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2020/21
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APPRENDRE UTILE

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Sarah Farhi
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Droit des contrats spéciaux - 2020/21

apprendre plus facilement et mémoriser plus rapidement !
Droit
Droit des contrats spéciaux
Cet ouvrage présente les principaux régimes de contrats spéciaux de façon didactique : les
contrats opérant un transfert de propriété, les contrats portant sur l’utilisation de la chose, les
des contrats
spéciaux
contrats portant sur des services, les contrats portant sur la distribution et ceux portant sur la
résolution des litiges.
À jour de l’ordonnance du droit des obligations du 10 février 2016, de la loi ÉLAN du 23 novembre
2018 ainsi que des ordonnances prises pendant l’état d’urgence sanitaire, ce Mémentos constitue
un précieux allié pour les étudiants de Licence 3, ceux préparant l’examen du CRFPA ou le concours 2e
de l’ENM. En faisant la synthèse des règles légales et jurisprudentielles, il est également un outil
approprié pour les professionnels et les particuliers désireux d’acquérir ou d’approfondir leurs
connaissances des contrats spéciaux.

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Sarah Farhi et synthétique pédagogiques
est Maître de conférences à l'Université de Toulon - Directrice adjointe du CERC (EA 3164) - Responsable
pédagogique de la Licence 3.
S. Farhi

Prix : 21 €
ISBN 978-2-297-09103-9
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2020/21
APPRENDRE UTILE

Droit
des contrats
spéciaux
Sarah Farhi
est Maître de conférences à l'Université de Toulon - Directrice adjointe du CERC (EA 3164) -
Responsable pédagogique de la Licence 3.

Du même auteur, chez le même éditeur

Collection « Droit en poche »
– Les procédures collectives – 22 fiches pour décrypter le droit des entreprises en difficulté, 2020.

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© 2020, Gualino, Lextenso

1, Parvis de La Défense
92044 Paris La Défense Cedex
978-2-297-09103-9
ISSN 2680-073X
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2020/21
APPRENDRE UTILE

Sarah Farhi

Droit
des contrats
spéciaux
2e

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Méthodo LMD Droit en poche
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et commentées
Présentation

Le contrat est un instrument juridique que tout individu utilise quotidienne-

ment. Pour vendre, acheter, louer, prêter, fiducier, distribuer, arbitrer ou
encore mandater, le contrat est incontournable. Cet instrument essentiel à
la vie économique et sociale est envisagé par le droit français à deux
niveaux : il existe ainsi une théorie générale, complétée par des régimes
spéciaux. Pour appréhender la mise en œuvre de cette théorie générale,
l’étude des différents régimes de contrats spéciaux est indispensable. Ces
régimes spéciaux permettent de compléter, de déroger et d’adapter les
règles contenues dans le droit des obligations.
Un examen exhaustif de tous les contrats spéciaux est inenvisageable, car le
principe de la liberté contractuelle permet aux praticiens de créer de
nouveaux contrats quotidiennement. Cet ouvrage se bornera donc à un
examen des principaux contrats spéciaux du droit français. Toutefois, cette
matière a connu de considérables bouleversements par les réformes qui se
sont succédées au cours de ces 3 dernières années. En effet, la promesse
unilatérale, le pacte de préférence, le bail et de nombreux autres contrats
spéciaux ont été largement réformés.
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ÉLAN du 23 novembre 2018 ainsi que des ordonnances prises pendant
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spéciaux.
 6 MÉMENTOS – DROIT DES CONTRATS SPÉCIAUX

Pour assurer une présentation claire des nombreux contrats spéciaux du

droit positif, les conventions seront classées selon leur but commun. Cet
ouvrage propose ainsi d’étudier :
– les contrats opérant un transfert de propriété ;
– les contrats portant sur l’utilisation de la chose ;
– les contrats portant sur des services ;
– les contrats portant sur la distribution ;
– les contrats portant sur la résolution des litiges.
Plan de cours

Présentation 5

Introduction 21
1 Les évolutions du droit des contrats spéciaux 22
A - La spécialisation des contrats spéciaux 22
B - La diversification des sources 23
2 L’objet du droit des contrats spéciaux 24
A - La qualification des contrats spéciaux 24
B - La classification des contrats spéciaux 25

