WEEK 3 – MAKING INTERNATIONAL LAW I

SECTION 1. INTRODUCTION : THE THEORY OF SOURCES

§1. THE FORMAL SOURCES OF INTERNATIONAL LAW : LES SOURCES FORMELLES DU DROIT
INTERNATIONAL
Nous allons évoquer l’élaboration des lois au sein de la communauté internationale. En effet, le droit est toujours fait
par l’homme. Il est nécessaire de comprendre qui sont les acteurs et les sujets de cette élaboration afin de comprendre
comment est fait le droit.
Il ne s'agit pas de légiférer en général, mais de faire des lois qui peuvent être considérées comme ayant un caractère de
droit international.

 Il est bien sûr toujours important de comprendre le contexte politique, économique, historique ou moral qui
conduit à l'émergence d'une règle spécifique.

Quels sont les processus par lesquels les règles du droit international viennent à l'existence ? D’où le droit
international vient-il ? Comment vient-il à l'existence ? Comment se fait-il ?
L'identification des processus formels par lesquels les règles de droit international sont créées a bien sûr une incidence
immédiate sur la question des sujets de droit international.

 En effet, les processus permettant de créer de nouvelles règles de droit international sont des processus qui
révèlent qui a la capacité et l'autorité de faire le droit.

En ce sens, parler des sources formelles du droit international n'est pas très différent de parler de qui est considéré
comme ayant une personnalité juridique à part entière, c'est-à-dire une personnalité ayant la capacité active de faire du
droit.
Selon HANS KELSEN : "Le droit international ne peut être défini que par la manière dont ses normes sont créées".

➢ En apprenant les différentes façons dont les normes du droit international sont créées, nous n'apprenons pas
seulement sur ces processus en tant que questions juridico-techniques, mais nous acquérons également une
compréhension meilleure et plus profonde de ce qu'est le droit international.

L'élaboration des lois est un problème différent en droit international par rapport au droit national.
La théorie des sources du droit international n'a pas seulement un aspect inclusif. Elle a aussi un élément
exclusif en disant comment le droit peut naître, comment il est créé, elle dit aussi ce qui n'est pas du droit, ce
qui ne compte pas comme du droit.
Une théorie des sources est profondément politique, non seulement parce que cette théorie précise qui a le pouvoir de
faire la loi et comment la loi est faite, mais aussi parce que la fonction de la loi est toujours de limiter le pouvoir et de
permettre l'exercice du pouvoir.

 La loi donne des raisons d'agir, elle aide à justifier ce qui est fait et elle limite ce qui peut être fait et légitime ce
qui serait fait en contradiction avec la loi. Le droit justifie et limite le pouvoir.

§2. THE ADEQUACY OF THE WORD « SOURCES » -L’ADEQUATION DU MOT “SOURCE”

La doctrine juridique a connu des débats sur l'adéquation du mot "sources" de droit international pour englober le
problème de l'émergence de normes juridiques dans un système juridique décentralisé.
Le mot « source » est souvent utilisé dans de nombreux contextes de droit interne, mais il est aussi très largement
évoqué dans les manuels de droit international.
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 ➢ Cependant, le concept n'est pas seulement académique. Ainsi, il est mentionné dans le troisième considérant de
la Charte des Nations unies :

"Nous, peuples des Nations Unies, résolus [...] à créer les conditions permettant de maintenir la justice et le
respect des obligations découlant des traités et autres sources du droit international [...]".
Le mot "sources" est évocateur : d'où vient le droit international ? Et s'il existe différentes façons de faire naître des
obligations internationales, en quoi sont-elles différentes ?
Il convient de distinguer les sources matérielles et les sources formelles :

 LES SOURCES MATÉRIELLES sont toutes les raisons historiques, morales, politiques, économiques,
psychologiques, qui expliquent l'émergence d'un État de droit spécifique. Les sources matérielles sont axées
sur le contexte et le contenu.

 LES SOURCES FORMELLES ne sont que des processus par lesquels des règles juridiques prescrivant de
nouvelles obligations sont établies. Les sources formelles sont orientées vers les instruments.

SECTION 2. THE PROBLEM OF INTERNATIONAL LAW MAKING

§1. THE PROBLEM OF LAW-MAKING IN THE INTERNATIONAL COMMUNITY - LE PROBLEME
D'ELABORATION DU DROIT DANS LA COMMUNAUTE INTERNATIONALE
Pourquoi la création de la loi est différente en droit international et en droit interne ?
A. EN DROIT INTERNE
La question des sources est un problème assez simple et direct. Pour savoir ce qui est important dans un système
juridique national, il faut consulter la Constitution de l'État et, celle-ci énumère les différents types de sources
juridiques, ainsi que les procédures à suivre pour promulguer une loi au sein de cet Etat.

➢ En outre, la Constitution identifiera les différents pouvoirs et autorités au sein de l'État et attribuera à chacun
d'eux les sources et les processus législatifs spécifiques.

L'image qui en résulte est celle d'une pyramide, avec la Constitution au sommet, comme LE GRUNDNORM dans la
théorie de Hans Kelsen.
Il en résulte une typologie des sources internes et une hiérarchie entre les différentes sources internes du droit :

1. Chaque loi, décret ou décision interne doit être promulgué conformément aux procédures décrites par la
Constitution.

2. Il doit également y avoir une conformité substantielle de chaque source interne avec la source qui se trouve
au-dessus d'elle dans la pyramide juridique.

La validité de chaque acte juridique est définie par sa place dans la pyramide, sa relation avec les autres
sources et les autres règles supérieures contenues dans la pyramide.
B. EN DROIT INTERNATIONAL
Les principaux sujets et les créateurs de la loi sont les États. Et les États sont dit être égaux et souverains, ce qui signifie
que chacun d'eux a la même capacité juridique et aucun d'eux ne se dresse au-dessus de l’autre → aucun Etat n'a par
la loi toute autorité judiciaire ou supériorité sur les autres.
Un état ne peut pas créer la loi au nom d’un autre état et pour un autre état.

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La structure de base du droit international résultant de l'égale souveraineté des Etats est une structure horizontale,
comme opposée à l'idée d'une pyramide. Le droit international est plat, il n’est pas hiérarchique.
→ Dans une telle situation, la loi ne peut pas être créée par la volonté d'une autorité supérieure, car il n'y a
pas une telle autorité supérieure, tous les états étant souverainement égaux en droit. Par conséquent, la loi devra
résulter d'une certaine forme de consentement entre les États concernés.
Si le droit ne peut pas être voulu et imposé par une autorité unique sur les sujets, il appartient alors aux sujets de se
donner le droit en créant eux-mêmes le droit.
Mais cela soulève deux questions fondamentales :

1. Comment est-il possible de concilier la notion de souveraineté avec la notion de droit ? Si souveraineté signifie
autonomie, absence de toute autorité supérieure, comment est-il possible de limiter la souveraineté par le droit ?

2. Lorsqu'il veut faire quelque chose, un État doit-il trouver dans une règle de droit international contraignante la
justification et la limite de son action, ou est-il libre d'agir à sa guise en l'absence de toute règle interdisant ce
qu'il entend faire ?
Les États tirent-ils leurs pouvoirs et leurs compétences du droit international, OU est-ce parce que les États
sont souverains "par nature", ils sont simplement libres de faire ce qu'ils veulent s'ils ne violent aucune règle
de droit international qu'ils sont tenus de respecter ? Le droit international est-il un ordre juridique prohibitif
ou permissif ?
Ces deux questions ont reçu une réponse de la Cour permanente de justice internationale, qui est la Cour créée sous les
auspices de la Société des Nations dans les années 1920 et dont la Cour internationale de justice a pris le relais lors de
la fondation des Nations unies en 1945.

➢ En lisant les affaires Wimbledon et Lotus, nous verrons quelles sont les réponses de la Cour permanente de
justice internationale à ces deux questions.

