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/// PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES © Éd. Francis Lefebvre

sur requête par la juridiction civile compétente, soit à la description détaillée, avec ou sans
prélèvement d’échantillons, soit à la saisie réelle des œuvres prétendument contrefaisantes ainsi
que de tout document s’y rapportant (CPI art. L 332-1, al. 1 et 12).
À cet effet, la juridiction compétente (no 35100) peut plus spécialement ordonner (CPI art. L 332-1,
al. 1 à 7) :
– la description détaillée ou la saisie réelle des matériels et instruments utilisés pour produire
ou distribuer illicitement les œuvres ;
– la saisie des exemplaires constituant une reproduction illicite d’une œuvre de l’esprit
protégée de tout exemplaire, produit, appareil, dispositif, composant ou moyen portant
atteinte aux mesures techniques et aux informations mentionnées no 34730 ;
– la saisie, quels que soient le jour et l’heure, des exemplaires constituant une reproduction
illicite de l’œuvre, déjà fabriqués ou en cours de fabrication, ou des exemplaires, produits,
appareils, dispositifs, composants ou moyens, fabriqués ou en cours de fabrication, portant
atteinte aux mesures techniques et aux informations mentionnées no 34730, des recettes réalisées,
ainsi que des exemplaires illicitement utilisés ;
– la saisie des recettes provenant de toute reproduction, représentation ou diffusion, par
quelque moyen que ce soit, d’une œuvre de l’esprit, effectuée en violation des droits de
l’auteur ou provenant d’une atteinte aux mesures techniques et aux informations sous forme

37
électronique ;

1803
– la saisie réelle des œuvres illicites ou produits soupçonnés de porter atteinte à un droit
d’auteur, ou leur remise entre les mains d’un tiers afin d’empêcher leur introduction ou leur
circulation dans les circuits commerciaux.

1736
Elle peut aussi ordonner (CPI art. L 332-1, al. 8 à 10) :
– la suspension ou la prorogation des représentations ou des exécutions publiques en cours

248:
ou déjà annoncées ;
– la suspension de toute fabrication en cours tendant à la reproduction illicite d’une œuvre ou

123.
à la réalisation d’une atteinte aux mesures techniques et aux informations mentionnées no 34730.
Elle peut subordonner l’exécution des mesures qu’elle ordonne à la constitution par le
demandeur de garanties destinées à assurer l’indemnisation éventuelle du défendeur si l’action 120.
en contrefaçon est ultérieurement jugée non fondée ou la saisie annulée (CPI art. L 332-1, al. 11).
34727
160.

La mainlevée de la saisie, le cantonnement de ses effets ou l’autorisation de la reprise de la

fabrication peuvent être demandés au président du tribunal judiciaire, dans le délai de vingt
jours ouvrables ou de trente et un jours civils si ce délai est plus long, à compter du jour où est
2:

intervenue la saisie ou la description (CPI art. R 332-2), à la demande du saisi ou du tiers saisi
5377

(CPI art. L 332-2, al. 1), sans qu’il soit nécessaire de notifier cette saisie aux intéressés, cette
notification n’étant pas une cause prévue par la loi de mise en échec de la forclusion (Cass. civ.
:889

21-5-1990 : Bull. civ. I no 116 transposable sous les textes actuels ; contra : CA Colmar 9-6-1998 : RDPI 2000 no 109 p. 7 note Dechristé,
jugeant la solution contraire au droit à un procès équitable et faisant courir le délai du jour de la signification de l’ordonnance).
34728
5715

La saisie-contrefaçon peut être annulée :

– si elle a été obtenue sur requête, pour défaut de motivation de cette dernière (CPP art. 494 ; sur
l’exemple d’une motivation suffisante, CA Douai 29-9-2022 no 21/02435) ;
1058

– si le saisissant, dans le même délai que celui prévu au numéro ci-dessus, soit ne s’est pas
pourvu au fond, par la voie civile ou pénale, soit n’a pas déposé une plainte devant le procureur
e:21

de la République, à la demande du saisi ou du tiers saisi, sans que celui-ci ait à motiver sa
demande et sans préjudice des dommages et intérêts qui peuvent être réclamés (CPI art. L 332-3).
La juridiction du fond, qui a été saisie dans le délai imparti, est exclusivement compétente pour juger
:Non

de la validité de la requête au vu de laquelle a été autorisée la saisie (Cass. 1e civ. 6-5-2010 no 08-15.897 :
JCP E 2010.1740 note Hugon).
[Link]

Le moyen de nullité d’une saisie-contrefaçon, laquelle est un acte probatoire antérieur à la

procédure de contrefaçon qui n’est introduite que par la demande en contrefaçon, ne constitue
pas une exception de procédure au sens de l’article 73 du Code de procédure civile, mais une
larvo

défense au fond, et n’a donc pas, à peine d’irrecevabilité, à être soulevée in limine litis et à être
présentée au juge de la mise en état (CA Douai 29-9-2022 no 21/02435).
.scho

34729 Retenue en douane Le titulaire d’un droit d’auteur peut demander, par écrit, à
l’administration des douanes de retenir dans le cadre de ses contrôles les marchandises qu’il
prétend constituer une contrefaçon de son droit (CPI art. L 335-10).
www

Sur l’action des douanes pour lutter contre la contrefaçon, règlement UE 608/2013 du 12 juin 2013
applicable depuis le 1er janvier 2014 et règlement CE 1352/2013 du 4 décembre 2013.
1080
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© Éd. Francis Lefebvre PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES ///

PRÉVENTION DE LA CONTREFAÇON
Mesures techniques de protection Pour empêcher ou limiter les utilisations non 34730
autorisées par les titulaires d’un droit d’auteur ou d’un droit voisin du droit d’auteur d’une œuvre,
autre qu’un logiciel, d’une interprétation, d’un phonogramme, d’un vidéogramme, d’un pro-
gramme ou d’une publication de presse, les mesures techniques efficaces mises en œuvre par les
producteurs ainsi que les informations communiquées sous forme informatique sont protégées
dans les conditions prévues aux articles L 331-5 à L 331-11 du Code de la propriété intellectuelle.
Ces mesures, qui ne doivent pas entraîner dans l’utilisation d’une œuvre des limitations
dépassant leur objet, sont placées sous la surveillance de la Haute Autorité pour la diffusion des
œuvres et la protection des droits sur internet, dite « Hadopi », devenue « ARCOM »
(CPI art. L 331-12 à L 331-36 et R 331-2 à R 331-95).
Sur les sanctions pénales des atteintes aux mesures techniques de protection, CPI art. L 335-3-1,
R 335-3 et R 335-4.

Actions contre les logiciels de téléchargement illicite des œuvres proté- 34731
gées Pour enrayer le piratage des œuvres de l’esprit, notamment musicales, par la voie du
téléchargement gratuit de ces œuvres (acte dit « peer to peer » ou « pair à pair »), les actions
suivantes sont prévues :

37
a) lorsqu’un logiciel est principalement utilisé pour la mise à disposition illicite d’œuvres ou
d’objets protégés par un droit de propriété littéraire et artistique, le président du tribunal

1803
judiciaire, statuant en référé, peut ordonner sous astreinte toutes mesures nécessaires à la
protection de ce droit et conformes à l’état de l’art ; les mesures ainsi ordonnées ne peuvent

1736
avoir pour effet de dénaturer les caractéristiques essentielles ou la destination initiale du logiciel
(CPI art. L 336-1, al. 1 et 2) ;
b) la saisie-contrefaçon des logiciels (no 35041) peut être diligentée contre le logiciel susvisé

248:
(CPI art. L 336-1, al. 3) ;
c) le président du tribunal judiciaire statuant selon la procédure accélérée au fond, en présence

123.
d’une atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin occasionnée par le contenu d’un service
de communication au public en ligne, peut ordonner à la demande des titulaires de droits sur
les œuvres et objets protégés, de leurs ayants droit, des organismes de gestion collective des 120.
droits ou des organismes de défense professionnelle, toutes mesures propres à prévenir ou à
faire cesser une telle atteinte à un droit d’auteur ou un droit voisin, à l’encontre de toute
160.

personne susceptible de contribuer à y remédier ; la demande peut également être effectuée

par le Centre national du cinéma et de l’image animée (CPI art. L 336-2 ; CJUE 26-4-2017 aff. 527/15 : possibilité
2:

d’interdire la vente d’un lecteur multimédia permettant de regarder gratuitement, sur un écran de télévision, des films disponibles sur internet
5377

sans autorisation de l’auteur ; pour une autre application, TGI Paris 4-12-2014 GP [Link] Marino).
Un lien hypertexte renvoyant vers une œuvre protégée constitue un acte de communication au public
nécessitant l’autorisation de l’auteur de l’œuvre lorsqu’il est fourni dans un but lucratif (CJUE 8-9-2016
:889

aff. 160/15 : RJDA 3/17 no [Link].), lequel peut résulter des recettes publicitaires générées par le site qui
offre le lien (CJUE 14-6-2017 aff. 610/15 : RJDA 1/18 no 85). Sur une condamnation pour contrefaçon,
5715

CA Paris 7-6-2017 no 15/06948 : D. 2017.2395 obs. Larrieu.

Sanctions pénales Sur la répression, par une contravention de la quatrième classe, des 34733
1058

atteintes aux mesures techniques de protection, articles R 335-3 et R 335-4 du CPI.

RÉPARATIONS CIVILES DE LA CONTREFAÇON

e:21

Actes illicites Est illicite, à défaut d’autorisation de l’auteur, de ses ayants droit ou de ses 34735
ayants cause (CPI art. L 122-4) :
:Non

– toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle ;

Est tenue pour un acte illicite l’utilisation de l’œuvre par la voie d’internet sous la forme de partage de
fichiers (CJUE 18-10-2018 aff. 149/17 : D. IP/IT 2019.40 obs. Bensamoun) et la diffusion d’une œuvre musicale dans
[Link]

un moyen de transport, ici un avion, mais non l’installation, à bord d’un moyen de transport, d’un
équipement de sonorisation, et, le cas échéant, d’un logiciel permettant la diffusion de musique
d’ambiance, une législation nationale ne pouvant pas établir une présomption simple de communi-
larvo

cation d’œuvres musicales au public fondée sur la présence de systèmes de sonorisation dans des
moyens de transport (CJUE 20-4-2023 aff. 775/21).
La numérisation d’une œuvre, qui n’emporte pas communication au public, est distincte de son
.scho

exploitation (cf. TGI Paris 13-3-2015 : JCP E 2016.1078 no 6 obs. Pasco).

A été tenu pour inconstitutionnel l’établissement par la loi d’une présomption de culpabilité à
l’encontre du titulaire de l’accès à internet, pouvant conduire à prononcer contre lui des sanctions
www

privatives ou restrictives de droit, pour un acte de contrefaçon commis à partir de l’adresse internet
de l’abonné (Cons. const. 10-6-2009 no 2009-580 DC : Pet. aff. 2010 no 97 p. 18).
1081
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 116 folio : 1082 --- 16/2/024 --- 11H8

/// PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES © Éd. Francis Lefebvre

– la traduction, l’adaptation ou la transformation, l’arrangement ou la reproduction par un art

ou un procédé quelconque.
Étant de principe que la contrefaçon s’apprécie par les ressemblances, les juges doivent
rechercher s’il existe des ressemblances (Cass. civ. 4-2-1992 : RJDA 5/92 no 527), en se fondant sur les
caractéristiques originales essentielles de l’œuvre litigieuse (CA Paris 8-10-2010 no 09/15338 : RTD com. 2011.
obs. F. Pollaud-Dulian), sans tenir compte des éléments qui relèvent par leur nature du domaine public
ou de la reprise d’une idée (CA Paris 17-11-2015 : LP 2015.637) ; ils ne peuvent pas se borner à relever des
différences : ils doivent aussi évaluer la portée des ressemblances (Cass. 1e civ. 30-9-2015 no 14-19.105 ;
Cass. 1e civ. 6-1-2021 no 19-20.758 : D. 2021.1452 obs. Galloux). Peu importe, dès lors qu’elles se ressemblent, que
les deux œuvres n’aient pas exactement le même objet (Cass. civ. 15-6-1994 : RJDA 10/94 no 1086), qu’elles
soient réalisées dans un genre différent (CA Paris 6-3-2002 : GP [Link].1279) ou qu’elles présentent de
légères différences dans la forme et soient coulées dans une matière différente (CA Paris 8-10-2010
no 09-15338 précité, précisant en outre que l’impression produite sur le consommateur est une notion étrangère au droit d’auteur).
La contrefaçon peut être écartée par celui qui est poursuivi s’il démontre que les similitudes procèdent
d’une rencontre fortuite ou de réminiscences, notamment d’une source d’inspiration commune
(Cass. 1e civ. 16-5-2006 no 827 : D. [Link]. obs. Daleau ; sur la preuve d’une rencontre fortuite, Cass. 1e civ.
5-10-2022 no 20-23.629 F-D).
Sur l’épuisement des droits faisant obstacle à la contrefaçon, no 34717.

37
34738 Action en contrefaçon La contrefaçon peut être poursuivie dans les conditions

1803
suivantes.
L’action en contrefaçon est soumise aux règles du pays sur le territoire duquel se sont produits les
agissements délictueux (Cass. com. 8-11-2017 no 16-10.850 : faits de contrefaçon non réalisés en France).

1736
La nullité de l’assignation, fût-elle une assignation en contrefaçon, est une exception de procédure qui
est survenue et révélée nécessairement antérieurement à la saisine du juge de la mise en état et relève

248:
de la compétence exclusive de ce dernier (CA Douai 29-9-2022 no 21/02435).
1. Droit d’agir. L’action en contrefaçon peut être exercée par celui qui est investi des droits
d’auteur (cf. Cass. 1e civ. 22-1-2009 no 07-21.498 : RJDA 5/09 no 484 : irrecevabilité à agir du titulaire à titre personnel d’une autorisation

123.
de reproduction). Tel est le cas :
– de l’auteur, qui peut agir même s’il a apporté ses droits à une société de perception et de 120.
répartition, cet apport ne valant pas cession de ces droits (Cass. civ. 24-2-1998 : RJDA 7/98 no 921) et même
s’il a toléré un temps les actes de contrefaçon (CA Paris 19-6-2020 no 18/00305 : D. 2021.1454 obs. Galloux) ;
160.

Toutefois, en cas de cession de la totalité de ses droits, sans se réserver la possibilité de poursuivre les
tiers contrefacteurs en raison des atteintes qui y seraient éventuellement portées, l’auteur est
irrecevable à agir en contrefaçon, peu important que ses droits aient été cédés en contrepartie d’une
2:

rémunération proportionnelle ; il ne peut se prévaloir, pour justifier son action, de la garantie qu’il doit
5377

au cessionnaire pour demander la réparation du préjudice patrimonial qui lui est personnel (Cass. 1e civ.
3-4-2007 no 06-13.342 : Bull. civ. I no 152). Néanmoins, il conserve son droit d’agir en justice afin de défendre
son droit moral, à condition de démontrer une atteinte à ce droit différente des faits de contre-
:889

façon qu’il reproche à un tiers, telle qu’une atteinte à son nom mais qui n’existe pas en l’espèce dès
lors que l’auteur ne rapporte pas la preuve d’une utilisation anormale de son nom et que les
5715

exemplaires litigieux ont été retirés de la vente (CA Rennes 14-2-2006 : JCP G [Link].2491 ; sur la sanction de la violation
du droit moral, no 34668).
Le coauteur qui agit en contrefaçon de l’œuvre de collaboration en elle-même, sur le terrain
1058

pécuniaire, doit attraire le coauteur en la cause (CA Paris 5-3-2004 : Propr. intell. 2004.909 no 2-1 obs. Lucas) ; il en
est de même si un coauteur agit pour la défense de son droit moral, lorsque sa contribution n’est pas
individualisable (Cass. 1e civ. 21-3-2018 no 17-14.728 : contribution non individualisable ; CA Paris 28-1-2022 no 20/09968 :
e:21

D. IP/IT 2022. 381 obs. Guillemain : contribution non individualisable ; voir cependant CA Aix 8-12-2022 no 19/11225 : D. IP/IT 2023.354
obs. Petelin, qui retient qu’un seul auteur peut agir, et ce quand bien même les autres auteurs sont défaillants ou ont expressément renoncé
:Non

à leur droit). Mais n’y est pas tenu l’auteur de l’œuvre première qui agit exclusivement contre l’exploitant
de l’œuvre de collaboration (Cass. 1e civ. 11-12-2013 no 12-25.974 : Bull. civ. I no 241).
– du cessionnaire (CA Paris 16-11-1992 : GP [Link].357 ; cf. Cass. com. 11-2-1997 : Pet. aff. 1998 no 28 p. 22),
[Link]

notamment le producteur d’une œuvre audiovisuelle (cf. Cass. 1e civ. 3-4-2001 : RJDA 10/01 no 1050) ; mais
il ne peut agir que dans la limite du droit cédé (Cass. civ. 29-4-1970 : Clunet 1970.936 note A. Françon), ce qui
peut être établi par un acte confirmatif de la cession sans production du contrat lui-même
larvo

(Cass. com. 27-5-2021 no 18-25.902 F-D) ;

Ne peut agir la société qui n’a obtenu à titre personnel qu’une simple autorisation de reproduire le
.scho

tableau d’un peintre (Cass. 1e civ. 22-1-2009 no 07-21.498 précité) ni le cessionnaire d’un modèle déposé qui ne
peut pas opposer son droit à défaut d’avoir fait publier la cession au registre national des dessins et
modèles (CA Paris 28-2-1996 : RDPI 1996 no 65 p. 63).
www

– de la personne physique ou morale exploitant l’œuvre sous son nom, qu’elle soit ou
non collective, qui bénéficie, en l’absence de revendication de l’auteur, d’une présomption de
1082
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 117 folio : 1083 --- 16/2/024 --- 11H8

© Éd. Francis Lefebvre PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES ///

titularité des droits d’exploitation à l’égard des tiers poursuivis en contrefaçon (Cass. 1e civ. 27-06-2000 34738
no 98-13.089 : JCP E 2001.843 no 2 obs. Vivant : personne morale ; Cass. com. 20-6-2006 no 820 : RJDA 11/06 no 1182 : personne morale ; (suite)
Cass. 1e civ. 4-5-2012 no 11-13.116 : Bull. civ. I no 98 : personne physique), à condition de prouver l’existence d’actes
d’exploitation publique, paisible et non équivoque (Cass. 1e civ. 14-11-2012 no 11-15.656 : D. 2013.402 note Azzi),
les juges devant rechercher d’office si tel est le cas (Cass. 1e civ. 10-4-2013 no 12-12.886 : RJDA 10/13 no 850).
Il appartient au défendeur poursuivi d’établir la preuve contraire (pour un exemple, CA Paris 22-1-2007 :
JCP E 2008.1144 no 2 obs. Ahiaku), ce qui ne résulte pas du seul fait que la qualité d’auteur est revendiquée
par un tiers, les juges devant vérifier l’exactitude de cette prétention (Cass. 1e civ. 15-11-2010 no 09-66.160 :
RJDA 4/11 no 360).
La présomption peut être invoquée par la société française qui exploite en France l’œuvre d’une
société étrangère (Cass. 1e civ. 9-1-1996 no 93-21.519 : Bull. civ. I no 28).
– des organismes de défense professionnelle (CPI art. L 331-1, al. 2), dont les sociétés de perception
et de répartition des droits, telles que la Sacem qui a statutairement mission d’exercer tous les
droits relatifs aux droits d’auteur, tant ceux de ses adhérents (Cass. civ. 1-3-1988 no 85-18.813 :
JCP G [Link].21120 note Françon), tant qu’ils ne se sont pas retirés (CA Paris 25-9-2009 no 08-4612 : RTD com. 2010.126
obs. Pollaud-Dulian), que ceux des non-adhérents qui lui ont donné mandat, mêmes étrangers (Cass. civ.
22-3-1988 no 86-11.874 : Bull. civ. I no 89, la règle « nul en France ne plaide par procureur » étant écartée du fait du mandat légal que lui
confère l’article L 331-1, al. 2 du CPI) ;

37
– des organismes de gestion collective des droits qui ont qualité pour ester en justice pour la

1803
défense des droits dont elles ont statutairement la charge (CPI art. L 321-2, al. 1) ; l’auteur qui a fait
apport de ses droits à la Sacem ne peut plus, aux termes de ses statuts, agir personnellement,
sauf carence de cette société (Cass. 1e civ. 13-11-2014 no 13-22.401 : D. 2015.410 note Etienney-de Sainte Marie ; Cass. 1e civ.

1736
1-3-2017 no 12-25.755 F-D) ; toutefois, quels que soient ses statuts, une société de perception et de
répartition des droits ne peut être admise à ester en justice pour défendre les droits individuels

248:
d’un auteur qu’à la condition qu’elle ait reçu de celui-ci pouvoir d’exercer une telle action
(Cass. 1e civ. 19-2-2013 no 11-21.310 : D. 2013.809 note Querzola : à propos d’un artiste-interprète mais transposable à l’auteur en raison
de l’identité de texte ; Cass. 1e civ. 11-3-2020 no 19-11.532 FS-PB : absence de pouvoir) ;

123.
– du licencié exclusif, valablement investi conformément aux dispositions applicables
aux droits voisins des droits d’auteur, des droits d’exploitation de phonogrammes ou de 120.
vidéogrammes, sauf stipulation contraire du contrat de licence, l’exercice de l’action étant
notifié au producteur (CPI art. L 331-1, al. 3 ; CA Paris 23-6-1995 : GP [Link].177) ;
160.

– du Centre national du cinéma et de l’image animée qui peut porter plainte et se constituer
partie civile devant le juge d’instruction à raison des faits constitutifs du délit de contrefaçon,
2:

défini au no 34748 (3e tiret), d’œuvres audiovisuelles qui emportent pour lui un préjudice quant aux
5377

ressources qui lui sont affectées pour l’accomplissement de ses missions (CPI art. L 331-3, al. 1) ; il peut
également exercer les droits reconnus à la partie civile en ce qui concerne le délit de contrefaçon
d’œuvres audiovisuelles et le délit prévu à l’article L 335-4 s’agissant des droits des artistes-
:889

interprètes d’œuvres audiovisuelles et des producteurs de vidéogrammes, lorsque l’action

publique a été mise en mouvement par le ministère public ou la partie lésée (CPI art. L 331-3, al. 2).
5715

2. Défendeur. L’action doit être dirigée contre le présumé contrefacteur.

La recevabilité de l’action en contrefaçon dirigée à l’encontre d’une œuvre de collaboration, laquelle
est la propriété commune des coauteurs, est subordonnée à la mise en cause de l’ensemble de
1058

ceux-ci, dès lors que leur contribution ne peut être séparée, quelle que soit la nature des droits
d’auteur invoqués par le demandeur à l’action (Cass. 1e civ. 30-9-2015 no 14-11.944 : Bull. civ. I no 226 ;
CA Paris 16-11-2022 no 22/02862).
e:21

3. Compétence. L’action doit être portée exclusivement devant le tribunal judiciaire désigné
comme il est dit au no 35100, le tribunal compétent étant celui dans le ressort duquel les faits de
:Non

contrefaçon se sont produits comme il est dit no 72026, sauf le cas où le contrefacteur présumé est
domicilié dans un autre État membre de l’UE, l’action pouvant alors être portée, au choix du
[Link]

plaignant, devant la juridiction du domicile de ce dernier (no 72133).

4. Imputation de la contrefaçon. Le contrefacteur est responsable de la contrefaçon,
indépendamment de toute faute ou mauvaise foi (Cass. 1e civ. 3-12-2002 : RJDA 5/03 no 554), et il ne peut
larvo

s’exonérer en prouvant sa bonne foi (Cass. civ. 3-4-2001 : Bull. civ. I no 95 : à propos d’un dessin).
Est contrefacteur toute personne qui a pris une part à la reproduction de l’œuvre (Cass. com.
.scho

27-2-1996 : RJDA 5/96 no 717 : centrale de référencement ; TGI Paris 19-1-2000 : LP 2000.I.56 : éditeur).
La contrefaçon n’est pas imputable à l’auteur poursuivi, qui peut invoquer le droit de l’Homme
à la liberté d’expression (notamment CEDH art. 10), qui lui est reconnu dans la création de son œuvre
www

(Cass. 1e civ. 22-1-2014 no 12-35.264 : Bull. civ. I no 10). Encore faut-il que la liberté d’expression soit en cause
(Cass. 1e civ. 2-10-2007 no 05-14.928 : RTD com. 2008.78 no 4 obs. F. Pollaud-Dulian).
1083
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 118 folio : 1084 --- 16/2/024 --- 11H8

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La nécessité de protéger le droit d’auteur peut justifier une restriction à la liberté d’expression
(CEDH 13-3-2013 : RTD com 2021.818 obs. Pollaud-Dulian). Mais les juges ne peuvent faire primer cette protection
sans expliquer de façon concrète en quoi la recherche d’un juste équilibre entre les droits en présence
commande cette solution (Cass. 1e civ. 15-5-2015 no 13-27.391 : D. 2015. note Bensamoun et Sirinelli et, sur renvoi, CA Versailles
16-3-2018 no 15/06029 : RTD com. 2018.345 obs. Pollaud-Dulian, jugeant que l’interdiction de représenter ou reproduire une œuvre sans
le consentement de l’auteur est proportionnée au but poursuivi ; voir aussi CJUE 3-9-2014 aff. 201/13 : D. 2014.2097 note B. Galopin).
Les juges tendent à faire prévaloir la protection du droit d’auteur (CEDH 19-2-2013 no 40397/12 : Bull. civ. I no 147 ;
CA Versailles 20-12-2001, 1e ch. : Propr. intell. 2002 no 4 p. 55 obs. A. Lucas : atteinte à la liberté d’expression non disproportionnée ;
CA Paris 17-6-2011 no 10/18873 : JCP E 2013.1060 no 4 obs. T. Bobek : dévoiement de l’œuvre ; CA Paris 18-9-2013, ch. 5-1 :
LP [Link]. : défaut d’indication de l’œuvre reproduite).
5. Preuve. Sous réserve des éléments de preuve apportés par les constats et la saisie-
contrefaçon (34723 s.), la preuve de la contrefaçon, portant sur des faits, se fait par tous moyens.
À cet effet, peut être ordonnée par la juridiction saisie, au fond ou en référé, d’une procédure
civile en contrefaçon, au besoin sous astreinte, la production, si la demande lui en est faite, afin
de déterminer l’origine et les réseaux de distribution des marchandises et services qui portent
prétendument atteinte aux droits du demandeur, de tous documents ou informations détenus
par le défendeur ou par toute personne qui a été trouvée en possession de produits
contrefaisants ou qui fournit des services utilisés dans des activités de contrefaçon ou encore qui
a été signalée comme intervenant dans la production, la fabrication ou la distribution de ces

37
produits ou la fourniture de ces services ; la production de documents ou d’informations peut

1803
être ordonnée s’il n’existe pas d’empêchement légitime (CPI art. L 331-1-2 ; pour des applications en matière de
marque sur la base d’un texte identique, no 32632).

1736
Il incombe au demandeur d’identifier, dans ses écritures, les caractéristiques de l’œuvre qui
portent, selon lui, l’empreinte de la personnalité de son auteur et, partant, d’établir que l’œuvre
remplit les conditions requises pour être investie de la protection légale (Cass. 1e civ. 8-11-2017

248:
no 16-18.017 F-D).
La preuve de l’absence de contrefaçon peut être apportée par celui qui la conteste s’il

123.
démontre, en établissant qu’il n’a pu accéder à l’œuvre, que les similitudes existant entre les
deux œuvres procèdent d’une rencontre fortuite ou de réminiscences issues d’une source
d’inspiration commune (Cass. 1e civ. 2-10-2013 no 12-25.941 : RJDA 2/14 no 181). 120.
Le juge jouit d’un pouvoir souverain d’appréciation de la valeur et de la portée de l’ensemble
des éléments de fait et de preuve qui lui sont soumis (Cass. 1e civ. 8-2-2023 no 21-24.980 F-D) ; en vertu de
160.

ce pouvoir, il a pu par exemple décider que la partie reprise des éléments composant une autre
œuvre ne constituait pas un « gimmick » (procédé astucieux, destiné à provoquer un effet
2:

marquant en musique, publicité...), n’était pas un élément déterminant qui permettait de

5377

caractériser la personnalité de l’auteur et ne participait pas de l’originalité de l’œuvre première

prise dans son ensemble (Cass. 1e civ. 8-2-2023 précité).
:889

6. Prescription. L’action en contrefaçon est soumise à la prescription du droit commun

(cf. Cass. 1e civ. 3-7-2013 no 10-27.043 : application de cette prescription aux actions en paiement des créances nées des atteintes portées
tant au droit moral imprescriptible qu’au droit patrimonial). Le point de départ de la prescription de l’action est le
5715

jour où a été admis le caractère contrefaisant d’une œuvre, même si la contrefaçon s’inscrivait
dans la durée (Cass. 1e civ. 15-11-2023 no 22-23.266 F-B ; CA Douai 22-9-2022 no 21/06332).
1058

7. Compatibilité avec l’action en concurrence déloyale. Voir no 34739.

8. Appel. Le tribunal judiciaire statue à charge d’appel dans les matières pour lesquelles
compétence n’est pas attribuée expressément à une autre juridiction en raison de la nature de
e:21

la demande (C. org. jud. art. R 211-3). En dépit de la réserve de l’application de l’article R 211-3-24 par
l’article R 211-3 précité, il a été jugé que l’action en contrefaçon de droit d’auteur est toujours
:Non

susceptible d’appel car la protection d’une œuvre sans formalité, résultant du seul fait de la
création d’une forme originale, a un caractère indéterminé, de sorte que son montant est par
nature indéterminé (CA Paris 7-5-2014 no 12/09471).
[Link]

34739 Action en concurrence déloyale connexe à la contrefaçon L’action en

concurrence déloyale peut être jugée conjointement à l’action en contrefaçon dès lors qu’elle
larvo

lui est connexe (CPI art. L 331-1).

Elle n’est recevable que si les faits argués de concurrence déloyale sont distincts des faits de
.scho

contrefaçon (Cass. 1e civ. 4-7-2019 no 16-13.092 FS-PBI) et elle ne peut aboutir à une condamnation pour
concurrence déloyale que si ces faits d’exploitation de l’œuvre sur le marché créent un risque de
confusion dans l’esprit de la clientèle (Cass. com. 1-7-2008 no 07-14.741 : RJDA 12/08 no 1325). Le titulaire des
www

droits peut se prévaloir de ces faits consignés dans le procès-verbal de saisie-contrefaçon, celui-ci
aurait-il été annulé (CA Paris 23-5-1995 : GP [Link].177).
1084
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 119 folio : 1085 --- 16/2/024 --- 11H8

© Éd. Francis Lefebvre PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES ///

Les mêmes faits que ceux qui ont été précédemment qualifiés de contrefaçon à l’égard du titulaire des
droits peuvent être invoqués par le licencié comme constitutifs de concurrence déloyale pour risque
de confusion ou parasitisme s’il prouve que ces faits, eu égard aux circonstances, lui ont causé un
préjudice (cf. Cass. com. 2-12-2008 no 08-11.699 : Propr. intell. 2009.439 obs. Passa).
L’action en concurrence déloyale est irrecevable si les faits invoqués pour la fonder sont une
implication nécessaire des faits de contrefaçon, ce qui peut être le cas notamment du
parasitisme (Cass. com. 1-7-2008 no 07-14.741 : RJDA 12/08 no 1325, renversant la tendance antérieure ; Cass. 1e civ. 19-10-2004
no 1424 : Pet. aff. 2005 no 173 p. 10 note Poumarède) ou de la vente à un moindre prix d’un sac de qualité
médiocre reproduisant servilement le modèle protégé par le droit d’auteur et commercialisé par
le titulaire de ce droit (Cass. com. 2-12-2008 no 07-19.436). Elle est aussi irrecevable si elle est exercée
indépendamment de l’action en contrefaçon, en soi et a priori, car elle ne peut pas servir à
obtenir une protection plus large que celle que procurerait l’action en contrefaçon (TGI Paris
1-6-2004 : JCP G 2005.1863 no 10 obs. Ratovo).
Mais la concurrence avec l’action en contrefaçon n’existant pas si le demandeur a été débouté au titre
de sa demande en contrefaçon, l’action en concurrence déloyale est recevable (CA Douai 29-9-2022
no 21/02435).
Sur d’autres applications des règles de sanction de la concurrence déloyale susceptibles de servir
dans le domaine des droits d’auteur, nos 32181 et 32650.

37
1803
Mesures réparatrices La contrefaçon donne lieu à réparation du préjudice subi par 34741
l’auteur, les dommages-intérêts étant fixés en fonction des éléments ci-après pris en considé-
ration distinctement (CPI art. L 331-1-3, al. 1 à 4) :

1736
– les conséquences économiques négatives de l’atteinte aux droits, dont le manque à gagner
et la perte subis par la partie lésée ;

248:
Ces conséquences sont à considérer, non pour établir le préjudice, mais pour l’évaluer (T. corr. Paris
2-4-2015 : Legalis 2-7-2015).

123.
– le préjudice moral causé à cette dernière ;
– les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte aux droits, y compris les économies d’inves-
tissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l’atteinte aux 120.
droits.
Pour une appréciation de ces éléments avant la modification ayant introduit la prise en compte des
160.

économies susvisées, CA Bordeaux 12-11-2012 no 11/06712 : RTD com. 2013.293 obs. F. Pollaud-Dulian.
Il ne ressort pas de ces éléments objectifs qu’ils autoriseraient la condamnation à des dommages-
2:

intérêts punitifs (TGI Paris 8-6-2010 : RTD com. 2011. obs. F. Pollaud-Dulian).
5377

Toutefois, la juridiction peut, à titre d’alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre
de dommages et intérêts une somme forfaitaire ; cette somme est supérieure au montant des
:889

redevances ou droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte avait demandé l’autorisation
d’utiliser le droit auquel il a porté atteinte ; elle n’est pas exclusive de l’indemnisation du
préjudice moral causé à la partie lésée (CPI art. L 331-1-3, al. 5). À ce titre, l’auteur peut demander, sans
5715

avoir à démontrer le préjudice effectif, le paiement d’une somme correspondant au double

d’une redevance de licence qui aurait été due au titre d’une autorisation d’utilisation du bien
1058

intellectuel concerné (CJUE 25-1-2017 aff. 367/15 : JCP E 2017.1457 no 10 obs. Binctin).
La cour d’appel qui, d’une part, ne s’est pas expliquée sur les critères qu’elle devait prendre en
considération au titre de l’article L 331-1-3, al. 1 du CPI et qui n’était pas saisie par la partie lésée d’une
e:21

demande d’indemnisation forfaitaire prévue au second alinéa du même article et qui, d’autre part, n’a
pas évalué la réparation de l’atteinte aux droits moraux dont bénéficie l’auteur de toute œuvre de
:Non

l’esprit du fait de sa contrefaçon, n’a pas justifié sa décision (Cass. crim. 27-2-2018 no 16-86.881 F-PB).
Si le demandeur justifie de circonstances de nature à compromettre le recouvrement des dommages
et intérêts, la juridiction peut ordonner la saisie conservatoire des biens mobiliers et immobiliers du
[Link]

prétendu auteur de l’atteinte aux droits, notamment le blocage de ses comptes bancaires et autres
avoirs, conformément au droit commun ; pour déterminer les biens susceptibles de faire l’objet de la
saisie, elle peut ordonner la communication des documents bancaires, financiers, comptables ou
larvo

commerciaux ou l’accès aux informations pertinentes (CPI art. L 331-1-1).

En outre, la juridiction peut aussi ordonner, à la demande de la partie lésée :
.scho

– que les objets réalisés ou fabriqués portant atteinte aux droits d’auteur ou droits voisins, les
supports utilisés pour recueillir les données extraites illégalement de la base de données et les
matériaux ou instruments ayant principalement servi à leur réalisation ou fabrication soient
www

rappelés des circuits commerciaux, écartés définitivement de ces circuits, détruits ou confis-
qués au profit de la partie lésée (CPI art. L 331-1-4, al. 1) ;
1085
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 120 folio : 1086 --- 16/2/024 --- 11H8

/// PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES © Éd. Francis Lefebvre

L’apposition de la mention « REPRODUCTION » au dos de l’œuvre litigieuse, de manière visible à l’œil

nu et indélébile, suffit à garantir une éviction de ce tableau des circuits commerciaux (Cass. 1e civ.
24-11-2021 no 19-19.942 FS-B).
– toute mesure appropriée de publicité du jugement, notamment son affichage ou sa
publication intégrale ou par extraits dans les journaux ou sur les services de communication au
public en ligne qu’elle désigne, selon les modalités qu’elle précise (CPI art. L 331-1-4, al. 2) ;
Les mesures susvisées sont ordonnées aux frais de l’auteur de l’atteinte aux droits (CPI art. L 331-1-4, al. 3).
Par exemple, à propos d’une contrefaçon réalisée via internet, le serveur contrefacteur a été
condamné, sous astreinte, à signaler à la première page de son site la possibilité de consulter
un autre site qui informera l’internaute des conditions de protection du droit d’auteur sur internet
(TGI Paris 14-8-1996, 2e esp. : D. 1996.490 note Gautier).
– la confiscation de tout ou partie des recettes procurées par la contrefaçon, l’atteinte à un
droit voisin du droit d’auteur ou aux droits du producteur de bases de données, qui seront
remises à la partie lésée ou à ses ayants droit (CPI art. L 331-1-4, al. 4).

RÉPRESSION DE LA CONTREFAÇON
34745 Poursuite en contrefaçon L’action publique en contrefaçon peut être exercée par
la partie lésée en se constituant partie civile (nos 8181 s.). La personne morale exploitante

37
bénéficie de la même présomption de titularité qu’en matière civile (Cass. crim. 24-2-2004 no 1392 :
Bull. crim. no 49 ; no 34738).

1803
L’existence de l’élément intentionnel du délit résulte de la matérialité de l’infraction, sauf
preuve par le prévenu de sa bonne foi (Cass. crim. 13-12-1995 : RJDA 5/96 no 718, cassant un arrêt pour motivation

1736
insuffisante de la relaxe du prévenu).
Le prévenu de contrefaçon d’un dessin ou modèle non déposé ne peut pas se prévaloir du défaut de
dépôt dès lors qu’il est poursuivi sur le fondement des infractions aux droits d’auteur, le dépôt n’étant

248:
pas une formalité nécessaire à la protection du dessin ou modèle comme œuvre de l’esprit (Cass. crim.
31-1-1996 : Bull. crim. p. 136).

123.
La reproduction d’un objet déposé comme modèle peut être sanctionnée soit comme contrefaçon de
dessins et modèles, soit comme contrefaçon d’une œuvre de l’esprit, les juges du fond devant
examiner les faits poursuivis sous toutes les qualifications possibles dès lors que le prévenu a été mis
120.
en mesure de s’expliquer sur la qualification envisagée (Cass. 1e civ. 23-1-2001 no 00-80.562 : Bull. civ I no 18).
Les officiers de police judiciaire compétents peuvent procéder, dès la constatation des
160.

infractions énumérées au no 34748, à la saisie des phonogrammes et vidéogrammes reproduits

illicitement, des exemplaires et objets fabriqués ou importés illicitement, de tout exemplaire,
2:

produit, appareil, dispositif, composant ou moyen portant atteinte aux mesures techniques et
5377

aux informations sous forme électronique (no 34730) ainsi qu’à la saisie des matériels spécialement
installés en vue de tels agissements (CPI art. L 335-1).
:889

34748 Faits incriminés Constituent un délit de contrefaçon :

– toute édition d’écrits, de composition musicale, de dessin, de peinture ou de toute autre
5715

production, imprimée ou gravée en entier ou en partie, au mépris des lois et règlements relatifs
à la propriété des auteurs (CPI art. L 335-2, al. 1) ;
– l’exportation, l’importation, le transbordement ou la détention des ouvrages contrefaits
1058

(CPI art. L 335-2, al. 3).

– toute reproduction ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d’une œuvre de l’esprit en
e:21

violation des droits de l’auteur, tels qu’ils sont définis et réglementés par la loi ainsi que toute
captation totale ou partielle d’une œuvre cinématographique ou audiovisuelle en salle de
spectacle cinématographique (CPI art. L 335-3, al. 1 et 3).
:Non

34751 Sanctions Les faits de contrefaçon, ci-dessus visés, commis en France sont punis d’un
[Link]

emprisonnement de trois ans et d’une amende de 300 000 e (sept ans d’emprisonnement
et 750 000 e d’amende si les faits ont été commis en bande organisée) (CPI art. L 335-2, al. 2).
La juridiction répressive compétente pour connaître du délit est, en application de l’article 5, 2 de la
convention de Berne, la loi du lieu où la protection est demandée, laquelle désigne la loi de l’État sur
larvo

le territoire duquel se sont produits les agissements délictueux et non celle du pays où le dommage
a été subi (Cass. crim. 29-11-2011 no 09-88.250 : JCP G 2012 no 9-248 p. 422 note Dreyer).
.scho

En outre, les personnes physiques coupables peuvent être condamnées, à leurs frais, à retirer
des circuits commerciaux les objets jugés contrefaisants et toute chose qui a servi ou était
destinée à commettre l’infraction (CPI art. L 335-6, al. 1) et celles qui exploitent un service de
www

communication au public en ligne à la peine complémentaire de suspension de l’accès à un

service de communication au public en ligne pour une durée maximale d’un an, assortie de
1086
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 121 folio : 1087 --- 16/2/024 --- 11H8

© Éd. Francis Lefebvre PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES ///

l’interdiction de souscrire pendant la même période un autre contrat portant sur un service de
même nature auprès de tout opérateur (CPI art. L 335-7 ; sur le prononcé de la peine complémentaire, L 335-7-1).
La juridiction peut aussi (CPI art. L 335-6, al. 2, 3 et 4) :
– prononcer la confiscation de tout ou partie des recettes procurées par l’infraction ainsi que
celle de tous les phonogrammes, vidéogrammes, objets et exemplaires contrefaisants ou
reproduits illicitement ainsi que du matériel spécialement installé en vue de la réalisation
du délit ;
– ordonner, aux frais du condamné, la destruction ou la remise à la partie lésée des objets et
choses retirés des circuits commerciaux ou confisqués, sans préjudice de tous dommages et
intérêts ;
– ordonner, aux frais du condamné, l’affichage du jugement ou la diffusion du jugement
prononçant la condamnation, intégrale ou par extraits, dans les journaux qu’il désigne, sans que
les frais de cette publication puissent excéder le montant maximal de l’amende encourue ;
l’affichage et la diffusion peuvent être ordonnés cumulativement (C. pén. art. 131-35).
Les personnes morales coupables de contrefaçon sont punies dans les termes de l’article L 335-8
du Code de la propriété intellectuelle.

37
3. ACTES D’EXPLOITATION DES DROITS D’AUTEUR

1803
Aux termes du droit de l’UE, l’auteur a le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire toute forme 34760
de distribution au public, par la vente ou autrement, de l’original de son œuvre ou d’une copie
de celle-ci (Directive 2001/29 art. 4, § 1).

1736
Au sens de l’article 3, 1 de la directive 2001/29, est une communication au public la fourniture au
public par téléchargement d’un livre électronique (CJUE 19-12-2019 aff. 263/18 : D. 2020.471 note Pollaud-Dulian)

248:
ou le fait d’incorporer, par la technique de la transclusion, dans une page internet d’un tiers des
œuvres protégées par le droit d’auteur et mises à la disposition du public en libre accès avec
l’autorisation du titulaire du droit d’auteur sur un autre site internet lorsque cette incorporation

123.
contourne des mesures de protection contre la transclusion adoptées ou imposées par ce titulaire
(CJUE 9-3-2021 aff. 392/19). Mais ne constitue pas une communication au public, au sens l’article 3,
paragraphe 1 de la directive 2001/29 et de l’article 8, paragraphe 2 de la directive 2006/115/CE du
120.
12 décembre 2006 relative au droit de location et de prêt et à certains droits voisins du droit d’auteur
dans le domaine de la propriété intellectuelle, la location de véhicules automobiles équipés de postes
160.

de radio (CJUE 2-4-2020 aff. 753/18).

Ne constitue pas non plus une communication au public au sens de l’article 3, 1 de la directive 2001/29
2:

la transmission par voie électronique à une juridiction, à titre d’élément de preuve dans le cadre d’une
5377

procédure judiciaire entre particuliers, d’une œuvre protégée (CJUE 28-10-2020 aff. 637/19) ou la fourniture,
par un opérateur de retransmission d’émissions de télévision en ligne, à son client commercial, du
matériel ainsi que des logiciels nécessaires, y compris d’une assistance technique, qui permettent à ce
:889

client de donner accès en différé à ses propres clients à des émissions de télévision en ligne, et ce
quand bien même il a connaissance du fait que son service peut être utilisé pour accéder à des
5715

contenus d’émissions protégés sans le consentement de leurs auteurs (CJUE 13-7-2023 aff. 426/21 :
D. 2023.2152 obs. Mendoza-Caminade).
L’auteur peut à ce titre s’opposer à une offre de vente ou à une publicité ciblée concernant
1058

l’original ou une copie de son œuvre, même s’il n’est pas établi que cette publicité a donné lieu
à l’acquisition de l’objet protégé par un acheteur de l’UE, pour autant qu’elle incite les
e:21

consommateurs de l’État membre dans lequel l’œuvre est protégée à en faire l’acquisition
(CJUE 13-5-2015 aff. 516/13 : RJDA 10/15 no 719).
Aux termes des dispositions françaises, l’auteur peut céder par convention ses droits de
:Non

reproduction ou de représentation, à titre gratuit ou onéreux (CPI art. L 122-7) ou seulement la

jouissance de ces droits par la voie d’un contrat de licence (Cass. civ. 21-11-1995 : JCP G [Link].77 ;
[Link]

CE 10-7-1996 : RJDA 3/97 no 439 ; CA Paris 21-10-2022 no 20/15768) ; celui qui exploite l’œuvre sous son nom est,
à l’égard de tout autre que l’auteur, présumé investi sur elle des droits cédés (Cass. 1e civ. 14-6-2005 :
LP 2005.I.122).
larvo

L’auteur ne peut céder, bien entendu, que les droits dont il a la libre disposition, ce qui est le cas de
celui qui collabore à un titre de presse sans acquérir la qualité de journaliste professionnel (sur cette
qualification, C. travail art. L 7111-3 s.) et de celui qui a seul le droit de réunir ses articles et ses discours en recueil
.scho

et de les publier ou d’en autoriser la publication sous cette forme ; l’auteur conserve, sauf stipulation
contraire, le droit de faire reproduire ses œuvres et de les exploiter, sous quelque forme que ce soit,
pourvu que cette reproduction ou cette exploitation ne soit pas de nature à faire concurrence à ce titre
www

de presse (CPI art. L 121-8). L’éditeur de la publication ne peut pas faire reproduire ces œuvres sans son
autorisation (CA Paris 27-5-1992 : LP [Link] p. 79).
1087
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 122 folio : 1088 --- 16/2/024 --- 11H8

/// PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES © Éd. Francis Lefebvre

Mais l’auteur d’un ouvrage, dont il est prévu qu’il doit être illustré, ne peut pas céder l’exclusivité de
toutes les éditions des illustrations dont il n’est pas l’auteur, sans aviser le cessionnaire de l’identité du
photographe ayant réalisé les clichés (CA Versailles 10-6-1993 : D. [Link].244).
L’auteur ne s’est pas engagé à céder lorsqu’il a simplement accepté une commande dont la
non-exécution ultérieure peut donner lieu à réparation (Cass. civ. 24-2-1987 : D.1988.97 note Edelman).
Les conventions de cession des droits qui revêtent la forme de contrats de représentation,
d’édition et de production audiovisuelle sont soumises à des règles communes et à des règles
propres à chacun d’eux (CPI art. L 131-2).
Ne constitue pas une convention de cession la simple remise par un dessinateur de dessins au directeur
d’une publication pour examen, sans qu’aucun contrat n’ait été établi (CA Paris 20-3-1991 : D. [Link].108),
ni l’apport des droits à une société de perception et de répartition des droits (no 34738), ni la création
de l’œuvre par un salarié qui, sauf convention expresse conclue dans les conditions fixées au no 34775,
n’est pas transmise à son employeur sur le fondement du contrat de travail (Cass. 1e civ. 16-3-2004 :
Bull. civ. I no 89).
En revanche, une convention spéciale de cession n’est pas nécessaire pour la transmission, sauf
convention contraire, des droits de l’auteur : d’une œuvre audiovisuelle au producteur de l’œuvre
(no 34855) ; d’un logiciel à son employeur (no 35017) ; des contributions, de manière permanente ou
occasionnelle, à l’élaboration d’un titre de presse, qu’elles soient ou non publiées, au profit de
l’employeur exploitant de titre auquel il est lié par convention en tant que journaliste professionnel ou

37
assimilé au sens des articles L 7111-3 s. du Code du travail (CPI art. L 132-36 ; sur la qualification du titre de presse
et la rémunération du journaliste, CPI art. L 132-35 et L 132-37 à L 132-45).