PARTIE 1
Les contrats opérant un transfert de propriété

TITRE 1 • La vente

Chapitre 1 Les caractères du contrat de vente 31

Section 1 Le caractère translatif 31

1 La chose transférée 31
A - La chose existante 32
1) L’absence de destruction de la chose 32
2) La vente d’une chose future 32
B - La chose appropriée 33
1) La chose appropriable 33
2) La chose appartenant au vendeur 33
DE COURS C - La chose aliénable 34
1) Les causes d’inaliénabilité légales 34
2) Les causes d’inaliénabilité conventionnelles 35
D - La chose déterminée 36
2 Le droit transféré 37
A - Les spécificités de la propriété 37
B - Les modalités du transfert 37
Section 2 Le caractère onéreux 38
1 La notion de prix 38
A - La définition du prix 38
B - La détermination du prix 39
1) Le prix déterminable par les parties 39
2) Le prix déterminé par un tiers 40
PLAN

2 L’existence du prix 41
A - Le prix réel et sérieux 41
1) Le prix réel 41
2) Le prix sérieux 41
B - Le prix juste 42
1) La lésion immobilière 42
2) La lésion mobilière 43

Chapitre 2 La formation du contrat de vente 45

Section 1 La rencontre des volontés 45

1 Les parties au contrat de vente 45
A - Le vendeur 45
1) La capacité de vendre 46
2) Les restrictions à la liberté de vendre 46
B - L’acheteur 47
1) La capacité d’acheter 47
2) Les restrictions à la liberté d’acheter 47
C - L’intégrité du consentement 48
1) L’obligation d’information 48
2) L’aménagement de la réflexion des parties 49
a) Avant la conclusion du contrat 49
b) Après la conclusion du contrat 50
2 Le processus complexe de rencontre des volontés 53
A - Les promesses de vente 53
1) La promesse unilatérale 53
a) Les caractères de la promesse unilatérale 53
b) Les effets de la promesse unilatérale 54
2) La promesse synallagmatique 56
a) La nature de la promesse synallagmatique 56
b) Le régime de la promesse synallagmatique 57
 DE COURS
B - Les autres avant-contrats 58
1) Le pacte de préférence 58
a) La nature du pacte de préférence 58
b) Les effets du pacte de préférence 58
2) Le contrat-cadre 60
a) Les conditions de validité du contrat-cadre 60
b) Les effets du contrat-cadre 61
Section 2 Le formalisme de la vente 62
1 La survie du principe du consensualisme 62
2 Le formalisme croissant 62
A - Le formalisme en droit commun 62
1) Le formalisme en matière mobilière 63
2) Le formalisme en matière immobilière 63
3) Le formalisme dans la vente électronique 63

PLAN
B - Le formalisme en droit de la consommation 64

Chapitre 3 Les effets du contrat de vente 67

Section 1 Les effets réels de la vente 67

1 Le transfert de propriété 67
A - La réalisation du transfert 67
B - Les aménagements conventionnels 68
2 Le transfert des risques 69
A - Le régime légal 69
B - Les exceptions 70
Section 2 Les effets obligationnels de la vente 71
1 Les obligations du vendeur 71
A - L’obligation de délivrance 71
1) Le contenu 71
a) L’exécution de l’obligation de délivrance 71
b) L’étendue de l’obligation de délivrance 73
2) Les sanctions 74
a) Les sanctions de droit commun 74
b) Les sanctions spécifiques aux ventes commerciales 75
3) La garantie légale de conformité en droit
de la consommation 76
B - L’obligation de garantie 76
1) La garantie d’éviction 76
a) Du fait personnel du vendeur 77
b) Du fait des tiers 77
2) La garantie des vices cachés 78
a) Les conditions 78
b) Les effets 79
2 Les obligations de l’acheteur 80
A - L’obligation de payer 80
B - L’obligation de retirer 81
DE COURS TITRE 2 • L’échange