§2. THE WIMBELDON CASE – L’ARRÊT WIMBELDON

En vertu du traité de Versailles, le canal de Kiel, en Allemagne du Nord, était une voie navigable internationale et il
devait rester « libre et ouvert aux navires de commerce et de guerre de toutes les nations en paix avec l'Allemagne sur
le plan de l'égalité entière » (articles 380 à 386).
Faits : En 1921, un paquebot britannique, le « Wimbledon », qui avait été affrété par la société française « Les Affréteurs
Réunis », se présentait à l'entrée du canal de Kiel mais l'Allemagne a refusé le droit de passage, fondant son refus sur
les commandes de neutralité émises par l'Allemagne.
→ Les gouvernements britannique, français, italien, et japonais ont déposé une requête contre le gouvernement
allemand pour avoir refusé l'accès gratuit au canal de Kiel au 'Wimbledon', en violation des articles 380 à 386
du Traité de Versailles qui réglementent l'exercice de ce droit de libre passage.
Question de droit : La question sur laquelle l'ensemble de l'affaire dépendait était de savoir si les autorités allemandes
avaient le droit de refuser l'accès et le passage par le canal de Kiel à la SS 'Wimbledon' ?
L’Allemagne a fait valoir que la conclusion d'un traité ne saurait être interprétée comme abandonnant sa souveraineté,
ce qui est précisément ce qui est arrivé avec l'internationalisation du canal de Kiel.
Décision de la Cour : La Cour a décidé que les autorités allemandes avaient tort en refusant l'accès au canal de Kiel à
la SS 'Wimbledon'.
La Cour n’est pas d’accord avec l'Allemagne, concluant qu’un traité pouvait imposer des restrictions à l'exercice des
droits souverains, et donc que la souveraineté et les lois internationales ne sont pas inconciliables :
« La Cour refuse de voir dans la conclusion d'un traité par lequel un État s’engage à faire ou ne pas faire quelque
chose, un abandon de sa souveraineté. Sans doute, toute convention engendrant une obligation de ce genre apporte une
restriction à l'exercice des droits souverains des Etats, dans le sens où elle les oblige à exercer cette obligation d'une

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certaine manière. Mais le droit de contracter des engagements internationaux est un attribut de la souveraineté de
l'État. » (Cour permanente de Justice internationale, Wimbledon, le 17 Août 1923, Série A, n ° 1, p. 25).
→ Il est donc possible d'avoir du droit dans un système d'Etats souverains.
§3. THE LOTUS CASE – L’ARRÊT LOTUS
Faits : Une collision a eu lieu en haute mer entre le navire français Lotus et le bateau à vapeur turc Boz-Kourt. Le Boz-
Kourt a coulé, causant la mort de huit marins et passagers turcs. Les autorités turques ont commencé des poursuites
pénales contre le lieutenant Demons, premier officier du Lotus, et contre le capitaine du Boz-Kourt. Les deux ont été
reconnus coupables par la Cour pénale d'Istanbul et condamnés à 80 jours d'emprisonnement et une amende.
Le gouvernement français a protesté contre l'absence de compétence nécessaire pour poursuivre un étranger pour des
actes commis en dehors du territoire turc, demandant la libération de M. démons ou le transfert de son affaire devant les
tribunaux français.
→ La Turquie et la France ont convenu de déférer ce différend à la Cour permanente de Justice internationale
qui en 1927 a rendu sa fameuse décision.
Question de droit : La principale question devant la Cour était de savoir si la Turquie avait agi en violation des principes
du droit international - et si oui, quels sont les principes - lorsque les juridictions turques ont exercé leur compétence à
propos d’un crime commis par un ressortissant français, en dehors de la Turquie.
→ En d'autres termes, la Turquie pouvait-elle exercer sa juridiction sur un ressortissant français en vertu du
droit international ?
Décision de la Cour : La Cour a fondé sa conclusion sur la volonté souveraine des États et la nature permissive du droit
international :
« Le droit international régit les relations entre les États indépendants. Les règles de droit liant les États dépendent de
leur propre volonté qui est exprimée dans des conventions ou par les usages généralement acceptés comme principes
de droit et mis en place afin de réglementer les relations entre ces communautés indépendantes co-existantes ou en vue
de la réalisation d’objectifs communs. Les restrictions portant sur l'indépendance des Etats ne peuvent donc pas être
présumées.
Maintenant, la première et principale restriction imposée par le droit international à l'État est que - sauf l'existence
d'une règle permissive contraire - il ne peut pas exercer son pouvoir sous quelque forme que ce soit sur le territoire
d'un autre État. Dans ce sens, la compétence est certainement territoriale ; elle ne peut être exercée par un Etat en
dehors de son territoire, sauf en vertu d'une règle permissive découlant du droit international coutumier ou d'une
convention.
Cependant, le droit international n’interdit pas à un État d'exercer sa juridiction sur son propre territoire, à l’égard de
tous les cas qui concernent des faits qui ont eu lieu à l'étranger, et dans lequel il ne peut pas compter sur une règle
permissive du droit international.
Ce point de vue ne peut être soutenu que si le droit international contient une interdiction générale aux États d'étendre
l'application de leurs lois et la compétence de leurs tribunaux à des personnes, des biens et des actes hors de leur
territoire, et si, comme une exception à cette interdiction générale, il a permis aux États de le faire dans certains cas
spécifiques.
Mais ce n’est certainement pas le cas en vertu du droit international tel qu'il existe à l'heure actuelle.
Loin de prévoir une interdiction générale aux effets que les États ne peuvent pas étendre l'application de leurs lois et
de la compétence de leurs tribunaux à des personnes, des biens et des actes hors du territoire, le droit international leur
laisse, à cet égard un large pouvoir d'appréciation qui est seulement limité dans certains cas par des règles prohibitives;
en ce qui concerne les autres cas, chaque Etat reste libre d'adopter les principes qu'il juge les meilleurs et les plus
convenables ". (Cour permanente de Justice internationale, Lotus 7 septembre 1927, série A, n ° 10, pp. 19-20).

→ Comme aucune interdiction ne pouvait être trouvée sur la base droit international, la Cour a décidé que la Turquie
ne violait pas le droit international. Aucune règle n'interdisant à la Turquie de poursuivre le lieutenant Demons. Les
autorités turques n'ont rien fait de mal.
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LE PRINCIPE DU LOTUS, généralement considéré comme un fondement conceptuel du droit international, pose
l'idée d'un ordre juridique international permissif.

 Un comportement est considéré comme licite à moins qu'une règle ne l'interdise spécifiquement. En effet, la
souveraineté implique que les règles ne peuvent être établies que sur la base du consentement des États.

Cette affaire est considérée comme le point culminant d'une vision strictement positiviste du droit international.

§4. LOTUS OVERTURNED ? - LOTUS RENVERSE ?

L'héritage de l’arrêt Lotus est encore très présent chez nous. Cependant, la compréhension sous-jacente du droit
international véhiculé par cet arrêt était très controversée dès le départ.

➢ Les 12 juges de la Cour dans cette affaire étaient divisés à égalité 6 contre 6 et l'affaire n'a été tranchée qu'en
raison de la voix prépondérante du président de la Cour de l'époque, le Suisse Max Huber.

Plus le droit international se développait au fil du temps et plus les règles se multipliaient, moins la nature permissive
de l'ordre juridique international semblait convaincante. Le débat doctrinal sur le sujet dure depuis des années et il va
très probablement se poursuivre.
EST-IL NÉCESSAIRE DE RÉEXAMINER L’ARRÊT LOTUS ET DE PROCÉDER À UN REVIREMENT DE
JURISPRUDENCE AFIN D’OPTER EN FAVEUR D’UNE INTERPRÉTATION PROHIBITIVE DU DROIT INTERNATIONAL ?
Non car l'abondance des règles du droit international contemporain rend le débat encore plus théorique aujourd'hui
qu'il ne l'était en 1927.
§5. THE ARREST WARRANT CASE - L'AFFAIRE DU MANDAT D'ARRET
L'affaire du mandat d'arrêt est très similaire à l'affaire Lotus, puisqu'elle concernait également la question de l'exercice
d'une compétence extraterritoriale par un État.
Faits : Le 11 Avril 2000, un juge d'instruction du Tribunal de première instance de Bruxelles a émis un mandat d'arrêt
contre le ministre des affaires étrangères de la République démocratique du Congo (RDC), Abdulaye Yerodia
Ndombasi. Apparemment, il avait incité à la haine raciale dans divers discours à la RDC en 1998, qui avaient contribué
au massacre de plusieurs centaines de personnes.
Le mandat d'arrêt a été transmis à la RDC et simultanément diffusé internationalement par Interpol.
A cette époque, M. Yerodia n’était pas sur le territoire belge et aucune des victimes des massacres n’étaient des
ressortissants belges.
Les autorités belges ont engagé une procédure en vertu de la loi belge qui prévoyait (à l'époque) la compétence
universelle sans entrave à l'égard des crimes pour lesquels M. Yerodia a été recherché.
→ La loi prévoyait en outre que l'immunité attachée à la qualité officielle d'une personne ne devrait pas
empêcher l'application de la loi.
La RDC a déposé une requête auprès de la Cour internationale de Justice, demandant à la Cour que la Belgique annule
le mandat d'arrêt. La revendication a été fondée sur deux motifs juridiques différents :
- d'abord, la RDC a affirmé qu'un Etat ne peut exercer son autorité sur le territoire d'un autre État;
- deuxièmement, la RDC a fait valoir que le mandat d'arrêt a méconnu l'immunité du ministre des Affaires
étrangères congolais qui incombe en vertu du droit international coutumier.
Décision de la Cour : Dans son arrêt du 14 février 2002, la Cour internationale de justice a estimé que la délivrance à
l'encontre de M. Yerodia du mandat d'arrêt du 11 avril 2000, et sa diffusion internationale, constituaient des violations
d'une obligation légale du Royaume de Belgique envers la République démocratique du Congo.

