement bon ou mauvais de réalisation incertain qui vient entamer le
patrimoine d'un individu (Droit des assurances)

La commercialité de cet acte suppose les conditions suivantes :

- l'élément entreprise
- La rémunération de l'assureur

La loi répute acte de commerce toutes les opérations effectuées par une banque (puisque la
banque retire de l'argent pour toute opération que vous effectuez chez elle)

L'opération de change

Cette opération consiste dans la conversion de deux monnaies moyennant un taux appelé
cour de change. (Jargon financier)
Celui qui convertit différentes monnaies moyennant un taux pose un acte de commerce
appelé opération de change.

Famille 4 : les activités des intermédiaires

Rentrent dans cette catégorie :

- l'opération de commission
- L'opération de courtage
- Opération d'agence ou bureau d'affaires

1. Opération de commission

Il s'agit des opérations réalisées par un commissionnaire. Ce dernier est un mandataire

commercial qui agit en son nom mais pour le compte de celui qui l'envoit (commettant)

Le commissionnaire est un mandataire non transparent. (Il se fait passer pour le véritable
vendeur) le tout pour garder le secret des affaires (Contrats commerciaux)

La commercialité de cet acte suppose la réunion de deux conditions suivantes :

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- L'élément entreprise
- La rémunération du commissionaire (commission)

2. Opération de courtage

Ce sont des opeérations réalisées par le courtier. Ce dernier est un mandataire commercial
qui agit au nom et pour le compte de celui qui l'envoit (c'est la nette différence avec le
commissionnaire). Il n'est là que pour faciliter les choses. Sa mission consiste à conseiller
les parties en vue de la conclusion du contrat. Comme le commissionnaire, il est rémunéré à
la commission (courtage). Le commerçant agit en son nom mais le courtier agit au nom et
pour le compte de celui qui l'envoit.

3. Opération d'agence ou bureau d'affaires

Il s'agit de l'opération qui consiste pour une personne de gérer les affaires d'autrui sans un
mandat public. Le bourgmestre gère les affaires des autres parcequ'il a un mandat public,
pareil pour le notaire.

Nota: En Droit des transports, lorsqu'on amène une marchandise qui est arrivé à destination
et que le destinataire ne veut pas la recevoir, il faut la déposer auprès de l'autorité locale la
plus proche (puisqu'elle est investie d'un mandat public)

Mais lorsque quelqu'un ouvre un parking et que les gens garent leurs véhicules, cette
personne est la seule qui gère cette activité et ce, sans un mandat public. C'est ça,
l'opération d'agence ou bureau d'affaires.

L'exemple des agences matrimoniales (les agences de rencontre pour amoureux)

1. Indication de la mention “lettre de change” dans le corps du mandat

(le législateur n'a pas composé ce qu'est une lettre de change donc il peut être indiqué dans
n'importe quel papier il faudrait juste l'indiquer, insérer cette mention)
2. Il doit s'agir d'un mandat pur et simple de payer une somme d'argent déterminée.
(C'est à dire que le mandat doit être sans équivoque donc un mandat clair, sans
condition suspensive ni conditions résolutoire)
Le montant de la lettre de change doit être précis

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C'est pourquoi lorsqu'il y a contradiction entre le montant en chiffre et le montant en lettre, il

sera pris en considération le montant en lettre. (Parce qu'on se trompe difficilement en
écrivant en lettre)
De même, lorsque ce montant est repris à plusieurs reprises, c'est le plus petit montant en
lettre ou en chiffre qui sera considéré. Et tout ça a pour finalité que le montant soit précis et
déterminé
3. Indication du nom du tiré étant donné que c'est le tiré qui devra honorer la lettre de
change à l'échéance
4. Indication de la date de l'échéance (cette mention présente 3 variantes:
-la lettre de change peut être tiré à date fixe ex: le 15 juillet, le premier jour du mois
d'août, à la fin du mois d'août…
-une lettre de change peut-être tirée à un certain délai de date ex: dans 14 semaines,
dans deux mois, dans 32 jours….
-la lettre de change peut être tiré à un certain délai de vue c'est-à-dire que la date de
l'échéance ne va commencer à être compté qu'après l'accompagnement d'une
formalité
N.b: lorsque les parties n'ont pas prévus une date d'échéance, la lettre de change sera
considérée comme payable à vue. C'est-à-dire payable à tout moment. (La particularité des
efforts de commerce est que la date de l'échéance est toujours rapproché)

Comment court-circuiter cette attitude ?

Pour ne pas retarder la présentation de lettre de change au tiré, la loi oblige le porteur de la
lettre de change dont la date de l'échéance fait défaut de la présenter au tiré pour paiement
au plus tard dans un an.

5. Indication du nom du bénéficiaire

6. L'indication du lieu de paiement
7.Indication du lieu et de la date de création de la lettre de change
8. La signature du tireur

Lorsque l'une de ces mentions fait défaut, il n'y a pas de lettre de change. Sauf dans 3 cas :-
lorsque le lieu de paiement fait défaut, la lettre de change n'est pas nul. Dans ce cas, c'est le
lieu indiqué à côté du nom du tiré qui sera considéré comme lieu de paiement
-lorsque la date de l'échéance fait défaut la lettre n'est pas nulle. Cfr développement supra
- lorsque le lieu de création fait défaut, la lettre de change n'est pas nulle. Il sera pris en
compte le lieu indiqué à côté du nom du tireur.

À côté des mentions obligatoires, les parties peuvent mentionner d'autres dites facultatives
dont certaines sont même prévues par la loi. Parmi ces notions facultatives, nous pouvons
citer :
- la clause d'intérêt, à condition que le taux d'intérêt soit déterminé
Pourquoi la clause d'intérêt ne doit pris en compte lorsque la mention facultative n'est pas
indiquée….?
Bref, c'est parmi les mentions obligatoires….

