Leçon 1
Les notions constitutionnelles
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1. Leçon rédigée par Philippe-Jean QUILLIEN.
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Le droit public en 20 leçons
Dans les démocraties occidentales, l’État représente la forme essentielle d’un
pouvoir politique dont le statut est défini dans une Constitution et dont la source
réside dans le peuple.
I. La Constitution
Il est d’usage de distinguer une définition formelle et matérielle de la
Constitution. Du point de vue formel, elle se définit comme un ensemble de règles
élaborées selon une procédure spéciale et dotées d’une puissance renforcée. Du
point de vue matériel, elle consiste traditionnellement dans l’ensemble des règles
ayant pour objet l’organisation et le fonctionnement des pouvoirs publics étatiques.
Ces deux notions ne coïncident pas nécessairement. Ainsi les pays à Constitution
principalement coutumière comme le Royaume-Uni ne possèdent une Constitution
qu’au sens matériel. Et une Constitution formelle peut inclure des dispositions sans
rapport avec l’établissement, l’exercice et la transmission du pouvoir étatique. Par
exemple, la loi constitutionnelle du 10 août 1926 porte création d’un organisme
purement financier, la Caisse autonome d’amortissement. Au cours des dernières
années, de nombreux États ont inscrit dans leurs Constitutions la « règle d’or » de
l’équilibre des comptes publics afin de renforcer leur crédibilité budgétaire et de
protéger les générations futures de la dette (en France, le projet de loi constitution-
nelle relatif à l’équilibre des finances publiques voté en termes identiques par les
deux assemblées le 13 juillet 2011 est « enterré »).
En ce qui concerne la France actuelle, force est d’utiliser le mot dans ses deux
acceptions. En effet, la Constitution du 4 octobre 1958 (sens formel) est complétée
par d’autres textes, notamment les lois organiques et les règlements des assem-
blées parlementaires, l’ensemble de ces règles formant la Constitution de la France
(sens matériel).
De nombreuses Constitutions formelles comportent des dispositions consi-
dérées comme essentielles, bien qu’elles ne concernent pas « l’ordre des diverses
magistratures d’un État » (Aristote). Il s’agit notamment de dispositions relatives à
l’organisation territoriale ou aux droits fondamentaux. Composant ce que le doyen
Hauriou appelait en 1929 la Constitution sociale (par opposition à la Constitution
politique), les seconds peuvent être consacrés dans une déclaration placée en tête
de la Constitution (par ex. Déclaration des droits de l’homme et du citoyen adoptée
le 26 août 1789 et reprise par la Constitution du 3 septembre 1791), dans le préam-
bule de celle-ci (Constitution du 27 octobre 1946 par ex.) ou dans son corps (par
ex. chapitre I de la Loi fondamentale allemande).
Pouvoir suprême de l’État, le pouvoir constituant consiste à élaborer une
nouvelle Constitution (pouvoir constituant originaire) ou à modifier une Constitution
existante (pouvoir constituant dérivé).
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A. L’élaboration des Constitutions
1. Constitution coutumière ou écrite
Il existe deux grands procédés d’élaboration des Constitutions. Dans le mode
de formation coutumier, les règles relatives à l’organisation et au fonctionnement
des pouvoirs publics résultent de pratiques dont la répétition engendre un senti-
ment d’obligation. Sous l’Ancien Régime, la France possédait ainsi une Constitution
coutumière couronnée par les « Lois fondamentales du Royaume ». Dans le monde
contemporain, quelques pays seulement, le Royaume-Uni notamment, ont encore
une Constitution principalement coutumière, même s’il existe aussi quelques textes,
de la Magna Carta (Grande Charte) de 1215 au House of Lords Act de 1999 (quasi-
suppression de la pairie héréditaire à la Chambre des Lords).
Inauguré par les États-Unis en 1787 (avec une Constitution 27 fois révisée et
toujours en vigueur), le système des Constitutions écrites s’est imposé dans presque
tous les pays. D’inspiration libérale, le mouvement de rédaction des Constitutions,
appelé constitutionnalisme, avait pour objet de limiter l’absolutisme du pouvoir
(notamment monarchique) afin de garantir les droits des citoyens. En s’attachant
aujourd’hui à promouvoir la supériorité juridique effective de la Constitution, le
constitutionnalisme vise à empêcher une dictature de la majorité politique et à
protéger l’État de droit.