Chapitre 4 Les règles relatives à l’échange 85

Section 1 Les dispositions de la vente appliquées au contrat

d’échange 85
Section 2 Les dispositions spécifiques au contrat d’échange 86

TITRE 3 • La fiducie

Chapitre 5 La formation du contrat de fiducie 89

Section 1 Les caractères de la fiducie 89

PLAN

1 La création d’un patrimoine d’affectation 90

2 Le transfert temporaire de propriété dans un but précis 90
Section 2 Les conditions de fonds de la fiducie 91
1 Les conditions relatives aux parties 91
A - Le constituant 91
B - Le fiduciaire 92
C - Le bénéficiaire 92
2 Les conditions relatives aux biens fiduciés 92
Section 3 Les conditions de forme de la fiducie 94
1 L’exigence d’un écrit 94
2 L’exigence exceptionnelle d’un acte authentique 94
3 L’enregistrement et la publication 95

Chapitre 6 Les effets du contrat de fiducie 97

Section 1 L’effet réel de la fiducie 97

1 Le transfert de propriété 97
2 Le transfert des risques 98
Section 2 L’effet obligationnel de la fiducie 98
1 Les obligations du fiduciaire 98
A - L’obligation d’information 98
B - L’obligation de conservation et de gestion 99
C - L’obligation de retransférer 99
1) Le principe 100
2) L’exception 100
2 L’obligation de restitution du constituant 100
Section 3 Les causes d’extinction de la fiducie 101
1 La réalisation de son but ou l’arrivée du terme 101
2 Les autres causes d’extinction 101
 DE COURS
PARTIE 2
Les contrats portant sur l’utilisation de la chose

TITRE 1 • Le bail

Chapitre 7 La formation du contrat de bail 107

Section 1 Les caractères du bail 107

1 La jouissance d’une chose 107
2 La durée sécurisée 108
3 L’existence d’un prix 108

PLAN
Section 2 Les conditions de fond du bail 108
1 Le consentement des parties au contrat de bail 109
A - Le bailleur 109
B - Le preneur 110
2 L’objet du contrat de bail 110
A - Les caractères de la chose 110
B - Les restrictions 111
3 La durée du contrat de bail 111
A - Le bail à durée déterminée 112
B - Le bail à durée indéterminée 112
4 Le prix du contrat de bail 113
Section 3 Les conditions de forme du bail 113
1 Le formalisme du bail 114
2 La preuve du bail 114
A - La preuve de l’existence du bail 114
B - La preuve du contenu du bail 115
3 La publicité du bail 115

Chapitre 8 Les effets du contrat de bail 117

Section 1 L’effet obligationnel du bail 117

1 Les obligations du bailleur 117
A - L’obligation de délivrance 117
B - L’obligation d’entretien 118
C - L’obligation de garantie 119
1) La garantie contre les vices cachés 119
a) La garantie légale 119
b) Les aménagements conventionnels 120
DE COURS 2) La garantie d’éviction 120
a) Du fait personnel du bailleur 120
b) Du fait des tiers 121
2 Les obligations du preneur 121
A - L’obligation de payer 122
B - L’obligation d’user de la chose 122
1) L’usage raisonnable de la chose 122
2) Le respect de la destination de la chose 123
C - L’obligation de conserver la chose 123
1) L’entretien de la chose 124
2) La préservation de la substance 124
D - L’obligation de restitution 124
Section 2 La circulation du bail 125
PLAN

1 La sous-location 125
2 Le changement de bailleur 126
3 Le changement de preneur 126
Section 3 L’extinction du bail 127
1 Les causes d’extinction 127
2 Les effets 127

Chapitre 9 Les régimes particuliers du contrat de bail 129

Section 1 Le bail d’habitation 129

1 Le domaine d’application du bail d’habitation 130
2 Le régime du bail d’habitation 130
A - L’information du locataire 130
B - Les mentions obligatoires du contrat de bail 131
C - La durée du bail 132
D - Le loyer 132
E - Les obligations des parties 133
F - La rupture de la convention 133
1) À l’initiative du bailleur 133
2) À l’initiative du locataire 134
Section 2 Le bail de mobilité 135
1 Le domaine d’application du bail de mobilité 135
2 Le régime du bail de mobilité 135

TITRE 2 • Le prêt

Chapitre 10 Le contrat de prêt à usage 139

Section 1 Les caractères du prêt à usage 139

1 L’utilisation de la chose prêtée 139
 DE COURS
2 La restitution de la chose prêtée 140
3 L’essence gratuite de l’opération 140
Section 2 Les conditions du prêt à usage 141
1 Les conditions de fond 141
2 Les conditions de forme 141
Section 3 Les effets du prêt à usage 142
1 Les droits et obligations de l’emprunteur 142
A - Le droit d’user de la chose 142
1) L’usage de la chose 142
2) Le remboursement des dépenses de conservation 143
B - Les obligations de l’emprunteur 143
1) La conservation de la chose 143

