DALDEWOLF
FINANCEMENT DES INFRASTRUCTURES PAR LES
PPP:
MÉTHODES ET PROCÉDURES LÉGALES DU
MODÈLE CONGOLAIS
EXPOBETON RDC
KINSHASA, 02 DECEMBRE 2021
Maitre Guelord MOSAU MBOMBO
Avocat au Barreau de Kinshasa / Matete
DALDEWOLF
Sommaire
1. Rappel introductif
2. Types de Contrats de PPP et Méthodes de Passation
3. Contenu des Contrats PPP: Clauses pertinentes
4. Critères de choix du Partenaire privé
Conclusion et commentaires
DALDEWOLF
I. RAPPEL INTRODUCTIF
Conformément au principe de l’annualité budgétaire, chaque année
l’Etat, établit un plan prévisionnel des dépenses publiques, (le plan
d’engagement budgétaire) réparti en trimestre, sur des allocations
budgétaires annuelles (allant du 1er janvier au 31 décembre).
Ce principe d’annualité s’adapte parfaitement aux règles de planification
(préparation) et d’exécution des marchés publics, contrairement à celles
de partenariat public – privé, considéré comme une dépense indirecte de
l’Etat sur investissement à longue période (Art 50, Loi PPP indicateur
d’appréciation de la durée d’une Convention PPP).
• Contexte Juridique des PPP en RDC
1) Les Contrats de PPP (Concession, Affermage, Régie intéressée, Contrat de partenariat) sont régis par la Loi n°18/016 du 09
juillet 2018 relative au Partenariat public – privé.
2) Avant 2018, ce domaine était régi par la Loi n° 10/010 du 27 Avril 2010 relative aux Marchés Publics, par les dispositions de
l’article 46 se rapportant aux Contrats de Délégation des Services Publics (DSP).
3) La Loi de 2018 sur les PPP ne dispose pas encore des textes d’application, notamment :
- (Décret du PM) fixant les modalités d’octroi de la garantie de stabilité des investissements effectués (Art 15, Loi PPP);
- (Décret du PM) portant création de l’Unité de Coordination de PPP (Art 20, Loi PPP);
- (Décret du PM) portant Modalités d’approbation des contrats PPP (Art 22, Loi PPP);
- (Décret du PM) portant modalités de saisine de l’établissement public – UCPPP (Art 95, Loi PPP)
- (Décret du PM) fixant modalités d’évaluation préalable des Contrats de Partenariats (Art 96, Loi PPP);
- (Décret du PM) portant création de l’Autorité de régulation du secteur de PPP (Art 114, Loi PPP),
Actuellement, il existe un flou juridique sur la procédure de passation et de contrôle des contrats de PPP.
DALDEWOLF
• Cadre institutionnel des PPP
a) Le Pouvoir central, la Province et les Entités Territoriales
Décentralisées (ETD) ;
b) L’Autorité contractante ;
c) L’Etablissement public (Unité de Coordination des PPP) ;
d) L’Autorité de régulation des Marchés publics ;
e) L’Autorité Approbatrice.
- Conception
GVT - PROV - ETD - Proposition
- Elaboration du plan de
développement des PPP
- Exécution de procédures - Appliquer la politique du Gvt et élabore le programme
- Attribution des contrats PPP d’activités
AUTORITE CONTRACTANTE - Constituer une base des données des projets PPP
- Conseiller autorité contractante dans la préparation de
projet PPP;
- Valider les projets à réaliser dans le cadre de PPP
soumis par AC;
- Donner des avis sur les offres spontanées des
UC - PPP opérateurs économiques;
- Définir le cadre de dialogue avec les financiers
extérieurs;
- Suivre la réalisation des projets confiés aux
- Contrôle a priori (ANO) partenaires privés;
AUTORITE DE REGULATION MP - Contrôle a posteriori (AUDIT) - Évaluer la conformité des projets PPP (Pol. éco, social,
- Règlement de différends (RECOURS) dév des infrastructures, environnement et
aménagement du territoire)
AUTORITE APPROBATRICE Approuver les contrats
*Schéma illustratif de réparation des compétences
• Principes préalables à la conclusion d’un contrat de Partenariat Public - Privé
1. l’identification du projet et la réalisation d’une étude de faisabilité ;
2. l’évaluation de l’opportunité (du projet) ;
3. l’intégration des besoins dans le cadre d’un programme de développement et d’une
programmation budgétaire (connexité marchés publics / prestations intellectuelles) ;
4. la planification d’un processus de mise en concurrence ;
5. le respect des obligations de publicité et de transparence ;
6. le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.
