LE DROIT DES TECHNOLOGIES
DE L’INFORMATION ET DE LA COMMUNICATION
INTRODUCTION
Le monde actuel est qualifié de « société de l'information et de la communication » en raison de l’usage
massive et du rôle important des Technologies de I’Information et de la Communication (TIC) dans la vie
quotidienne.
Cette société trouve son origine dans l’émergence de moyens de communication et d’information efficaces
qui permettent de communiquer facilement et de produire (accéder, stocker, manipuler, diffuser) aisément
une information sous toutes les formes possibles (texte, image, son…)
En effet de nos jours, les TIC améliorent la communication et facilitent la diffusion et l'échange de l'information
à travers la numérisation. Les TIC assurent ainsi le traitement automatique de l’information en résultant de
la convergence technologique des télécommunications, de l'informatique et des multimédias.
Ils occupent une place considérable dans la vie humaine et le fonctionnement de la société moderne en étant
au service du développement notamment à travers :
- les transactions électroniques
- la sécurité des informations
- la télémédecine….
Ainsi, notre société est fondamentalement marquée par le développement des TIC au point que tous les
secteurs d’activités sont touchés. la dimension sociétale des TIC suscite des questions juridiques étant
donné que notre société est régie par la règle de droit.
NOTION DU DROIT DES TECHNOLOGIES
DE L’INFORMATION ET DE LA COMMUNICATION
Selon le dictionnaire terminologique de l’office et de droit de la loi française les Tics sont un << ensemble
des technologies issues de la convergence de l’informatique et des techniques évoluées du multimédia et
des télécommunications qui ont permis l’émergence des moyens de communications plus efficaces, en
améliorant le traitement, la mise en mémoire, la diffusion et l’échange de l’information >>. Cette définition est
beaucoup plus complète parce qu’en tenant compte la convergence numérique dans son ensemble : elle
reflète le point de vue des institutions internationales.
Au regard de la définition consentie, le droit de la technologie de l’information et de la communication, dans
une assertion large, désigne l’ensemble des règles formelles et informelles qui sont applicables aux activités
mettant en œuvre l’informatique, la télécommunication et les multimédias. Dans ce cas le droit des TIC est
une matière extrêmement vaste puisqu’elle intéresse : le droit de l’informatique, le droit de la
télécommunication et le droit des multimédias.
La désignation « communications électroniques », est souvent utilisée dans certains textes juridiques et
réglementaires pour désigner les TIC à l'exception de certains systèmes de diffusion de télévision et de
radio qui ne sont pas soumis aux mêmes droits et obligations réglementaires.
Cependant, cette distinction n'est pas sans poser des problèmes aux autorités chargées de la réglementation
et de la régulation du fait de la convergence des technologies des télécommunications et de l'Internet. Cette
convergence permet un usage croissant de la diffusion de la télévision et de la radio par Internet grâce aux
technologies à haut débit.
Ainsi, on peut entendre par communications électroniques les émissions, transmissions ou réceptions, de
signaux, d'écrits, d'images ou de sons, par voie électromagnétique.
Cependant le présent cours a pour objectif de donner un aperçu sur les questions juridiques posées
essentiellement par des développements dans le domaine de l’informatique et de l’internet.
L’INTERET DU DROIT DES TECHNOLOGIES
DE L’INFORMATION ET DE LA COMMUNICATION
La croissance des TIC et des opportunités qu’elles offrent confèrent à l’information un rôle central et en font
un enjeu majeur
De nos jours (à l’heure actuelle), aucun développement n’est possible sans la production et la maitrise de
l’information. Ainsi la société dans laquelle nous évoluons est qualifiée de société d’information. En raison
du rôle important et de l’usage considérable des TICS. Cependant il ne faut pas perdre de vue les difficultés
liées par l’utilisation des Tics. Aussi, le droit se préoccupe –t-il à la fois de protéger les valeurs inhérentes
aux activités numériques et de prohiber les comportements néfastes liés à leurs utilisations. Aussi, une
protection de l’individu contre la mauvaise utilisation des technologies de l’information et de la communication
est-il nécessaire et doit être prise en considération par les règlementations.
Le droit des TIC a pour objectif d’appréhender les enjeux humains et sociaux liés au développement des
technologies de l’information et de la communication c'est-à-dire cerner l’impact de la manipulation des TIC
sur la société et sur l’homme. Ainsi, l’utilisation de ces TIC soulève des questions d’éthique au regard des
libertés d’expression et des droits individuels.