PLAN
2) La restitution de la chose 144
2 Les obligations du prêteur 145

Chapitre 11 Le contrat de prêt de consommation 147

Section 1 Les caractères du prêt de consommation 147

1 La nature consomptible de la chose 147
2 L’existence d’un double transfert de propriété 148
3 La nature gratuite ou onéreuse du contrat 149
Section 2 Les conditions du prêt de consommation 149
1 Les conditions de fond 149
2 Les conditions de forme 149
A - La nature réelle ou consensuelle du prêt de consommation 150
B - Les modalités de preuve du prêt de consommation 150
Section 3 Les effets du prêt de consommation 151
1 Les obligations de l’emprunteur 151
A - La restitution de la chose 151
B - Le paiement du prix du prêt onéreux 152
2 Les obligations du prêteur 152

Chapitre 12 Les contrats de prêt d’argent 153

Section 1 Les règles communes au prêt d’argent 153

1 Les caractères du prêt d’argent 153
2 Les conditions du prêt d’argent 154
A - Les conditions de fond 154
1) Les parties au prêt d’argent 154
a) Le prêteur 154
b) L’emprunteur 154
2) La stipulation des intérêts du prêt d’argent 155
DE COURS B - Les conditions de forme 156
1) La nature du prêt d’argent 156
2) La preuve du prêt d’argent 156
3 Les effets du prêt d’argent 157
A - Les obligations de l’emprunteur 157
B - Les obligations du prêteur 157
Section 2 Le prêt d’argent affecté à l’achat
d’un bien ou la fourniture d’un service 158
1 Le crédit à la consommation 159
A - Le domaine du prêt à la consommation 159
1) Les conditions 159
2) Les exclusions 159
B - Le régime du prêt à la consommation 160
PLAN

1) La protection de l’emprunteur 160

a) Le formalisme strict imposé pour la conclusion du prêt 160
b) L’interdépendance des contrats 162
2) L’information de la caution 162
2 Le crédit immobilier 163
A - Le domaine du crédit immobilier 163
B - Le régime du crédit immobilier 163
1) La fiche d’information standardisée 163
2) L’offre de prêt 164
3) L’acceptation de l’offre de prêt 165

PARTIE 3
Les contrats portant sur des services

TITRE 1 • L’entreprise

Chapitre 13 Le contrat d’entreprise de droit commun 171

Section 1 Les caractères de l’entreprise 171

1 Le caractère onéreux 171
2 La fourniture d’une prestation 172
A - La fourniture d’une prestation 172
B - La création d’un bien spécialement conçu pour le maître
de l’ouvrage 173
1) La réalisation d’un bien meuble 173
2) La réalisation d’un bien immeuble 173
C - Les exclusions du domaine du contrat d’entreprise 174
3 L’indépendance de l’entrepreneur 174
Section 2 Les conditions de formation de l’entreprise 175
1 Les conditions de fond 175
 DE COURS
A - L’accord des parties sur l’ouvrage 175
B - Le prix de l’ouvrage 176
1) Le prix indéterminé lors de la formation du contrat 176
2) Les clauses relatives au prix 176
2 Les conditions de forme 177
Section 3 Les effets de l’entreprise 177
1 Les effets obligationnels 177
A - Les obligations de l’entrepreneur 178
1) L’obligation d’exécuter la prestation convenue 178
a) L’exécution personnelle 178
b) L’exécution par un tiers 179
2) L’obligation d’information et de conseil 180
3) L’obligation de sécurité 181

PLAN
B - Les obligations du maître de l’ouvrage 182
1) L’obligation de payer 182
2) L’obligation de coopérer 183
3) L’obligation de réceptionner 183
2 L’effet réel 183
A - Le transfert de propriété 183
B - Le transfert des risques 184
3 L’extinction de l’entreprise 184

