Droit des sociétés CM

Droit des sociétés

Une société procure les biens et les services dont on a besoin tous les jours, cependant elles sont souvent au
coeur des scandales financiers et fiscaux. Les sociétés cherchent de plus en plus de capter notre attention, que
ce soit des sociétés coté en bourse ou des plus petites sociétés.
Ici, on va découvre le droit applicable a ces sociétés.

Cette matière est un prolongement mais aussi un détachement de nos enseignement précédent. On retrouvera
donc des notions de droits des contrats, du droit des obligations. Le droit des société c’est le droit du contrat
spécial des sociétés. Il s’agit donc d’un droit spécifique compte tenu de ces acteurs. On considère dans ce
droit les personnes morales.

Une personne morale est un groupement ou une entité autre qu’une personne physique qui est reconnu
comme sujet de droit. Elle est une fiction juridique, pour les besoins de la classification juridique, puisque la
notion de personne physique n’est pas applicable au droit des sociétés.
La notion de personne moral est plus large que la notion de société; on peut avoir la personnalité morale sans
être considéré comme une société (c’est le cas notamment des association). Aujourd’hui on retrouve plus de
3 millions de sociétés en France, auquel on trouve plus de 100 différentes sortes de sociétés.

Les sociétés ont un rôle très important dans l’économie, et comme cette activité d’économique évolue, le
droit des sociétés évolue en permanence

Section 1 : la notion de société

I - Qu’est ce qu’est une société ? (Contenu)

A/ Définition positive

La notion de société fait l’objet de multiple définition. Dans un sens courant, la notion de société sert a
designer un groupe sociale formé de personne, qui se réunissent pour une activité ou un inerte commun. Un
ensemble de personne de personnes entre lesquelles existent une entente durable et organisé.
Cependant ces définitions sont insuffisante, on y retrouve l’aspect humain mais non l’aspect juridique de la
notion de société.
La notion de société n’est pas propre au droit privé, on peut la retrouver en droit international public, il est
donc important ici de se contenter du sens stricte du droit privé. Et en faisant cela on retrouve 2 sens de
société.
Dans un premier sens, la notion de société désigne le contrat par lequel des personnes se décident a consister
une société. Il s’agit donc de l’acte juridique qui constitue la société. On a ici une approche contractuel.
Dans uns second sens, elle est la réalité social, c’est a dire la personne morale qui investit de la capacité
juridique d’agir au nom et pour les associé investie dans cette société.

1832 du La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une
[Link] entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de
l'économie qui pourra en résulter.

Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne.

Les associés s'engagent à contribuer aux pertes.

1842 du Les sociétés autres que les sociétés en participation visées au chapitre III jouissent de la personnalité
[Link] morale à compter de leur immatriculation.

Jusqu'à l'immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les
principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations.

Cette approche mixte de la société se retrouve dans la loi (1832 du [Link] et 1842 du [Link])

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=> 1832 al 1: la société en tant qu’acte juridique peut être instituer par une ou plusieurs personne, selon les
cas la société n’aura pas la même nature. Historiquement, les sociétés sont constitué par au moins deux
personnes, donc la société né d’un véritable contrat, on parle de société pluri-personnelle puisqu’elle né d’un
accord de volonté entre les différents associés. C’est la forme la plus rependu de société
=> 1832 al 2 : la conception historique de la création de société a été boulversé avec la création des société
unipersonnelle, elle émane donc non d’un contrat mais d’un acte juridique unilatéral, cette personne reste
cependant un associé. Cette forme de société est assez rare, puisque l’on trouvait qu’une seule forme de
société unipersonnelle : l’EURL. La loi du 12 juillet 1989 introduit cependant d’autre forme comme la
SASU. Une société ne peut prendre cette forme que quand la loi le prévoit, il faut donc qu’un texte prévoit
expressément la création d’une société unipersonnelle.

La société implique généralement la création d’une personne morale, c’est a dire un groupement qui est doté
de la personnalité juridique. Elle s’acquiert par immatriculation au RCS (1842 du [Link]). A partir la, on
distingue la personne morale des associés qui ont fondé cette société.
- la reconnaissance de la personne moral emporte l’accroit de la capacité juridique, c’est a dire l’aptitude a
être titulaire de droit et d’obligation. Elle va donc pouvoir agir en justice mais également engager sa
responsabilité
- La société va se voir attribuer un patrimoine propre avec l’octroi de la personnalité morale. Les biens du
patrimoine de la personne morale est distinct du patrimoine des associés.

ATTENTION : certaines sociétés n’ont pas la personnalité morale (1842 [Link]) c’est la cas des sociétés en
participation. Elle ne correspond pas a la définition mixte précédemment vu, en effet elle n’est qu’un contrat
de société, que les associés n’immatricule pas aux RCS. Cette société ne pourra embaucher de salarié, ne
pourra pas faire de contrat, n’a pas de compte bancaire mais ne pourra être mis en liquidation. Tout les
attribut lié a la personne morale ne seront pas donné a ce type de société, ici ce sont les associés qui s’engage
eux même.
L’avantage de cette forme sociale tient a la simplicité de sa formation. Cette forme de société est crée lors
d’une coopération entre deux sociétés.

=> 1832 al 3 : la société est un groupement a but lucratif dont la finalité est la recherche d’un profit
économique. Les associés s’engage dans le but de retirer un avantage économique. Il ne peut pas en aller
autrement.

Ce qu’il faut retenir :

La société est toujours un acte juridique (contrat ou acte unilatéral) et est le plus souvent une personne
morale. Ces deux dimensions sont complémentaires.

B/ Définition négative

On distingue la notion de société d’autre notion qui sont proche

1 - distinction société/ entreprise

L526-6 al 1 du code de Pour l'exercice de son activité en tant qu'entrepreneur individuel à responsabilité
commerce limitée, l'entrepreneur individuel affecte à son activité professionnelle un
patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d'une personne
morale, dans les conditions prévues à l'article L. 526-7.

L’assimilation entre ces deux notions est courantes, autant chez les profanes que chez les professionnels dans
les termes de la loi.
La notion d’entreprise est une notion économique et non juridique qui designer la réunion de moyen qui
peuvent être humain et matériel en vue d’une activité économique. La notion de société en revanche, renvoie
qui statut juridique a l’origine de cette activité économique.
Une entreprise peut se structurer en société mais ce n’est pas systématiquement le cas. Une entreprise peut
être exploitée sans qu’une société en soit le support. (Ex : EIRL : statut crée par la loi du 15 juin 2010, qui
permet a un entrepreneur de créer une activité sans pour être supporté par un statut de société => L526-6 al 1
du code de commerce : tout entrepreneur individuel peur affecter a son activité professionnel un patrimoine
séparé de son patrimoine personnel sans création d’une personne morale) La loi du 14 février 2022 a
supprimé ce statut pour en créer un nouveau appeler maintenant EI. Dorénavant tout entrepreneur individuel
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est titulaire par les fais de la loi de deux patrimoines : professionnel et personnel. Il n’y a cependant aucune
formalité pour ce patrimoine affecté, il est constitué des que l’entrepreneur déclare son activité. Le statut
d’EIRL crée avant le 16 février 2022 peuvent persister.
=> Une entreprise peut être supporté en dehors de toute structure en société juridique.

=> Toute société n’exploite pas nécessairement une entreprise, même si c’est souvent le cas. Une société peut
avoir pour finalité l’organisation d’un patrimoine ou encore un partenariat.

Ce qu’il faut retenir

La société est une structure juridique d’accueil possible de l’entreprise, lorsque l’entreprise est exploité
sous la forme d’une société, la société devient propriétaire de ces moyens de production.

2 - la distinction société/ groupement d’intérêt économique (GIE)

Les GIE sont nés dans un contexte particulier : l’ouverture du marché commun européen. Ce sont un contrat
entre deux ou plusieurs personnes physiques ou morale dans le but de faciliter ou accroitre l’activé
économique de ces membres. Ils visent a mettre en place la coopération et la collaboration d’entreprises
Les GIE se distincte des sociétés puisqu’ils n’ont pas d’activités économique propre, en effet elle est
accessoire. L’activité économique des GIE se greffe a des activités économique préexiste dans le but de
l’aider. Les membres du GIE ne profite pas directement de l’activité économique.
Ex : Le GIE des cartes bancaires.