➢ Ces actes ne respectaient pas l'immunité de juridiction pénale et l'inviolabilité dont bénéficiait le ministre des
Affaires étrangères en exercice de la République démocratique du Congo en vertu du droit international.
Elle a donc estimé que la Belgique devait, par son propre choix, annuler le mandat d'arrêt du 11 avril 2000.
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Dans son raisonnement, la Cour n'a pas abordé la première demande de la RDC concernant la prétendue incompatibilité
avec le droit international de la compétence universelle sans entrave exercée par la Belgique. C'est parce que la RDC a
finalement décidé de ne pas faire valoir cet argument.

➢ À la lumière de la conclusion de l’arrêt Lotus, il était en effet difficile de soutenir que la loi belge sur la
compétence universelle était contraire au droit international, car il n'existait aucune règle interdisant à la
Belgique d'étendre sa compétence en dehors de son territoire en l'absence de tout facteur de rattachement.

Toutefois, la Cour a examiné la deuxième demande de la RDC, concernant la violation de l'immunité de son ministre
des affaires étrangères.

➢ La Cour a mentionné en passant certaines situations dans lesquelles l'immunité n'empêcherait pas l'exercice de
la juridiction. La Cour a semblé subordonner l'existence de la juridiction au droit international, ce qui peut être
interprété comme un moyen d'annuler la conclusion de Lotus.

Toutefois, la Cour n'a fait aucune référence à l'affaire Lotus dans son arrêt :
"En conséquence, les immunités dont bénéficie en vertu du droit international un ministre des affaires étrangères en
exercice ou un ancien ministre des affaires étrangères ne constituent pas un obstacle aux poursuites pénales dans
certaines circonstances.
Premièrement, ces personnes ne bénéficient d'aucune immunité pénale en vertu du droit international dans leur propre
pays et peuvent donc être jugées par les tribunaux de ces pays conformément aux règles pertinentes du droit interne.
Deuxièmement, ils cesseront de bénéficier de l'immunité de juridiction étrangère si l'État qu'ils représentent ou ont
représenté décide de lever cette immunité.
Troisièmement, lorsqu'une personne cesse d'exercer la fonction de ministre des affaires étrangères, elle ne bénéficie
plus de toutes les immunités accordées par le droit international dans les autres États. Pour autant qu'il soit compétent
en vertu du droit international, un tribunal d'un État peut juger un ancien ministre des affaires étrangères d'un autre
État pour les actes commis avant ou après son mandat, ainsi que pour les actes commis pendant ce mandat à titre privé.
Quatrièmement, un ministre des affaires étrangères en exercice ou ancien peut faire l'objet de poursuites pénales devant
certaines juridictions pénales internationales, où ils sont compétents. Citons par exemple le Tribunal pénal international
pour l'ex-Yougoslavie et le Tribunal pénal international pour le Rwanda, créés en vertu de résolutions du Conseil de
sécurité au titre du chapitre VII de la Charte des Nations unies, et la future Cour pénale internationale créée par la
Convention de Rome de 1998. Le statut de cette dernière prévoit expressément, à l'article 27, paragraphe 2, que "les
immunités ou les règles de procédure spéciales qui peuvent être attachées à la qualité officielle d'une personne, en vertu
du droit national ou international, n'empêchent pas la Cour d'exercer sa compétence à l'égard de cette personne". (CIJ,
Mandat d'arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgique), 14 février 2002, Rapports de la CIJ,
p.3, par. 61).
§6. THE KOSOVO ADVISORY OPINION - L’AVIS CONSULTATIF DU KOSOVO
À la suite de la déclaration d'indépendance du Kosovo, l'Assemblée générale des Nations Unies a demandé un avis
consultatif à la Cour internationale de Justice.
Question de droit : La question soumise à la Cour se lisait comme suit : « La déclaration unilatérale d'indépendance
des institutions provisoires d'administration autonome du Kosovo est-elle conforme au droit international ? »
→ La Cour a pris une position qui peut être comprise comme une approbation du principe du Lotus. Selon
la Cour, on ne demandait pas si le Kosovo avait le droit de déclarer l'indépendance, mais plutôt si le droit
international contenait une interdiction de déclarer l'indépendance.
Dans son avis consultatif, la Cour a noté, sans se référer explicitement à l'arrêt Lotus, la réponse à la question de
l'Assemblée générale : "Si la Cour conclut que le droit international interdit la déclaration d’indépendance, alors il doit
répondre à la question posée en disant que la déclaration d'indépendance n’était pas conforme avec le droit
international.

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La tâche que la Cour est appelée à effectuer est de déterminer si oui ou non la déclaration d'indépendance a été adoptée
en violation du droit international.
La Cour observe que la question ne demande pas de prendre position sur le fait de savoir si le droit international confère
ou non un droit positif au Kosovo de déclarer unilatéralement son indépendance ou, a fortiori, si le droit international
confère généralement un droit aux entités situées dans un État de rompre unilatéralement avec lui.
En effet, il est tout à fait possible pour un acte particulier - comme une déclaration unilatérale d'indépendance - de ne
pas être en violation du droit international sans constituer nécessairement l'exercice d'un droit conféré par lui". (CIJ,
Conformité au droit international de la déclaration unilatérale d'indépendance relative au Kosovo, avis consultatif, le 22
Juillet 2010, pp. 425-426, par. 56)

En d'autres termes, la Cour a formulé la question non pas en termes d'un éventuel droit à la sécession ou
l'autodétermination, mais en termes de l'existence d'une règle prohibitive contre les déclarations d'indépendance dans le
droit international.
→ La Cour a conclu que le droit international applicable n'interdisait pas la déclaration unilatérale
d'indépendance et a décidé que l'adoption de la déclaration d'indépendance du Kosovo a adopté le 17 Février 2008
n'a pas violé le droit international.
§7. INTRODUCTION TO THE ARTICLE 38 OF THE ICJ STATUT
Pour identifier les différentes sources de droit international, la plupart des manuels se réfèrent généralement à une
disposition du traité, à savoir l'article 38 du Statut de la Cour internationale de justice.
La CIJ est le principal organe judiciaire des Nations unies et a été précédée par la Cour permanente de justice
internationale, à l'époque de la Société des Nations.

➢ Le statut de la CIJ est en grande partie un copier-coller du statut de la CPIJ, qui a été rédigé en 1920 par un
comité consultatif de juristes présidé par un sénateur et professeur belge, le baron Edouard Descamps.

Rappel du contexte historique de sa rédaction : En 1920, pour la première fois dans l'histoire de l'humanité, il a été
convenu d'établir un tribunal permanent chargé de la tâche de régler les litiges internationaux entre les États.
→ Bien entendu, divers arbitrages avaient eu lieu avant, au cas par cas et à chaque fois, ou du moins très souvent,
les États contestant indiquaient aux arbitres la loi ou le traité, qu'ils devaient appliquer pour parvenir à une
décision contraignante. Mais, les cours institutionnalisées représentaient une réelle nouveauté à l'époque.
Et par la même occasion, il a été jugé nécessaire d'indiquer à la future Cour les différentes sources de droit
international.
Mais un tribunal permanent et institutionnalisé représentait une véritable nouveauté à l'époque et, d'une certaine
manière, cela faisait un peu peur aux États.

➢ Le risque était de voir la Cour statuer sur des affaires basées sur un certain sens de la justice. La crainte était la
question du droit jurisprudentiel, à une époque où le droit international n'était pas très développé et était plutôt
rudimentaire.
Pour rassurer les éventuels États contestataires et pour rendre les conclusions de la Cour prévisibles, il a été jugé
nécessaire de définir assez strictement le carcan dans lequel la Cour est en droit de fonctionner et de fonder ses
jugements.
L'ARTICLE 38 est la dernière disposition du deuxième chapitre du statut de la CIJ, qui est intitulé "Compétence de la
Cour".

 Ainsi, la définition du droit que la Cour doit appliquer pour régler les différends est une question de
compétence.