1803
La cession est limitée au droit cédé tel qu’il est déterminé par le contrat d’exploitation ; ainsi,
le droit d’user d’une œuvre pour en faire une œuvre composite est strictement limité à

1736
la destination que l’auteur de l’œuvre première a fixée en accordant son autorisation de
reproduction (Cass. 1e civ. 16-5-2012 no 11-11.810 : RTD com. 2012.763 obs. Pollaud-Dulian).
Avec le développement des plateformes internet métavers (no 30967), l’utilisation d’une œuvre

248:
artistique ou littéraire ou bien d’un dessin ou modèle sur une telle plateforme pourrait être contestée
au motif qu’elle n’a pas été prévue dans le contrat de cession des droits sur cette œuvre ou sur ce

123.
dessin ou modèle.

34761 Ne sont étudiés ci-après que les principaux actes d’exploitation des droits d’auteur. Ainsi ne 120.
sont notamment pas présentés : le prêt en bibliothèque, l’exploitation numérique des livres
indisponibles, l’utilisation des œuvres orphelines ou encore la recherche et le référencement des
160.

œuvres plastiques, graphiques ou photographiques (CPI art. L 133-1 à L 136-4).

2:

RÈGLES COMMUNES
34763
5377

Les contrats d’exploitation des droits d’auteur obéissent au droit commun des contrats
(nos 10600 s.), dans la mesure où celui-ci n’est pas contredit par les règles spéciales relatives à la
cession de droit d’auteur dont le caractère d’ordre public de protection des intérêts des auteurs
:889

ressort des applications faites par les tribunaux, telles qu’elles sont rapportées ci-après.
Ces règles sont néanmoins subordonnées aux règles d’ordre public de direction servant un intérêt
5715

général. Il a été ainsi jugé que la prohibition des ententes illicites et de l’abus de position dominante
devait être respectée par les contrats de cession des droits, car l’exercice d’un droit exclusif par son
titulaire (donc celui d’un auteur sur son œuvre) peut donner lieu à un comportement abusif (cf. Cass. com.
1058

26-11-2003 no 1656 : Pet. aff. 2004 no 132 p. 3 concl. Lafortune, RJDA 7/04 no 907) et que le refus par le titulaire des droits
de consentir une licence pourrait constituer un abus de position dominante si ce droit est indispen-
sable au demandeur de la licence pour offrir des produits ou des services nouveaux pour lesquels existe
e:21

une demande potentielle de la part des consommateurs, si le refus n’est pas justifié par des
considérations objectives et s’il est de nature à exclure toute concurrence sur un marché dérivé
(CJCE 29-4-2004 aff. 418/01 : RJDA 8-9/04 no 1053).
:Non

La cession des droits qui serait incluse dans un contrat d’adhésion (nos 11185 s.) pourrait aussi être
soumise au contrôle du déséquilibre significatif (nos 12560 s.) au détriment de l’auteur dans le cas où les
[Link]

clauses, autres que celles relatives au prix de cession, ne seraient pas susceptibles de rescision pour
lésion (no 34787).

34766 Étendue des droits cédés Les contrats de représentation, d’édition et de production
larvo

audiovisuelle doivent définir avec rigueur les droits cédés pour les raisons suivantes.
34769 a. La cession du droit de représentation n’emporte pas celle du droit de reproduction et
.scho

réciproquement (CPI art. L 122-7, al. 2 et 3) ;

Cette disposition est interprétée de façon très restrictive : ainsi la cession du droit de reproduction d’un
sigle « pour la publicité sous toutes ses formes » n’autorise pas l’usage de celui-ci à la télévision, cette
www

forme de diffusion correspondant à l’exercice du droit de représentation (Cass. civ. 18-12-1979 :

JCP G [Link].19307 concl. Gulphe).
1088
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 123 folio : 1089 --- 16/2/024 --- 11H8

© Éd. Francis Lefebvre PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES ///

b. La cession totale de l’un de ces deux droits est limitée aux modes d’exploitation prévus au 34772
contrat (CPI art. L 122-7, al. 4) ;
Le cessionnaire des droits d’exploitation d’une œuvre dérivée a, en vertu de cette cession, le droit de
déposer le titre de l’œuvre originale comme marque, afin de s’assurer la jouissance paisible des droits
qui lui sont cédés (TGI Nanterre 28-6-1995 : RDPI 1995 no 62 p. 52).

c. La transmission des droits de l’auteur est subordonnée aux conditions suivantes 34775
(CPI art. L 131-3, al. 1) :
Ces conditions s’appliquent aux contrats visés au no 34766.
– chacun des droits cédés doit faire l’objet d’une mention dans l’acte de cession (sur l’absence
d’effet de la remise du support matériel de l’œuvre, no 34685) ;
– le domaine d’exploitation des droits cédés doit être délimité quant à son étendue et à sa
destination, quant au lieu et quant à la durée.
Jugé que :
– la clause, selon laquelle les droits d’exploitation cinématographique et télévisuelle d’un dessin
animé sont cédés pour une durée de quinze ans à compter du premier passage en public de ce dessin
animé dans chaque pays où celui-ci serait diffusé, est nulle comme revêtant un caractère potestatif car
il suffirait au cessionnaire d’assurer une nouvelle diffusion tous les quinze ans dans un pays différent
pour prolonger indéfiniment les effets d’une cession consentie contre une rémunération forfaitaire

37
(CA Paris 11-1-1989 : D. [Link].298 obs. Hassler) ;

1803
– la clause « tous droits compris » dont la portée est générale et illimitée est inopérante en ce qu’elle
permettrait au cessionnaire d’acquérir l’intégralité des droits d’exploitation des créations publicitaires
réalisées par une agence (Cass. civ. 9-10-1991 : RJDA 12/91 no 1101) ;

1736
– les droits cédés sont indéterminés, le contrat ne contenant aucune clause quant à la durée et à
l’étendue des droits cédés (Cass. 1e civ. 23-1-2001 no 98-19.990 : RJDA 10/01 no 1048) ;
– la cession prévue par un contrat, qui précisait qu’il serait complété par un « contrat particulier »

248:
fixant l’étendue et la durée de la cession des droits ainsi que la rémunération de l’auteur, est conclue
en vertu d’un contrat cadre dont la validité ne doit pas être appréciée en elle-même, mais au vu du

123.
projet du contrat d’exécution (Cass. 1e civ. 25-1-2001 : JCP E [Link].223 no 4 obs. Ratovo) ;
– l’expression « aussi souvent qu’elle l’estime utile » ne vaut pas indication de la durée d’utilisation
consentie de l’œuvre, car elle se rapporte à une fréquence et ne permet pas de déterminer le temps 120.
pendant lequel les droits sont cédés (CA Paris 15-12-2006 no 05-18122 : Propr. intell. 2007.214 no 6.1 obs. Lucas).
La cession est nulle dès lors que l’acte ne délimite ni l’étendue ni la durée des droits cédés, peu
160.

important sa nature gratuite ou onéreuse (Cass. civ. 23-1-2001 : RJDA 10/01 no 1048) ; cette nullité est
relative (Cass. 1e civ. 11-2-1997 : Bull. civ. I no 54). Seul celui qui a la qualité d’auteur peut s’en prévaloir
2:

(cf. CA Paris 18-11-2009 : LP 2010 no 273 p. 66, refusant cette possibilité au cessionnaire des droits).
5377

L’auteur peut céder la totalité ou une partie de ses droits sur son œuvre (CPI art. L 131-4, al. 1). Mais 34778
il ne peut pas céder la totalité de ses œuvres futures (CPI art. L 131-1).
:889

N’emporte pas une cession globale interdite le contrat conclu entre un annonceur et une agence de
publicité qui prévoit la cession automatique des droits de propriété littéraire et artistique au fur et à
mesure de l’exploitation ou du règlement éventuel des travaux accomplis et celle du transfert, en cas
5715

de résiliation du contrat, des seuls « engagements en cours » à une agence de publicité successeur de
la première (Cass. civ. 4-2-1986 no 83-13.114 : Bull. civ. I no 12).
1058

Nécessité d’un écrit Les contrats de représentation, d’édition et de production audio- 34781
visuelle doivent être constatés par écrit ainsi que les autorisations gratuites d’exécution, et plus
e:21

généralement les contrats par lesquels sont transmis des droits d’auteur (CPI art. L 131-2, al. 1 et 2) ;
cette exigence d’un écrit est à fin probatoire de l’existence et du contenu du contrat mais n’en
conditionne pas la validité (CA Lyon 4-1-2022 no 19/05278 : D. IP/IT 2022.383 obs. Bensimon). La preuve du contrat
:Non

ne peut être faite contre l’auteur que par la production d’un écrit (Cass. 1e civ. 13-11-2014 no 13-22.401),
peu important que l’éditeur de l’œuvre en soit aussi le coauteur (Cass. civ. 20-11-1979 : Bull. civ. I
[Link]

p. 235). Il n’est pas possible de suppléer le défaut d’écrit en invoquant un usage de l’œuvre
(CA Paris 24-10-1994 : RDPI 1995 no 59 p. 47 ; CA Paris 19-12-1997 : DA 1998.341 ; TGI 21-6-2013 : Pet. aff. 2013 no 255 p. 13).
N’apporte pas la preuve d’une cession une lettre qui ne contient qu’une offre de service globale
larvo

d’agent de publicité et subsidiairement d’agent de gestion de budget publicitaire, sans référence

particulière à une utilisation prolongée des documents publicitaires litigieux (CA Paris 2-5-1975 :
JCP G [Link].19110 note Luduc), ni l’attestation émanant de la personne créatrice de l’œuvre, seulement
.scho

accompagnée d’une photographie non du dessin créé mais d’un échantillon de tissu (CA Paris 20-12-1989 :
D. [Link].91 obs. Colombet).
Mais constitue un écrit valant preuve de la cession :
www

– la facture établie par la personne qui a livré les objets facturés car elle a par là donné son
consentement écrit à la reproduction des dessins qu’elle a exécutés à la demande d’une entreprise
1089
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 124 folio : 1090 --- 16/2/024 --- 11H8

/// PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES © Éd. Francis Lefebvre

pendant quinze ans, sans contestation, dessins dont elle savait dès l’origine que, destinés à
l’instruction des techniciens de cette entreprise, ils ne lui étaient commandés que pour être reproduits
(Cass. civ. 27-5-1986 : Bull. civ. I p. 143) ;
– l’acte notarié liquidatif de la communauté ayant existé entre l’auteur de dessins et modèles et son
conjoint, dès lors que cet acte stipule que le fonds de commerce est attribué à l’épouse avec la
précision qu’il inclut les « dessins, modèles et gabarits » (Cass. com. 6-12-1984 : D. [Link].39 obs. Burst).
Un auteur en pourparlers sur la cession de son œuvre (un logiciel) a été tenu pour avoir tacitement
consenti à l’usage de l’œuvre, sans pour autant qu’il en résulte une cession de l’œuvre, et a obtenu
des dommages-intérêts pour rupture abusive des pourparlers (CA Paris 11-5-2012 no 11/012407 : JCP E 2014.1107
no 2 obs. Guillemain ; sur la rupture abusive, no 11901).
Le contrat doit être, comme la donation (no 26506), notarié s’il contient de la part de l’auteur une
libéralité, par exemple une renonciation de l’auteur à ses droits sur un film, sans contrepartie
financière et avec une intention libérale, au profit d’une société productrice (CA Versailles 20-1-1987 :
D. [Link].207 obs. Colombet).
Si le contrat a un autre contenu (ex-objet : nos 12400 s.) dont l’obligation essentielle, à notre sens,
conditionne la qualification et la validité, il peut être prouvé dans les conditions de droit
commun requises pour la preuve par écrit (CPI art. L 131-2, al. 2 ; nos 75600 s.).
Il en est ainsi des actes suivants, qui ne correspondent ni à une reproduction ni à une représentation
consentie par l’auteur : cession de modèles (Cass. 1e civ. 21-11-2006 : D. [Link]. obs. Alleys) ; transaction

37
(CA Paris 1-3-1988 : [Link].111) ; cession des produits pécuniaires résultant de l’exploitation consentie des

1803
droits (Cass. civ. 18-10-1989 : D. 1990.505 note Gautier) ; sous-cession des droits conclue par les cessionnaires des
droits avec leurs clients (Cass. civ. 13-10-1993 : RJDA 1/94 no 119 ; CA Paris 17-4-1996 X170496-1001 : D. [Link].168).

1736
34784 Rémunération de l’auteur Sauf si la cession est gratuite (CPI art. L 122-7, al. 1), qu’elle soit
totale ou partielle, l’auteur doit recevoir une participation proportionnelle aux recettes
provenant de la vente ou de l’exploitation (CPI art. L 131-4, al. 1), cette disposition étant d’ordre public

248:
(CPI art. L 131-5-3). Mais la directive UE 2019/790 du 17 avril 2019 prescrivant que la rémunération
doit être « appropriée et proportionnelle », il faut désormais entendre que la rémunération doit

123.
être « proportionnée », et non pas comme devant être proportionnelle en toute circonstance
car la rémunération forfaitaire reste possible dans les cas où elle est permise (voir plus bas).
Le calcul de la rémunération proportionnelle doit être fait sur le prix de vente au public, abstraction 120.
faite des remises qui sont consenties aux vendeurs (CA Paris 7-7-1992 : RJDA 1/93 no 78), des frais
d’exploitation (Cass. civ. 7-6-1995 : RJDA 1/96 no 148) ainsi que des taxes (Cass. civ. 16-7-1998 : RJDA 12/98 no 1434 :
160.

à propos de la rémunération de l’auteur d’une œuvre audiovisuelle mais transposable, cette rémunération devant être aussi proportionnelle).
La rémunération n’est pas proportionnelle lorsqu’elle est calculée sur un pourcentage du prix convenu
2:

avec le distributeur (Cass. civ. 26-1-1994 : RJDA 10/94 no 1088) ou correspondant à un pourcentage des sommes
5377

revenant à l’éditeur après déduction des sommes versées à un intermédiaire (Cass. civ. 15-10-1996 :
RJDA 2/97 no 291).
Le droit à une rémunération proportionnelle ne s’applique pas à l’initiateur d’une œuvre collective, la
:889

personne physique ou morale qui en a pris l’initiative étant investie, dès l’origine, des droits
d’exploitation (Cass. 1e civ. 21-11-2006 no 1642 : D. [Link]. obs. Daleau).
5715

Seul l’auteur peut agir en nullité pour violation de cette règle, la nullité étant relative (Cass. 1e civ.
13-2-2007 no 192 : RJDA 5/07 no 572).
Toutefois, l’auteur peut être rémunéré par un forfait dans les conditions suivantes.
1058

1. Difficultés ou intérêts réduits à mettre en œuvre la rémunération proportionnelle.

À ce titre, le forfait est autorisé dans les cas suivants (CPI art. L 131-4, al. 2) :
e:21

a. La base de calcul de la participation proportionnelle ne peut être pratiquement déterminée ;

b. Les moyens de contrôler l’application de la participation font défaut ;
c. Les frais des opérations de calcul et de contrôle seraient hors de proportion avec les résultats à
:Non

atteindre ;
d. La nature ou les conditions de l’exploitation rendent impossible l’application de la règle de la
[Link]

rémunération proportionnelle :
– soit que la contribution de l’auteur ne constitue pas l’un des éléments essentiels de la création
intellectuelle de l’œuvre,
– soit que l’utilisation de l’œuvre ne présente qu’un caractère accessoire par rapport à l’objet
larvo

exploité ;
e. Cession des droits portant sur un logiciel ;
f. Dans les autres cas prévus au CPI.
.scho

2. Conversion de contrats en cours. À la demande de l’auteur, les parties peuvent convertir les
droits provenant de contrats en vigueur en annuités forfaitaires pour des durées à déterminer
www

entre elles (CPI art. L 131-4, al. 3 ; CA Paris 25-10-1994 : D. [Link].24, refusant aux cessionnaires le droit de demander la nullité d’un
forfait qu’ils trouvaient trop onéreux, l’interdiction du forfait n’étant destinée qu’à protéger l’auteur).
1090
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 125 folio : 1091 --- 16/2/024 --- 11H8

© Éd. Francis Lefebvre PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES ///

3. Première édition de librairie. La rémunération de l’auteur peut être forfaitaire pour la

première édition de librairie de son œuvre, avec son accord formellement exprimé, dans les cas
suivants (CPI art. L 132-6, al. 1) :
– ouvrages scientifiques ou techniques ;
– anthologies et encyclopédies ; préfaces, annotations, introductions, présentations ;
– illustrations d’un ouvrage ;
– éditions de luxe à tirage limité ;
– livres de prières ;
– traductions, à la demande du traducteur ;
– éditions populaires à bon marché ;
– albums bon marché pour enfants.
4. Cession avec un étranger. La rémunération peut aussi être forfaitaire lorsque les cessions de
droits sont faites à ou par une personne ou une entreprise établie à l’étranger (CPI art. L 132-6, al. 11).
La stipulation d’un forfait dans un contrat de cession des droits de l’auteur soumis à une loi étrangère
n’est pas contraire à la conception française de l’ordre public international (CA Paris 1-2-1989 :
RIDA 1990.227).
5. Œuvre de l’esprit publiée dans les journaux périodiques. La rémunération de l’auteur, lié

37
à l’entreprise d’information par un contrat de louage d’ouvrage ou de services, peut être fixée

1803
forfaitairement pour les œuvres de l’esprit publiées dans les journaux et recueils périodiques de
tout ordre et par les agences de presse (CPI art. L 132-6, dern. al.).
Par exemple, la rémunération forfaitaire d’un photographe peut consister soit pour le tout en un

1736
salaire, soit, en sus du salaire, en une indemnité, qui peut elle-même notamment correspondre à titre
particulier à l’abandon du droit de répétition (Cass. civ. 27-5-1986 : Bull. civ. I p. 141). Mais le photographe non

248:
salarié qui n’a reçu qu’un forfait ne peut pas obtenir de rémunération supplémentaire, même si ses
photographies sont réutilisées dans une nouvelle édition et après que son contrat de travail a pris fin,
l’employeur pouvant choisir le moment où les clichés qu’il lui a fait prendre, en exécution de ce contrat

123.
et pour se constituer un fonds d’archives photographiques, doivent être publiés et, le cas échéant,
publiés à nouveau ou cédés à un tiers (Cass. civ. 27-5-1986 no 83-17.318 : Bull. civ. I no 142).
120.
Rescision pour lésion Lorsque le prix de la cession fait subir à l’auteur un préjudice de 34787
plus des sept douzièmes dû à une lésion ou à une prévision insuffisante des produits de l’œuvre,
160.

l’auteur peut provoquer la révision des conditions de prix du contrat (CPI art. L 131-5, I-al. 1). Cette
demande ne peut être formée que dans le cas où l’œuvre a été cédée moyennant une
2:

rémunération forfaitaire (CPI art. L 131-5, I-al. 2). La lésion est appréciée en considération de
5377

l’ensemble de l’exploitation par le cessionnaire des œuvres de l’auteur qui se prétend lésé
(CPI art. L 131-5, I-al. 3).
:889

L’auteur a droit à une rémunération supplémentaire lorsque la rémunération proportionnelle

initialement prévue dans le contrat d’exploitation se révèle exagérément faible par rapport à
l’ensemble des revenus ultérieurement tirés de l’exploitation par le cessionnaire ; afin d’évaluer
5715

la situation de l’auteur, il peut être tenu compte de sa contribution (CPI art. L 131-5, II).
Les dispositions des deux alinéas ci-dessus sont applicables en l’absence de disposition
1058

particulière prévoyant un mécanisme comparable dans le contrat d’exploitation ou dans un

accord professionnel applicable dans le secteur d’activité (CPI art. L 131-5, III-al. 1) mais non aux
auteurs de logiciels (CPI art. L 131-5, IV).
e:21

La demande de révision est faite par l’auteur ou toute personne spécialement mandatée par lui
à cet effet (CPI art. L 131-5, III-al. 2).
:Non

Simple révision de la rémunération, le rajustement du prix n’éteint pas le contrat et, partant, le
transfert des droits cédés ; ainsi, l’employeur d’un journaliste salarié, reporter-photographe, qui, par
[Link]

avenant à son contrat de travail, a conclu avec lui une cession de ses droits d’auteur, peut exploiter
l’œuvre, même après la rupture du contrat de travail (Cass. soc. 12-7-2007 no 06-40.344 : JCP G 2009.I.3 obs. Caron).

Reddition des comptes La loi crée une obligation générale de reddition des comptes, 34788
larvo

déjà prévue notamment pour les contrats d’édition et de production audiovisuelle. L’entrée en
vigueur de cette obligation est différée au 7 juin 2022 et elle sera applicable aux contrats en
.scho

cours à cette date (Ord. 2021-580 du 12-5-2021, art. 13).

À compter de cette date, le cessionnaire des droits d’exploitation de l’auteur devra adresser à
ce dernier ou mettre à sa disposition par un procédé de communication électronique, au moins
www

une fois par an, des informations sur les revenus générés par l’exploitation de l’œuvre pour
chaque mode d’exploitation (CPI art. L 131-5-1). Cette disposition est d’ordre public (CPI art. L 131-5-3).
1091
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 126 folio : 1092 --- 16/2/024 --- 11H8

/// PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES © Éd. Francis Lefebvre

34789 Information due au cédant d’un droit de représentation d’une œuvre

exploitée sur un SMAD Le contrat général de représentation avec un service de médias
audiovisuels à la demande (SMAD) au sens de l’article 2 de la loi 86-1067 du 30 septembre 1986
prévoit la transmission d’une information sur le nombre d’actes de téléchargement, de
consultation, d’écoute ou de visualisation des œuvres, selon une périodicité adaptée à la
répartition des droits (CPI art. L 132-18, al. 3).

34790 Exploitation nouvelle La clause d’une cession qui tend à conférer le droit d’exploiter
l’œuvre sous une forme non prévisible ou non prévue à la date du contrat doit être expresse et
stipuler une participation corrélative au profit d’exploitation (CPI art. L 131-6).

34793 Cession partielle Le bénéficiaire est substitué à l’auteur dans l’exercice des droits cédés,
dans les conditions, les limites et pour la durée prévues au contrat, et à charge de rendre compte
(CPI art. L 131-7).

34796 Privilège L’auteur bénéficie, pour les sommes qui lui sont dues au titre des trois dernières
années de la cession, du privilège prévu aux articles 2331, 4o et 2375 du Code civil (CPI art. L 131-8).
En bénéficient également ses ayants cause (Cass. 1e civ. 28-5-1991 no 89-19.015 : Bull. civ. I no 171 : Sacem ;
Cass. 1e civ.11-4-1995 no 93-11.931 : Bull. civ. I no 166 : distributeurs de films agissant en qualité de commissionnaires des producteurs, pour

37
le recouvrement des créances de ces derniers, qui bénéficient du privilège).

1803
Ce privilège garantit toutes les redevances d’origine contractuelle (Cass. civ. 28-5-1991 : Bull. civ. I p. 113)
mais non les dommages-intérêts destinés à réparer le préjudice causé à l’auteur par les actes de
contrefaçon (Cass. civ. 24-3-1993 : RJDA 6/93 no 586).

1736
34799 Droit de résiliation de l’auteur L’auteur ayant transmis à titre exclusif tout ou partie
de ses droits peut désormais résilier de plein droit la transmission en l’absence de toute

248:
exploitation de son œuvre ; les modalités d’exercice de ce droit, et notamment le délai à
compter duquel l’auteur peut l’exercer, doivent être définies par voie d’accord professionnel ;

123.
à défaut d’accord le 13 mai 2022, les modalités d’exercice du droit de résiliation seront fixées
par décret et tout accord peut être étendu à l’ensemble des intéressés par arrêté du ministre
chargé de la culture (CPI art. L 131-5-2, I, II et III).
120.
Lorsqu’une œuvre comporte les contributions de plusieurs auteurs, ceux-ci exercent ce droit de
160.

résiliation d’un commun accord (CPI art. L 131-5-2, IV).

Ces dispositions ne sont applicables ni aux auteurs de logiciels ni aux auteurs d’une œuvre
audiovisuelle (CPI art. L 131-5-2, V).
2:
5377

Elles sont d’ordre public (CPI art. L 131-5-3).

RÈGLES PROPRES AU CONTRAT DE REPRÉSENTATION

:889

34800 Définition Le contrat de représentation est celui par lequel l’auteur d’une œuvre de l’esprit
et ses ayants droit autorisent une personne physique ou morale à représenter ladite œuvre à des
5715

conditions qu’ils déterminent (CPI art. L 132-18, al. 1). Sur les formes de représentation, no 34697.
La représentation d’une œuvre en présence d’un public n’est pas une communication au public au
sens de l’article 3 de la directive 2001/29, laquelle n’existe qu’au regard du public non présent au lieu
1058

d’origine de la communication (CJUE 24-11-2011 aff. 283/10 : RTD com. 2012.114 obs. Pollaud-Dulian).
Sur le contrat général de représentation, no 34821.
e:21

34803 Durée Le contrat de représentation doit être d’une durée limitée ou doit prévoir un nombre
déterminé de communications au public (CPI art. L 132-19, al. 1) ; sur la limitation de la durée, no 34775.
:Non

34806 Exclusivité L’exclusivité peut être accordée à l’entrepreneur de spectacles à la condition

[Link]

d’être expresse (CPI art. L 132-19, al. 2). Un auteur dramatique ne peut consentir une exclusivité
excédant cinq années ; cette exclusivité devient caduque de plein droit lorsque les représenta-
tions ont été interrompues deux années consécutives (CPI art. L 132-19, al. 3).
larvo

34809 Cession L’entrepreneur de spectacles ne peut transférer le bénéfice de son contrat sans
l’assentiment formel et écrit de l’auteur ou de son représentant (CPI art. L 132-19, al. 4).
.scho

34812 Télédiffusion L’auteur d’une œuvre doit autoriser la télédiffusion de son œuvre.
Cette autorisation comprend :
www

– le droit d’émission vers un satellite permettant la réception de l’œuvre par l’intermédiaire

d’organismes tiers, si les auteurs ou leurs ayants droit ont contractuellement autorisé ces
1092
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 127 folio : 1093 --- 16/2/024 --- 11H8

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organismes tiers à communiquer l’œuvre au public ; dans ce cas, l’organisme d’émission est
exonéré du paiement de toute rémunération (CPI art. L 132-20, 3o) ;
– la distribution à des fins non commerciales de cette télédiffusion sur les réseaux internes aux
immeubles ou ensembles d’immeubles collectifs à usage d’habitation installés par leurs
propriétaires ou copropriétaires, ou par les mandataires de ces derniers, à seule fin de permettre
le raccordement de chaque logement de ces mêmes immeubles ou ensembles d’immeubles
collectifs à usage d’habitation à des dispositifs collectifs de réception des télédiffusions par voie
hertzienne normalement reçues dans la zone (art. L 132-20, 4o).
La même disposition est applicable à l’autorisation de diffuser par voie hertzienne la prestation d’un
artiste-interprète, un phonogramme, un vidéogramme ou les programmes d’une entreprise de
communication audiovisuelle (CPI art. L 216-2).
Sauf stipulation contraire, l’autorisation ne comprend pas :
– la retransmission de cette télédiffusion, quelle que soit la manière dont le prestataire du service
de retransmission obtient cette œuvre et quelle que soit la technologie qu’il utilise, à moins qu’elle
ne soit faite en simultané et intégralement par l’organisme bénéficiaire de cette autorisation et
sans extension de la zone géographique contractuellement prévue (CPI art. L 132-20, 1o) ;
– l’émission vers un satellite permettant la réception de cette œuvre par l’intermédiaire
d’organismes tiers (CPI art. L 132-20, 3o) ;

37
– la télédiffusion de cette œuvre dans un lieu accessible au public (CPI art. L 132-20, 2o).

1803
Lorsque la distribution par câble porte sur la prestation d’un artiste-interprète, un phonogramme ou
un vidéogramme, elle est autorisée dans les conditions fixées aux articles L 217-2 s. du CPI.
La télédiffusion par satellite bénéficie des droits d’auteur et des droits voisins dans les conditions fixées

1736
par les articles L 122-2-1, L 122-2-2 et L 217-1 du CPI ; en bénéficie aussi la représentation d’une œuvre
incorporée dans un programme de radiodiffusion (CPI art. L 122-2-3).

248:
Suivi de l’exécution du contrat L’entrepreneur de spectacles est tenu de déclarer à 34815
l’auteur ou à ses représentants le programme exact des représentations ou exécutions
publiques, de lui fournir un état justifié de ses recettes et d’acquitter les redevances ; les

123.
communes et les sociétés d’éducation populaire ont droit à une réduction de ces redevances
(CPI art. L 132-21). 120.
Respect de l’œuvre L’entrepreneur de spectacles doit assurer la représentation ou 34818
160.

l’exécution publique dans des conditions propres à garantir le respect des droits intellectuels
et moraux de l’auteur (CPI art. L 132-22).
2:

Contrat général de représentation Est dit contrat général de représentation le 34821

5377

contrat par lequel un organisme professionnel d’auteurs confère à un entrepreneur de

spectacles ou à tout autre utilisateur la faculté de représenter, pendant la durée du contrat, les
œuvres actuelles ou futures, constituant le répertoire dudit organisme aux conditions détermi-
:889

nées par l’auteur ou ses ayants droit (CPI art. L 132-18, al. 1). Les œuvres futures peuvent être cédées
dans leur globalité (CPI art. L 132-18, al. 1 et 2).
5715

C’est la formule la plus courante en pratique pour exploiter le droit de représentation. Les auteurs dans
l’impossibilité matérielle d’assurer eux-mêmes le contrôle de l’exécution des contrats passés avec un
entrepreneur de spectacles en confient le plus souvent l’exercice à une société d’auteurs.
1058

Le contrat général de représentation en matière musicale est essentiellement passé par la

Sacem (Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique), qui perçoit une redevance
e:21

au titre du droit de représentation rémunérant les auteurs et, tant en son nom que pour celui
de la SDRM (Société pour l’administration du droit de reproduction mécanique), un droit
complémentaire de reproduction mécanique rémunérant les fabricants de phonogrammes.
:Non

Ces droits de reproduction sont dus en cas d’utilisation d’un phonogramme dans une discothèque,
dès lors que la Sacem a seulement autorisé l’utilisation privée des disques à l’exclusion de toute
[Link]

diffusion publique (Cass. civ. 19-4-1988 : Bull. civ. I p. 76). Chaque utilisation d’un disque justifie la perception
d’une redevance (CJCE 6-10-1982 : Rec. 881).
Dans les États membres de l’UE, les perceptions des sociétés d’auteurs sont soumises aux
larvo

dispositions du traité sur le fonctionnement de l’UE relatives à la libre circulation des services et
sur la libre concurrence (CJCE 6-10-1982 : Rec. 3381).
Toutefois, les sociétés d’auteurs peuvent jouir d’un monopole sur un territoire donné à condition de
.scho

ne pas abuser d’une position dominante (CJUE 27-2-2014 aff. 351/12 : JCP E 2015.1151 no 9 obs. Chérigny).
Eu égard à la libre concurrence, la Sacem :
– ne commet pas un abus de position dominante du seul fait qu’elle perçoit, en raison de l’exécution
www

publique de supports de son, une redevance dite droit complémentaire de reproduction mécanique
qui s’ajoute dans l’État membre où ces supports de son ont été régulièrement mis sur le marché
1093
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 128 folio : 1094 --- 16/2/024 --- 11H8

/// PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES © Éd. Francis Lefebvre

(CJCE 9-4-1987 précité) ni en calculant, lorsque la loi autorise la rémunération forfaitaire de l’auteur, la
redevance indépendamment de l’utilisation effective du répertoire, voire en dehors de toute utilisation
et sur le montant de prestations étrangères à la diffusion des œuvres du répertoire considéré
(Cass. civ. 10-3-1987 no 85-15.353 : Bull. civ. I no 89 ; Cass. civ. 22-3-1988 : JCP G [Link].21120 note Françon) ;
– commet un abus de position dominante dès lors qu’elle applique aux discothèques des redevances
sensiblement plus élevées que celles pratiquées dans les autres États membres et qu’elle n’est pas en
mesure de justifier une telle différence en se fondant sur des différences objectives et pertinentes entre
la gestion des droits d’auteur en France et celle de ces droits dans les autres États membres
(CJCE 13-7-1989 : Rec. 2811 ; pour des exemples de non-administration de la preuve d’un abus de la part de la Sacem : Cass. civ. 29-1-1991,
deux arrêts : Bull. civ. I p. 37 et 38) ; est aussi susceptible de constituer un abus de position dominante la
différence de calcul des redevances entre les sociétés privées et les chaînes publiques de diffusion
d’œuvres musicales dès lors que la société d’auteurs applique à l’égard de ces sociétés des conditions
inégales à des prestations équivalentes et qu’elle leur inflige de ce fait un désavantage dans la
concurrence, à moins qu’une telle pratique ne puisse être objectivement justifiée (CJCE 11-12-2008
aff. 52/07 : RTD com. 2009.309 obs. Pollaud-Dulian) ;
– ne peut se livrer avec les autres sociétés de gestion des droits d’auteur des États membres à des
pratiques concertées ayant pour objet ou pour effet de permettre à chaque société de refuser l’accès
direct à son répertoire aux utilisateurs établis dans un autre État membre (CJCE 13-7-1989 précité ; sur l’absence
de pratiques concertées, Cass. civ. 14-5-1992 : Bull. civ. I p. 91).

37
Sur l’obligation d’information du cédant du droit de représentation d’une œuvre exploitée sur
un SMAD, no 34789.

1803
34823 Représentation par les fournisseurs de services de partage de contenus
en ligne Le fournisseur de services de partage de contenus en ligne, dont la définition est

1736
donnée par l’article L 137-1 du CPI, qui donne accès à des œuvres protégées par le droit d’auteur
téléversées par ses utilisateurs, réalise un acte de représentation de ces œuvres pour lequel il

248:
doit obtenir l’autorisation des titulaires de droits, sans préjudice des autorisations qu’il doit
obtenir au titre du droit de reproduction pour les reproductions desdites œuvres qu’il effectue

123.
(CPI art. L 137-2, I). Cette prestation obéit aux dispositions des articles L 137-2, II à L 137-4 inclus
et R 137-1 du CPI.
Cette législation résulte de l’ordonnance du 12 mai 2021 portant transposition du 6 de l’article 2 et 120.
des articles 17 à 23 de la directive 2019/790, l’ordonnance ayant été annulée en tant qu’elle ne prévoit
pas que les auteurs cédant leurs droits exclusifs pour l’exploitation de leurs œuvres ont le droit de
160.

percevoir une rémunération appropriée (CE 15-11-2022 no 454477).

RÈGLES GÉNÉRALES PROPRES AU CONTRAT D’ÉDITION

2:
5377

34825 Définition Le contrat d’édition est le contrat par lequel l’auteur d’une œuvre de l’esprit ou
ses ayants droit cèdent, sous des conditions déterminées, à un éditeur le droit de fabriquer ou
de faire fabriquer en nombre des exemplaires de l’œuvre ou de la réaliser ou faire réaliser sous
:889

une forme numérique, à charge pour lui d’en assurer la publication et la diffusion (CPI art. L 132-1).
Ne constitue pas un contrat d’édition, au sens de la définition ci-dessus, le contrat à compte d’auteur
5715

(CPI art. L 132-2), ni le contrat de compte à demi (CPI art. L 132-3), ni le contrat de commande d’illustrations
destinées à éclairer, de manière accessoire, des œuvres déjà écrites, œuvres ne pouvant par ailleurs
être qualifiées d’œuvres de collaboration (Cass. 1e civ. 2-7-2014 no 13-24.359 : JCP E 2015.1389 no 4. obs. Guillemain).
1058

34826 Loi applicable En l’absence de dispositions expresses de la loi du 11 mars 1957 (reprise au
CPI) prévoyant son application immédiate et à défaut de circonstances imposant une applica-
e:21

tion immédiate de la loi nouvelle (no 10617), les contrats d’édition demeurent soumis à la loi en
vigueur lors de leur conclusion (Cass. civ. 4-12-2001 : RJDA 6/02 no 719).
:Non

34828 Conclusion du contrat Le contrat d’édition doit indiquer le nombre minimum d’exem-
plaires constituant le premier tirage ; toutefois, cette obligation ne s’applique pas au contrat
[Link]

prévoyant un minimum de droit d’auteur garanti par l’éditeur (CPI art. L 132-10), ce qui n’est pas le
cas lorsque des avances sont consenties à l’auteur (CA Paris 30-11-2007 : Propr. intell. 2008.225 obs. Lucas).
À défaut d’indication de tirage minimum et de minimum garanti, le contrat est nul (CA Paris
larvo

28-3-2008 no 06-15233 : RTD com. 2008.313 obs. Pollaud-Dulian).

Le contrat est nul en cas d’erreur sur les qualités essentielles de la prestation due (nos 12203 s.).
.scho

Il l’est aussi lorsque l’éditeur se présente comme une entité dépourvue de personnalité morale
(groupe de sociétés) – même si celle-ci pouvait avoir une certaine autonomie bancaire – et donc
incapable de contracter valablement (TGI Paris 7-3-1986 : D. [Link].208 obs. Colombet) ou lorsque l’éditeur
www

se réserve, par une clause, de décider discrétionnairement si l’œuvre mérite d’être publiée
(CA Paris 25-4-1989 : D. [Link].58 obs. Colombet). Sur cette condition dite « potestative », no 13426.
1094
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 129 folio : 1095 --- 16/2/024 --- 11H8

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Remise de l’œuvre L’auteur doit remettre à l’éditeur l’objet de l’édition dans le délai fixé 34831
au contrat en une forme qui permette la fabrication ou la réalisation de l’œuvre sous une forme
numérique (CPI art. L 132-9, al. 1 et 2).
Sauf convention contraire ou impossibilités d’ordre technique, l’objet de l’édition fournie par l’auteur
reste la propriété de celui-ci ; l’éditeur en est responsable pendant le délai d’un an après l’achèvement
de la fabrication ou de la réalisation sous une forme numérique (CPI L 132-9, al. 3).
À défaut, le contrat peut être résilié pour retard (CA Paris 25-2-1987 : D. [Link].208 obs. Colombet) ; la
clause prévoyant la perte de tout droit à indemnité s’applique alors (Cass. civ. 20-6-1995 : LP 1995.I.76).
L’éditeur n’est pas fautif s’il ne proteste pas immédiatement contre une remise tardive, dès lors qu’il
a légitimement pu croire que le retard serait ultérieurement rattrapé ; mais il est responsable d’avoir
aggravé son préjudice en continuant, sans même protester, à verser les indemnités mensuelles
prévues au contrat après la date à laquelle l’auteur devait remettre son premier manuscrit (CA Paris
25-2-1987 précité).
Sur la réduction d’une clause pénale pour retard de l’auteur, CA Lyon 12-10-1989 : D. [Link].294.

Fabrication L’éditeur doit procéder à la fabrication ou à la réalisation sous une forme 34834
numérique selon les conditions, dans la forme et suivant les modes d’expression prévus au
contrat (CPI art. L 132-11, al. 1 ; pour une fabrication conforme au contrat, Cass. 1e civ. 13-6-2006 no 1012 : D. [Link].
obs. Daleau). Il doit obtenir le bon à tirer de l’auteur au préalable dès lors que le contrat d’édition

37
l’exige (CA Paris 27-10-1995 : D. [Link].260).
Il est en principe tenu de corriger les fautes d’orthographe et doit avertir l’auteur, surtout amateur, et

1803
même dans un contrat à compte d’auteur, des corrections à effectuer pour éviter un échec certain
(CA Paris 4-2-1988 : D. [Link].62).

1736
Il doit, sauf convention contraire, faire figurer sur chacun des exemplaires ou sur l’œuvre réalisée
sous une forme numérique le nom, le pseudonyme ou la marque de l’auteur et réaliser l’édition
dans un délai fixé par les usages de la profession (CPI art. L 132-11, al. 3 et 4 ; CA Versailles 20-5-1999 : LP 2000.I.24 :

248:
validité de la résiliation unilatérale du contrat, par l’auteur, pour non-publication dans le délai convenu).
Sur cette résiliation devenue « résolution unilatérale », nos 15512 s.

123.
Exploitation L’éditeur est tenu d’assurer à l’œuvre une exploitation permanente et suivie et 34837
une diffusion commerciale, conformément aux usages de la profession (CPI art. L 132-12), et de 120.
rendre compte à l’auteur des ventes et des stocks (CPI art. L 132-13 et L 132-14).
L’éditeur n’est pas tenu d’une obligation de résultat, mais il est fautif s’il n’a pas accompli les
160.

diligences requises pour faire vivre l’œuvre tant que celle-ci peut être exploitée (CA Paris 13-3-2002 :
D. [Link]. ; CA Paris 22-6-2005 : GP [Link].580) et il doit prouver ces diligences (CA Paris 28-10-1992 :
2:

D. [Link].93 obs. Colombet : preuve établie de l’absence des éditions graphique et phonographique d’une œuvre musicale ; Cass. 1e civ.
5377

12-9-2018 no 17-19.490 FS-PB : D. IP/IT 2019 obs. Querzola et CA Paris 22-2-2012 : LP 2012 no 292 p.136 : preuve rapportée des diligences).
À défaut, l’auteur peut refuser de lui payer les exemplaires invendus après six mois de
commercialisation, comme le lui imposait le contrat, en lui opposant l’exception d’inexécution
:889

(Cass. civ. 21-11-1995 : RJDA 5/96 no 719) ou obtenir la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l’éditeur
en cas de manquements d’une gravité suffisante, tels que son manque de réactivité dans les
5715

actions de promotion du livre, et, surtout, la désorganisation de son réseau de distribution au

cours de la période suivant immédiatement la publication d’une œuvre, cruciale pour ses
chances de succès (CA Rennes 16-9-2022 no 19/03935).
1058

L’exploitation ne doit pas engendrer un abus de position dominante (CJCE 6-4-1995 : Rec. I-173).
L’éditeur apprécie l’opportunité de rééditer l’œuvre en fonction des résultats, mais il agit de
e:21

mauvaise foi s’il relâche progressivement les efforts de promotion de l’œuvre pour favoriser le
lancement d’un nouvel ouvrage pour lequel les droits d’auteur lui incombant sont moins élevés
(CA Paris 26-6-1991 : GP 1992.566 note Frémond). Il doit, s’il décide de rééditer, obtenir l’accord de l’auteur
:Non

à qui il appartient d’apprécier s’il y a lieu à mise à jour de l’ouvrage (CA Paris 25-10-1991 : RJDA 2/92 no 212).
Garantie des droits cédés L’auteur doit garantir à l’éditeur l’exercice paisible et, sauf 34840
[Link]

convention contraire, exclusif du droit cédé (CPI art. L 132-8, al. 1). Il est tenu de faire respecter ce
droit et de le défendre contre toutes atteintes qui lui seraient portées (CPI art. L 132-8, al. 2).
L’auteur ne peut pas, par exemple, sur un ouvrage de 230 pages confié à un éditeur, reprendre
larvo

135 pages de récits déjà publiés dans un autre livre destiné au public sur lequel un autre éditeur
a des droits (TGI Paris 16-6-1995 : GP [Link].50).
.scho

Le cessionnaire des droits d’exploitation peut demander au cédant de le garantir contre

l’éviction, notamment, du trouble qu’il subit du fait de la revendication de l’auteur (Cass. civ.
7-4-1998 : Bull. civ. I no 145) ; mais il ne subit pas de trouble si le tiers prétendument titulaire de droits
www

concurrents n’a pas engagé d’action en justice pour faire valoir ses droits et qu’il n’a pas exploité
lesdits droits (CA Paris 10-7-1991 : D. [Link].72 obs. Hassler).
1095
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 130 folio : 1096 --- 16/2/024 --- 11H8

/// PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES © Éd. Francis Lefebvre

Le légataire universel est tenu d’exécuter l’engagement souscrit par son auteur et qu’il avait
contresigné, notamment celui de l’auteur d’authentifier par sa signature les épreuves de
gravures qui lui seraient envoyées, après approbation finale de sa part des bons à tirer (Cass. civ.
26-1-1994 : Bull. civ. I p. 25).

34843 Fin du contrat Le contrat d’édition prend fin pour les causes de droit commun (nos 15650 s.),
et notamment en cas de faute de l’auteur, par exemple pour retard (no 34831), ou de l’éditeur,
par exemple pour défaut d’exploitation (no 34837) ou pour prélèvement de frais injustifiés
d’assistance technique à des filiales étrangères, alors que les sommes correspondant à ces frais
auraient dû être incluses dans l’assiette de rémunération des auteurs (Cass. civ. 11-1-2000 : Bull. civ. I no 6).
En cas de résiliation aux torts partagés, l’auteur conserve le bénéfice de l’avance qu’il a reçue à la
conclusion du contrat, dite échéance « signature », mais non celui de l’échéance « remise et
acceptation » (CA Paris 11-5-2022 no 20/11386).
Ces causes sont, toutefois, soumises aux règles particulières suivantes.
1. Arrivée du terme. Le contrat s’éteint sans qu’il soit besoin de mise en demeure (CPI art. L 132-11,
al. 5 ; sur le droit de l’éditeur d’écouler les stocks, CPI art. L 132-11, al. 6).
Le terme est souvent déterminé par référence à la durée légale de la protection littéraire et
artistique sans autre précision.