LA TRANSVERSALITE DU DROIT DES TECHNOLOGIES
DE L’INFORMATION ET DE LA COMMUNICATION
Le droit des TIC concerne notamment les questions de protection des créations ou œuvres
numériques : propriété intellectuelle (droit d'auteur, marques) et les questions de protection des personnes
et de vie privée (données personnelles, criminalité informatique, les questions de droit des
contrats (contrats informatiques, contrats électroniques) mais également est transversal puisqu'il intéresse :
• le droit civil (notamment le droit des contrats)
• le droit commercial
• le droit pénal (contrefaçon, intrusions frauduleuses dans les systèmes d'informations)
• les libertés publiques (loi informatique et libertés)
• la propriété intellectuelle (droit d'auteur sur les logiciels,… etc.)
Le droit des TIC, non seulement, il est basé sur les règles classiques du droit mais aussi il fait appels à de
nouvelles règles pour répondre à des faits et pratiques nés de l’existence des Tics. Aussi le droit des Tics
est qualifié de droit flexible. Par ailleurs c’est un droit évolutif en raison même de l’évolution rapides des
technologiques auxquelles il s’applique quoi qu’il en soit les Tics sont en perpétuelle évolution et il faut donc
s’attendre à une activité normative évolutive enfin d’encadrer pleinement le phénomène des TIC.
REMARQUE :
Dans l’environnement des technologies, les faits ont précédé le droit. Le droit des TIC, est un droit
existentialiste, c’est-à-dire que son existence précède son essence. L’étude de ce droit qui est riche et jeune
est très passionnante. Le droit de l’informatique n’implique pas de nouvelles règles, ni de nouveaux juristes
pour l’appréhender. Il est basé d’abord sur les règles juridiques classiques, notamment le droit d’auteur, le
droit commercial, le droit des contrats, etc. Mais, le droit des TIC est droit flexible dans la mesure où il fait
appel à de nouvelles règles pour répondre à des faits et pratiques nés de l’existence même des TIC. Il s’agit
par exemple du spamming, du cybersquatting.
En outre, le droit des TIC est la synthèse ce qu’on appelle la hard law c’est-à-dire les textes issus de la
réglementation (règlements, directives, lois nationales, etc.) et la soft law. Sous ce dernier terme on entend
les règles créées pas les acteurs de la société de l’information eux-mêmes pour gouverner leurs rapports à
savoir les codes de bonne conduite, les chartes professionnelles, etc.
De plus, il faudra avoir à l’esprit que le droit des TIC est un droit très évolutif en raison même de l’évolution
rapide des technologies auxquelles ce droit s’applique. Ainsi, les TIC étant en perpétuelle évolution, il faut
donc s’attendre à une activité législative et réglementaire évolutive afin d’encadre pleinement le phénomène
des technologies.
LES SOURCES DU DROIT DES TECHNOLOGIES
DE L’INFORMATION ET DE LA COMMUNICATION
D’une manière générale le cadre juridique se divise en deux grandes catégories : un droit formel et insuffisant
et un droit informel naissant.
A. Cadre juridique formelle
On attend par ça l’ensemble des textes juridiques qui ont été élaborés par les institutions étatiques et destinés
à être appliqués que ce soit sur le plan national ou au niveau internationale.
• Il existe dans le droit togolais un ensemble de texte qui a pour vocation pour être appliqués :
➢ la loi n° 2013--003 du 19 février 2013 sur les communications électroniques
➢ la loi n° 2017-006 du 22 Juin 2017 portant orientation sur la société de l’information
➢ la loi n° 2017-006 du 22 Juin 2017 relatives aux transactions électroniques
➢ la loi n° 2018-026 du 7 Décembre 2018 sur le cyber sécurité et la lutte contre la cybercriminalité
• Sur le plan international de nombreux textes relatifs au domaine des Tics ont été adoptés ainsi au
niveau de la sous-région. On peut citer :
➢ l’acte additionnel de la CDEAO relatifs à l’harmonisation des politiques et des cadres
réglementaires du secteur des TIC ;
➢ l’acte additionnelle de la CEDEAO sur les transactions électronique ;
➢ la directive portant la lutte contre la cybercriminalité dans l’espace de la CEDEAO.
B. Cadre juridique informelle
Avec le développement des TICS on assiste à un réaménagement des modes de créations du droit par
l’intervention des entités non normative. Ainsi l’état qui détenait le monopole de la normalisation s’est retrouvé
concurrencé par des activités normatives.
En effet il existe des normes qui sont développées par les acteurs du monde des Tics eux-mêmes même
pour gouverner leur apport. Ces normes ont pris plusieurs formes sont notamment :
a. Les Usages « électroniques »
Ensemble de pratiques fréquemment utilisées et qui ont un caractère obligatoire pour ceux qui les appliquent.