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La Cour n'a pas compétence pour régler les litiges par l'application d'autres règles que celles énumérées à l'article 38.
La Cour n'est pas habilitée à régler les différends par l'application de règles qui ne sont pas des règles de droit
international.
L'ARTICLE 38 DU STATUT DE LA CIJ (Reading material page 26) : «1. La Cour, dont la fonction est de régler
conformément au droit de tels différends internationaux qui lui sont soumis, applique :
a. les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les
Etats en litige ;
b. la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit ;
c. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées ;
d. sous réserve des dispositions de l'article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés
des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit.
2. Cette disposition ne porte pas atteinte au pouvoir de la Cour pour statuer sur une affaire ex aequo et bono si les
parties sont d'accord ».
A. PAS DE HIERARCHIE

Les sources mentionnées aux points a), b) et c) du paragraphe 1 sont les conventions internationales, la coutume
internationale et les principes généraux.

Cet article ne crée pas un ordre hiérarchique entre les différentes sources de droit international à appliquer par
la Cour.
→ Les conventions internationales (a) ne priment pas sur la coutume internationale (b), tandis que le second n’a
pas priorité sur les principes généraux (c).
Toutes les sources sont sur un pied d’égalité, une source ne prime pas sur une autre : elles sont toutes
contraignantes par principe.
L'article 38 contient une énumération des sources et ne doit pas être interprété comme une règle de conflit.
Il existe néanmoins un ordre logique d'application de chacun des types de sources énumérés.

➢ En l'absence de toute convention internationale liant les États en litige, la Cour se tournera probablement vers
la coutume internationale, tandis que l'absence de règles coutumières entraînera la nécessité d'identifier et
d'appliquer des principes généraux.

Lorsque l’article 38 fut rédigé, la liste des normes juridiques internationales était exhaustive. Mais à l’heure actuelle, il
convient d’ajouter d’autres sources (ex : les actes unilatéraux des Etats).
B. COMMENTAIRES SUR LE POINT D DE L’ARTICLE 38
Point d) du paragraphe 1 de l'article 38 ne fait pas référence à des sources formelles du droit international en tant que
tels que la Cour applique, mais il se réfère à deux « moyens auxiliaires de détermination des règles de droit », par
exemple pour trouver quel traité, quelle coutume ou quel principe général existe.
1) Les décisions judiciaires, sous réserve des dispositions de l'article 59 du Statut.
Conformément à l'article 59 : « La décision de la Cour n'a de force obligatoire que pour les parties et à l'égard de ce cas
particulier ».
➢ Cela signifie que les décisions de la CIJ ne sont pas contraignantes pour les cas futurs. Il n'y a aucune obligation
de se prononcer en fonction de ce qui a été décidé avant dans une autre affaire.
➢ Cependant, s’il n'y a pas de principe de stare decisis dans le droit international, les précédents jouent un rôle
très important dans les plaidoiries des avocats dans les procédures internationales et dans le raisonnement de la
CIJ et d'autres cours et tribunaux internationaux.

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Mais conformément à l'article 38, paragraphe 1, d), les précédents ne sont pas des règles de droit en tant que telle ; ils
sont juste un moyen pour aider à identifier ces règles parce qu'ils ont déjà été appliqués dans les cas passés.
Lorsque le Statut de la CPJI a été rédigé, la liste de l'article 38 était exhaustive. Cependant, à l’heure actuelle, d'autres
sources de droit international peuvent être ajoutées, notamment : les actes unilatéraux des États et les actes unilatéraux
des organisations internationales.
2) Les enseignements des publicistes les plus qualifiés des différentes nations = la doctrine

L'article 38 se réfère aux écrits des spécialistes du droit international, ou du moins aux écrits des plus renommés d'entre
eux.

QUI SONT-ILS ? Nous ne le savons pas exactement, car la Cour ne cite jamais ni ne se réfère à des écrits spécifiques,
même si les avocats et les juges se réfèrent très souvent dans leurs avis à des ouvrages scientifiques.
Cette référence à la doctrine est tout à fait unique. En effet, les spécialistes du droit international essayent de déchiffrer
la pratique internationale, de mettre un peu d'ordre dans le flou du droit international et d'identifier dans la pratique les
règles émergentes.
Le droit international est aussi, et dans une large mesure, une entreprise intellectuelle et une construction. Ainsi, les
idées sur ce qu'est le droit international, ce qu'il devrait être, ont une incidence sur sa compréhension et son
développement.
C. COMMENTAIRES §2
L’article 38 § 2 du Statut dit que le §1er qui énumère les sources applicables par la Cour est « sans préjudice du pouvoir
de la Cour de statuer ex aequo et bono sur une affaire, si les parties en conviennent".
Principe : la Cour doit appliquer les règles existantes du droit international pour régler les affaires qui lui sont soumises.
Exception : Si les deux parties au litige en cours en conviennent expressément, la Cour peut statuer sur une affaire sur
la base de l'équité (ex aequo et bono).

 Aucun État partie à un différend devant la CIJ n'a jamais accepté que la Cour rende un jugement fondé sur sa
propre compréhension de l'équité et de la justice, plutôt que sur des règles préexistantes du droit international.
Cette disposition n’a donc jamais été appliquée !! Mais elle est intéressante car elle nous renseigne sur la crainte des
États de devoir faire face à une Cour qui décide des affaires sans se référer aux principes et règles juridiques que les
États eux-mêmes ont participé à créer.
Le paragraphe 2 de l'article 38 s'oppose au paragraphe 1 et renforce la nature des sources énumérées au paragraphe 1.

➢ Sur la base d'une conception très positiviste du droit international résultant de la volonté et du consentement des
États, ces différentes sources sont le résultat des processus qui sont contrôlés par les Etats eux-mêmes.

SECTION 3. LA NOTION DE DROIT INTERNATIONAL COUTUMIER

Le droit international coutumier est la deuxième source de droit international énumérés par l'article 38, paragraphe 1,
du Statut de la CIJ.
Pourquoi commercer l’étude des sources par la règle coutumière ? Il y a deux raisons à cela :
➢ La fabrication de traités et conventions est elle-même régulée par les règles du droit international coutumier.
Par conséquent, il est important de comprendre ce qui est du droit international coutumier avant de passer aux
traités.
➢ Le droit international coutumier est, sauf dans certains cas qui seront mentionnés, de portée générale : la
coutume internationale lie tous les États ainsi que les organisations internationales.

9
 Ainsi, le droit international coutumier est également appelé « droit international général ». C’est différent
des traités parce que les traités, ne sont contraignants que pour leurs parties contractantes, à savoir les États ou
les organisations internationales qui ont explicitement consenti.
Contrairement aux traités qui sont des documents écrits, la coutume ne figure pas dans un document juridique
spécifique.
Nous disons qu’elle existe, mais comment savons-nous qu'elle existe quand elle n’est pas le résultat de l'échange
d'accords sur un texte écrit ? On peut décider d'écrire la coutume, pour la rendre explicite dans un document, en utilisant
des mots et des phrases. Mais l’écrire n’en ferait pas la coutume ; ce serait tout simplement la rendre explicite.
La coutume est fondamentalement le résultat d'un processus informel, non réglementée, spontanée et
décentralisée.
La Cour internationale de justice a développé ce qu'on a appelé la « théorie des deux éléments » qui, quand ils se
rencontrent, se traduisent par l'élaboration de règles qui peuvent exister en tant que règles du droit international
coutumier.
Les deux éléments sont exprimés par l'article 38 : « la coutume internationale comme preuve d'une pratique
généralement acceptée comme étant le droit ». Deux éléments :
- la pratique générale
- la pratique générale acceptée comme étant du droit
§1. NORTH SEA CONTINENTAL SHELF CASES : CAS DU PLATEAU CONTINENTAL