37
Pour les contrats conclus avant le 1er juillet 1995 qui se réfèrent à cette durée, laquelle à l’époque était

1803
de cinquante ans alors qu’elle a été portée désormais à soixante-dix ans (no 34703), la loi 97-283 du
27 mars 1997 (art. 16-IV) a institué la procédure suivante : sous peine de nullité de la cession, l’auteur
ne peut pas céder à un autre éditeur les droits correspondant à cette prolongation sans en avoir au

1736
préalable proposé l’acquisition, aux mêmes conditions, à l’éditeur cessionnaire au 1er juillet 1995 ;
cette proposition doit être faite par écrit ; elle est réputée avoir été refusée si l’éditeur ne fait pas
connaître sa décision dans un délai de deux mois.

248:
2. Procédure collective de l’éditeur. La procédure de sauvegarde ou de redressement
judiciaire de l’éditeur n’entraîne pas la résolution du contrat, lequel doit être exécuté dès lors

123.
que l’activité de l’éditeur est poursuivie ; lorsque son entreprise est cédée, l’acquéreur doit
assumer les obligations de l’éditeur cédant (CPI art. L 132-15, al. 1, 2 et 3).
120.
Lorsque l’activité de l’éditeur, mis en redressement judiciaire, a cessé depuis plus de trois mois
ou lorsque la liquidation judiciaire est prononcée, l’auteur peut demander la rupture du contrat
160.

(CPI art. L 132-15, al. 4), même en référé sans condition particulière (TGI Paris réf. 4-1-1995 : GP [Link].383).
Il peut, à notre avis, user de cette faculté, en dépit du droit de l’administrateur d’imposer la
continuation du contrat (nos 62000 s.) car le législateur, à la suite de la réforme des procédures collectives
2:

de 2005 (no 61000), a maintenu cette faculté à l’article L 132-15, al. 4 susvisé alors qu’il a modifié
5377

l’alinéa 1 pour préciser la conséquence de la procédure de sauvegarde.

En cas de liquidation judiciaire, le liquidateur ne peut procéder à la vente en solde des exemplaires
fabriqués qu’après avoir averti l’auteur de son intention par lettre recommandée avec demande
:889

d’accusé de réception (CPI art. L 132-15, al. 5). L’auteur possède, sur tout ou partie de ces exemplaires, un
droit de préemption ; à défaut d’accord sur le prix de rachat, celui-ci est fixé à dire d’expert
5715

(CPI art. L 132-15, al. 6).

3. Destruction d’exemplaires. Le contrat d’édition prend fin lorsque l’éditeur procède à la
1058

destruction totale des exemplaires (CPI art. L 132-17, 1o). Mais l’éditeur peut être alors condamné à
réparer le préjudice moral et matériel que cette destruction est susceptible de causer à l’auteur
(CA Paris 6-4-1987 : D. [Link].121).
e:21

4. Non-publication de l’œuvre. La résiliation du contrat d’édition a lieu de plein droit lorsque,

sur mise en demeure de l’auteur lui impartissant un délai convenable, l’éditeur n’a pas procédé
:Non

à la publication de l’œuvre ou, en cas d’épuisement, à sa réédition ; l’édition est considérée

comme épuisée si deux demandes de livraison d’exemplaires adressées à l’éditeur ne sont pas
satisfaites dans les trois mois (CPI art. L 132-17, 2o).
[Link]

5. Mort de l’auteur. Si l’œuvre est inachevée à la mort de l’auteur, le contrat est résolu en ce
qui concerne la partie de l’œuvre non terminée, sauf accord entre l’éditeur et les ayants droit
de l’auteur (CPI art. L 132-17, al. 4).
larvo

34846 Cession du contrat L’éditeur ne peut pas transmettre, à titre gratuit ou onéreux, ou
.scho

par voie d’apport en société, le bénéfice du contrat d’édition à des tiers, indépendamment
de son fonds de commerce, sans avoir préalablement obtenu l’autorisation de l’auteur
(CPI art. L 132-16, al. 1). La preuve de cette autorisation lui incombe et non à l’ayant droit de l’auteur
www

(CA Paris 27-11-1991 : D. [Link].63). À défaut, la cession est nulle, de nullité relative (Cass. 1e civ. 30-1-2007 no 134 :
RJDA 5/07 no 573).
1096
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 131 folio : 1097 --- 16/2/024 --- 11H8

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Lorsque le fonds de commerce d’édition était exploité en société ou dépendait d’une indivision,
l’attribution du fonds à l’un des ex-associés ou à l’un des coïndivisaires, en conséquence de la
liquidation ou du partage, n’est en aucun cas considérée comme une cession (CPI art. L 132-16, al. 3). Le
transfert du contrat à une « société du groupe » exige, en revanche, le consentement de l’auteur
(cf. TGI Paris 7-3-1986 : D. [Link].208 obs. Colombet).
En cas d’aliénation du fonds de commerce, de nature à compromettre gravement les intérêts
matériels ou moraux de l’auteur, celui-ci est fondé à obtenir réparation même par voie de
résiliation de contrat (CPI art. L 132-16, al. 2 ; pour un refus de résiliation, CA Paris 17-5-1989 : D. [Link].183 ; pour le prononcé
d’une résiliation, CA Paris 21-2-2007 no 06-4068 : Propr. intell. 2007.325 obs. Bruguière).

Pacte de préférence L’auteur peut accorder un droit de préférence à un éditeur pour 34849
l’édition de ses œuvres futures de genres nettement déterminés (CPI art. L 132-4, al. 1 ; CA Paris 12-6-2009
no 07-20454 : JCP E 2011.1230 no 4 obs. Guillemain : nullité du pacte sans limitation de genre et du contrat d’édition subséquent).
Le genre de l’ouvrage à écrire n’est pas nettement déterminé par le seul titre et par les activités de
l’auteur, qui pourrait aussi bien écrire un roman qu’une autobiographie (TGI Paris 7-3-1986 : D. [Link].208
obs. Colombet), mais il l’est en cas de référence à des œuvres « de variétés (chansons et/ou musique) »,
la musique de variété correspondant à un genre musical précis (CA Paris 6-9-1999 : D. [Link].35, précisant que
le pacte de préférence s’interprète restrictivement et en faveur de l’auteur).

37
Le pacte de préférence ne peut porter pour chaque genre que sur cinq ouvrages nouveaux

1803
à compter du jour de la signature du contrat d’édition conclu pour la première œuvre ou que
sur la production de l’auteur réalisée dans un délai de cinq années à compter du même jour
(CPI art. L 132-4, al. 2). L’éditeur ne peut pas recourir à des pactes de préférence répétitifs pour

1736
tourner cette limite (CA Paris 13-2-1991 : D. [Link].84).
L’éditeur qui veut exercer son droit de préférence doit avertir l’auteur par écrit dans les
trois mois à dater de la remise par l’auteur de chaque manuscrit définitif (CPI art. L 132-4, al. 3).

248:
L’auteur reprend de plein droit sa liberté en cas de deux refus successifs d’ouvrages nouveaux
présentés par lui dans le genre déterminé au contrat, à charge pour lui de rembourser les

123.
avances reçues, le cas échéant (CPI art. L 132-4, al. 4).
L’auteur ne peut arguer d’un refus lorsqu’il a adressé à l’éditeur un manuscrit qu’il savait insusceptible 120.
d’être publié (CA Paris 22-1-1992 : RJDA 6/92 no [Link].).

Règles particulières au contrat d’édition d’un livre Lorsque le contrat d’édition 34850
160.

a pour objet l’édition d’un livre à la fois sous une forme imprimée et sous une forme
numérique, les conditions relatives à la cession des droits d’exploitation sous une forme
2:

numérique sont déterminées dans une partie distincte du contrat, à peine de nullité de la
5377

cession de ces droits (CPI art. L 132-17-1). Le régime de ce contrat, entré en vigueur le 1er décembre 2014,
est fixé par les articles L 132-17-1 s. du CPI.
:889

L’éditeur est tenu d’assurer une exploitation permanente et suivie du livre, sous peine d’une
résiliation de plein droit dans les conditions fixées par l’article L 132-17-2.
5715

Il doit rendre compte à l’auteur pour chaque livre du calcul de sa rémunération de façon
explicite et transparente en lui communiquant par un procédé de communication électronique
un état des comptes dont les mentions sont précisées par l’article L 132-17-3.
1058

Il est aussi tenu de payer les droits au plus tard six mois après l’arrêté des comptes, sauf
convention contraire précisée par l’accord rendu obligatoire mentionné à l’article L 132-17-8 ;
e:21

si l’éditeur n’a pas satisfait à son obligation de paiement des droits dans ce délai, l’auteur
dispose d’un délai de douze mois pour mettre en demeure l’éditeur d’y procéder ; lorsque cette
:Non

mise en demeure n’est pas suivie d’effet dans un délai de trois mois, le contrat est résilié de plein
droit (CPI art. L 132-17-3-1).
Le contrat prend fin à l’initiative de l’auteur ou de l’éditeur, si, pendant deux années
[Link]

consécutives au-delà d’un délai de quatre ans après la publication de l’œuvre, les états de
comptes ne font apparaître de droits versés, ou crédités en compensation d’un à-valoir, au titre
d’aucune des opérations énumérées à l’article L 132-17-4.
larvo

Lorsque le livre est édité sous une forme numérique, son édition est réalisée dans les conditions
fixées par l’accord rendu obligatoire mentionné à l’article L 132-17-8, le contrat étant résilié de
.scho

plein droit lorsque l’éditeur n’a pas procédé à cette réalisation (art. L 132-17-5). Le contrat garantit
à l’auteur une rémunération juste et équitable sur l’ensemble des recettes provenant de la
commercialisation et de la diffusion d’un livre édité sous une forme numérique (art. L 132-17-6 qui fixe
www

les modalités de cette rémunération) ; il doit comporter une clause de réexamen des conditions écono-
miques de la cession des droits d’exploitation (CPI art. L 132-17-7).
1097
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 132 folio : 1098 --- 16/2/024 --- 11H8

/// PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES © Éd. Francis Lefebvre

RÈGLES PROPRES AU CONTRAT DE PRODUCTION AUDIOVISUELLE

34855 Cession de plein droit au producteur des droits de l’auteur de l’œuvre
du fait du contrat de production Le producteur de l’œuvre audiovisuelle (no 34550) est
la personne physique ou morale qui prend l’initiative et la responsabilité de la réalisation de
l’œuvre (CPI art. L 132-23).
Est ainsi producteur celui qui a chargé un prestataire, en tant que producteur exécutif, de la fabrication
d’émissions présentant des caractéristiques précisément définies, moyennant une rémunération fixe,
car il en résulte qu’il participait au risque de la création de l’œuvre (Cass. com. 14-11-2012 no 12-21.276).
Le contrat qui lie le producteur aux auteurs d’une œuvre audiovisuelle emporte cession au profit
du producteur des droits exclusifs d’exploitation de l’œuvre audiovisuelle, sauf clause contraire
et sous réserve des droits reconnus aux auteurs par les articles visés à l’article L 132-24 du CPI
(CPI art. L 132-24, al. 1), cette cession intervenant de plein droit (Cass. soc. 3-3-2004 no 01-46.619 : D. 2004.2494 note
de Piotraut et Dechistré).
La clause selon laquelle l’œuvre ne sera cédée au producteur que si elle est réalisée n’est pas
« potestative » de la part du producteur car la réalisation suppose de nombreux concours qui ne
dépendent pas de la seule volonté du producteur (CA Versailles 27-1-1988 : D. [Link].223 obs. Hassler).
La cession par l’auteur d’une œuvre, qui doit être éditée, des droits relatifs à son adaptation
audiovisuelle doit faire l’objet d’un contrat écrit sur un document distinct du contrat relatif à l’édition

37
proprement dite de l’œuvre imprimée (CPI art. L 131-3, al. 3).

1803
Cette cession est très large puisqu’elle ne se limite pas à la projection en salle mais s’étend
à toutes les formes d’exploitation possibles : télévision, disques, cassettes, albums, etc.
(cf. Cass. civ. 29-6-1982 : D. 1983.33 note Edelman). Elle ne couvre pas cependant :

1736
– les droits des auteurs de compositions musicales avec ou sans paroles, ces auteurs demeurant
libres de les exploiter sur le territoire français, nonobstant la loi choisie par les parties applicable

248:
au contrat de cession de l’œuvre ; l’auteur peut saisir les tribunaux français de tout litige relatif
à l’application de cette disposition, quel que soit le lieu où son cessionnaire ou lui-même sont

123.
établis et nonobstant toute clause attributive de juridiction contraire (CPI art. L 132-24, al. 1, 2 et 3) ;
L’auteur peut alors se prévaloir des dispositions relatives à la rémunération (CPI art. L 131-4), à la rescision
pour lésion (CPI art. L 131-5) et à la reddition des comptes (CPI art. L 132-28), quelle que soit la loi choisie par
120.
les parties.
– les droits graphiques et théâtraux de l’œuvre (art. L 132-24, al. 2) ;
160.

– la faculté, sauf convention contraire, pour chacun des coauteurs de disposer de sa

contribution personnelle en vue de son exploitation dans un genre différent (art. L 132-29).
2:

Le contrat de production doit prévoir la liste des éléments ayant servi à la réalisation de l’œuvre qui
5377

sont conservés ainsi que les modalités de cette conservation (CPI art. L 132-24, al. 3).
La durée de la cession est celle des droits eux-mêmes (Cass. civ. 5-11-1991 : Bull. civ. I p. 191).
:889

Sur le sort de l’œuvre audiovisuelle en cas de redressement ou de liquidation judiciaire du producteur,

article L 132-30 du CPI, dont les dispositions sont largement comparables à celles exposées no 34843.
5715

L’auteur qui a conclu avec le producteur un contrat pour la réalisation d’une œuvre audiovisuelle
déterminée peut accorder dans ce contrat un pacte de préférence au profit du producteur,
considéré comme un éditeur au sens du droit de préférence (no 34849), pour ses œuvres à venir,
1058

rien dans la disposition sur ce droit ne l’excluant des œuvres audiovisuelles (CA Paris 28-11-1985 :
D. [Link].188 obs. Colombet). Ce droit ne peut pas être mis en œuvre si le genre de l’œuvre n’est pas
e:21

déterminé (CA Paris 6-2-2013 : LP 2013.299 note Colombet et Colombier).

34856 Cession de l’œuvre par le producteur Le producteur peut, à son tour, céder les
:Non

droits qu’il a acquis. Comme tout cédant d’un droit de propriété, il est tenu de garantir le
cessionnaire contre l’éviction (Cass. 1e civ. 7-4-1998 no 96-13.292 : Bull. civ. I no 145). Mais le cédant, en sa seule
[Link]

qualité de cédant des droits d’exploitation que lui ont cédés les auteurs sur l’œuvre, ici un film,
ne peut être tenu pour responsable, au titre de l’atteinte à leur droit moral, de la manière dont
le sous-cessionnaire a utilisé ou incorporé dans un documentaire qu’il a produit des extraits ou
larvo

fragments correspondant au film dont les droits ont été cédés (Cass. 1e civ. 4-11-2011 no 10-13.410 :
RJDA 3/12 no 350).
La résiliation des contrats de cession n’a pas pour effet d’anéantir les contrats d’exploitation consentis
.scho

à un tiers avant la résiliation, ce qui exclut que leur exploitation constitue une contrefaçon (Cass. 1e civ.
29-5-2013 no 12-14.041 : RJDA 10/13 no 851).
www

34858 Rémunération Les auteurs ont droit à une rémunération qui est due pour chaque mode
d’exploitation et qui leur est versée par le producteur (CPI art. L 132-25, al. 1).
1098
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 133 folio : 1099 --- 16/2/024 --- 11H8

© Éd. Francis Lefebvre PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES ///

Les modalités de détermination et de versement de la rémunération proportionnelle par mode

d’exploitation ainsi que, le cas échéant, les conditions dans lesquelles des auteurs peuvent bénéficier
d’une rémunération complémentaire après amortissement du coût de l’œuvre sont fixées par des
accords conclus entre les organismes professionnels représentant les auteurs et les producteurs
(CPI art. L 132-25-2).
Les accords traitant des pratiques contractuelles ou des usages professionnels entre auteurs et
producteurs, conclus entre les organismes professionnels représentant les auteurs et les producteurs,
peuvent être étendus à l’ensemble des intéressés par arrêté du ministre chargé de la culture
(CPI art. L 132-25-1).
Cette rémunération peut être forfaitaire dans les cas cités au no 34784 ; en dehors de ces cas et
lorsque le public paie un prix pour recevoir communication d’une œuvre déterminée et
individualisable, elle est proportionnelle à ce prix, compte tenu des tarifs dégressifs éventuels
accordés par le distributeur à l’exploitant (CPI art. L 132-25, al. 2).
Cette rémunération doit être calculée sur le prix de vente au public, hors taxe (Cass. civ. 16-7-1998 :
RJDA 12/98 no 1434).
Sur l’extension à l’ensemble des intéressés des accords collectifs entre organismes professionnels,
article L 132-25-1 CPI.
Le producteur est tenu de rendre compte, au moins une fois par an, à l’auteur et aux coauteurs,
des recettes d’exploitation selon chaque mode d’exploitation ; si les auteurs le lui demandent,

37
il doit leur fournir toute justification propre à établir l’exactitude des comptes, notamment la

1803
copie des contrats par lesquels il cède à des tiers tout ou partie des droits dont il dispose ; toute
cession d’un contrat de production audiovisuelle ne peut intervenir qu’après une information
préalable des coauteurs par le cédant dans un délai minimal d’un mois avant la date effective

1736
de la cession, cette obligation d’information doit être mentionnée dans tout contrat de
production audiovisuelle (CPI art. L 132-28).
Le contrat autorisant la communication au public d’une œuvre sur un service de médias audiovisuels

248:
à la demande au sens de l’article 2 de la loi 86-1067 du 30 septembre 1986 prévoit la transmission au
cédant d’une information sur le nombre d’actes de téléchargement, de consultation ou de visualisa-

123.
tion de cette œuvre selon une périodicité adaptée à la diffusion de l’œuvre et au minimum une fois par
an (CPI art. L 132-28-1).
L’auteur ne dispose d’une action directe en paiement de la rémunération proportionnelle à
120.
l’encontre de l’exploitant cessionnaire des droits qu’autant que l’action du producteur contre
l’exploitant n’est pas elle-même éteinte (Cass. 1e civ. 29-5-2013 no 12-14.041 : Bull. civ. I no 112, l’exploitant ne pouvant
160.

opposer à l’auteur les manquements du producteur à ses obligations envers lui).

2:

Obligations du producteur Le producteur est tenu de rechercher une exploitation 34861

5377

suivie de l’œuvre audiovisuelle, conforme aux usages de la profession, définis par voie d’accord
professionnel, et de veiller à ce que la matrice ne soit pas détruite (CPI art. L 132-27 et L 121-5, al. 2).
Il n’est pas obligé de réparer le préjudice du réalisateur tenant à la perte de notoriété du fait
:889

de l’inexploitation de son œuvre (Cass. civ. 10-5-1995 : D. 1996.114 note Edelman).

Toute modification de la matrice par addition, suppression ou changement d’un élément
5715

quelconque exige l’accord du réalisateur – ou éventuellement des coauteurs – et du producteur

(CPI art. L 121-5, al. 3).
Tout transfert de l’œuvre audiovisuelle sur un autre type de support en vue d’un autre mode
1058

d’exploitation doit être précédé de la consultation du réalisateur (CPI art. L 121-5, al. 4).
De nouvelles règles en matière de transparence des comptes de production ont été insérées dans le
e:21

Code du cinéma et de l’image animée : art. L 213-24 et L 251-1.

La résolution du contrat peut être prononcée aux torts du producteur qui n’a pas exécuté le
:Non

contrat dans les conditions prévues, notamment en diffusant une version non conforme à
l’œuvre de l’auteur (TGI Paris, 1e ch. 1e sect., 12-1-2000 : LP I.40). Un auteur a obtenu des dommages-intérêts
pour défaut d’exécution du contrat d’exploitation par le producteur ou son cessionnaire,
[Link]

en considérant que le contrat de production audiovisuelle est un contrat d’intérêt commun

(CA Paris 11-1-2007 : JCP E 2008.1144 no 6 obs. Bougerol et Petelin Ben Mansour).
Obligations de l’auteur L’auteur doit garantir au producteur l’exercice paisible des 34864
larvo

droits cédés (CPI art. L 132-26).

Le redressement et la liquidation judiciaires du producteur entraînent les mêmes conséquences
.scho

que celles de l’éditeur exposées au no 34843 (CPI art. L 132-30).

Inscription sur les registres du cinéma et de l’audiovisuel Il est tenu à Paris, 34867
www

au Centre national du cinéma et de l’image animée, le registre public du cinéma et de

l’audiovisuel et un registre des options, ensemble dénommé « registres du cinéma et de
1099
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 134 folio : 1100 --- 16/2/024 --- 11H8

/// PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES © Éd. Francis Lefebvre

l’audiovisuel », en vue d’assurer la publicité des actes, conventions et jugements intervenus à

l’occasion de la production, de la distribution, de la représentation et de l’exploitation en France
des œuvres cinématographiques et audiovisuelles (Loi 85-660 du 3-7-1985 art. 54 et C. cinéma art. L 121-1, al. 1).
Le dépôt du titre obligatoire pour les œuvres cinématographiques destinées à la représentation
publique en France, prévu à l’article L 122-1, alinéa 1 du Code du cinéma, est facultatif pour les
œuvres audiovisuelles.
Le juge ne peut refuser effet aux mentions du registre en exigeant du tiers professionnel qu’il
fasse les recherches nécessaires à sa bonne information ; il doit rechercher si la consultation du
registre ne constitue pas une vérification suffisante de nature à justifier la croyance des tiers
quant à la validité des droits cédés, tels qu’ils apparaissent au registre (Cass. civ. 18-11-1997 :
Bull. civ. I no 316). Il a satisfait à ce devoir et tenu valablement les mentions pour opposables au tiers
lorsqu’il a relevé que le tiers avait négligé de demander la version intégrale du registre et s’était
contenté d’extraits (Cass. 1e civ. 12-5-2004 : Bull. civ. I no 130).
Sauf stipulation expresse des parties en limitant l’assiette, l’inscription au registre public du
cinéma et de l’audiovisuel d’une délégation ou cession de recettes d’œuvres cinématogra-
phiques (et audiovisuelles) est nécessaire et suffisante pour assurer l’opposabilité aux tiers du
droit d’exploitation du cessionnaire (Cass. com. 23-10-2012 no 11-23.599).

37
1803
II. DROITS D’AUTEUR : RÉGIMES SPÉCIAUX

1736
A. Commande d’une œuvre pour la publicité

248:
CONTRAT DE COMMANDE
35000 Qualification N’est un contrat de commande au sens de l’article L 132-31 du CPI que le

123.
contrat qui a pour objet la réalisation d’une œuvre pour la publicité ; n’est pas un tel contrat
celui qui emporte commande :
120.
– de pictogrammes, destinés à être apposés sur des produits comme signes distinctifs (CA Versailles
20-11-1997 : JCP E [Link].830) ;
160.

Le pictogramme est un dessin schématique normalisé destiné à donner, notamment dans les lieux
publics, certaines indications simples, telles direction de sortie, interdiction de fumer, emplacement
des toilettes.
2:

– d’une œuvre destinée à constituer un élément d’identification d’une entreprise et de ses

5377

produits (CA Paris 7-7-1995 : D. [Link].221) ;

– de photographies d’articles de mode destinées à illustrer, les unes, un numéro du journal
:889

interne de l’entreprise productrice, les autres, des fiches de vente à l’usage de ses représentants
commerciaux, dès lors que ces supports ne s’adressaient pas au public mais au cercle restreint
5715

des salariés, n’étaient accompagnées ni de messages de réclame ou de promotion, ni d’adresse,

ni de listes de points de vente, et que les fiches illustrées par elles comportaient seulement un
échantillon de tissu, le nom de la société et les caractéristiques techniques du produit (Cass. 1e civ.
1058

25-2-2003 : Bull. civ. I no 54).

DILIGENCES DUES PAR L’AGENCE DE PUBLICITÉ À L’ANNONCEUR

e:21

ET À L’AUTEUR
35001 1. Envers l’annonceur, un publiciste, professionnel de la création de logos, qui s’est manifes-
:Non

tement inspiré d’un logo connu et qui n’ignorait pas que ce logo pouvait être protégé, doit
conseiller à son client de s’en assurer par le biais d’une recherche d’antériorité (CA Fort-de-France
3-12-1993 : Bull. inf. C. Cass. 1994 no 68).
[Link]

2. Envers l’auteur, l’agence de publicité qui, mieux que le photographe, est à même de
connaître les besoins de l’annonceur doit rédiger un contrat conforme aux prescriptions légales
et le proposer à la signature de l’auteur photographe professionnel (CA Paris 28-6-1993 : GP [Link].518
larvo

note Felzenzwalbe).
.scho

RESPONSABILITÉ DE L’AGENCE DE PUBLICITÉ POUR LA RÉALISATION

D’UNE ŒUVRE CONTREFAISANTE
35002 La contrefaçon a été imputée à l’agence de publicité qui a utilisé :
www

– une photographie originale en vue de réaliser une image de synthèse dès lors que cette
agence a proposé à l’annonceur une série de photographies provenant d’une banque d’images,
1100
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 135 folio : 1101 --- 16/2/024 --- 11H8

© Éd. Francis Lefebvre PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES ///

parmi lesquelles ce dernier a choisi la photographie litigieuse, à partir de laquelle a été réalisée
l’image de synthèse et qu’il n’est pas précisé en quoi l’annonceur avait participé à la
reproduction illicite de la photographie, alors que l’agence a inclus dans la facture payée par
l’annonceur la réalisation d’une image de synthèse « plus frais techniques tous droits »
(Cass. com. 7-3-2000 : D. [Link].190 obs. Poisson) ;
– des photographies sans s’être assurée que le catalogue qu’elle réalisait pour son client
pouvait être diffusé sans risque de porter atteinte aux droits des tiers, le fait que les
photographies reproduites dans le catalogue aient été utilisées dans les précédents catalogues
de son client, réalisés par une autre agence, ne la dispensant pas de vérifier la portée et la durée
de la cession consentie par l’auteur de ses œuvres (CA Paris 6-12-2000 : RJDA 10/01 no 1049).
L’annonceur peut aussi être tenu pour coupable de la contrefaçon s’il est prouvé qu’il y a
effectivement participé (CA Paris 22-5-2002 no 00/9325 : RJDA 3/03 no 337) ou s’il a utilisé après la cessation des
relations contractuelles le slogan publicitaire original portant l’empreinte de son créateur, sans justifier
d’une cession des droits d’auteur à son profit ou de l’accord du créateur (CA Paris 7-7-1995 : D. [Link].221).
L’agence de publicité qui a diffusé un dessin protégé est responsable en tant que professionnel
averti et doit garantir l’annonceur de l’ensemble des condamnations mises à sa charge
(TGI Paris 7-12-1994 : GP [Link].611).

37
CESSION PAR L’AUTEUR DE L’ŒUVRE DE COMMANDE AU PRODUCTEUR,

1803
EN FAIT À L’AGENCE DE PUBLICITÉ, DE SES DROITS SUR L’ŒUVRE
Cession de plein droit La conclusion du contrat de commande entraîne, sauf clause 35003
contraire, la cession à l’agence de publicité des droits d’exploitation de l’œuvre commandée

1736
(CPI art. L 132-31, al. 1).
La cession existe dès lors que les conditions prescrites par la loi ont été satisfaites (CA Rouen 9-1-1997 :

248:
GP [Link].691) ; inversement, elle n’existe pas en l’absence d’une convention entre les parties précisant
la rémunération distincte due pour chaque mode d’exploitation de l’œuvre, en fonction notamment
de la zone géographique, de la durée de l’exploitation, de l’importance du tirage et de la nature du

123.
support (CA Paris 28-2-1996 : RDPI 1996 no 65 p. 66).
Les droits d’exploitation qui lui sont transférés ne comportent ni le transfert de la propriété de 120.
l’objet matériel sur lequel portent ces droits, en l’espèce des clichés photographiques (Cass. civ.
14-5-1996 : RJDA 10/96 no 1279, reprochant aux juges du fond de ne pas avoir recherché si la propriété des clichés n’avait pas été transférée
160.

dès lors que les bons de commande ne précisaient pas l’obligation de les restituer ; rappr. CA Paris 28-2-2017 no 15/20021 : RTD com. 2017.368
obs. Pollaud-Dulian), ni le transfert des droits de propriété intellectuelle à l’aide desquels l’œuvre
2:

commandée a été réalisée (CA Caen 4-4-2017 no 13/00574 : RTD com. 2017.367 obs. Pollaud-Dulian).
5377

Les annonceurs, ses clients, qui sont des tiers au contrat de commande, ne sont en droit
d’utiliser l’œuvre commandée que s’il ressort, selon le droit commun, de leurs relations
contractuelles que l’agence leur a cédé les droits d’exploitation de l’œuvre réalisée (Cass. 1e civ.
:889

8-12-2009 no 08-18.360 : Bull. civ. I no 239).

5715

RÉMUNÉRATION DE L’AUTEUR DE L’ŒUVRE DE COMMANDE

Le contrat de commande doit préciser la rémunération distincte pour chaque mode d’exploi- 35004
tation de l’œuvre, en fonction notamment de la zone géographique, de la durée de l’exploita-
1058

tion, de l’importance du tirage et de la nature du support.

La rémunération de cette cession est fixée en fonction des éléments de base précisés par un accord
e:21

conclu entre les organisations représentatives d’auteurs et les organisations représentatives des
producteurs en publicité ; cet accord a une durée de un à cinq ans ; ses stipulations peuvent être
rendues obligatoires pour l’ensemble des intéressés par décret (CPI art. L 132-31, al. 2, 3 et 4).
:Non

Lorsque toute rémunération proportionnelle est impossible, la rémunération de l’auteur ne peut être
que forfaitaire (Cass. civ. 20-3-2001 : RJDA 10/01 no 1051).
[Link]

B. Logiciels ou programmes d’ordinateurs

larvo

QUALIFICATION
35005
.scho

Les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire, sont considérés comme étant
une œuvre au sens des droits d’auteur et leur création et leur utilisation sont donc soumises aux
dispositions du Code de la propriété intellectuelle (art. L 112-2, 13o ; Directive 2009/24/CE du 23-4-2009 art. 1).
www

En conséquence, n’est pas brevetable un déguisement en « programmes produits » (TGI Paris

18-6-2015 no 14/0573 : D. 2015.2216. som. obs. Le Stanc).
1101
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 136 folio : 1102 --- 16/2/024 --- 11H8

/// PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES © Éd. Francis Lefebvre

À défaut de définition donnée par la loi, le logiciel qui y est visé doit être entendu,
conformément au sens technique courant, comme l’ensemble des programmes, des procédés
et des règles, et éventuellement de la documentation relative au fonctionnement d’un
ensemble de traitement de données (JO Déb. Sénat 24-1-1985).

RÉGIME
35006 Le régime applicable aux logiciels est tiré de la directive 2009/24/CE du 23 avril 2009
concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur, qui codifie et remanie la
directive 91/250 du 14 mai 1991 portant le même titre.

AUTEUR DU LOGICIEL
35008 Un logiciel original est créé lorsqu’il comporte un apport intellectuel de la part de son créateur
(Cass. ass. plén. 7-3-1986 : JCP G [Link].20631 note Mousseron, Teyssier et Vivant ; Cass. civ. 16-4-1991 : JCP G [Link].21770 note Groze ;
Cass. crim. 12-10-1994 : GP [Link].27 ; CA Grenoble 19-9-1989 : D. [Link].93 obs. Colombet ; toutefois, CA Paris 28-6-2019
no 17/01776, exigeant la marque de la personnalité de l’auteur). Il ne l’est pas, en revanche, s’il reproduit la
documentation et le programme d’un autre logiciel (TGI Paris 8-4-1987 : GP [Link].289) ou s’il n’est
qu’une succession d’opérations et ne traduit qu’un énoncé logique de fonctionnalité dénué de
toutes les spécifications fonctionnelles du produit recherché, n’allant pas au-delà de la simple

37
mise en œuvre d’une simple logique automatique et contraignante (CA Versailles 7-10-1993 :

1803
Bull. inf. C. cass. 1994.228 ; CA Paris 23-1-1995 : Dossiers Brevets [Link].1).
Il appartient à celui qui prétend avoir créé un logiciel d’identifier les caractéristiques de l’œuvre dont
il sollicite la protection (Cass. 1e civ. 15-1-2015 no 13-22.798 : D. 2015.1662 obs. Galloux et Lapousterle ; CA Versailles

1736
13-10-2022 no 21/07289 ; TJ Paris 15-4-2022 no 19/08079 : RTD com. 2022.519 obs. Pollaud-Dulian).

248:
ATTRIBUTAIRE DES DROITS
35014 Créateur du logiciel Celui qui a pris seul l’initiative de créer un logiciel et de le réaliser

123.
en est l’auteur conformément aux critères attributifs de cette qualité (nos 34603 s.). Tel est le cas de
celui qui a créé un logiciel avant son embauche dans une entreprise, la version développée
ensuite dans l’exercice de ses fonctions n’étant qu’une version procédant du logiciel originel 120.
(CA Paris 6-10-1995 : GP [Link].157) et de celui qui a fait développer un logiciel sous sa direction et sous
son nom (CA Colmar 3-10-1995 : GP [Link].330 obs. Tellier-Loniewski).
160.

Si le logiciel est le fruit de la collaboration de plusieurs personnes ayant apporté une contribution
d’auteur à la création du logiciel, ces personnes ont alors contribué à une œuvre collective
2:

(Cass. civ. 13-1-1998 : JCP E 1999.908 no 2 obs. Vivant et Le Stanc).

5377

35017 Employeur du créateur Dès lors que des salariés ne se sont pas expressément réservé
par une stipulation particulière leurs droits d’auteur, les droits patrimoniaux portant sur le
:889

logiciel créé par eux dans l’exercice de leurs fonctions ou d’après les instructions de leur
employeur sont dévolus à ce dernier, qui est seul habilité à les exercer (CPI art. L 113-9, al. 1) ; le salarié
5715

ne peut dès lors prétendre à des redevances pour l’utilisation de son œuvre (CA Lyon 26-9-1997 :
JCP E 1999.909 no 3 obs. Vivant et Le Stanc).
Celui qui a contribué à l’élaboration d’un logiciel a droit à la rémunération stipulée à son profit en
1058

contrepartie de sa prestation, peu important que cette contribution ne relève pas de la protection des
droits d’auteur (Cass. com. 23-10-1990 : RJDA 2/91 no 85).
e:21

Les mêmes droits sont reconnus à l’État, aux collectivités publiques et aux établissements
publics à caractère administratif pour les logiciels créés dans l’exercice de leurs fonctions par
:Non

leurs agents (CPI art. L 113-9, al. 3 ; Décret 96-858 du 2-10-1996 ; pour un exemple, CE 22-5-2013 no 345867 : Pet. aff. 2013
no 255 p. 15).
Bien que la loi ne les cite pas expressément, les établissements publics à caractère industriel et
[Link]

commercial (Épic, no 560) doivent être considérés comme bénéficiaires des droits d’auteur sur les
logiciels créés par leurs salariés, car les contrats d’emploi de ces derniers sont de droit privé et relèvent
de l’alinéa 1 de l’article L 113-9 du CPI.
larvo

Toutes contestations sur les droits d’un employeur sur le logiciel créé par ses salariés sont
soumises au tribunal judiciaire du siège social de cet employeur (CPI art. L 113-9, al. 2). Il en est ainsi
.scho

même si la contestation oppose les employés à l’État, à une collectivité publique ou à un

établissement public à caractère administratif (CPI art. L 113-9, al. 3).
Sur l’attribution des droits sur les logiciels créés par des personnes qui ne relèvent pas de l’article L 113-9
www

du CPI et qui sont accueillies dans le cadre d’une convention par une personne morale de droit privé
ou de droit public réalisant de la recherche, CPI art. L 113-9-1, al. 1 et 2.
1102
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 137 folio : 1103 --- 16/2/024 --- 11H8

© Éd. Francis Lefebvre PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES ///

Donneur d’ordre d’une commande En cas d’œuvre de commande, à l’initiative d’un 35020
client, le droit d’auteur ne peut appartenir à celui-ci que si le contrat lui attribue les droits sur le
logiciel (cf. CPI art. L 113-9, al. 1 ; CA Paris 19-11-1987 : JCP G [Link].261 : droits reconnus au donneur d’ordre ; CA Paris 13-12-2006
no 05-21466 : GP [Link].2758 note Arrigo : droits refusés à défaut d’autorisation expresse).

Créateur étranger Sauf convention internationale réglant l’attribution des droits (sur la 35023
convention de Berne, no 34627), les étrangers jouissent en France des droits reconnus par la loi
française sur les logiciels sous la condition que la loi de l’État dont ils sont les nationaux, ou sur
le territoire duquel ils ont leur domicile, leur siège social ou un établissement effectif, accorde
sa protection au logiciel créé par les nationaux français et par les personnes ayant en France
leur domicile ou un établissement effectif (CPI art. L 111-5).

Preneur d’un logiciel par crédit-bail L’acquisition des droits d’exploitation d’un 35024
logiciel par le preneur du logiciel en crédit-bail est admise selon certaines cours d’appel mais
refusée par d’autres (CA Paris 13-1-1987 : JCP E 1988.I.15093 no 7 ; CA Paris 19-10-1995 : GP [Link].420 note E. Boulanger ;
contra CA Aix 12-9-1986, GP 1989.2.341).

DROITS DE L’AUTEUR
Droit moral Sauf stipulation contraire plus favorable à l’auteur d’un logiciel, celui-ci ne peut 35029

37
pas (CPI art. L 121-7) :

1803
– s’opposer à la modification du logiciel par le cessionnaire des droits mentionnés au 2o de
l’article L 122-6 du CPI (no 35032), lorsqu’elle n’est préjudiciable ni à son honneur ni à sa
réputation ;

1736
– exercer son droit de repentir ou de retrait.

248:
Droits patrimoniaux Sous réserve des droits de l’utilisateur d’un logiciel (no 35035), l’auteur 35032
a le droit d’effectuer et d’autoriser (CPI art. L 122-6) :
– la reproduction permanente ou provisoire d’un logiciel en tout ou partie par tout moyen et

123.
sous toute forme ; dans la mesure où le chargement, l’affichage, l’exécution, la transmission ou
le stockage de ce logiciel nécessitent une reproduction, ces actes ne sont possibles qu’avec 120.
l’autorisation de l’auteur ;
– la traduction, l’adaptation, l’arrangement ou toute autre modification du logiciel et la
160.

reproduction du programme en résultant ;

– la mise sur le marché à titre onéreux ou gratuit, y compris la location, du ou des exemplaires
2:

du logiciel par tout procédé ; toutefois, la première vente d’un logiciel dans le territoire d’un État
5377

membre de l’UE ou d’un État partie à l’accord sur l’Espace économique européen par l’auteur ou
avec son consentement épuise le droit de mise sur le marché de cet exemplaire dans tous les États
membres à l’exception du droit d’autoriser la location ultérieure d’un exemplaire (pour des applications
:889

de l’épuisement, T. com. Créteil 12-11-1996 : Pet. aff. 1997 no 11 p. 28 ; TPICE 16-12-1999 aff. 198/98 : JCP G [Link].10370).
Les actes de reproduction et de traduction ne sont pas soumis à l’autorisation de l’auteur lorsqu’ils
5715

sont nécessaires pour permettre l’utilisation du logiciel, conformément à sa destination, par la

personne ayant le droit de l’utiliser, y compris pour corriger des erreurs, dans les conditions prescrites
par l’article L 122-6 nouveau.
1058

L’auteur peut recevoir une rémunération forfaitaire (CPI art. L 131-4, 5o).
Sur la durée de jouissance des droits patrimoniaux, no 34703 ; sur l’épuisement des droits d’auteur,
e:21

no 34717.

EXPLOITATION DU LOGICIEL
:Non

Modes d’exploitation Le titulaire du logiciel peut concéder les droits d’exploitation du 35033
logiciel en concluant des licences qui peuvent revêtir les formes suivantes :
[Link]

– licences courantes, qui sont notamment les programmes standard ou de série (progiciels)
relativement peu onéreux, comme les licences Microsoft ou Lotus (CPI art. L 122-6) ;
– licences en appui d’un contrat de partenariat de haute technologie, souvent assorti d’un prêt
larvo

consenti par le titulaire du logiciel à l’utilisateur pour lui faciliter les investissements nécessaires ;
– abonnement d’utilisation à distance du logiciel qui est installé par le titulaire du logiciel sur
.scho

ses propres serveurs.

Le licencié d’un logiciel a droit à la mise à disposition de ce dernier par transfert d’une copie par
téléchargement dont l’utilisation permanente contre rémunération implique qu’il en devient
www

propriétaire, la licence équivalant ainsi à une vente de la copie du logiciel ; si la licence a été
conclue avec clause de réserve de propriété au profit du titulaire du logiciel, celui-ci, pour défaut
1103
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 138 folio : 1104 --- 16/2/024 --- 11H8

/// PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES © Éd. Francis Lefebvre

de paiement de la redevance, peut revendiquer la copie ou les sommes que des sous-licenciés
ont pu verser au licencié dans les mains d’un affactureur, lequel n’a pas pu acquérir en qualité
de subrogé plus de droit que ceux de ses subrogeants (CA Versailles 23-6-2022 no 20/05907 : RTD com 2022.529
obs. Pollaud-Dulian).

35035 Droits propres de l’utilisateur La personne qui a acquis le droit d’utiliser le logiciel
peut, sans l’autorisation de l’auteur, accomplir les quatre opérations suivantes (CPI art. L 122-6-1 al. 1
et L 122-6).
1. La reproduction, la traduction ou l’adaptation d’un logiciel, lorsque ces opérations sont
nécessaires pour en permettre l’utilisation conformément à sa destination, y compris pour
corriger des erreurs. Toutefois, l’auteur peut se réserver par contrat le droit de corriger les
erreurs et de déterminer les modalités d’exécution des actes de reproduction, traduction ou
adaptation ;
2. La réalisation d’une copie de sauvegarde lorsque celle-ci est nécessaire pour préserver
l’utilisation du logiciel ; il s’ensuit que la copie privée (no 34712) doit être considérée comme
interdite ;
En vertu d’un usage constant, l’utilisateur d’un logiciel doit en effectuer la sauvegarde ; même si les
clauses d’une police d’assurance n’ont pas envisagé celle-ci, l’assureur, peu important l’absence d’aléa
du fait de cette sauvegarde, peut refuser l’indemnisation de la perte du logiciel (CA Toulouse 26-6-1996 :

37
Bull. inf. C. cass. 1996 no 1094).

1803
L’utilisation détournée d’un logiciel par reproduction de copies peut donner lieu à une condamnation
pour concurrence déloyale (Cass. com. 22-5-1991 : RJDA 8-9/91 no 773).
La reproduction de la copie de sauvegarde, c’est-à-dire la reproduction du logiciel sur un support

1736
physique qui n’est pas celui d’origine, sans l’autorisation du titulaire des droits est une contrefaçon du
logiciel (CJUE 12-10-2016 aff. 166/15 : D. 207.2399 obs. Le Stancvo).

248:
3. L’observation, l’étude ou la mise à l’épreuve du fonctionnement ou de la sécurité du logiciel
afin de déterminer les idées et principes qui sont à la base de n’importe lequel de ses éléments,
à l’occasion de toute opération de chargement, d’affichage, d’exécution, de transmission ou de

123.
stockage (CJUE 2-5-2012 aff. 406/10 : GP 2012.2242 note Marino) ;
4. La décompilation du logiciel. Cette opération consiste, à partir du langage employé par la 120.
machine pour exécuter le programme (« code objet »), à retrouver le langage de programma-
tion employé par l’auteur au moment de l’élaboration du logiciel (« code source ») afin de le
160.

rendre compatible avec d’autres logiciels.

Cette opération, qui peut être la source de piratage, est néanmoins nécessaire pour permettre
l’adaptation des logiciels d’application aux logiciels d’exploitation vendus avec le matériel informa-
2:

tique (interopérabilité), c’est-à-dire pour rendre les logiciels compatibles avec les logiciels standard du
5377

matériel d’utilisation (sur l’abus de position dominante pour refus de permettre l’interopérabilité, TPICE 17-9-2007 aff. 201/04 :
RJDA 11/07 no 1154 ; sur la condamnation sous astreinte de l’auteur du logiciel à communiquer à l’utilisateur le code source, CA Douai 7-4-2022
no 20/01452 : RTD com 2022.525 obs. Pollaud-Dulian).
:889

Toutefois, la décompilation du logiciel n’est autorisée que si trois conditions sont remplies :
5715

– elle est réalisée par la personne ayant le droit d’utiliser un exemplaire du logiciel ou pour son
compte par une personne habilitée à cette fin ;
– les personnes susnommées n’ont pas eu accès facilement et rapidement aux informations
1058

nécessaires à l’interopérabilité ;
– la décompilation est limitée aux parties du logiciel d’origine nécessaires à l’interopérabilité.
e:21

L’utilisation des informations obtenues par la décompilation du logiciel est réglementée :

– elles ne doivent pas être utilisées à d’autres fins que la réalisation de l’interopérabilité du
:Non

logiciel créé de façon indépendante ;

– elles ne doivent pas être communiquées à des tiers, sauf si cela est nécessaire à l’interopé-
rabilité du logiciel ;
[Link]

– elles ne doivent pas être utilisées pour la mise au point, la production ou la commercialisation
d’un logiciel dont l’expression est substantiellement similaire ou pour tout autre acte portant
atteinte aux droits d’auteur.
larvo

Toute stipulation contractuelle qui ferait échec aux droits propres de l’utilisateur d’accomplir
les actes exposés ci-dessus aux § 2, 3 et 4 est nulle.
.scho

CONTREFAÇON DU LOGICIEL
35038 Sanction de la contrefaçon Constitue un acte de contrefaçon la violation de l’un des
www

droits de l’auteur d’un logiciel tel que défini précédemment (nos 35029 s. ; CPI art. L 335-3, al. 2, renvoyant
à CPI art. L 122-6 ; pour des exemples, Cass. crim. 12-10-1994 : GP [Link].27 ; CA Versailles 7-10-1999 : RJDA 1/00 no 107 ;
1104
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 139 folio : 1105 --- 16/2/024 --- 11H8

© Éd. Francis Lefebvre PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES ///

CA Paris 15-11-2002 : RDPI 2003 no 145 p. 23) ainsi que la violation d’une clause d’un contrat de licence d’un
logiciel, portant sur des droits de propriété intellectuelle du titulaire des droits d’auteur de ce
programme, indépendamment du régime de responsabilité applicable selon le droit national
(CJUE 18-12-2019 aff. 666/18 : RTD eur. 2021.996 obs. Treppoz) ; en conséquence, l’action en contrefaçon ne
saurait être irrecevable au motif que si le fait générateur d’une atteinte à un droit de propriété
intellectuelle résulte d’un manquement contractuel, seule une action en responsabilité contrac-
tuelle serait recevable (Cass.1e civ. 5-10-2022 no 21-15.386 FS-B : RJDA 2/23 no 117).
Cette contrefaçon n’est toutefois punissable que dans la mesure où les logiciels reproduits constituent
une œuvre originale (Cass. crim. 27-5-2008 no 07-87.253 : JCP E 2009.1918 no 3 obs. Lallement) et seulement lorsque
sont mis en cause les droits attachés à ces logiciels, l’action en contrefaçon étant irrecevable lorsque
l’objet du litige tient à la réparation de manquements aux obligations résultant du contrat de licence
libre GNU GPL V (TGI Paris 21-6-2019 no 12/04940).
Les règles de la contrefaçon exposées aux nos 34720 s. sont applicables lorsqu’une disposition spécifique
aux logiciels ne les exclut pas (sur une condamnation, TJ Marseille 23-9-2021 no 16/03736 : D. actu. 27-10-2021).
Toute publicité ou notice d’utilisation de ces moyens doit mentionner en caractères apparents
que leur utilisation illicite est passible des sanctions prévues en cas de contrefaçon ; l’omission
de cette mention est punie d’une amende de 450 e au plus (CPI art. L 122-6-2 et R 335-2).
Est puni de trois ans d’emprisonnement et de 300 000 e d’amende le fait d’éditer, de mettre

37
à la disposition du public ou de communiquer au public, sciemment et sous quelque forme que
ce soit, un logiciel manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisée

1803
d’œuvres ou d’objets protégés (CPI art. L 335-2-1, 1o ; Cass. crim. 25-9-2012 no 11-84.224 : D. 2012.3005 note E. Dreyer ;
CA Paris 22-3-2011 : RTD com. 2011.354 obs. Pollaud-Dulian).

