Ohadata D-12-15
Statut du commerçant et de l’entreprenant
par
Daniel TRICOT
Agrégé des Facultés de droit,
Président honoraire de la Chambre Commerciale, Financière et Economique de la Cour de
Cassation (France),
Arbitre et médiateur en affaires,
Membre du Conseil de direction d’Unidroit (Rome)
Droit et patrimoine, n° 281, mars 2011, p. 67
Le nouvel Acte uniforme portant sur le droit commercial général (AUDCG) de
l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) a
d’abord pour ambition d’éclairer et de simplifier les notions les plus courantes du droit
des affaires : actes de commerce et commerçants, preuve entre commerçants et non
commerçants. Mais, la grande nouveauté de la réforme est la création d’un nouveau
professionnel, l’entreprenant, dont le statut offre d’utiles possibilités de développement
et de reconnaissance des petites entreprises individuelles dans le commerce, l’artisanat,
l’agriculture ou les professions civiles.
La structure du Livre 1er consacré au statut du commerçant n’a guère été modifiée en
apparence : ce livre traite successivement de la définition des activités, de la capacité
d’exercer le commerce, des obligations comptables et de la prescription, mais l’introduction
dans le droit OHADA du statut de l’entreprenant a conduit les rédacteurs à modifier le titre
même du Livre, qui traite désormais du « Statut du commerçant et de l’entreprenant », et à
développer les dispositions relatives à la prescription. Dès lors, ce premier Livre est divisé en
deux titres (Titres I et II), le premier traitant du statut du commerçant (I), le second du statut
de l’entreprenant (II).
I - LE STATUT DU COMMERÇANT
Sont exposées successivement dans le titre I du Livre Ier, la définition du commerçant et des
actes de commerce (Chap. I), la capacité d’exercer le commerce (Chap. II), les obligations
comptables du commerçant (Chap. III) et la prescription (Chap. IV). Ce dernier aspect sera
examiné dans ce dossier, à l’article consacré à la « Prescription ».
A - Définition du commerçant et des actes de commerce
L’ancien article 2 énonçait que, « sont commerçants ceux qui accomplissent des actes de
commerce, et en font leur profession habituelle ». Cette définition, tirée de celle du
commerçant par le Code de commerce français de 1807, est modifiée dans le souci d’éviter la
contradiction par laquelle le commerçant est défini par les actes de commerce, sans autre
précision, tandis que ces actes, qui ne caractérisent l’activité commerciale que s’ils sont
effectués de manière habituelle, ne sont pas tous de nature à entraîner le professionnel dans
l’activité commerciale.
Désormais, « est commerçant celui qui fait de l’accomplissement d’actes de commerce par
nature, sa profession ».
S’impose alors la nécessité de définir, non pas de façon générale les actes de commerce, mais
plus précisément, les actes de commerce par nature. Tel est l’objet de l’article 3, tandis que les
actes de commerce par la forme sont évoqués à l’article 4.
Avant de décrire l’acte de commerce par nature, il convient d’observer que, conformément
aux nécessités de la pratique, la liste des actes de commerce par la forme n’est plus énoncée
de façon faussement limitative, mais de manière ouverte : « Ont notamment (et non plus
également) le caractère d’actes de commerce, par leur forme, la lettre de change, le billet à
ordre et le warrant ». Les articles 3 et 4 ainsi modifiés marquent nettement la différence de
fonction entre les actes de commerce par nature qui « font » le commerçant, et les actes de
commerce par la forme, qui peuvent être effectués par des non-commerçants et n’entraînent
pas leur auteur vers la profession commerciale. Il convient alors d’insister sur les actes de
commerce par nature.
A la différence du texte ancien, le nouvel article 3 est introduit par une définition des actes de
commerce par nature. Il s’agit de l’acte « par lequel une personne s’entremet dans la
circulation des biens qu’elle produit ou achète ou par lequel elle fournit des prestations de
service avec l’intention d’en tirer un profit pécuniaire ». Les activités portant sur les biens
comme sur les services sont ainsi de nature à constituer le fondement de la profession
commerciale. L’entrepreneur de services est un commerçant comme le vendeur de biens
corporels.