Faits : Un différend a surgi entre la République fédérale d'Allemagne et le Danemark, d'une part, et la République
fédérale d'Allemagne et les Pays-Bas, d'autre part, sur la délimitation du plateau continental de la mer du Nord.
Les parties étaient en désaccord sur la délimitation de leurs parties respectives du plateau continental, essentiellement
parce qu'ils ont été incapables de se mettre d'accord sur la règle de droit international qui devait être appliquée.
Question de droit : Par conséquent, ils ont demandé à la Cour internationale de Justice d'énoncer les principes et règles
du droit international applicable à cette délimitation, mais ils ne demandent pas que la Cour applique ces règles et
principes pour délimiter le plateau continental.
Le Danemark et les Pays-Bas font valoir que les délimitations controversées devaient être effectuées en conformité avec
le principe de l'équidistance tel que défini dans l'article 6 de la Convention de Genève de 1958 sur le plateau continental.
Toutefois, l'Allemagne n'a pas ratifié cette convention, et n'est donc pas juridiquement lié par les dispositions de l'article
6.
→ Le Danemark et les Pays-Bas ont affirmé que l'article 6 de la Convention de 1958, qui traite de l'équidistance,
s’applique également aux tiers à la Convention de 1958 car c’est devenu une règle de droit international
coutumier.
L’Allemagne a rejeté cet argument et fait valoir que l'article 6 de la Convention de 1958 n’était pas de nature
coutumière.
Décision de la Cour : Afin de répondre aux revendications opposées par les Parties sur l'existence ou la non-existence
d'une règle du droit international coutumier, la Cour a précisé quelles sont les règles coutumières qui sont créées.
La Cour a renvoyé à la pratique des États et de l'opinio juris :
"74. [...] Bien que le passage d’une courte période de temps n’est pas nécessairement, ou de lui-même, un obstacle à la
formation d'une nouvelle règle du droit international coutumier sur la base de ce qui était à l'origine une règle purement
conventionnelle, une exigence indispensable serait que, dans la période en question, si courte soit-elle, la pratique des
États, y compris celle des États dont les intérêts sont particulièrement affectés, aurait dû être fréquente et pratiquement
uniforme dans le sens de la disposition invoquée; - Et se soit manifestée d'une manière telle qu’il y ait eu une
reconnaissance générale du fait qu'une règle de droit ou une obligation juridique est en jeu.
[...]
10
"77. [...] Les actes concernés doivent montrer une pratique constante, mais ils doivent aussi être la preuve d'une
conviction que cette pratique est rendue obligatoire par l'existence d’une règle de droit qui l’exige. La nécessité d'une
telle croyance, à savoir, l'existence d'un élément subjectif, est implicite dans la notion même de l'opinio juris sive
necessitatis.
Les Etats concernés doivent donc sentir qu'ils sont conformes à ce qui équivaut à une obligation légale.
La fréquence, ou même le caractère habituel des actes ne sont pas en soi suffisant. Il existe de nombreux actes
internationaux, par exemple, dans le domaine des cérémonies et de protocole, qui sont effectuées presque
invariablement, mais qui sont motivés uniquement par des considérations de courtoisie, de commodité ou de la tradition,
et non pas par le sentiment d'obligation légale ".
(CIJ, Mer du Nord du plateau continental (République fédérale d'Allemagne / Pays-Bas), 20 février 1969, CIJ Recueil,
pp. 43-44, par. 74 et 77).
La Cour a conclu que l'équidistance ne s’appliquait pas comme une règle coutumière à la délimitation des zones du
plateau continental, mais plutôt que la règle applicable était que « la délimitation doit être effectuée par voie d'accord
conformément à des principes équitables, et en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes » (ibid., p. 53, par.
101).
La règle est maintenant reflétée dans l'article 83, paragraphe 1, de la Convention des Nations Unies sur le droit de la
mer : « La délimitation du plateau continental entre Etats dont les côtes adjacentes ou opposées doit être effectuée par
un accord sur la base du droit international, tel que visé à l'article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice,
afin de parvenir à une solution équitable ».
§2. GERMANY V. ITALY
Faits : Les demandeurs italiens et grecs ont cherché à obtenir réparation devant les juridictions civiles nationales pour
les préjudices subis lors des occupations allemandes pendant la Seconde Guerre mondiale. Bien que les accords
bilatéraux aient été conclus pour l'indemnisation des dommages de guerre, ces personnes n'ont obtenu aucune forme de
réparation.
→ Les tribunaux italiens ont décidé que l’Allemagne ne jouissait pas de l'immunité de juridiction de ces actes
(sur les immunités, voir la semaine 7), condamne l’Allemagne à verser des indemnités aux demandeurs.
En outre, les tribunaux italiens ont accepté de donner effet aux jugements grecs ayant un effet similaire. Il n'y avait pas
de différend entre les parties concernant les faits de la cause (les événements de la Seconde Guerre mondiale), et l'illicéité
des actes du Reich allemand ne sont pas contesté.
→ Par conséquent, la Cour n'a pas été appelée à déterminer si les actes de l'Allemagne étaient illégaux, un point
qui n'a pas été contesté, même par l'Allemagne.
La Cour n'a été confrontée qu’à la question du refus de l'immunité juridictionnelle de l'Allemagne par les décisions
judiciaires italiennes et par les mesures de contrainte appliquées aux biens possédés par l'Allemagne en Italie.
→ Grâce à sa pratique judiciaire, et notamment en autorisant que les revendications civiles soient engagées
contre l'Allemagne, en déclarant exécutoire en Italie les décisions des juridictions grecques fondées sur des
violations commises par le Reich allemand, et en prenant des mesures de contrainte contre les biens possédés
par l’Allemagne en Italie, l’Italie ne viole-t-elle pas son obligation de respecter l'immunité dont l'Allemagne
prétendait profiter en vertu du droit international coutumier?
Question de droit : La seule question devant la Cour était la question de l'immunité. Entre les parties, le droit à
l'immunité ne peut résulter que du droit international coutumier, puisque la Convention européenne sur l'immunité de
l'État (1972) n'a pas été ratifiée par les deux Etats, alors que la Convention des Nations Unies sur les immunités
juridictionnelles des États et de leurs biens (2004) n’est pas encore en vigueur :
"Il en résulte que la Cour doit déterminer, conformément à l'article 38 (1) (b) de son statut, l'existence de « la coutume
internationale comme preuve d'une pratique généralement acceptée comme étant du droit » conférant l'immunité aux
Etats et, dans l'affirmative, quelle est la portée et l'étendue de cette immunité. Pour ce faire, elle doit appliquer les
critères qu’elle a énoncés à maintes reprises pour identifier une règle de droit international coutumier.

11
En particulier, comme la Cour l'a précisé dans les cas du Plateau continental, l'existence d'une règle de droit
international coutumier exige qu'il y ait « une pratique constante » avec l'opinio juris "
(CIJ, les immunités juridictionnelles de l'Etat (Allemagne c. Italie : la Grèce intervenant), 3 Février 2012, CIJ Recueil,
p 122, paragraphe 55.).
La Cour devait déterminer si les États avaient le droit à l'immunité de juridiction en vertu du droit international
coutumier, même quand leurs actes consistaient de graves violations du droit international.
En d'autres termes, la Cour a cherché à déterminer si une règle de droit international coutumier existe en évaluant la
pratique générale de l'Etat et de l'opinio juris :
"La pratique des États d'une importance particulière doit se trouver dans les jugements des tribunaux nationaux
confrontés à la question de savoir si un Etat étranger est immunisé, la législation de ces États qui ont promulgué des lois
portant sur l'immunité, les revendications à l'immunité formulées par les États devant les tribunaux étrangers et les
déclarations faites par les États [...] l’opinio juris dans ce contexte se traduit notamment dans l'affirmation par les États
invoquant l'immunité que le droit international leur reconnaît un droit à une telle immunité de la part des juridictions
d'autres États; dans la reconnaissance, par les États accordant l'immunité, que le droit international leur impose une
obligation de le faire; et, à l'inverse, dans l'affirmation par les États dans d'autres cas d'un droit à exercer sa juridiction
sur les Etats étrangers. » (Ibid., par. 55).
En conclusion, la Cour a estimé que l'absence d'une pratique de l'État interdit d'évaluer si l’opinio juris existait ou non.
En revanche, dans les affaires du Plateau continental, il y avait des preuves de la pratique de l'Etat à propos de
l'équidistance, mais une opinio juris ne pouvait pas être déduite.
§3. SUMMING UP THE « TWO ELEMENTS THEORY » : Résumé des "deux éléments THÉORIE"

Le droit international coutumier est composé de deux éléments : un élément objectif – un élément subjectif.
A. LE PREMIER ELEMENT EST L'ELEMENT OBJECTIF : C’EST CE QUI SE FAIT
HABITUELLEMENT
En droit international, ce qui se fait habituellement est désigné comme la pratique des États. La pratique peut être des
actions ou même des abstentions, inactions.
C’est parce que le fait de s’abstenir de faire quelque chose c’est déjà être en train de faire quelque chose.
La pratique se retrouve dans la législation nationale, dans les décrets, dans le comportement des agences
gouvernementales, des forces armées, dans les jugements des tribunaux nationaux, etc.
Aussi longtemps que le comportement factuel ou juridique peut être considéré comme étant le comportement des Etats,
plutôt que le comportement des personnes physiques ou morales, cela constituera la pratique de l’état jusqu’à ce que la
création de la coutume soit concernée.
Mais le comportement des États sur les individus, sur les sociétés ou sur d'autres acteurs non étatiques, peut aussi être
considéré comme étant une pratique.