1736
Preuve de la contrefaçon La contrefaçon de logiciels peut être prouvée par tout 35041
moyen (CPI art. L 332-4, al. 1). Elle peut notamment l’être par des captures d’écran de sites internet,

248:
lesquelles ne sont pas dépourvues par nature de force probante (Cass. com. 7-7-2021 no 20-22.048 F-B :
RJDA 12/21 no 801).

123.
Toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon est en droit de faire procéder en tout lieu
et par tous huissiers (ou commissaires de justice), le cas échéant assistés d’experts désignés par
le demandeur, en vertu d’une ordonnance rendue sur requête par le président du tribunal 120.
judiciaire compétent, soit à la description détaillée, avec ou sans prélèvement d’échantillons,
soit à la saisie réelle du logiciel prétendument contrefaisant ainsi que de tout document s’y
160.

rapportant ; la saisie-description peut se concrétiser par une copie des logiciels prétendument
contrefaisants (CPI art. L 332-4, al. 2).
2:

La juridiction peut ordonner, aux mêmes fins probatoires, la description détaillée ou la saisie
5377

réelle des matériels et instruments utilisés pour produire ou distribuer un logiciel prétendument
contrefaisant, ainsi que de tout document s’y rapportant (CPI art. L 332-4, al. 3). L’ordonnance peut
aussi autoriser la saisie réelle de tout document se rapportant aux logiciels et à ces matériels et
:889

instruments en l’absence de ces derniers (CPI art. L 332-4, al. 4).

L’exécution des mesures ordonnées peut être subordonnée à la constitution par le demandeur
5715

de garanties destinées à assurer l’indemnisation éventuelle du défendeur si l’action en

contrefaçon est ultérieurement jugée non fondée ou la saisie annulée (CPI art. L 332-4, al. 5).
La demande de mainlevée d’une saisie-contrefaçon ne tendant ni à la rétractation ni à l’annulation de
1058

l’autorisation de pratiquer une saisie-contrefaçon, mais à la cessation pour l’avenir des effets de la
saisie effectuée en vertu de cette autorisation, le juge saisi d’une telle demande doit en apprécier les
e:21

mérites en tenant compte de tous les éléments produits devant lui par les parties, y compris ceux qui
ont été recueillis au cours des opérations de saisie-contrefaçon (Cass. com. 7-7-2021 no 20-22.048 précité).
:Non

À défaut pour le demandeur, dans le délai de vingt jours ouvrables ou de trente et un jours civils
si ce délai est plus long, à compter de la date de l’ordonnance, soit de s’être pourvu au fond,
par la voie civile ou pénale, soit d’avoir déposé une plainte devant le procureur de la République,
[Link]

l’intégralité de la saisie, y compris la description, est annulée à la demande du saisi ou du tiers

saisi, sans que celui-ci ait à motiver sa demande et sans préjudice des dommages et intérêts qui
peuvent être réclamés (CPI art. L 332-4, al. 6 et R 332-4 qui vise, à notre avis, par erreur l’alinéa 3 de l’article L 332-4 au lieu
larvo

de l’alinéa 6).
L’assignation au fond doit être non seulement délivrée mais aussi remise au greffe dans le délai
imparti ; à défaut, la saisie-contrefaçon est nulle, peu important qu’une autre assignation ait été
.scho

délivrée « aux fins et sur les suites » de la première devenue caduque (Cass. 1e civ. 26-5-2011 no 10-14.495 :
RJDA 2/12 no 219).
Le délai n’est pas applicable à la saisie qui tend à protéger non pas le logiciel lui-même, mais un écrit
www

publié dans un ouvrage (Cass. 1e civ. 20-1-2004 : RJDA 5/04 no 644 : application du délai d’un mois relatif à la saisie de
droits d’auteur).
1105
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 140 folio : 1106 --- 16/2/024 --- 11H8

/// PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES © Éd. Francis Lefebvre

NANTISSEMENT DU DROIT D’EXPLOITATION DES LOGICIELS

35044 Si le logiciel est nanti avec l’ensemble du fonds de commerce, les règles du nantissement du
fonds sont applicables (nos 3400 s.).
Lorsque le logiciel est nanti seul, le contrat de nantissement est soumis aux quatre conditions
suivantes (CPI art. L 132-34) :
– le contrat de nantissement doit, à peine de nullité, être constaté par écrit ;
– le nantissement doit être inscrit, à peine d’inopposabilité, sur un registre spécial tenu par
l’Institut national de la propriété intellectuelle ; l’inscription doit indiquer précisément l’assiette
de la sûreté et notamment les codes source et les documents de fonctionnement ;
– le rang des inscriptions est déterminé par l’ordre dans lequel elles sont requises ;
– les inscriptions de nantissement sont, sauf renouvellement préalable, périmées à l’expiration
d’une durée de cinq ans.
Les modalités d’application de cette inscription sont fixées par les articles R 132-8 s. du CPI.

35047 Fraude informatique Toute atteinte aux systèmes de traitement automatisé de données
est pénalement sanctionnée (voir C. pén. art. 323-1 s.).

37
1803
III. DROITS VOISINS DU DROIT D’AUTEUR
QUALIFICATION DE DROIT VOISIN

1736
35048 Sont des droits voisins des droits d’auteur les droits des : artistes-interprètes, producteurs de
phonogrammes et de vidéogrammes, entreprises de communication audiovisuelle, télé-

248:
diffuseurs par satellite et transmetteurs par câble, éditeurs de presse et agences de presse
(CPI art. L 212-1 à L 218-5).

123.
Ces droits sont soumis à des dispositions particulières lorsqu’ils sont exploités par des
fournisseurs de services de partage de contenus en ligne (CPI art. L 219-1 à L 219-4).
120.

A. Dispositions communes aux droits voisins

160.

SOURCES
2:

35049 Dispositions générales du CPI Les droits voisins sont soumis à des dispositions
5377

générales communes fixées par les articles L 211-1 à L 211-8 du CPI.

:889

35050 Convention de Rome La convention internationale de Rome du 26 octobre 1961 couvre

partiellement les droits voisins ; elle concerne seulement la protection des artistes-interprètes ou
exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion.
5715

35051 Loi applicable Si le régime de protection des droits voisins n’est pas réglé par les
1058

dispositions du CPI ou de la convention de Rome, la loi applicable au cas litigieux est la loi du lieu
où la protection est demandée (Cass. 1e civ. 18-2-2015 no 11-11.054).
e:21

CONTENU DES DISPOSITIONS COMMUNES DU CPI

35052 Consentement du titulaire d’un droit voisin à l’exploitation partagée
:Non

en ligne de son droit En donnant accès à des objets protégés par un droit voisin
téléversés par ses utilisateurs, le fournisseur d’un service de partage de contenus en ligne réalise
[Link]

un acte d’exploitation qui relève du droit de communication au public ou du droit de

télédiffusion des titulaires de droits voisins mentionnés au titre unique du livre II du CPI et cités
au no 35048. Il doit obtenir l’autorisation pour cet acte d’exploitation de ces titulaires, sans
préjudice des autorisations qu’il doit obtenir au titre du droit de reproduction pour les
larvo

reproductions desdits objets protégés qu’il effectue (CPI art. L 219-2, I). Cette exploitation obéit aux
dispositions des articles L 219-1 à L 219-4 inclus du CPI.
.scho

35053 Protection des droits voisins Quiconque justifie d’un intérêt peut saisir l’autorité
judiciaire pour protéger un droit voisin ; le ministre chargé de la culture le peut aussi,
www

notamment s’il n’y a pas d’ayant droit connu ou en cas de vacance ou de déshérence
(CPI art. L 211-2).
1106
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 141 folio : 1107 --- 16/2/024 --- 11H8

© Éd. Francis Lefebvre PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES ///

Suprématie des droits d’auteur Les droits voisins ne peuvent pas porter atteinte aux 35054
droits d’auteur et aucune disposition les concernant ne doit être interprétée de manière à limiter
l’exercice du droit d’auteur par ses titulaires (CPI art. L 211-1). Ils ne peuvent pas non plus être
opposés à l’exercice de ses droits par l’auteur (CA Versailles 13-2-1992 : D. 1993.402 note Edelman).

Reproduction libre des droits voisins Les bénéficiaires des droits voisins ne peuvent 35055
pas interdire les actes ci-après, sous réserve qu’ils ne portent pas atteinte à l’exploitation
normale de l’interprétation, du phonogramme, du vidéogramme, du programme ou de la
publication de presse ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’artiste-
interprète, du producteur, de l’entreprise de communication audiovisuelle, de l’éditeur de
presse ou de l’agence de presse (CPI art. L 211-3, avant-dern. al.) :
Ainsi, ils ne peuvent pas interdire (CPI art L 211-3, 1o à 9o, à l’exclusion du 3o) :
– les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille ;
– les reproductions réalisées à partir d’une source licite strictement réservées à l’usage privé de la
personne qui les réalise et non destinées à une utilisation collective ;
– la parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre ;
– la reproduction provisoire présentant un caractère transitoire ou accessoire, lorsqu’elle est une
partie intégrante et essentielle d’un procédé technique et qu’elle a pour unique objet de permettre
l’utilisation licite de l’objet protégé par un droit voisin ou sa transmission entre tiers par la voie d’un

37
réseau faisant appel à un intermédiaire ; toutefois, cette reproduction provisoire ne doit pas avoir de
valeur économique propre ;

1803
– la reproduction et la communication au public d’une interprétation, d’un phonogramme, d’un
vidéogramme, d’un programme ou d’une publication de presse ;

1736
– les actes de reproduction et de représentation d’une interprétation, d’un phonogramme, d’un
vidéogramme, d’un programme ou d’une publication de presse réalisés à des fins de conservation ou
destinés à préserver les conditions de sa consultation à des fins de recherche ou d’études privées par des

248:
particuliers, sur place, effectués par des bibliothèques accessibles au public, par des musées ou par des
services d’archives, sous réserve que ceux-ci ne recherchent aucun avantage économique ou commercial ;
– les copies ou reproductions numériques d’une interprétation, d’un phonogramme, d’un vidéo-

123.
gramme, d’un programme ou d’une publication de presse en vue de la fouille de textes et de données
réalisée dans les conditions prévues à l’article L 122-5-3 du CPI, cette exception s’exerçant dans les 120.
conditions définies aux articles R 122-23 à R 122-28 (CPI art. R 211-2).
– la reproduction et la communication au public d’une interprétation, d’un phonogramme, d’un
vidéogramme ou d’un programme ou d’une publication de presse dans les conditions définies au 13o
160.

de l’article L 122-5 du CPI, cette exception s’exerçant dans les conditions définies aux articles R 122-31
et R 122-32 (CPI art. R 211-3).
2:

Sous réserve d’éléments suffisants d’indication de la source (CPI art. L 211-3, 3o) les bénéficiaires de droits
5377

voisins ne peuvent pas non plus interdire :

a) les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique,
scientifique ou d’information de l’œuvre à laquelle elles sont incorporées ;
:889

b) les revues de presse ;

c) la diffusion, même intégrale, à titre d’information d’actualité, des discours destinés au public dans
5715

les assemblées politiques, administratives, judiciaires ou académiques, ainsi que dans les réunions
publiques d’ordre politique et les cérémonies officielles ;
d) la communication au public ou la reproduction d’extraits d’objets protégés par un droit voisin, sous
1058

réserve des objets conçus à des fins pédagogiques, à des fins exclusives d’illustration dans le cadre de
la recherche, à l’exclusion de toute activité ludique ou récréative, dès lors que le public auquel cette
communication ou cette reproduction est destinée est composé majoritairement de chercheurs
e:21

directement concernés, que l’utilisation de cette communication ou cette reproduction ne donne lieu
à aucune exploitation commerciale et qu’elle est compensée par une rémunération négociée sur une
base forfaitaire ;
:Non

e) la communication au public ou la reproduction d’extraits d’objets protégés par un droit voisin, à des
fins exclusives d’illustration dans le cadre de l’enseignement et de la formation professionnelle dans
[Link]

les conditions prévues à l’article L 122-5-4 du CPI. Pour l’application de cette disposition, l’auteur
s’entend du bénéficiaire des droits voisins, les œuvres s’entendent des objets protégés par un droit
voisin et la représentation s’entend de la communication au public (CPI art. L 211-3, 3o-e).
larvo

Protection des droits voisins dans l’UE Les artistes-interprètes d’un État membre 35056
de l’UE bénéficient, sur le territoire d’un autre État membre, de la protection réservée aux
.scho

auteurs de cet État membre (CJCE 20-10-1993 : Rec. I-5145 : transposables aux autres droits voisins).
Mais les titulaires des droits voisins ne peuvent pas s’opposer à la revente sur le territoire de l’UE
ou celui de l’Espace économique européen d’une fixation protégée par l’un de ces droits dès
www

lors que la première vente de cette fixation a été réalisée sur ces territoires (CPI art. L 211-6 ;
aussi no 34717 transposable).
1107
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 142 folio : 1108 --- 16/2/024 --- 11H8

/// PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES © Éd. Francis Lefebvre

35057 Répression de la contrefaçon des droits voisins La contrefaçon des droits

voisins est réprimée dans les conditions de l’article L 335-4 du CPI (pour une application, Cass. crim.
13-12-1990 : Bull. crim. p. 1077).

B. Statut de l’artiste-interprète
1. QUALITÉ D’ARTISTE-INTERPRÈTE
35058 L’artiste-interprète bénéficiaire des droits voisins est la personne qui représente, chante, récite,
déclame, joue ou exécute de toute autre manière une œuvre littéraire ou artistique, un numéro
de variétés, de cirque ou de marionnettes (CPI art. L 212-1), à la seule condition que celle-ci présente
un caractère personnel (Cass. 1e civ. 24-4-2013 no 11-20.900 : Bull. civ. I no 86).
Est un artiste-interprète :
– et n’a pas la qualité d’auteur, le chef d’orchestre dont l’interprétation d’un opéra a été utilisée pour
un film (TGI Paris 10-1-1990 : D. [Link].99 obs. Colombet) ;
– celui qui participe à un film publicitaire car il ne se limite pas à prêter son image comme un
mannequin mais se livre par la voix ou le geste à un jeu de scène impliquant une interprétation

37
personnelle et relevant de l’activité du spectacle (Cass. soc. 10-2-1998 : RJS 3/98 no 381).

1803
N’est pas un artiste-interprète l’artiste de complément (CPI art. L 212-1). Celui-ci n’exécute pas une
interprétation ; ainsi lorsqu’il n’a aucun rôle à jouer ni aucun texte à dire, et qu’il ne lui est demandé
que d’être lui-même (Cass. 1e civ. 24-4-2013 no 11-19.091 : Bull. civ. I no 83) ou lorsque sa personnalité ne

1736
transparaît pas et qu’il peut être aisément remplacé (Cass. 1e civ. 24-4-2013 no 11-20.900 : Bull. civ. I no 86 ; CA Paris
4-7-2008 no 06/21406 : RTD com. 2008.745 obs. Pollaud-Dulian).
L’artiste-interprète jouit du droit voisin, même si l’œuvre qu’il interprète n’est pas originale

248:
(CA Nancy 8-9-2005 : Propr. intell. 2007.329 obs. Lucas). Au titre de ce droit, il dispose d’un droit moral et d’un
droit patrimonial.

123.
2. DROITS DE L’ARTISTE-INTERPRÈTE 120.
a. Droit moral
160.

35059 Le droit moral confère à l’artiste-interprète le droit au respect de son nom, de sa qualité et de
son interprétation ; ce droit, inaliénable et imprescriptible, est attaché à sa personne ; il est
2:

transmissible aux héritiers seulement « pour la protection de l’interprétation et de la mémoire

5377

du défunt » (CPI art. L 212-2).

Ces prérogatives sont limitatives : ni l’artiste-interprète ni ses héritiers ne jouissent d’un droit de
divulgation sur les interprétations réalisées (Cass. 1e civ. 27-11-2008 no 07-12.109 : RJDA 5/09 no 485).
:889

b. Droit d’exploitation de l’interprétation

5715

DROIT D’AUTORISER L’EXPLOITATION

35060 L’exploitation de l’enregistrement de l’artiste-interprète est subordonnée à son autorisation
1058

écrite de la fixation de la prestation, de sa reproduction et de sa communication au public ainsi

que de toute utilisation séparée du son et de l’image de la prestation lorsque celle-ci est fixée
à la fois par le son et par l’image (CPI art. L 212-3, I-al. 1 ; pour un défaut d’autorisation, CA Paris 16-6-1993 : D. 1994.218
e:21

note Edelman). La fixation de la prestation est constituée par la première incorporation de la

prestation de l’artiste dans un support, ce qui est le cas de la simple captation du son (Cass. 1e civ.
:Non

12-9-2018 no 17-19.490 FS-PB : D. IP/IT 2019.43 obs. Querzola).

Mais les artistes-interprètes ne peuvent pas :
– interdire la reproduction et la communication publique de leur prestation si elle est accessoire à un
[Link]

événement constituant le sujet principal d’une œuvre ou d’un document audiovisuel (CPI art. L 212-3-5 ;
CA Paris 13-5-1998 : DA 1998.1135) ;
– interdire les actes énumérés à l’article L 211-3 du CPI ;
larvo

– refuser de céder les droits d’exploitation sur des rediffusions auxquelles s’engagent ensemble les
sociétés qui les détiennent ; ce refus n’est pas assimilable à une cessation concertée du travail de la
part des artistes-interprètes mais constitue une entente prohibée (CA Paris 6-3-1991 : D. 1992.10).
.scho

La cession par l’artiste-interprète de ses droits sur sa prestation peut être totale ou partielle
(CPI art. L 212-3, II-al. 1).
www

L’artiste-interprète jouit du droit sur la prestation qu’il a autorisée, même si l’œuvre qu’il
interprète n’est pas originale (CA Nancy 8-9-2005 : Propr. intell. 2007.329 obs. Lucas).
1108
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 143 folio : 1109 --- 16/2/024 --- 11H8

© Éd. Francis Lefebvre PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES ///

Emporte d’elle-même l’autorisation de l’artiste-interprète de fixer, reproduire et communiquer

sa prestation la signature d’un contrat entre l’artiste et un producteur d’œuvres audiovisuelles
(CPI art. L 212-4 ; pour une application, Cass. ass. plén. 16-2-2018 no 16-14.292 : RJDA 7/18 no 610). À défaut de
l’établissement d’un tel contrat, le producteur ne peut se prévaloir de la présomption de cession
des droits appartenant à l’artiste (CA Paris 3-11-2004 : RTD com. 2005.89 no 8 obs. Pollaud-Dulian).
Le contrat n’emporte autorisation que si l’artiste-interprète est partie ou représenté à ce contrat
(Cass. civ. 16-7-1992 : D. 1993.220 note Daverat).
Le contrat doit mentionner la faculté pour le producteur de recourir aux mesures techniques de
protection et d’information sous forme électronique dans les mêmes conditions que pour les contrats
conclus par les auteurs (CPI art. L 212-3-6).
Sur la rémunération de l’artiste-interprète pour les vidéogrammes, CPI art. L 212-4 s. ; et pour les
phonogrammes, CPI art. L 212-10 s.
Il a été reconnu aux artistes-interprètes, selon des accords souscrits, le droit de recevoir la rémuné-
ration de leurs prestations cédées, par les producteurs de leurs œuvres audiovisuelles, aux câblo-
distributeurs pour diffusion de ces prestations dans l’UE (CA Paris 31-3-1998 : GP [Link].568).
Sur la sanction pénale de la contrefaçon, no 35057.

LIMITES AU DROIT D’EXPLOITATION

35061

37
Lorsqu’un phonogramme a été publié à des fins de commerce (sur l’existence d’une telle publication,
Cass. 1e civ. 11-12-2019 no 18-21.211 FS-PBI : RJDA 10/20 no 539), l’artiste-interprète ne peut pas s’opposer

1803
(CPI art. L 214-1) :
La qualification de phonogrammes publiés à des fins de commerce est indépendante de l’existence ou

1736
non d’un support tangible ; les autorisations données par les artistes-interprètes sous la forme de
« phonogrammes publiés à des fins de commerce » incluent donc la mise à disposition du public par
voie de téléchargement payant (Cass. 1e civ. 11-9-2013 no 12-17.794 : JCP G 2013 no 1071 note Binctin).

248:
1. à sa communication directe dans un lieu public, dès lors qu’il n’est pas utilisé dans un
spectacle ;

123.
2. à sa radiodiffusion et à sa câblo-distribution simultanée et intégrale, ainsi qu’à sa
reproduction strictement réservée à ces fins, effectuée par ou pour le compte d’entreprises de
communication audiovisuelle en vue de sonoriser leurs programmes propres diffusés sur leur
120.
antenne ainsi que sur celles des entreprises de communication audiovisuelle qui acquittent la
rémunération équitable.
160.

Dans tous les autres cas, il incombe aux producteurs desdits programmes de se conformer au droit
exclusif des artistes-interprètes (no 35060) (CPI art. L 214-1, al. 4).
2:

L’autorisation de radiodiffusion d’une œuvre ne couvre pas son utilisation dans un message
5377

publicitaire (CA Versailles 28-9-2000 : RJDA 3/01 no 384).

Ces utilisations des phonogrammes publiés à des fins de commerce, quel que soit le lieu de
:889

fixation de ces phonogrammes, ouvrent droit à rémunération au profit des artistes-interprètes

(CPI art. L 214-1, al. 5).
5715

Cette rémunération est due par les utilisateurs, notamment par la société qui diffuse dans ses
points de vente des phonogrammes « libres de droits » dès lors que les conditions d’application
de la licence légale sont réunies, les parties ne pouvant pas se soustraire à ce système (Cass. 1e civ.
1058

11-12-2019 précité). Elle est assise sur les recettes de l’exploitation ou, à défaut, évaluée forfaitaire-
ment dans les cas prévus par l’article L 131-4 du CPI (no 34784) (CPI art. L 214-1, al. 6 et 7).
e:21

Elle est répartie par moitié entre artistes-interprètes et producteurs (CPI art. L 214-1, al. 8).
À défaut d’accord individuel, le montant de cette rémunération est établi par des accords collectifs
conclus entre les artistes-interprètes et les producteurs de phonogrammes conformément aux
:Non

dispositions des articles L 212-9, L 214-3 et L 214-4 du CPI.

La rémunération est perçue par des organismes de gestion collective des droits agréés (CPI art. L 214-5,
L 311-6, L 321-1 s. et R 321-1 s.). L’agrément est valable cinq ans (CPI art. L 311-6). Ce système de rémunération
[Link]

est d’ordre public, de sorte qu’un système parallèle de gestion individuelle est illicite (CA Paris 6-4-2018
no 17/01312 : D. IP/IT 2018.632 obs. P. Tafforeau).
larvo

3. à sa communication au public par un service de radio, au sens de l’article 2 de la loi 86-1067

du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, à l’exclusion des services de radio
dont le programme principal est dédié majoritairement à un artiste-interprète, à un même
.scho

auteur, à un même compositeur ou est issu d’un même phonogramme (CPI art. L 214-1, al. 9).
Dans tous les autres cas, il incombe aux services de communication au public de se conformer au droit
exclusif des titulaires de droits voisins dans les conditions prévues aux articles L 212-3, L 213-1
www

et L 213-2 du CPI ; il en va ainsi des services ayant mis en place des fonctionnalités permettant
à un utilisateur d’influencer le contenu du programme ou la séquence de sa communication
1109
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 144 folio : 1110 --- 16/2/024 --- 11H8

/// PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES © Éd. Francis Lefebvre

(CPI art. L 214-1, al. 10). L’artiste-interprète ne peut s’opposer à la radiodiffusion par satellite d’un
phonogramme publié à des fins de commerce qu’à la condition que les signaux provenant du satellite
soient destinés à être captés directement et individuellement par le public ou une catégorie de public
(Cass. 1e civ. 14-12-2016 no 15-21.396 FS-PBI : RTD com. 2017.98 obs. Pollaud-Dulian).

DROIT DE RÉSILIER L’AUTORISATION D’EXPLOITATION D’UN PHONOGRAMME

35062 Au-delà des 50 premières années du délai de 70 ans visé au no 35066, l’artiste-interprète peut
notifier son intention de résilier l’autorisation, visée au no 35060, donnée à un producteur de
phonogrammes lorsque celui-ci n’offre pas à la vente des exemplaires du phonogramme en
quantité suffisante ou ne le met pas à la disposition du public de manière que chacun puisse
y avoir accès de sa propre initiative (CPI art. L 212-3-1, I).
Si, au cours des douze mois suivant la notification susvisée, le producteur de phonogrammes
n’offre pas à la vente des exemplaires du phonogramme en quantité suffisante et ne le met pas
à la disposition du public de manière que chacun puisse y avoir accès de sa propre initiative,
l’artiste-interprète peut exercer son droit de résiliation de l’autorisation ; il ne peut renoncer à
ce droit (CPI art. L 212-3-1, II).
Lorsqu’un phonogramme contient la fixation des prestations de plusieurs artistes-interprètes, ceux-ci
exercent le droit de résiliation d’un commun accord ; en cas de désaccord, il appartient à la juridiction
civile de statuer (CPI art. L 212-3-2).

37
Les modalités d’exercice du droit de résiliation sont définies par l’article R 212-8 du Code de la

1803
propriété intellectuelle.

RÉMUNÉRATION DE LA CESSION DU DROIT D’EXPLOITER L’INTERPRÉTATION

1736
35063 L’artiste-interprète, qui a cédé ses droits d’exploitation à un producteur, a droit à une
redevance, appelée par la pratique « rémunération secondaire ». Cette rémunération est régie

248:
par les dispositions des articles L 7121-2 à L 7121-4, L 7121-6, L 7121-7 et L 7121-8 du Code du
travail, sous réserve des dispositions de l’article L 212-6 du CPI (CPI art. L 212-3, I-al. 2). La cession par
l’artiste-interprète de ses droits sur sa prestation doit comporter au profit de l’artiste-interprète

123.
une rémunération appropriée et proportionnelle à la valeur économique réelle ou potentielle
des droits cédés, compte tenu de la contribution de l’artiste-interprète à l’ensemble de l’œuvre 120.
et compte tenu de toutes les autres circonstances de l’espèce, telles que les pratiques de marché
ou l’exploitation réelle de la prestation (CPI art. L 212-3, II-al. 1 ; sur l’interprétation de la formule « appropriée
160.

et proportionnelle », no 34784).
Des conventions et accords collectifs pourront déterminer les conditions de mise en œuvre de ces
dispositions (CPI art. L 212-3, II-al. 9).
2:

La rémunération de l’artiste-interprète peut être évaluée forfaitairement dans les mêmes termes
5377

que celle de l’auteur (CPI art. L 212-3, II-al. 2 ; no 34784).

L’artiste-interprète dispose, pour préserver sa redevance, des mêmes droits que ceux qui sont
:889

reconnus à l’auteur en matière : de reddition des comptes (CPI art. L 212-3-1 entrant en vigueur le 7 juin 2022
et applicable aux contrats en cours à cette date ; no 34788) ; d’adaptation de la rémunération (CPI art. L 212-3-2 ; no 34787) ;
5715

de droit de résiliation (CPI art. L 212-3-3 ; no 34799).

Dans le cas où l’interprétation de l’artiste-interprète donne lieu à une copie privée (no 34712),
l’artiste-interprète a droit à une rémunération prévue et fixée dans les conditions des
1058

articles L 311-1 s. du CPI pour la copie privée des phonogrammes et vidéogrammes fixés pour
la première fois dans un État membre de l’UE, sous réserve des conventions internationales
applicables (CPI art. L 311-2).
e:21

RÈGLES PARTICULIÈRES À LA RÉMUNÉRATION DE L’EXPLOITATION

:Non

D’UN PHONOGRAMME
35064 L’artiste-interprète de phonogrammes a droit, de la part du producteur de l’interprétation, à
une rémunération fixée dans les conditions ci-après.
[Link]

1. Rémunération annuelle supplémentaire. Si l’autorisation prévoit une rémunération

forfaitaire, le producteur de phonogrammes verse à l’artiste-interprète, en contrepartie de
l’exploitation du phonogramme contenant la fixation autorisée, une rémunération annuelle
larvo

supplémentaire pour chaque année complète au-delà des cinquante premières années
du délai de soixante-dix ans visé au no 35066 ; l’artiste-interprète ne peut renoncer à ce droit
.scho

(CPI art. L 212-3-7, I-al. 1). Toutefois, le producteur de phonogrammes qui occupe moins de
dix personnes et dont le chiffre d’affaires annuel ou le total du bilan annuel n’excède pas
deux millions d’euros n’est pas tenu, pour l’exercice en question, au versement de cette
www

rémunération dans l’hypothèse où les frais des opérations de calcul et de contrôle seraient hors
de proportion avec le montant de la rémunération à verser (CPI art. L 212-3-7, I-al. 2).
1110
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 145 folio : 1111 --- 16/2/024 --- 11H8

© Éd. Francis Lefebvre PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES ///

Le montant global de la rémunération annuelle supplémentaire est fixé à 20 % de l’ensemble des

recettes perçues par le producteur de phonogrammes au cours de l’année précédant celle du
paiement de ladite rémunération annuelle pour la reproduction, la mise à la disposition du public
par la vente ou l’échange, ou la mise à disposition du phonogramme de manière que chacun puisse
y avoir accès de sa propre initiative, à l’exclusion des rémunérations prévues pour les phono-
grammes publiés à fins de commerce (no 35061) et pour copie privée (no 34712) (CPI art. L 212-3-7, II).
Le producteur de phonogrammes fournit, à la demande de l’artiste-interprète ou d’un organisme de
gestion collective régi par le titre II du livre III du CPI et agréé à cet effet par le ministre de la culture
chargé de percevoir la rémunération annuelle supplémentaire de l’artiste-interprète, un état des
recettes provenant de l’exploitation du phonogramme selon chaque mode d’exploitation mentionné
ci-dessus ; il fournit, dans les mêmes conditions, toute justification propre à établir l’exactitude des
comptes (CPI art. L 212-3-7, III).
Sur les modalités de délivrance de l’agrément des organismes de gestion collective des droits,
CPI art. L 212-3-7, IV-al. 2 s.
2. Garantie minimale. La mise à disposition d’un phonogramme de manière que chacun puisse
y avoir accès de sa propre initiative, dans le cadre des diffusions en flux, fait l’objet d’une
garantie de rémunération minimale dans les conditions fixées par l’article L 212-14 du CPI.

c. Rémunération de l’exécution de la prestation fournie

37
par l’artiste-interprète

1803
L’artiste-interprète peut aussi être rémunéré, qu’il perçoive ou pas des droits d’exploitation 35065
(no 35063), pour l’exécution de sa prestation sur le fondement de la conclusion d’un contrat de

1736
travail avec un producteur de phonogrammes ou de vidéogrammes, sous réserve, il va de soi,
que ce contrat réponde à la caractéristique du contrat de travail, à savoir la subordination de
l’artiste-interprète au producteur (C. trav. art. L 7121-2, L 7121-3 et L 7121-4 ; T. confl. 17-6-2013 no 3910 ;

248:
TGI Paris 4-10-1988 : D. 1990.54 note Edelman). Est ainsi un salarié l’artiste-interprète qui est physiquement
nécessairement présent lors de son entrée au studio et lors de l’achèvement de l’enregistrement

123.
d’un album (Cass. soc. 8-7-2015 no 13-25.681 PB).
La rémunération de cette prestation est un salaire (Cass. soc. 8-7-2015 précité). Son montant
dépendant de l’importance de la création artistique dans l’œuvre interprétée, il ne saurait être
120.
prétendu qu’il existe un usage le fixant à 50 % des recettes d’exploitation (CA Paris 18-1-2018
no 14/02884 : RTD com. 2018.115 obs. Pollaud-Dulian).
160.

Comme tout salarié, l’artiste-interprète a droit à une indemnité de rupture abusive de son
contrat de travail. Dans le cas où l’artiste-interprète a, parallèlement à son salaire, perçu des
2:

redevances sur l’exploitation de son interprétation, celles-ci ne sont pas des salaires et ne peuvent
5377

pas être prises en compte dans le calcul des dommages-intérêts auxquels a droit l’artiste-
interprète pour rupture abusive par le producteur du contrat de travail (Cass. soc. 1-7-2009 no 07-45.681).
:889

Sur les droits de l’artiste-interprète salarié, Cass. 1e civ. 15-3-2017 no 14-29.179 P : Bull. civ. I
no 65.
5715

d. Durée des droits patrimoniaux de l’artiste-interprète

Les artistes-interprètes jouissent des droits d’exploitation de leurs œuvres pendant cinquante 35066
1058

ans à compter du 1er janvier de l’année civile suivant celle de l’interprétation (CPI art. L 211-4, I-al. 1).
Toutefois, si, durant cette période, une fixation de l’interprétation dans un vidéogramme ou
un phonogramme fait l’objet d’une mise à la disposition du public, par des exemplaires
e:21

matériels, ou d’une communication au public, les droits patrimoniaux de l’artiste-interprète

expirent (CPI art. L 211-4, I-al. 2, 3 et 4) :
:Non

– pour une interprétation fixée dans un vidéogramme, cinquante ans après le 1er janvier de
l’année civile suivant le premier de ces faits ;
– pour une interprétation fixée dans un phonogramme, soixante-dix ans après le 1er janvier de
[Link]

l’année civile qui suit le premier de ces faits.

larvo

C. Droits des producteurs

.scho

DROITS DES PRODUCTEURS DE PHONOGRAMMES

Le producteur de phonogrammes est la personne physique ou morale qui a l’initiative et la 35067
responsabilité de la première fixation d’une séquence de sons ; son autorisation est requise
www

avant toute reproduction, mise à la disposition du public par la vente, l’échange ou le louage,
ou communication au public de son phonogramme (CPI art. L 213-1) ; si le phonogramme a été
1111
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 146 folio : 1112 --- 16/2/024 --- 11H8

/// PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES © Éd. Francis Lefebvre

publié à des fins commerciales, le producteur est soumis aux limitations visées au no 35061
(CPI art. L 214-1), aucune autre limitation ne pouvant être ajoutée par une législation nationale
(CJUE 29-7-2019 aff 476/17 : D. 2019.1742 note Querzola).
Le producteur jouit des mêmes droits pécuniaires que l’artiste-interprète sur les phono-
grammes (no 35061) ; il peut notamment interdire la mise en vente de l’œuvre qu’il cède à titre
promotionnel (CA Paris 29-6-2007 : RTD com. 2008.91 no 11 obs. Pollaud-Dulian).
Il perd ces droits en cas de résolution du contrat de commercialisation de l’enregistrement de
l’artiste-interprète car la résolution a pour effet d’entraîner la perte par le producteur du bénéfice de
la cession des droits qu’il tenait de ce contrat ; en conséquence, les juges peuvent décider de lui
interdire l’exploitation des enregistrements réalisés et, pour assurer l’exécution de leur décision,
ordonner la remise des supports à l’artiste (Cass. soc. 21-6-2004 no 1647 : D. 2005.1164 note Edelman).
Le contrat conclu par le producteur d’un phonogramme avec un éditeur de services de
communication au public par voie électronique mettant à disposition des œuvres musicales fixe
les conditions de l’exploitation des phonogrammes de manière objective et équitable ; ces
conditions ne peuvent comporter de clauses discriminatoires non justifiées par des contre-
parties réelles (CPI art. L 213-2).
Il ne jouit pas du droit moral (CA Paris 5-10-2007 : RTD com. 2008.89 no 10 obs. Pollaud-Dulian).
Le droit des producteurs de phonogrammes a une durée de cinquante années à compter du

37
1er janvier de l’année civile suivant celle de la première fixation d’une séquence de son

1803
(CPI art. L 211-4, II-al. 1). Toutefois, si, durant cette période, un phonogramme fait l’objet d’une mise
à la disposition du public par des exemplaires matériels ou d’une communication au public, les
droits patrimoniaux du producteur de phonogrammes expirent soixante-dix ans après le

1736
1er janvier de l’année civile suivant la mise à la disposition du public de ce phonogramme ou, à
défaut, sa première communication au public (CPI art. L 211-4, II-al. 2).
Néanmoins, l’artiste-interprète peut exercer le droit de résiliation mentionné no 35063 (CPI art. L 211-4, II-al. 2).

248:
DROITS DES PRODUCTEURS DE VIDÉOGRAMMES

123.
35068 Le producteur de vidéogrammes est la personne, physique ou morale, qui a l’initiative et la
responsabilité de la première fixation d’une séquence d’images sonorisée ou non (CPI art. L 215-1, al. 1).
120.
Ce droit lui est propre et distinct de celui des auteurs (CA Versailles 18-10-2022 no 21/05044) et de celui du
producteur de l’œuvre (Cass. 1e civ. 16-6-2021 no 19-21.663 FS-B).
160.

Son autorisation est requise avant toute reproduction, mise à la disposition du public par
la vente, l’échange ou le louage, ou communication au public de son vidéogramme
(CPI art. L 215-1, al. 2 ; Cass. com. 16-6-2021 no 19-21.663 : application à des épreuves de tournage non montées ou rushes).
2:

Les utilisations que le producteur de phonogrammes doit subir (no 35061) ne lui sont pas opposables,
5377

faute de disposition le prévoyant.

S’il cède ses droits sur un vidéogramme, il doit céder en même temps ceux des artistes-
:889

interprètes dont il disposerait sur l’œuvre fixée sur ce vidéogramme (CPI art. L 215-1, al. 3).
Le droit des producteurs de vidéogrammes a une durée de cinquante années à compter du
5715

1er janvier de l’année civile suivant celle de la première fixation d’une séquence d’images,
sonorisées ou non (CPI art. L 211-4, III-al. 1). Toutefois, si, durant cette période, un vidéogramme fait
l’objet d’une mise à la disposition du public par des exemplaires matériels ou d’une communi-
1058

cation au public, les droits patrimoniaux du producteur de vidéogrammes expirent cinquante ans
après le 1er janvier de l’année civile suivant le premier de ces faits (CPI art. L 211-4, III-al. 2).
e:21

D. Droits des entreprises de communication

:Non

DROITS DES ENTREPRISES DE COMMUNICATION AUDIOVISUELLE

[Link]

35070 Les entreprises de communication audiovisuelle sont les organismes qui exploitent un service de
communication audiovisuelle au sens de la loi 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la
liberté de communication, quel que soit le régime applicable à ce service (CPI art. L 216-1, al. 2).
larvo

Sont soumises à leur autorisation la reproduction de leur programme, ainsi que leur mise à la
disposition du public par vente, louage ou échange, leur radiodiffusion ou télédiffusion, leur
.scho

mise à disposition du public en ligne et leur communication au public dans un lieu accessible à
celui-ci moyennant paiement d’un droit d’entrée (CPI art. L 216-1, al. 1).
Les entreprises susvisées ont un droit d’exploitation d’une durée de cinquante années à
www

compter du 1er janvier de l’année civile suivant celle de la première communication au public des
programmes audiovisuels (CPI art. L 211-4, IV).
1112
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 147 folio : 1113 --- 16/2/024 --- 11H8

© Éd. Francis Lefebvre PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES ///

DROITS DES ORGANISMES DE RADIODIFFUSION

L’activité des organismes de radiodiffusion par satellite et à la retransmission par câble est régie 35071
par la directive 93/83/CEE du Conseil, du 27 septembre 1993, relative à la coordination de
certaines règles du droit d’auteur et des droits voisins du droit d’auteur applicables à la
radiodiffusion par satellite et à la retransmission par câble, transposée par les articles L 217-1 s.
du CPI.
Ces organismes n’ont aucun droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la retransmission par câble.
Ne constitue pas une telle retransmission, la distribution simultanée, inchangée et intégrale
d’émissions de télévision ou de radio diffusées par satellite et destinées à être captées par le public,
lorsqu’elle est effectuée par une personne autre qu’un distributeur par câble tel qu’un hôtel
(CJUE 8-9-2022 aff. 716/20).

DROITS DES ÉDITEURS DE PRESSE ET DES AGENCES DE PRESSE

Depuis le 24 octobre 2019 (Loi 2019-775 du 24-7-2019 art. 14), transposant la directive UE « Droit 35073
d’auteur » 2019/790 du 17 avril 2019, les éditeurs de presse et agences de presse jouissent d’un
droit voisin dont le régime résulte des articles L 218-1 à 5 du CPI. Ce droit leur permet
d’autoriser la reproduction et la communication au public des publications de presse éditées
sous une forme numérique (CPI art. L 218-2), les droits d’auteur relatifs à ces publications

37
appartenant aux journalistes. Il peut être invoqué pendant deux ans à compter du 1er janvier de
l’année civile suivant celle de la première publication (CPI art. L 211-4).

1803
Ce droit est opposable aux utilisateurs de ces publications sous une forme numérique par un service
de communication au public en ligne, tels que Google News ou Facebook. Ainsi Google a été

1736
sanctionné pour non-respect des injonctions qui devaient le conduire à négocier de bonne foi
avec les éditeurs de presse et les agences la rémunération de leurs droits voisins (Autorité de la concurrence
12-7-2021 no 21-D-17).

248:
Les éditeurs de presse et les agences de presse ne peuvent pas interdire, outre les limitations
applicables à tous les droits voisins énoncées au no 35055, (CPI art. L 211-3-1) :

123.
– les actes d’hyperlien ;
– l’utilisation de mots isolés ou de très courts extraits d’une publication de presse. Cette 120.
exception ne peut affecter l’efficacité des droits ouverts à l’article L 218-2. Cette efficacité est
notamment affectée lorsque l’utilisation de très courts extraits se substitue à la publication de
160.

presse elle-même ou dispense le lecteur de s’y référer.

Le droit d’exploitation des éditeurs de presse et des agences de presse est d’une durée de
2:

deux ans à compter du 1er janvier de l’année civile suivant celle de la première publication d’une
5377

publication de presse (CPI art. L 211-4, V).

Sur l’abus de position dominante de Google qui a usé de sa position commerciale pour obtenir des
éditeurs de presse des licences gratuites, Aut. conc. 9-4-2020 no 20-MC-01 : D. IP/IT 2020. 560
:889

obs. Dormont.
5715

FOURNISSEURS DE SERVICES DE PARTAGE DE CONTENUS EN LIGNE

Des dispositions particulières sont applicables aux exploitants d’une plateforme de partage de 35076
vidéos ou d’une plateforme d’hébergement et de partage de fichiers (Directive 2019/790 art. 17 ; sur la
1058

compatibilité des dispositions du § 4, sous b), et sous c), in fine de cet article avec la Charte des droits fondamentaux de l’UE, CJUE 26-4-2022
aff. 401/19 : D. IP/IT 2022.448 obs. Sirinelli).
e:21
:Non

IV. CONTENTIEUX
[Link]

Compétence Les tribunaux judiciaires (ex-TGI) sont exclusivement compétents pour 35100
connaître des actions civiles et des demandes relatives à la propriété littéraire et artistique,
y compris lorsqu’elles portent sur une question connexe de concurrence déloyale (CPI art. L 331-1,
larvo

al. 1 ; sur la liste des tribunaux judiciaires appelés à connaître de ces actions, C. org. jud. art. D 211-6-1 nouveau renvoyant au tableau VI
annexé audit Code).
.scho

Cette compétence vaut pour l’action en responsabilité contractuelle de droit commun lorsque
la détermination des obligations de chacune des parties contractantes et de leurs éventuels
manquements impose à la juridiction saisie de statuer sur des questions mettant en cause les
www

règles spécifiques du droit de la propriété littéraire et artistique (Cass. 1e civ. 28-6-2018 no 17-28.924 PB :
RJDA 1/19 no 54 ; Cass. 1e civ. 30-6-2021 no 20-11.866 F-B).
1113
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_23_mp_p3c2 p. 148 folio : 1114 --- 16/2/024 --- 11H8

/// PROPRIÉTÉS INTELLECTUELLES © Éd. Francis Lefebvre

Mais la compétence exclusive ne peut pas être écartée dès lors qu’est revendiquée la qualité d’auteur
prévue à l’article L 113-1 du Code de la propriété intellectuelle, sans qu’il soit recherché par les juges
du fond si les conditions d’application de ce texte sont remplies (Cass. 1e civ. 4-7-2019 no 18-21.554 D).
Sur d’autres applications de la même compétence susceptibles de servir dans le domaine des
droits d’auteur, nos 31700, 32184 et 32700.

35102 Médiateur de la musique Sans préjudice du droit des parties de saisir le juge, le
médiateur de la musique est chargé d’une mission de conciliation pour tout litige relatif à
l’interprétation ou à l’exécution des engagements contractuels passés entre artistes-interprètes,
producteurs de phonogrammes et éditeurs de services de communication au public en ligne
mettant à disposition des œuvres musicales (CPI art. L 214-6, I-al. 1 à 5). Outre les parties aux
contrats, le médiateur de la musique peut être saisi par leurs mandataires ou par toute
organisation professionnelle ou syndicale intéressée, ainsi que par le ministre chargé de la
culture (CPI art. L 214-6, I-al. 6). Pour exercer sa mission, il invite les parties à lui fournir toutes les
informations qu’il estime nécessaires, sans que puisse lui être opposé le secret des affaires, et
il peut entendre toute personne dont l’audition lui paraît utile (CPI art. L 214-6, I-al. 7).
Il favorise ou suscite toute solution de conciliation aux litiges qui lui sont soumis. Lorsqu’il
constate un accord entre les parties, il rédige un procès-verbal de conciliation précisant les

37
mesures à prendre pour le mettre en œuvre. À défaut d’accord entre les parties, le médiateur
peut émettre une recommandation proposant des mesures tendant à mettre fin au litige. Il peut

1803
rendre publique la décision de conciliation ou la recommandation, sous réserve des informa-
tions couvertes par le secret des affaires (CPI art. L 214-6, I-al. 10).

1736
Le médiateur de la musique exerce sa mission dans le respect des compétences de l’Autorité de
la concurrence qu’il peut saisir lorsque les faits relevés apparaissent constitutifs de pratiques
anticoncurrentielles (CPI art. L 214-6, I-al. 8).