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-La Clause de monnaie de paiement (les parties sont libres de déterminer la monnaie de
paiement)
-La Clause de domiciliation (les parties sont libres de déterminer où la lettre de change sera
honorée)
- Clause autorisant ou interdisant la présentation de la lettre de change au tiré avant
l'échéance. (Une lettre de change peut être tirée à vue… mais la clause autorisant peut
laisser la liberté ou ne pas la laisser la présentation de la lettre de change pour la
libération**)
-La Clause de retour sans frais : cette clause dispense le porteur de la lettre de change de la
formalité de l'établissement du protêt (faute d'acceptation et faute de paiement lorsque le
tiret refuse d'accepter ou de payer la lettre de change) ce protêt aide à établir au greffe du
tribunal compétent. C'est par ce protêt qu'il peut poursuivre en paiement.
- Les garanties de paiement de la lettre de change. Il y en a 4 à savoir : la provision,
l'acceptation, l'aval et la solidarité
a. La provision : c'est la créance de sommes d'argent que le tireur doit au tiré, laquelle
provision doit exister au moment de l'échéance. Par ce propos, le défaut de
provisions à l'échéance entraîne les conséquences suivantes :
- Dans le rapport entre tireur et tiré, le défaut de provision entraîne la nullité de la
lettre de change.
-Dans les rapports entre tireur et porteur, le défaut de provision n'a aucune incidence
sur l'existence de la lettre de change.
-Dans les rapports entre porteurs le défaut de provision n'annule pas la lettre de
change.
b. L'acceptation : est le fait pour le porteur de la lettre de change de la présenter au tiré
avant échéance. Cette formalité peut être obligatoire si une clause l’a autorisé ou elle
ne peut pas avoir lieu si une clause l'a interdite. Mais, le porteur a tout intérêt s'il n'en
est pas interdit de présenter la lettre de change pour acceptation. Car c'est à cette
occasion qu'il va se rassurer qu'il y a ou non provision. À l'issue de cette formalité,
deux situations sont possibles soit le tiré accepte soit le tiré refuse

a. L'acceptation du tiré : lorsque le tiré accepte, il devient débiteur principal de la

créance du montant de la lettre de change. Par conséquent le porteur de la lettre de
change a désormais une action directe contre lui. Son acceptation doit être constatée
par écrit.
c.Le refus d'acceptation du tiré : Si le tiré refuse d'accepter, le porteur de la lettre de
change, sauf clause de retour sans frais, doit faire dresser au greffe compétent un protêt
faute d'acceptation. Désormais, la créance de la lettre de change devient exigible.

3. L'aval

C'est le fait pour une personne de se porter caution c'est-à-dire garantir le porteur de la lettre
de change le paiement du montant si le tiré ne paie pas. Cette personne est appelée
avaliseur ou donneur d'avale. L’aval est constatée par écrit.

Le porteur de la lettre de change non accepté ou non payé a le Droit de poursuivre en

paiement tous ceux qui ont participé à la circulation de la lettre de change. Il peut le
poursuivre individuellement ou collectivement car ils sont tous solidaires et le garantissent
en paiement du montant de la lettre de change.

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N.B: les actions portant sur la lettre de change contre le tiré accepteur se prescrivent par 3
ans à compter de la date de l'échéance. Les actions du porteur contre les endosseurs et
contre les tireurs se prescrivent par 1an à partir de la date du protêt ou de celle de
l'échéance. Les actions des endosseurs les uns contre les autres et contre les tireurs se
prescrivent par 6 mois à partir du jour où l’endosseur a remboursé la lettre ou du jour où il a
été lui-même actionné.

Le billet à ordre

Il procède de la manière que la lettre de change (pour la simple et bonne raison que tous les
effets sont régis par le même texte légal, le décret du 28 juillet 1934). Leur différence, elle,
réside dans le fait que dans le billet à ordre, le rôle du tireur et du tiré est rempli par une
même personne. On va de ce pas l'appeler “souscripteur” tireur = tiré

Nous retenons que si le billet à ordre procède de la même manière que la lettre de change,
ce n'est qu'un principe car il y a des limites.

En effet, les dispositions sur la provision et sur l'acceptation ne s'appliquent pas en ce qui
concerne le billet à ordre parceque le tireur est en même temps le tiré.

Le chèque

Base juridique, le décret du 10 décembre 1951

C'est un titre par lequel l'émetteur du chèque donne l'ordre à sa banque de payer une
somme d'argent déterminée au bénéficiaire ou au porteur.
Le chèque diffère de la lettre de change à plusieurs niveaux, dans plusieurs aspects :
● Si les deux font intervenir 3 personnes mais dans le chèque, le tiré ne peut être qu'un
établissement de crédit.
● Si dans la lettre de change on doit indiquer le nom du bénéficiaire au moment de la
création, dans le chèque, l'indication du nom du bénéficiaire n'est pas nécessaire.
Car le chèque peut être au porteur.
● Si dans la lettre de change il n'est pas nécessaire que la provision existe au moment
de sa création, l'émission du chèque doit être concomitante à l'existence d'une
provision suffisante. (Émission sans provision est le nom de l'infraction)

Pourquoi il en est ainsi ?

Parce que le chèque est toujours payable à vue c'est-à-dire à tout moment. ,(le warrant est
le plus vieux des effets de commerce)
Mais pour ne pas retarder le paiement du chèque, le porteur doit le présenter au paiement
dans les 60 jours à dater de l'émission lorsque le chèque est émis au Congo et payable au
congo. Il a 120 jours pour le présenter au paiement lorsque le chèque est émis à l'étranger
et payable en RDC. Qu'en est-il lorsque le porteur n'a pas observé ce délai ? La banque
peut payer parceque l'inobservence du délai fait courir un danger dans le cas où la banque
pourront bloquer l'argent et refuser de payer et renverra à la personne chez qui elle a reçu le
chèque d'en avoir un neuf. Toutefois la forclusion du retrait ne fait pas qu'elle soit nulle.