• Cependant, une instance de la pratique ne suffit pas. La pratique doit être récurrente, à la fois dans le temps et
dans l'espace.

• La pratique doit être générale : rappelons les termes de l'article 38, paragraphe 1, b) : « la coutume internationale
comme preuve d'une pratique généralement acceptée comme étant du droit ».
Cela signifie que le comportement pris en compte doit être régulier et constant dans le temps. Il doit être répété.
Il doit y avoir un modèle d'actes similaires.
B. LA REPETITION ET LA COHERENCE, SONT AU CŒUR DE LA NOTION DE COUTUME.
Par conséquent, l'idée que la coutume peut être instantanée est très étrangère.
En outre, la pratique constante ne doit pas exister seulement dans le temps mais aussi dans l'espace, elle doit non
seulement être répété par un ou deux États, mais elle doit être partagée par une réelle pluralité d'États (au moins une
12
pluralité comprenant les états qui sont les plus susceptibles d'être particulièrement affectés par la nouvelle règle de la
pratique).
Pour prendre un exemple simple : pour la délimitation des zones maritimes, la pratique des États sans littoral, cette
pratique peut être écartée d'autant plus qu'il est peu probable que ça existe. Mais c’est précisément le point : il n'y a pas
d'importance que les États sans littoral, en dépit d'être nombreux, ne pratiquent pas la délimitation maritime pour qu’une
règle coutumière émerge à ce sujet.
La pratique ne doit pas seulement être générale.
C. DEUXIEME ELEMENT : ELEMENT SUBJECTIF DE LA COUTUME : LA PRATIQUE DOIT ETRE
« ACCEPTEE COMME ETANT DU DROIT ».
Ceci est le deuxième élément dans la théorie de la coutume internationale et il est dit d'être l'élément subjectif de la
coutume.
En latin, il est désigné comme le « opinio juris sive necessitatis ».

• D’une part, on a un modèle de pratique qui crée un usage, une habitude, une tradition : les choses sont faites,
car elles sont généralement faites de cette façon ;

• D'autre part, on a un modèle de pratique qui crée une obligation légale inscrite dans une coutume : les choses
sont faites, car elles devraient être faites de cette façon.
Ce qui fait la différence entre les deux (coutume et usage) c’est l’élément subjectif.
D. COMME ON L’A VU DANS LE CAS DU PLATEAU CONTINENTAL EN MER DU NORD, LA CIJ
AFFIRME QUE « LES ETATS CONCERNES DOIVENT SENTIR QU'ILS SONT CONFORMES A CE
QUI EQUIVAUT A UNE OBLIGATION LEGALE ».
Mais, cela est tout à fait particulier pour deux raisons :
Tout d'abord, il est étrange de dire que les États, qui, après tout, ne sont que des entités juridiques abstraites, ont des
sentiments, comme si elles étaient des êtres humains. Mais l'idée est que les États doivent en quelque sorte s’être
exprimés à propos de la dimension juridique et le sens de leur pratique.
Deuxièmement, il y a un piège logique de dire que le deuxième élément constitutif de la coutume est le sens d'une
obligation légale de se conformer à la pratique. En effet, comment pourrait-on avoir le sentiment que la pratique est
obligatoire lorsque la question est précisément l'émergence d'une obligation ? N’est-ce pas mettre la charrue avant les
bœufs de dire que les États doivent être d'avis que ce qu'ils font est obligatoire lorsque ce qui est réellement en jeu est
la création, par la combinaison de la pratique et de l'opinio juris, d'une obligation contraignante sous la forme d'une règle
de droit international coutumier ?
→ L'opinio juris n’est pas tellement le sentiment de se conformer aux exigences de la loi, ce qui serait impossible
puisque la loi est en train d'émerger, mais plutôt l'opinio juris doit être compris comme étant l'intention de faire une
coutume.
§4. THE INTERPLAY BETWEEN CONTRARY PRACTICE AND OPINIO JURIS - L'INTERACTION
ENTRE PRATIQUE CONTRAIRE ET OPINIO JURIS

Si le droit international coutumier est fait de pratique, que se passe-t-il lorsque la pratique des États est contraire
à la coutume ? Les violations d'une règle coutumière doivent-elles être considérées comme des actes illicites OU
comme constituant une nouvelle pratique qui déplace et modifie l'ancienne règle coutumière en une nouvelle,
différente ?
Cette question se rapporte à la normativité de règles coutumières.

• Si les règles coutumières ne reflètent que la pratique, elles ne sont pas très différentes de la réalité et changent
en fonction de la réalité.
Traduit dans le domaine des relations internationales, cela signifie que le droit et le pouvoir sont identiques. La
loi serait tout simplement une excuse pour le pouvoir.
13
 Mais si le droit et la réalité sont les mêmes, il n'y a pas vraiment de droit, le droit n’est pas normatif.

• D'autre part, si les règles sont complètement déconnectées de la réalité, elles seraient très normatives mais elles
n’auraient aucune efficacité. Le droit serait purement utopique et que des mots.
Selon Martti Koskenniemi, qui est professeur à l'Université d'Helsinki et un éminent spécialiste du droit international,
cette tension entre excuses et utopie est inhérente au droit international et toujours présente dans les arguments au sujet
de droit international.
→ La tension entre la façon dont les choses sont (excuses) et comment les choses devraient être (utopie) est
bien reflétée dans l'équilibre entre les deux ingrédients du droit coutumier, à savoir la pratique et l'opinio juris.
Cet équilibre est difficile à trouver, afin d'évaluer l'émergence d'une règle coutumière.
Que se passe-t-il lorsque la pratique des États est contraire à une coutume existante ? La question de la survie d'une
règle coutumière malgré un modèle de pratique qui la contredit a été abordée par la Cour internationale de justice dans
une affaire célèbre entre le Nicaragua et les États-Unis d'Amérique.
§5. INCONSISTENT PRACTICE AND THE SURVIVAL OF CUSTOMARY RULES - PRATIQUE
INCOMPATIBLE ET LA SURVIE DE REGLES COUTUMIERES.

Faits : Dans l'affaire Nicaragua c. Etats-Unis d'Amérique, le Nicaragua a affirmé que les Etats-Unis avaient violé le
droit international en soutenant les contrats dans leur rébellion contre le gouvernement du Nicaragua et en minant les
ports du Nicaragua.
→ Selon le Nicaragua, les Etats-Unis avaient violé des règles coutumières relatives à la non-utilisation de la
force et à la non-intervention dans les affaires intérieures des États.
Cependant, il est incontestable que ces règles sont loin d'être respectées dans la pratique.
Question de droit : La Cour a eu à examiner quel était l'effet de la pratique incompatible sur la survie des règles
coutumières : la pratique est-elle incompatible d'être traitée comme une nouvelle pratique qui déplace l'ancienne règle
et crée une nouvelle règle ? Voici la réponse de la Cour :
« 186. On ne s’attend pas à ce que, dans la pratique des États, l'application des règles en question soit parfaite, dans
le sens que les États devraient s’abstenir, avec une parfaite cohérence, de l'utilisation de la force ou de l'intervention
dans toutes les autres affaires internes des autres états.
La Cour ne considère pas que, pour qu'une règle soit établie comme de la coutume, la pratique correspondante doit
être d’une conformité absolument rigoureuse à la règle.
Afin d'en déduire l'existence de règles coutumières, la Cour estime suffisant que la conduite des États devrait, en
général, être compatible avec de telles règles, et que le fait que les instances de l'Etat aient un comportement
incompatible avec une règle donnée devrait généralement être traité comme étant une violation de cette règle, et non
pas comme des indications de la reconnaissance d'une nouvelle règle.
Si un Etat agit de façon prima facie incompatible avec une règle reconnue, mais défend sa conduite en faisant appel à
des exceptions ou justifications contenues dans la règle elle-même, alors si oui ou non le comportement de l'Etat est en
fait justifié sur cette base, l'importance de cette attitude est de confirmer plutôt que d'affaiblir la règle ».
(CIJ, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre (Nicaragua c. États-Unis), le 27 Juin 1986, CIJ Recueil,
p. 98, par. 186)
§6. PERSISTENT OBJECTOR, NEW STATES, REGIONAL CUSTOM AND THE FOUNDATION OF
CUSTOM - OBJECTEUR PERSISTANT, NOUVEAUX ÉTATS, CUSTOM RÉGIONAL ET FONDATION
DE LA CUSTOM
La pratique des États doit être générale : elle doit être à la fois réglée et partagée par les États qui sont spécialement
concernés par la règle émergente.
Le droit international coutumier est fondé sur ce que les États font réellement et sur leur opinio juris.