3 - la distinction société/association

Une association est un groupement de personne pour un but déterminé en vertu et dans les limites du droit
d’association (loi du 1 juillet 1901 art. 1 : la convention par laquelle 2 ou plusieurs personnes mettent en
communs d’une façon permanente leur connaissance ou leur activité dans un but autre que de partager des
bénéfices). Les membres des l’associations, les sociétaires, se distinguent des associés puisqu’ils n’agissent
pas dans un but lucratif.
Le critère de la lucrativité connais quelques tempérament, les associations peuvent bien générer des profits,
on parle alors d’excédent, elles peuvent même réaliser une activité économique. La nuance c’est que les
associations peuvent avoir une activité lucrative mais non un but lucratif. Engendrer du profit ne peut être
l’objectif pour lequel s’est constitué l’association. Les excédants doivent être accessoires, c’est a dire au
financement d’une activités désintéressé. Une association ne peut repartir les excédants entre les sociétaires.

4 - la distinction société/fondation

Une fondation est l’acte par lequel une ou plusieurs personnes physique ou morale decident de l’affection
irrévocable de biens, de droits, ou de ressources a la réalisation d’une oeuvre d’intérêt général et a but non
lucratif (art. 18 de la loi du 23 juillet 1987)
Elle se distincte d’une société pour les mêmes raisons que l’association, a la seule différence qu’une
fondation agit toujours dans le but d’intérêt général, de mécénat.

II - A quoi sert une société ?

Une société sert toujours a organiser, mais peut organiser des objets différents.

A/la société comme technique d’organisation

La société est une technique d’organisation aux mains des associés, elle sert a structuré l’activité qu’ils
souhaitent réaliser ensemble. Cet aspect organisationnelle permet de distinguer le contrat de société de tout
autre contrat beaucoup plus courant comme la vente, le bail…
Paul Didier a été premier a qualifier la société d’un contrat d’organisation.
Il n’y pas d’échange dans une société seulement une mise en commun entre les associés. Le contrat de
société est une technique au service d’une organisation. C’est valable pour toute les sociétés, mais toutes les
sociétés d’organisation par les mêmes objets

B/l’activité dont la société permet l’organisation (objet)

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On distingue trois grandes vocations organisationnelles, la société peut être une société d’organisation d’un
partenariat, un patrimoine, et une technique d’organisation d’une entreprise

1 - l’organisation d’un partenariat

La société vient permettre l’organisation d’un partenariats, c’est a dire permettre de tisser des liens entre
deux personnes qui exercent la même professionnel. Historiquement c’était le but premier d’une société. Ce
type de société repose sur un lien de confiance entre les associés. (Ex : cabinet d’avocat, de médecin). Sans
aller jusque la mise en commun de leur compétence ou le partage des fruits, ils peuvent créer une société qui
permette de mettre en commun de moyen d’exploitation (ex: un secrétariat commun) : il s’agit des SCM.

2 - l’organisation d’un patrimoine

Certaine société n’ont que cet intérêt : abriter des biens et les regrouper au sein d’une même société (ex:
membre d’une même famille pour des raisons fiscales).
D’abord, cela permet une gestion optimisée des biens immeuble (SCI) ou meuble (holding : gestion titre des
filiales de la société), ou encore les société civil mobilière.
Puis, c’est de faciliter la transmission du patrimoine par voie successorale, il est plus simple de transmettre
des titre de société que des biens s’ils ne sont pas mis en société. Cela facilite le transfert de biens entre vif et
c’est moins coûteux fiscalement.

3 - la technique d’organisation d’une entreprise

Dans la majorité des cas, la société est une technique d’organisation d’entreprise. La coordination est le but
de la société. Le choix de l’entrepreneur de se constituer en société peut être un ensemble de paramètre :
=> intérêt juridique : la dissociation du patrimoine. La mise en société permet de séparer le patrimoine de
la société et le patrimoine des associé. En cas de société, le patrimoine est celui de la société, les créancier de
la société ne peuvent saisir que le patrimoine de la société et non les patrimoine personnel des associés. Et
c’est la différence des entreprises qui ne sont pas constitué en société.
=> interêt financier : la structure sociétaire permet d’ouvrir le capital a d’autre actionnaire, d’obtenir plus
facilement des credit bancaire, et l’ouverture au marché boursier. Cette ouverture a la société se fait lors de
l’accroissement de l’entreprise. Cela répond a un choix économique stratégique.
=> intérêt fiscaux : la constitution d’une société permet d’alléger la fiscalité d’une entreprise, ce qui
explique la forme sociétaire est choisi au moment de l’expansion de l’entreprise.

III - Quelles sont les différentes classifications de sociétés ?

A/ les classifications traditionnelles

On retrouve deux classifications traditionnelles :

1 - la distinction société civile/commerciale

1845 du Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toutes les sociétés civiles, à moins qu'il n'y soit
[Link] dérogé par le statut légal particulier auquel certaines d'entre elles sont assujetties.

Ont le caractère civil toutes les sociétés auxquelles la loi n'attribue pas un autre caractère à raison de
leur forme, de leur nature, ou de leur objet.
L210- 1 du (Voir droit commercial)
code de
commerce

Les sociétés civile sont le principe et les société commerciale l’exception (1845 [Link]). Cette article propose
une définition négative par rapport aux société commerciale (L110-1 du code de commerce).
=> forme : peut importe la nature de l’activité économique, tout groupement qui se structure comme l’un des
modele énumérés par l’article L110 -1 est considéré société commerciale (SNC, SCS, SARL, EURL, SA,
SAS, SASU,SCA,SE)
=> objet : si une société n’est pas commerciale par sa forme, elle peut l’être par son objet. La société a une
nature commerciale si elle a un objet commerciale même si elle adopte la forme d’une société civil.

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Une société est dite civil, si son objet est civil et qu’elle n’adopte pas une forme commerciale. On les
retrouve dans le domaine immobilier, libéral et agricole.

SCP : elles ont pour but de permettre d’exécrer en commun leur activité libérale.
SCM : partage de secrétariat

Pour les société commerciale, le tribunal de commerce est compétent, pour les société civil c’est le tribunal
Les clauses de compétences dérogatoire sont interdit en civil, autorisé en commerciale. La preuve est libre en
matière commerciale, ce n’est pas le cas en civil.
Cependant la frontière entre civil et commerciale, s’efface de plus en plus. En effet les règles de prescription
sont les mêmes.

2 - la distinction société de personne/de capitaux

Société civil => toujours société de personne

Société commerciale => peuvent être les deux

Les société de capitaux ne s’intéresse qu’aux actions et non aux associés, la session ne nécessitent donc pas
l’accord des associés, on parle alors de société ouverte. La responsabilité des associés est limité a leur propre
apport. (Ex : SA, SAS, SCA,SE)

Les sociétés mixtes corresponds a un mélange entre les sociétés de capitaux et les sociétés de personnes
(SARL, EURL). Les associés a auteur a de leur propre apport, en revanche les parts sociable ne sont pas
négociable (par les faits de la loi). Une société peut être mixte par les faits des associés eux même. Les
sociétés civiles sont forcément des sociétés de personnes tandis que les sociétés commerciales peuvent être
l’un ou l’autre ou les deux à la fois. Les sociétés de personnes sont celles dans lesquelles la société va être
constituée en fonction, en considération de la qualité des associés, l’intuitu personae est essentiel. Ainsi, les
règles applicables à ces sociétés vont s’adapter, par exemple la cession de parts est conditionnée par le
consentement des autres associés. Les autres associés doivent accepter de céder les parts et d’intégrer la
personne désignée par le cessionnaire à la société, on parle de société fermée. Les associés vont être
responsables de façon solidaire si il s’agit d’une société de personnes (forcément les sociétés civiles et
certaines sociétés commerciales).

Les sociétés de capitaux sont indifférentes à la personne des associés et à leurs qualités propres : seules les
actions comptent. Contrairement au cas précédent, les actions des associés sont facilement cessibles, on parle
de sociétés ouvertes. De plus, la responsabilité de chaque associé va être limitée à son propre apport, un
associé ne s’engage pas pour les autres. On parle de sociétés mixtes quand les sociétés empruntent des
caractéristiques des sociétés de personnes et de capitaux.

Mixte par effet de la loi :

c’est le cas des SARL et EURL, les associés ne sont responsables qu’à hauteur de leur propre apport, c’est
une responsabilité limitée (système de sociétés commerciale), par contre les parts sociales ne sont pas
négociables (système de sociétés de personnes)

Mixte par effet des associés :

Dans une société de personnes, on peut écarter par une disposition statutaire la règle selon laquelle la mort
d’un associé vaut la dissolution de la société. Dans les sociétés de capitaux, les statuts peuvent prévoir qu’il
est nécessaire que les autres associés agréent à la cession d’actions.