248:
Il doit se déclarer incompétent lorsque le litige dont il est saisi relève d’une autre instance de
conciliation si elle lui en fait la demande (CPI art. L 214-6, I-al. 9).

123.
Un décret doit préciser les conditions d’application de ces nouvelles dispositions (CPI art. L 214-6, II).

35103 Arbitrage La compétence exclusive attribuée au tribunal judiciaire ne fait pas obstacle à 120.
l’arbitrage, dans les conditions prévues aux articles 2059 et 2060 du Code civil (CPI art. L 331-1, al. 4).
160.

35106 Action en justice L’action en contrefaçon est recevable de la part du titulaire des droits
ou du présumé titulaire.
2:

En l’absence de toute revendication émanant de la personne physique ou morale qui a pris l’initiative
5377

et la responsabilité de la première fixation d’une séquence de sons, ou de ses ayants droit,

l’exploitation publique, paisible et non équivoque, d’un enregistrement par une personne physique ou
morale sous son nom est de nature à faire présumer à l’égard des tiers recherchés pour contrefaçon
:889

que celle-ci est titulaire sur l’enregistrement des droits prévus à l’article susvisé (Cass. 1e civ. 14-11-2012
no 11-15.656 : D. 2013.402 note Azzi).
5715
1058
e:21
:Non
[Link]
larvo
.scho
www

1114
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_24_mp_p4c1 p. 1 folio : 1115 --- 16/2/024 --- 11H11

© Éd. Francis Lefebvre FINANCEMENT DE L’ENTREPRISE ///

H4
PARTIE

Financement
de

37
l’entreprise

1803
1736
248:
123.
120.
160.2:
5377
:889
5715
1058
e:21
:Non
[Link]
larvo
.scho
www

1115
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_24_mp_p4c1 p. 2 folio : 1116 --- 16/2/024 --- 11H11

37
1803
1736
248:
123.
120.
160.2:
5377
:889
5715
1058
e:21
:Non
[Link]
larvo
.scho
www
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_24_mp_p4c1 p. 3 folio : 1117 --- 16/2/024 --- 11H11

© Éd. Francis Lefebvre ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT ///

GH
CHAPITRE 1
ÉTABLISSEMENTS
DE CRÉDIT

SOMMAIRE

A. Monopole bancaire 40010

B. Contrat de banque 40100

A. Monopole bancaire

37
Activités réservées Il est interdit à toute personne autre qu’un établissement de crédit ou 40010

1803
une société de financement d’effectuer des opérations de banque à titre habituel et à toute
personne autre qu’un établissement de crédit de recevoir du public des fonds à vue ou à moins
de deux ans de terme (C. mon. fin. art. L 511-5).

1736
Toute personne, agissant soit pour son compte, soit pour le compte d’une personne morale, qui
méconnaîtrait ces interdictions s’exposerait à un emprisonnement de trois ans et à une amende de
375 000 e, ainsi qu’éventuellement aux peines complémentaires comme la publicité de la condam-

248:
nation (C. mon. fin. art. L 571-3) et à l’annulation de l’opération (Cass. com. 19-11-1991 no 90-10.270 P :
RJDA 12/91 no 1053 : recevabilité des emprunteurs à agir en nullité).

123.
L’exercice illégal de la profession de banquier n’entraîne pas l’annulation de l’opération de crédit
irrégulière (Cass. com. 15-6-2022 no 20-22.160 F-B : RJDA 10/22 no 578), ce qui avait été déjà jugé pour l’irrégularité
tenant au défaut d’agrément d’un établissement de crédit étranger (Cass. ass. plén. 4-3-2005 no 524 : 120.
RJDA 6/05 no 743), quelle que soit la nationalité de la banque (Cass. com. 3-7-2007 no 06-17.963 : RJDA 11/07 no 1138).
L’absence de nullité est également la solution retenue en cas d’exercice illégal de l’activité d’intermé-
160.

diaire en opération de banque (no 41002). Les parties qui en subissent un préjudice peuvent exercer
une action en responsabilité contre le responsable de l’irrégularité (Cass. 1e civ. 30-3-1994 no 92-16.797 :
Bull. civ. I no 125).
2:

L’exercice des opérations de banque est habituel dès lors qu’il est répété ; le fait qu’une personne ait
5377

consenti plusieurs prêts successifs à un même emprunteur n’est pas en soi suffisant pour constituer
l’habitude (Cass. crim. 2-5-1994 no 03-11.725 : RJDA 10/94 no 1046 ; Cass. com. 3-12-2002 no 2045 : RJDA 5/03 no 532) ni le
fait qu’une personne ait procédé à des opérations successives de retrait suivies de remise de fonds à
:889

une seule personne, réalisées à la suite d’une remise unique de fonds remboursables par ce tiers
(Cass. crim. 9-9-2020 no 19-80.090). Les juges ne peuvent écarter l’existence d’une atteinte au monopole
5715

bancaire sans rechercher si les opérations contestées étaient habituelles ou non (Cass. com. 27-2-2001 :
RJDA 6/01 no 717).
Ces opérations sont les suivantes.
1058

1. Réception de fonds provenant du public. Les fonds reçus du public, fonds remboursables, 40013
sont les « fonds qu’une personne recueille d’un tiers, notamment sous forme de dépôts,
e:21

avec le droit d’en disposer pour son propre compte, mais à charge pour elle de les restituer »
(C. mon. fin. art. L 312-2).
:Non

Sont censés ne pas provenir du public (art. L 312-2) :

a. Les fonds reçus ou laissés en compte par les associés en nom ou les commanditaires d’une société
de personnes, les associés ou actionnaires détenant au moins 5 % du capital social, les administra-
[Link]

teurs, les membres du directoire et du conseil de surveillance ou les gérants.

b. Les fonds provenant de prêts participatifs.
c. Les fonds qu’une entreprise reçoit de ses salariés sous réserve que leur montant n’excède pas 10 %
larvo

de ses capitaux propres, étant entendu que, pour l’appréciation de ce seuil, les fonds reçus des salariés
de l’entreprise en vertu de dispositions législatives particulières (fonds d’épargne salariale,
intéressement et participation, notamment) ne sont pas pris en compte.
.scho

2. Opérations de crédit. Les opérations de crédit visées par la loi sont définies comme 40016
englobant « tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de
www

mettre des fonds à la disposition d’une autre personne, ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un
engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement ou une garantie » ; sont assimilés
1117
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_24_mp_p4c1 p. 4 folio : 1118 --- 16/2/024 --- 11H11

/// ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT © Éd. Francis Lefebvre

aux opérations de crédit le crédit-bail et, de manière générale, toute opération de location
assortie d’une option d’achat (C. mon. fin. art. L 313-1).
Ainsi effectue des opérations de crédit la société qui procède habituellement à des achats avec
paiement comptant de créances non échues (Cass. crim. 20-2-1984 : D. [Link].327 ; CE 8-7-1987 : GP [Link].231)
et la société de bourse qui finance à découvert pendant plus de trois mois les reports décidés par son
client d’opérations à règlement différé sans couverture suffisante (Cass. com. 26-6-2012 no 11-11.450 :
RJDA 12/12 no 1084).

40019 3. Octroi et gestion de moyens de paiement. Sont considérés comme moyens de paiement
« tous les instruments qui, quel que soit le support ou le procédé technique utilisé, permettent
à toute personne de transférer des fonds » (C. mon. fin. art. L 311-3, al. 1), exception faite des cartes
délivrées pour l’achat d’un bien ou d’un service déterminé auprès de l’émetteur (no 40022). Est
ainsi interdite la pratique habituelle de versements d’espèces contre la remise de chèques
(Cass. crim. 17-10-2007 no 07-81.038 : RJDA 3/08 no 315).

40022 Dérogations Le monopole bancaire est écarté dans les cas suivants :
1. Organismes et entreprises exclus. Ne sont pas soumis à l’interdiction d’effectuer des
opérations de banque à titre habituel, indépendamment des organismes visés par l’article L 518-1
du Code monétaire et financier (Trésor public, Banque de France, La Poste, Caisse des dépôts

37
et consignations, Institut d’émission des départements d’outre-mer et Institut d’émission

1803
d’outre-mer), notamment les (C. mon. fin. art. L 511-6, al. 1) :
– entreprises régies par le Code des assurances (en pratique, essentiellement les sociétés
d’assurances, de capitalisation et d’épargne), sociétés de réassurance et institutions de

1736
prévoyance régies par le titre III du livre IX du Code de la sécurité sociale ;
L’activité bancaire des compagnies d’assurance doit être limitée par rapport à l’ensemble des activités
de l’entreprise (C. ass. art. L 322-2-2) ; la méconnaissance de cette condition n’entraîne pas la nullité des

248:
contrats conclus en matière bancaire (Cass. com. 7-4-2009 no 07-18.907 : RJDA 8-9/09 no 725).
– entreprises d’investissement ;

123.
– fonds de retraite professionnelle, mutuelles ou unions ;
– établissements de monnaie électronique ; 120.
– établissements de paiement ;
– organisme agréé mentionné au deuxième alinéa de l’article L 313-1 du Code de la
160.

construction et de l’habitation pour les opérations prévues par ce même Code ;

– OPCVM et certains fonds d’investissement alternatifs (par exemple : organismes de finan-
2:

cement et de placement collectif immobilier, fonds de capital-investissement).

5377

Les bureaux du Trésor public ne peuvent plus tenir de compte au nom des particuliers depuis le
1er janvier 2002 (Arrêté du 2-2-2001).
:889

2. Opérations de crédit « à caractère social ». L’interdiction d’effectuer des opérations de

crédit ne s’applique pas (C. mon. fin. art. L 511-6, al. 2 à 10 modifié par ord. 2023-1142 du 6-12-2023) aux :
5715

– organismes sans but lucratif (associations régies par la loi de 1901 en particulier) qui, dans le
cadre de leur mission et pour des motifs d’ordre social, accordent sur leurs ressources propres
des prêts à des conditions préférentielles à certains de leurs ressortissants ;
1058

– associations régies par la loi de 1901 déclarées depuis trois ans au moins et associations et
fondations reconnues d’utilité publique, qui octroient sur leurs ressources disponibles à long
e:21

terme des prêts à moins de deux ans à taux zéro aux membres de l’union d’associations ou de
la fédération d’associations dont les associations ou fondations prêteuses sont membres ;
– organismes qui, pour des opérations définies à l’article L 411-1 du Code de la construction et
:Non

de l’habitation, et exclusivement à titre accessoire à leur activité de constructeur ou de

prestataire de services, consentent aux personnes physiques accédant à la propriété le paiement
[Link]

différé du prix des logements acquis ou souscrits par elles ;

– entreprises qui consentent à leurs salariés des avances sur salaires ou des prêts de caractère
exceptionnel pour des motifs d’ordre social ;
larvo

– sociétés commerciales dont les comptes du dernier exercice clos ont fait l’objet d’une
certification par un commissaire aux comptes ou qui ont désigné volontairement un commis-
saire aux comptes ;
.scho

– entités et institutions régies par un droit étranger, cessionnaires de créances non échues dans
les conditions définies au 4 de l’article L 511-6, al. 2 ;
www

– associations sans but lucratif et aux fondations reconnues d’utilité publique qui consentent
des prêts pour la création et le développement d’entreprises dont l’effectif salarié n’excède pas
1118
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_24_mp_p4c1 p. 5 folio : 1119 --- 16/2/024 --- 11H11

© Éd. Francis Lefebvre ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT ///

le nombre de trois (C. mon. fin. art. R 518-61) ou pour la réalisation de projets d’insertion par des
personnes physiques ;
– personnes morales pour les prêts participatifs ou les garanties qu’elles sont habilitées à
consentir ;
– personnes physiques ou morales qui octroient des prêts à des fins de financement participatif
en ayant recours au service d’un prestataire de services de financement participatif et dans la
limite d’un prêt par projet ;
– organismes et sociétés qui constituent un groupe d’organismes de logement social men-
tionné à l’article L 423-1-1 du Code de la construction et de l’habitation pour les opérations de
crédit auxquelles ils procèdent entre eux ;
– sociétés de tiers-financement définies à l’article L 381-2 du Code de la construction et de
l’habitation dont l’actionnariat est majoritairement formé par des collectivités territoriales ou
qui sont rattachées à une collectivité territoriale de tutelle.
3. Opérations bancaires que toutes les entreprises sont autorisées à effectuer. Toutes les
entreprises, quelle que soit leur nature, peuvent effectuer les opérations limitativement
énumérées ci-après (C. mon. fin. art. L 511-7, I) :
a. Crédit interentreprises : octroi à leurs cocontractants de délais ou avances de paiement
dans le cadre de l’activité professionnelle.

37
Cette exception ne couvre pas l’octroi d’un prêt même accessoire à des opérations étroitement liées

1803
à l’activité de l’entreprise et constituant le complément indissociable d’un contrat commercial, un prêt
n’étant ni l’octroi de délais ni des avances de paiement (Cass. com. 15-6-2022 no 20-22.160 F-B : RJDA 10/22 no 578 ;
en sens contraire : CA Paris 22-5-2003 no 01-16037 : RJDA 5/04 no 604 ; CA Colmar 29-6-2005 : RD bancaire 2006 no 52

1736
obs. Crédot et Samin ; CA Montpellier 7-5-2013 no 12/01373 : RD bancaire 2014 no 3 § 89 obs. Crédot et Samin) ; aussi à propos
du ducroire nos 58227 s.
Elle peut aussi couvrir, selon les travaux préparatoires de l’article L 511-7, le financement par une

248:
entreprise des achats ou des ventes de ses associés ou adhérents lorsque cette entreprise a pour objet
exclusif la réalisation de ces achats ou de ces ventes, cas par exemple des groupements ou
coopératives d’achat (Rapports AN no 1846 p. 49 et Sén. no 123 p. 3 ; Rapport du comité de la réglementation bancaire

123.
pour 1987 p. 47).
De plus, les organismes et sociétés qui constituent un groupe d’organismes de logement social 120.
mentionné à l’article L 423-1-1 du Code de la construction et de l’habitation peuvent procéder
à des opérations de trésorerie entre eux dans les conditions prévues à l’article L 423-15 du même
160.

Code (C. mon. fin. art. L 511-7, I bis).

b. Location-accession : conclusion de contrats de location de logements assortis d’une option
d’achat.
2:
5377

c. Convention d’omnium : opérations de trésorerie avec des sociétés ayant avec l’entreprise,
directement ou indirectement, des liens de capital conférant à l’une des entreprises liées un
pouvoir de contrôle effectif sur les autres. Ces opérations sont fréquentes en pratique dans les
:889

groupes de sociétés.
d. Emission de titres financiers : émission des titres financiers et des bons de caisse
5715

mentionnés au chapitre III du titre II du livre II si l’émetteur n’effectue pas, à titre de profession
habituelle, d’opération de crédit mentionnée à l’article L 313-1 du Code monétaire et financier.
e. Opérations sur instruments de paiement : émissions d’instruments de paiement délivrés
1058

pour l’achat auprès de l’entreprise ou auprès d’entreprises liées avec elle par un accord de
franchise commerciale d’un bien ou d’un service déterminé. Pour que la dérogation puisse
e:21

jouer, il faut que ce soit l’entreprise elle-même qui fournisse le bien ou la prestation de services
(cas, par exemple, des cartes d’achat émises par les commerçants). Les cartes émises pour le
compte de tiers n’en bénéficient pas (cf. Rapport AN no 1846 p. 49 et JO Déb. AN 8-12-1983 p. 6154).
:Non

f. Garantie en espèces : remise des espèces en garantie dans les termes prévus par
l’article L 211-38 du Code monétaire et financier.
[Link]

B. Contrat de banque
larvo

Qualification du contrat de banque Selon la nature des prestations qu’elle assume 40100
envers son client, la banque est liée à celui-ci par un contrat soit de dépôt (gestion d’un compte
.scho

de dépôt), soit de mandat ou d’entreprise (gestion de portefeuille ou prestations de services

diverses), qui est concrétisé par l’ouverture d’un compte.
La gestion d’un compte de dépôt est régie par les dispositions des articles L 312-1-1 et L 312-1-6
www

du Code monétaire et financier. Les documents relatifs à cette gestion peuvent être établis sur
support papier ou sur un autre support durable ; sur les obligations du professionnel qui souhaite
1119
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_24_mp_p4c1 p. 6 folio : 1120 --- 20/2/024 --- 13H20

/// ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT © Éd. Francis Lefebvre

substituer au support papier utilisé avant le 1er avril 2018 un autre support durable, article 30 de
l’ordonnance 2017-1433 du 4 octobre 2017 relative à la dématérialisation des relations contractuelles
dans le secteur financier.
Sur les infractions aux relations des établissements de crédit avec leurs clients : article L 351-1 du Code
monétaire et financier.
Sur le caractère d’actes de commerce des opérations de banque : no 129.
Il n’y a donc lieu, ici, que de signaler les applications du régime de ce contrat à l’objet spécifique
des relations bancaires.
Lorsque ces relations comportent des interférences avec l’étranger qui rendent le contrat inter-
national, les parties peuvent choisir le droit applicable à leurs rapports (nos 16600 s.). À défaut,
les tribunaux tendent à appliquer la loi du lieu du siège de la banque (CA Paris 26-10-1933 : Rev. crit. 1934.465 ;
CA Paris 29-3-1938 : Clunet 1938.1017 obs. Tager ; toutefois Cass. civ. 29-10-1974 : Bull. civ. I p. 246, admettant l’éviction de la loi de
la banque car inappropriée au contrat). Sur la loi applicable aux contrats régis par le règlement CE relatif aux
conflits de lois en matière contractuelle, no 17103.
Sur les droits de l’héritier sur le compte du défunt, C. mon. fin. art. L 312-1-4.

INFORMATION GÉNÉRALE
40103 Le banquier est tenu de mettre à disposition de sa clientèle et du public les conditions générales
de banque qu’il pratique pour les opérations qu’il effectue (C. mon. fin. art. R 312-1, al. 1 ; arrêté du 5-9-2018).

37
Il est également tenu d’assurer l’accessibilité aux personnes handicapées des opérations et

1803
services qu’il fournit à sa clientèle (C. mon. fin. art. L 311-14 ; C. consom. art. L 412-13 ; arrêté du 9-10-2023).
Le banquier doit aussi au client titulaire du compte avec lequel il conclut, en exécution du
contrat de banque, une opération déterminée une information sur celle-ci, un devoir de mise en

1736
garde et un devoir de conseil comme exposé aux nos 40111 s.

248:
EXÉCUTION DU CONTRAT DE BANQUE
40110 Non-ingérence Le banquier ne doit pas s’immiscer dans les affaires de son client et n’a pas
notamment à exercer un contrôle permanent sur les opérations que le client conclut avec lui

123.
(Cass. com. 5-6-2007 no 06-12.632 : RJDA 11/07 no 1151 ; Cass. com. 27-11-2012 no 11-19.311 : RJDA 4/13 no 357), même pour
l’empêcher d’accomplir un acte illicite (Cass. com. 14-10-2008 no 07-16.522 : RJDA 2/09 no 131 ; Cass. com. 11-5-2010 120.
no 09-66.611 : RJDA 10/10 no 993) ou pour surveiller la nature des dettes qu’il contracte, notamment celles
de jeu (Cass. 1e civ. 26-11-2014 no 13-16.378 : GP [Link].9 avril note Houtcieff ; CA Paris 14-1-2011 no 09-5636 : RD bancaire 2011
160.

no 4 § 121 obs. Crédot et Samin).

Le contrôle de l’emploi des fonds prêtés en vue d’une construction, au fur et à mesure de l’exécution
des travaux, ne confère pas au banquier un pouvoir de direction sur l’activité de son client
2:

(Cass. com. 30-10-2007 no 06-12.677 : RJDA 2/08 no 182).

5377

40111 Devoir d’information de la banque Le banquier, comme toute partie à un contrat,

doit informer son client de ce qu’il sait et qui est susceptible d’amener le client à ne pas
:889

s’engager, dans les conditions qui sont exposées aux nos 11834 s. (C. civ. art. 1112-1, al. 1, 2 et 3).
Toutefois, la banque qui conclut pour son client des opérations sur titres n’est pas tenue de lui signaler
5715

– qu’il soit ou non averti – la mise en règlement judiciaire de la société émettrice, celle-ci serait-elle
aussi la cliente de la banque (Cass. com. 9-1-1990 no 88-17.291 : D. 1990.173 note Brill), ce qui ne dispense pas la
banque de fournir une information dédiée sur le sort de titres d’un émetteur placé en liquidation, logés
1058

dans un PEA en cas de demande de transfert par exemple.

Ces règles étant d’ordre public (C. civ. art. 1112-1, al. 5), elles priment les solutions prétoriennes
e:21

(no 10617) retenues par les tribunaux qui, avant le 1er octobre 2016, avaient imposé aux banques
le devoir d’informer leurs cocontractants sur la nature et les conditions de l’acte en cause
(Cass. 1e civ. 16-4-2015 no 14-16.536 : GP [Link].9 juillet note Lasserre Capdeville : obligation d’information sur l’accroissement éventuel
:Non

de l’effort financier encouru à l’occasion d’une opération de défiscalisation).

Bien que cette information porte sur le risque de l’opération qui en principe crée à la charge de la
[Link]

banque un devoir de mise en garde, l’arrêt du 16 avril 2015, précité, vise formellement une obligation
d’information, qu’il impose sans distinguer selon que le client est averti ou non (dans le même sens,
Cass. com. 18-5-2016 no 14-15.988 : RJDA 11/16 no 773).
larvo

Les solutions alors posées demeurent néanmoins applicables dans la mesure où elles sont
conformes aux dispositions de l’article 1112-1 précité.
.scho

40113 Devoir de mise en garde contre le risque de l’opération envisagée

L’obligation de mise en garde étant à notre sens distincte de l’obligation d’information
précontractuelle (no 11837) et aucune disposition nouvelle ne mettant en cause la solution
www

dégagée par la jurisprudence sur cette obligation, le banquier doit, avant comme après le
1er octobre 2016, éclairer son client sur les choix qui s’offrent à lui (Cass. 1e civ. 12-7-2005 no 1263,
1120
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_24_mp_p4c1 p. 7 folio : 1121 --- 16/2/024 --- 11H11

© Éd. Francis Lefebvre ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT ///

3e espèce : RJDA 3/06 no 319). Il est tenu à ce devoir notamment lorsqu’il conclut avec son client l’une
des prestations suivantes :
1. Offre de produits financiers. L’établissement qui fait l’offre doit mettre son client en garde
contre les conséquences, même fiscales, de son investissement (Cass. com. 12-1-2010 no 08-19.416 :
RJDA 4/10 no 387). Il doit aussi lui remettre des documents publicitaires au contenu exact, clair et non
trompeur (C. mon. fin. art. L 533-12) ; ainsi, la publicité délivrée par la banque qui propose à son client
de souscrire des parts de fonds commun de placement doit être cohérente avec l’investissement
proposé et mentionner le cas échéant les caractéristiques les moins favorables et les risques
inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés (Cass. com. 24-6-2008
no 06-21.798 : RJDA 11/08 no 1135).
L’action en responsabilité du prestataire de services d’investissements fondée sur le seul
manquement à l’obligation d’évaluer la situation financière du client, son expérience en matière
d’investissement et ses objectifs, qui ne peut, en lui-même, causer un préjudice, ne peut se
prescrire à compter de la réalisation d’un dommage ; par suite la prescription commence à
courir du jour de la conclusion du contrat (Cass. com. 3-5-2018 no 16-16.809 FP-PBI : RJDA 8-9/18 no 650 ; PA 2018
no 184/185 p. 18 note Vasquez).
2. Opérations de bourse. Le prestataire de services d’investissement (expression désignant les
opérateurs sur titres) qui tient seulement le compte-titres de son client n’est pas tenu, en

37
l’absence d’opérations spéculatives et sauf convention contraire, de mettre en garde son client

1803
contre les risques de pertes inhérents à l’évolution du cours des titres financiers objets des
ordres de vente dont ce dernier prend l’initiative (Cass. com.12-6-2012 no 11-12.513 : RJDA 10/12 no 864) ; il n’est
pas tenu à cette obligation si son client est un opérateur averti des risques encourus dans les

1736
opérations spéculatives (Cass. com. 21-2-1995 no 410 : RJDA 6/95 no 722 ; Cass. 1e civ. 13-10-1998 : RJDA 2/99 no 184).
3. Octroi de crédits. Voir no 41019.

248:
Devoir de conseil En dehors de la demande du client ou de sa recommandation 40114
spontanée, la banque n’est pas tenue de donner à son client des conseils sur la meilleure façon

123.
pour lui d’utiliser les fonds qu’il y a déposés ; notamment elle n’est pas tenue de proposer à
son client d’investir les fonds conservés sur l’un de ses comptes (Cass. com. 8-4-2015 no 14-10.058 : 120.
RJDA 7/15 no 502). Elle n’est pas non plus tenue lorsqu’elle consent un crédit, sauf disposition légale
ou contractuelle contraire, à une obligation de conseil à l’égard de son client, en particulier sur
160.

l’opportunité de l’opération financée (Cass. com. 1-3-2016 no 14-22.582 : RJDA 7/16 no 562 ; CA Versailles 2-7-2019
no 17/03309 : RJDA 11/19 no 705) ou sur l’adéquation de l’opération à l’attente fiscale du client (Cass. com.
18-5-2016 no 14-15.988 : RJDA 11/16 no 773) ou encore sur l’opportunité de souscrire une assurance-
2:

emprunteur facultative (Cass. com. 9-2-2016 no 14-23.210 : RJDA 11/16 no 760 ; Cass. com. 19-1-2022 no 19-24.564 F-D).
5377

La banque qui fournit une prestation de services d’investissement n’est pas, en cette seule
qualité, tenue d’une obligation de conseil à l’égard de son client mais elle l’est lorsque, à la
:889

demande de celui-ci ou spontanément, elle lui recommande un service ou un produit et lui

prodigue ainsi un conseil ; elle doit alors le faire avec pertinence, prudence et loyauté, en
5715

s’enquérant de ses connaissances, de son expérience en matière d’investissement, ainsi que de

sa situation financière et de ses objectifs, afin que l’instrument financier conseillé soit adapté
(Cass. com. 20-6-2018 no 17-11.473 F-PB : RJDA 12/18 no 918 : conseil inadapté à l’opération de swap conclue ; rappr. Cass. com. 13-1-2015
1058

no 13-25.856 : RJDA 4/15 no 301).

Il a déjà été jugé que lorsqu’elle a conclu avec son client un mandat de gestion de placements
boursiers, elle doit conseiller à son client un placement adapté à ses objectifs (Cass. com. 14-1-2014
e:21

no 12-23.923 : RJDA 4/14 no 345, qui vise aussi le devoir d’information sur le risque encouru) ; elle est
responsable si elle l’incite à investir la majeure partie de son capital dans des valeurs soumises aux aléas
:Non

du marché boursier alors qu’elle sait que son client ne peut se permettre de prendre un risque de perte
en capital (Cass. com. 8-4-2008 no 07-13.013 : RJDA 1/09 no 36) ou si elle s’est engagée par contrat à le conseiller
(Cass. com. 22-3-2011 no 10-13.727 : RJDA 8-9/11 no 710, la preuve de l’exécution de cette obligation incombant à la banque).
[Link]

Le préjudice né d’un manquement au devoir de conseil du client consiste dans la perte de la

chance de réaliser un gain ou d’échapper à une perte, le caractère certain du préjudice allégué
par le client ne se déduisant pas de ce manquement (cf. Cass. com. 14-1-2014 no 12-23.923 précité, à propos d’une
larvo

opération boursière mais transposable par analogie).

Sur le devoir d’information, voir no 40111 ; sur celui de mise en garde, voir no 40113.
.scho

Devoir de surveillance La banque doit vérifier la régularité apparente des moyens de 40116
paiement que son client remet à l’encaissement et celle des ordres de paiement qu’il lui adresse
www

(CA Nancy 4-7-2013 no 11/01103 : RJDA 12/13 no 1044). Elle doit montrer une vigilance particulière lorsque les
mouvements du compte sont de nature suspecte, sous peine à défaut d’être condamnée à
1121
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_24_mp_p4c1 p. 8 folio : 1122 --- 16/2/024 --- 11H11

/// ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT © Éd. Francis Lefebvre

réparer les conséquences (Cass. com. 22-11-2011 no 10-30.101 : RJDA 2/12 no 190 ; Cass. com. 5-4-2023 no 21-22.300 F-D :
RJDA 10/23 no 536). Sur un exemple de diligences suffisantes, Cass. com. 21-9-2022 no 21-12.335 F-B :
RJDA 12/22 no 709. Lorsque la banque est dépositaire de fonds appartenant à un mineur,
déposés par l’administrateur sous contrôle judiciaire du mineur, elle n’est pas garante de leur
emploi par l’administrateur, lequel peut recevoir les capitaux échus au mineur et les retirer du
compte de dépôt sur lequel il les a versés (Cass. 1e civ. 11-10-2017 no 15-24.946 FS-PBI : RJDA 7/18 no 597, transposable
sous le régime actuel de l’administration légale qui donne plus de pouvoir à ou aux administrateurs légaux ; voir nos 1031 s.). Sur les
obligations du payeur envers le prestataire des services de paiement, voir nos 50794 et 50800.
Cette obligation concerne aussi tout acte autre que celui tenant à l’usage d’un moyen de paiement
accompli par le client en rapport avec la banque, par exemple une procuration donnée par le titulaire
d’un compte (CA Versailles 25-3-1988 : GP [Link].371 : responsabilité de la banque qui n’a pas vérifié la concordance de la signature
avec le spécimen donné à l’ouverture du compte), un retrait d’espèces ou un accès au coffre (Cass. com. 27-1-2015
no 13-20.088 : RJDA 12/15 no 854, exonérant la banque).
Il doit surveiller spécialement toute opération qui se présente dans des conditions inhabituelles
de complexité et ne paraît pas avoir de justification économique ou d’objet licite (C. mon. fin.
art. L 561-10-2 ; cf. Cass. com. 22-11-2011, précité), sans préjudice des sanctions pénales qui lui sont applicables
s’il s’est rendu coupable de blanchiment des capitaux en apportant son concours à une
opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d’un
crime ou d’un délit (C. pén. art. 324-1, al. 2). Il doit au besoin clôturer le compte d’un client qui l’utilise

37
pour réaliser des opérations dont l’illégalité est évidente (CA Paris 30-6-1977 : D. 1978.325 note Vasseur).

1803
Il est encore tenu de veiller à ce que les crédits qu’il consent ne contribuent pas à créer une
solvabilité artificielle de son client au détriment des tiers (cf. Cass. com. 4-5-1993 : RJDA 11/93 no 926 ;
Cass. com. 18-5-1993 : RJDA 11/93 no 927 ; Cass. com. 20-11-2001 : RJDA 3/02 no 267 ; CA Paris 9-11-1995 : RJDA 5/96 no 655).

1736
40119 Services bancaires de base La banque doit fournir aux personnes physiques n’agissant

248:
pas pour des besoins professionnels les services bancaires de base qui sont les suivants (C. mon. fin.
art. L 312-1, II, D 312-5 et D 312-5-1) : ouverture, tenue, clôture du compte ; un changement d’adresse
par an ; délivrance à la demande de relevés d’identité bancaire ; domiciliation de virements

123.
bancaires ; envoi mensuel d’un relevé des opérations ; opérations de caisse ; encaissement des
chèques et des virements bancaires ; paiements par prélèvements Sepa, titre interbancaire de 120.
paiement Sepa ou par virement bancaire Sepa, ce dernier pouvant être réalisé aux guichets ou
à distance ; moyens de consultation à distance du solde du compte et dépôts et retraits
160.

d’espèces au guichet ou aux distributeurs automatiques de l’organisme teneur de compte ;

carte de paiement permettant notamment le paiement d’opérations sur Internet et le retrait
d’espèces dans l’Union européenne.
2:

Une banque a pu refuser à son client, objet d’une vérification fiscale, même contre rémunération, de
5377

lui fournir des justificatifs de l’origine des chèques qu’il avait remis à l’encaissement dès lors que le
travail demandé dépasse le service courant (Cass. com. 24-2-1987 : D. [Link].288 obs. Vasseur).
:889

Sur la fourniture de ces services au titulaire du compte ayant eu droit à l’ouverture d’un compte
(no 40133), voir la décision de sanction de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution du
3-7-2013 no 2012-09 (GP [Link].3797 note Houin-Bressand).
5715

Sur les services dus aux personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels qui
se trouvent en situation de fragilité : C. mon. fin. art. L 312-1-3, al. 2 et 3 et R 312-4-3.
1058

40122 Devoirs du client Conformément aux règles générales de bonne conduite contractuelle
(nos 13603 s.), le client doit renseigner le banquier avec exactitude sur sa situation financière ; il est
e:21

fautif s’il lui fait croire à la prospérité de son entreprise pour l’amener à continuer à lui faire crédit
(Cass. crim. 31-10-1981 : D. [Link].125 obs. Vasseur) ou s’il se prévaut d’un reçu qu’il sait erroné afin d’obtenir
:Non

une restitution à laquelle il n’a pas droit (CA Paris 18-5-1981 : D. [Link].125 obs. Vasseur).
Le client qui veut contester une opération réalisée pour son compte par le banquier doit
protester dès lors qu’il est informé de cette opération (Cass. com. 9-12-1986 : JCP G [Link].20918 note Croze :
[Link]

rejet d’une protestation formulée plus d’un mois après la réception d’un avis d’opéré).

40125 Secret bancaire Toute personne qui, à un titre quelconque, participe à la direction ou à
larvo

la gestion d’un établissement de crédit, d’une société de financement ou d’un organisme

mentionné au no 40022 § 2 ou qui est employée par ces derniers est tenue au secret professionnel
dans les conditions de l’article 226-13 du Code pénal (C. mon. fin. art. L 511-33 et L 571-4, al. 3).
.scho

Toutefois, le banquier est délié du secret :

– lorsqu’il est appelé à témoigner devant une autorité agissant dans le cadre d’une procédure pénale
(C. mon. fin. art. L 511-33, I, al. 2) ou devant une juridiction civile : en matière de divorce pour la liquidation
www

du régime matrimonial (C. civ. art. 259-3), en matière de surendettement (C. consom. art. L 712-6), en matière
de saisie-attribution du compte du client (no 59815), en matière de procédure collective (no 61782) ; en
1122
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_24_mp_p4c1 p. 9 folio : 1123 --- 16/2/024 --- 11H11

© Éd. Francis Lefebvre ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT ///

dehors de ces cas, le secret est opposable au juge civil, par exemple lorsque la communication porte
sur des informations figurant au verso des chèques (Cass. com. 21-9-2010 no 09-68.994 : RJDA 1/11 no 71) ;
– lorsqu’il est sollicité par le fisc (Mémento Fiscal nos 78040 s.), par les douanes (cf. C. douanes art. 64 A et 65, 1o-J),
par l’Autorité des marchés financiers (C. mon. fin. art. L 621-9-3) ou par l’Autorité de contrôle prudentiel et
de résolution (C. mon. fin. art. L 511-33, I-al. 2) ;
– au regard des agences de notation pour les besoins de la notation des produits financiers ou des
personnes avec lesquelles il négocie, conclut ou exécute les opérations énumérées à l’article L 511-33,
I-al. 3 du Code monétaire et financier ;
– au cas par cas, lorsque le client y a renoncé (C. mon. fin. art. L 511-33, I-al. 12) ;
– lorsqu’il est en présence de sommes qu’il sait ou soupçonne provenir du trafic de stupéfiants ou de
l’activité d’organisations criminelles, sommes qu’il doit déclarer au Tracfin, service institué pour suivre
lesdites activités (C. mon. fin. art. L 561-1 s.) ;
– lorsqu’il n’est pas sollicité en tant que tiers confident mais en tant que partie au procès intenté
contre lui par les bénéficiaires du secret bancaire invoqué (Cass. com. 19-6-1990 no 88-19.618 : Bull. civ. IV no 179 ;
Cass. com. 24-5-2018 no 17-27.969 F-D : RJDA 10/18 no 757) ou par les tireurs qui lui reprochent, en tant que tiré
et présentateur des chèques litigieux, le défaut de vérification des endossements frauduleux opérés
par leur comptable (Cass. com. 11-10-2011 no 10-10.490 : RJDA 1/12 no 81) ou qui invoquent leur droit à la preuve
pour leur permettre de rechercher son éventuelle responsabilité (Cass. com. 15-5-2019 no 18-10.491 F-PB :
RJDA 8-9/19 no 585) ;

37
– lorsque la production litigieuse peut être indispensable à l’exercice par la banque de son droit à la
preuve et qu’elle est proportionnée aux intérêts antinomiques en présence (Cass. com. 4-7-2018

1803
no 17-10.158 F-D : JCP E 2018.1507 note Lasserre Capdeville).
En revanche, le banquier sollicité de faire une révélation peut opposer le secret dès lors que

1736
l’information demandée implique un tiers, notamment les bénéficiaires du chèque car ils ont droit au
secret ; ainsi, le secret est opposable :
– au juge qui ordonne la communication du verso d’un chèque où figurait la domiciliation bancaire

248:
et le numéro du compte du bénéficiaire, que ce soit à la demande des héritiers du tireur (Cass. com.
13-6-1995 : RJDA 12/95 no 1393 ; CA Orléans 17-1-2007 : JCP E [Link].2380) ou du tireur lui-même (Cass. com. 28-2-2006
no 265 : RJDA 7/06 no 815) ;

123.
– au demandeur de la communication de l’identité de la personne qui a eu le pouvoir de faire
fonctionner le compte du titulaire, même après le décès de celui-ci (Cass. com. 25-2-2003 no 361 : 120.
RJDA 7/03 no 756), ou de la date de remboursement de bons anonymes dont la connaissance appartient
au seul porteur (Cass. com. 30-5-2007 no 06-11.036 : RJDA 10/07 no 1004).
160.

Le secret ne préserve que les informations qui ont un caractère confidentiel, telles que le
contenu du bilan ou le mouvement du compte (CA Paris 17-10-1931 : GP 1932.1.19), une liste de
2:

personnes supposées présenter un risque quant à l’octroi d’un éventuel crédit (CA Rennes 13-1-1992 :
5377

JCP E [Link].432 note Gavalda), la domiciliation bancaire du bénéficiaire du chèque (Cass. com. 13-6-1995, précité)
ou les informations couvertes par le secret de l’instruction (Cass. com. 10-12-2003 no 1812 : RJDA 4/04 no 461 :
banque tenue de ne pas révéler au client titulaire du compte le blocage de celui-ci par commission rogatoire du juge d’instruction).
:889

N’ont pas, en revanche, ce caractère les renseignements simplement commerciaux d’ordre général et
économique sur la solvabilité d’un client (Cass. com. 18-9-2007 no 06-10.663 : RJDA 1/08 no 80 ; CA Paris 6-2-1975 :
5715

D. 1975.318 note Vezian) ou la liste de tous les clients de la banque (CA Paris 23-2-1996 : JCP E 1997. I. 635 obs. Gavalda
et Stoufflet) ; sur la responsabilité des banques au titre des informations délivrées, no 11650.
Le secret ne cesse pas avec le décès du bénéficiaire et s’étend à ceux qui ont eu le pouvoir de
1058

faire fonctionner ce compte (Cass. com. 25-2-2003 no 00-21.184 : Bull. civ. IV no 26).
e:21

OUVERTURE ET FONCTIONNEMENT D’UN COMPTE BANCAIRE

La principale application du contrat de banque est l’ouverture d’un compte et le fonctionne- 40130
:Non

ment de ce compte.
Le compte bancaire le plus répandu est le compte de dépôt qui sert à enregistrer les remises et
les retraits du client auprès de la banque : notamment dépôts et retraits de fonds, remises de
[Link]

chèques à l’encaissement, virements de fonds ou de titres, souscriptions, échanges et

remboursements de titres, ordres de bourse.
Ces comptes deviennent des comptes courants lorsque la banque consent un crédit à son titulaire
larvo

(no 40522).
Les opérations des entreprises sont généralement passées en compte courant, par lequel la
.scho

banque leur consent des ouvertures de crédit.

Ouverture du compte Toute personne physique ou morale domiciliée en France et toute 40133
www

personne physique résidant légalement sur le territoire d’un autre État membre de l’UE
n’agissant pas pour des besoins professionnels ainsi que toute personne physique de nationalité
1123
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_24_mp_p4c1 p. 10 folio : 1124 --- 16/2/024 --- 11H11

/// ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT © Éd. Francis Lefebvre

française résidant hors de France a droit à l’ouverture d’un compte de dépôt dans l’établisse-
ment de crédit de son choix, sur présentation d’une déclaration sur l’honneur attestant qu’elle
ne dispose d’aucun compte (C. mon. fin. art. L 312-1, I et R 312-6 s. ; arrêté du 31-7-2015).
Si l’établissement refuse l’ouverture du compte de dépôt, il fournit au demandeur, gratuitement sur
support papier, et sur un autre support durable lorsque celui-ci en fait la demande, les motifs de ce
refus en mentionnant, le cas échéant, la procédure prévue ci-dessous (C. mon. fin. art. L 312-1, II-al. 5).
Le demandeur victime du refus peut saisir la Banque de France afin qu’elle lui désigne un établissement
de crédit situé à proximité de son domicile ou d’un autre lieu de son choix, en prenant en considération
les parts de marché de chaque établissement concerné, dans un délai d’un jour ouvré à compter de
la réception des pièces requises (C. mon. fin. art. L 312-1, III ; arrêté du 31-7-2015). Sur les conséquences de ce
refus, C. mon. fin. art. L 312-1, III.
La banque qui ouvre un compte est tenue des obligations suivantes :
1. La banque doit établir avec les personnes physiques agissant pour des besoins professionnels
une convention écrite dont les principales stipulations, notamment les modalités d’accès à la
médiation, doivent être précisées par un arrêté du ministre chargé de l’économie (C. mon. fin.
art. L 312-1-6).
2. La banque doit informer, sur support papier ou sur un autre support durable, le client
sur les conditions générales d’utilisation du compte, le prix des différents services auxquels

37
celui-ci donne accès et les engagements réciproques de l’établissement et du client

1803
(C. mon. fin. art. R 312-1, al. 2). L’omission d’informer le client lorsque la banque ouvre un compte sur
le prix de ses différents services ne prive pas la banque du droit de percevoir le prix des
prestations et les frais y afférents dès lors qu’elle a, a posteriori, recueilli l’accord du client sur

1736
son droit à leur perception et sur leur montant, même si la convention de compte prévoit des
moyens spécifiques d’information (Cass. com. 11-12-2019 no 18-15.369 FS-PB : RJDA 3/20 no 166).

248:
3. La banque doit agir en toute circonstance de façon prudente : notamment, elle doit éviter
d’ouvrir un compte à un postulant qui manifeste une « hâte suspecte » (CA Metz 18-5-1977, précité) et

123.
vérifier que le postulant présente une assise financière suffisante pour le fonctionnement d’un
compte (Cass. com. 8-10-1985 : Bull. civ. IV p. 191). Sur la responsabilité de la banque pour remise
inconsidérée de carnets de chèques : no 52248. 120.
4. Lorsque le postulant est un commerçant, la banque doit lui demander un extrait de son
inscription au registre du commerce (CA Grenoble 20-2-1967 : D. [Link].120).
160.

5. La convention d’ouverture de compte ne comportant pas un engagement unilatéral de

payer une somme d’argent, elle n’a pas à être constatée dans les termes de l’article 1376 du
2:

Code civil (sur ce texte, no 75689) (CA Rouen 1-12-1987).

5377

6. Lorsqu’une personne se présente comme le mandataire du postulant, la banque doit vérifier

que la procuration émane bien du titulaire du compte et doit recueillir sa signature (Cass. civ.
:889

1-10-1975 : Bull. civ. II p. 189), mais aucune règle générale n’impose que cet acte soit établi en présence
d’un agent de l’établissement (Cass. com. 28-4-2004 : RJDA 10/04 no 1151).
5715

7. Le compte ouvert auprès d’une banque française, en devises étrangères, au nom d’un
étranger non résident en France, est censé être ouvert en France et non auprès du
correspondant étranger de la banque française dans le pays de l’intéressé (CA Paris 26-11-1995 :
1058

D. [Link].290 obs. Vasseur).

Sur les comptes ouverts à un mineur non émancipé, no 1016, et à un époux, no 1321.
e:21

40136 Pluralité de comptes ouverts au même titulaire Chaque compte ouvert au nom
d’une même personne est, sauf convention contraire, réputé être, dans l’intention des parties,
:Non

indépendant des autres (Cass. req. 14-3-1932 : GP 1932.2.93 ; Cass. req. 5-7-1937 : S. 1937.1.363 ; Cass. com. 18-5-1954 :
Bull. civ. III p. 137).
[Link]

Il s’ensuit que :
– le calcul des intérêts ou agios s’opère en fonction de la position de chacun des comptes
(CA Paris 3-12-1963 : JCP G [Link].13714 note Gavalda) ;
larvo

– la banque n’a pas à transférer les sommes d’un compte créditeur sur le compte débiteur ni pour
éviter que celui-ci n’engendre des intérêts (CA Paris 24-7-1981 : D. [Link].336 obs. Vasseur), ni pour compenser
le solde débiteur d’un compte (Cass. com. 5-12-2000 : RJDA 3/01 no 354) ;
.scho

– c’est le solde du compte sur lequel le chèque est tiré qu’il faut prendre en considération pour
apprécier la provision et non la situation d’ensemble du client (Cass. req. 14-3-1932, précité ; CA Paris 26-7-1938 :
GP 1938.2.556 ; CA Rouen 15-5-1979 : D. [Link].125 obs. Vasseur).
www

Il convient aussi d’admettre que si une saisie-attribution est pratiquée sur un compte créditeur, ni le
banquier ni le client ne peuvent se prévaloir de l’existence d’un autre compte en position débitrice.
1124
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_24_mp_p4c1 p. 11 folio : 1125 --- 16/2/024 --- 11H11

© Éd. Francis Lefebvre ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT ///

Il en est autrement si les parties sont convenues d’affecter le solde créditeur d’un compte en
gage à la garantie d’un autre compte, de compenser ou de fusionner le solde des différents
comptes (no 40611).
Les comptes dits « à rubriques », dont une même personne est titulaire mais pour le compte
d’autres personnes, fonctionnent en réalité au nom de personnes distinctes du titulaire, lequel
agit comme le mandataire de ces personnes et n’est donc pas l’ayant droit des sommes qui y
sont déposées (Cass. com. 14-5-1991 : D. 1992.13 note Martin ; Cass. com. 25-2-1992 : RJDA 5/92 no 491 ; CA Paris 6-10-1995 :
D. [Link].268) ou, par conséquent, des intérêts éventuellement produits.

Comptes collectifs ou indivis Plusieurs personnes peuvent être cotitulaires d’un 40139
compte unique. Conformément au droit commun de l’indivision, ces comptes ne peuvent
fonctionner que sous la signature de tous les titulaires (CA Paris 7-7-1981 : D. [Link].335 obs. Vasseur, jugeant
que le retrait effectué par un seul titulaire est susceptible d’engager la responsabilité de la banque). Mais, généralement, un des
cotitulaires peut agir parce que les autres lui ont remis un mandat.