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● Si la validité de la lettre de change suppose l'existence de 8 mentions obligatoires,

pour le chèque y'en a que six. Car, dans le chèque l'indication du bénéficiaire n'est
pas nécessaire et la date de l'échéance n'est pas nécessaire.
Notons à ce sujet que comme la lettre de change, le défaut d'une des mentions obligatoires
entraîne l'inexistence du chèque sauf dans deux cas : toutes les conditions citées pour le
cas de la lettre de change sauf la qualité machin machin

On peut envisager 3 sortes de chèque : - le chèque nominatif c'est-à-dire celui dans lequel le
nom du bénéficiaire est indiqué. Raison pour laquelle elle est appelée chèque nominatif. Elle
ne peut être déclarée que par voie d'endossement.
- Le chèque au porteur. Celui dans lequel il n'est pas indiqué le nom du bénéficiaire.
- Le chèque barré : c'est un chèque même nominatif ou au porteur qui ne peut être
payé qu'à un autre banquier
toutes les opérations des banques sont appelés actes de commerce (la loi)

Le commerçant en Droit congolais

Sont les principaux acteurs du secteur commercial. Et comme partout ailleurs, il y a deux
catégories de commerçants : il y a les commerçants personnes physiques et ceux
personnes morales. Il faut également ajouter un 3ème acteur dénommé
entreprenant.(OHADA) Il faut enfin souligner que l'acquisition de la qualité de commerçant
entraîne un certain nombre de conséquence parmi lesquelles les obligations auxquelles sont
soumis les commerçants. Et en tant que tel, le commerçant a un patrimoine spécial
dénommé fond de commerce.

CHAPITRE 1: CATÉGORIES DE COMMERÇANTS

Section 1: le commerçant personne physique

Le commerçant personne physique est défini à l'article premier du décret du 2 août 1913 sur
les commerçants et la preuve des engagements commerciaux en ces termes : sont
commerçants ceux qui font profession des actes qualifiés commerciaux par la loi. Cette
définition reste en vigueur car l'article 2 de l'acte uniforme du 15 décembre 2010 définit de la
même manière en ces termes : “ sont commerçants ceux qui accomplissent les actes de
commerce et en font leur profession”
Cette définition nécessite une analyse approfondie. Il ressort de cette définition des critères
légaux pour être personne physique à savoir : - Accomplir les actes de commerce
-Accomplir ces actes de commerce à titre de profession

De ces deux premiers critères, se greffe un troisième : accomplir les actes de commerce à
titre personnel. Il y a enfin une quatrième critère de droit commun : avoir la capacité
commerciale.

Les critères cités ci-haut sont cumulatifs

13
 Joss MALIBITA

Il s'agit de l'accomplissement des actes de commerce par nature.

a. Accomplissement des actes de commerce : Il s'agit de l'accomplissement des actes

de commerce par nature excepté les actes de commerce par la forme. (Nous
excluons les effets de commerce)
Cet accomplissement des actes de commerce par nature ne rentre pas dans ce critère si
ces actes sont accomplis accessoirement à une activité civile principale (application de la
théorie de l'accessoire).

b. Accomplissement des actes de commerce à titre de profession

c'est-à-dire que la personne doit accomplir ses actes de façon répétée. Il doit en faire un
métier
c'est-à-dire une source de revenu.

c. Accomplissement de ces actes à titre personnel

c'est-à-dire la personne qui accomplit les actes de commerce par nature à titre de
profession, doit les accomplir en son nom et pour son propre compte c'est-à-dire elle doit
assumer seule les risques commerciaux.

d. Avoir la capacité commerciale

Est commerçant personne physique toute personne qui pose des actes de commerce par
nature qui en fait sa profession…

Nota: comme on le voit, l'immatriculation au registre de commerce n'est pas une condition
d'acquisition de la qualité de commerçant. Mais plutôt une des obligations du commerçant
Certes l'immatriculation au RCCM présume la qualité de commerçant. Mais cette
présomption est renversable.

● Commerçant personne morale.

Ce sont les sociétés commerciales.

Avant l'adhésion à l’ohada, les critères d'acquisition de la qualité de sociétés commerciales
était la forme adoptée. Et cela, peu importe la nature de l'objet commerciale. Il s'agit de la
commercialité par la forme.

À l'époque, les formes de sociétés commerciales étaient : société en nom collectif, société
en commandite simple, société privée à responsabilité limitée, société par actions à
responsabilité limitée et société coopérative.
Il faut également ajouter qu'à l'époque une société ne pouvait être créée que par au moins 2
sociétés (société unipersonnelle). À l'heure actuelle, depuis l'adhésion de la RDC à
L’OHADA, actuellement la commercialité des sociétés est assise sur deux critères alternatifs
: commercialité soit commercialité par la forme annoté soit par la forme commerciale de
l'objet.

Quant à la forme il s'agit de : - Sociétés en nom nom collectif, en commandite simple,

société à responsabilité limitée, société anonyme et société par actions simplifiées.

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 Joss MALIBITA

Contrairement à l'ancienne époque, à l'heure actuelle on admet la création des sociétés par
un actionnaire unique (société unipersonnelle) une telle société n'est possible que pour les 3
dernières formes (sarl,sa,sas)

Le statut de l’entreprenant

L'article 30 de l'acte uniforme du 15 décembre 2010 sur le Droit commercial général définit
l'entreprenant comme un entrepreneur individuel personne physique qui, par simple
déclaration au RCCM exerce une profession civile commerciale. Pour être entreprenant, il
faut que l'activité professionnelle puisse avoir un chiffre d'affaire qui ne dépasse pas le seuil
prévu par la loi, l'acte uniforme du 26 janvier 2017 relatif au Droit comptable et à
l'information financière en son article 13.

-L'équivalent de en Francs congolais de 60 millions de FCFA pour les activités de négoce.