B/ Autres classifications

On oppose par exemple :

- Les sociétés par intérêts et les sociétés par actions : seules les SA, SAS et SCA peuvent émettre des
actions, les autres émettent des parts sociales
- Sociétés avec ou sans personnalité morale : sociétés sans participation
- Sociétés de droit privé / de droit public
- Françaises / étrangères
- De droit commun / à statut spécial
- Professionnelle et patrimoniales
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Section 2 : le droit applicable a ces sociétés

Il s’agit d’un droit qui a ses sources dans l’antiquité (-1750 av JC).On retrouve aussi du droit des sociétés
dans le droit romain, avec la sociétas (« mise en commun d’un bien…). On distinguait deja la société des
associations puisque l’on distinguait les sociétas et des collegium.
Avec le développement des échanges et la mondialisation, le droit des sociétés moderne s’est construit au fil
de l’adoption de textes importants, et fait fasse a des défis.

I - les sources du droit des sociétés

Les sources du droit des sociétés sont variés, mais on retient cependant les sources nationales et européennes

A/ les sources françaises

Pendant très longtemps, on avait un droit volant, sans textes et donc difficilement applicables. Le droit des
sociétés a deux sources textuels principale : le code civil et le code de commerce.
Le code civil, dans son titre 9 : de la société, avec ses trois chapitre : les dispositions générales (1832 a
1844-17) , la société civile, et les sociétés en participation ; est la première source de droit du droit des
sociétés.

1834 du Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toutes les sociétés s'il n'en est autrement
[Link] disposé par la loi en raison de leur forme ou de leur objet

La loi du 4 janvier 1878 : on a des disposions générale qui apparaissent pour la première fois en droit des
sociétés. Cette réglementation communes est principalement issu de la réglementation imposée aux sociétés
commerciales

Le code du commerce représente la seconde source du droit des sociétés

Loi du 4 janvier 1966 est a l’origine du livre 2 de ce code. Elle apporte de nombreuses avancées. Elle a
contribué a la protection des associés, elle va vérifier que les associés vont agir dans l’interêt de la société et
non un interêt propre. On va trouver des mécanismes de contrôle et un plus grande transparence de son
fonctionnement, ce qui sous entends une meilleure information des associés.
Les tiers sont aussi protégé, la personnalité morale apparait au jour de l’immatriculation au RCS
Cette loi établis aussi que les SA et les SARL, les sociétés sont responsable des actes passé par leur dirigeant
même si cela agis en dehors de cette objet social.
CEPENDANT : on peut reprocher a cette loi son formalise, elle pointe toute les étapes de manière
pointilleuse et stricte la vie d’une société, elle laisse donc peut de place au cas particulier. Ce formalisme
stricte est du au fait que les SA sont considéré comme dangereuse, d’ou le fait de la contrôler totalement.
Cette encadrement est majoritairement d’ordre public.

L’ordonnance du 18 septembre 2000 vient procéder a la codification des textes applicables (lois volantes) en
intégrant ces textes au seins du code de commerce, depuis le code de commerce s’appelle désormais le
« nouveau code de commerce »
Le livre 2 contient la partie législative du droit des sociétés. (L210 et suivant), pour la partie réglementaire
(R210 et suivant)

B/ le droit européen

C’est le droit de l’UE qui a un rôle majeur dans le droit des sociétés. Le but étant de renforcer la protection
des tiers a la société.
S’agissant des directives (acte juridique adopté par les instances de l’UE dans le but d’harmoniser les
législation des pays membres de l’UE), c’est l’instrument le plus utilisé. On retrouve 14 directive au sujet des
droit des sociétés. La première étant la directive du 9 mars 1968 : pouvoir des dirigeants sociaux, la publicité
et la nullité des sociétés. Et la dernière étant le transfert de siège sociale a l’intérieur de l’UE.
Si le pays ne transpose pas la directive de l’UE, al commission européenne peut saisir la CJUE et porter
condamnation avec une amende.

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S’agissant des règlements, (texte qui est a application directe, pas besoin d’une transposition, qui pose des
règles fixent et strictes) est un moyen rarement utilisé en droit des sociétés
Règlement 8 octobre 2001, création de la société européenne (SE) => elle peut exercer dans tous les états
membres de l’UE. (L209 - 1 et suivant du code de commerce)

II - Le défis du droit des sociétés

Le droit des société est une discipline mouvante et changeante en fonction du fonctionnement des sociétés et
des changements sociaux, économiques, politiques…
On a aujourd’hui une volonté d’accentuer le libéralisme mais cela vient se heurter d’organiser les pouvoirs
au sein des sociétés. Il faut cependant garantir la sécurité aux sein de ces sociétés, c’est donc un enjeux
majeur

Il faut que le droit des sociétés reste compétitif, la tendance est a la liberté d’établissement en UE, cela donne
lui a du low shopping. Les sociétés sont donc en mesure d’aller s’implanter dans des états qui a on des
législation avantageuse. Il faut donc le législateur français fasse en sorte de donner au droit des sociétés un
coté attractif, pour éviter de voir partir toutes ces sociétés a l’étranger. Cela explique notamment la facilité de
formation des sociétés, notamment pour les SA et les SARL, ou encore une renforçant la liberté contractuelle

Il ne faut pas tomber dans l’instabilité, on se retrouve avec un empilement de réforme, qui ne s’articule pas
forcément bien avec la législation existante

Ce qu’il faut retenir :

Enjeu de réglementation
Enjeu de la compétitive : facilité de formation et Liberté contractuelle
Enjeu de stabilité

Partie 1 : La formation de la société

La formation de la société passe doublement par le contrat de société et par la reconnaissance de sa

personnalité morale

Titre 1 : le contrat de société

La société doit répondre a certaine condition de validité pour le contrat soit valablement formé. Si le contrat
de société ne satisfait pas ces conditions, il fait fasse a la nullité

Chapitre 1 : les conditions de validité de la société

Le contrat de société est avant tout un contrat, donc il doit faire fasse au droit commun du contrat.
Cependant, il est un contrat spécial, il a fait donc aussi a des conditions de validité spéciale (1832 du [Link])

Section 1 : Les conditions générales, de droit communs

1128 du [Link] Sont nécessaires à la validité d'un contrat :
1° Le consentement des parties ;

2° Leur capacité de contracter ;

3° Un contenu licite et certain.

I - Les conditions partis au contrat

A/ le consentement des associés

1 - l’existence du consentement

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Le consentement doit avant tout exister, cela suppose que les associés aient l’intention de rentrer en société,
on appelle ça l’ « affectio societatis »

1ère hypothèse : Le consentement est donné pour la constitution de la société. Dans les faits c’est la
rédaction et la signature de la société qui établis le consentement des associés. Le contrat de société est un
contrat consensuelle (rencontre des consensuel). La rédaction des statut n’est pas nécessaire, mais cela
n’empêche pas que ces formalité écrites sont indispensable en pratique, notamment pour l’immatriculation
au RCS.

2ème hypothèse : le consentement de l’associé est donné en court de vie sociale, une fois que la société
existe. L’associé vient consentir a intégrer la société qui existe déjà. Le consentement va se manifester a
travers un acte d’apport (=> mettre un bien ou une activité au service de la société) soit l’associé acquiert des
titres sociaux cédés par un associé déjà en place. Cette cession peut être a titre onéreux ou gratuit (donation
ou lègue)

2 - l’intégrité du consentement

La question de l’intégrité renvoie au fait que le consentement ne soit pas vicié, l’associé doit consentir
librement et en pleine connaissance de causes, c’est l’exigence classique du consentement (1129 du [Link])

EX : Le cédant (qui souhaite vendre ses titres) soit tenter de mentir sur la situation financière de la société
pour vendre ses parts

a/l’erreur

1132 du [Link] L'erreur de droit ou de fait, à moins qu'elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat
lorsqu'elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant.
1133 du [Link] Les qualités essentielles de la prestation sont celles qui ont été expressément ou
tacitement convenues et en considération desquelles les parties ont contracté.

L'erreur est une cause de nullité qu'elle porte sur la prestation de l'une ou de l'autre
partie.

L'acceptation d'un aléa sur une qualité de la prestation exclut l'erreur relative à cette
qualité
1136 du [Link] L'erreur sur la valeur par laquelle, sans se tromper sur les qualités essentielles de la
prestation, un contractant fait seulement de celle-ci une appréciation économique
inexacte, n'est pas une cause de nullité.