Comptes joints Les comptes sont joints lorsqu’ils appartiennent à plusieurs titulaires qui 40142
sont convenus de les rendre communs ; la convention de compte joint ne se présume pas
(Cass. civ. 16-6-1992 : Bull. civ. I p. 122 ; Cass. com. 8-3-2017 no 15-15.350 F-D : RJDA 6/17 no 424), sauf la présomption
établie par l’article 753 du Code général des impôts lorsque le compte existe entre l’héritier et

37
son auteur (pour un exemple, Cass. com. 2-6-1992 : RJDA 11/92 no 1039) ; cette présomption s’applique aussi au

1803
compte joint ouvert au nom d’époux mariés sous le régime de la séparation de biens (Rép. Bas :
AN 9-8-1982 p. 3306).

1736
Les sommes déposées sur le compte appartiennent aux titulaires du compte ; celui d’entre eux
qui prélève en son nom personnel, au moyen d’un chèque, une somme détenue sur le compte
ne peut prétendre avoir la possession personnelle de cette somme (Cass. civ. 18-12-1985 : Bull. civ. I p. 322).

248:
La convention de compte joint implique que chaque cotitulaire est autorisé à faire fonctionner
le compte sous sa seule signature ; en conséquence, le décès de l’un des cotitulaires, en

123.
l’absence de toute dénonciation de la convention et, partant, de toute modification des
pouvoirs du titulaire survivant, ne prive pas le survivant de la faculté de disposer des fonds
déposés sur le compte, sauf opposition établie (Cass. 1e civ. 9-12-2003 no 00-22.718). 120.
Le cotitulaire du compte ne peut être tenu solidairement au paiement des chèques tirés par l’autre que
s’il est prévu une stipulation conventionnelle expresse en ce sens car, en sa qualité de cotitulaire du
160.

compte, il n’est pas obligé en vertu du chèque (Cass. com. 8-3-1988 : Bull. civ. IV p. 71) ; mais il est tenu à subir
le paiement du chèque auquel le tireur a fait une opposition irrégulière, car il n’est pas, par là,
2:

condamné à payer le montant du chèque parce qu’il serait resté impayé faute de provision et qu’il
serait tenu solidairement à réparer une telle défaillance, mais parce que la provision, incluse dans le
5377

solde du compte, a été bloquée par l’effet de l’opposition irrégulière et que, faute de paiement au
bénéficiaire à qui elle avait été transmise, elle lui bénéficierait indûment (Cass. com. 10-1-1995 :
:889

RJDA 5/95 no 612).

Par ailleurs, la banque peut réclamer à l’un quelconque des cotitulaires le paiement de l’intégralité du
solde débiteur du compte dès lors que les cotitulaires sont liés par une clause de solidarité passive, sans
5715

avoir à établir que le codébiteur poursuivi a personnellement consenti à l’opération débitrice si l’autre
titulaire n’a émis aucune contestation contre cette opération (Cass. com. 18-3-2008 no 06-19.574 : RJDA 7/08 no 838 ;
CA Paris 5-4-2007 : JCP E 2007.2377 no 26 obs. Salgueiro), ou parce que, à défaut même d’une telle clause, en cas
1058

de saisie-attribution du compte pour des sommes réclamées à un seul des cotitulaires, l’effet attributif
de la saisie s’étend à la totalité du solde créditeur dans les conditions exposées au no 59815).
e:21

La banque n’est tenue d’envoyer des relevés d’opérations à chacun des cotitulaires qu’autant
que cela lui a été demandé (Cass. com. 8-10-2002 no 1582 : RJDA 2/03 no 175). Elle doit, néanmoins, aviser
:Non

chacun des titulaires du compte joint de la clôture de celui-ci, notamment les héritiers du
cotitulaire décédé de la clôture décidée par le survivant (Cass. com. 9-11-1993 : RJDA 5/94 no 548).
Le compte joint est toujours révocable : il cesse d’être joint par la seule manifestation de volonté
[Link]

de l’un des titulaires indépendamment des dispositions internes prises par la banque pour
informer les autres titulaires (Cass. civ. 19-7-1988 : Bull. civ. I p. 171 ; Cass. com. 30-1-1990 : D. 1990.513 note Martin).
La banque doit, sauf convention contraire, avertir l’autre titulaire du compte du désengage-
larvo

ment du cotitulaire du compte (Cass. com. 4-5-1999 : RJDA 7/99 no 821).

La liquidation du solde d’un compte joint, qui est indivis entre les cotitulaires, doit se faire par
.scho

moitié, sauf stipulation de parts inégales entre les cotitulaires (Cass. civ. 9-1-1996 : RJDA 8-9/96 no 1076) ou
preuve par l’un des titulaires de sa propriété personnelle sur les sommes pour renverser la
présomption d’indivision (Cass. 1e civ. 2-4-2008 no 07-13.509 : Bull. civ. I no 102).
www

En cas de saisie d’un compte joint, il appartient au saisissant de prouver que les sommes saisies
proviennent des revenus et biens propres de l’époux débiteur (Cass. 1e civ. 15-6-2017 no 16-20.739 F-D ;
1125
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_24_mp_p4c1 p. 12 folio : 1126 --- 16/2/024 --- 11H11

/// ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT © Éd. Francis Lefebvre

CA Bordeaux 5-4-2018 no 16/00759 : GP 2018 no 21 p. 74 som. note Salati) et la même preuve incombe au cotitulaire
du compte qui demande la mainlevée de la saisie (CA Metz 9-8-2019 no 18/02940).

40145 Fonctionnement du compte Le compte bancaire fonctionne selon les règles particu-
lières suivantes :
40148 1. Exécution des opérations. La banque doit exécuter les ordres reçus du titulaire du compte ;
notamment, elle doit :
– se conformer aux autorisations de prélèvement, lesquelles sont valables même si elles n’ont
pas été établies par écrit (Cass. com. 1-4-1997 : RJDA 8-9/97 no 1059) ;
– exécuter les ordres de bourse et être en mesure de prouver qu’elle les a reçus et qu’elle s’est
conformée aux instructions du client (CA Paris 10-7-1992 : JCP E [Link].1185 ; pour des exécutions fautives : Cass. com.
8-11-1994 : RJDA 3/95 no 305 ; Cass. civ. 19-3-1996 : RJDA 8-9/96 no 1058) ;
– exécuter les ordres téléphoniques lorsque le client les lui a confirmés par écrit ; la banque a
valablement exécuté ces ordres sur un autre compte que celui visé dans la demande dès lors que
le client a reçu pendant deux ans, pour ce second compte, des relevés mensuels sans élever
aucune objection (T. com. Paris 19-6-1991 : RJDA 12/91 no 1051) ;
– établir correctement les bordereaux de cession de créances afin de permettre l’individuali-

37
sation de ces dernières et porter au compte toutes les sommes reçues (Cass. com. 30-1-1996 :
RJDA 7/96 no 942).

1803
40151 2. Relevé de compte. La convention de compte doit prévoir de rendre compte périodiquement
de toutes les opérations en crédit et en débit qui ont affecté le compte de dépôt ; sauf si la

1736
convention en dispose autrement, toutes les opérations en crédit ou en débit d’un compte de
dépôt doivent être portées à la connaissance du client à intervalles réguliers n’excédant pas un
mois (C. mon. fin. art. D 312-5).

248:
L’envoi et la réception des relevés de compte constituent de simples faits pouvant être prouvés par
tout moyen, ce que fait la banque qui produit en copie l’ensemble des relevés bancaires du compte

123.
litigieux ; dès lors, un professionnel normalement diligent ne peut avoir négligé, durant sept années
consécutives, de suivre le relevé des écritures portées sur son compte et devait, en cas d’absence de
réception de ses relevés périodiques ou en cas de retard, en aviser la banque (Cass. com. 13-11-2012 120.
no 11-25.596 : RJDA 5/13 no 442).
Même le client non professionnel doit protester rapidement (cf. CA Colmar 30-4-1997 : Bull. inf. C. cass. 1997
160.

no 1397).
En cas de silence du client à la réception des relevés de compte, les juges doivent rechercher si
2:

celui-ci emporte approbation des écritures portées sur le relevé, notamment celle relative au
5377

montant du solde débiteur (Cass. com. 10-5-1994 : RJDA 10/94 no 1047) ou au taux de l’intérêt conventionnel
s’ils y sont invités (Cass. com. 10-1-2018 no 16-14.465 F-D). L’approbation interdit toute réclamation du
:889

client, dès lors que celui-ci a été averti que, passé le délai pour contester, le compte serait
considéré comme « reconnu conforme » (Cass. com. 14-4-1975 no 74-10.009 : D. 1975.596 note Stoufflet ;
CA Paris 10-3-1986 : Banque 1986.505 obs. Rives-Lange), mais non si la convention de compte prévoit que le
5715

défaut de protestation à la réception des relevés, dans un délai d’un mois, emporterait
seulement présomption de l’accord du titulaire du compte sur leur contenu (Cass. com. 3-11-2004
1058

no 1559 : RJDA 3/05 no 311, admettant que le client fasse la preuve contraire du contenu des relevés pendant la durée de la prescription).
40154 3. Rémunération. Les banques perçoivent des intérêts sur les soldes provisoires débiteurs selon
e:21

les règles applicables aux comptes courants.

Ces règles sont transposables au compte de dépôt par analogie de situation, et à supposer que,
comme il a été dit (no 40130), le compte de dépôt ne soit pas devenu un compte courant.
:Non

Mais les intérêts des comptes de dépôt ne peuvent produire intérêts qu’à compter d’une année,
la dérogation à la prohibition de l’anatocisme étant limitée aux seuls comptes courants
[Link]

(Cass. civ. 4-12-1990 : JCP E [Link].288 note Bellois-Caux ; sur la dérogation, no 40584).
Les banques peuvent verser des intérêts sur les sommes déposées (Loi 2007-1774 du 17-12-2007 art. 7 abrogeant
l’article L 312-3 du C. mon. fin qui l’interdisait par principe).
larvo

Les banques perçoivent aussi des commissions destinées à rémunérer les différents services
qu’elles rendent à leurs clients.
.scho

Tout projet de modification du tarif des produits ou services convenu dans la convention de
gestion de compte doit, à compter de l’application de cette convention (no 40100), être
communiqué sur support papier ou sur un autre support durable au client deux mois avant la
www

date d’application envisagée ; l’absence de contestation par le client dans les deux mois suivant
cette communication vaut acceptation du nouveau tarif (C. mon. fin. art. L 312-1-1, IV).
1126
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_24_mp_p4c1 p. 13 folio : 1127 --- 16/2/024 --- 11H11

© Éd. Francis Lefebvre ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT ///

La demande de restitution d’intérêts, de frais et de commissions indûment prélevés sur un

compte par un établissement bancaire, qu’elle soit présentée par voie d’action ou de défense
au fond, est soumise à la prescription quinquennale (Cass. com. 30-1-2019 no 17-20.496 F-D).
4. Utilisation des fonds. En l’absence de dispositions légales ou de stipulations convention- 40157
nelles le lui imposant, la banque n’est pas tenue de surveiller l’utilisation des fonds prêtés par
l’emprunteur conformément à leur destination, sa seule obligation étant de délivrer l’intégralité
du crédit promis (Cass. com. 23-1-2007 no 05-18.368 : RJDA 12/07 no 1272 ; Cass. com. 8-9-2021 no 19-22.318 F-D : D. 2021.2120
note J.-B. Barbiéri).
La clause par laquelle l’emprunteur autorise la banque à affecter directement le prêt à l’objet qui lui
est donné, ne créant qu’une simple faculté, n’oblige pas la banque à respecter la destination du prêt
(Cass. 1e civ. 25-2-2010 no 08-19.848 : RJDA 6/10 no 671 som.) ; il en est de même de la clause qui lui reconnaît le
droit d’exercer tous contrôles utiles sur l’emploi des fonds prêtés (Cass. com. 1-10-2013 no 12-25.741 :
RJDA 2/14 no 154).
La banque n’est pas non plus responsable si, au moment où il remet des chèques, le titulaire du
compte n’indique pas leur affectation et transmet ses instructions à la banque ultérieurement
(Cass. com. 14-11-1995 : RJDA 3/96 no 366).
5. Propriété des fonds. Le titulaire du compte possède les sommes qui figurent dans le compte 40160
(CA Montpellier 8-12-2009 : JCP G 2010 no 14-372 p. 698). Les fonds retirés par un mandataire sont présumés

37
retirés pour le compte du titulaire du compte (Cass. civ. 3-3-1987 : Bull. civ. I p. 61), sauf si celui-ci et la

1803
banque prouvent que le mandataire en a fait un usage personnel, auquel cas il est tenu à payer
solidairement le solde débiteur et à garantir le titulaire du compte (cf. Cass. civ. 6-3-1996 :
RJDA 8-9/96 no 1075). Un banquier dont la responsabilité est mise en cause au titre d’un manquement

1736
à son devoir de surveillance peut aussi obtenir la condamnation du mandataire à la garantir du
montant des sommes transférées (Cass. com. 5-4-2023 no 21-22.300 F-D : RJDA 10/23 no 536).

248:
Le bénéficiaire de remises doit restituer les sommes indûment créditées par la banque, sans que
celle-ci ait à prouver son erreur (no 54202). Mais la banque ne peut pas procéder à la
contre-passation de l’écriture ou d’un virement qu’elle a porté au crédit du compte du client,

123.
sans solliciter son autorisation (Cass. com. 24-11-2021 no 20-10.044 : RJDA 4/22 no 214).
120.
Clôture du compte Comme tout contrat, le compte ouvert est clôturé à la date 40163
convenue par les parties ; si la durée du compte est indéterminée, chacune d’elles peut mettre
160.

unilatéralement fin au compte avec un délai de préavis permettant au titulaire du compte

de prendre toutes dispositions utiles, peu important l’ancienneté des relations des parties
(Cass. com. 23-9-2014 no 13-19.683 : RJDA 1/15 no 37).
2:
5377

En cas d’exercice du droit au compte, celui-ci ne peut prendre fin par résiliation unilatérale
émanant de l’établissement de crédit que sous les conditions définies par l’article L 312-1, IV
(pour une application, Cass. com. 30-6-2021 no 19-14.313 FS-B : RJDA 2/22 no 104).
:889

Sur les conditions de clôture du compte sur le fondement de la prescription en raison de l’absence de
mouvement sur le compte pendant une certaine période : ci-dessous « Restitution des dépôts ».
5715

La clôture du compte produit les conséquences suivantes :

1. Sort des commissions et intérêts. Dès la clôture du compte, les commissions de fonction-
nement que prélevait le banquier ne sont plus dues (CA Nîmes 20-12-1972 : D. 1973.466 note Gavalda ;
1058

CA Paris 7-7-1972 : Banque 1972.1045 obs. Martin).

Sur les intérêts du solde des comptes courants, no 40599.
e:21

2. Arrêté de compte. Voir no 40596 concernant l’arrêté du compte courant, les solutions,
qui n’ont rien de spécifique au compte courant, étant transposables à l’arrêté d’un compte
:Non

de dépôt.
3. Restitution des dépôts. Le banquier est tenu de restituer les sommes portées au crédit du
compte, l’ayant droit à ces sommes, qui sont des choses de genre, n’ayant qu’une créance en
[Link]

restitution car le dépositaire en est devenu propriétaire (Cass. civ. 7-2-1984 : D. 1984.638 note Larroumet).
Le titulaire du compte étant présumé l’ayant droit aux sommes déposées sauf preuve contraire
(Cass. com. 4-3-1997 : RJDA 8-9/97 no 1069), la restitution n’est due qu’au titulaire réel des sommes figurant au
larvo

compte, en dépit de l’intitulé de celui-ci au nom d’une autre personne (Cass. com. 22-11-1994 :
RJDA 3/95 no 303) ou de la gestion du compte, en fait, par une autre personne (Cass. com. 30-10-2007
no 06-10.726 : RJDA 5/08 no 562). Le banquier doit restituer les fonds au véritable ayant droit au cas où il les
.scho

a remis au présentateur d’un faux accréditif (CA Toulouse 11-9-1989 : D. [Link].32 obs. Vasseur). En cas de
contestation sur la qualité du bénéficiaire de la restitution, il appartient au banquier de prouver qu’il
a reçu du déposant l’ordre d’effectuer le paiement contesté (Cass. com. 31-10-2006 no 05-11.250).
www

En tant que dépositaire, le banquier est tenu de restituer dans les mêmes conditions les instruments
financiers déposés dans ses mains.
1127
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_24_mp_p4c1 p. 14 folio : 1128 --- 16/2/024 --- 11H11

/// ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT © Éd. Francis Lefebvre

40163 Le banquier peut donc invoquer la compensation avec une dette de son client (Cass. com. 4-3-1997,
(suite) précité).
4. Compte inactif. Le banquier est tenu de recenser tous les ans les comptes inactifs ouverts
dans ses livres (C. mon. fin. art. L 312-19), avant transfert des sommes à la Caisse des dépôts et
consignations dans un délai de trois ans (décès du titulaire du compte) ou dix ans (autres cas :
absence de toute opération ou de manifestation du titulaire, de son représentant ou d’une
personne habilitée).
Un compte est qualifié d’inactif à l’issue d’une période de douze mois lorsque son titulaire est décédé
ou qu’aucune opération démontrant l’usage effectif du compte n’a été identifiée et que le titulaire du
compte, son mandataire ou une personne habilitée ne s’est pas manifestée, sous quelque forme que
ce soit (C. mon. fin. art. L 312-19, I-1o et 2o). L’inscription d’intérêts et/ou de frais et commissions de toute
nature, le versement de produits ou le remboursement de titres de capital ou de créance ne sont pas
des opérations permettant de qualifier un compte d’actif. Pour certains comptes (comptes-titres,
livrets, compte à terme, épargne salariale), le délai d’inactivité est porté à cinq ans.
En application du principe de sécurité juridique innervant dans l’ensemble des articles de la convention
européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, les États ont l’obligation positive de protéger le
citoyen et de prévoir ainsi l’obligation des banques, compte tenu des conséquences fâcheuses que
peut avoir la prescription, de tenir informé le titulaire d’un compte inactif de l’approche de la fin du
délai de prescription ; n’exiger aucune information de ce type risque de rompre le juste équilibre entre

37
les exigences de l’intérêt général de la communauté et les impératifs de la sauvegarde des droits
fondamentaux de l’individu (CEDH 29-1-2013 no 66610/09 : RD bancaire 2013 no 3 § 79 obs. Crédot et Samin).

1803
Le banquier doit reverser à l’État les soldes créditeurs des comptes qui n’ont pas été
réclamés pendant trente ans (CGPPP art. L 1126-1, 3o), ce délai courant du jour de la clôture du compte

1736
(Cass. com. 10-12-2003 no 1781 : RJDA 5/04 no 605).
En cas d’indisponibilité des fonds constatée par l’Autorité de contrôle prudentiel et de
résolution (APCR), le déposant a droit à une indemnisation conformément aux dispositions

248:
des articles L 312-4 s. du Code monétaire et financier relatives au fonds de garantie des
déposants et des investisseurs (sur l’incidence du redressement ou de la liquidation judiciaire d’un établissement de crédit,

123.
C. mon. fin. art. L 613-24 s. et R 613-19 s. ; sur un refus d’indemnisation, TA Paris 25-3-2014 no 1206289 : RD bancaire 2014 obs.
Crédot et Samin). Les banques doivent désormais informer leurs clients de l’existence et des
modalités de cette garantie avant l’entrée en relation contractuelle et après la conclusion du
120.
contrat (C. mon. fin. art. L 312-16 et arrêté du 27-10-2015).
Les investisseurs doivent également adhérer à un mécanisme de garantie des titres qui a pour objet
160.

de les indemniser en cas d’indisponibilité de leurs instruments financiers déposés ainsi que de leurs
dépôts en espèces lorsqu’ils sont liés à un service d’investissement, à la compensation ou à la
2:

conservation d’instruments financiers et qu’ils n’entrent pas dans le champ d’application de l’article L 312-4
5377

susvisé (C. mon. fin. art. L 322-1).

En cas de détournement des fonds par le banquier, le dommage se produit au lieu de
:889

l’appropriation indue des fonds par le banquier, suite à des retraits, des prélèvements et des
virements (Cass. 1e civ. 19-11-2014 no 13-16.689 : RJDA 5/15 no 402).
5715
1058
e:21
:Non
[Link]
larvo
.scho
www

1128
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© Éd. Francis Lefebvre COMPTES ///

GH
CHAPITRE 2
COMPTES

SOMMAIRE

A. Compte courant 40500

B. Compte ordinaire 40650

A. Compte courant
GÉNÉRALITÉS
Définition Le compte courant est le compte qui fonctionne en vertu d’un accord – donc un 40500
contrat – conclu entre deux parties appelées à devenir alternativement créancière et débitrice

37
l’une de l’autre, aux termes duquel :

1803
– toute créance inscrite au compte sera réputée payée par cette inscription, seul le solde du
compte au moment convenu pour l’arrêter devant donner lieu à un règlement par la partie
débitrice ;

1736
– chaque créance inscrite au compte est censée être garantie par les créances à venir qui
doivent être inscrites au compte et qui viendront équilibrer la balance du compte tôt ou tard.
Les parties à un compte courant sont généralement dénommées « les correspondants du

248:
compte ».

123.
Points sensibles Pour bénéficier des avantages du compte courant, les parties doivent 40503
prendre les précautions suivantes :
– elles doivent aussi clairement que possible faire état de leur intention d’ouvrir un compte 120.
courant et, par conséquent, établir à cet effet un écrit (nos 40510 s.) ;
– elles doivent aussi définir rigoureusement les créances qu’elles entendent inscrire au
160.

compte courant, car celui-ci ne fonctionnera qu’à propos de l’objet qu’elles lui auront assigné
(nos 40530 s.) ;
2:

– elles doivent se souvenir, une fois le compte courant établi, que toute créance inscrite est
5377

réputée payée et que par là même le régime qui lui était applicable jusqu’à son inscription
disparaît, ce qui entraîne en particulier extinction des sûretés qui étaient attachées à la créance
inscrite et changement de la prescription qui la concernait, le règlement du solde du compte
:889

étant soumis à la prescription de droit commun, alors que la prescription de la créance inscrite
pouvait être d’une durée particulière (no 40542) ;
5715

– elles doivent prendre parti par écrit sur un taux d’intérêt conventionnel, avec mention du
taux effectif global, pour les intérêts produits par le solde du compte, sous peine d’application
1058

du taux légal, et spécialement retenir que cet écrit doit spécifier expressément le taux applicable
pendant le fonctionnement du compte et le taux applicable après la clôture du compte au solde
de ce compte (nos 40581 et 40599).
e:21

Régime Aucune disposition légale ne fixe le régime du compte courant. Celui-ci a été 40506
entièrement élaboré par les tribunaux.
:Non

Lorsqu’il est ouvert auprès d’une banque, le compte courant obéit aussi aux règles générales du
compte bancaire (nos 40130 s.) dans la mesure où celles-ci sont compatibles avec les règles
[Link]

spécifiques ci-après exposées.

EXISTENCE DU COMPTE COURANT

Toute personne peut ouvrir avec une autre un compte courant si se trouvent constatées : 40510
larvo

– leur volonté commune de porter en compte courant des créances déterminées ;

– l’inscription effective en compte des créances convenues ou, selon la terminologie en usage,
.scho

l’exécution de remises au compte ;

– la réciprocité de ces remises.
www

Parties au compte courant Rien ne s’oppose à ce qu’un compte courant fonctionne 40513
entre deux personnes non commerçantes ou entre un commerçant et un non-commerçant,
1129
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/// COMPTES © Éd. Francis Lefebvre

dès lors que les intéressés veulent se lier par un compte courant (pour l’exemple d’un compte civil, Cass. com.
2-3-1976 : Bull. civ. IV p. 69 ; pour des exemples de compte courant entre un non-commerçant et sa banque, Cass. req. 1-2-1928 :
DH 1928.151 ; Cass. com. 30-5-1985 : Bull. civ. IV p. 144 ; CA Paris 9-11-1949 : D. 1950.113 ; CA Nouméa 24-12-1987 : JCP G [Link].21080
note Vivier : à propos d’un avocat).
Si la destination professionnelle d’un crédit doit résulter d’une stipulation expresse, les dispositions
régissant le crédit à la consommation ne sont pas applicables à la convention de compte courant à
vocation professionnelle, même si ce dernier fonctionne à découvert (Cass. 1e civ. 14-10-2015 no 14-21.894 F-PB :
RJDA 12/15 no 859).

40516 Commune intention des parties Le compte courant ne peut exister que si chacune
des parties l’a accepté (Cass. com. 23-10-1974 : JCP G [Link].17761 note Stoufflet ; Cass. com. 13-5-1980 : Bull. civ. IV p. 159 ;
Cass. com. 6-2-1985 : BT 1985.193 ; Cass. com. 13-12-1994 : RJDA 4/95 no 459). La volonté des parties, si les termes
de l’ouverture du compte ne sont pas suffisamment précis, doit être recherchée par le juge à
travers le fonctionnement effectif du compte (Cass. com. 12-3-1996 : RJDA 6/96 no 808 ; pour une application,
Cass. com. 6-12-2011 no 10-24.852 : RJDA 3/12 no 326).
Cette intention peut être établie tacitement à partir des éléments de fonctionnement du
compte (Cass. com. 23-10-1973 : D. [Link].3 ; CA Paris 26-5-1959 : GP 1959.2.122), notamment de ceux qui
traduisent le désir de tenir pour payée toute créance inscrite au compte et de n’ouvrir une
action en paiement que pour le solde (Cass. com. 26-11-1974 : Bull. civ. IV p. 250 ; Cass. com. 22-11-1982 : BT 1982.81 ;

37
CA Paris 27-5-1988 : BT 1989.68).

1803
Jugé qu’il n’existait pas de compte courant :
– lorsque les parties avaient prévu un règlement de chaque fourniture par chèque ou lettre de
change, ce qui impliquait le désir d’obtenir un paiement séparé et distinct, donc exclusif de toute idée

1736
de compte courant (Cass. com. 13-1-1970 : Bull. civ. IV p. 16 ; CA Grenoble 22-9-2004 : BTL 2004.689, relevant en outre qu’une
partie avait transféré ses créances à un affactureur) ;
– lorsque chaque opération a fait l’objet d’une facture distincte l’individualisant nettement (CA Toulouse

248:
18-3-1975 : BT 1975.370 ; rappr. Cass. 1e civ. 15-3-2005 no 566 : Bull. civ. I no 137) ;
– lorsque le compte n’est qu’une « présentation comptable dans laquelle un commissionnaire de

123.
transport fait apparaître à son débit le relevé des factures de son transporteur habituel et à son crédit
les avoirs sur ce dernier ou les factures dont celui-ci serait censé être débiteur », sans qu’il y ait
intention de remises réciproques, les créances et dettes de chacun ayant conservé leur individualité 120.
propre (CA Paris 4-2-1977 : BT 1977.210 ; contra, Paris 19-4-1984 : BT 1985.148) ;
– lorsque les opérations entre les parties, enregistrées dans les journaux auxiliaires, ont été ventilées
160.

sur un livre, même s’il y a report du solde en fin d’exercice ; en effet, chaque opération conservait son
individualité, les dettes étant exigibles à leur propre date d’échéance ; il s’agissait donc d’un compte
client pour l’une des parties et d’un compte fournisseur pour l’autre (CA Paris 31-5-1979 : BT 1979.378) ;
2:

– lorsque les parties ont conclu une convention qui fixe seulement, après relevé de compte
5377

énumérant avec précision chacune des factures non réglées par l’une d’elles à l’autre, les modalités
d’un paiement échelonné pouvant éventuellement s’effectuer par compensation mais excluant
formellement « toute novation », la partie créancière conservant, selon la volonté des parties,
:889

« l’intégralité de ses droits tant pour le passé que pour l’avenir » (CA Paris 7-11-1986 : BT 1987.255) ;
– lorsqu’une partie récapitule ses factures dans un relevé de compte sans établir une balance avec
5715

celles de son cocontractant pour dégager un solde (CA Paris 25-4-1990 : BT 1991.99) ;
– lorsqu’un état mensuel des créances et des dettes réciproques donne lieu à un solde immédiate-
ment clôturé pour faire place à un nouvel état le mois suivant, car le fonctionnement du compte
1058

courant implique une fusion d’une certaine durée de l’ensemble des articles du crédit et du débit
(CA Paris 19-2-1991 : RJDA 5/91 no 420).
Par ailleurs, on ne saurait considérer comme preuve de l’existence d’un compte courant le seul fait
e:21

que, dans sa comptabilité, l’une des parties a inscrit au débit les sommes que l’autre est censée lui
devoir (CA Paris 16-5-1980 : BT 1980.475) ni le fait qu’une épouse a été partie à une ouverture de crédit avec
:Non

son conjoint réalisée à travers le compte courant établi au seul nom du mari, ce qui exclut la poursuite
du paiement du solde contre cette épouse (Cass. com. 16-5-1995 : RJDA 11/95 no 1253 ; Cass. com. 4-7-1995 :
RJDA 12/95 no 1399).
[Link]

Le compte courant n’existe, en tout état de cause, que pour les créances que les parties ont
entendu y inscrire (Cass. req. 2-3-1938 : GP 1938.1.795 ; Cass. com. 10-1-1966 : Bull. civ. III p. 12).
larvo

40519 Existence de remises Pour qu’il y ait compte courant, il faut que les parties effectuent
des remises, c’est-à-dire inscrivent effectivement les créances résultant des opérations qu’elles
font entre elles dans le compte (Cass. com. 23-10-1973 : Bull. civ. IV p. 261), sous les conditions suivantes.
.scho

1. La créance doit être inscrite au disponible du compte, c’est-à-dire avec l’intention de lui faire
produire tous les effets attendus du compte.
www

2. La créance inscrite doit correspondre à une somme d’argent et être une créance en pleine
propriété (Cass. com. 20-4-1948 : D. 1948.375).
1130
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© Éd. Francis Lefebvre COMPTES ///

Il s’ensuit :
– qu’un effet de commerce remis à titre de garantie ou pour recouvrement à un banquier ne peut être
inscrit au disponible du compte (Cass. com. 17-11-1981 : Bull. civ. IV p. 314) ; mais un effet remis à l’escompte
peut être inscrit au compte puisqu’il est transmis à titre de propriété (nos 41212 et 41218 s.) ;
– qu’un compte courant ne peut exister entre le consignataire d’un navire et l’affréteur à temps de
ce navire car le consignataire, agissant comme le mandataire de cet affréteur, n’est pas créancier du
fret qu’il réclame au chargeur pour le compte de ce dernier (CA Rouen 5-9-1985 : Recueil du Havre 1985 p. 77).
3. La créance ne peut être inscrite que si elle est certaine, liquide et exigible.
Tant que la créance ne répond pas à ces conditions, elle est inscrite en différé du compte, c’est-à-dire
en attente jusqu’à ce que les conditions pour qu’elle puisse être définitivement inscrite au compte en
disponible soient réunies ; à défaut, elle ne sera pas retenue au moment de la clôture du compte
(no 40593).
Ce n’est pas le cas de la créance qu’une banque prétend détenir sur le titulaire d’un compte
courant au titre d’un engagement de caution qu’elle a souscrit au profit de ce dernier dès lors
que l’exécution du cautionnement est seulement éventuelle (Cass. com. 6-2-1996, 1e esp.), sauf
s’il y a eu exécution partielle et que l’obligation d’autres paiements est certaine (Cass. com. 6-2-1996,
2e esp. : RJDA 7/96 no 943), ni des créances incertaines pouvant résulter au profit d’une banque
des contre-passations des effets qu’elle a escomptés, celles-ci n’étant qu’éventuelles
(Cass. com. 7-4-1998 : RJDA 8-9/98 no 1028).

37
1803
Réciprocité et alternance des remises Il n’y a pas compte courant si une même 40522
partie ne peut jamais devenir débitrice ou créancière de l’autre (Cass. com. 17-12-1991 : RJDA 1/92 no 60 ;
Cass. com. 9-10-2001 : RJDA 2/02 no 188 ; CA Versailles 1-10-1993 : RJDA 3/94 no 307).

1736
Il y a compte courant dès lors :
– qu’une entreprise chargée de la distribution de marchandises porte au débit de son commettant ses
frais d’intervention et au crédit de ce dernier les sommes qu’elle est amenée occasionnellement à

248:
encaisser des destinataires à titre de frais de transport déjà payés par le commettant (CA Toulouse
18-10-1973 : BT 1974.127) ;

123.
– qu’un compte bancaire a enregistré au crédit des remises d’effets de commerce et au débit des
agios et commissions à l’exclusion de toute autre écriture (Cass. com. 23-10-1973 : JCP G [Link].17761
note Stoufflet ; dans le même sens : Cass. com. 9-4-2002, 2 arrêts : RJDA 8-9/02 no 922 et no 923). 120.
Un compte courant conserve sa qualité si, pendant un ou plusieurs exercices, une partie a toujours été
remettant sans qu’il n’y ait eu aucune remise de l’autre partie, la seule possibilité de remises
160.

réciproques suffisant : ainsi, un compte courant peut exister entre deux parties, même lorsqu’il est
alimenté exclusivement par des avances d’une partie, dès lors qu’il n’est point établi que l’autre partie
n’avait pas eu, dès l’ouverture du compte, la possibilité d’effectuer des remises (Cass. com. 10-6-1949 :
2:

JCP G [Link].5106 note Cabrillac) ; en revanche, il n’y a pas compte courant, en dépit de l’appellation utilisée
5377

par les intéressés, lorsqu’un compte reçoit inscription des avances consenties par un associé à la
société, car il n’est pas envisagé dans l’intention commune que la société soit appelée à y faire des
remises et devienne à son tour créancière de l’associé (CA Rouen 5-6-1986).
:889

Le compte courant disparaît si la réciprocité des remises vient à faire défaut en cours de
fonctionnement (Cass. com. 16-2-1965 : Bull. civ. III p. 107 : cessation des remises due à la révocation du découvert consenti par
5715

une banque).
Mais un compte de dépôt auprès d’une banque (no 40130) devient un compte courant dès lors que
1058

la banque accepte de façon habituelle des découverts et un solde débiteur (CA Versailles 13-5-1988 :
GP [Link].29).
e:21

FONCTIONNEMENT DU COMPTE COURANT

Inscription des créances convenues Dès lors que les parties sont convenues d’établir 40530
:Non

entre elles un compte courant, toutes les créances qu’elles y ont affectées doivent y être
inscrites (cf. Cass. com. 10-6-1975 : Bull. civ. IV p. 134, imposant aux juges de rechercher, à propos d’une créance donnée, si elle ne
s’inscrit pas dans un ensemble d’opérations devant être portées dans un compte), à condition que ces créances soient nées
[Link]

avant la clôture du compte (Cass. com. 30-11-1970 : Bull. civ. IV p. 282).

Ainsi, lorsque les parties ont eu l’intention d’inclure dans un compte toutes les créances nées de leurs
conventions, les sommes dues au titre d’une pénalité y sont incorporées dès leur naissance
larvo

(Cass. req. 29-7-1929 : S. 1930.1.214).

Mais, bien entendu, les créances que les parties conviendraient d’exclure pour leur donner une
.scho

affectation spéciale ne doivent pas être portées au compte ; leur inscription en compte, le cas
échéant, n’entraîne donc pas leur entrée en compte ; tel est le cas de l’inscription en compte
de la somme correspondant à un prêt autonome par rapport au compte consenti par une
www

banque au titulaire du compte, qui laisse ainsi subsister l’engagement de la caution du prêt
(Cass. com. 12-5-1987 no 85-13.338 : Bull. civ. IV no 112 ; Cass. com. 4-5-1993 : RJDA 11/93 no 925 ; Cass. com. 21-10-1997 :
1131
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/// COMPTES © Éd. Francis Lefebvre

RJDA 2/98 no 201 ; Cass. com. 13-5-2003 no 774 : RJDA 12/03 no 1224), sous réserve du cas où la créance de prêt a
été novée par la souscription de billets à ordre dont le montant a été inscrit au compte (Cass. com.
19-3-1980 no 78-14.000 : Bull. civ. IV no 135 ; toutefois, CA Poitiers 16-4-1986 : D. [Link].289 obs. Vasseur, exigeant pour l’entrée en
compte des billets que ceux-ci aient été inscrits au débit du compte).
Une modification des créances à inscrire doit être acceptée par les deux parties (CA Rouen 7-3-1991, refusant
à une partie la possibilité d’imposer unilatéralement à l’autre l’affectation spéciale d’une remise).
Le titulaire d’une créance assortie d’une sûreté peut aussi refuser de l’inscrire au compte, sauf
convention contraire, pour sauvegarder sa garantie (Cass. com. 23-4-2013 no 11-26.047 : GP [Link]. 8 novembre
note Houin-Bressand).
40533 L’entrée en compte d’une créance qui doit y être inscrite se fait de plein droit au jour de
sa remise. Celle-ci n’est pas constituée seulement par l’écriture matérielle en compte ;
l’inscription – bien qu’elle soit l’expression courante, et utilisée par la suite, pour désigner
la remise – n’est qu’une régularisation comptable d’une entrée en compte qui peut être
antérieure et se situer au jour où la créance remise se trouve certaine, liquide et exigible (Cass. req.
29-7-1929 : S. 1930.1.214 ; Cass. com. 13-12-1948 : Bull. civ. II p. 1075 ; Cass. com. 10-5-1989 : Bull. civ. IV p. 97 ; Cass. com. 16-10-2007
no 06-14.574 : RJDA 1/08 no 66).
Ainsi :
– la remise à une banque, le 6 novembre, d’un chèque postal tiré à son ordre prend effet à cette date,

37
la propriété de la provision étant transmise, dès ce jour, à la banque, bien que celle-ci n’ait porté

1803
l’écriture au crédit du compte courant du remettant que le 13 novembre, et ce, postérieurement au
jugement prononçant le règlement judiciaire dudit remettant, survenu entre le 6 et le 13 novembre
(CA Paris 7-11-1977 : [Link].416 obs. Vasseur) ; de même, le virement reçu par une banque le 6 avril est entré

1736
en compte ce jour-là bien que l’inscription en compte ait été faite le 9 avril (Cass. com. 22-10-1996
no 93-15.787 : Bull. civ. IV no 249) ;
– aussi no 40542.

248:
40536 L’entrée en compte est irrévocable : la créance se fond dans le compte dont les opérations
forment un tout indivisible qu’il n’est pas permis de décomposer et de scinder (cf. CA Montpellier

123.
11-2-1964 : JCP G [Link].13649 note Rives-Lange).
Toutefois, le banquier escompteur d’une lettre de change peut contre-passer la lettre impayée à 120.
l’échéance (no 41221).

40539 Fusion des créances en un solde L’inscription d’une créance au compte vaut, de ce
160.

seul fait, paiement de cette dernière (Cass. com. 7-6-1994 : RJDA 11/94 no 1178 ; CA Paris 16-1-2020 :
RJDA 6/20 no 318) ; il importe peu que la créance soit inscrite au débit et que le compte comporte des
2:

inscriptions au crédit (Cass. com. 13-12-2005 no 04-15.255 : RD bancaire 2006 no 184 obs. Crédot et Samin ; rappr. Cass. com.
5377

30-9-2008 no 07-13.298 : JCP E 2009.1538 no 16 obs. Causse). Le paiement est définitif du jour où la créance passe
du différé du compte au disponible du compte (no 40519).
:889

En raison de l’indivisibilité du compte, il ne peut pas être procédé à l’imputation d’un paiement sur une
des créances entrées dans le compte, sauf accord des parties sur une affectation spéciale de la remise
(Cass. com. 27-3-2001 : JCP E 2001.1330 no 8 chr. J. Stoufflet ; CA Agen 20-8-2003 no 02-20 : Bull. inf. C. cass. 2005 no 1763) et
5715

à condition que cette affectation soit demandée avant l’entrée en compte de la créance considérée
(Cass. com. 3-7-2012 no 11-19.476 : RJDA 11/12 no 990).
1058

Il s’ensuit que la créance est éteinte sauf dans quelques cas exceptionnels où elle demeure
individualisée.
e:21

40542 Conséquences de l’extinction de la créance La créance est éteinte avec les

conséquences suivantes.
:Non

1. Les sûretés dont elle était assortie disparaissent (Cass. civ. 25-4-1910 : DP 1912.1.364 ; Cass. com. 10-6-1949 :
JCP G [Link].5106 note Cabrillac ; CA Besançon 31-1-1980 : D. [Link].17 obs. Vasseur).
Encore faut-il que l’écriture passée en compte courant ait effectivement porté sur la créance garantie,
[Link]

ce qui n’est pas le cas lorsque a été « inscrit le montant des warrants » assortissant ladite créance car
cette inscription ne constatait pas la créance de la banque, qui donc n’était pas entrée en compte et
demeurait garantie (Cass. com. 12-1-1988 no 86-14.886 : D. 1989.90 note Aubertin).
larvo

Sur la survivance du cautionnement d’un prêt autonome par rapport au compte courant, no 40530.
Disparaît aussi le titre exécutoire attaché à la créance née d’un acte notarié de prêt (Cass. 2e civ.
.scho

13-11-2014 no 13-25.193 : RJDA 5/15 no 380, refusant au prêteur la possibilité d’inscrire une hypothèque provisoire en garantie de ce qui
lui est dû sans autorisation du juge).
2. La prescription qui concernait la créance ne lui est plus applicable ni quant à son point de
www

départ ni quant à sa durée (Cass. civ. 10-1-1872 : D. 1872.1.102 ; CA Toulouse 18-10-1973 : BT 1974.127) ; la
prescription ne concerne plus alors que le solde du compte (Cass. com. 22-12-1981 : Bull. civ. IV p. 363).
1132
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_25_mp_p4c2 p. 5 folio : 1133 --- 16/2/024 --- 11H43

© Éd. Francis Lefebvre COMPTES ///

Au moment où il sera établi, le solde du compte sera soumis à prescription, laquelle sera celle du droit
commun, soit cinq ans (no 71725).
3. Le tribunal compétent pour connaître des contestations relatives au compte courant est celui
qui est compétent pour connaître du contrat de compte courant et non celui qui aurait eu
compétence pour connaître de la créance passée en compte courant (Cass. req. 1-3-1887 : D. 1887.1.161).
4. La créance inscrite en compte ne peut pas être saisie (Cass. civ. 23-1-1922 : D. 1925.1.72), la saisie ne
portant que sur le solde disponible (no 59815).
Son paiement ne peut pas non plus être réclamé par le créancier ; en effet l’inscription d’une
créance de prêt au débit du compte d’une somme correspondant au montant d’un chèque de
banque tiré par la banque et remis à son client vaut paiement si l’acte de prêt le prévoit ; par
suite, le prêteur ne peut pas en exiger le paiement et doit déclarer sa créance pour le solde
disponible (Cass. com. 13-9-2016 no 15-12.936 F-D : RJDA 2/17 no 108).
5. Les intérêts que la créance produisait éventuellement avant son entrée en compte cessent
de courir ; mais de nouveaux intérêts, attachés à l’entrée en compte, commencent à courir à
compter de cette date (no 40575).
6. Les créances inscrites ne peuvent pas être extraites du compte, sauf à démontrer que la
créance revendiquée a conservé son individualité (Cass. com. 17-10-1995 : RJDA 1/96 no 119) ou l’accord des
deux correspondants pour décider cette extraction (Cass. com. 27-2-1961 : Bull. civ. III p. 94).

37
7. Les créances inscrites au disponible du compte au jour du redressement judiciaire - ou, par

1803
analogie, de toute autre procédure collective - de l’une des parties sont éteintes par compen-
sation légale de plein droit avant le jugement d’ouverture (Cass. com. 5-12-1995 : RJDA 3/96 no 368 ;
CA Paris 20-6-2003 no 02-13707 : RJDA 2/04 no 215).

1736
Dès lors que la convention de compte courant antérieure au jugement d’ouverture n’est pas suspecte,
les dettes d’une partie doivent être inscrites au compte, même si cette inscription est postérieure au
jugement, car elle est l’exécution d’une convention de compensation in futurum licite (CA Rouen

248:
24-4-1948 : JCP G [Link].4464 note Larguier : inscription modificative du montant de travaux antérieurs au jugement non inscrits
à leur véritable prix).

123.
Individualisation de la créance En dépit de son inscription au compte, la créance est 40566
individualisée dans les cas suivants. 120.
1. Si, après inscription, en vertu d’une mesure exceptionnelle, le montant de la créance se
trouve diminué, le débiteur peut obtenir diminution du montant de la somme inscrite au
160.

compte en proportion (Cass. civ. 19-11-1929 : D. 1930.1.97 note Hamel : abaissement des taux d’intérêt en faveur des victimes
de circonstances de guerre).
2:

2. Si la créance vient à disparaître (par remise de dette, voire résolution ou annulation, Cass. civ. 19-11-1929, précité)
5377

ou si l’inscription au compte est injustifiée (Cass. com. 4-11-1958 : Bull. civ. III p. 316 ; Cass. com. 28-10-1986 :
D. [Link].299 obs. Vasseur), l’inscription au compte se trouve alors sans cause, désormais sans
contrepartie (nos 12496 s.), et doit faire l’objet d’une contre-passation ; il en est de même si ont été
:889

passés en compte un trop-perçu (Cass. com. 12-7-1961 : Bull. civ. III p. 282), un enrichissement sans cause,
désormais dit « injustifié » nos 10315 s. (Cass. com. 4-7-1961 : JCP G [Link].12646 note Rives-Lange), une créance
5715

illicite (Cass. crim. 4-6-1935 : DP 1936.1.55 note Hamel) ou des intérêts conventionnels non justifiés (Cass. com.
8-3-2005 no 365 : RJDA 8-9/05 no 1026).
1058

3. S’il y a lieu de faire état, notamment à l’égard des tiers, de la position du compte à un
moment donné et d’analyser chaque opération pour déterminer si la dépense constituait une
dette personnelle au titulaire du compte ou une dette de la communauté ou de l’indivision
e:21

postcommunautaire à laquelle était partie le titulaire du compte (Cass. civ. 25-6-1985 : D. [Link].81).
:Non

DROITS DES PARTIES SUR LE SOLDE PROVISOIRE DU COMPTE COURANT

Le solde du compte peut être provisoirement arrêté, à n’importe quel moment, en cours de 40570
fonctionnement.
[Link]

Il est traité comme une créance dans les conditions suivantes.

