A.
Les services publics industriels et commerciaux
Lorigine des (SPIC) est en germe de la décision du tribuna des
conflits du 21 janvier 1921, dite du «Bak d'Eloka»,sociéte
commerciale de louest africain. Avant cette décision, biens des
services publics qui allaient par la suite, devenir des SPIC
existaient déjà (eau, électricité, transport, etc.), mais leur
régime juridique ne se différenciait pas de celui des autres
services publics qui allaient devenir des services publics
administratifs après 1921.Il faut bien comprendre que la
distinction SPA/SPIC qui est née d'une scission au sein d'une
catégorie unique, celle des services publics, et que la catégorie
des SPIC a été constituée, dans un premier temps, par un
prélèvement sur le stock des services publics existants.
Il peut apparaître contestable de commencer l'étude des
grandes catégories de services publics par les SPIC. Ne devrait-
on pas commencer par ceux qui apparaissent plus
«naturel»,compte tenu de la conception traditionnelle que lon
se fait dans le système politico-administratif du rôle des
personnes publiques, à savoir les SPA? une telle démarche serait
acceptable s'il existait un critère autonome du SPA par rapport
au SPIC. Or rien de tel car, compte tenu du raisonnement suivi
par le juge lorsqu'il doit dans le silence des textes, définir la
nature d'un service public, la seule définition possible des SPA
est négative; est administratifle service public qui ne possède
pas un caractère industriel et commercial. Car si on a trouvé,
quoique difficilement, un critère positif du SPIC, on n'a jamais
rien découvert de tel pour les SPA. Et, après tout, on navait
78
pas à le faire puisque cétait aux SPIC de démontrer leur
existence et non aux SPA. Nous étudierons donc
successivement ici la naissance de la catégorie des SPIC, les
critères de leur identification et les conséquences juridiques
attachées à cette qualification.
1) La naissance de la catégorie des SPIC
C'est avec l'arrêt du «Bac d'Eloka et les conclusions de
Matter qui ont provoqué la création de la catégorie des SPIC.
Mais déjà à la fin du XIX siècle et au début du XX siècle, s'était
posé le problème de savoir s'il ne fallait pas créer des
catégories au sien des activités des personnes publiques
accordant des prestations aux administrés.On voit, dès cette
époque, apparaître lidée qu'il conviendrait,peut-être de
distinguer les services publics proprement dits,obligatoires
pour les personnes publiques, financés par l'impôt et les
interventions volontaristes des personnes publiques
concourant certes à la satisfaction du «profit commun» mais
tarifiées, aux usagers de telle facon que ces interventions
dégagent des bénéfices.
les services publics de distribution d'eau et d'électricité et
éclairage public fourni aux particuliers crées par les communes
furent progressivement considérées comme des services
publics car Intérêt général trouvait son compte dans de telles
entreprises de l'administration, mais ces services publics
étaient gérés dansdes conditions proches des activité
commerciale de droit privé, ce qui justifiait qu'elles soent
soumises à des règles proches ou analogues de celles
applicables à ces entreprises privée notamment en matière
d'impôts.
Mais Punité juridique des services publics me constituait pas
donc pas un dogme intangible, et de toute facon,il est bien
évident lorsque l'on connait comme se font les évolutions
jurisprudentielles que larrêt Bac d'Eloka de 1921 nest pas un
phénomène de génération spontanée et que la solution qu'il va
provoquer trouvait sa filiation dans quelques précédents.
79
Toutefois, cest bien l'arrèt de 1921 qui, par ricochet en1
quelque sorte, va se trouver à lorigine de la catégorie de SPIC.
Le tribunal des conflits admet qu'il existe donc des services
que lon qualifiera ensuite d'industriels et commerciaux exploités
par les personnes publiques en l'espace, le système
d'exploitation retenu est celui de la régie directé, et qui par leur
objet et les conditions de leur exploitation sont semblables à des
activités privées. Rien ne justifie donc en l'absence des textes
contraires que les services sont soumis surtout dans leur
fonctionnement au droit administratif et au juge administratif.
Bien au contraire, la similitude de l'objet et des conditions de
fonctionnement les rapprochent à un point tel des activités
privées que la logique impose, selon le tribuna1 des conflits une
large soumission aux règles de droit privé avec une intervention
corrélative du juge juridique.