L’erreur est une représentation inexacte de la réalité, sachant que toutes erreurs n’est pas source d’une nullité
(1132 du [Link]).

L’erreur excusable porte sur les qualité essentielles de la prestation (1133 du [Link]). L’erreur peut donc
porter sur les qualité essentielle de la société que les associé souhaite créer ou rejoindre :

1ère Hypothèse : Erreur sur la forme de la société

2ème hypothèse : Erreur sur l’apport qui est fourni par l’associé. (Ex: apport en jouissance au lieu d’un apport
en propriété) ATTENTION : une erreur sur la valeur de l’apport n’est pas accepté (1136 du [Link])

3ème hypothèse : erreur sur la finalité de la société. (Arrêt du 8 mars 1965 : erreur sur la possibilité de
réaliser l’activité pour laquelle la société a été constitué)

L’article 1132 vise une erreur sur les qualités essentielles qui cocontractant : Cette erreur ne peut se faire que
dans les contrats de personnes, les contrats de capitaux ne sont pas concerné par cette erreur.

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b/le Dol

1137 du [Link] Le dol est le fait pour un contractant d'obtenir le consentement de l'autre par des
manœuvres ou des mensonges.

Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l'un des contractants d'une
information dont il sait le caractère déterminant pour l'autre partie.

Néanmoins, ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son
cocontractant son estimation de la valeur de la prestation

=> La dissimulation intentionnelle par l’un des cocontractants d’une information essentielle

Distinction avec la retissance dolosive

L’associé n’aurait jamais contracter ou alors dans des conditions différentes (3 décembre 1968 : dol commis
par une société qui avait donné de fausse information, pour inciter a intégrer des associés)

c/La violence

1140 du [Link] Il y a violence lorsqu'une partie s'engage sous la pression d'une contrainte qui lui inspire
la crainte d'exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal
considérable.

La violence ne porte pas atteinte a la lucidité, mais a la liberté du consentement. L’action d’un individu fait
pression sur un autre.

En droit des société, la violence est un vice du consentement assez rare.

3 - la réalité du consentement (simulation du consentement)

On se pose la question de savoir si le consentement existe vraiment ? Est ce que les associés ont réellement
donner le consentement pour développer en commun une activité lucrative.

Le consentement peut être simulé dans 3 cas :

1ère hypothèse : l’acte fictif. Dans ce cas de figure, les parties vont simuler la conclusion d’un acte. Elles
vont créer une société, mais en réalité, il n’y aucune intention de collaborer (société fictive, société écran).
La plupart du temps, les sociétés fictives c’est pour faire passer des transactions financières a la place de la
réelle société qui émet ces transferts. (Blanchiment d’argent, évasion fiscal)

2ème hypothèse : les parties vont conclure un contrat qu’elle vont qualifier de société, toute ces qualifications
est erronée volontairement afin de dissimuler la réalité de leur Accord. Les parties vont créer des actes
ostensibles. Entre elles, elles vont convenir d’une contre lettre (acte gardé secret) qui convient des véritables
accords entre les parties

3ème hypothèse : l’interposition de personne. On va dissimuler la qualité véritable de l’associer (le croupier)
en la cachant derrière un associé apparent (le prête nom, le cavalier). Cela peut etre dans le but de cacher
l’incapacité qui frappe l’associé réel, l’interdiction de gérer une société

Les effets de la simulation sont régis a l’article 1201 du code civil :

- effet entre les associés : l’acte secret s’applique. On ne garde ici que l’acte réel des cocontractant. Le seul
cas ou on prends en compte l’acte apparent c’est lorsque l’acte réel est nul car illégal.

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- Effet a l’égard des tiers : on admet qu’ils bénéficient d’une option. Il peuvent choisir l’option qui leur est
la plus favorable, l’acte apparent ou l’acte réel. De même il peut choisir d’engager la responsabilité du
prête nom ou du croupier.

B/ la capacité de contracter

1 - la capacité de contracter des personnes physiques

L’incapacité de jouissance est un incapacité de jouissance de certains droits (ex : les médecins ne peuvent pas
recevoir de libéralité consentis de ces patients) .
L’incapacité d’exercice ne prive pas une personne de ses droits mais ça les empêche de les exercer par elle
même. (Majeur protégé/ mineur).
Les règles de capacité varient en fonction des types des sociétés qu’elles confèrent.
Pour ces société qui donne la qualité de commerçant, il faut disposer de la capacité commerciale, or tout le
monde de la dispose pas, c’est notamment le cas des mineurs (exception : mineur émancipé avec une
décision de justice => L121-2 du code de justice) Tout majeur dispose de la capacité commerciale, sauf trois
exceptions :
- interdiction suite a une condamnation pénale.
- Incompatibilité avec certaines profession (on ne peut pas être salarié et commerçant en même temp)
- Le majeur est frappé d’une incapacité civile (tutelle ou curatelle)
=> dans ces trois cas, le majeur ne peuvent pas être associé d’une société qui exigence une société
commerciale

S’agissant de toutes les autres formes de société, tout mineur, même non émancipé, peut être associé sous
contrôle de ces parents ou représentant légaux, et action de justice.

S’agissant des personnes étrangères, il faut aller regardant les lois valables de capacité dans le pays d’origine
de ces personnes

2 - la capacité des personnes morales

a/les personnes morale de droit privé

Elles ont la condition d’associé sans aucune conditions particulière

b/personnes morale de droit public

L’état peut souscrire au capital d’une société, en revanche s’il entends acquérir la majorité du capital d’une
société il lui faudra une loi particulière.
Les collectivités territoriales ne peuvent prendre des participation que dans certaines sociétés, les sociétés
ayant l’exploitation d’un service public ou d’un intérêt général, par exception elles peuvent prendre part a
d’autre société hormis celle cité si le conseil d’état l’y autorisent.

- L’Etat peut souscrire au capital d’une société, toutefois,

- Les collectivités territoriales ne peuvent prendre des participations que dans les sociétés ayant pour objet
l’exploitation d’un service public ou une mission d’intérêt général, et par exception et sous réserve
d’obtenir une autorisation du conseil d’état à une société privée

La société ne sera frappée de nullité que si le vice du consentement ou l’incapacité frappe la totalité des
associés. Autrement dit, un associé dont le comportement est vicié ou fait l’objet d’une incapacité, il ne
pourra pas soulever la nullité de l’intégralité de la société. On va donc dissocier l’engagement de cet associé
de celui des autres associés, c’est cet engagement qui sera frappé de nullité.

II - Les conditions relatives au contenu du contrat de société

Le contenu du contrat renvoie a deux éléments :

- l’objet du contrat c’est a dire a quoi les parties s’engage
- Le but du contrat c’est a dire au pourquoi elle s’engage

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A/ l’objet du contrat de société

Cela corresponds au type d’activité que les associés se proposent e réaliser ensemble au moyen de la création
de la société (objet social). Cette activité doit être inscrit dans les statuts de la société (objet social
statutaire). C’est un projet abstrait, défini de manière très large.

La notion d’intérêt social est distincts de l’interêt des associés. Il s’agit d’une fiction qui a été crée pour
forcer un certain standard, un guide de l’action des dirigeants et des associés, pour agir dans l’intérêt de la
société et non leur intérêt propre.

La notion d’activité social est l’activité qui est concrètement associé a la société. Il s’agit de l’activité plus
réelle de la société, elle est souvent beaucoup plis précise et restreinte que l’objet sociale. On parle ici d’objet
réelle en opposition a objet social.

Un objet social doit être a la fois déterminé et licite

1 - la determination de l’objet social

1145 al 2 du [Link] La capacité des personnes morales est limitée par les règles applicables à chacune
d'entre elles.

Les statuts doivent préciser l’objet social de la société. L’objet social permet de déterminer s’il s’agit d’une
société commercial ou civil (sauf si elles se définissent par leur forme). L’objet social conditionne l’existence
d’une société, une société n’a lui d’être que pour réaliser son objet social. Si l’objet est réalisé ou ne peut
plus l’être alors, la société n’a plus de raison d’être, elle doit donc être dissoute.
L’objet social détermine de sphère d’activité de la société, une société ne peut pas agir en dehors de son objet
social. Une société ne peut conclure des actes que si elle a un rapport avec son objet social => principe de
spécialité statutaire des sociétés (1145 al 2 du [Link])
Les sociétés n’ont pas une capacité d’agir d’une personne physique, elle est spécial déterminé par leur objet
social.