La première Constitution écrite de la France est celle du 3 septembre 1791
qui instaure une monarchie limitée. Mais notre pays connaît ensuite une « valse »
des Constitutions. Entre 1791 et 1958, 16 textes constitutionnels ont mis en place
trois monarchies, deux empires et cinq républiques, des régimes de séparation
(stricte ou souple) ou de confusion des pouvoirs, des dictatures, des oligarchies
et des démocraties. La France a constitué un véritable laboratoire constitutionnel.
2. Procédure autoritaire ou démocratique
Les procédures d’élaboration d’une Constitution écrite sont diverses, autori-
taires aussi bien que démocratiques. La Constitution peut ainsi être octroyée par
un monarque, telle la Charte que Louis XVIII accorde en 1814 à ses « sujets », ou
négociée avec lui comme la Charte de 1830.
Dans la tradition républicaine française, la Constitution est élaborée par
une assemblée exerçant le pouvoir législatif, puis adoptée par elle (lois constitu-
tionnelles de 1875 par ex.) ou par le peuple dans le cadre d’un référendum (par
ex. Constitution du 27 octobre 1946). En 1958, la France opte pour un mode d’éla-
boration d’apparence bonapartiste (voir Zoom).
B. La révision des Constitutions
1. Constitution souple ou rigide
Le problème de la révision concerne les pays à Constitution écrite. En principe,
la loi fondamentale fixe les règles relatives à sa modification. Une Constitution est
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rigide lorsqu’elle impose une procédure spéciale et renforcée en vue de sa révision.
Elle est souple quand elle peut être modifiée dans les mêmes conditions qu’une
loi ordinaire. L’absence de procédure prévue, comme dans les Chartes de 1814 et
1830, signifie l’existence d’une Constitution souple.
En France, toutes les Constitutions républicaines ont été rigides, même si cette
rigidité s’est atténuée au fil du temps. En effet, plus une Constitution est rigide,
comme celle du 3 septembre 1791 (selon le titre VII, l’Assemblée de révision ne
peut être élue que si trois législatures consécutives, de deux années chacune, ont
formulé un vœu uniforme), plus elle freine voire empêche les évolutions néces-
saires, plus elle appelle finalement les révolutions et les coups d’État. Il n’existe
toutefois aucune automaticité. Ainsi la rigidité de la Constitution américaine n’a
nullement empêché sa longévité. En France, la procédure de révision est organisée
par l’article 89 de la Constitution du 4 octobre 1958 (voir Zoom).
2. La coutume constitutionnelle
Dans un pays à Constitution coutumière, une coutume nouvelle peut par
définition modifier une coutume ancienne. C’est ainsi que les institutions britan-
niques ont pu évoluer dans la stabilité depuis 1688.
En ce qui concerne les pays à Constitution écrite (rigide notamment), le rôle
de la coutume constitutionnelle divise les juristes. Beaucoup admettent finalement
qu’elle peut préciser une disposition constitutionnelle (coutume interprétative), voire
compléter la Constitution en cas de lacune (coutume supplétive). En revanche, ils
rejettent la coutume abrogative qui aurait pour objet de modifier ou de contredire
le texte constitutionnel : la Constitution se définit comme « une loi possédant une
puissance renforcée », donc « la coutume ne possède pas la force supérieure qui
caractérise le droit constitutionnel » (Raymond Carré de Malberg, Contribution à
la théorie générale de l’État, 1920-1922).
Force est pourtant de reconnaître avec René Capitant « l’étrange faiblesse des
textes en matière constitutionnelle, la force d’évasion de la vie politique hors des
formules où l’on a tenté de l’enserrer, le divorce presque constant qui en résulte
entre l’apparence juridique et la réalité politique, en un mot l’importance de la
coutume constitutionnelle, à côté, et souvent à l’encontre des Constitutions écrites »
(La Coutume constitutionnelle, 1929). Dans l’évolution des régimes politiques, cette
coutume joue souvent un rôle plus important que les révisions formelles. Sous les
IIIe et IVe Républiques, elle a créé des mécanismes de délégation du pouvoir légis-
latif (malgré l’interdiction expresse de l’article 13 de la Constitution de 1946). Sous
la Ve, elle a établi la détermination de la politique de la nation par le président de
la République comme le recours au référendum de l’article 11 C, concurremment
avec l’article 89 C, pour réviser la Constitution (voir Zoom).