Chapitre 14 Les régimes particuliers d’entreprise 187

Section 1 Le contrat d’entreprise de construction immobilière 187

1 La diversité des opérations de construction 187
A - Les exclusions du champ de l’entreprise de construction
immobilière 188
B - La définition du contrat de construction de maisons
individuelles 188
C - Le régime du contrat de construction de maison individuelle 189
1) Les conditions de fond 189
2) Les conditions de forme 190
3) Les effets du contrat de construction de maisons
individuelles 190
a) Les obligations de l’entrepreneur-constructeur 190
b) Les obligations du maître de l’ouvrage 191
2 La responsabilité de l’entrepreneur-constructeur 191
A - La garantie décennale de l’entrepreneur-constructeur 191
B - La garantie biennale 192
C - La garantie de parfait achèvement 192
D - La responsabilité de droit commun 193
Section 2 Le contrat de transport 193
1 Le transport de marchandises 193
2 Le transport de voyageurs 194
DE COURS TITRE 2 • Le mandat

Chapitre 15 Le contrat de mandat de droit commun 197

Section 1 Les caractères du mandat 197

1 Le caractère intuitu personae 197
2 L’accomplissement d’actes juridiques 198
3 L’existence d’une représentation 198
4 Le caractère gratuit de principe 199
5 L’absence de lien de subordination 199
Section 2 Les conditions de formation du mandat 200
1 Les conditions de fond 200
PLAN

A - La capacité des parties 200

1) La capacité du mandant 200
2) La capacité du mandataire 200
B - La mission du mandataire 201
C - Le prix du mandat 202
2 Les conditions de forme 203
A - Le principe du consensualisme 203
B - La preuve du mandat 203
Section 3 Les effets du mandat 204
1 Les effets obligationnels entre les parties 204
A - Les obligations du mandataire 204
1) L’obligation d’exécuter sa mission 204
a) L’exécution personnelle de la mission par
le mandataire 205
b) L’exécution par un sous-mandataire 206
2) L’obligation de reddition des comptes 207
B - Les obligations du mandant 207
1) L’obligation de coopération 207
2) Le paiement de la rémunération 208
3) Le remboursement des frais 208
4) L’indemnisation des pertes 208
2 Les effets du mandat à l’égard des tiers 209
A - Les effets entre le mandataire et les tiers 209
B - Les effets entre le mandant et le tiers 209
1) L’exécution de l’acte conclu avec le tiers par le mandant 210
2) La ratification des engagements accomplis hors pouvoirs 210
3) Le mandat apparent 210
3 L’extinction du mandat 211
A - L’extinction volontaire 211
1) À l’initiative du mandant 211
2) À l’initiative du mandataire 212
B - L’extinction involontaire 212
 DE COURS
Chapitre 16 Les régimes particuliers de contrats
de mandat 213

Section 1 Le mandat à effet posthume 213

1 Les caractères du mandat à effet posthume 213
2 Les conditions de formation du mandat à effet posthume 214
3 Les effets du mandat à effet posthume 214
Section 2 Les mandats réglementés 215
1 Les réglementations établies pour contrôler les mandataires 215
A - L’agent immobilier 216
1) Les conditions du mandat conclu avec l’agent immobilier 216
2) Les missions de l’agent immobilier 217

PLAN
B - Le promoteur immobilier 217
1) Les conditions du contrat de promotion immobilière 217
2) Les obligations du promoteur immobilier 218
2 Les réglementations établies pour protéger les mandataires 218
A - Les conditions d’application du statut 218
B - Les droits et obligations de l’agent commercial 219

TITRE 3 • Le dépôt

Chapitre 17 Le régime de droit commun 223

Section 1 Les caractères du contrat de dépôt 223

1 La remise d’une chose à conserver 223
2 Le caractère gratuit de principe 224
3 La restitution de la chose gardée 224
Section 2 Les conditions de formation du contrat de dépôt 225
1 Les conditions de fond 225
A - La capacité des parties 225
B - Le consentement des parties 226
2 Les conditions de forme 226
A - La remise de la chose 226
B - La preuve du dépôt 227
Section 3 Les effets du contrat de dépôt 227
1 Les obligations de dépositaire 227
A - L’obligation de conservation 227
B - L’obligation de restitution 228
2 Les obligations du déposant 229
3 L’extinction du dépôt 229
DE COURS Chapitre 18 Les dépôts spéciaux 231