Dans la pratique, les associés choisissent un objet social assez large, pour éviter toute modification des
statuts, si un jour ils souhaitent se diversifier

2 - la licéité de l’objet social

Il ne doit pas être contraire a l’ordre social

1833 al 1 du C. Civ Toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l'intérêt commun des
associés
1162 du C. Civ Le contrat ne peut déroger à l'ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que
ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties

L’illicéité entraine la nullité (réseaux de mères porteuse, ….)

4 mars 2014 : consultation juridique (être titulaire d’une licence en droit ou d’un agrément) et ce n’était pas
le cas, le statut a été considéré comme illicite.

B/ Le but du contrat de société

1 - La définition du but de la société

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1832 [Link] La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une
entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de
l'économie qui pourra en résulter.

Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne.

Les associés s'engagent à contribuer aux pertes

1833 [Link] Toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l'intérêt commun des associés.

La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et
environnementaux de son activité.

Pourquoi ?
Le but du contrat de société est l’enrichissement personnel des associé, il peut s’agir de profiter des
bénéfices, ou de profiter d’une économie. Il a toujours un but lucratif. Cela permet d’identifier le contrat de
société, et cela permet aussi de distinguer ce contrat d’autre contrat voisin.
La société est toujours constitué dans l’interêt commun des associé.

Tout les associé partage le même objectif = le partage des bénéfice engendré. Ce sera donc un contrat a titre
onéreux. Chaque associé va recevoir un avantage en contrepartie de son engagement. Un associé ne peut pas
s’approprier tout les profits ou a l’inverse faire peser toute les dettes contracté sur la tête d’un seul associé.

2 - La licéité du contrat de société

1128 [Link] Sont nécessaires à la validité d'un contrat : 1° Le consentement des parties ; 2° Leur capacité[...]

Le but d’enrichissement personnel est un élément que l’on va retrouver dans tous les contrats de société, on
peut toutefois parler plus précisément du mobile des associés. Les mobiles peuvent être très variables, la
seule condition est qu’ils soient licites -pas contraire à l’ordre public- car il traduit le but de la formation de
la société, lui-même faisant partie du contenu du contrat (1128 [Link]).
On peut par exemple imaginer une société constituée dans l’intention d’organiser une fraude : dans ce cas but
illicite peu importe que l’objet de la société soit licite ou pas par exemple la gestion d patrimoine est un objet
licite mais si l’activité permet d’échapper à ses créanciers but illicite.

Section 2 : Les conditions spéciales

L’article 1832 du code civil pose trois conditions : L’exigence d’apport de la part des associés, la
participation des associés au résultats sociaux, la volonté de collaborer ensemble a l’entreprise sur un pied
d’égalité ( l’affectio societatis)

I - l’apport des associés

L’exigence d’apport est une condition primordiale. L’apport peu tester conçu comme une opération, l’associé
vient affecter un bien ou un droit a la société en contre partie de titres sociaux. Sou cet angle, l’apport est
une prestation. Mais l’apport peut entre conclu comme l’objet même de cette opération, c’est a dire ce sur
quoi porte l’apport, c’est a dire des biens ou une industrie.

A/ la prestation d’apport

On peut d’abord concevoir l’apport comme une prestation, l’article 1843-3 du [Link] précise que chaque
associé est débiteur envers la société de tout ce qu’il a prévu de lui apporter en numéraire , en nature ou en
industrie
Il ne peut pas y avoir de société sans apport, sachant que cette obligation est un engagement personnel de
l’associé. Il demeure alors tenu de le respecter même s’il a cédé ces titre. (Cours d’appel de Lyon, 9 juin
2005)
La prestation d’apport revient a intégrer des biens ou des droits au patrimoine de la société, les apports sont
donc déterminant, puisqu’ils donnent a la société les moyens de démarrer son activité, ils sont essentiel d’un
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point de vue économique puisque c’est eux qui vont permettre a la société de réaliser l’objet social de la
société. C’est aussi une certaine crédibilité au vu des tiers.
L’semble des apports des associés affecté a la société est le capital social. C’est sur ce capital social s’exerce
le droit de gage des créancier de la société.
Il faut distinguer a les sociétés a risque limité et illimité pour déterminer le montant des apports

Société a responsabilité illimité Société a responsabilité limité

La loi impose une somme minimum d’apport. Pas de capital social minimum, il est possible de créer un
Le capital social doit attendre au minimum précisé par la société avec un capital d’un euro symbolique. Ici les
loi, soit 37 000€ associés sont responsable, donc un minimum d’apport
n’est pas nécessaire pour le capital social

Les associes vont se voit accordé des titres sociaux en contreparties de leur apports : c’est a dire des titres de
propriétés sur la société qui revient au associés. Ces titres procures des droits a leur détenteur, par exemple le
droit au dividendes, le droit de voter des décisions, ..
Ces titres sociaux procure également des obligation et la premier d’entre elles et de contribuer aux pertes

1843-2 du [Link] Les droits de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à ses apports lors de la
constitution de la société ou au cours de l'existence de celle-ci.

Les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital social mais donnent lieu à
l'attribution de parts ouvrant droit au partage des bénéfices et de l'actif net, à charge de contribuer
aux pertes

Chaque associé va recevoir une somme d’argent dont le montant sera a calculé en pourcentage de l’apport
qu’il a donné au capital social de la société.
Les titres sociaux peuvent être considéré en fonction du type de société, on parle d’action (SA, SAS, SASU)
ou de part social. Les part social confèrent les même droit a tous les associés, en matière d’action, les
actionnaires d’une même société n’auront pas les même droits.
La cession des titres sociaux est également différente en fonction du fait que l’on est une action ou une part
social. La cession d’une action est peut encadrer et ne nécessite pas l’accord des autres associés. La cession
de part de social doit être constaté par un écrit et suppose l’agrément des autres associé, si le cessionnaire est
un tiers a la société.

B/ les différents types d’apport

Il y a trois catégories d’apport qui sont régis par l’article 1843-3 du code civil, l’apport peut être fait en
numéraire, en nature ou en industrie

1 - l’apport en numéraire

L223-7 du code Les parts sociales doivent être souscrites en totalité par les associés. Elles doivent être
de commerce intégralement libérées lorsqu'elles représentent des apports en nature. Les parts représentant des
apports en numéraire doivent être libérées d'au moins un cinquième de leur montant. La
libération du surplus intervient en une ou plusieurs fois sur décision du gérant, dans un délai qui
ne peut excéder cinq ans à compter de l'immatriculation de la société au registre du commerce et
des sociétés. Toutefois, le capital social doit être intégralement libéré avant toute souscription de
nouvelles parts sociales à libérer en numéraire, à peine de nullité de l'opération.

Le cas échéant, les statuts déterminent les modalités selon lesquelles peuvent être souscrites des
parts sociales en industrie.

La répartition des parts sociales est mentionnée dans les statuts.

Les fonds provenant de la libération des parts sociales sont déposés dans les conditions et délais
déterminés par décret en Conseil d'Etat.

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1843-3 al 5 du L'associé qui devait apporter une somme dans la société et qui ne l'a point fait devient de plein
[Link] droit et sans demande, débiteur des intérêts de cette somme à compter du jour où elle devait être
payée et ce sans préjudice de plus amples dommages-intérêts, s'il y a lieu. En outre, lorsqu'il n'a
pas été procédé dans un délai légal aux appels de fonds pour réaliser la libération intégrale du
capital, tout intéressé peut demander au président du tribunal statuant en référé soit d'enjoindre
sous astreinte aux administrateurs, gérants et dirigeants de procéder à ces appels de fonds, soit de
désigner un mandataire chargé de procéder à cette formalité.