1. Si le compte courant est un compte bancaire, le client créditeur du solde provisoire a
provision et peut tirer un chèque jusqu’à concurrence du montant du solde créditeur (no 52295).
larvo

2. L’action paulienne peut être exercée par le correspondant créditeur du solde provisoire
contre un acte fait par le correspondant débiteur de ce solde provisoire, car le demandeur jouit
.scho

sur la base dudit solde d’un principe de créance (Cass. civ. 17-1-1984 : D. 1984.437 note Malaurie).
3. Les créanciers du correspondant qui bénéficient d’un solde provisoire créditeur peuvent se
faire saisir-attribuer le solde, dans la mesure où il est disponible, c’est-à-dire s’il n’est pas par
www

ailleurs affecté à la garantie d’autres créances (Cass. com. 13-11-1973 : Bull. civ. IV p. 290 : à propos de la saisie-arrêt
mais transposable à la saisie-attribution).
1133
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_25_mp_p4c2 p. 6 folio : 1134 --- 16/2/024 --- 11H43

/// COMPTES © Éd. Francis Lefebvre

4. Le correspondant créancier du solde provisoire ne peut pas, tant que le compte est resté
ouvert, exercer contre l’autre partie une action en paiement (Cass. com. 25-11-1974 : Bull. civ. IV p. 247)
ni exiger la compensation avec les autres créances de sens inverse laissées par la convention en
dehors du compte courant (Cass. civ. 16-1-1940 : DC 1942.93 note Hamel). Partant, le créancier (notamment
le banquier qui jouit d’une caution garantissant ce solde) ne peut pas poursuivre sa caution
(no 40608). Toutefois, les parties peuvent convenir du contraire (Cass. com. 24-2-1975 : Bull. civ. IV p. 44 ;
Cass. civ. 27-6-1984 : Bull. civ. I p. 179 ; CA Rennes 24-11-1995 : JCP G [Link].1902).
5. En cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du titulaire d’un compte
bancaire, le solde débiteur provisoire peut être arrêté mais il n’est pas exigible si le compte a
continué à fonctionner après le jugement d’ouverture et donc n’a pas été clôturé définitivement
(Cass. com. 3-1-1995 : RJDA 4/95 no 490 : à propos d’un redressement judiciaire mais transposable désormais à toute procédure
collective, les contrats pouvant être continués en cas de sauvegarde et de liquidation judiciaire - nos 62000 s. ; dans le même sens,
CA Riom 15-1-2020 no 18/00281).

INTÉRÊTS DES CRÉANCES INSCRITES AU COMPTE COURANT

40575 Cours des intérêts de plein droit Le solde d’un compte courant est productif
d’intérêts de plein droit du jour où il a été arrêté, même si aucune convention n’est intervenue
à ce sujet, la convention expresse d’intérêt résultant du seul fait que le compte du client

37
présente les caractères d’un compte courant (Cass. com. 15-7-1986 no 84-16 376 : Bull. civ. IV no 160) ; cette

1803
production d’intérêts se rencontre notamment dans le cas où une banque a consenti une
autorisation de découvert à un client (nos 41400 s.), laquelle est, de surcroît, présumée consentie à
titre onéreux (Cass. com. 10-10-2000 : RJDA 1/01 no 65), mais cette présomption doit être écartée lorsqu’il

1736
est établi que les parties n’ont pas entendu stipuler d’intérêts (CA Rouen 4-3-1992).
40578 La date, dite « date de valeur », à partir de laquelle les intérêts des sommes inscrites au crédit

248:
ou au débit du compte commencent à courir, ne peut être différée ou avancée par rapport à
la date d’entrée au compte de la créance qui entraîne de droit le paiement par compensation,

123.
sauf s’il s’agit de remise de chèques en vue de leur encaissement (Cass. com. 6-4-1993 : RJDA 7/93 no 635 ;
Cass. com. 15-10-1996, 2e espèce : RJDA 1/97 no 80) ou de la remise d’un effet de commerce à l’encaissement
(Cass. com. 17-10-1995 : RTD com. 1996.96 obs. Cabrillac, RJDA 1/96 no 83). Dans ces cas, les juges n’ont pas à
120.
rechercher d’office si l’usage de l’informatique permettait une réduction du temps nécessaire
160.

pour procéder aux différentes opérations (CA Paris 5-7-1996 : RJDA 1/97 no 79).
Il appartient à la banque de justifier, opération par opération, que les dates de valeur
appliquées pour le calcul des intérêts débiteurs d’un compte courant procèdent d’une raison
2:

déterminée (Cass. com. 1-2-2000 : RJDA 5/00 no 582). Les dates de valeur appliquées peuvent être
5377

contestées même si elles figuraient sur des relevés de compte qui n’ont pas fait l’objet de
protestations par le titulaire de celui-ci à leur réception (Cass. com. 31-5-2011 no 10-18.599 : RJDA 8-9/11 no 727),
:889

sauf stipulation expresse emportant renonciation de sa part à soutenir une telle contestation
(Cass. com. 27-3-2001 : RJDA 8-9/01 no 895).
5715

L’action en restitution des intérêts perçus indûment par application de dates de valeur dépourvues de
contrepartie peut être engagée dans un délai de cinq ans à partir de leur perception, peu important
l’absence de demande en nullité de la stipulation d’intérêts conventionnels (Cass. com. 16-3-2010
1058

no 09-11.236 : RJDA 6/10 no 670).

La fixation d’une date de valeur n’a pas un caractère « potestatif » car elle est une simple
e:21

modalité de fonctionnement du compte (CA Paris 7-12-1994 : RJDA 4/95 no 462).

40581 Le taux des intérêts doit être fixé dans un écrit (C. civ. art. 1907, al. 2) ; cette disposition est générale
:Non

et s’applique aux intérêts afférents au solde débiteur d’un compte courant ; à défaut d’écrit
fixant le taux de l’intérêt conventionnel, le taux légal est seul applicable (Cass. civ. 9-2-1988 no 86-11.557 :
JCP G [Link].21026 note Gavalda et Stoufflet ; Cass. com. 12-4-1988 no 87-11.199 : D. 1988.309 concl. Jéol).
[Link]

La condition de conclure par écrit la stipulation d’intérêts est déterminée par la loi choisie par les
parties pour régir la convention d’ouverture de crédit (Cass. civ. 16-2-1994 : RJDA 7/94 no 835).
larvo

La stipulation écrite doit contenir la mention du taux effectif global (TEG).

La clause de variation des intérêts en fonction du taux de base bancaire est valable (Cass. com. 9-7-1996 :
RJDA 12/96 no 1495 ; contra, CA Paris 13-4-1998 : RJDA 7/99 no 822). Le caractère automatique de cette variation ne
.scho

dispense pas la banque de faire figurer le taux effectif appliqué sur les relevés reçus par l’emprunteur
(Cass. 1e civ. 19-10-2004 no 1411 : RJDA 2/05 no 187). Mais la banque est dispensée d’informer l’emprunteur de
la modification du TEG résultant de la variation qui est fonction de l’évolution d’un indice objectif
www

(Cass. 1e civ. 20-12-2007 no 06-14.690 : RJDA 5/08 no 566).

Sur le taux d’intérêt usuraire, nos 41034 et 41411.
1134
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_25_mp_p4c2 p. 7 folio : 1135 --- 16/2/024 --- 11H43

© Éd. Francis Lefebvre COMPTES ///

Cette règle est en pratique appliquée aux comptes courants à travers lesquels les banques
consentent à leurs clients des ouvertures de crédit (nos 41400 s.) ; elle s’applique dans les conditions
suivantes :
– elle oblige à faire figurer le TEG sur la convention d’ouverture de compte ou de crédit et sur
les relevés périodiques de compte (Cass. com. 5-10-2004 no 1470 : RJDA 2/05 no 185) ;
La mention sur les relevés périodiques de compte du TEG régulièrement calculé pour la période
écoulée vaut information de ce taux pour l’avenir à titre indicatif, et, suppléant l’irrégularité du taux
figurant dans le contrat initial, emporte obligation, pour le titulaire du compte, de payer les intérêts
au taux conventionnel à compter de la réception sans protestation ni réserve de cette information,
même si le taux effectif global constaté a posteriori, peu important qu’il soit fixe ou variable, est
différent de celui qui a été ainsi communiqué (Cass. com. 10-3-2015 no 14-11.616 : RJDA 6/15 no 454).
Dès lors que le titulaire du compte n’apporte pas des éléments contraires, les juges peuvent
souverainement présumer que les copies informatiques des relevés de compte fournis par la banque
ont été envoyés à ce dernier, qu’il a reçu les relevés et que ces copies faisaient ressortir l’indication
régulière du TEG (Cass. com. 3-7-2012 no 11-19.565 : RJDA 1/13 no 62).
– en l’absence de fixation préalable, par écrit, du taux de l’intérêt conventionnel, si les relevés
portent l’indication du TEG appliqué - et pas seulement la mention indicative de ce taux -, le taux
mentionné par eux peut être retenu pour les intérêts échus postérieurement à leur réception

37
(Cass. com. 18-3-2014 no 13-13.618 : RJDA 7/14 no 661), dès lors que le titulaire du compte ne démontre pas que
les modalités de calcul de ce taux et ses bases de référence auraient été modifiées postérieu-

1803
rement sans qu’il soit préalablement informé (Cass. com. 8-11-2005 no 1365 : RJDA 3/06 no 317) ; le taux
conventionnel ne peut pas être appliqué même s’il est prétendu que le débiteur a reconnu sa

1736
dette dans des écritures de première instance, car on ne peut déduire de cet aveu extrajudiciaire
qu’il a eu connaissance de l’étendue de ses obligations (Cass. com. 13-2-1996 no 94-12.273 : RJDA 5/96 no 653) ;
– le défaut d’indication écrite du TEG ne peut être suppléé par le fait que le débiteur

248:
en avait eu connaissance en raison de ses fonctions d’administrateur de la banque prêteuse
(Cass. com. 13-6-1995 : RJDA 12/95 no 1397) ni par l’indication des éléments composant le taux

123.
(Cass. com. 17-10-1995 : RJDA 1/96 no 84) ;
– à défaut d’écrit et d’indication du TEG ou en cas de mention erronée de ce taux, seul 120.
l’emprunteur peut se prévaloir de cette irrégularité et demander la déchéance du droit aux
intérêts, dans les conditions exposées au no 41034 qui sont transposables ; toutefois, la prescrip-
160.

tion court à compter de la réception de chacun des écrits indiquant ou devant indiquer le TEG
appliqué (Cass. com. 10-6-2008 no 06-19.452, 1e, 2e et 3e esp. : RJDA 4/09 no 380).
La restitution des intérêts ne peut donc porter que sur ceux payés au cours des cinq ans qui ont
2:

précédé l’introduction de l’action en déchéance (Cass. com. 9-2-2010 no 06-19.851 : RJDA 5/10 no 547).
5377

Ces solutions sont à notre avis transposables sur le fondement de l’article 2224 du Code civil.

Capitalisation des intérêts Les intérêts des sommes inscrites en compte courant sont 40584
:889

capitalisés de plein droit à chaque arrêté périodique par fusion dans le solde résultant dudit
arrêté : il s’ensuit que la période de capitalisation peut être inférieure à un an contrairement à
5715

la règle de l’article 1343-2 du Code civil (ex-art. 1154) (Cass. com. 22-5-1991 : RJDA 7/91 no 624) et que la
demande judiciaire de capitalisation n’est pas nécessaire (Cass. com. 22-5-2001 : RJDA 10/01 no 1014).
1058

Il en est ainsi, à notre avis, même si les parties ne sont pas toutes deux commerçantes, cette
conséquence ne tenant qu’au mécanisme du compte courant. Certes, la règle est le plus souvent
appliquée à des comptes courants fonctionnant entre commerçants (Cass. req. 14-11-1864 : D. 1865.1.55 ;
e:21

Cass. req. 9-7-1872 : D. 1872.1.393 ; Cass. civ. 8-3-1897 : D. 1897.1.321 ; Cass. com. 22-5-2001 no 998 : RJDA 10/01 no 1014). En
revanche, il est au moins un arrêt qui a jugé, sur un moyen « tiré de la violation des ex-articles 1153
et 1154 (devenus 1231-6 et 1343-2) du Code civil », en termes explicites : « que ni le texte ni l’esprit de la
:Non

loi n’interdisent l’établissement d’un compte courant entre non-négociants ou entre un commerçant
et un non-commerçant ; que cette convention, étant par elle-même licite, doit être régie par les règles
[Link]

ordinaires du compte courant, quelle que soit la qualité des personnes entre lesquelles elle est
intervenue, notamment pour ce qui concerne la capitalisation des intérêts à des époques fixes »
(Cass. req. 7-2-1881 : DP 1881.1.425), étant observé toutefois qu’en l’espèce la capitalisation portait sur une
année. Plusieurs autres arrêts ont fait application de la même dérogation à l’ex-article 1154
larvo

(devenu 1343-2) du Code civil en s’appuyant sur l’existence pure et simple d’un compte courant, sans
attacher aucune importance à la qualité de commerçant ou non des parties (Cass. civ. 13-2-1883 :
D. 1884.1.31, dont une partie au moins [notaire] est civile ; Cass. civ. 3-2-1937 : D. 1937.1.177 ; CA Nouméa 24-12-1987 :
.scho

JCP G [Link].21080 note Vivier : à propos du compte courant d’un avocat).

Mais il est indispensable que les parties aient stipulé ou accepté tacitement une périodicité
www

de capitalisation pour des intérêts dus pour moins d’une année (Cass. req. 14-6-1870, Cass. civ. 9-7-1872,
Cass. req. 7-2-1881, Cass. req. 13-2-1883, précités) ou puissent invoquer un usage commercial fixant une
1135
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_25_mp_p4c2 p. 8 folio : 1136 --- 16/2/024 --- 11H43

/// COMPTES © Éd. Francis Lefebvre

périodicité déterminée, par exemple de trois ou six mois pour les comptes courants bancaires
(Cass. req. 12-3-1851, Cass. req. 14-11-1864, Cass. civ. 8-3-1897, précités).

CLÔTURE DU COMPTE COURANT

40590 Cas de clôture du compte Étant un contrat, le compte est clôturé pour toute cause
d’extinction des contrats (nos 16000 s.), notamment par :
– la volonté tacite des parties qui ont cessé d’y faire intentionnellement des remises
(CA Versailles 24-11-1989 : JCP G [Link].21498 note Estoup) ;
– la résiliation unilatérale quand il est à durée indéterminée, à condition que la résiliation ne
soit pas brutale (Cass. com. 26-1-2010 no 09-65.086 : RJDA 5/10 no 470 : résiliation non brutale).
La volonté de résiliation tacite résulte, par exemple, sans équivoque de la mise en demeure adressée
par la banque à son client d’avoir à régler le solde débiteur, car en matière de compte courant, le solde
débiteur ne devient exigible qu’à la clôture du compte (CA Versailles 25-6-1987 : GP [Link].205).
Toutefois, elle ne résulte pas de la simple cessation d’activité d’une entreprise et de sa radiation au
registre du commerce, le titulaire du compte devant notifier à la banque la résiliation du compte
(CA Paris 13-7-1982 : GP [Link].371), ni de la seule constatation que le dernier mouvement opéré dans le
compte remonte à une date déterminée (Cass. com. 23-3-1993 : RJDA 7/93 no 637).
Le compte dont une société est titulaire est nécessairement clôturé à la dissolution de cette
société, sauf prorogation de son fonctionnement pour les besoins de sa liquidation (Cass. com.

37
15-11-1994 : RJDA 3/95 no 307).

1803
Le compte n’est pas clôturé par l’ouverture d’une procédure collective (no 62005).
40593 Créances à prendre en compte Seules les créances certaines, liquides et exigibles au

1736
jour de la clôture du compte doivent être retenues comme entrées dans le compte (no 40519).
40596 Arrêté du compte Le compte est arrêté quand il a été clôturé définitivement, que les

248:
parties ont eu connaissance de son contenu et qu’elles ont manifesté une approbation
commune sur l’ensemble du compte d’une façon définitive et inconditionnelle (Cass. civ. 21-5-1959 :

123.
D. 1959.526 ; Cass. civ. 17-7-1984 : Bull. civ. I p. 199).
Le solde débiteur du compte notifié au client ne peut être tenu pour accepté par lui au motif
qu’il n’a élevé ni protestation ni réserve à la réception des relevés de compte (Cass. com. 10-12-1996, 120.
2e espèce : RJDA 4/97 no 531).
Les juges ne peuvent pas retenir que la banque est créancière des sommes inscrites sur les relevés de
160.

compte sans constater que la société titulaire du compte avait reçu les relevés sans protester (Cass. com.
27-6-1995 : RJDA 12/95 no 1396).
2:

L’arrêté définitif détermine le solde définitif qui sera débiteur ou créditeur et exigible immédia-
5377

tement. Le compte courant arrêté, comme tout autre compte (no 16109), peut être seulement
redressé pour erreur, inexactitude ou omission (Cass. civ. 4-1-1978 : Bull. civ. III p. 5 ; pour un refus de redressement,
CA Dijon 11-2-1993 : JCP G [Link].1585).
:889

40599 Intérêts produits par le solde du compte arrêté À défaut d’accord écrit entre
5715

les parties précisant qu’après la clôture du compte le taux d’intérêt fixé auparavant serait
appliqué, les intérêts du solde doivent être calculés, depuis le 10 septembre 1985, date d’entrée
en vigueur du décret 85-944 du 4 septembre 1985 qui a introduit cette condition, au taux légal
1058

(Cass. civ. 9-2-1988 : JCP G [Link].21026 obs. Gavalda et Stoufflet ; Cass. com. 10-10-2000 no 97-20.269 : RJDA 1/01 no 65).
Lorsque les parties se sont mises d’accord sur un arrêté de compte, comprenant le décompte des
intérêts, cet accord ne peut pas être remis en cause pour défaut d’écrit sur les taux d’intérêt pratiqués
e:21

(Cass. com. 26-11-1996 : RJDA 3/97 no 381).

Après clôture du compte, la capitalisation des intérêts ne peut avoir lieu que pour une année
:Non

entière ; mais, pour qu’elle s’accomplisse, un arrêté de compte annuel n’est pas nécessaire
(Cass. com. 13-11-1961 : Bull. civ. III p. 356).
[Link]

La partie débitrice du solde du compte qui a payé des intérêts qui n’étaient pas stipulés
ne peut ni les répéter ni les imputer sur le capital (C. civ. art. 1906), si ce paiement a été volontaire
(Cass. com. 23-10-1990 : D. 1991.73 note Gavalda) ou fait sur la base d’une information suffisante pour susciter
sa contestation éventuelle (Cass. com. 18-6-1996 no 94-20413 : Bull. IV no 183).
larvo

GARANTIES DU SOLDE DÉFINITIF DU COMPTE COURANT

.scho

40605 Hypothèque ou nantissement Le solde créditeur d’un compte courant peut être
garanti par une hypothèque ou un nantissement sous réserve de la régularisation des
opérations en cours. Si le débiteur est sous procédure collective, la garantie porte sur le solde
www

du compte à la date du jugement d’ouverture, selon les modalités prévues par les procédures
civiles d’exécution (Cass. com. 15-6-2022 no 20-16.445 : RJDA 11/22 no 648).
1136
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_25_mp_p4c2 p. 9 folio : 1137 --- 16/2/024 --- 11H43

© Éd. Francis Lefebvre COMPTES ///

Sur le sort de cette sûreté constituée pendant la période suspecte du redressement judiciaire,
nos 63138 s.

Cautionnement Le solde du compte courant, en particulier bancaire, peut être garanti par 40608
un cautionnement et il n’est pas nécessaire que le créancier notifie à la caution les obligations
ultérieurement contractées par le débiteur principal (Cass. civ. 20-12-1994 : RJDA 5/95 no 620).
Les parties doivent clairement manifester leur intention de cautionner le compte. Un cautionnement
exprimé en termes généraux, sans aucune précision ni sur la nature des dettes ni sur leur montant et
sans même la référence au compte bancaire dont le solde est réclamé, ne constitue pas un
engagement valable (Cass. civ. 19-4-1983 : Bull. civ. I p. 106). Mais le montant garanti peut être indéterminé
si la caution a pu se rendre compte de la portée de ses engagements (Cass. civ. 18-6-1985 : Bull. civ. I p. 169 ;
Cass. com. 19-11-1985 : Bull. civ. IV p. 233 ; Cass. civ. 9-4-1991 : BRDA 10/91 p. 20).
La caution doit être attentive à la formulation de l’étendue de son engagement pour éviter d’avoir à
soulever des contestations ; jugé par exemple que le cautionnement donné à une banque, en des
termes très généraux, pour les engagements d’un commerçant garantissait un nouveau compte
courant ouvert par le même commerçant après un changement total d’activité et apurement du
compte relatif à son précédent commerce (Cass. com. 8-3-1971 : D. 1972.262 note Clairouin-Touchard).
La caution garantissant le fonctionnement d’un compte n’est pas déliée au motif que le débiteur
garanti a ouvert un nouveau compte s’il n’est pas établi en quoi cette ouverture était anormale
(Cass. com. 28-6-1994 : RJDA 1/95 no 58).

37
Le créancier bénéficiaire du cautionnement ne peut demander paiement à la caution que si le

1803
compte a été clôturé et le solde définitif établi (Cass. com. 19-3-1996 : RJDA 7/96 no 958 ; sur la non-exigibilité du
solde provisoire, sauf convention contraire, no 40570) ; les intérêts moratoires sur ce solde ne sont dus que si la

1736
caution a été mise en demeure de le régler (Cass. com. 16-4-1996 : RJDA 8-9/96 no 1092). En cas de liquidation
judiciaire d’une partie au compte, celui-ci est immédiatement clôturé et le créancier peut
aussitôt demander paiement du solde à la caution (Cass. com. 13-12-2016 no 14-16.037 F-PB : RJDA 3/17 no 197).

248:
Toute somme inscrite au compte à la suite d’une remise effectuée par la caution, sauf accord du
créancier, ne vient pas en déduction de l’obligation résultant du cautionnement dès lors que la créance

123.
garantie n’est devenue exigible qu’au jour de la clôture du compte intervenue postérieurement à cette
remise (Cass. civ. 23-11-1999 : RJDA 2/00 no 212).
Les parties sont libres de fixer le moment où elles entendent clôturer le compte ; le moment
120.
choisi est opposable à la caution, même en cas d’ouverture d’une procédure collective du
débiteur principal (Cass. com. 24-6-1975 no 74-11.058 : Bull. civ. IV no 178).
160.

Le montant du solde garanti est celui existant au jour de l’extinction du cautionnement après
liquidation des opérations en cours (Cass. com. 6-11-1990 : RJDA 1/91 no 48) ; ce jour est soit celui dont les
2:

parties sont convenues, soit celui de la révocation par la caution de son engagement, soit celui
5377

du terme fixé dans l’acte de cautionnement ; la caution est tenue de toutes les dettes du
débiteur principal antérieures au jour de la clôture du compte (Cass. com. 9-6-1992 : RJDA 11/92 no 1054),
:889

peu important, sauf convention contraire, que le créancier ait introduit son action après ladite
date (Cass. civ. 28-10-1997 : RJDA 2/98 no 215).
Lorsque la caution a révoqué son engagement après l’inscription d’une créance ayant entraîné un
5715

solde positif, elle est tenue de garantir le solde négatif réapparu à la suite de l’annulation de la créance
(Cass. com. 14-4-1992 : RJDA 10/92 no 944).
1058

La liquidation des opérations en cours obéit aux règles suivantes :

– toute remise au crédit du compte se rapportant à une opération en cours, c’est-à-dire figurant
au différé du compte au jour de la clôture du compte, fût-elle postérieure à la date d’expiration
e:21

du cautionnement, s’impute sur le montant de l’engagement de la caution (Cass. com. 12-5-1998 :

RJDA 10/98 no 1158 ; CA Aix 21-4-2016 no 14/00055 : JCP G 2016 no 46-1224 § 4 obs. Simler) ;
:Non

En cas de cautionnement d’un compte courant consenti pour une durée limitée, le juge doit
rechercher, en cas de demande, si des remises postérieures à l’expiration de l’engagement de la
caution peuvent venir en déduction du montant dû par la caution (Cass. com. 22-2-2017 no 14-28.302 F-D :
[Link]

RJDA 6/17 no 430).

La caution n’est pas tenue de garantir les avances nouvelles qui ont pu être consenties au débiteur
principal, après cette date (Cass. com. 30-3-1993 : Bull. civ. IV no 125) ; sont réputées nouvelles les avances
larvo

consenties après l’extinction de l’engagement tandis que toutes les écritures postérieures au crédit
sont réputées des paiements de la dette garantie (Cass. com. 15-3-1977 no 75-12.844 : Bull. civ. IV no 84).
.scho

– les parties peuvent écarter la prise en compte d’une telle remise, cette stipulation ne
contrevenant à aucune règle d’ordre public (Cass. com. 9-6-1992 : RJDA 11/92 no 1054 ; Cass. com. 18-2-2003 no 298 :
RJDA 10/03 no 1013) ;
www

– les effets escomptés, revenus impayés et contre-passés sont à ajouter au solde débiteur
(Cass. com. 4-6-1996 : RJDA 11/96 no 1375).
1137
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_25_mp_p4c2 p. 10 folio : 1138 --- 16/2/024 --- 11H43

/// COMPTES © Éd. Francis Lefebvre

40611 Convention d’unité de compte ou de compensation Lorsque plusieurs comp-

tes courants existent entre les mêmes parties, en pratique cas d’une banque qui a ouvert
plusieurs comptes à un même client, il peut être convenu, par une convention dite d’unité de
compte, que ces comptes formeront un compte unique, permettant à la banque de fusionner,
à toute époque, les soldes des différents comptes afin de les compenser et d’en faire ressortir
un solde unique. Le titulaire du compte n’a alors droit qu’à ce solde ; il émet donc un chèque
sans provision si ledit solde est débiteur alors même que le solde isolé du compte sur lequel le
chèque a été tiré serait créditeur (CA Paris 24-3-1988 : D. 1988.556 note Martin). Par ailleurs, la fusion des
comptes opérée par la banque en cas de dépassement du découvert consenti par elle sur l’un
d’eux est possible, à la condition de ne pas constituer une résiliation abusive de l’ouverture de
crédit (CA Aix 6-10-1982 : D. 1983.231 note Delebecque : fusion abusive ; CA Paris 1-7-1993 : JCP G [Link].222 : fusion non abusive)
ou de ne pas être invoquée de mauvaise foi (Cass. com. 8-3-2005 no 404 : RJDA 7/05 no 870).
La convention d’unité de compte peut aussi exister entre des comptes dont les titulaires sont différents
(pour un exemple, entre celui d’une société et celui de son président, Cass. com. 7-7-1969 : Bull. civ. IV no 263). Toutefois, elle
n’existe pas entre le compte d’une personne et ceux qu’elle a ouverts en tant que mandataire de ses
clients (Cass. com. 10-2-1998 : RJDA 6/98 no 784 ; Cass. com. 23-6-2004 no 1038 : RJDA 1/05 no 68 ; aussi no 40136).
Elle est exclue entre un compte-titres et un compte courant (Cass. com. 16-12-2014 no 13-17.046 :
RJDA 4/15 no 300).
En cas d’ouverture d’un nouveau compte, il est recommandé aux parties de préciser si la fusion des

37
comptes s’applique à lui (cf. Cass. com. 7-7-1969, précité, et Cass. com. 23-3-1999 : RJDA 5/99 no 589 rejetant la fusion).

1803
Les parties peuvent aussi convenir, par une convention dite « de compensation », reconnue par
le Code civil (C. civ. art. 1348-2), que seulement les soldes des différents comptes, qui resteront

1736
indépendants les uns des autres, seront compensés. Dans ce cas, le titulaire du compte a la
jouissance de chacun des comptes tant que les soldes n’ont pas été établis ; mais ces soldes
pouvant être provisoirement établis à tout moment, il ne peut pratiquement pas disposer d’un

248:
solde créditeur si le ou les soldes débiteurs l’absorbent, car, par l’effet de la convention de
compensation préexistante, la compensation s’opérera immédiatement et de plein droit

123.
excluant l’apparition, ne serait-ce qu’un instant de raison, du solde créditeur ; en conséquence,
comme dans la convention d’unité de compte, le chèque émis sur le compte dont le solde est
créditeur se trouve néanmoins sans provision, puisque n’étant payable que sur le solde et aucun 120.
article du compte ne pouvant en principe être extrait ou individualisé (no 40566), ce chèque
apparaîtra tiré, aussitôt les comptes faits, sur un compte débiteur (cf. CA Paris 28-3-1989 : D. [Link].129).
160.

La convention de compensation peut aussi avoir pour objet de compenser le solde du compte avec
une créance extérieure (Cass. civ. 13-7-1942 : JCP G [Link].2157 note Houin, avec les sommes dues par une banque à
2:

l’entrepreneur titulaire du compte pour ses travaux).

5377

B. Compte ordinaire
:889

40650 On entend ici par « compte ordinaire » tout compte qui sert à régler les créances réciproques
5715

des parties sans être un compte courant, c’est-à-dire un compte voulu et conçu par les parties
comme entraînant paiement des créances inscrites et fusion des créances inscrites entre elles
1058

pour ne reporter l’exigibilité que des sommes formant le solde de ces inscriptions (supra no 40516).

40653 Existence d’un compte ordinaire Le compte ordinaire se rencontre lorsque la loi fait
e:21

naître des rapports entre les parties qui entraînent pour elles des créances réciproques. Tel est
le cas des récompenses entre époux communs en biens, des créances entre coïndivisaires, entre
:Non

tuteur et pupille, entre cohéritiers, etc.

Il peut aussi avoir pour objet les créances et les dettes qui naissent d’un contrat (par exemple,
Cass. civ. 8-7-1890 : DP 1890.1.353 ; Cass. civ. 6-3-1892 : DP 1892.1.232).
[Link]

Le compte est, dans ce cas, difficile à distinguer du compte courant puisque le seul élément qui permet
de l’en différencier réside dans l’intention des parties de faire en sorte que le compte soit ou non
courant. Les décisions précitées se bornent à faire état d’un compte, sans aucune allusion ni précision
larvo

quant au caractère courant ou non des comptes litigieux. En revanche, dans une autre espèce, un
compte relatif aussi à l’exécution d’un contrat est présenté, sans précision, comme courant
(Cass. req. 29-7-1929 : S. 1930.1.214). Les parties à un contrat ont donc avantage à préciser formellement, si
.scho

elles le souhaitent, que le compte relatif à l’exécution de leur contrat est courant. La seule raison de
les y pousser, le régime du compte ordinaire et du compte courant étant pratiquement identique
(nos 40659 s.), nous paraît être que le régime du compte courant est plus sûrement établi que celui du
www

compte ordinaire. Il est rappelé à cet effet que même des non-commerçants peuvent être liés par un
compte courant (no 40513).
1138
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_25_mp_p4c2 p. 11 folio : 1139 --- 16/2/024 --- 11H43

© Éd. Francis Lefebvre COMPTES ///

En tout état de cause, le compte en banque, de dépôt ou compte-chèques, n’est pas un compte
ordinaire au sens entendu ici, car le déposant est le seul à être créancier, dans la mesure, il est
vrai, où la banque ne lui consent pas d’avances et ne devient pas son créancier (no 40522). Il n’est
qu’un compte d’enregistrement comptable des opérations effectuées par le déposant ; sur ce
compte : no 40130.

Régime Les règles applicables au compte ordinaire ont été définies par les tribunaux, la loi 40656
n’y consacrant aucune disposition.
Elles sont calquées sur celles du compte courant et sont pratiquement identiques en ce qui
concerne le règlement des créances inscrites au compte.

Inscription en compte Les créances qui se rapportent à l’objet du compte doivent être 40659
passées en compte.
Lorsque le compte est relatif à l’exécution d’un contrat, toutes les créances et les dettes qui y ont trait
doivent y être portées, sans qu’il y ait lieu de distinguer entre les créances qui naissent de l’exécution
même des obligations contractuelles et celles (pénalités notamment) qui résultent de leur violation
(Cass. civ. 8-7-1890 : DP 1890.1.353 ; Cass. civ. 16-3-1892 : DP 1892.1.232).
Peu importe que les créances soient à terme (Cass. civ. 28-2-1866 : S. 1866.1.185 : créances entre indivisaires) ou
qu’elles ne soient pas liquides (Cass. civ. 8-7-1890 : DP 1890.1.353).

37
1803
Paiement des créances inscrites Les créances qui sont passées au compte sont 40662
payées et sont fusionnées les unes avec les autres pour former un solde (Cass. civ. 2-7-1890 :
DP 1891.1.377 ; Cass. civ. 1-4-1935 : GP 1935.1.807 ; Cass. civ. 14-3-1984 : Bull. civ. I p. 80).

1736
En conséquence :
– la créance inscrite perd les sûretés qui la garantissaient (Cass. civ. 12-6-1936 : DH 1936.411) ;

248:
– la prescription ne concerne que le solde du compte et commence à courir du jour où celui-ci
est arrêté (Cass. req. 12-3-1878 : DP 1878.1.273 ; Cass. req. 11-3-1896 : DP 1897.1.405) ;

123.
– en cas de procédure collective ouverte à l’encontre de l’une des parties, les créances, dès lors
qu’elles sont nées avant l’ouverture de la procédure, doivent être inscrites au compte pour y être
fusionnées et compensées dans le solde, seul ce dernier fixant le droit des parties (Cass. civ. 3-3-1891 : 120.
DP 1891.1.249 et Cass. civ. 16-3-1892 : DP 1892.1.232, transposables sous le régime actuel des procédures collectives car fondés sur la
spécificité du compte) ;
160.

– en cas d’acceptation d’une succession sous bénéfice d’inventaire (désormais à concurrence

de l’actif net, nos 50061 s.), les créances nées au moment de la clôture du compte du défunt doivent
2:

figurer dans le compte même si elles ne sont devenues liquides et exigibles que depuis
5377

l’acceptation sous bénéfice d’inventaire (Cass. civ. 8-7-1890 : DP 1890.1.353) ;

– le trop-perçu peut être restitué au moment de l’établissement définitif de la créance, même
:889

si le versement provisionnel a été fait au profit d’un débiteur sous procédure collective
(Cass. req. 7-2-1928 : DP 1928.1.71, transposable sous le régime actuel des procédures collectives car fondé sur la spécificité du compte).
5715
1058
e:21
:Non
[Link]
larvo
.scho
www

1139
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_25_mp_p4c2 p. 12 folio : 1140 --- 16/2/024 --- 11H43

37
1803
1736
248:
123.
120.
160.2:
5377
:889
5715
1058
e:21
:Non
[Link]
larvo
.scho
www
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_26_mp_p4c3 p. 1 folio : 1141 --- 19/2/024 --- 11H34

© Éd. Francis Lefebvre OPÉRATIONS DE CRÉDIT ///

GH
CHAPITRE 3
OPÉRATIONS
DE CRÉDIT

SOMMAIRE

A. Contrat de prêt d’argent 41005 2. Cession des créances

1. Prêt de droit commun 41005 par bordereau dit « Dailly » 41250
a. Conclusion du contrat de prêt 41010 C. Ouverture de crédit 41400
b. Exécution du contrat de prêt 41100
2. Prêts spécifiques 41121 D. Autres procédés de financement 41503

B. Opérations de mobilisation E. Crédit-bail 41600

des créances commerciales 41200 F. Financement par les personnes
1. Escompte des effets de commerce 41200 publiques 41700

37
1803
1736
QUALIFICATION DE L’OPÉRATION DE CRÉDIT
Au sens de la réglementation bancaire, constitue une opération de crédit tout acte par lequel 41000
une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition

248:
d’une autre personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel
qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie ; sont assimilés à des opérations de crédit le

123.
crédit-bail et, de manière générale, toute opération de location assortie d’une option d’achat
(C. mon. fin. art. L 313-1) ; c’est le cas par exemple de l’acquisition d’un téléphone mobile liée à la
souscription d’un forfait téléphonique car le remboursement du crédit s’opère chaque mois
120.
avec le paiement de l’abonnement dont le montant est majoré, le transfert immédiat de la
160.

propriété du bien financé à l’emprunteur n’étant pas incompatible avec l’opération de crédit
(Cass. com. 7-3-2018 no 16-16.645 FS-PB : RJDA 7/18 no 598).
Cette décision, rendue au regard de l’article L 311-1 du Code de la consommation, peut être, à notre avis,
2:

transposée au besoin en dehors du champ d’application de ce texte dès lors que l’opération conclue avec
5377

une partie qui ne serait pas « consommateur » (no 11200) présenterait les mêmes caractéristiques.
Pour d’autres applications de la qualification de crédit, no 55403.
:889

OBTENTION DES CRÉDITS

41002
5715

L’obtention d’un crédit, qui dépend de la volonté du prêteur, notamment d’une banque, peut
être facilitée par des professionnels, dits « intermédiaires en opérations de banque et en
services de paiement ». Leur statut et leur activité sont régis par le Code monétaire et financier
1058

(C. mon. fin. art. L 519-1 s.).

Le seul fait qu’un contrat portant sur la recherche d’un financement ait été conclu en méconnaissance
des dispositions susvisée n’est pas de nature à en entraîner l’annulation (Cass. com. 25-1-2023 no 21-14.164 FB :
e:21

RJDA 5/23 no 272).

:Non

A. Contrat de prêt d’argent

[Link]

1. PRÊT DE DROIT COMMUN

larvo

QUALIFICATION DU PRÊT
Il y a prêt d’argent lorsqu’une somme d’argent est transférée à une personne, à charge pour 41005
.scho

elle de la restituer à une date convenue (cf. CA Paris 13-10-1986 : D. 1987.618 note Moury, qui se fonde sur l’engagement
de remboursement pour qualifier de prêt une reconnaissance de dette ; aussi Cass. civ. 19-4-1988 : BRDA 11/88 p. 15, qui se fonde sur
l’engagement de remboursement et la prise en charge du risque de change par l’emprunteur pour qualifier l’acte de prêt).
www

Ces éléments sont notamment à rechercher en pratique lorsqu’une partie qui a remis à une autre une
somme d’argent ou qui l’a reçue prétend, ce qui arrive couramment, que cette remise a été faite à titre
1141
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_26_mp_p4c3 p. 2 folio : 1142 --- 19/2/024 --- 11H35

/// OPÉRATIONS DE CRÉDIT © Éd. Francis Lefebvre

d’apport en société. Les juges considèrent que la remise litigieuse a entraîné un contrat de prêt et non
un contrat de société dès lors que le contrat prévoyait :
– l’engagement du réceptionnaire des fonds à les rembourser à des échéances fixes et déterminées
(Cass. crim. 3-5-1966 : Bull. crim. p. 299 ; Cass. com. 15-3-1971 : Bull. civ. IV no 80) ;
– la constitution par ce réceptionnaire de sûretés au profit du remettant pour garantir à ce dernier le
remboursement prévu (Cass. com. 15-3-1971 précité) ;
– la rémunération du remettant par un intérêt fixe calculé sur le montant des fonds remis, bien qu’elle
soit due en totalité ou en partie, sur les bénéfices susceptibles de résulter de l’opération financée à
l’aide desdits fonds, s’il n’y a par ailleurs aucune participation active du remettant à l’exécution de
l’opération (Cass. com. 15-3-1971 précité ; aussi Cass. civ. 26-1-1988 : BRDA 8/88 p. 16) ou aux pertes (Cass. req. 8-1-1872 :
DP 1872.1.194 ; aussi CA Paris 17-6-1901, sous Cass. req. 3-3-1903 : DP 1904.1.257 note Thaller) ;
– seulement au profit du remettant de la somme un droit à des versements de la part de son débiteur
calculés sur le chiffre d’affaires et à un droit de contrôle de ce chiffre, ce qui ne constituait ni un droit
aux bénéfices ni un droit de participer à la gestion (CA Paris 3-11-1981).
En revanche, ne constitue pas un prêt le contrat par lequel une personne remet des fonds pour l’achat
d’un tableau, en participation avec une autre, en vue de réaliser un bénéfice sur la revente (Cass. civ.
27-2-1973 : Bull. civ. I p. 69).
Sur la forme particulière de prêt constituée par les avances de sommes d’argent en compte courant
par un associé, MSC nos 1935 s.

37
Il en est de même lorsque la chose remise n’est pas une somme d’argent si le prêteur a accepté
que la chose lui soit remise en nature.

1803
Notamment, est un prêt d’argent la remise à l’emprunteur de titres de rente destinés à lui permettre
de se procurer des fonds, alors même que le prêteur avait accepté qu’à l’échéance la valeur de ces
titres lui soit restituée en argent ou en titres (Cass. civ. 19-3-1928 : DH 1928.303).

1736
RÉGIME

248:
41007 Contrat de prêt de droit français Le contrat de prêt d’argent obéit aux règles
générales des contrats et aux règles particulières des articles 1892 à 1914 du Code civil. En

123.
outre, le prêt qui n’est pas consenti par un établissement de crédit ne doit pas porter atteinte
au monopole bancaire (nos 40010 s.).
Il est dérogé aux dispositions du Code civil pour le prêt auquel les règles spéciales du contrat 120.
administratif sont applicables ; il a été ainsi jugé que le contrat de prêt n’est pas un marché public, qu’il
n’est donc pas administratif en tant que tel et qu’il ne peut l’être que s’il participe à l’exécution du
160.

service public ou comporte des clauses exorbitantes du droit commun (CAA Lyon 25-9-2012 no 12/00455 : RD
bancaire 2013 no 1 § 6 obs. Martin) ; est administratif celui consenti à une société par une personne publique
qui s’est réservée le droit d’invoquer l’exigibilité immédiate du prêt sans qu’elle ait à remplir de
2:

formalité judiciaire en cas d’arrêt d’activité, de dissolution ou de redressement judiciaire de la société

5377

et l’obligation faite à celle-ci de lui communiquer régulièrement sa documentation comptable

(CE 29-9-2004 : RJDA 3/05 no 249).
Il est aussi dérogé aux dispositions du Code civil si le prêt n’est pas destiné à l’exercice d’une profession
:889

et concerne un consommateur, ce qui n’est pas le cas de celui qui est destiné à financer l’acquisition
d’un bien à usage de résidence locative, l’emprunteur s’étant inscrit au registre du commerce et des
5715

sociétés en qualité de loueur meublé professionnel (Cass. 1e civ. 6-12-2017 no 16-10.341 F-D : RJDA 4/18 no 369 : prêt
soumis à la prescription de droit commun).
1058

41008 Contrat de prêt international Lorsque le contrat de prêt est international - à

condition, bien entendu, que les législations dont l’ordre public est susceptible d’être appliqué
au contrat concerné (sur cette règle, nos 16600 s.) ne s’y opposent pas - les parties peuvent désigner
e:21

la loi applicable si le contrat crée un conflit entre les lois des États membres de l’UE (no 17103) ou
entre la loi française et celle d’un État tiers à l’UE (Cass. req. 24-5-1933 : Rev. crit. 1934.142 note Niboyet).
:Non

À défaut d’une indication sûre de leur part, le conflit de lois des États membres de l’UE est réglé
comme il est exposé au no 17103 et celui entre la loi française et celle d’un État tiers à l’UE en tenant
compte des divers indices de localisation du contrat ou de la prestation caractéristique du contrat.
[Link]

Jugé, par exemple :

– que la loi équatorienne est applicable à un prêt qui a été sollicité et agréé en Équateur, dont les fonds
ont été remis en France, mais en vue d’une utilisation en Équateur (Cass. req. 19-2-1890 : Clunet 1890.495) ;
larvo

– que la loi française est applicable à un contrat prévoyant le paiement des intérêts et le rembour-
sement du capital en France et en monnaie française (CA Paris 16-4-1926 : D. 1926.2.105 note Savatier) ;
– que la loi française est applicable à un contrat rédigé en France par une société française pour les
.scho

besoins de son exploitation en France, avec la garantie du gouvernement français (CA Paris 16-5-1951 :
JCP G [Link].6887 note Ithier) ;
– que la loi algérienne est applicable au prêt consenti par une agence de banque située en
www

Algérie, alors que le siège de la société emprunteuse se trouvait aussi sur le territoire algérien
(T. com. Aix-en-Provence 8-3-1965 : D. 1965.593 note Ghanassia) ;
1142
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_26_mp_p4c3 p. 3 folio : 1143 --- 19/2/024 --- 11H35

© Éd. Francis Lefebvre OPÉRATIONS DE CRÉDIT ///

– que la loi du contrat de vente pour lequel un prêt a été consenti est applicable à ce prêt qui n’en
est que l’accessoire (Cour d’arbitrage de Bulgarie 1-10-1980 : Clunet 1985.695) ;
– que la loi française est applicable à un prêt réalisé par virement bancaire car le paiement emportant
dessaisissement irrévocable de l’émetteur au profit du bénéficiaire est intervenu dans une banque
française, cette remise de fonds non contestée constituant la caractéristique essentielle du contrat de
prêt (CA Lyon 2-5-2002 no 02-753 : Bull. inf. C. cass. 2003 no 60).

POINTS SENSIBLES
Les parties à un contrat de prêt d’argent doivent spécialement veiller : 41009
– à respecter les dispositions qui régissent le paiement des intérêts (nos 41033 s.) ;
– à formuler clairement les échéances (no 41039) ;
– à fixer le montant du capital à rembourser (nos 41115 et 41118).

a. Conclusion du contrat de prêt

FORMATION DU CONTRAT DE PRÊT
Prêt consenti par un non-professionnel du crédit Lorsqu’il n’est pas consenti 41010
par un professionnel du crédit, le prêt est un contrat réel et il n’est conclu qu’au moment où la
somme prêtée a été effectivement remise à l’emprunteur (Cass. 1e civ. 25-6-2009 no 08-11.931 :

37
RJDA 12/09 no 1112 ; Cass. 1e civ. 9-2-2012 no 10-27.785 : RJDA 5/12 no 525) ; en cas de versements échelonnés de la

1803
somme prêtée, il n’est donc formé qu’à concurrence des sommes effectivement remises.
La remise est réputée faite dès lors que la somme est à la disposition de l’emprunteur, par exemple à
la suite d’une inscription en compte courant (no 40533), sous réserve, bien entendu, que celle-ci ne

1736
recouvre pas une opération fictive (Cass. req. 29-11-1887 : DP 1889.1.159), ou en cas de dépôt dans les mains
du notaire rédacteur du contrat agissant comme mandataire de l’emprunteur (Cass. req. 5-12-1906 :
DP 1908.1.545 note Poncet).