Cette définition nouvelle, conforme à l’esprit de l’ancien article 3, appellerait un ensemble de
dispositions relatives au régime juridique du contrat d’entreprise, comme il en est, au
Livre VIII, de la vente commerciale. Le contrat d’entreprise, ainsi reconnu par le droit
OHADA, devrait dans l’avenir, faire l’objet d’une uniformisation pour le bon fonctionnement
du marché entre les divers Etats membres de l’OHADA.
Quoi qu’il en soit, l’activité commerciale se caractérise, aussi bien dans le commerce des
biens que dans celui des services, par la recherche d’un profit pécuniaire. Dans les deux cas,
c’est bien l’intention d’obtenir des profits et non le fait d’en réaliser, qui marque de son
empreinte le statut particulier du commerçant.
L’énumération des actes de commerce par nature commence par le mot « notamment »
(comme dans l’ancien texte), pour souligner que la liste est énumérative et non pas limitative.
Elle est inchangée et s’achève par « les actes effectués par les sociétés commerciales », afin
de bien marquer que la forme commerciale de la société, qui lui fait effectuer des actes de
commerce par nature, n’est pas de la même nature que celle reconnue aux actes de commerce
par la forme.
On pourra s’étonner que dans la liste énumérative des actes de commerce par nature du
nouvel article 3, demeure la catégorie des contrats entre commerçants pour les besoins de leur
commerce. De tels actes, souvent qualifiés d’actes de commerce par destination, semblent
entrer dans une catégorie différente de celle des actes de commerce par nature. Pourtant, ils
sont bien indispensables à l’activité commerciale, ne sont effectués qu’en vue de cette activité
et s’intègrent aisément dans la catégorie plus générale des actes de commerce par nature.
L’achat d’un véhicule de transport, non pour le revendre mais pour effectuer les livraisons, est
typiquement l’acte d’un commerçant et n’a d’autre finalité que l’activité commerciale elle-
même, qu’il soit effectué avant le commencement d’activité ou au cours de celle-ci.
Les règles de preuve des actes de commerce sont largement développées dans les nouveaux
textes. Il n’est plus indiqué, à l’article 5, que les actes de commerce « peuvent » se prouver
par tout moyen à l’égard des commerçants, mais qu’ils se prouvent ainsi, même par voie
électronique. Afin de mieux souligner les différences avec les règles de preuve du droit
commun, il est ajouté que tout commencement de preuve par écrit autorise le commerçant à
prouver par tous moyens contre un non-commerçant. Cette disposition nouvelle vise à
surmonter la contradiction entre les règles applicables aux commerçants et celles dont
bénéficient les non-commerçants, lorsqu’il s’agit de prouver contre un commerçant. On sait
que la liberté de preuve reconnue aux commerçants tend à leur éviter de conserver des
moyens de preuve préconstitués, mais la règle, appliquée sans précaution, aurait pour
conséquence de dispenser le non-commerçant de conserver les preuves écrites qu’il détient
contre un commerçant (puisque la preuve à l’égard des commerçants se fait par tout moyen) et
d’obliger le commerçant à réunir et conserver toutes les preuves écrites à l’égard d’un non-
commerçant (puisque la preuve contre un non-commerçant se fait en principe par écrit). Le
recours aux commodités du commencement de preuve par écrit est de nature à surmonter cette
irritante difficulté pratique pour les commerçants et à leur permettre de rapporter plus
aisément la preuve à l’égard d’une partie non commerçante, et ceci dans le respect des
pratiques couramment observées.
Dans la même logique, les dispositions de l’ancien article 15, qui portent sur des règles de
preuve, sont ajoutées, en alinéas 3 et 4, à l’actuel article 5. A la différence du texte ancien et
dans l’esprit de l’alinéa 2 qui précède, ces règles s’appliquent aussi bien aux commerçants
qu’aux non-commerçants.
De même encore, l’ancien article 16 devient le dernier alinéa de l’article 5 nouveau, qui réunit
désormais toutes les règles de preuve applicables aux commerçants. On observera, là encore,
que, conformément à la pratique courante, les documents électroniques et les états financiers
de synthèse constituent aujourd’hui, des moyens de preuve contre les autres.