14
  Il est donc formé sur une forme de consentement tacite des États pratiquants, et aussi sur l'acquiescement des
autres États.
Trois problèmes peuvent se poser lorsqu’on considère que le droit international coutumier est fondé sur le consentement
tacite :
1. Le premier problème est le suivant : est-il possible pour une règle coutumière d'émerger si un Etat émet
une objection à la pratique par les autres États ?
Pour répondre à cette question, il faut distinguer deux situations :
▪ Dans la première situation, l'État objectant est puissant et assez influent pour inciter les autres Etats à
cesser de se comporter comme ils le faisaient. La pratique va rapidement s’arrêter car l'opinio juris ne
sera pas exprimée et, par conséquent, aucune règle coutumière ne va émerger.
▪ Dans la seconde situation, l'État objectant n’est pas en mesure d'arrêter la pratique des autres Etats
malgré le fait qu’il s’oppose sans cesse à une telle pratique. Chaque fois que les autres États agissent, il
réagit à cette pratique.
La pratique manquera d’une certaine généralité car l'état persistant qui s’y oppose ne la partage pas,
mais elle sera néanmoins assez générale – lorsqu’elle est soutenue par l'opinio juris général
correspondant, pour aboutir à la création d'une nouvelle règle du droit international coutumier.
Cependant, parce que l'Etat a exprimé tout au long son désaccord avec la pratique constante des autres
États, il est admis qu'il ne sera pas lié par la nouvelle mesure.

Ce principe est appelé "PRINCIPE DE L'OBJECTEUR PERSISTANT" dans la formation des

règles coutumières et, en tant que possibilité, il a été accepté par la CIJ dès 1951, dans l'affaire des
Pêcheries anglo-norvégiennes.

Il reflète une conception volontaire et fondée sur le consentement de la formation du droit

international, voire du droit international coutumier.
2. Deuxième problème : quid des nouveaux états ?

Lorsqu'un nouvel État voit le jour, il est généralement admis et supposé être immédiatement lié par toutes les règles
existantes du droit international coutumier.
Le nouvel État n'a pas besoin d'exprimer son consentement à cet égard. Mais il ne peut pas non plus commencer à
s'opposer à ces règles existantes.
Le principe de l'objecteur persistant ne s'applique que si l'objection est faite dès le début de la coutume, et non
après que celle-ci a été établie.
Ainsi, le nouvel État ne naît pas dans un vide juridique. Il est lié par les règles coutumières existantes, c'est-à-dire les
règles qui n'ont pas émergé de sa pratique et de son opinio juris.

 Le nouvel État ne peut pas échapper aux règles coutumières existantes ou s'en écarter.

TUYAU !! Donner un exemple qui remet en question l'approche fondée sur le consentement. Cette situation prouve
que l'approche fondée sur le consentement NE PEUT PAS TOUT EXPLIQUER et n'est pas absolue

 Il faut donc admettre que le caractère contraignant du droit coutumier repose également sur certaines
nécessités sociologiques, plutôt que sur un pur volontarisme.

3. Troisième problème : le phénomène des coutumes régionales ou locales

Ce problème est parfaitement compatible à la fois avec un fondement du droit coutumier fondé sur le consentement et
une approche plus sociologique de celui-ci.

15
Par dérogation à l'idée que les coutumes internationales sont contraignantes pour tous les États, il est admis que certaines
coutumes peuvent être contraignantes uniquement pour un certain groupe d'États, dans une région spécifique du
monde, ou même, localement, pour deux ou trois États.
En 1950 : dans une affaire entre la Colombie et le Pérou concernant l'asile diplomatique, la Cour n'a pas écarté l'idée
d'une coutume régionale, mais elle a estimé que la Colombie n'avait pas suffisamment prouvé qu'il existait une coutume
latino-américaine en matière d'octroi de l'asile diplomatique.
En 1960 : dans l'affaire du droit de passage sur le territoire indien, la Cour a statué qu'il existait une coutume locale
permettant l'existence d'un tel droit de passage en faveur des enclaves portugaises en Inde.
Ces deux arrêts démontrent un certain paradoxe.

➢ Plus une règle coutumière présumée est locale ou régionale, plus la norme de preuve requise sera élevée. On
examinera si les États concernés considèrent bien la pratique comme seront examinées de près afin de s'assurer
que la pratique a été dûment acceptée comme une loi.

➢ En revanche, le niveau de preuve requis lorsqu'une prétendue coutume générale est en jeu ne sera
paradoxalement pas aussi élevé et exigeant.
La plupart du temps, il suffira de se référer à la pratique et l'opinio juris de certains États et on déduira un certain
acquiescement de la part des autres États, en l'absence de toute objection de leur part.
§7. WHERE AND HOW TO FIND CUSTOM ?
Pour connaître la pratique des États, les universitaires et parfois les tribunaux se tournent vers ce que l'on appelle les
"DIGESTS".
DIGEST = des rapports publiés par les ministères des affaires étrangères ou des universitaires sur les différentes choses
que le gouvernement d'un État a faites dans les relations internationales pendant une certaine période.
De nombreux États occidentaux publient depuis de années leurs pratiques relatives au droit international dans des livres
et des périodiques.

 Plus la pratique d'un État est accessible, plus elle aura d'influence sur la formation de la coutume !
Il est évident que si la pratique d'un État n'est connue que de quelques fonctionnaires, elle n'aura pas beaucoup
d'influence sur la cristallisation des règles coutumières.
La pratique de l'État est également étudiée de près par deux organismes. Chacun d'eux est chargé de l'étude, de la
codification et du développement progressif du droit international.

 L'Institut de droit international. Il s’agit d’une société savante, un organisme privé fondé en 1873 et composé
de 132 membres, élus par leurs pairs. L'Institut a été très influent à la fin du XIXe siècle et pendant une bonne
partie du XXe siècle. Il a reçu le prix Nobel de la paix en 1904.
L'Institut se réunit tous les deux ans afin d'adopter des résolutions sur diverses questions de droit international
privé et public.

 Ces résolutions codifient très souvent, par écrit, des règles coutumières et suggèrent quelques
améliorations.

 La Commission du droit international ou "CDI". La CDI est un organe officiel créé par l'Assemblée générale
des Nations unies. Elle est aujourd'hui composée de 34 membres. Ces membres sont élus par l'Assemblée
générale sur proposition des différents gouvernements et chaque région du monde se voit attribuer un certain
nombre de membres au sein d'une Commission.
Les membres de la CDI siègent à titre individuel et non en tant que délégués nationaux. Ce ne sont pas seulement
des professeurs de droit international, mais ils sont issus des différents segments de la communauté juridique
internationale, de sorte qu'ils peuvent inclure d'anciens diplomates, d'anciens fonctionnaires d'État et d'anciens
fonctionnaires internationaux.

16
 Comme l'Institut, la CDI est chargée de la codification et du développement progressif du droit
international. Elle nomme des rapporteurs spéciaux sur certains sujets, ces rapporteurs rédigent des rapports et
suggèrent des projets d'articles, projets d'articles qui seront discutés par la CDI.
➔ Contrairement à l'Institut, la CDI interagit avec les États membres de l'ONU en posant des questions à leurs
gouvernements, en recueillant leurs réponses et en écoutant leurs commentaires sur ses travaux.

La Commission se réunit chaque année et ses travaux sont ensuite discutés chaque année à la sixième
commission de l'Assemblée générale, qui est la commission juridique des Nations unies.

➢ Le produit final des CDI sert souvent de base à une conférence diplomatique qui aboutira à un traité.
(Ex : la Convention de New York de 2005 sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs
biens).

Dans d'autres cas, le projet d'articles de la CDI est adopté par l'Assemblée générale des Nations unies dans une
résolution et son contenu reflétera très largement le droit coutumier existant.
Toutefois, le moyen le plus sûr d'identifier les règles coutumières est de lire la jurisprudence des cours et tribunaux
internationaux. Après tout, comme le dit la maxime latine : jura novit curia - le juge connaît la loi.

➢ Si la Cour internationale de justice considère qu'une telle règle coutumière existe ou n'existe pas, on peut
supposer que cette déclaration est correcte ou plutôt, d'un point de vue positiviste, que cette conclusion a
certainement plus de poids et d'autorité que les écrits d'un érudit.

Selon le contenu de la règle en cause, la CIJ se donne plus ou moins de mal pour motiver les conclusions qu'elle tire
quant à l'existence ou non de ladite règle.