-L’équivalent en Francs congolais de 4 millions de FCFA pour les activités artisanales pour
les activités assimilées.

-L’équivalent en francs congolais de 30 millions de FCFA pour les prestations de services.

Retenons que si l'on dépasse le chiffre d'affaire prévu par la loi, l'on est plus entreprenant. Il
faudra se conformer à ce que dit la législation en la matière.

Chapitre 2 : LES OBLIGATIONS DU COMMERÇANT

Tout commerçant est soumis à des obligations et celles-ci dépendent d'une activité
commerciale à l'autre. Tellement que ces obligations qui sont nombreuses, nous allons
analyser celles qui apparaissent comme communes à toutes les activités commerciales.
Il y a 4 activités communes à tous les commerçants notamment :
1. Immatriculation au RCCM(registre du commerce et du crédit mobilier)
2. La tenue régulière de la comptabilité
3. La publication des conventions matrimoniales
4. Obligation de concurrence loyale.

Retenons que les deux premières obligations sont régies par le Droit communautaire alors
que les deux dernières continuent à être régies par le Droit national.

Section 1 : LES OBLIGATIONS RÈGLEMENTÉES PAR LE DROIT OHADA

paragraphe 1 : immatriculation au RCCM

Est une exigence pour ceux qui se livrent aux activités commerciales. Cette exigence est
régie par l'acte uniforme sur le Droit commercial général. L'immatriculation au RCCM est à
obtenir en RDC au guichet unique de création des entreprises. Elle donne lieu au paiement
d'une redevance. Le guichet unique octroie un numéro de RCCM valable pour toute
l'étendue de la République. L'immatriculation au RCCM poursuit un certain nombre de
but.cfr le support.

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 Joss MALIBITA

Quant aux effets, l'immatriculation au RCCM présume la qualité de commerçant. Mais cette
présomption est réfragable

Quel est le sort d'un commerçant qui se livre au commerce sans s'immatriculer ?

Le défaut d'immatriculation au RCCM n'annule pas la qualité de commerçant. Seulement, la

personne ne peut pas se prévaloir des avantages reconnus aux commerçants.

Il faut ajouter à celà que les commerçants non immatriculés ne peuvent pas se prévaloir du
défaut d'immatriculation pour échapper à la rigueur du Droit commercial.
L'exercice du commerce sans immatriculation expose le commerçant défaillant aux
sanctions tant civiles que commerciales. Ces sanctions sont prévues en Droit interne. Sur le
plan civil, le commerçant non immatriculé ne peut pas intenter toute action en justice comme
demandeur en rapport avec son commerce. Le tribunal prononcera la fin de non recevoir
(Sanction civile). Mais cette fin de non recevoir peut être couverte lorsque le commerçant
obtient l'immatriculation en cours d'instance

Sur le plan pénal, le défaut d'immatriculation expose le commerçant défaillant à une peine
d'amende et une peine de servitude pénale qui ne peut dépasser 6 mois cfr article 31 et
suivant du décret du 6 mars 1951 instituant le registre du commerce tel que modifié en 1979

Nota: Pour le commerçant personne morale, l'immatriculation au RCCM est plus qu'une
obligation. Parce que l'immatriculation au registre du commerce est la formalité par laquelle
une société commerciale acquiert sa personnalité juridique.

2. La tenue des livres de commerce et de la comptabilité

Base juridique en la matière : acte uniforme du 26 janvier 2017 relatif au Droit comptable et
à l'information financière. Le commerçant doit tenir régulièrement le livre de commerce et la
comptabilité conformément à la loi. Cette exigence est importante pour le commerçant
lui-même, pour ses créanciers et pour l'État.

● Pour le commerçant : cette exigence lui permet de connaître au jour le jour l'évolution
de ses affaires.
● Pour le créancier : le livre de commerce et la comptabilité bien tenue leur permettent
de demander au juge leur production pour mieux apprécier la situation des affaires
du commerçant.
● Pour l'État : le livre de commerce et la comptabilité bien tenue permettent aux fisc de
calculer et de prélever les impôts.

Le non-respect de cette exigence expose le commerçant défaillant à des sanctions pénales

du chef de banqueroute, simple ou frauduleuse.

Section 2 :Les obligations réglementées en Droit interne

Il y en a deux

Paragraphe 1 : publication des conventions matrimoniales

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 Joss MALIBITA

Base juridique : décret du 24 avril 1922 tel que modifié par le code de la famille. “ Le couple
dont l'un des conjoints est commerçant doit publier sa convention matrimoniale (contrat de
mariage) au greffe compétent. Cette publication doit se faire dans les 3 mois à dater du
mariage ou à dater du début du commerce.

Cette exigence est importante tant pour le créancier du commerçant que pour le conjoint
non-commerçant :

● Pour le créancier : cette exigence le permet d'entrer en relation d'affaires avec le

commerçant en connaissant sous quel régime le commerçant est marié.
● Pour le conjoint non-commerçant,cette exigence permet de préserver les intérêts du
conjoint non-commerçant

Le défaut de publication de convention matrimoniale entraîne essentiellement une sanction

civile à savoir : l’inopposabilité aux tiers d'un régime matrimonial non-publié. L'application de
cette sanction entraîne les conséquences suivantes: primo, les créanciers peuvent saisir
tous les biens meubles saisissables se trouvant sur le territoire congolais. Secundo, ils
peuvent saisir tous les biens meubles, même ceux appartenant au conjoint non commerçant
parce qu'il y a présomption selon laquelle tous les biens saisissables appartiennent à l'époux
commerçant. Tertio, seuls les tiers de bonne foi peuvent se prévaloir de cette sanction.

Nota: les tiers de bonne foi sont ceux qui ne connaissaient pas le régime sous lequel le
commerçant était marié.

● Obligation de concurrence loyale : base juridique loi organique n° 18 /020 du 09

juillet 2018 relative à la liberté des prix et à la concurrence.