Ainsi adaptées, toutes ces règles de preuve sont de nature à accroître la sécurité juridique du
commerçant, en lui donnant la possibilité d’utiliser tous les moyens commerciaux et
financiers qui sont aujourd’hui à sa disposition, notamment les moyens électroniques, et ceci
sans nuire aux droits des non-commerçants.
B - Capacité d’exercer le commerce
Le chapitre II consacré à la capacité d’exercer le commerce maintient les solutions antérieures
pour le mineur non émancipé et le conjoint du commerçant. Le mot « époux » écrit à la fin de
l’alinéa 2 de l’article 7 est remplacé par les mots « l’autre conjoint », de façon à préserver
l’égalité des situations. Les incompatibilités et interdictions d’exercer le commerce sont
conservées.
C - Obligations comptables du commerçant
Là encore, les modifications sont mineures. Outre le transfert des textes se rapportant à la
preuve (v. supra, I, A), les obligations comptables sont harmonisées, par renvoi à l’Acte
uniforme relatif à l’organisation et à l’harmonisation des comptabilités des entreprises
(AUOHCE) et à l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement
d’intérêt économique (AUDSC-GIE).
II - LE STATUT DE L’ENTREPRENANT
L’introduction du statut de l’entreprenant dans l’AUDCG constitue une réelle innovation qui,
associée aux développements consacrés à la prescription (v. l’article sur la prescription dans
le présent dossier), bouscule largement la numérotation initiale des articles. Au-delà de cet
aspect formel, l’arrivée de l’entreprenant est inspirée d’initiatives du même ordre dans
plusieurs législations, notamment de la loi française n° 2008-776 du 4 août 2008, dite « loi de
modernisation de l’économie » (LME, entrée en application le 1er janvier 2009), créant ce que
la pratique a appelé l’auto-entrepreneur.
Le droit OHADA est allé plus loin dans la reconnaissance de ce nouvel acteur du monde
économique ; il ne s’agit pas seulement d’un régime juridique applicable à certaines
personnes, mais d’un véritable statut de professionnel indépendant.
Il convient d’évoquer successivement la définition de l’entreprenant (A), puis ses
obligations (B), les règles de prescription étant examinées dans la rubrique consacrée à cette
notion.
A - Définition de l’entreprenant
Le mot « entreprenant » est un substantif autant qu’un adjectif ; il désigne un professionnel
indépendant dont la qualité la plus marquante est celle d’un acteur dynamique de la vie
économique. Sortant du cadre étroit des activités commerciales, il est un entrepreneur
individuel, personne physique, qui exerce une activité professionnelle civile, commerciale,
artisanale ou agricole (art. 30).
Le recours au statut de l’entreprenant est simplifié : il suffit d’une simple déclaration – et non
d’une immatriculation – pour devenir entreprenant. Les rédacteurs ont proposé un système
rapide et aisé, qui permet à ce professionnel de se faire reconnaître sans subir le formalisme
de l’immatriculation et de s’engager dans l’activité pour tenter un développement qui peut le
conduire soit à une pérennisation dans ce statut, soit à une orientation ultérieure vers d’autres
statuts professionnels, si l’essai est réussi. Outre les facilités ainsi accordées au professionnel,
qui trouve avantage à quitter la précarité d’une activité non déclarée pour entrer dans le circuit
économique officiel, l’entreprenant bénéficie d’un statut professionnel qui lui assure la liberté
de s’établir, lui permet d’accorder la priorité à l’esprit d’entreprise, limite le volume de ses
investissements et adoucit les conséquences d’un éventuel échec. L’Acte uniforme fixe les
seuils de chiffre d’affaires en dessous desquels l’entreprenant peut conserver son statut durant
deux années consécutives (art. 30, al. 2, 3 et 4). Tant que son chiffre d’affaires demeure à
l’intérieur de ces seuils, il lui suffit d’avoir déclaré son activité comme il est exposé à
l’article 34 de l’Acte uniforme, pour conserver son numéro de déclaration d’activité au
Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM), beaucoup plus aisé à obtenir qu’un
numéro d’immatriculation à ce registre, et bénéficier des règles de preuve et de prescription
applicables aux commerçants (article 65). S’il sort de ces critères, il perd sa qualité
d’entreprenant, ne bénéficie plus de la législation spéciale qui lui était offerte et doit alors se
conformer à la réglementation qui lui est applicable, selon le cas, celle du commerçant, celle
de l’artisan, celle de l’agriculteur ou celle de sa profession civile.