Enfin, la disparition d’une Constitution résulte soit d’un acte juridique contraire,
c’est-à-dire d’une manifestation de volonté abrogeant la Constitution (loi constitu-
tionnelle du 3 juin 1958 par ex.), soit d’un « fait juridique contraire » tel qu’un coup
d’État ou une révolution consécutive à un soulèvement populaire (1830, 1848, 1851…).
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II. L’État
Inventé en Europe puis diffusé sur tout le globe, l’État peut se définir comme
une personne morale de droit public exerçant une puissance souveraine sur une
population dans le cadre d’un territoire délimité par des frontières. Ce qui le
distingue des autres groupements humains, c’est l’institutionnalisation du pouvoir
et la souveraineté de la puissance. L’État ne procède d’aucune autre autorité et se
distingue ainsi des organisations internationales dont les compétences résultent des
transferts consentis par les États membres (voir Leçon 20). En droit du moins, il
ne peut être subordonné à aucune autorité extérieure. Doté d’un pouvoir juridique
originaire et suprême, il décide de son organisation en se dotant d’une Constitution.
A. Les formes juridiques de l’État
1. L’État unitaire
Forme la plus répandue, l’État unitaire ou simple comporte un seul ordre
constitutionnel et politique : il détient et exerce en principe l’ensemble des compé-
tences régaliennes (législation, défense, diplomatie, justice, monnaie…).
En cas de centralisation, il constitue même la seule personne morale de droit
public compétente sur son territoire : toutes les décisions politiques mais aussi
administratives sont prises au nom de l’État (voir Leçon 6).
En général, l’État unitaire recourt à la décentralisation administrative, comme
c’est le cas en France (voir Leçon 7).
Dans les États régionaux, la décentralisation est politique : l’État partage
le pouvoir législatif avec les collectivités supérieures comme les communautés
autonomes en Espagne et les régions en Italie. Mais, contrairement aux États
fédérés, ces collectivités ne disposent pas du pouvoir constituant.
Toutefois, le développement des autonomies locales rend moins nette la frontière
entre l’État unitaire décentralisé, l’État régional et l’État fédéral.
2. L’État composé
L’État composé consiste en une association d’États. Sa forme contemporaine
est essentiellement celle de l’État fédéral. Pour concilier l’unité et la diversité,
deux ordres constitutionnels se superposent, celui des différents États fédérés et
celui du super-État fédéral qui seul est sujet de droit international.
Deux lois du fédéralisme sont traditionnellement distinguées. En vertu de la loi
de participation ou de collaboration, les États fédérés participent par leurs repré-
sentants à l’élaboration et à la révision de la Constitution fédérale, à la formation
des institutions fédérales ainsi qu’à l’élaboration de leurs décisions, c’est-à-dire à la
définition de la volonté fédérale. Le plus souvent, la participation à l’élaboration de
la législation fédérale se fait grâce au bicamérisme ou bicaméralisme, une chambre
représentant le peuple (par ex. Chambre des représentants américaine et Bundestag
allemand) et l’autre les États fédérés (Sénat américain et Bundesrat par ex.).
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En vertu de la loi d’autonomie, les collectivités associées constituent des États
et possèdent leurs Constitutions, leurs Parlements, leurs Gouvernements, leurs légis-
lations, leurs systèmes juridictionnels et administratifs. La Constitution fédérale
leur garantit une compétence de principe ou du moins des compétences étendues,
la compétence fédérale ne s’appliquant normalement qu’à la gestion des affaires
d’intérêt commun : relations internationales, défense nationale, monnaie… Une
juridiction constitutionnelle (Cour suprême américaine et Cour constitutionnelle
fédérale allemande par ex.) garantit cette répartition des compétences.
L’équilibre entre les deux lois du fédéralisme se montre souvent difficile à
établir. Même si quelques États sont travaillés par le séparatisme (Belgique et
Canada par ex.), la tendance générale est à la centralisation comme aux États-Unis.