 En effet, certaines règles sont plus évidentes que d'autres et suscitent moins de tensions politiques que d'autres.

§8 SUMMING UP AGAIN : THE ILC'S CONCLUSIONS ON THE IDENTIFICATION OF CUSTOMARY

INTERNATIONAL LAW
Étant donné que les juges nationaux sont parfois confrontés à des arguments contradictoires concernant l'existence ou
l'inexistence de règles de droit international coutumier, la Commission du droit international (un organe d'experts créé
par l'Assemblée générale des Nations Unies) a formulé une série de « conclusions » visant à aider à identifier ces règles.
Veuillez lire attentivement ces « conclusions » et les relier à ce que vous avez appris dans les sections précédentes :
Identification du droit international coutumier
PREMIERE PARTIE : INTRODUCTION
Conclusion 1 - Portée
Le présent projet de conclusions concerne la manière dont l’existence et le contenu des règles du droit international
coutumier doivent être déterminés.
DEUXIEME PARTIE : APPROCHE DE BASE
Conclusion 2 - Deux éléments constitutifs
Pour déterminer l'existence et le contenu d'une règle de droit international coutumier, il est nécessaire de vérifier s'il
existe une pratique générale acceptée comme loi (opinio juris).
Conclusion 3 - Évaluation des preuves pour les deux éléments constitutifs
1. Pour apprécier les éléments de preuve aux fins de déterminer s'il existe une pratique générale et si cette pratique
est acceptée comme étant le droit (opinio juris), il faut tenir compte du contexte général, de la nature de la règle et des
circonstances particulières dans lesquelles la preuve en question doit être trouvée.

17
 2. Chacun des deux éléments constitutifs doit être vérifié séparément. Cela nécessite une évaluation des preuves
pour chaque élément.
TROISIEME PARTIE : UNE PRATIQUE GENERALE
Conclusion 4 - Exigence de la pratique
1. L'exigence d'une pratique générale, en tant qu'élément constitutif du droit international coutumier, se réfère
principalement à la pratique des États qui contribue à la formation ou à l'expression de règles du droit international
coutumier.
2. Dans certains cas, la pratique des organisations internationales contribue également à la formation ou à
l'expression de règles de droit international coutumier.
3. La conduite d'autres acteurs n'est pas une pratique qui contribue à la formation ou à l'expression de règles de
droit international coutumier, mais peut être pertinente pour apprécier la pratique visée aux paragraphes 1 et 2.
Conclusion 5 - Le comportement de l'État en tant que pratique des États
La pratique des États consiste en la conduite de l’État, que ce soit dans l’exercice de ses fonctions exécutives,
législatives, judiciaires ou autres.
Conclusion 6 - Formes de pratique
1. La pratique peut prendre un large éventail de formes. Cela comprend les actes physiques et verbaux. Il peut, dans
certaines circonstances, inclure l'inaction.
2. Les formes de la pratique des États comprennent, sans s'y limiter : les actes et la correspondance diplomatiques
; conduite en rapport avec des résolutions adoptées par une organisation internationale ou lors d'une conférence
intergouvernementale ; conduite en rapport avec les traités; la conduite exécutive, y compris la conduite opérationnelle
«sur le terrain»; actes législatifs et administratifs; et les décisions des tribunaux nationaux.
3. Il n'y a pas de hiérarchie prédéterminée entre les diverses formes de pratique.
Conclusion 7 - Évaluation de la pratique d’un État
1. Il faut tenir compte de toutes les pratiques disponibles d'un État particulier, qui doivent être appréciées dans leur
ensemble.
2. Lorsque la pratique d'un État donné varie, le poids à accorder à cette pratique peut, selon les circonstances, être
réduit.
Conclusion 8 - La pratique doit être générale
1. La pratique pertinente doit être générale, c'est-à-dire qu'elle doit être suffisamment répandue et représentative,
ainsi que cohérente.
2. Pour autant que la pratique soit générale, aucune durée particulière n'est requise.
QUATRIEME PARTIE : ACCEPTEE COMME LOI (OPINIO JURIS)
Conclusion 9 - Exigence d'acceptation comme loi (opinio juris)
1. L'exigence, en tant qu'élément constitutif du droit international coutumier, que la pratique générale soit acceptée
comme loi (opinio juris) signifie que la pratique en question doit être entreprise avec un sens de droit ou d'obligation
juridique.
2. Une pratique générale acceptée comme loi (opinio juris) doit être distinguée du simple usage ou habitude.
Conclusion 10 - Formes de preuve de l'acceptation comme loi (opinio juris)
1. La preuve de l'acceptation comme loi (opinio juris) peut prendre un large éventail de formes.
2. Les formes de preuve de l'acceptation en tant que loi (opinio juris) comprennent, sans s'y limiter: les déclarations
publiques faites au nom des États; publications officielles; les avis juridiques du gouvernement; correspondance
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diplomatique; décisions des tribunaux nationaux; les dispositions des traités; et conduite en rapport avec des résolutions
adoptées par une organisation internationale ou lors d'une conférence intergouvernementale.
3. Le fait de ne pas réagir au fil du temps à une pratique peut servir de preuve de l'acceptation en tant que droit
(opinio juris), à condition que les États soient en mesure de réagir et que les circonstances appellent une certaine réaction.
CINQUIEME PARTIE : IMPORTANCE DE CERTAINS DES MATERIAUX POUR L'IDENTIFICATION DU
DROIT INTERNATIONAL COUTUMIER
Conclusion 11 - Traités
1. Une règle énoncée dans un traité peut refléter une règle du droit international coutumier s'il est établi que la règle
du traité :
a) a codifié une règle de droit international coutumier existant au moment de la conclusion du traité ;
b) a conduit à la cristallisation d’une règle de droit international coutumier qui avait commencé à émerger avant la
conclusion du traité ; ou
c) a donné lieu à une pratique générale acceptée comme loi (opinio juris), générant ainsi une nouvelle règle de droit
international coutumier.
2. Le fait qu'une règle soit énoncée dans un certain nombre de traités peut indiquer, mais pas nécessairement, que
la règle conventionnelle reflète une règle de droit international coutumier.
Conclusion 12 - Résolutions des organisations internationales et des conférences intergouvernementales
1. Une résolution adoptée par une organisation internationale ou lors d'une conférence intergouvernementale ne
peut, à elle seule, créer une règle de droit international coutumier.
2. Une résolution adoptée par une organisation internationale ou lors d'une conférence intergouvernementale peut
fournir des éléments permettant de déterminer l'existence et le contenu d'une règle de droit international coutumier, ou
contribuer à son développement.
3. Une disposition d'une résolution adoptée par une organisation internationale ou lors d'une conférence
intergouvernementale peut refléter une règle de droit international coutumier s'il est établi que cette disposition
correspond à une pratique générale acceptée comme étant le droit (opinio juris).
Conclusion 13 - Décisions des cours et tribunaux
1. Les décisions des cours et tribunaux internationaux, en particulier de la Cour internationale de Justice, concernant
l'existence et le contenu des règles du droit international coutumier sont un moyen subsidiaire de déterminer ces règles.
2. Le cas échéant, les décisions des tribunaux nationaux concernant l'existence et le contenu de règles de droit
international coutumier peuvent être prises en considération, comme moyen subsidiaire de détermination de ces règles.
Conclusion 14 - Enseignements
Les enseignements des publicistes les plus qualifiés des diverses nations peuvent servir de moyen subsidiaire pour la
détermination des règles du droit international coutumier.
SIXIEME PARTIE : OBJECTEUR PERSISTANT
Conclusion 15 - Objecteur persistant
1. Lorsqu'un État s'est opposé à une règle de droit international coutumier alors que cette règle était en cours de
formation, la règle n'est pas opposable à l'État concerné tant qu'il maintient son objection.
2. L'objection doit être clairement exprimée, portée à la connaissance des autres États et maintenue avec
persistance.
3. Le présent projet de conclusion est sans préjudice de toute question concernant les normes impératives du droit
international général (jus cogens).

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SEPTIEME PARTIE : DROIT INTERNATIONAL COUTUMIER PARTICULIER
Conclusion 16 - Droit international coutumier particulier
1. Une règle de droit international coutumier particulier, qu'elle soit régionale, locale ou autre, est une règle de droit
international coutumier qui ne s'applique que dans un nombre limité d'États.
2. Pour déterminer l'existence et le contenu d'une règle de droit international coutumier particulier, il est nécessaire
de vérifier s'il existe une pratique générale parmi les États concernés qui est acceptée par eux comme le droit (opinio
juris) entre eux.

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