C’est un apport qui a pour objet une somme d’argent donc concrètement un associé transfert un apport en
capital a la société.
Un distinction est nécessaire entre l’apport en numéraire et l’apport en compte courant d’associé. L’apport en
compte courant d’associé est en réalité un prêt qui est consenti par l’associé a la société, c’est une Vance de
fond pour faire face a un besoin de trésorerie, il ne s’agit donc pas d’un apport, la somme d’argent n’est pas
transférer définitivement a la société. C’est une dette contracté par la société et le payement de cette dette est
exigible a tout moment pas le créancier de cette dette.
Un apport en numéraire ne peut être rembourser qu’au moment de la dissolution ou de la liquidation de la
société. La réalisation de l’apport en numéraire corresponds a deux opération :
=> la souscription de l’apport : engagement de l’associé a effectuer un apport d’un certain montant, ce
n’est qu’une simple promesse
=> libération de l’apport : exécution de la promesse, c’est a dire le transfert des liquidité promises a la
société, c’est le versement effectif de la somme d’argent par l’associé a la société.
Ces deux étapes peuvent très fait en même temps, mais également dans un temps différé, de manière total ou
en plusieurs étapes. Ce système permet au associé d’apporter plus au capital sociale que ce que les associé
possèdent sur le moment.
Il y a certaines échéances dans la libération de l’apport, pour les SARL et l’EURL, les associés ont
l’obligation de libérer ⅕ de la valeur de leur apport lors de la souscription (L223-7 du code de commerce).
Pour les SA, les associés ont l’obligation de libérer ½ de la valeur de l’apport au moment de la souscription
(L223-7 du code de commerce), sachant que l’apport qui reste doit être libérer dans les 5 ans.
Pour les autres formes sociale, la loi ne prévoit pas de règles particulière, la libération de l’apport sera donc
librement fixé. On rappelle que aucune associé ne peut échapper a la libération des apports, même après
cession des titres sociaux

2 - l’apport en nature

C’est un apport que l’on défini négativement, c’est a dire c’est bien qui est autre que numéraire ou de
l’industrie. Positivement, c’est l’apport d’un bien corporel (meuble ou immeuble) ou incorporel (brevet, fond
de commerce…). L’apport en nature peut être soit en propriété soit en jouissance

a/l’apport en propriété

Comme il en va en matière de transfert de propriété, il y a aussi transfert des risques a la société. En cas de
disparition du bien, elle perd l’apport, sachant que la situation de l’associé reste inchangé. Le jour du
transfert de propriété intervient au jour de l’immatriculation aux RCS, elle dispose a ce moment des attribut
classiques du droit de propriétés. (Usus fructus abusus)
Il faut évaluer l’apport en nature en numéraire pour déterminer la proportion de cet apport dans le capital
social notamment pour déterminer le pourcentage des parts sociaux/actions de l’associé. L’valuation en
capital de l’apport en nature est fondamentale, cette opération peut apporter certain risque :
=>une sous évaluation de l’apport : l’associé va recevoir moins de droit sociaux que ce qu’il aurait du
recevoir et va augmenter le pourcentage de titres sociaux des autres associé
=> sur évaluation de l’apport : cela permet de gonfler artificiellement le capital social de la société pour
pouvoir obtenir des contrats avec des tiers. La sur évaluation peut être aussi du au fait d’un associé qui
chercherait a obtenir une plus grande part du capital social pour avoir un plus grand titre social. Constitutif
d’un délai pénal. (L242 - 2 du code de commerce : pour les SA 9000€ + 5 ans de prison/ L242 -3 : SARL
375 000€ + 5 ans de prison)

Les associé procède librement a l’évaluation des titres en nature. Pour les sociétés a risque limité, il y a
intervention d’un tiers : Le commissaire aux apport. (Choisi a l’unanimité par les associé ou le juge)
Les SARL peuvent choisir a l’unanimité ne pas recourir a un commissaire au apport, il faut que la valeur de
chaque apport en nature soit inférieur a 30 000€ et il faut que l’ensemble des apport en nature n’excède pas
la moitié du capital social.
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b/l’apport en jouissance

Il consiste a la mise en disposition temporaire du bien a la société, l’apporteur reste propriétaire du bien, n’ne
concède que la jouissance a la société, on confère simplement le droit d’usage.
Puisqu’il reste propriétaire, il pourra a terme le récupérer : soit l’associé assorti son apport d’une durée, il
pourra reprendre possession du bien au delà du délai fixé, soit aucun délai n’est fixé se prolonge tout le
temps de la vie de la société. Les créancier de la société ne peuvent pas avoir d’accès a ce bien.
Puisque l’associé apporteur reste responsable des risques qui pèsent sur le bien, donc c’est lui qui devra
assumer les risques, en cas de disparition de la chose l’associé s’expose a la résolution de ses titres sociaux.

3 - l’apport en industrie

1844-1 [Link] Règle supplétive :

La part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à
proportion de sa part dans le capital social et la part de l'associé qui n'a apporté que son industrie
est égale à celle de l'associé qui a le moins apporté, le tout sauf clause contraire.

Toutefois, la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou

l'exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa
charge la totalité des pertes sont réputées non écrites.

L’apport en industrie est un apport en force de travail qui peut concrètement se matérialiser par l’attribution
de compétences, de techniques, de savoirs faire, d’une certaine influence ou notoriété. Il faut que l’apport en
industrie soit prévu et autorisé par les statut, sachant qu’il n’est pas autorisé dans certain type de société
comme les sociétés par action (exception pour les SAS)
Il n’ya aucun lien de subordination entre l’apporteur et la société, a l’inverse du salarié
L’apporteur ne perçoit pas un salaire mais une part des bénéfices
Même si il s’agit d’un apport, c’est apport a part, la particularité va tenir a la qualification juridique de cette
apport et son régime. L’apporteur en industrie dispose des droits qui son reconnu a chaque associé : droit
politique, droit financier, cependant l’évaluation de l’apport est difficile voir impossible (1834-1 [Link]).
L’apport en industrie ne donne pas droit a l’attribution de titre sociaux, ça ne donne pas a de titre de propriété
sur la capital social pour l’apporteur en industrie. L’apport en industrie ne peut pas être intégré au capital
social
L’associé n’est pas propriétaire de la société, l’associé ne peut pas céder sa place au sein de la société, parce
seul les titres sociaux sont cessible mais pas les droits sociaux.

II - La participation aux résultats de la société

1832 C. Civ La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à
une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de
l'économie qui pourra en résulter.

Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne.

Les associés s'engagent à contribuer aux pertes

A/ La vocation aux bénéfices et économies

1844-1 du [Link] Régles supplétive de droit privé :

La part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à
proportion de sa part dans le capital social et la part de l'associé qui n'a apporté que son industrie
est égale à celle de l'associé qui a le moins apporté, le tout sauf clause contraire.

Toutefois, la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou

l'exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa
charge la totalité des pertes sont réputées non écrites.

La notion de bénéfices a été défini par jurisprudence (11 mars 1914 Caisse rurale de la commune de
Manigaud) => gain pécuniaire ou matériel qui ajouterait a la fortune des associé
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L’économie est une perte évité ou une réduction de dépense , il s’agit d’un gain rendu possible par
l’évitement d’une dépense

Les bénéfices sont distribué entre les associé a proportion de leur apport respectifs.
clause d’inégalité de répartition des bénéfices => Certain s’implique plus dans la société, même s’il a un
apport plus faible, il est possible de d’avoir un pourcentage de bénéfice supérieur a l’apport fourni, il est
cependant impossible de supprimer le droit de bénéfice a un autre associé

⚠ Interdiction a de la clause leonine

B/ la contribution aux pertes

1 - la notion de contribution aux pertes

Lorsque que le solde est négatif a la fin de l’exercice comptable, la société connait des pertes. Il faut
distinguer la notion de perte de cette de dette. Les pertes concerne les rapport entre les associés et la société,
alors que les dettes concerne les rapport entre les associés et les tiers.
La contribution au perte c’est une exigence que l’on retrouve dans toute les sociétés, c’est a dire l’obligation
des associé d’essayer les pertes des associées une fois qu’elle est dissoute = droit de créance de la société
envers les associés. Lors de la liquidation de la société, si l’actif social ne suffit pas a rembourser les
associés, les associés vont perdre leur apport.
L’obligation de dettes, c’est un droit de’ créance des tiers envers les associés de la société. Cette obligation
en revanche n’existe pas dans toutes les sociétés, seul les société a responsabilité illimité font peser cette
obligation de dette sociale au delà de leur apport.

Ce qu’il faut retenir :

La contribution au perte => risque de perte de l’apport
Obligation a la dette => seul concerné les société a risque illimité cumulé a la contribution au perte

2 - la date de contribution aux pertes

1836 C. Civ Les statuts ne peuvent être modifiés, à défaut de clause contraire, que par accord unanime des
associés.

En aucun cas, les engagements d'un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de
celui-ci.

La date de la contribution intervient a la dissolution/ la liquidation, cette règles issu de la jurisprudence (3

mars 1975) il est possible d’y déroger et inscrire dans les statuts que la contribution au porte peut intervenir
en cours de vie social, cette obligation peut être posé par la loi (société de capitaux => obligation de
renflouer la société si les pertes atteignent la moitié du capital social) ou de source conventionnel, d’une part
les associés peuvent décider ponctuellement de faire un nouvel apport pour contribuer aux pertes, décidé a
l’unanimité (1836 du [Link]), il est aussi possible que les associé ont inscrit dans le statut qu’il faut
contribuer aux pertes a la fin de chaque exercice comptable.