Les usages des instituts dont des règles de comportement loyal utile et correct à adopter sur l’internet. Ils ne
sont pas le produit d’une institution étatique.
b. Les codes de bonnes conduites
Des règles déontologiques par le biais de codes de bonne conduite ont été développé par des professionnels
tels que des organisations ou associations enfin d’édicter des normes de conduites applicables à tout usager
cependant ces codes ont une valeur assez relative puisqu’ils n’ont forces contraignantes. Par exemple
l’association des FAI et de service ont rédigé ce genre de code pour éclairer les internautes sur le
comportement à suivre et à adopter sur le réseau.
APERCU SUR QUELQUES CONTENTIEUX DU DROIT DES TECHNOLOGIES
DE L’INFORMATION ET DE LA COMMUNICATION
Lorsqu’une entreprise fait appel à un prestataire pour s’informatiser, qu’il s’agisse d’acquérir du matériel
(hardware), des logiciels (software), et/ou bénéficier de prestations accessoires (maintenance ou formation
du personnel, par exemple), il n’est malheureusement pas rare que des difficultés surviennent.
Les problèmes peuvent se manifester très tôt, par exemple au cours de négociations rompues abusivement
par l’une des parties, ou plus tardivement, en cours d’exécution du contrat, lorsqu’il apparaît que la solution
logicielle proposée n’est pas compatible avec les autres applications du client.
Ils peuvent trouver leur origine dans des manquements du client et/ou du prestataire :
- dans le chef du client, le prestataire pointera généralement le non-paiement du prix ou le manque
de réactivité dans la vérification et l’acceptation des livrables.
- quant au prestataire, on lui reprochera par exemple un manque d’information du client relativement
aux limites du système proposé ou aux risques – notamment financiers – encourus, l’exécution
tardive de ses obligations, une mauvaise exécution du contrat (avec une solution IT qui ne
correspond pas aux attentes, par exemple) voire encore la perte de données lors de l’installation
d’un nouveau logiciel.
En général, les parties tenteront d’abord de trouver un terrain d’entente, de manière à résoudre le litige à
l’amiable. Dans certains cas, ces discussions se révéleront malheureusement infructueuses et une phase
contentieuse s’ouvrira devant les juridictions compétentes.
A cet égard, quelques remarques s’imposent :
• Si le litige présente un élément d’extranéité (parce que le prestataire est établi en France et le client
en Belgique, par exemple), il faudra préalablement déterminer quelle est la juridiction compétente et
la loi applicable. Normalement, ce point est précisé dans le contrat (dans les dispositions
finales). Lors de la rédaction du contrat, il faut encourager chaque partie à veiller, en fonction de la
marge de négociation dont elle dispose, à désigner les juridictions de son for et sa loi nationale (pour
limiter les frais occasionnés par une procédure à l’étranger et se prémunir des incertitudes liées à
l’application d’un droit étranger, auquel on n’est pas familiarisé).
• L’objet même du contrat étant relativement complexe, sur le plan technique (puisqu’il porte sur du
matériel IT, des logiciels standards ou sur mesure, ou de la maintenance, par exemple), il n’est pas
rare que le juge désigne un expert pour l’éclairer, par exemple en établissant si les travaux de
développement et d’analyse réalisés par le prestataire sont conformes aux règles de l’art pour
évaluer le préjudice subi par les parties.
la phase précontractuelle
(L’obligation d’information)
1- Exigence et respect de l’obligation d’information
D’un point de vue statique, la validité d’une convention requiert, outre la capacité des parties, un objet certain
ainsi que le consentement de celui qui s’oblige. Ce consentement doit être libre et éclairé.
Aussi la doctrine et la jurisprudence ont-elles dégagé diverses obligations d’information (à charge de l’une
des parties ou des deux parties) visant précisément à permettre à chaque cocontractant de consentir en
pleine connaissance de cause. Elles trouvent leur source dans l’exigence de bonne foi, qui s’impose à toutes
les étapes du processus contractuel.
Sur ce point, la matière des contrats informatiques s’est révélée un terreau fertile, en termes de contentieux,
et les cours et tribunaux ont été appelés à préciser les contours de cette obligation d’information , tout en
veillant à sanctionner sa méconnaissance de manière adéquate.
De manière générale, le fournisseur doit ainsi informer le client sur les éléments caractéristiques du matériel
fourni ou du logiciel installé. Il doit le conseiller ou le mettre en garde, à la lumière de ses attentes ou besoins
concrets. Cette obligation d’information lui impose également de se renseigner.