La clientèle appartient à tout le monde mais en réalité, elle appartient à celui qui sait la tirer
vers ses produits.

La loi interdit tout secours aux actes déloyaux à savoir :- le dénigrement

- La désorganisation de l'entreprise rivale par des procédés commerciaux illégitimes
- L'utilisation illégitime de la réputation d'autrui
- La vente avec prime
- La vente avec boule de neige
Pour d'amples explications, voir support !

Le recours à de tels actes constitue une infraction. Dans le même sens, la loi prévoit 2 types
d'actions en faveur du concurrent victime des actes de concurrence déloyale à savoir :
l'action en concurrence déloyale et l'action spéciale en cessation

a. Action en concurrence déloyale : cette action est fondée sur le Droit commun (art
258 et suivant du code civil livre 3). Cette action aboutit à la condamnation de
paiement des dommages et intérêts par le concurrent condamné au concurrent
victime. Pour ce faire, pour prétendre au paiement des dommages et intérêts, le
concurrent victime doit apporter la preuve de l'existence de 3 conditions :- il faut qu'il

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 Joss MALIBITA

y ait une faute , il faut qu'il y aie un dommage ou un préjudice et il faut qu'il y aie un
lien entre la faute et le préjudice
b. Action spéciale en cessation : le concurrent victime est en droit de saisir le tribunal
compétent pour obtenir la condamnation du concurrent déloyal à cesser son acte de
concurrence déloyale. Au bout de cette action s'il y a refus d'obtempérer ça devient
une récidive elle devient une infraction et expose à des fins pénales.

CHAPITRE 3 : LES BIENS DU COMMERÇANT :FOND DE COMMERCE

Le commerçant, dans le cadre de l'exercice de ses activités affecte un certain nombre de

biens lesquels constituent le fond de commerce. La base juridique c'est l'acte uniforme sur le
Droit commercial général précité en ses articles 135 à 168

1.Notion de fond de commerce

a. Définition

L’article 135 le définit en ces termes : le fond de commerce est constitué par un ensemble
de moyens qui permettent aux commerçants d'attirer et de conserver une clientèle

b.Composition du fond de commerce

L'article 137 du même acte uniforme prévoit ce qui suit : “ le fond de commerce peut
comprendre différents éléments mobiliers, corporels et incorporels notamment les éléments
suivants : les installations, les aménagements et agencements, le matériel, le mobilier etc…

Bref, il y a deux catégories d'éléments : éléments corporels et incorporels

1. Éléments corporels du fond de commerce

Il s'agit du matériel et de l'outillage c'est-à-dire des biens meubles qui sont durablement
affectés à l'exploitation du fond comme les machines, les matériaux roulants etc
Il en est de même des marchandises

2. Éléments incorporels du fond de commerce

Ce sont des éléments qui n'ont pas une existence matérielle à savoir : la clientèle et
l’achalandage. Le nom commercial est l'enseigne. Le droit au bail professionnel ainsi que les
autres éléments.

La clientèle est l'élément essentiel du fond de commerce (avec pour effet d'attirer et de
conserver le fond de commerce). Elle est constituée de toutes les personnes qui
s'approvisionnent auprès du commerçant. Cette clientèle est attachée au commerçant, elle
est fidèle au commerçant et doit être autonome lorsqu'elle est attachée réellement au
commerçant. Une telle clientèle est différente de l’achalandage. Cette dernière est une
clientèle potentielle ou clientèle passagère. C'est-à-dire qui n'est pas particulièrement
attachée au commerçant.

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 Joss MALIBITA

Le nom commercial est l'enseigne (c'est la dénomination sur laquelle travaille le

commerçant)
L'enseigne est le signe distinctif des produits ou des services rendus par le commerçant.

3. Le bail professionnel

Le commerçant n'est pas toujours propriétaire des locaux dans lesquels il exerce son
activité. Souvent il loue avec des risques qu'il court vis-à-vis des abus éventuels du bailleur.
C'est pourquoi un régime de protection est prévu par la loi. Le déménagement des
matériauc et des marchandises et la reconstitution d'une clientèle n'est pas facile, il faut
donc les protéger. C'est pourquoi le bail professionnel est soumis à un régime particulier et
favorable au locataire. D'abord le commerçant locataire bénéficie du Droit au renouvellement
cfr article 123 de l'acte uniforme sur le Droit commercial général. Si le bailleur refuse le
renouvellement du bail sans motif légitime, le locataire a droit à une indemnité d’éviction
représentant le préjudice que lui cause l'obligation de transférer son fonds dans d'autres
locaux.

Par bail professionnel, il faut entendre toute convention, même non écrite existant entre le
propriétaire d'un immeuble et toute personne physique ou morale permettant à cette
dernière d'exploiter dans les lieux avec l'apport du propriétaire, toute activité commerciale,
industrielle,artisanale ou professionnelle. Ce contrat produit des effets à l'égard des parties
car il soumet les parties à des obligations réciproques.

● Obligations du bailleur : comme tout bailleur, il est tenue de délivrer les locaux en
bon état, de prendre en charge les grosses réparations, permettre aux locataires de
jouir de l'immeuble concédé
● Obligations du preneur : principalement, le locataire doit payer le loyer aux termes
convenus, il doit user de l'immeuble en bon père de famille, il doit maintenir la
destination convenue et tout changement recquiert l'accord du bailleur, il doit prendre
en charge les réparations locatives

Les autres éléments du fond de commerce

Le fond de commerce comprend aussi :- les licences et autorisations administratives

- Le droit de la propriété intellectuelle (dans sa partie industrielle) lequel droit confère à

leur titulaire un monopole d'exploitation ou d'utilisation (brevets d'inventions,marque
de fabrique dessins et modèles industriels)