III - L’affectio societatis

A/ Le contenu de la notion

Condition qui ne ressort pas explicitement de l’art. 1832 pour autant, on lui accorde une importance
particulière puisqu’il s’entend de la volonté de s’associer et est donc au fondement de la société. Il constitue
en un sens l’élément psychologique de la société, la volonté des associés de collaborer ensemble et sur un
pied d’égalité à l’activité de la société, à un projet commun.

Toutefois, beaucoup d’associés sont passifs et ne collaborent pas vraiment à l’activité, les associés
investisseurs par exemple. Par ailleurs, il est compliqué d’établir l’affectio societatis dans les sociétés
unipersonnelle (pas de volonté de collaborer).

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Certains auteurs proposent de ramener cette notion au pur consentement de l’associé au contrat de société, la
fondant ainsi dans la condition de droit commun de consentement au contrat.

L’affectio societatis marque la volonté des associés de collaborer ensemble sur un pied d’égalité a un projet
commun.
Il y a certain associé qui se contente d’acheter des titres sociaux pour les revendre par la suite (investisseur),
ils sont donc passif. C’est complique d’établir un affectio societatis dans les sociétés unipersonnelles.

B/L’utilité de la notion

L’affectio societatis concerne deux notions en droit positif :

- joue le rôle de caractère qualifiant du contrat de société, c’est a dire il distingue le contrat de société
d’autre contrat voisin. (Différence entre contrat de société et contrat de travail => subordination/pied
d’égalité). C’est l’affectio societatis qui permet de distinguer les deux types de contrats.
- Démasque les sociétés fictives : l’absence d’union et d’acceptation des aléas en communs par les pseudo
associés qui vont permettre d’établir qu’ils n’ont jamais voulu s’unir vont établir qu’il n’y a pas d’affectio
societatis et donc qu’il s’agit d’une société fictive

Qu’est ce qui se passe si l’affectio societatis disparait en cours de vie social ?

Non, cela n’implique pas la dissolution de la société. La loi pose une exigence renforcée, il faut une
« mésentente entre associé paralysant le fonctionnement de la société » (1844-7 al 5)

Chapitre 2 : La nullité de la société

La société devrait être entaché de nullité si une condition au contrat de société fait défaut, sauf que prononcer la nullité
d’une société est lourde de conséquence, notamment parce que la nullité a un effet rétroactif, cela est réputé n’avoir
jamais existé. L’anéantissement rétroactifs peut être également dangereux pour les tiers qui ont contracté avec la société.

Section 1 : les causes de nullité

L235-1 du code de commerce La nullité d'une société ou d'un acte modifiant les statuts ne peut résulter que d'une
disposition expresse du présent livre ou des lois qui régissent la nullité des contrats.
En ce qui concerne les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions, la
nullité de la société ne peut résulter ni d'un vice de consentement ni de l'incapacité,
à moins que celle-ci n'atteigne tous les associés fondateurs. La nullité de la société
ne peut non plus résulter des clauses prohibées par l'article 1844-1 du code civil.

La nullité d'actes ou délibérations autres que ceux prévus à l'alinéa précédent ne

peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du présent livre, à
l'exception de la première phrase du premier alinéa de l'article L. 225-35 et de la
troisième phrase du premier alinéa de l'article L. 225-64, ou des lois qui régissent
les contrats, à l'exception du dernier alinéa de l'article 1833 du code civil.
1844-10 du [Link] La nullité de la société ne peut résulter que de la violation des dispositions de
l'article 1832 et du premier alinéa des articles 1832-1 et 1833, ou de l'une des causes
de nullité des contrats en général.

Toute clause statutaire contraire à une disposition impérative du présent titre dont la
violation n'est pas sanctionnée par la nullité de la société, est réputée non écrite.

La nullité des actes ou délibérations des organes de la société ne peut résulter que de
la violation d'une disposition impérative du présent titre, à l'exception du dernier
alinéa de l'article 1833, ou de l'une des causes de nullité des contrats en général

Les causes de nullité sont limitative, il ne peut pas y avoir de nullité sans textes, il faut nécessairement avoir
un texte pour pouvoir déclarer la nullité a une société, la jurisprudence ne peut pas agir. Il y a deux causes de
nullité :
- résulte du droit spécial des société
- Résulte du droit commun des contrats
I - les causes de nullité résultant du droit des sociétés
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A/ les causes de nullité de l’article 1832 du code civil

1832 [Link] La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une
entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de
l'économie qui pourra en résulter.

Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne.

Les associés s'engagent à contribuer aux pertes.

L’article 1832 du [Link] permet d’identifier les différentes cause de nullité, et des que l’une d’entre elle fait
défaut, c’est sanctionner par la nullité :
=> le défaut de pluralité d’associé : la nullité sera encouru si il n’y a plus qu’un associé dans une société
pluripersonnelle.
=> le défaut d’affectio societatis : lorsqu’une société est dépourvu d’un affectio societatis, on est en face
d’une société fictive, donc illégal. Le juge peut avoir recours a une présomption avec un faisceau d’indice.
- La société masque les agissements d’une seule personne : on peut douter de l’existence du contrat de
société, tous les autres associés sont des prête noms (4 octobre 2011 : société fictive avec un architecte)
- La société masque l’existence d’un autre contrat (hypothèse d’une cet déguisé) (cour d’appel de Paris le 7
juin 2001 : subordination de certains associé=> Contrat de travail/ contrat de société)
Dans un arrêt l’ULAME du 16 juin 1992, la cours de cassation a tranché pour la sanction de la nullité.
=> le défaut d’apport : un apport fictif, s’il ne procure aucun avantage réel a la société. (Grevé d’un passif,
apporte d’un bien commun, d’un bien a autrui…)
Il faut distinguer si tout les apports fictifs ou si le bien apporté et indispensable a l’activité de la société, le
juge peut prononcer na nullité. Si un seul apport est fictif, seul l’engagement de l’apporteur est nul.

L’article 1832 évoque la participation au résultat sociaux, cependant la sanction n’est pas la nullité, la clause
est réputé non écrite ici.

B/ les causes de nullité de l’article 1833 du code civil

La principal de nullité de cet article c’est l’objet social licite:

=> une société réalise pour faire de la contrebande
=> une société réalise

Cet article dispose que la société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des
associés. On retient généralement la question de l’objet licite puisque que l’intérêt commun est souvent
rattaché à l’affectio societatis et donc traité dans l’art 1832. L’appréciation de l’ilicéité de l’objet de la société
a donné lieu à des opinions divergentes :
- Avant on considérait que l’ilicéité couvrait l’objet statutaire et l’objet réel
- La cour de justice des communautés européennes dans l’arrêt Marleasing du 13 novembre 1990 a jugé que
l’objet social dont la licéité peut résulter en la nullité ne peut s’entendre que de l’objet statutaire (sans
considération pour son objet social réel) 10 novembre 2015 illustration de ce revirement de jurisprudence
pas de nullité pour l’ilicéité de l’objet réel seulement.

II - Les nullités résultant des dispositions du droit commun des contrats

Les conditions de validité du contrat sont posés par l’article 1128 du code civil. Le défaut d’une des qualité de cette
articles engendre la nullité, ce qui est de même pour les contrats de société.

A/ Les nullités pour vices du consentement et incapacité

L235-1 du code de commerce

Le législateur limite la possibilité de prononcer la nullité sur le fondement du consentement et d’incapacité pour les SA
ou les SARL (article L235- 1 du code du commerce) : la nullité de la société ne peut que résulter d’un vice du
consentement ou d’incapacité si tous les associés sont concernés. Ce n’est pas le cas pour les sociétés de personne

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B/ la nullité pour contenu illicite

1 - la nullité pour objet illicite

1844-10 [Link] La nullité de la société ne peut résulter que de la violation des dispositions de l'article 1832 et du
premier alinéa des articles 1832-1 et 1833, ou de l'une des causes de nullité des contrats en général.

Toute clause statutaire contraire à une disposition impérative du présent titre dont la violation n'est
pas sanctionnée par la nullité de la société, est réputée non écrite.

La nullité des actes ou délibérations des organes de la société ne peut résulter que de la violation
d'une disposition impérative du présent titre, à l'exception du dernier alinéa de l'article 1833, ou de
l'une des causes de nullité des contrats en général.
1833 [Link] Toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l'intérêt commun des associés.