1 Le dépôt nécessaire 231

2 Le dépôt hôtelier 231
3 Le dépôt hospitalier 232
4 Le séquestre 232

PARTIE 4
Les contrats portant sur la distribution

Chapitre 19 Les règles communes aux contrats

PLAN

de distribution 237

Section 1 Les conditions de formation du contrat de distribution 237

1 Le choix des parties 237
A - Le choix du distributeur 237
B - Le choix du fournisseur 238
2 L’information précontractuelle du distributeur 239
A - L’obligation de renseignement 239
B - La communication des conditions de vente 240
3 La durée du contrat 240
4 Le respect du droit de la concurrence 241
Section 2 L’exécution du contrat de distribution 242
1 L’effet obligationnel 242
A - Les obligations du fournisseur 242
B - Les obligations du distributeur 243
1) Les obligations liées à la distribution du produit 243
2) Les obligations liées au respect du réseau de distribution 243
2 L’extinction du contrat de distribution 243

Chapitre 20 Les divers contrats de distribution 245

Section 1 Le contrat de distribution sélective 245

1 Les caractères de la distribution sélective 245
2 Le régime de la distribution sélective 246
Section 2 Le contrat de concession commerciale 247
1 Les caractères de la concession 247
2 Le régime de la concession 247
Section 3 Le contrat de franchise 248
1 Les caractères de la franchise 248
2 Le régime de la franchise 249
 DE COURS
PARTIE 5
Les contrats portant sur la résolution des litiges

Chapitre 21 La transaction 253

1 Le domaine de la transaction 253

A - Les éléments constitutifs de la transaction 253
B - Les caractères de la transaction 254
C - Le domaine d’application de la transaction 254
2 Le régime de la transaction 254
A - Les conditions de formation de la transaction 254
B - Les effets de la transaction 255

PLAN
Chapitre 22 La convention d’arbitrage 257

1 La notion d’arbitrage 257

A - Les éléments constitutifs 257
B - Les caractères de l’arbitrage 258
C - Le champ de l’arbitrage 258
2 Le régime de l’arbitrage 259
A - Les conditions de formation de l’arbitrage 259
B - Les effets de l’arbitrage 260

Annexe 261

Bibliographie 263

Index 265
 Liste des principales abréviations

AJ contrat Actualité juridique contrat

AJCA Actualité juridique contrats d’affaires. Concurrence – distribution
AJDI Actualité juridique droit immobilier
Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles)
C. civ. Code civil
C. com. Code de commerce
C. mon. fin. Code monétaire et financier
Cass. 1re civ. Cour de cassation, première chambre civile
Cass. 2e civ. Cour de cassation, deuxième chambre civile
Cass. 3e civ. Cour de cassation, troisième chambre civile
Cass. ass. plén. Cour de cassation, assemblée plénière
Cass. ch. mixte Cour de cassation, chambre mixte
Cass. com. Cour de cassation, chambre commerciale
Cass. req. Cour de cassation, chambre des requêtes
CDE Cahiers de droit de l’entreprise
CNIL Commission nationale informatique et libertés
Comm. com. électr. Communication – Commerce électronique
Constr.-urb. Construction – Urbanisme
Contrats, conc. consom. Contrats, concurrence, consommation
CRFPA Centre régional de formation professionnelle des avocats
D. Décret
D. Recueil Dalloz
DP Recueil périodique et critique Dalloz (avant 1941)
Dr. & patr. Revue droit et patrimoine
ENM École nationale de la magistrature
Gaz. Pal. Gazette du palais
JCP E La Semaine juridique, édition entreprise et affaires
JCP G La Semaine juridique, édition générale
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L. Loi
LEDC L’Essentiel droit des contrats
LPA Les Petites Affiches
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Ord. Ordonnance
RD aff. int. Revue de droit des affaires internationales
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Resp. civ. et assur. Responsabilité civile et assurances
Rev. arb. Revue de l’arbitrage
RLDC Revue Lamy droit civil
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil
 Introduction