D. Nature juridique et caractères du fond de commerce

En principe le fond de commerce est considéré comme un bien meuble incorporel qui se
compose de divers éléments rassemblés pour un but commun : attirer et conserver la
clientèle

d. Caractères du fond de commerce

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 Joss MALIBITA

D'une manière générale, le fond de commerce présente 3 caractères :- C'est un bien unitaire
car le fond de commerce est indépendant des éléments qui le composent
- C'est un bien incorporel : c'est pourquoi le fond de commerce échappe aux règles
propres aux meubles corporels
- C'est un bien meuble composé d'une part des biens matériels et d'autres part des
biens incorporels assimilés aux meubles

3. Opérations portant sur le fond de commerce

Il y en a 3 en principe à savoir la location-gérance du fond de commerce, le nantissement du
fond de commerce et enfin session du fond de commerce

● La location-gérance du fond de commerce : il y a location-gérance lorsque le fond

de commerce est exploité par une autre personne en lieu et place du propriétaire du
fond de commerce et cela en vertue du contrat passé entre eux. (Contrat de location
gérance, le locataire gérant) Celui qui cède par voie de ce contrat cesse d'être
commerçant et transmet cette qualité au locataire gérant. L'article 138 définit ce
contrat comme la convention par laquelle le propriétaire du fond de commerce
personne physique ou morale en concède la location, en qualité de bailleur à une
personne physique ou morale, appelé locataire-gérant qui l'exploite à ses risques et
périls. Comme on le voit, la location-gérance constitue un bail dont l'objet est le fond
de commerce. À cet effet, la qualité de commerçant passe du propriétaire du fond au
gérant. Par contre le gérant doit une redevance généralement calculée sur les
chiffres d'affaires.

b.conditions de validité de la location-gérance

1. Concernant le preneur
Le locataire gérant doit avoir la capacité commerciale… support
2. Pour le bailleur
celui-ci remplit 3 conditions : il doit avoir été commerçant pendant 2 ans ou
avoir exercé les fonctions de gérant ou de directeur commercial ou technique
d'une société pendant au moins 2 ans, il doit avoir exploité lui-même pendant
une année les fonds qu'il met en location gérance, il ne doit pas tomber sous
le coup d'une interdiction ou d'une déchéance d'exercer le commerce. Ces
conditions peuvent connaître quelques tempéraments ex: les
location-gérance consenties par l'État, les locations gérance consenties pour
le compte d'un mineur. Le contrat de location gérance doit faire objet de
publicité dans le délai prévu par la loi sous forme d'extrait notamment en Droit
Congolais dans le journal officiel. Le bailleur doit modifier son inscription au
RCCM par la mention de la mise en location gérance de son fond. Le preneur
est tenue de s'inscrire au RCCM puisqu'il devient commerçant en lieu et
place du propriétaire

● Effets de la location-gérance

1. Effets entre les parties

Le propriétaire du fonds assume les obligations du bailleur. Par contre, le locataire est tenue
de respecter en bon père de famille le fond. Il ne doit pas modifier la destination ni

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 Joss MALIBITA

sous-louer les fonds sans l'autorisation du bailleur. Il doit aussi payer le loyer ou la
redevance et restituer le fond à la fin du contrat.

1. Effets à l'égard des tiers

a. Créancier du bailleur

Vis-à-vis du créancier du bailleur, la location-gérance du fond leur fait courir le risque de

non-recouvrement. C'est pourquoi la loi leur permet de demander au tribunal la déchéance
du terme de leur créance.

b. Pour le créancier du locataire

Ces personnes sont aussi protégées par la loi car les créances bénéfice en matière de
créance de la solidarité consacrée par la loi

LE NANTISSEMENT DU FOND DE COMMERCE

Nantir c'est avoir ce qu'on cherche en présentant comme garantie de paiement le fond de
commerce.

1. Définition
L'article 162 de l'acte uniforme relatif aux sûretés définit le nantissement du fond de
commerce comme la convention par laquelle le constituant affecte en garantie d'une
obligation les éléments incorporels constitutifs du fond de commerce ou le nom commercial
qui doivent être considérés comme des éléments obligatoires et minimum pour la
constitution d'un fond de commerce et de son nantissement

2. Constitution de la garantie

a . Assiette de la garantie

La garantie porte sur les éléments de l'acte du commerce…. Voir support

b. Forme de l'acte de nantissement

Le contrat de nantissement doit être constaté à l'écrit c'est-à-dire un acte authentique ou un

acte sous seing privé. Le nantissement doit être inscrit au RCCM.

Effets du nantissement

Le créancier dont le paiement de la créance est garantie par le nantissement du fond de

commerce bénéficie du Droit de préférence et du droit de suite.

Cession du fonds de commerce

(Les éléments qui font objet de vente, ce sont les éléments du fond de commerce. On ne
vend pas les créances ni les dettes)

Les procédures collectives d'apurement du passif

21
 Joss MALIBITA

Dans l'exercice de son commerce, le commerçant peut connaître des difficultés

économiques ou financières. Ces difficultés sont susceptibles d'exposer ses créanciers au
risque d’insolvabilité. C'est pour cette raison qu'il a été prévu des procédures collectives
d'apurement du passif

Elle est une procédure parcequ'elle concerne tous les créanciers du débiteur.

Base juridique

Acte uniforme du 10 septembre 2015 portant organisation collective d'apurement du passif.

(Ce texte a abrogé celui de 1998).

Ces procédures sont les suivantes :

- la conciliation
- Le règlement préventif
- Le redressement judiciaire
- La liquidation des biens

Ces 4 procédures sont catégorisées en deux : d'une part les procédures préventives ou de
prévention, composé de la conciliation et des règlements préventifs. D'autre part, les
procédures curatives composées du redressement judiciaire et de la liquidation des biens.

On appelle en Droit les difficultés financières ou économiques que connaît le commerçant

“cessation de paiement”

Chapitre 1 : Les procédures de prévention

Il s'agit de la conciliation et du règlement préventif. Ces deux procédures ont pour but
d'éviter la cessation de paiement.