DALDEWOLF
II. TYPES DES CONTRATS DE PPP ET METHODE DE PASSATION (Loi
n°18/016 du 09 juillet 2018 relative au Partenariat public – privé).
NOTICE: Les contrats de PPP sont différents des Conventions régies par la loi n° 13/005 du 11
février 2014 portant régime fiscal, douanier, parafiscal, des recettes non fiscales et de change
applicables aux conventions de collaboration et aux projets de coopération.
Convention de collaboration est celle conclue entre l’Etat et un groupement d’entreprise, une entreprise ou
d’autres institutions portant sur un projet de coopération susceptible de contribuer de façon substantielle
au développement économique et/ou social du pays.
A. Type des contrats PPP
Suivant la particularité et les conditions qui entourent la réalisation du projet, les contrats de
partenariat public‐privé prennent la forme de contrats de délégation de service public ou de
contrat de partenariat portant sur les infrastructures du domaine public comme celles du
domaine privé de l’État.
• Le contrat de délégation de service public porte obligatoirement sur un service public et
prend notamment l’une des formes ci‐après :
1) Concession: le prestataire a le droit à l’exploitation de l’ouvrage public contre paiement auprès des
usagers.
Il y a donc:
- Concession de service public: le concessionnaire est responsable des nouveaux investissements
nécessaires à l’exploitation du service et à l’entretien de l’ouvrage, mais pas de construction.
- Concession des travaux publics, le concessionnaire est responsable du financement, de la
construction, de la modification ou de l’extension des constructions, ouvrages et installations ou de
l’acquisition des biens nécessaires à l’exécution de l’objet du contrat, de leur exploitation et de leur
entretien.
2) Affermage : le fermier assure l’exploitation et entretien de l’ouvrage contre une redevance qu’il paie
à l’Autorité contractante. L’AC assure le financement, la réalisation des ouvrages et l’acquisition des
équipements en vue de l’exploitation du service.
3) Régie Intéressée: AC finance elle‐ même l’établissement d’un service public, mais en confie la gestion
à une personne privée qui en est rémunérée par ladite Autorité, tout en étant intéressée aux résultats
en termes soit des économies réalisées, soit des gains de productivité ou soit encore de l’amélioration
de la qualité du service.
• Par ailleurs, le contrat de partenariat porte notamment sur une mission globale de
financement d’une infrastructure, sa conception, sa construction, son exploitation, son
entretien à charge du partenaire privé.
Cette extension de compréhension est faite également sur les accords de longue durée, ayant
pour objet l’exploitation des ressources naturelles, en contrepartie de la construction des
infrastructures dans lesquels le partenaire privé a une mission globale notamment de
financement et de conception d’ouvrages ou d’acquisition d’équipements (Art 4, Loi PPP).
B. Méthodes de Passation des contrats de PPP
Le contrat de partenariat public‐privé est conclu par appel d’offres (ouvert ou restreint,
précédé d’une pré-qualification).
Il peut exceptionnellement être attribué selon la procédure de gré à gré dans les conditions
ci – après: (a) procédure d’appel d’offres infructueuse à 2 reprises, (b) considérations
techniques ou protection des droits d’exclusivité.
L’offre spontanée est admise dans les conditions prévues par la loi (notamment, la réalisation
des études préalables par le candidat avec possibilité de remboursement par indemnité
compensatoire).
III. Contenu des contrats PPP: Clauses pertinentes
A. Clauses formelles:
1. l’identité et la nationalité des parties ;
2. le type de contrat de partenariat public‐privé ;
3. l’objet du contrat ;
4. la durée du contrat et les modalités de sa prolongation;
5. la précision et l’énumération des permis et licences nécessaires pour que le
partenaire privé puisse mettre en œuvre ses obligations contractuelles
6. l’inventaire des biens meubles et immeubles faisant partie du contrat, la nature
juridique et le régime de propriété de chaque bien
7. les règles applicables en matière d’occupation du domaine public
8. les conditions de validité et d’entrée en vigueur du contrat ;
B. Clauses matérielles :
1. la nature et la description des activités couvertes
2. les modalités de financement et de remboursement du financement
3. les modalités de rémunération du partenaire privé
4. la description claire et précise des droits et obligations des parties et les
modalités de leur mise en œuvre;
5. la nature juridique de la société de gestion, le montant de son capital, et l’identité
de ses actionnaires, le cas échéant ;
6. les recours et sanctions relatives aux manquements aux obligations des parties ;
7. les modalités de suivi‐évaluation ;
8. les modalités de contrôle du contrat ;
9. les conditions de partage des risques.