On remarquera aussi dans cette décision, le juge conflits
n'utilise pas l'expression do SPIC,ce qui est normal, car à l'instar
de Matter,il y voyait un service de nature privée. Lexpression
SPIC apparaît en germe quelques mois plus tard dans Parrêt du
conseil d'Etat société générale d'armemnent ou le service des
assurances maritime est qualifié momentanément de «service
de nature privées》
En termes de conséquence de la création d'une catégorie
qualifiée de SPIC sen suivit deux séries de conséquences. La
première est relative à la soumission au droit privé. Cependant
des maintenant, on doit souligner que la pénétration
relativement importante du droit privé dans la gestion du SPIC
constitue l'un des éléments majeurs de ce que l'on a appelé l'aise
du service public, Certes,depuis les années 1920,le droit privé
avait conquis un droit de cité très limité dans le fonctionnement
des services publics, notamment de ceux qui, après l'arrêt
Bacd'Eloka,seront considérés comme des SPA. Mais avec
l'apparition des SPIC,ce sont deux blocs de fonctionnement de
ces services: rapports
80
individuels avec les usagers, rapports individuels avec les
agents qui passent intégralement sous lemprise du droit privé
et de la compétence judicaire. Par la même, il devient de plus
en plus difficile de soutenir qu'il existe une coïncidence entre
le régime juridique des services publics et le champ
d'application du droit administratif, et que ce dernier reste le
droit des services publics alors qu'il ne régit plus un régime de
fonctionnement des SPIC.
Cependant, la conséquence la plus importante quant aux
difficultés juridiques rencontrées dans le domaine des SPIC,
est relative au critère de distinction SPA/SPIC.
2) Les critères d'identification des SPIC
Comment au sien de l'ensemble des services publics
identifier ceux qui méritent une qualification industrielle et
commerciale? On se heurte ici à l'une des difficultés majeures
du droit administratif car jamais, ni la doctrine, ni la doctrine ni
la jurisprudence nont réussi à dégager tout simplement parce
qu'il nexiste pas un critère simple d'identification. Il en existe
d'autant moins que la nécessitéde recourir à un critère
d'identification du SPIC se fait sentir dans les cas limites qui sont
des cas complexes et, quen ce domaine,il nest pas facile de
résoudre des problèmes compliqués par des idées simples.
Nous étudierons d'abord les tentatives doctrinales,et
exposerons ensuite les solutions retenues par le droit positif.
a) Les tentatives doctrinales:
Les contributions doctrinales sont nombreuses,mais guère
déterminantes, car la notion de SPIC est peu homogène. On se
bornera à retracer les tentatives les plus marquantes.
Matter considérait comme SPA les services liés au fonctions
naturelles del'état,etcommeSPICles
servicesrelevantnormalement
81
de l'initiative privéd et qui ne sont entrepris qu'a titre
accidlentel par les personnes publiques. Un tel critère
intellectuellement acceptable,est voué, dans la pratique à
léchec pour deux raisons.La première déjà rencontrée, tient à
lévolution constante des fonctions des personnes publiques qui
condamne une distinction fondée sur un «nature» en perpétuel
devenir. Ensuite, si un tel critère permet à la rigueur de
considérer que la justice est un SPA et une boucherie municipale
un SPIC, il ne résout pas le problème dans les cas limites:
assainissement, transport, etc. Or ce sont dans les cas limites
que le besoin d'un critère simple apparait.Les critères
doctrinaux présentés à la suite de celui de Matter ne furent plus
opérationnels.
Bonnard par appel des arrêts anciens singularisent certains
services publics par la possibilité de réaliser des
bénéfices,considérait que le SPIC cherche à réaliser de
bénéfices tout en participant à la satisfaction de l'intérêt
général. C'était oublier que, dans la majorité des cas, les SPIC
non seulement ne cherche pas à réaliser des bénéfices, mais
évident d'en faire afin d'offrir une prestation accessible.
L'analyse de Bonnard est d'ailleurs peu compatible avec les
exigences législatives qui n'imposent pas aux SPIC de dégager
des bénéfices mais simplement tout au moins pour Les SPIC
locaux, d'être équiibrés en recette at en dépenses.
De son côté. M. Chavanon émit l'idée que le SPIC est celui qui
accomplit habituellement des actes de commerce au sens du
code de commerce,MAais on se borne ici à deux obstacles,
Tout d'abord celui de la complexité de la motion dacte de
commerce et, en suite, à l'impossibilité de commercialiser
intégralement lactivité de nombreux SPIC du fait des exigences de
l'intérêt général qui, dans le domaine des tarifs, de l'octroi des
prestations, des droits et obligations des usagers, ne sont pas
toujours compatible avec la législation commerciale et la
recherche d'un profit.
82
La doctrine na donc pas trouvé un critère simple permettant
d'identifier les SPIC et donc de les distinguer des SPA a
considéréles recherches conduites sur ce point, une solution
s'impose,ce critère nexiste pas car la distinction SPA/ SPIC est
avant tout artificielle.
b) Les solutions du droit positif
La distinction SPA/SPIC existe. Initiée par larrêt
Bakd'Eloka,reprise est maintenue, malgré les critiques dont elle
est la cible,par la jurisprudence administrative et judicaire, elle est
également consacrée par les textes, et elle entraîne des
conséquences juridiques importantes, notamment quant au droit
applicable et à la compétence juridictionnelle. Il convient donc
d'étudier comment cette distinction est mise en ceuvre dans la
pratique et deux hypothèses se présentent quant à l'identification
du SPIC:soit celle-ci découle d'un texte, soit celle-ci résulte d'un
critère jurisprudentiel.