Qu’entendre par cessation de paiement ?

Le commerçant est en état de cessation de paiement lorsqu'il ne peut plus faire face à ses
engagements vis-à-vis des créanciers avec son actif disponible. En d'autres termes, lorsque
le commerçant. Pour établir la cessation de paiement, la jurisprudence s'appuie sur
quelques faits dont notamment :
- la disparition du commerçant
- La multiplicité de saisies
- Multiplication de protêt
- La réalisation des activités illicites pour se procurer de l'argent

Section 1 : La conciliation

Est une procédure confidentielle. Tout se fait à huis clos. Cette procédure a pour but de
faciliter un accord amiable entre le débiteur et ses créanciers. Par cet accord, le creancier
du débiteur lui donne une chance de surmonter ses difficultés qui d'une manière générale ne
sont pas encore trop grave. Ce qui lui permettra finalement de régler ses dettes et le
créancier conserverait un partenaire.

22
 Joss MALIBITA

a. Conditions du déclenchement de la procédure

Le débiteur saisit le président de la juridiction compétente par voie de requête. Cette requête
va reprendre les difficultés que traversent le commerçant. Cette requête doit être jointe des
documents exigés par la loi. Au vu de cette requête, le président du tribunal ouvre la
procédure par la désignation d'un conciliateur.
Celui-ci peut être proposé par le débiteur, mais le conciliateur doit avoir le plein exercice de
ses droits civil, justifier de sa compétence professionnelle et demeurer indépendant et
impartial vis-à-vis des parties concernées par la procédure. Sa mission consiste à favoriser
la conclusion d'un accord amiable destinés à mettre fin aux difficultés financières du
débiteur. Notons à ce sujet que la conciliation est ouverte pour une période de 3 mois avec
possibilité de prorogation d'un mois au maximum à la demande du débiteur. Pendant
l'accomplissement de sa mission, le conciliateur rend compte au président du déroulement
de la procédure. Si la conciliation n'aboutit pas à un accord, le conciliateur adresse un
rapport écrit au président qui, après avoir entendu le débiteur met fin à sa mission. Si un
accord est trouvé, celui-ci sera légalisé auprès du notaire ou homologué ou encore
exequatur par le président qui statue à huis clos.
Nota : La décision d'homologation n'est pas susceptible de voie de recours

À cet effet, l'accord amiable devient exécutoire comme un jugement.

Pendant l'exécution de l'accord amiable, lequel interromp ou interdit toute action en justice
et arrête toute poursuite individuelle des créanciers.

En cas de l'inexécution de l'accord par le débiteur, le président peut prononcer la résolution

de l'accord et, dans ce cas, les créanciers recouvrent l'intégralité.
Nota: Le contenu de la requête c'est d'étaler les difficultés du débiteur.

b. Les règlements préventifs

Le commerçant débiteur qui n'est pas encore en cessation de paiement peut choisir la
procédure de règlement préventif. En d'autres termes, le règlement préventif est ouvert au
débiteur qui, sans être en état de cessation de paiement, justifie les difficultés économiques
ou financières sérieuses.
1. Ouverture de la procédure

Le débiteur seul ou conjointement avec un ou plusieurs créanciers dépose sa

requête au greffe de la juridiction compétente contre récépissé. Dans cette requête, il
expose ses difficultés tout en joignant tous les documents exigés par la loi.

Nota: Aucune requête en ouverture d'un règlement préventif ne peut être présenté par le
débiteur : - si un concordat préventif ou de redressement est encore en cours d’exécution
- Avant l'expiration d'un délai de 3ans, à compter de l'homologation d'un précédent
concordat préventif
- Avant l'expiration d'un délai de 18mois, à compter de la fin d'un règlement préventif
n'ayant pas abouti à un concordat préventif

23
 Joss MALIBITA

2. Déroulement et issue de la procédure

La juridiction saisie décide de l'ouverture de la procédure. Cette décision suspend ou

interdit toute poursuite individuelle en paiement des créances antérieures pour 4
mois au maximum. Pendant cette période, le débiteur ne peut payer un quelconque
créancier concerné par la procédure. Contrairement à la conciliation, la décision
d'ouverture du règlement préventif est attaquable par voie d'appel par le créancier et
le ministère public dans les 15 jours s'ils estiment que le débiteur est en cessation de
paiement.
La décision d'ouverture procède à la désignation d'un expert pour analyser la
situation économique et financière du débiteur. L'expert dépose un rapport au
président. Dès le dépôt de ce rapport, le président convoqué sans délai les parties
prenantes. L'examen de la requête tourne plus autour des propositions
concordataires envisagés par le débiteur. Le président du tribunal doit se prononcer
dans les 30 jours. Le défaut du rapport de l'expert ou le défaut du prononcé du
président entraîne la fin de plein Droit, la procédure. Et chaque créancier reprend sa
liberté de poursuite. Si exécution et effets de la décision homologuant le concordat
préventif

C...…

Lorsque le concordat est homologué, la décision d'homologation désigne un syndic et un ou

plusieurs contrôleurs chargés de surveiller les décisions du concordat homologué. La
décision désigne également un juge-commissaire, chargé de contrôler les activités du syndic
ou des contrôleurs. Le concordat préventif homologué s'impose à toutes les parties
prenantes. Dans tous les cas, la loi prévoit des voies de recours contre les décisions
rendues par la juridiction compétente.

d. Voies de recours

Les décisions peuvent être attaquées par voie d'appel ou même par voie de cassation dans
les conditions prévues par la loi. Voir support

Nota : Ne peuvent être désignées syndic ou contrôleur, que les personnes qui ont le statut
de “mandataire judiciaire” . L'expression mandataire judiciaire renvoie à l'expert, au
règlement préventif et au syndic de redressement judiciaire ou de liquidation des biens. Le
Droit communautaire invite tous les Etats à créer ou à instituer un corps de mandataire
judiciaire.

