1
L’ARBITRAGE EN MATIERE COMMERCIALE
En principe lorsque des personnes ont un litige, elles doivent s’adresser aux
juridictions étatiques (cours et tribunaux) pour régler leur problème. Mais en matière
commerciale, les commerçants ont fréquemment recours à l’arbitrage pour régler
leur différend. Cela est dû au fait que le commerçant y trouve trois avantages :
1er avantage : La justice arbitrale est une justice rapide.
La plupart des voies recours sont fermées
2ème avantage : La justice arbitrale est une justice discrète.
Contrairement à ce qui se passe en matière civile, en matière d’arbitrage, les
décisions ne sont pas rendues en audience publique. Seules les parties sont au
courant de la décision
3ème avantage : L’arbitre peut rendre ses décisions en équité.
Beaucoup de leurs décisions sont prises en équité et non sur le fondement de la
règle de droit. L’arbitre doit trancher le litige conformément aux règles de droit, il doit
appliquer la loi, mais les parties peuvent l’en dispenser. On dit qu’il statue en
Amiable Compositeur. Dans ce cas, il devra statuer en Equité (il devra retenir la
décision la plus équitable).
Il existe deux types d’arbitrage en matière commerciale : l’arbitrage Ad Hoc et
l’arbitrage institutionnel.
- L’arbitrage Ad Hoc est celui dans lequel les parties trouvent elles-mêmes l’arbitre
ou 2 des arbitres qui doivent choisir un 3ème arbitre pour constituer le tribunal arbitral
et le local qui abritera et la préparation et le déroulement du procès.
- L’arbitrage Institutionnel est celui dont l’organisation est confiée à un centre
d’arbitrage qui propose des arbitres et fournit le local. Selon la nature du centre, on
distingue 2 types d’arbitrage institutionnel : celui organisé par les institutions
permanentes internes d’une part et celui organisé par la Cour Commune de Justice
et d’Arbitrage (elle propose des arbitres agréés, le local et organise l’arbitrage. Dans
le cas où les parties choisissent leurs arbitres, elles les confirment).
Quelle que soit l’équipe d’arbitrage, il faut toujours un accord de volonté des parties
car l’arbitre n’est pas investi de manière permanente du pouvoir de juger. Cet accord
de volonté s’appelle Convention d’Arbitrage.
Para I : La Convention d’Arbitrage
Il existe deux types de conventions d’arbitrage: le Compromis et la Clause
Compromissoire.
- Le compromis : C’est la convention par laquelle deux parties qui ont un litige
déjà né décident de soumettre leur différend à un ou plusieurs arbitre.
- La Clause Compromissoire : Clause insérée dans le corps d’un contrat par
laquelle les deux parties contractantes prennent l’engagement de soumettre à
l’arbitrage tous les litiges qui naîtront de ce contrat.
A : La Formation de la Convention d’Arbitrage
a) La validité de la convention d’arbitrage
1) Conditions de fond :
1
2
Pour les conditions de fonds, il deux problèmes.
-D’une part les personnes qui peuvent passer une convention, c’est le problème
de l’arbitrabilité subjective.
Ne peuvent aller à l’arbitrage que les personnes capables y compris l’Etat et les
Collectivités. Avant l’OHADA, toute clause compromissoire ainsi que tout compromis
passé par un civil ou une personne morale de droit public était frappé de nullité. Ce
n’est plus le cas, aujourd’hui, les conventions d’arbitrage passées par des personnes
non commerçantes ou par des personnes morales de droit public sont aussi valables
que les conventions signées par les commerçants..
-D’autre part les litiges soumis à l’arbitrage : ne sont soumis aux arbitres que les
litiges portant sur des droits dont les parties ont la libre disposition, c’est-à-dire
d’ordre contractuel ou les droits patrimoniaux, C’est l’Arbitrabilité Objective.
2) Conditions de forme :
La convention d’arbitrage doit être constatée par écrit ou par tout autre moyen
permettant d’en administrer la preuve (télex, e-mail …). Il faut noter que l’écrit n’est
pas une condition de validité mais une condition de preuve. Cela veut que même en
l’absence d’écrit, la convention d’arbitrage est valable mais ils e posera le problème
de sa preuve.
b) L’autonomie de la convention d’arbitrage :
On dit que la convention d’arbitrage est indépendante du contrat principal. Il peut
arriver que le contrat dans lequel la clause est incluse soit nul et que la clause ne le
soit pas. La nullité du contrat principal n’affecte pas la validité de la clause
compromissoire.
Donc la nullité du contrat principal n’entraîne pas celle de la convention d’arbitrage.
La convention survit pour permettre aux parties de saisir un ou des arbitres en cas
de litige y compris le litige pouvant naître de la nullité du contrat principal.