La qualification de SPIC donnée par un texte à une
activitédevrait théoriquement éviter toutes difficultés en matière
de distinction SPA/SPIC. La réalité est plus nuancée est nécessite
d'envisager ici deux hypothèses.
Tout d'abord il faut considérer les cas où la qualification de SPIC
est donnée par le texte à un service public ou à plusieurs services
publics limitativement énumérés, cest-à-dire que l'on se trouve ici
en présence d'uné qualification directe. Sans nier l'avantage d'une
telle solution, il faut en souligner immédiatement les limites et cela
pour deux raisons:
D'abord, même si lesqualifications directes sont un peu plus
nombreuses aujourd'hui qu'hier, notamment pour les services
publics locaux, lautorité administrative qui crée un service public ne
sauge pas toujours à le qualifier de (SPIC ou de SPA), et
83
beaucoup de services publics ne sont pas dotés d'une
qualification,ce qui limite le role des textes en la matière.
c) La qualification de SPIC dans le sllence des textes:
Une identification par le juge: présomption
d'administrativitéet trilogie des éléments du critère. Compte
de la relative rareté des qualifications textuelles ou de leur
ambiguïté, le juge va devoir rechercher, selon une méthode
utilisée en d'autres domaines,l'intention de l'autorité
législative au réglementaire qui a créé le service public quant
à la nature de celui-ci. Voulait-elle créer un SPA ou un SPIC?
Cette intention le juge va la déceler avec une assez grande
liberté d'appréciation à partir d'un faisceau d'indice et le
raisonnement est le suivant.
En l'absence de qualification textuelle d'un service public
tout service public est présumé être de nature administrative
et il n'existe aucune raison décisive de limiter le jeu de cette
présomption aux seuls services publics gères par des
personnes publiques car on ne trouve pas, compte tenu de
l'importance actuelle de la gestion de SPA par des personnes
privée une présomption inverse selon laquelle tout service
public géré par une personne privée serait réputé industriel et
commercial. La présomption d'administrativitépeut être
renversée et le service public sera alors considérécomme
industriel et commercial si trois conditions relatives à sa
compatibilité avec une activité privée commerciale sont
réunies:l'une est relative à l'objet de service, la seconde au
mode de financement du service, la troisième s'attache à ses
modalités de gestion. Ce sont donc les trois éléments dont la
réunion s'impose en principe et constituant, dans le silence des
textes,le faisceau d'indices qui permet au juge de déceler la
volonté des pouoirs publics de créer un SPIC.
84
3) Les conséquentes juridiques attachés à la qualification
d'industriel et de commercial d'un service public:
Cest en considération de ces conséquences juridiques que lon
mesure l'importance de la distinction SPA/SPIC. En effet, la vo-lonté
première de Matter et du tribunal des conflits dans l'arrêt du Bak
d'Eloka a été de faire largement pénétrer le droit privé et, à la suite,
la compétence judicaire, dans la gestion des services pris en charge
par les personnes publiques mais comparables à des acti-vités
privées et cest en cela que le régime juridique donné ensuite aux
SPIC par le juge est apparu comme l'un des éléments majeurs de la
crise de la notion de service public puisqu'il participait de fa-con
substantielle à la remise en cause de la coïncidence entre droit
administratif et droit des services publics.
L'importance de la pénétration du droit privé ressort, de l'appel-
lation souvent utilisée pour les SPIC et selon laquelle ils constituent
des «services publics à gestion privée». Cette appellation doit être
utilisée avec prudence car le tribunal des conflits, le juge adminis-
tratif et même judicaire ont clairement montré depuis une quaran-
taine d'années leur volonté de ne pas soumettre intégralement au
droit privé l'organisation et même la gestion des SPIC.A vrai dire,le
juge a limité en surface mais à l'intérieur de cette surface, étendu en
profondeur,l'application du droit privé.
En effet, il existe deux domaines privilégiés d'application du droit
privé dans les SPIC: les rapports individuels entre le service public et
les usagers, les rapports individuels entre le service pu-blic et ses
agents, à l'exception du directeur du service et du comp-table public.
A l'intérieur de ces deux domaines,la privatisation de ces rapports
individuels obit être considérer,sauf textes contraires comme
intégrale et sont à cet égard tenus en échec ici les éléments (telles les
clausal exorbitantes, la participation directe à l'exécution même du
service public, la notion de travail public) qui entraîne
85
habituellement l'application du droit administratif et la co
tence de la juridiction administrative.Pour le reste lorganis
proprement dite des SPIC, une partie importante des rapport
les tiers, (fournisseurs, entrepreneur, personne subissant un
mage du fait du service sans avoir ni la qualité ď usager, n
d'agent, etc.) la part du droit privé n'apparaît pas fondamen
ment de celle rencontrée dans les SPA sous réserve bien sûr, q
accroisse notablement, comme dans les SPA d'ailleurs lorsqu
vice est géré par une personne de droit privé(1).
.....1·