CHAPITRE 2 : LES PROCÉDURES CURATIVES

Elles concernent le débiteur qui est en état de cessation de paiement. Il s'agit du

redressement judiciaire et de la liquidation de paiement

1. Ouverture du redressement judiciaire ou de liquidation de paiement

24
 Joss MALIBITA

Ces procédures sont ouvertes à tout débiteur en état de cessation de paiement

A. Saisine de la juridiction

La loi oblige le débiteur à faire une déclaration aux fins d'obtenir l'ouverture de l'une de ces
procédures au plus tard dans les 30 jours qui suivent la cessation de paiement et de
déposer cette requête ou déclaration au greffe de la juridiction compétente contre récépissé.
Le débiteur doit préciser dans sa requête la procédure souhaitée. Cette requête doit être
jointe de tous les documents exigés par la loi. Dans les 60 jours qui suivent la décision
d'ouverture du redressement judiciaire, le débiteur doit déposer un projet de concordat de
redressement. La loi prévoit également la saisine de la juridiction par un créancier. La loi
prévoit également la saisine d'office par la juridiction. La loi prévoit enfin la saisine de la
juridiction par le ministère public

2. Ouverture de la procédure

C'est la juridiction saisie qui prononce la décision d'ouverture après avoir entendu les parties
prenantes. Mais avant de se prononcer, la juridiction saisie peut désigner un juge du siège
ou tout autre personne afin de lui remettre un rapport sur la situation économique et sociale
du débiteur dans un délai maximum d'un mois. Lorsque la juridiction constate que le débiteur
est en cessation de paiement, elle prononce soit la liquidation des biens soit le
redressement judiciaire. Toutefois, la juridiction prononce le redressement judiciaire dans
deux cas:
1. Si il lui paraît que le débiteur a proposé un concordat sérieux (c'est-à-dire que ce
concordat a la chance d'être obtenu)
2. Si une cession globale est envisageable. Dans le cas contraire, la juridiction
prononce l'ouverture de la liquidation de bien. Pour ce faire, la juridiction fixe la durée
de la procédure de liquidation des biens, celles-ci ne devant pas dépasser 18 mois
après l'ouverture de la procédure, avec possibilité de prorogation de 6 mois une
seule fois. Pour ce qui est du redressement judiciaire, le délai est de 6 mois,
renouvelable une seule fois. Il faut noter à ce sujet que la décision d'ouverture est
susceptible d'appel. Cette décision d'ouverture désigne le juge commissaire et
éventuellement un juge commissaire suppléant (Ce n'est pas obligatoire). La même
décision désigne également le ou les syndics. La décision d'ouverture fait l'objet de
publicité notamment au journal officiel à la diligence du greffe.

B. Organe de procédure curative

a. Le juge commissaire : Sa mission est de présider et veiller au bon déroulement de

la procédure.
b. Le syndic : Est la personne impliquée au quotidien dans le déroulement des
procédures curatives. En cas de redressement judiciaire, le syndic assiste le débiteur
notamment dans l'application du concordat de redressement. En cas de liquidation
des biens, c'est désormais le syndic qui gère les affaires commerciales du débiteur
c. Le ministère public : il surveille la régularité du déroulement de la procédure. Il doit
être informé de la manière dont se déroule la procédure et fournit au juge
commissaire tous les renseignements en sa possession

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 Joss MALIBITA

d. Le contrôleur : 1 à 5 contrôleurs peuvent être désignés par le juge commissaire.

Leur mission consiste à surveiller pour le compte de la juridiction les opérations à
réaliser par les débiteurs ou le syndic dans le cadre de la mise en œuvre des
procédures curatives. Ils font rapport à tout moment au juge commissaire

3. Effets des décisions d'ouverture des procédures curatives

Les décisions d'ouverture entraînent des effets tant à l'égard du débiteur qu'à l'égard des
créanciers. Il y en a 2 :
- Assistance ou dessaisissement du débiteur.
En cas de redressement judiciaire, le débiteur gère ses affaires avec l'assistance du syndic.
Par contre en cas de liquidation des biens, le débiteur est dessaisi de la gestion de ses
biens. Celle-ci est désormais confiée aux syndics.
- Actes inopposables à la masse des créanciers. Pendant la période suspecte
c'est-à-dire celle qui va de la date de la cessation de paiement jusqu'à la décision
d'ouverture, tous les actes posés par le débiteur sont inopposables à la masse des
créanciers.

B. Effets de la décision de l'ouverture à l'égard du créancier

Ici aussi y'en a deux qui sont pris en compte

- Constitution de la masse et effets suspensifs : Dès le prononcé de la décision

d'ouverture, tous les créanciers sont groupés en une masse représentée par le
syndic (puisque c'est la procédure collective). Par voie de conséquence, toutes les
poursuites indispensables en paiement sont suspendues.
- Production et vérification de créance : Dès le prononcé de la décision d'ouverture,
tous les créanciers doivent produire les documents qui attestent leur créance auprès
du syndic et celà, pour vérification par le syndic. Ce dernier devant déterminer la
consistance du passif du débiteur. Parmi entre autres effets, il y a lieu d'épingler la
continuation de l'activité. En effet, cette continuation doit être autorisée par le juge
commissaire que lui représente la juridiction.

4. Les solutions des procédures curatives

Pour le redressement judiciaire, la solution c'est le concordat de redressement. Une fois

homologué, ce concordat s'impose à tous les créanciers. Mais si le débiteur ne respecte pas
ses engagements dans le délai légal, le tribunal va transformer la procédure de
redressement judiciaire à la liquidation des biens. En ce qui concerne la liquidation des
biens la solution c'est l'apurement du passif au delà de la détermination de consistance du
passif, le syndic détermine aussi l'actif et sur autorisation du juge commissaire il détermine
l'actif.

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