Le contrat est un instrument juridique aux multiples visages. Il autorise une infinité
d’opérations juridiques que les parties élaborent, façonnent et aménagent selon leur
volonté. Si le contrat est un outil juridique adaptable, il est appréhendé en droit français
à deux niveaux. Il existe ainsi une théorie générale, complétée par des régimes spéciaux :
– d’une part, des règles communes applicables à tous les contrats existent. Il s’agit du
droit des obligations et plus particulièrement de la théorie générale du contrat.
Cette matière, largement réformée par l’ordonnance du 10 février 20161, constitue
le socle commun de tout contrat. Cette théorie demeure toutefois abstraite, tant les
principes énoncés sont généraux ;
– d’autre part, des règles spécifiques à chaque catégorie de contrat existent. Il s’agit
du droit des contrats spéciaux. Cette matière comporte des règles propres à chaque
type de contrat. Le droit des contrats spéciaux est ainsi un « corps de règles qui
gouverne les contrats usuels. Il fixe les règles spéciales qui organisent les contrats
les plus fréquents par lesquels les hommes s’échangent des biens ou des services »2.
Pour prendre corps dans la réalité, le droit commun des contrats est accompagné de
règles concrètes. Étudier les contrats spéciaux, c’est donc étudier le spécial par rapport
au général. Ce droit spécial a plusieurs fonctions selon l’article 1105 du Code civil.
Les alinéas 1 et 2 de cet article prévoient ainsi la complémentarité des règles générales et
spéciales. Ils précisent que « les contrats, qu’ils aient ou non une dénomination propre,
sont soumis à des règles générales, qui sont l’objet du présent sous-titre. Les règles parti-
culières à certains contrats sont établies dans les dispositions propres à chacun d’eux ».
Les conventions qui disposent de régimes spéciaux doivent respecter tant le droit

——
1. Ord. nº 2016-131, 10 févr. 2016 – V. Bénabent A. et Aynès L., « Réforme du droit des contrats et des
obligations : aperçu général », D. 2016, p. 434 ; Guiomard P., « Les nouveautés de la réforme du droit
des obligations », Dalloz actualité 15 févr. 2016 ; Mazeaud D., « Présentation de la réforme du droit
des contrats », Gaz. Pal. 23 févr. 2016, nº 8, p. 15 ; Mignot M., « Commentaire article par article de
l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la
preuve des obligations », LPA 26 févr. 2016, nº 41, p. 8 ; Molfessis N., « Droit des contrats : que vive
la réforme ! », JCP G 15 févr. 2016, nº 7, p. 180.
2. Collart-Dutilleul F. et Delebecque P., Contrats civils et commerciaux, 11e éd., 2019, Dalloz, Précis, nº 3.
22 MÉMENTOS – DROIT DES CONTRATS SPÉCIAUX

commun que le droit spécial. Par exemple, le droit commun impose au bailleur de ne pas
vicier le consentement du locataire en dissimulant des informations sur le bien loué3. Le
régime spécial du bail oblige également le bailleur à garantir le preneur contre le vice
caché du bien qu’il connaissait et qu’il n’a pas mentionné au locataire4.
L’alinéa 3 de l’article 1105 admet que le droit des contrats spéciaux déroge au droit
commun. Il énonce que « les règles générales s’appliquent sous réserve de ces règles
particulières ». Le législateur reprend ici l’adage latin selon lequel « specialia generalibus
derogant » – le spécial déroge au général -. Les règles des contrats spéciaux peuvent
ainsi être dérogatoires au droit commun des contrats. Par exemple, la lésion est par prin-
cipe indifférente en droit commun. Par exception, la lésion est admise dans la vente de
semences, engrais et aliments des animaux de la ferme5.
Si le droit des contrats spéciaux est fondamental pour appréhender les rapports contrac-
tuels créés entre les individus, cette matière a connu de nombreuses évolutions (1•). Il
est néanmoins impossible d’appréhender la totalité des contrats spéciaux,
certaines conventions conservant un caractère sui generis (2•).

1• LES ÉVOLUTIONS DU DROIT DES CONTRATS SPÉCIAUX

Le droit des contrats spéciaux a connu deux évolutions principales : d’abord, une spécia-
lisation des conventions (A), ensuite une diversification des sources (B).