B : Les effets de la convention
Il existe deux types d’effets :
a) L’obligation de soumettre les litiges à ou aux arbitres qui ne peuvent jamais
siéger en nombre pair (1 ou 3). On ne peut plus abandonner l’arbitrage au profit des
cours et tribunaux même si l’une des parties conteste la compétence de l’arbitre en
invoquant la nullité de l’arbitrage. Toutes les questions devront être soumises à
l’arbitre qui du reste est seul habilité à se prononcer sur sa propre compétence. C’est
la Compétence Compétence.
b) L’incompétence des juridictions étatiques : elle n’est pas absolue car le
tribunal ne peut pas de son propre chef prononcer son incompétence. C’est l’une des
parties, en l’occurrence le défendeur (il soulève l’exception d’incompétence in
limine litis, c’est-à-dire avant le début du procès et avant tout autre moyen de
défense de fond) qui peut l’informer de l’existence de la convention. Alors deux cas
peuvent se présenter :
2
3
- soit un arbitre a déjà été saisi, dans ce cas le tribunal doit se déclarer incompétent,
- soit un arbitre n’a pas encore été saisi, dans ce cas aussi le tribunal doit se déclarer
incompétent sauf si la convention est manifestement nulle. La convention est
manifestement nulle si un examen superficiel permet d’en déceler la nullité. Ex : litige
à propos d’héritage, de succession, de divorce.
Para II : La sentence
L’arbitre ou le tribunal arbitral doit respecter les règles de procédure, mais il
peut en être dispensé par les parties. Il devra tout de même respecter le Principe du
Contradictoire (Nul ne peut être jugé sans être entendu). Chaque partie doit être
informée des arguments et des moyens de preuve de son adversaire.
La décision rendue par l’arbitre s’appelle Sentence Arbitrale. Elle entraîne le
dessaisissement de l’arbitre : sa mission terminée, il ne peut plus se prononcer.
Cependant il a toujours la possibilité de rectifier les erreurs matérielles par lui
commises. Il peut aussi réparer les omissions. Par exemple s’il omet de se prononcer
sur un chef de demande, il peut réparer en rendant une sentence additionnelle. La
sentence est dotée de l’autorité de la chose jugée, mais elle n’a pas de Force
Exécutoire. Elle ne peut faire l’objet d’une exécution forcée car l’arbitre n’a pas le
pouvoir de contraindre. Mais le bénéficiaire de la sentence peut demander
l’Exequatur. C’est une procédure qui permet d’obtenir du juge la possibilité de
contraindre à l’exécution par l’apposition de la formule exécutoire.
Dans le cas d’un arbitrage Ad Hoc ou par une institution interne, c’est le
président du tribunal régional qui fait apposer la formule exécutoire.
Dans le cas de l’arbitrage par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, c’est le
président de la CCJA qui délivre l’exequatur.
L’intérêt de l’arbitrage CCJA est que lorsqu’on y reçoit l’exequatur, on peut la faire
appliquer dans tous les Etats parties ; cela n’est pas possible lorsqu’il s’agit de
l’exequatur délivré par le Président du tribunal régional qui n’est valable qu’au
Sénégal.
Para III : Les voies de recours contre les sentences arbitrales
Les décisions n’étant pas rendues par les juridictions étatiques, les voies de recours
pour contester la décision des arbitres ne seront pas les mêmes. Ainsi si certaines
voies de recours sont ouvertes aux parties d’autres par contre leurs sont fermées.
A : Les trois voies de recours fermées
1°) L’Appel : C’est une voie de recours ordinaire de réformation qui permet de porter
une affaire ayant fait l’objet d’un jugement en premier ressort devant une juridiction
hiérarchiquement supérieure avec toutes les questions de fait et de droit que l’affaire
comporte. Il n’existe pas en matière d’arbitrage.
2°) L’Opposition : C’est une voie de recours ordinaire de rétractation qui permet de
faire revenir devant la même juridiction une affaire qui a fait l’objet d’un jugement par
défaut. Il n’existe pas en matière d’arbitrage.
3
4
3°) Le Pourvoi en Cassation : C’est une voie de recours extraordinaire (elle n’est
ouverte que dans les cas prévus par la loi) qui permet de faire contrôler la régularité
formelle ou la conformité aux règles de droit des décisions rendues en dernier
ressort. Il n’existe pas en matière d’arbitrage.
B : Les trois voies de recours ouvertes
1°) Le Recours en Annulation : Cette dénomination est propre à l’arbitrage Ad Hoc
et à celui organisé les institutions internes. S’il s’agit d’arbitrage CCJA, on l’appelle
Recours en Contestation de Validité. Cette voie s’ouvre si l’arbitre a statué sans
convention d’arbitrage, ou s’il a statué sur la base d’une convention nulle, ou lorsqu’il
n’a pas respecté sa mission, ou lorsque le tribunal arbitral a été irrégulièrement
constitué (ex : 2 arbitres) ou l’arbitre irrégulièrement désigné. Elle s’ouvre également
dans le cas où la sentence n’est pas motivée, lorsqu’il y a violation de l’ordre public
international des Etats parties ou encore dans le cas ou il y a non respect du Principe
du Contradictoire. Le recours est porté devant le tribunal régional dans le cas d’un
arbitrage Ad Hoc ou par une institution interne, et devant la CCJA s’il s’agit d’un
arbitrage qui a été organisé par elle-même.
2°) La Tierce Opposition : Lorsque la sentence porte atteinte aux droits d’une
personne qui n’a été ni partie ni représentée, cette personne peut exercer ce
recours. L’affaire revient devant le même arbitre ou tribunal arbitral.
3°) Le Recours en Révision : Il est ouvert lorsqu’il y a découverte d’un fait qui serait
de nature à exercer une influence décisive et qui, avant le prononcé de la sentence,
était inconnu des arbitres et de la partie qui demande la révision. L’affaire revient
également dans ce cas devant le même arbitre ou tribunal arbitral.
Ces deux voies de recours – Tierce Opposition et Recours en Révision – peuvent à
la limite être considérées comme des voies de rétractation.