Le statut de l’entreprenant s’impose dans tous les Etats parties, ceux-ci ayant seulement la
mission de fixer les mesures incitatives pour l’activité d’entreprenant, notamment en matière
d’imposition fiscale et d’assujettissement aux charges sociales (art. 30 in fine). Il revient donc
à chaque Etat, de fixer la nature de ces incitations pour faciliter le développement de ces
nouveaux professionnels, sans créer d’excessives distorsions économiques entre les métiers.
Les rapports qu’entretient l’entreprenant avec le RCCM sont exposés aux articles 62 et
suivants du nouvel AUDCG. Le formulaire de déclaration au RCCM (et non pas
d’inscription) ne compte que quatre ou cinq rubriques et tend essentiellement à identifier
l’entreprenant, en précisant son activité et le lieu d’exercice de celle-ci. Il ne peut se déclarer
qu’à un seul registre et ne pourra obtenir qu’un seul numéro ; il ne peut être à la fois inscrit
comme entreprenant et immatriculé comme commerçant (art. 64, in fine).
Dès que le RCCM a reçu le formulaire, le déclarant se voit attribuer un numéro de déclaration
accompagné de l’indication de la date à laquelle cette formalité a été accomplie. Il ne peut
commencer son activité qu’après avoir reçu ce numéro de déclaration, qui lui est indiqué
immédiatement ; il doit mentionner ce numéro, avec l’indication du RCCM qui a reçu sa
déclaration, sur tous ses documents professionnels, en ajoutant la mention : « Entreprenant
dispensé d’immatriculation ».
Inversement, il doit déclarer toute modification de son activité, tout changement du lieu
d’exercice de celle-ci et toute demande de radiation.
Les déclarations de l’entreprenant sont effectuées sans frais.
B - Obligations de l’entreprenant
Les obligations comptables de l’entreprenant sont réduites (art. 31 et 32). Il lui suffit de tenir,
au jour le jour, un livre mentionnant chronologiquement l’origine et le montant de ses
ressources en distinguant, d’une part, les règlements selon leurs modes, d’autre part, les
emplois avec l’indication de leurs montants et de leurs destinataires. S’il exerce une activité
de vente de biens meubles ou de fourniture de logements, l’entrepreneur doit en outre, tenir un
registre de ses achats avec l’indication de leur mode de règlement et des références des pièces
justificatives.
Sa qualité professionnelle ne le dispense que de ces obligations comptables et
d’immatriculation, et il doit respecter les règles d’exercice propres à son activité d’agriculteur,
d’artisan, de commerçant ou de professionnel libéral. S’il exerce une activité commerciale, il
peut être titulaire d’un fonds de commerce, mais il doit alors l’exploiter directement et ne peut
le donner en location-gérance. Il ne peut davantage prendre un fonds en location-gérance
(art. 138). Il bénéficie des dispositions propres au bail professionnel (art. 101 et s.), mais ne
peut invoquer ni un droit au renouvellement du bail, ni un droit à la fixation judiciaire du
loyer du bail renouvelé (art. 134, al. 2). Tenu de déclarer son activité au greffe de la
juridiction dans le ressort de laquelle il exerce cette activité (art. 62), il ne peut exercer que
dans l’Etat partie dans lequel il s’est déclaré et non dans un Etat voisin ou dans un autre Etat,
qu’il soit ou non partie à l’OHADA. Il ne peut en effet, ouvrir un établissement, à la
différence de ce qui est prévu (art. 44 et 46) en matière d’immatriculation au RCCM.
__________
Revue Droit & Patrimoine N° 201 – Mars 2011, pg 67.