248:
Tant que la somme prêtée n’a pas été remise à l’emprunteur, les parties ne sont liées que par
une promesse de prêt. En cas d’inexécution fautive de cette promesse, la victime ne peut

123.
obtenir que des dommages-intérêts (Cass. 1e civ. 20-7-1981 no 80-12.529 : Bull. civ. I no 267). Sur la justification
de cette solution, no 11953.
La somme prêtée doit être remise à l’emprunteur dans la monnaie prévue par le contrat : elle
120.
peut consister en une devise (CA Douai 3-3-1983 : JCP G 1983 Actualités Cahier no 41). À défaut d’indication dans
160.

le contrat, la somme prêtée doit être remise dans la monnaie du lieu du versement (sur
l’obligation d’utiliser la monnaie du lieu du paiement, no 50520).
La remise doit intervenir à la date convenue.
2:
5377

Prêt consenti par un professionnel du crédit Lorsqu’il est consenti par un 41012
professionnel du crédit, le contrat de prêt n’est pas un contrat réel au sens de l’article 1109 du
Code civil (no 11180) et il est formé au terme de l’échange des consentements (Cass. 1e civ. 27-11-2001 :
:889

RJDA 4/02 no 419 ; Cass. 1e civ. 19-6-2008 no 06-19.753 : RJDA 5/09 no 464).
Les établissements de crédit et les sociétés de financement doivent fournir aux entreprises qui
5715

sollicitent un prêt ou bénéficient d’un prêt leur notation et une explication sur les éléments ayant
conduit aux décisions de notation les concernant, lorsqu’elles en font la demande ; ces explications ou
éléments ne peuvent pas être demandés par un tiers ni lui être communiqués (C. mon. fin. art. L 313-12-1).
1058

Cette notation doit être distinguée de la cotation Banque de France d’une entreprise, qui évalue la
capacité de l’entreprise à faire face à ses engagements financiers sur trois ans et ne dépend pas d’un
établissement prêteur. La cotation BDF peut assurer un accès facilité au crédit, ou au contraire
e:21

dissuader un prêteur dès lors que sont pris en compte les éventuels incidents de paiement déclarés par
d’autres établissements (FAQ Minefi Prêt garanti par l’État du 25-1-2023).
:Non

DEVOIR D’INFORMATION DU PRÊTEUR PROFESSIONNEL

Comme pour toute opération à laquelle une banque est partie, celle qui consent un prêt doit 41018
[Link]

informer l’emprunteur sur les caractéristiques du prêt qu’il offre de lui consentir afin de lui
permettre de s’engager en toute connaissance de cause (Cass. com. 15-2-2023 no 21-10.950 FB :
RJDA 6/23 no 334). Si le prêt présente des spécificités, la banque doit, en outre, une information
larvo

correspondante à ces dernières. Notamment, la banque qui consent :

– un prêt immobilier à taux variable, libellé et remboursable en devises étrangères, doit
.scho

avertir l’emprunteur des risques liés à la variation, à la fois, du taux d’intérêt et du taux de
change (Cass. 1e civ. 11-12-2019 no 18-21.373 F-D : RJDA 4/20 no 234 ; dans le même sens à propos d’un prêt libellé en devise et
remboursable en euros, Cass. 1e civ. 20-4-2022 no 19-11.599 FS-P : RJDA 8-9/22 no 505) ;
www

– un prêt à un entrepreneur personne physique pour les besoins de son activité profession-
nelle et qui a l’intention de demander une sûreté réelle sur un bien non nécessaire à
1143
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_26_mp_p4c3 p. 4 folio : 1144 --- 16/2/024 --- 11H44

/// OPÉRATIONS DE CRÉDIT © Éd. Francis Lefebvre

l’exploitation ou une sûreté personnelle consentie par une personne physique doit l’informer
par écrit de la possibilité qui lui est offerte de proposer une garantie sur les biens nécessaires à
l’exploitation ou de solliciter une garantie auprès d’un autre établissement de crédit, d’une
société de financement ou d’une entreprise d’assurance habilitée à pratiquer les opérations de
caution, et doit lui indiquer le montant de la garantie qu’elle souhaite obtenir ; à défaut, elle ne
peut pas, dans ses relations avec cet entrepreneur, se prévaloir des garanties qu’il aurait prises
(C. mon. fin. art. L 313-21) ;
– un prêt dont le remboursement est garanti par un organisme public (tel Oseo devenu
Bpifrance) en cas de défaillance de l’emprunteur doit informer ce dernier sur l’effet de cette
garantie sur sa propre obligation de remboursement, notamment sur le fait qu’il n’en est pas
libéré (Cass. com. 3-12-2013 no 12-23.976 : RJDA 4/14 no 374 ; sur l’erreur commise par la caution, Cass. com. 22-9-2015 no 14-17.671 :
RJDA 2/16 no 146) ;
– un prêt à paliers d’échéances dont la première période conduit à couvrir en partie le
remboursement du montant mensuel des intérêts échus et, par là même, en reporter le
paiement et cumuler ces sommes au capital restant dû, doit informer l’emprunteur non averti
du risque lié à un amortissement négatif sur cette période initiale (Cass. 1e civ. 25-5-2022 no 21-10.635 F-B :
RJDA 8-9/22 no 504 ; Cass. 1e civ. 28-6-2023 no 21-24.720 FS-B : RJDA 1/24 no 49) ;
– un prêt remboursable par anticipation doit signaler à l’emprunteur les modalités de ce

37
remboursement (Cass. com. 15-2-2023 précité).
Le préjudice résultant du défaut d’information consiste en la perte de la chance d’avoir évité de

1803
contracter (no 11870).
Sur les règles spéciales au cautionnement consenti par un entrepreneur individuel, nos 55074 et 55421.

1736
41019 Devoir de mise en garde du prêteur professionnel et des intermédiaires
1. Existence. Le devoir de mise en garde s’impose à la banque qui doit vérifier si l’engagement

248:
de l’emprunteur est adapté à ses capacités financières ou s’il n’existe pas un risque d’endet-
tement excessif résultant de l’inadaptation du prêt aux capacités financières de celui-ci. Ce
devoir s’impose au bénéfice de l’emprunteur (Cass. 1e civ. 19-11-2009 no 08-13.601 : RJDA 10/10 no 995, 1e esp.)

123.
et de la caution non avertie (Cass. com. 15-11-2017 no 16-16.790 FS-PBI : RJDA 3/18 no 270 ; Cass. com. 12-6-2019
no 18-11.067 F-D), que le prêt soit remboursable par échéances ou en une seule fois à la fin (prêt in 120.
fine) (Cass. com. 8-11-2023 no 22-13.750 F-B : RJDA 2/24 no 125).
Mais cette obligation ne s’impose pas à une société de caution professionnelle garantissant la banque
160.

prêteuse dès lors qu’elle s’est valablement fondée sur les informations que celle-ci lui a communiquées
(Cass. com. 5-4-2023 no 21-21.184 F-B : RJDA 10/23 no 540).
2:

Cette obligation s’apprécie en fonction des biens et revenus de l’emprunteur (Cass. com. 9-11-2022
5377

no 21-16.030 F-D : RJDA 3/23 no 104), en ce compris le bien financé retenu pour sa valeur nette (dette
d’emprunt déduite) (Cass. 1e civ. 9-11-2022 no 21-16.846 FS-B : RJDA 3/23 no 160), au moment où le crédit est
consenti et non en fonction d’une situation révélée postérieurement (Cass. com. 31-1-2012 no 10-26.740 :
:889

RJDA 7/12 no 706). En cas de prêt consenti à des coemprunteurs, en fonction des ressources cumulées
de ces derniers (Cass. 1e civ. 10-9-2015 no 14-18.851 : RJDA 12/15 no 856 ; Cass. com. 4-5-2017 no 16-12.316 : RJDA 7/17 no 492 ;
5715

Cass. 1e civ. 29-6-2022 no 21-11.690 F-B : RJDA 10/22 no 580), sans avoir à avertir un coemprunteur
individuellement (Cass. 1e civ. 17-6-2015 no 14-20.583 : RJDA 1/16 no 51).
La banque est obligée à cette vérification même si l’emprunteur est assisté lors de l’octroi du crédit par
1058

une personne avertie, peu important que celle-ci soit tiers ou partie à l’opération (Cass. 1e civ. 30-4-2009
no 07-18.334 : RJDA 10/09 no 882), ou même si le prêt est modique et contracté pour l’entretien du ménage
(Cass. 1e civ. 25-6-2009 no 08-12.100 : JCP E 2009.2020 obs. Dumoulin). Mais elle ne l’est pas par principe à l’égard d’un
e:21

emprunteur interdit bancaire, cette mesure ne suffisant pas à établir le caractère obéré de sa situation
(Cass. com. 3-7-2012 no 11-18.945 : RJDA 2/13 no 151) ni à l’égard d’un emprunteur qui lui a affirmé par une
:Non

mention manuscrite « n’avoir aucun autre crédit en cours à titre personnel ou professionnel » et ne
l’a pas ainsi « mis(e) en mesure de constater l’existence d’un risque né de l’octroi du crédit » (Cass. com.
23-9-2014 no 13-20.874 : RJDA 12/14 no 931) ou qui lui a soumis des faux documents sur sa solvabilité (CA Paris
[Link]

26-11-2015 no 14/12489 : JCP E 2015.955, prononçant la résolution du crédit). Le prêteur est également dispensé de cette
obligation en cas de regroupement de crédits anciens, ne créant pas de risque d’endettement
nouveau (Cass. 1e civ. 23-11-2022 no 21-15.435 FS-B : RJDA 4/23 no 217).
larvo

Cette obligation s’impose à la banque si l’emprunteur n’est pas averti et même s’il est averti
lorsqu’elle détient des informations qu’il n’a pas (Cass. com. 27-1-2015 no 13-16.971 : RJDA 7/15 no 518).
La qualité d’emprunteur averti d’une personne morale s’apprécie en la personne de son représentant
.scho

légal au moment de l’engagement litigieux et non en celle de ses associés (Cass. com. 11-4-2018 nos 15-27.798,
15-27.133, 15-27.840, 15-29.442 P-B : RJDA 6/18 no 524), même si ceux-ci sont tenus solidairement des dettes
sociales (Cass. 3e civ. 19-9-2019 no 18-15.398 FS-PBI : RJDA 1/20 no 41). Il appartient aux juges de relever les
www

compétences de l’emprunteur, son expérience et son aptitude à apprécier les risques de l’opération
en cause (Cass. com. 30-11-2022 no 21-18.171 F-D : RJDA 6/23 no 335 ; Cass. com. 4-1-2023 no 15-20.117 F-B : RJDA 7/23 no 397).
1144
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_26_mp_p4c3 p. 5 folio : 1145 --- 16/2/024 --- 11H44

© Éd. Francis Lefebvre OPÉRATIONS DE CRÉDIT ///

L’obligation de mise en garde s’impose aussi à l’intermédiaire financier qui a participé à la

négociation du prêt et doit vérifier la réalité et la valeur des garanties offertes par l’emprunteur
(Cass. 1e civ. 31-1-1984 : Bull. civ. I p. 35) ou à celui qui a accompagné l’emprunteur dans la recherche et
la négociation du prêt, sans l’avertir d’un risque d’amortissement négatif (Cass. 1e civ. 25-5-2022
no 21-10.635 FB : RJDA 8-9/22 no 504).
Il en est de même du notaire qui prend part aux actes de prêt pour les authentifier (cf. Cass. 1e civ. 10-6-1997
no 95-14.767 : Bull. civ. I no 197) ; il doit aussi avertir l’emprunteur sur les risques qu’il prend (cf. Cass. civ. 11-12-1990
no 88-14.821 : Bull. civ. I no 320, estimant le notaire non fautif, dès lors que l’organisme prêteur avait donné son accord au prêt et versé les
fonds au créancier), peu important la compétence professionnelle de l’emprunteur (Cass. 1e civ. 12-7-2005 :
RJDA 2/06 no 100).
Sur la réglementation du démarchage bancaire et financier, MCC nos 32300 s.
2. Preuve. Le manquement de la banque est établi si la banque ne prouve pas qu’elle s’est
acquittée de ce devoir, l’emprunteur n’étant pas tenu de prouver le contraire (Cass. com. 11-12-2007
no 03-20.747 : RJDA 4/08 no 447). Il en est ainsi lorsque les juges du fond relèvent qu’il existait une
incertitude sur la décision prise par les emprunteurs et que le risque d’endettement excessif
s’était réalisé au bout de trois ans (Cass. 1e civ. 7-6-2023 no 22-15.552 F-B : RJDA 10/23 no 538). Mais à l’égard
de la caution tenue d’établir l’inadaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur,
le manquement ne l’est pas pour la seule circonstance que la banque a octroyé le prêt sans

37
disposer d’éléments comptables sur l’activité prévisionnelle de l’emprunteur (Cass. com. 9-3-2022
no 20-16.277 F-B : RJDA 8-9/22 no 502).

1803
3. Réparations. La banque dont le manquement est établi - qui n’a pas pour autant commis un
dol à l’égard de l’emprunteur (Cass. com. 9-2-2016 no 14-23.210 : RJDA 11/16 no 760) - doit seulement réparer

1736
la perte de chance par l’emprunteur de ne pas avoir contracté un prêt dispendieux (Cass. com.
20-10-2009 no 08-20.274 : RJDA 1/10 no 68) ; si le manquement peut avoir entraîné la défaillance des
emprunteurs dans le remboursement du prêt, le préjudice qui en résulte ne doit pas être réparé

248:
en imposant au prêteur, par le refus de la déchéance du terme, la poursuite d’un prêt dont les
échéances ne sont plus réglées par les emprunteurs (Cass. com. 3-11-2015 no 14-18.375 : RJDA 3/16 no 218). Il

123.
le peut par l’allocation de dommages-intérêts dont le montant ne saurait être égal à celui de
l’aggravation du passif résultant de l’octroi des prêts en cause (Cass. com. 9-11-2022 no 21-16.030 F-D :
RJDA 2/23 no 104). 120.
L’action en réparation se prescrit par cinq ans à compter de la date d’exigibilité des sommes au
paiement desquelles il n’est pas en mesure de faire face (Cass. com. 5-4-2023 no 21-19.550 F-D : RJDA 10/23 no 537),
160.

soit le jour du premier incident de paiement, permettant à l’emprunteur d’appréhender l’existence et

les conséquences éventuelles d’un tel manquement (Cass. 1e civ. 5-1-2022 no 20-18.893 FS-B : RJDA 5/22 no 306,
2e esp.). Mais ce point de départ est reculé au jour où le défaut de remboursement du prêt consenti in
2:

fine est survenu, soit au terme du prêt, si la perte de la chance invoquée tient au manque
5377

d’information de la banque au jour de la souscription du contrat d’assurance-vie garantissant le défaut

de remboursement du prêt in fine, le dommage n’ayant pu se réaliser qu’à cette date (Cass. com. 6-3-2019
no 17-22.668 FS-PB : RJDA 12/19 no 779 ; dans le même sens, Cass. com. 22-1-2020 no 17-20.819 F-D : RJDA 4/20 no 233).
:889

4. Dispense. Dès lors que le juge constate que les capacités financières d’un emprunteur sont
adaptées au montant de son prêt :
5715

– il doit dispenser la banque de son devoir de mise en garde, que l’emprunteur ne soit pas
averti (Cass. com. 18-1-2017 no 15-17.125 : RJDA 4/17 no 271) ou le soit (cf. Cass. com. 23-9-2014 no 13-22.475 : RJDA 1/15 no 38),
1058

peu important alors l’existence de risques affectant l’opération (Cass. com. 23-9-2014 précité ; Cass. com.
20-4-2017 no 15-16.316 : RJDA 7/17 no 491) ;
– il n’est pas tenu de rechercher si le débiteur était un emprunteur averti ou non (Cass. 1e civ.
e:21

19-11-2009 no 07-21.382 : RJDA 10/10 no 995, 2e espèce) ;

Il en est également dispensé à l’égard de la caution, même si elle n’est pas avertie (Cass. com. 13-1-2015
:Non

no 13-24.875 : GP [Link]. note Albiges).

– il ne peut reprocher à la banque un manquement à son devoir de mise en garde que si
[Link]

l’emprunteur l’a mise en mesure de constater l’existence d’un risque d’endettement né de

l’octroi de la somme prêtée (Cass. 1e civ. 18-2-2009 no 08-11.221 : RJDA 5/09 no 467) ; tel n’est pas le cas s’il a
dissimulé à la banque sa situation réelle (Cass. 1e civ. 30-10-2007 no 06-17.003 : RJDA 5/08 no 565) ou s’il lui a
larvo

fourni des informations erronées sur la composition de son patrimoine immobilier (Cass. 1e civ.
25-6-2009 no 08-16.434 : RJDA 4/10 no 422 ; CA Pau 5-2-2013 no 11/04749 : Pet. aff. 2013 no 122 p. 8 note Lasserre-Capdeville).
Sur le devoir de conseil de la banque, no 40114.
.scho

Devoir d’information et de conseil en matière d’assurance emprunteur 41020

Le devoir d’information du prêteur bénéficie à tous les emprunteurs et s’impose indépendam-
www

ment du fait de la perspective d’un risque dont la couverture apparaît opportune lors de la
souscription du prêt (Cass. 1e civ. 30-9-2015 no 14-18.854 : Bull. civ. I no 227, rendue à propos d’un crédit
1145
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_26_mp_p4c3 p. 6 folio : 1146 --- 16/2/024 --- 11H44

/// OPÉRATIONS DE CRÉDIT © Éd. Francis Lefebvre

immobilier à une SCI). Mais, le prêteur qui n’exige une garantie d’assurance de groupe pour
garantir les risques d’invalidité-décès que sur la tête de l’un des deux emprunteurs, en l’espèce
des époux dont seule l’épouse est assurée, n’est pas tenu de conseiller à l’autre emprunteur, son
mari, de s’assurer personnellement (Cass. 1e civ. 30-1-2001 no 98-12.045 : D. [Link].827 : rejet de la demande de l’épouse,
à qui l’assureur a refusé l’indemnité d’assurance pour décès de son mari, mettant en cause la responsabilité du prêteur pour manquement à
son devoir de conseil).
Un emprunteur peut refuser la souscription d’une assurance emprunteur facultative dès lors que son
refus est donné par écrit et dans des termes qui prouvent qu’il est conscient des conséquences de son
refus (Cass. 1e civ. 11-1-2023 no 21-21.000 F-D).
Sur l’obligation d’information relative à une assurance emprunteur en matière de crédit aux
consommateurs, voir le MCC no 20000 (crédit à la consommation) et MCC no 23380 s. (crédit immobilier).

CONDITIONS DE VALIDITÉ DU PRÊT

41021 Objet du prêt Le contrat de prêt a pour obligation essentielle, qui le caractérise,
l’obligation de rembourser la somme prêtée ; aussi, les conditions de remboursement d’un prêt
ne revêtent-elles pas un caractère accessoire mais définissent l’essence même du rapport
contractuel, de sorte que la clause de monnaie de compte, dont toutes les autres ne sont que
la déclinaison ou la conséquence, fixe une prestation essentielle caractérisant le contrat (Cass. 1e civ.

37
24-10-2019 no 18-12.255 F-PBI : RJDA 3/20 no 180).

1803
41024 Cause du prêt ou contrepartie de l’engagement de l’emprunteur Existence
d’une cause ou d’une contrepartie. Selon que le prêt a été conclu avant ou après le 1er octobre

1736
2016 (sur cette date, no 10000), l’engagement de l’emprunteur doit avoir eu, au moment où il a
été pris, une cause (C. civ. ex-art. 1131) ou une contrepartie réelle (C. civ. art. 1169). L’absence de cause
ayant été déduite par les tribunaux du défaut de contrepartie, les solutions relatives à l’absence

248:
de cause du prêt sont transposables au défaut de contrepartie (nos 12496 s.).
Ainsi le prêt consenti par un professionnel du crédit n’étant pas un contrat réel, c’est dans

123.
l’obligation souscrite par le prêteur que l’obligation de l’emprunteur trouve sa cause ou sa
contrepartie, dont l’existence, comme l’exactitude, doit être appréciée au moment de la
conclusion du contrat ; le prêt ne peut donc être annulé au motif que l’emprunteur a précisé sa
120.
destination après sa conclusion (Cass. 1e civ. 19-6-2008 no 06-19.753 : RJDA 5/09 no 464), dès lors que
160.

l’emprunteur en a tiré profit (Cass. 1e civ. 5-7-2006 : RJDA 1/07 no 86) et les juges du fond ne peuvent pas
fonder la cause ou la contrepartie du prêt dans la remise des fonds (Cass. com. 7-4-2009 no 08-12.192 :
D. 2009.2080 note Ghestin). En cas de nullité d’un tel prêt, l’obligation de restitution de la somme prêtée
2:

trouve sa cause dans la remise des fonds (Cass. 1e civ. 29-6-2022 no 21-15.082 F-B : D. 2022.1584 note François).
5377

Lorsque le contrat de prêt est un contrat réel, la preuve du défaut de cause ou de la

contrepartie, c’est-à-dire celle du défaut de versement de la somme litigieuse, incombe à celui
:889

qui l’invoque (Cass. 1e civ. 19-6-2008 no 06-19.056 : RJDA 5/09 no 465).

Lorsque le signataire d’une remise de dettes conteste la cause ou la contrepartie de celle-ci et prétend
5715

que les sommes qui y sont mentionnées ne lui ont pas été remises, il lui incombe d’apporter la preuve
de ses allégations car la convention est valable bien que la cause ou la contrepartie n’en soit pas
exprimée (Cass. 1e civ. 14-1-2010 no 08-18.581 : RJDA 4/10 no 420). S’il apporte la preuve de la non-remise des
1058

fonds, l’absence de cause ou de contrepartie de la remise de dettes qui se référait à un prêt est établie
(Cass. 1e civ. 12-1-2012 no 10-16.413 : JCP G 2012 no 18-561 p. 923 obs. Ghestin).
e:21

41026 Cause licite du prêt. Les prêts souscrits avant le 1er octobre 2016 (sur cette date, no 10000) doivent
avoir, à peine de nullité, une cause licite (C. civ. ex-art. 1108, al. 5). Est notamment valable le prêt
consenti par des établissements de crédit non agréés à cet effet (no 40010).
:Non

La cause est illicite quand elle est prohibée par la loi ou quand elle est contraire aux bonnes
mœurs ou à l’ordre public (C. civ. ex-art. 1133) ; tel est le cas si le prêt est conclu pour favoriser une
[Link]

opération prohibée par la loi, par exemple pour contourner des sanctions financières impéra-
tives (Cass. 1e civ. 26-9-2012 no 11-12.941 : RJDA 5/13 no 445), frauder le fisc (Cass. civ. 4-7-1955 : D. 1956.19 note Malaurie :
contre-lettre dissimulant une partie du prix de vente alors qu’aucune remise matérielle de fonds n’avait eu lieu) ou la législation sur
larvo

le financement des achats (no 26753), ou s’il puise sa source dans une infraction pénale,
notamment s’il est analysé en détournement d’actif (CA Paris 24-9-1999 : JCP E [Link].1706) ou de fonds
.scho

publics (cf. Cass. 1e civ. 14-11-2013 no 09-12.324 : RJDA 3/14 no 197).

Comme tout contrat, le prêt, s’il a été conclu après le 1er octobre 2016, ne doit déroger à l’ordre
public ni par ses stipulations ni par son but (C. civ. art. 1162 ; nos 12520 s. et 12546 s.). Cette disposition
www

reprenant le rôle joué par la cause licite, les décisions rendues sur le fondement de la cause illicite
sont totalement transposables.
1146
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_26_mp_p4c3 p. 7 folio : 1147 --- 16/2/024 --- 11H44

© Éd. Francis Lefebvre OPÉRATIONS DE CRÉDIT ///

L’annulation du prêt pour cause illicite ne dispense pas, comme il est de règle (no 15718), de la restitution
de la somme prêtée (Cass. com. 21-7-1975 no 74-11.574 : D. 1976.582 note Agostini et Diener, subordonnant la restitution de
la chose au vendeur au remboursement par lui du prêt au prêteur).
Tant qu’elle n’a pas eu lieu, l’obligation de restitution inhérente au prêt demeure et reste garantie par
la solidarité qui avait été stipulée entre les débiteurs (Cass. com. 3-10-2006 no 04-14.611 : RJDA 2/07 no 193), ainsi
que par toute autre garantie en considération de laquelle le prêt a été consenti (Cass. 1e civ. 1-7-1997
no 95-15.642 : RJDA 12/97 no 1511 : cautionnement ; Cass. 1e civ. 29-10-2002 no 99-20.450 : RJDA 3/03 no 298 : désignation du créancier
comme bénéficiaire d’une assurance-vie ; Cass. 3e civ. 5-11-2008 no 07-17.357 : RJDA 4/09 no 381 : hypothèque ; Cass. 3e civ. 12-9-2019
no 18-17.598 F-D : privilège du prêteur de deniers). Ces solutions sont toujours valables, sur le fondement de
l’article 1352-9 du Code civil qui prévoit expressément le report des sûretés (no 16147).

Capacité des parties Le prêteur et l’emprunteur doivent avoir la capacité de disposer 41030
puisque le prêt d’argent emporte transfert de la propriété de la somme remise et obligation de
restitution. La banque prêteuse doit s’assurer de la capacité de l’emprunteur (Cass. 1e civ. 5-4-2018
no 17-16.937 F-D : RJDA 7/18 no 563 ; CA Versailles 29-4-1988 : D. 1989.251 note J.M.).
Au regard du régime des incapacités, un prêt d’argent est en principe un acte de disposition, sauf si
le tuteur (d’un mineur ou d’un majeur) considère que l’opération en cause a de faibles conséquences
sur le contenu ou la valeur du patrimoine de la personne protégée, ses prérogatives ou son mode de
vie (Décret 2008-1484 art. 1er et annexe 2). Un emprunt urgent et nécessaire peut être considéré comme un
acte d’administration (Cass. req. 26-10-1910 : S. 1912.1.337 note Loubers).

37
1803
STIPULATION D’INTÉRÊTS
Stipulation exclusivement au profit du prêteur Bien que le Code civil ne mette 41032
formellement à la charge de l’emprunteur que la restitution des fonds prêtés (C. civ. art. 1902), les

1736
intérêts stipulés sont à la charge exclusive de l’emprunteur ; dès lors que les parties n’ont pas
entendu déroger expressément aux règles du Code, le prêteur ne peut pas être tenu, même

248:
temporairement, en raison d’un taux d’intérêt négatif, au paiement d’une quelconque
rémunération à l’emprunteur (Cass. 1e civ. 25-3-2020 no 18-23.803 FS-PB : RJDA 8-9/20 no 448).

123.
Stipulation écrite La production d’intérêts doit être prévue par écrit (C. civ. art. 1907, al. 2). 41033
La clause d’un contrat de prêt prévoyant le paiement d’intérêts à un certain taux jusqu’à l’échéance
fixée pour le remboursement suffit pour que les intérêts continuent à courir après ladite échéance, si
120.
le débiteur ne se libère pas à cette époque (Cass. com. 18-1-2017 no 15-14.665 : RJDA 4/17 no 272).
Le défaut de mention dans une offre de crédit du taux et de la durée de la période est sanctionné par
160.

la déchéance, totale ou partielle, du droit aux intérêts conventionnels, à condition que l’écart entre le
TEG et le taux réel soit supérieur à la décimale (Cass. 1e civ. 5-2-2020 no 19-11.939 FS-PBI : RJDA 6/20 no 327), peu
2:

important que le taux soit déterminé ou déterminable (Cass. 1e civ. 26-5-1982 no 81-11.715 : Bull. civ. I no 197 ;
5377

Cass. 1e civ. 26-11-1991 : Bull. civ. I no 335). Il en est de même si l’écrit comporte une mention manuscrite
exprimant seulement la connaissance que le souscripteur avait de la nature et de l’étendue de son
obligation sans référence à un taux d’intérêt (Cass. 1e civ. 26-11-1991 no 90-17.169 : Bull. civ. I no 335, en déduisant que
:889

le prêt avait été consenti à titre gratuit et que les intérêts au taux légal ne couraient qu’à partir de la mise en demeure).
La nécessité de stipuler les intérêts par écrit est déterminée par la loi choisie par les parties pour
5715

régir le contrat de prêt (no 40581 à propos d’une convention d’ouverture de crédit mais
transposable par analogie).
1058

Taux de l’intérêt conventionnel Les parties peuvent choisir le taux de l’intérêt, qui 41034
peut être fixe ou variable en fonction du profit réalisé avec la somme prêtée (CA Paris 11-3-1967 :
D. 1967.474) ou d’une indexation du taux choisi (Cass. com. 4-11-2021 no 20-11.099 FS-B : RJDA 3/22 no 175, validant
e:21

une indexation prévue qu’à la hausse). La clause de variation des intérêts à partir du taux de base bancaire
est licite (no 40581, à propos des intérêts produits par une ouverture de crédit en compte courant
:Non

mais transposable par analogie à tout prêt).

Si le taux d’intérêt est variable, le prêteur n’est pas tenu d’informer l’emprunteur de la modification
du TEG résultant de la révision à condition que la révision du taux d’intérêt originel soit fonction de
[Link]

l’évolution d’un indice objectif (Cass. 1e civ. 20-12-2007 no 06-14.690 : RJDA 5/08 no 566), ce que n’est pas l’indice
se référant à l’évolution du taux de base décidé par l’établissement de crédit prêteur (Cass. 1e civ. 1-7-2015
no 14-23.483 : RJDA 11/15 no 775).
larvo

Les prêts accordés à « une personne physique agissant pour ses besoins professionnels ou à une
personne morale se livrant à une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou profession-
nelle non commerciale » échappent à la réglementation prohibant l’usure (C. consom. art. L 314-9 ; C. mon. fin.
.scho

art. L 313-5, dern. al. ; sur des activités professionnelles non commerciales : Cass. 1e civ. 25-11-2015 no 14-23.224 : RJDA 3/16 no 219 ;
Cass. 1e civ. 8-9-2021 no 20-18.642 FS-D : RJDA 1/22 no 36), sauf si le prêt est accordé sous forme de découvert en
compte (C. mon. fin. art. L 313-5-1) ; les perceptions excessives peuvent seulement être imputées de plein
www

droit sur les intérêts normaux et subsidiairement sur le capital de la créance et, si la créance est éteinte
en capital et intérêts, les sommes indûment perçues doivent être restituées avec intérêts légaux du
1147
 GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_26_mp_p4c3 p. 8 folio : 1148 --- 16/2/024 --- 11H44

/// OPÉRATIONS DE CRÉDIT © Éd. Francis Lefebvre

jour où elles auront été payées (C. mon. fin. art. L 313-5-2, al. 1 et 2 ; Cass. crim. 3-11-2005 no 6013 : RJDA 4/06 no 454).
L’action en restitution se prescrit par cinq ans (Cass. com. 11-10-2011 no 10-17.522) et la banque est susceptible
d’engager sa responsabilité (cf. Cass. com. 8-1-2013 no 11-15.476).
Dans tous les cas, les clauses d’astreinte ou les pénalités calculées sur la base d’un taux d’intérêt
appliqué au capital restant dû ne relèvent pas de la prohibition de l’usure, car elles ne constituent pas
la rémunération du capital mais sont une contrainte à l’exécution ou une évaluation forfaitaire du
préjudice subi par le créancier du fait de l’inexécution des obligations du débiteur (Cass. 1e civ. 22-5-1967 :
Bull. civ. I no 176 : astreinte ; Cass. 1e civ. 1-2-1978 : Bull. civ. I no 44 : pénalité).
Le montant des intérêts dus au taux conventionnel d’un prêt consenti à un professionnel
peut, si les parties en sont ainsi convenues, être calculé sur une autre base que l’année civile
(Cass. com. 4-7-2018 no 17-10.349 F-PB : RJDA 12/18 no 934 ; CA Colmar 30-9-2020 no 18/01488) ; si les intérêts ont été
calculés sur la base de l’année civile (365 ou 366 jours), ce calcul ne saurait être sanctionné,
même si une clause du contrat indique un calcul sur la base d’une année bancaire de 360 jours
(soit 12 mois de 30 jours), dite « année lombarde » (CA Colmar 23-5-2018 no 16/04231 : JCP E 2018.1433
note Lasserre Capdeville).
Il est recommandé aux parties de préciser dans le contrat le point de départ du cours des intérêts. Si
le contrat de prêt ne précise pas ce point, il appartient au juge de rechercher la commune intention
des parties et d’indiquer sur quels éléments il fonde sa décision (Cass. com. 12-10-1993 : RJDA 1/94 no 68).
Le taux conventionnel calculé sur la base d’une année autre que l’année civile dans une offre

37
de prêt acceptée, comme dans un contrat de prêt, est sanctionné par la déchéance, totale

1803
ou partielle, du droit du prêteur aux intérêts, dans la proportion fixée par le juge, et non par
la nullité de la stipulation d’intérêt (Cass. 1e civ. 12-11-2020 no 19-15.248 F-D : RJDA 2/21 no 111 ; sur cette
déchéance, no 41036).

1736
41035 Taux effectif global (TEG) 1. Mention du TEG dans le contrat de prêt. Le TEG doit
être mentionné dans l’écrit constatant le contrat de prêt (C. consom. art. L 314-5, sur renvoi de

248:
C. mon. fin. art. L 313-4)
Les parties à un prêt qui n’entre pas dans le champ d’application de dispositions relatives au TEG,

123.
ce qui est le cas d’un accord relatif au paiement d’une dette, peuvent convenir de l’y soumettre
(Cass. 1e civ. 11-12-2019 no 18-14.191 D).
Il en est ainsi même si l’acte de prêt est notarié et a une finalité professionnelle 120.
(Cass. 1e civ. 30-10-2008 no 05-10.193 : RJDA 5/09 no 468) ; il doit être précisé à nouveau par écrit si le taux
d’intérêt initialement prévu est augmenté par un acte postérieur accordant une prorogation du
160.

délai de remboursement (Cass. com. 15-10-1996 : Bull. civ. IV p. 202) mais non dans un avenant d’étalement
des échéances sans modification du taux (Cass. com. 31-5-2011 no 10-15.854 : RJDA 8-9/11 no 731).
2:

Toutefois, sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, est validée la
5377

stipulation d’intérêts prévue par tout écrit constatant un contrat de prêt ou un avenant conclu
antérieurement au 31 juillet 2014 entre un établissement de crédit et une personne morale de droit
public, en tant que la validité de cette stipulation serait contestée par le moyen tiré soit du défaut de
:889

mention du TEG, soit de la mention erronée d’un TEG, d’un taux de période ou d’une durée de période
(Loi 2014-844 du 29-7-2014 art. 1 et 2). Cette disposition ne peut pas être remise en cause du chef de la
5715

convention européenne des droits de l’Homme par une telle personne morale, par exemple une
commune, car elle n’est pas assimilée à une organisation non gouvernementale au sens de l’article 34
de la convention dans la mesure où, s’agissant d’une personne morale de droit public, elle exerce une
1058

partie de la puissance publique (Cass. com. 28-3-2018 no 16-26.210 FS-PBI : Bull. civ. IV no 35, rejetant le pourvoi contre l’arrêt
qui avait refusé d’annuler le prêt litigieux et de reconnaître la responsabilité de la banque pour manquement à son devoir de mise en garde).
Aucune formule n’est imposée par la loi quant à la mention du TEG qui peut figurer au
e:21

verso et se réduire aux initiales « TEG », dès lors que la promesse d’intérêt est sans équivoque
(Cass. civ. 24-6-1981, 2e esp. : JCP G [Link].19713 obs. Vasseur ; sur une promesse équivoque, Cass. civ. 26-11-1991 : BRDA 24/91 p. 18).
:Non

Mais le défaut de mention ne peut être suppléé ni par la production d’un commencement de
preuve par écrit et par le versement effectif d’intérêts pendant un certain temps (Cass. civ. 24-6-1981,
3e esp. : JCP G [Link].19713 obs. Vasseur) ni par la preuve que l’emprunteur a reçu les fonds (Cass. civ. 14-2-1995 :
[Link]

JCP G [Link].22402 note Chartier).

2. Calcul du TEG. Le TEG est calculé sur la base des éléments fixés à l’article L 314-1 du Code
de la consommation, sous réserve des modalités particulières relatives aux prêts finançant les
larvo

opérations immobilières visées à l’article L 313-1 du Code de la consommation.

Le montant annuel du TEG doit être calculé sur une année civile de 365 (ou 366) jours, même
.scho

si le prêt est conclu entre professionnels, quoique ceux-ci puissent convenir de calculer le
montant des intérêts sur 360 jours (no 41034) ; il appartient à l’emprunteur qui invoque
l’irrégularité du TEG mentionné dans l’acte de prêt, en ce qu’il aurait été calculé sur la base
www

d’une année de 360 et non de 365 jours, de le démontrer (Cass. com. 4-7-2018 no 17-10.349 F-PB précité, décision
renversant Cass. 1e civ. 6-9-2017 no 16-19.063 : RJDA 4/18 no 350, qui avait admis un calcul sur 360 jours entre professionnels).
1148
GRP : memento JOB : droit_commercial DIV : 24_26_mp_p4c3 p. 9 folio : 1149 --- 16/2/024 --- 11H44

© Éd. Francis Lefebvre OPÉRATIONS DE CRÉDIT ///

Sanction de l’irrégularité de la stipulation d’intérêt. Depuis le 19 juillet 2019, 41036

lorsque la stipulation d’intérêts fait défaut ou ne fait pas état du TEG ou que celle-ci est erronée,
le prêteur peut être déchu du droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge, au regard
notamment du préjudice pour l’emprunteur (C. mon. fin. art. L 313-4 et, sur renvoi, C. consom. art. L 314-1 à L 314-5,
L 341-48-1 et L 341-49). Bien qu’elle ait précisé que cette sanction ne s’applique qu’aux contrats
conclus depuis le 19 juillet 2019 (Cass. 1e civ. avis 10-6-2020 no 15004 PBRI : RJDA 10/20 no 523), la Cour de
cassation, qui auparavant jugeait que la sanction était la nullité de la stipulation d’intérêts, à
laquelle était substitué le taux de l’intérêt légal, a opéré un revirement de jurisprudence et
appliqué la déchéance du droit aux intérêts à des prêts conclus avant cette date (Cass. 1e civ. 10-6-2020
no 18-24.287 FS-PBRI : RJDA 10/20 no 524 ; Cass. 1e civ. 6-1-2021 no 18-25.865 F-P : RJDA 8-9/21 no 595 ; Cass. com. 24-3-2021
no 1914.307 FS-P : RJDA 7/21 no 506).
L’action en déchéance ne peut aboutir que si l’irrégularité de la stipulation d’intérêts a causé un
préjudice au demandeur, en pratique l’emprunteur, notamment un surcoût à son détriment
(Cass. 1e civ. 27-11-2019 no 18-19.097 F-PBI : RJDA 2/20 no 101 ; Cass. com. 15-2-2023 no 21-10.950 F-B : RJDA 6/23 no 334 ; rappr.
Cass. 1e civ. 4-7-2019 no 17-27.621 FS-PB : RJDA 12/19 no 780).
Aux termes de l’article L 341-48-1, al. 2, le prononcé de la déchéance a les conséquences suivantes :
– l’emprunteur n’est tenu qu’au seul remboursement du capital suivant l’échéancier prévu et, le cas
échéant, au paiement des intérêts dont le prêteur n’a pas été déchu ;

37
– les sommes perçues au titre des intérêts conventionnels sont productives d’intérêts au taux de
l’intérêt légal à compter du jour de leur versement et sont restituées par le prêteur ou imputées sur

1803
le capital restant dû.
Le taux légal applicable est celui fixé par la loi en vigueur au moment où il est acquis ; il doit subir les
modifications successives que la loi lui apporte (Cass. civ. 21-1-1992, 2e et 3e esp. : RJDA 4/92 no 371).

1736
L’action en déchéance des intérêts du prêt se prescrit dans le délai de droit commun de cinq
ans ; dans le cas où un tiers a révélé à l’emprunteur la mention d’un taux effectif global erroné,

248:
ce délai a commencé à courir le jour de cette révélation, même si le tiers a été mandaté par
l’emprunteur, dès lors que cette erreur n’était pas décelable par un profane (Cass. 1e civ. 16-6-2021

123.
no 19-20.940 F-D : RJDA 10/21 no 685). Mais le délai court du jour de l’acceptation de l’offre calculant le taux
de l’intérêt conventionnel sur 360 jours (Cass. 1e civ. 5-1-2022 no 20-16.350 F-B : RJDA 4/22 no 216) ; en revanche,
s’agissant du manquement au devoir de mise en garde, le délai court, s’il est un acteur averti 120.
de la vie des affaires, du jour de la conclusion du prêt (Cass. 1e civ. 5-1-2022 no 19-24.436 FS-B) et, s’il est
un emprunteur non averti, seulement du jour du premier incident de paiement lui permettant
160.

d’appréhender l’existence et les conséquences éventuelles d’un tel manquement (Cass. 1e civ.
5-1-2022 no 20-18.893 FS-B, 2e esp. : RJDA 5/22 no 306).
2:
5377

Paiement des intérêts Est licite la clause du contrat de prêt prévoyant le paiement 41037
d’avance des intérêts ; si le prêt est un contrat réel (no 41010), il a été jugé que ce paiement ne
heurte pas le caractère réel d’un tel contrat laissant supposer la tradition de l’objet du prêt,
:889

laquelle n’implique nullement une opération matérielle et ressort de l’acte lui-même concréti-
sant la volonté des parties (CA Riom 17-2-1994 : JCP G [Link].97). Cette solution va à l’encontre de
5715

l’exigence de tradition matérielle qui ressort des décisions de justice qui a refusé de tenir pour
remise l’acte lui-même qui reculait la remise (no 41012). Elle peut, en revanche, être admise, à notre
avis, lorsque le contrat de prêt n’est pas réel car il est alors conclu dès l’échange des
1058

consentements (no 41012) et qu’aucune disposition ne restreint la liberté contractuelle des parties
dans les contrats de prêts professionnels.
e:21

Les parties peuvent convenir que les intérêts arriérés produiront eux-mêmes intérêt, et ce avant
même qu’ils ne soient venus à échéance (Cass. civ. 19-10-1938 : DH 1938.561). La stipulation relative à la
:Non

capitalisation des intérêts n’a pas à être établie par écrit avec mention du taux effectif global,
car cette clause est un accord de volonté distinct de celui relatif à la fixation du taux d’intérêt
(CA Limoges 19-9-1994 : Bull. inf. C. cass. 1995 no 597).
[Link]

Pour plus de détails sur la capitalisation des intérêts, no 53824.

MODALITÉS DE L’OBLIGATION DE REMBOURSEMENT DE LA SOMME PRÊTÉE

larvo

Fixation des échéances de remboursement Les parties peuvent fixer les 41039
échéances de remboursement du capital avancé (C. civ. art. 1899). Elles peuvent, notamment :
.scho

– ne prévoir aucune durée, le juge pouvant alors accorder à l’emprunteur un délai suivant les
circonstances (C. civ. art. 1900) ; il en résulte que la clause selon laquelle les prêts ont été consentis
sans condition de durée, sans obligation de se libérer par acomptes et sans intérêts ne vaut pas
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dispense de rembourser les sommes prêtées, car il appartient, le cas échéant, au juge d’accorder
des délais de paiement à l’emprunteur (Cass. civ. 29-6-1982 no 81-13.725 : Bull. civ. I no 246) ;
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/// OPÉRATIONS DE CRÉDIT © Éd. Francis Lefebvre

– réserver au prêteur la faculté de fixer la date d’échéance ; cette faculté portant seulement
sur le terme de l’obligation n’est pas une condition « potestative » (Cass. com. 7-2-1955 : GP 1955.1.254 ;
Cass. civ. 9-7-1984 : Bull. civ. III p. 105) ; dans ce cas, le juge peut condamner l’emprunteur, qui ne sollicite
pas de délai, à payer dès que le prêteur le lui demande (Cass. civ. 9-7-1984 précité) ;
– fixer indirectement l’échéance en prévoyant que l’emprunteur paiera quand il le pourra ou
quand il en aura les moyens, le juge fixant alors, au besoin, la date de remboursement (C. civ.
art. 1901 ; no 41106), ce qui peut être également exprimé par une clause de retour à meilleure fortune
(Cass. civ. 20-11-1990 no 89-13.899 : Bull. civ. I no 255) ; sur la mise en œuvre de cette règle, no 41106 ;
– prévoir, au profit du prêteur, des causes d’exigibilité anticipée du remboursement, notam-
ment en cas de non-respect d’une échéance ou de manquement à une autre obligation mise à
la charge de l’emprunteur (pour un exemple, Cass. civ. 14-1-1971 : Bull. civ. III p. 19) ; cette clause peut, en cas
de prêt accordé par un consortium bancaire, jouer au profit de chaque banque prêteuse dès
qu’une défaillance s’est produite seulement à l’égard de l’une d’elles (clause de défaut croisé) ;
– autoriser l’emprunteur à rembourser par anticipation, en totalité ou partiellement, à la date
ou aux dates convenues ; il est généralement prévu qu’il doit faire connaître son intention en
respectant un préavis et qu’il doit alors une indemnité au prêteur en cas de survenance
d’événements déterminés, tels que notamment la conclusion par l’emprunteur d’un autre prêt
avec un autre prêteur ; le banquier doit dans tous les cas informer l’emprunteur sur les

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modalités d’un tel remboursement (Cass. com. 15-2-2023 no 21-10-950 F-B : RJDA 6/23 no 334) ;

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Cette clause, dite « de fidélité », parfois imposée par les banques, qui veulent se réserver l’exclusivité
de la clientèle de l’emprunteur, est licite même si le montant de l’indemnité n’est pas préalablement
déterminable (Cass. civ. 14-6-2000 : RJDA 4/01 no 410 ; Cass. com. 17-7-2001 : RJDA 1/02 no 116).

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Elle ne constitue pas en soi une pénalité (Cass. civ. 24-11-1993 : RJDA 2/94 no 140). Toutefois, elle l’est dès lors
qu’elle apparaît comme étant la sanction de l’inexécution de ses obligations par l’emprunteur ; il en
est ainsi lorsqu’elle est stipulée aussi pour le cas où le remboursement anticipé serait involontaire de

248:
sa part, celui-ci ne pouvant correspondre qu’à une exigibilité anticipée résultant de la déchéance du
terme encourue par l’emprunteur (CA Paris 19-12-1991 : RJDA 6/92 no 557).

123.
Il est recommandé aux parties d’être très précises sur le droit du prêteur à obtenir les intérêts sur la
partie du capital remboursé par anticipation ; une clause doit les prévoir (Cass. 1e civ. 24-4-2013 no 12-19.070 :
JCP E 2013.1662 no 30 note Mathey) et en termes choisis pour éviter des difficultés d’interprétation (pour des
120.
exemples : Cass. civ. 7-2-1995 : D. 1996.66 note Mirbeau-Gauvin ; Cass. com. 2-7-2013 no 12-15.628 : JCP E 2013.1662 no 31
note Mathey).
160.

– prévoir une clause de subordination interdisant au prêteur de réclamer le remboursement

tant que les autres créanciers de l’emprunteur n’auront pas été désintéressés (no 58221) ;
2:

Dans les contrats internationaux consentis par les banques, les parties prévoient des modalités de
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remboursement plus élaborées, telles que notamment l’une des formules suivantes :
– prêt roll-over : l’avance est octroyée pour une période de six mois, et renouvelée à l’échéance ; le
taux d’intérêt est adapté à chaque échéance ;
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– prêt revolving qui permet à l’emprunteur, qui aurait remboursé de façon anticipée une partie du
capital, de réemprunter celle-ci ;
5715

– prêt multidevise qui permet à l’emprunteur de substituer à la monnaie d’origine une autre monnaie,
de son choix, à certaines dates, pendant le prêt.
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– sanctionner par la déchéance du terme le défaut de paiement des mensualités et permettre,

en termes exprès et non équivoques, au prêteur de s’en prévaloir sans mise en demeure
préalable (Cass. 1e civ. 3-6-2015 no 14-15.655 : RJDA 8-9/15 no 596).
e:21

41042 Montant de la somme à rembourser Les parties peuvent prévoir une indexation
:Non

des sommes à rembourser dans les conditions exposées aux nos 50350 s.

41048 Arrêté de compte Dans les contrats de prêts consentis par les banques, il est couramment
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prévu que les comptes d’intérêts sont définitifs entre les parties, sauf erreur manifeste. Sur la
licéité de cette clause, no 16109.
larvo

41051 Renonciation au remboursement Le prêteur peut s’interdire de réclamer le rembour-

sement de la somme prêtée : le prêt prend alors le nom de constitution de rente (C. civ. art. 1909).
Selon le choix des parties, les intérêts peuvent être dus pour une durée perpétuelle ou viagère
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(C. civ. art. 1910).

Si la rente est perpétuelle, l’emprunteur peut toujours la racheter dans les conditions des articles 1911
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et 1912 du Code civil.

Lorsque la rente est viagère, elle est soumise aux règles des articles 1968 à 1983 du Code civil.
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