A - La spécialisation des contrats spéciaux

Imposée par le Code civil de 1804, l’autonomie de la volonté a dominé le droit des
contrats pendant plus d’une centaine d’années. Selon cette conception, la liberté
contractuelle permet aux parties de façonner le contrat à leur image, selon leur volonté
propre. Lors de la rédaction du Code civil, le droit des contrats spéciaux était donc envi-
sagé comme un « droit d’illustration »6 qui dispensait les contractants d’avoir à détailler
le contenu de la convention.
La conception dogmatique de l’autonomie de la volonté n’a pas résisté à l’industrialisa-
tion de la société. Dès le début du XXe siècle, la liberté contractuelle des parties a reculé
face aux règles imposées par le législateur pour préserver l’ordre public économique et
social. La toute-puissance de la théorie générale du contrat diminuant, la redécouverte
du droit des contrats spéciaux fut alors possible. Depuis lors, les contrats spéciaux n’ont
cessé de se développer.
D’ailleurs, pour satisfaire aux exigences de l’économie moderne, les contrats spéciaux se
sont hyperspécialisés. L’énumération des différents régimes spéciaux suffit à s’en
convaincre. Il existe aujourd’hui des règles propres à la vente, à la vente d’immeuble à

——
3. C. civ., art. 1137.
4. C. civ., art. 1721.
5. L., 8 juill. 1907.
6. Collart-Dutilleul F. et Delebecque P., Contrats civils et commerciaux, op. cit., nº 5.
INTRODUCTION 23

construire, au bail, au bail de mobilité, au bail d’habitation, au bail commercial, à

l’échange, à l’entreprise, à l’entreprise de construction immobilière, au mandat, au
dépôt, au dépôt hôtelier... Répondre aux exigences de la pratique a provoqué « un écla-
tement du droit des contrats spéciaux »7, chaque situation ayant désormais une réponse
contractuelle au travers d’un régime spécial.
Si l’hyperspécialisation des contrats spéciaux a provoqué l’éclatement de la matière, ce
phénomène a également entraîné la généralisation des contrats spéciaux qui se retrou-
vent dans tous les secteurs d’activité. Cette généralisation du droit des contrats spéciaux
n’évince cependant pas le droit commun des contrats. Notamment, certaines disposi-
tions de l’ordonnance du 10 février 2016 ont des répercussions importantes sur les
contrats spéciaux. Par exemple, le paragraphe du Code civil consacré à la représentation
a des incidences sur le contrat de mandat. Certaines dispositions de la réforme emprun-
tent aussi aux contrats spéciaux.
Pour réconcilier le droit commun et les contrats spéciaux morcelés, de nombreux auteurs
plaident pour une réforme du droit spécial. Ainsi, l’Association Henri Capitant a proposé
le 26 juin 2017 un avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux8. À ce jour, le
législateur n’a pas encore donné de suites à cet avant-projet.

B - La diversification des sources

Le droit des contrats spéciaux trouve classiquement sa source dans les dispositions du
Code civil. Les régimes de la vente, du bail, du dépôt ou encore du mandat bénéficient
chacun d’un titre spécifique dans le livre IV du Code. Si la jurisprudence a toujours
apporté ponctuellement quelques précisions, le Code civil était envisagé en 1804
comme la source unique du droit des contrats spéciaux.
Face à la spécialisation des contrats spéciaux, cette source naturelle des contrats
spéciaux a toutefois été concurrencée. Le droit des contrats spéciaux n’est plus l’apa-
nage du Code civil. De nombreux autres Codes et lois non codifiées contiennent des
régimes spéciaux de contrat. Le Code de commerce, le Code de la consommation ou le
Code de la construction et de l’habitation sont incontournables pour appréhender les
contrats spéciaux. Par exemple, il est impossible de conclure un contrat de bail commer-
cial sans se référer au Code de commerce.
La spécialisation des contrats spéciaux a également entraîné un renouvellement du rôle
de la jurisprudence. Elle est devenue une véritable source du droit des contrats spéciaux,
puisque les juges n’ont de cesse que de concilier les règles générales avec les règles
spéciales ou de préciser des dispositions obscures contenues dans tel ou tel régime.
À côté de ces sources internes des contrats spéciaux, les sources internationales et
européennes se sont développées. Du fait de l’expansion du commerce mondial, des
conventions internationales sont apparues pour harmoniser les règles applicables aux
contrats spéciaux. Par exemple, la Convention de Vienne sur la vente internationale
de marchandises du 11 avril 1980 prévoit un régime international pour le contrat de

——
7. Puig P., Contrats spéciaux, 7e éd., 2017, Dalloz, Hypercours, nº 8.
8. Cet avant-projet est consultable gratuitement sur le site suivant : www.henricapitant.org