Un État fédéral se forme soit par démembrement d’un État unitaire, comme la
Belgique en 1993, soit par agrégation libre ou forcée de plusieurs États unitaires,
comme les États-Unis d’Amérique en 1787 et l’Allemagne en 1871. Dans le second
cas, la confédération peut constituer une étape : elle consiste en une association
d’États conservant leur souveraineté internationale, coopérant pour des activités
définies par un traité (économie, défense, etc.) et prenant leurs décisions à l’una-
nimité. Malgré son nom, la Confédération helvétique constitue depuis 1848 une
fédération.
B. Les fonctions juridiques de l’État
Dans L’Esprit des lois (1748), Montesquieu définit trois fonctions juridiques :
l’élaboration de la loi (la « puissance législative »), son application (la « puissance
exécutrice ») et le règlement des litiges provoqués par cette application (la « puissance
de juger »). Mais ces fonctions peuvent être distribuées de façon fort différente
selon les États.
1. Les régimes de confusion des pouvoirs
Dans un régime de confusion des pouvoirs, les fonctions législative et exécutive
sont exercées par le même organe qui peut être un homme ou une assemblée.
D’inspiration rousseauiste, notre première Constitution républicaine (24 juin
1793) – demeurée inappliquée – donne tous les pouvoirs au Corps législatif, auquel
le Conseil exécutif est étroitement subordonné. C’est un régime conventionnel
ou régime d’assemblée. Cette seconde expression désigne également une dérive
du régime parlementaire caractérisée par la subordination du Gouvernement au
Parlement, en raison notamment de l’absence de majorité parlementaire stable (par
ex. IIIe et IVe Républiques).
2. Les régimes de séparation des pouvoirs
On distingue traditionnellement les régimes présidentiel et parlementaire qui
sont respectivement illustrés par les États-Unis et le Royaume-Uni. Le régime parle-
mentaire, qui est le plus répandu en Europe, est un régime de séparation souple
des pouvoirs : sous l’arbitrage du chef de l’État, le Gouvernement et le Parlement
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collaborent et possèdent un droit de récusation réciproque. Cela signifie d’abord
qu’aucun organe n’exerce seul sa fonction maîtresse : le Gouvernement collabore à
l’élaboration de la loi (par ex. initiative législative), tandis que le Parlementparti-
cipe à l’exécution des lois (autorisation de ratifier les traités par ex.). Cela signifie
ensuite que le Parlement peut mettre en jeu la responsabilité du Gouvernement qui,
de son côté, peut décider la dissolution du Parlement (même si la décision relève
formellement du chef de l’État).
Les éléments du régime parlementaire se mettent en place au Royaume-Uni à
partir du XVIIIe siècle et en France après la Restauration. Dans un premier temps,
le roi conserve des pouvoirs personnels, si bien que le Gouvernement est égale-
ment responsable devant lui. C’est pourquoi ce type de régime parlementaire est
appelé dualiste ou, en référence à la monarchie de Juillet, orléaniste. Puis l’affir-
mation du suffrage universel comme source du pouvoir conduit à l’effacement du
chef de l’État et à une responsabilité politique exclusive du Gouvernement devant
le Parlement dans le cadre d’un régime parlementaire moniste.
Le système des partis exerce une influence décisive sur le fonctionnement des
régimes parlementaires. S’il permet de dégager des urnes des majorités stables,
qu’il soit bipartisan ou producteur de coalitions solides comme au Royaume-Uni
ou en Allemagne (la question des « migrants » et les échecs électoraux fragilisent
toutefois la coalition difficilement constituée par Angela Merkel après les élections
fédérales allemandes de septembre 2017), il donne naissance au parlementarisme
majoritaire et au gouvernement de législature. En l’absence de majorité cohérente
au Parlement, le régime risque de sombrer dans l’instabilité gouvernementale comme
sous la IVe République française.
Inauguré en 1919 par la Constitution de Weimar, le parlementarisme rationa-
lisé consiste à constitutionnaliser des règles traditionnellement déterminées par les
assemblées parlementaires, notamment celles relatives à la responsabilité gouver-
nementale, en vue de renforcer le Gouvernement et de favoriser sa stabilité. En
France, ces techniques se retrouvent par exemple dans l’article 49 C (voir Leçon 4).