2- Sanctions du non-respect de l’obligation d’information
La sanction du non-respect de l’obligation d’information est désormais visée à l’article 1112-1 du Code civil,
qui rappelle les principes relatifs à la charge de la preuve, tout en mentionnant les sanctions : « il incombe à
celui qui prétend qu’une information lui était due de prouver que l’autre partie la lui devait, à charge pour
cette autre partie de prouver qu’elle l’a fournie. Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir. Outre
la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d’information peut entraîner
l’annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants ».
Il s’agit des sanctions qui étaient auparavant préconisées par la doctrine et appliquées par la jurisprudence :
la responsabilité extracontractuelle et les vices du consentement.
l’exécution du contrat
Les droits et les obligations des parties
1- La délivrance
En ce qui concerne l’exécution du contrat, le vendeur (au sens large, cela comprend les prestataires de
services) à une obligation principale : délivrer.
La délivrance est un fait juridique, défini par la doctrine comme « la mise à disposition de la chose à
l’acquéreur, au temps et au lieu convenus ».
Il y a trois éléments caractéristiques qui ressortent de cette définition :
1. L’obligation de délivrer « la chose ». Il s’agit de s’assurer que la chose délivrée est bien celle qui
est l’enjeu du contrat : « la délivrance oblige le vendeur de la chose à remettre à son vis-à-vis une
chose conforme en tous points aux spécifications contractuelles ».
2. La délivrance doit avoir lieu « au temps » convenu. Il s’agit de s’assurer du respect du calendrier.
3. La délivrance doit se faire « au lieu » convenu. La délivrance ne se confond pas avec la livraison,
qui est en rapport avec le transport de la chose vendue lorsqu’un tel transport est nécessaire.
2- La réception
La délivrance et la réception sont les côtés pile et face de la même pièce. On enseigne que « l’obligation de
réception qui pèse sur le client est la contrepartie de l’obligation de délivrance qui pèse sur le prestataire
informatique. Cette obligation de réception existe dans tous les contrats informatiques, qu’ils aient pour objet
la vente ou le louage d’un matériel, d’un système informatique, la fourniture d’un logiciel ou d’une prestation
informatique ».
Au-delà des aspects matériels, la réception « consiste pour le client en la vérification et l’approbation du
travail ou de la chose livrée, au sens des articles 1790 et 1791 du Code civil. Mais elle est aujourd’hui étendue
et pratiquée dans tous les contrats de mise à disposition, y compris le contrat de vente ».
Tel est l’enjeu véritable de la réception : reconnaître la bonne exécution par le prestataire de son obligation
de délivrance conforme. Cela amène souvent à distinguer le procès-verbal de réception du procès-verbal de
conformité.
Les recours en cas d’inexécution des obligations contractuelles
En cas d’inexécution ou d’exécution défectueuse, par le prestataire, de ses obligations contractuelles, le droit
des contrats met à la disposition du client plusieurs recours. On peut aussi imaginer que ce soit le client qui
manque à ses obligations : en général, il sera en défaut de payer le prix demandé par le prestataire.
Dans la plupart des cas, ce sera d’ailleurs le point de départ du litige entre les parties. S’estimant lésé, le
client refusera de payer la somme demandée par le prestataire. Celui-ci introduira ensuite une action devant
la juridiction compétente, pour obtenir du juge qu’il condamne son cocontractant au paiement. Pour se
défendre, ce dernier fera une demande reconventionnelle pour postuler l’exécution en nature du contrat, la
réduction du prix et/ou sa dissolution, ainsi que le paiement de dommages-intérêts à titre d’indemnisation du
préjudice subi.
Les règles en la matière se trouvent dans le Code civil.
Ainsi, le nouvel article 1217 du Code civil établit que « la partie envers laquelle l’engagement n’a pas été
exécuté, ou l’a été imparfaitement, peut :
-refuser d’exécuter ou suspendre l’exécution de sa propre obligation ;
-poursuivre l’exécution forcée en nature de l’obligation ;
-solliciter une réduction du prix ;
-provoquer la résolution du contrat ;
-demander réparation des conséquences de l’inexécution.
Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ; des dommages et intérêts peuvent
toujours s’y ajouter ».
Après avoir rappelé l’exigence de la mise en demeure préalable ainsi que l’incidence de la force majeure ou de
clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, on examine chacune de ces sanctions – exception
d’inexécution, exécution en nature, réfaction, responsabilité contractuelle et résolution.