IV. CRITERES DE CHOIX DU PARTENAIRE PRIVE
Le choix du partenaire privé est opéré en tenant compte notamment des critères de qualification
du candidat et d’évaluation de l’offre économiquement la plus avantageuse.
A. Critères de qualification (critères administratifs):
1. la régularité de l’existence juridique ;
2. la capacité professionnelle, financière et technique, notamment les effectifs, les installations et
matériels dont dispose le candidat pour exécuter le contrat ;
3. en cas de groupement d’entreprises, les capacités de chacun de ses membres, en vue de
déterminer si la combinaison de leurs qualifications permet de répondre aux besoins des
opérations faisant l’objet du contrat ;
4. les références concernant les contrats analogues ;
5. l’absence de disqualification ou de condamnation du candidat, de ses dirigeants liée à leurs
activités professionnelles ;
6. la norme de qualité éventuelle sous laquelle le candidat est inscrit ;
7. la situation régulière du candidat vis‐à‐vis de l’administration fiscale, douanière et des
organismes de sécurité sociale.
B. Les critères d’évaluation de l’offre économiquement la plus avantageuse
1. le coût d’investissement ;
2. les délais d’exécution ;
3. la qualité et la rationalité du montage financier et des sources de
financement pour faire face aux engagements liés au contrat ;
4. l’aptitude à assurer la qualité et la continuité du service public ;
5. les spécifications et normes de performance prévues ou proposées ;
6. les tarifs proposés aux usagers ;
7. les sommes éventuellement reversées à l’État ou à l’Autorité contractante ;
8. toute autre recette issue de l’exploitation des équipements et la valeur de
rétrocession des installations au profit de l’Autorité contractante ;
9. les coûts divers, le montant du financement offert ;
10. le coût de fonctionnement des infrastructures ou matériels proposés ;
11. la garantie de la durée de vie des infrastructures ou matériels proposés ;
12. l’impact environnemental ;
13. les modalités de transfert de technologie et des compétences aux
congolais ou aux personnes morales de droit congolais ;
14. l’utilisation plus ou moins accrue des compétences nationales.
CONCLUSION ET COMMENTAIRES
Suivant les Nations Unies, les partenariats public-privé (PPP) ont été identifiés comme «
outil de réalisation » des objectifs de développement durable.
Tous les secteurs sont désormais concernés par les PPP, même si les plus grandes
expériences portent sur les infrastructures, les transports, l'eau, l'assainissement, la
gestion des déchets, etc.
Les PPP sont désormais considérés comme de « solutions » au dysfonctionnement
structurel des programmes de développement proposés par les acteurs des pays en
développement.
Ce dysfonctionnement généralisé par le faible taux d’exécution des bons projets
d’infrastructures causé par :
• Fonds insuffisants pour mener des bonnes études de faisabilité indépendantes des projets;
• Planification ou identification des projets défaillants (motivations politiques – courte
visibilité);
• Réalisation inefficace et inefficiente (délais d’exécution très long);
• Maintenance inadaptée (amortissement mal organisé);
Dans ce contexte, le choix du recours aux contrats de PPP se justifie pour les raisons suivantes :
• Ouverture aux nouvelles sources de financement des projets de développement ;
• Analyse efficiente des opportunités et innovation dans la gouvernance des projets;
• Compétitivité basée sur l’expérience et incitations économiques favorables;
• Planification pour des investissements de long-terme.
Pour ce faire, le Gouvernement congolais est appelé à prendre des dispositions urgentes devant
favoriser l’applicabilité de son arsenal juridique.
DALDEWOLF
MERCI POUR VOTRE ATTENTION.
Et pour en savoir plus, contactez nous :
Maitre Guélord MOSAU MBOMBO
Avocat au Barreau de Kinshasa/ Matete
Cabinet DALDEWOLF
[email protected] Tél. 0903 986 991