Dans un régime présidentiel, la modération du pouvoir doit au contraire résulter
de la séparation stricte des pouvoirs qui font « poids et contrepoids ». En vertu du
principe de séparation fonctionnelle, qui souffre certes des exceptions, le président
élu exerce l’ensemble des attributions exécutives, tandis qu’une ou deux chambres
(Assemblée nationale de la Constitution du 4 novembre 1848 ou Congrès améri-
cain composé de la Chambre des représentants et du Sénat) font la loi et votent le
budget. La séparation est également organique : le président ne peut dissoudre les
assemblées qui, elles, ne peuvent mettre en jeu sa responsabilité politique. Faute de
pouvoir se révoquer, les pouvoirs exécutif et législatif sont condamnés à s’entendre,
comme ils le font aux États-Unis, ou à faire un coup d’État, comme Louis-Napoléon
Bonaparte le 2 décembre 1851.
Les cinq principes définis par la loi constitutionnelle du 3 juin 1958 faisaient le
choix d’un régime parlementaire (voir Zoom). En raison des prérogatives importantes
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attribuées au président de la République par la Constitution du 4 octobre 1958, la
doctrine a d’abord qualifié le régime de parlementarisme dualiste ou orléaniste. La
révision du 6 novembre 1962 la plonge dans la perplexité. Le nouveau régime serait
« semi-parlementaire » ou « semi-présidentiel » (Maurice Duverger), « présidentia-
liste » (Jean Gicquel), « mixte » (Pierre avril), « parlementaire à direction présiden-
tielle » (Guy Carcassonne)… C’est en effet un régime où le pouvoir exécutif appar-
tient à un président de la République élu au suffrage universel direct – comme dans
un régime présidentiel – et à un Gouvernement responsable devant le Parlement –
comme dans un régime parlementaire. En cas de coïncidence entre les majorités
présidentielle et parlementaire, il se produit une concentration du pouvoir au profit
du chef de l’État. Mais les cohabitations sont venues rappeler que la Constitution
de 1958 était porteuse d’au moins deux régimes distincts (voir Leçon 2).
III. La souveraineté
La souveraineté désigne le pouvoir suprême reconnu à l’État, mais aussi le
principe fondant ou légitimant cette suprématie. À cet égard, deux doctrines se sont
longtemps opposées. Dans la conception de la souveraineté nationale, la souve-
raineté est confiée à la Nation qui est un être collectif distinct des individus : le
vote est une fonction et le suffrage peut être restreint. Dans celle de la souverai-
neté populaire, elle est attribuée à tous les individus composant le peuple : le vote
est un droit et le suffrage doit être universel.
Comme celle de 1946, la Constitution de 1958 combine curieusement les
deux doctrines. L’article 3 al. 1 C dispose en effet que « la souveraineté nationale
appartient au peuple ». Cet alinéa précise que le peuple « l’exerce par ses repré-
sentants et par la voie du référendum » dans des conditions qui, depuis 1964, sont
précisées dans le code électoral. Malgré la possibilité du référendum constituant
ou législatif (art. 89 et 11 C), la France est en réalité une démocratie essentielle-
ment représentative.
A. Les conditions du suffrage
1. Le régime de l’électorat
Selon l’article 3 al. 3 C, le suffrage « est toujours universel, égal et secret ».
Définitivement consacré en 1848 (décret du 5 mars puis Constitution du 4 novembre),
le suffrage universel s’oppose au suffrage restreint, tel le suffrage censitaire qui
réserve le droit de voter aux possesseurs d’un certain niveau de revenu ou de fortune.
Toutefois, l’universalisation du suffrage n’est jamais entière.
Depuis la reconnaissance de l’électorat des femmes par une ordonnance du
21 avril 1944 puis la Constitution de 1946, les principales conditions de l’électorat
sont la nationalité, l’âge et la dignité morale. « Sont électeurs, dans les conditions
déterminées par la loi, tous les nationaux français majeurs des deux sexes, jouis-
sant de leurs droits civils et politiques » (art. 3 al. 4 C). Depuis la loi du 5 juillet
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