La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et
environnementaux de son activité.

L’article 1844-10 du code civil opéré par renvoi et notamment a l’article 1833 du code civil. Attention a bien faire une
différence entre l’objet social statutaire et l’objet social réel. Seul l’objet social statutaire est pris en compte pour une
mise en nullité de la société. Cette règle déroule de l’arrêt CJCE 13 novembre 1990 Marleasing.

2 - la nullité pour but illicite

La nullité peut être prononcé a l’encontre d’une société qui a un but illicite. Si les raisons de la création de la société
sont frauduleuses la société est nulle. « fraus omnia corrompit » : la fraude corrompt tout. La constitution d’une société
dans un but frauduleux est donc sanctionné par la nullité.

La fraude a la loi : les associés constitue une société pour échapper a un régime légal et donc a des obligations
juridique. (Cass Crim 23 avril 1970)
La fraude a un intérêt particulier : les associés constitue une société pour mettre en échec les droits d’un tiers. (Cass
Civ 9 juillet 2003)=> banque / (cours d’appel de Paris 10 septembre 1993) matrimonial

La nullité est encourue (cass civ 7 octobre 1998) même si le but frauduleux n’est pas connus de tout les associés.

La directive du 9 mars 1968 puis une codification du 14 juin 2017 (concernant les SA et SARL), et parmi les buts visés
ne font pas partie la nullité pour but illicite. Sauf que la CJEU juge que les instance nationales au cas par cas tenir
compte des intentions frauduleuses des personnes concernés pour leur refuser l’application des directions (9 mars 1999
Santros)
Le caractère limitatif des causes de nullité visé par la directive ne s’oppose pas au fait de prononcer la nullité pour but
frauduleux.

Section 2 : l’action en nullité

Puisque la nullité emporte des conséquences lourde, le législateur chercher a éviter la prononciation de cette sanction.

I - La mise en œuvre de l’action en nullité

On retrouve 3 series de limites a la nullité :

- L’action en régularisation
- Les titulaires du droit d’agir en nullité
- La prescription de l’action en nullité

A / l’action en régularisation

1844-11 [Link] L'action en nullité est éteinte lorsque la cause de la nullité a cessé d'exister le jour
où le tribunal statue sur le fond en première instance, sauf si cette nullité est
fondée sur l'illicéité de l'objet social.

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L235-3 du code de commerce L'action en nullité est éteinte lorsque la cause de la nullité a cessé d'exister le jour
où le tribunal statue sur le fond en première instance, sauf si cette nullité est
fondée sur l'illicéité de l'objet social.
L235-5 du code de commerce Le tribunal de commerce, saisi d'une action en nullité, peut, même d'office, fixer
un délai pour permettre de couvrir les nullités. Il ne peut prononcer la nullité
moins de deux mois après la date de l'exploit introductif d'instance.

Si, pour couvrir une nullité, une assemblée doit être convoquée ou une
consultation des associés effectuée, et s'il est justifié d'une convocation régulière
de cette assemblée ou de l'envoi aux associés du texte des projets de décision
accompagné des documents qui doivent leur être communiqués, le tribunal
accorde par jugement le délai nécessaire pour que les associés puissent prendre
une décision
1844-13 du [Link] Le tribunal, saisi d'une demande en nullité, peut, même d'office, fixer un délai
pour permettre de couvrir les nullités. Il ne peut prononcer la nullité moins de
deux mois après la date de l'exploit introductif d'instance.

Si, pour couvrir une nullité, une assemblée doit être convoquée, ou une
consultation des associés effectuée, et s'il est justifié d'une convocation régulière
de cette assemblée ou de l'envoi aux associés du texte des projets de décision
accompagné des documents qui doivent leur être communiqués, le tribunal
accorde par jugement le délai nécessaire pour que les associés puissent prendre
une décision
1844-12 [Link] En cas de nullité d'une société ou d'actes ou délibérations postérieurs à sa
constitution, fondée sur un vice de consentement ou l'incapacité d'un associé, et
lorsque la régularisation peut intervenir, toute personne, y ayant intérêt, peut
mettre en demeure celui qui est susceptible de l'opérer, soit de régulariser, soit
d'agir en nullité dans un délai de six mois à peine de forclusion. Cette mise en
demeure est dénoncée à la société.

La société ou un associé peut soumettre au tribunal saisi dans le délai prévu à

l'alinéa précédent, toute mesure susceptible de supprimer l'intérêt du demandeur
notamment par le rachat de ses droits sociaux. En ce cas, le tribunal peut, soit
prononcer la nullité, soit rendre obligatoires les mesures proposées si celles-ci ont
été préalablement adoptées par la société aux conditions prévues pour les
modifications statutaires. Le vote de l'associé dont le rachat des droits est
demandé est sans influence sur la décision de la société.

En cas de contestation, la valeur des droits sociaux à rembourser à l'associé est

déterminée conformément aux dispositions de l'article 1843-4

Il s’agit d’une technique qui permet de valider un acte qui était initialement nul en lui apportant un élément qui lui
faisait défaut, on vient le purger de son vice, il devient alors conforme au droit a posteriori. Elle doit être prévu par un
loi spéciale, ce qui est le cas en droit des sociétés. L’applicabilité de la régulation au droit des société ressort de l’article
1844-11 du [Link] et suivant et de l’article L235-3 du code de commerce.

La régularisation doit intervenir avant le prononcé de la nullité, si la sanction est prononcé, il est alors trop tard.
L’article 1844-13 [Link] et L235 - 4 du code de commerce prévoient des délai pour favoriser la régularisation. On laisse
un délai également un délai plus global pour tenir compte des démarches nécessaires pour mettre en place la régulation.

Ce qu’il faut retenir :

Soit la nullité est couverte dans les 2 mois, soit la nullité n’est pas couverte pendant le délai laissé aux associés
=> L’acte devient valable de manière rétroactive.

L’article 1844-12 du code civil prévoit que lorsque la régularisation est possible, tout intéressé peut mettre en demeure
la personne qui est sujette au vice de consentement ou d’incapacité a la nullité dans un délai de 6 mois a peine de
forclusion (= sanction qui vient étendre la possibilité d’agir en justice)
- la personne frappée d’incapacité ou du vice vient prouver la disparition du vice, on évince alors la nullité => acte
régularisé

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- La personne frappée d’incapacité ou du vice du consentement ne régularise pas mais n’intente pas une action en
nullité, au delà de 6 mois, la personne ne peut plus agir en nullité
- La personne frappée d’incapacité ou du vice du consentement agit en nullité dans le délai de 6 mois, la nullité pourra
alors être prononcé. Sauf que si le tribunal est saisi d’une demande en nullité dans le délai de 6 mois, al société ou un
accolé peut proposer toute mesure visant a supprimer l’intérêt a agir du demandeur, notamment le rachat de ses droits
sociaux. (Exclusion de la personne souffrant du vice pour éviter la nullité.) C’est au juge de décider ou non si cette
option est retenu.

A ne pas confondre avec la confirmation 1182 [Link] : acte par lequel celui qui peut se prévaloir d’une nullité y renonce.
Ce qui renvoie a une manifestation de volonté par lequel le titulaire vient valider l’acte.

B/ Les titulaires du droit d’agir en nullité

31 du code de procédure civil L'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet
d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux
seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour
défendre un intérêt déterminé.

L’article 31 du code de procédure civil encadré la recevabilité d’une action devant une juridiction :
- interêt a agir : avantage matériel ou moral qu’attend celui qui introduit l’action. Cet intérêt répond a plusieurs critère
: légitime, certain, actuel et personnel (propre a la personne qui agis en justice)
- Qualité pour agir : il faut être titulaire du droit d’action. Toute personne qui a intérêt a agir, doit avoir qualité
également. La qualité pour agir dépend de la nature de l’a nullité, selon qu’elle soit absolue (nullité qui sanctionne le
non respect d’une regèle d’ordre public de direction. Toute personne qui a intérêt pour agir peut agir) ou relative
(celle qui vise a sanctionner une règle qui protège un interêt privé, seules les personnes qui sont protégé (défaut, vice
de consentement et incapacité) sont celles qui peuvent agir )

Ce qu’il faut retenir :

Les nullités pour défaut, vice du consentement ou incapacité => nullité relative => seuls les personnes victimes ou ses
représentant légaux peuvent agir
Les nullité autres que celles précisées précédemment => nullité absolue => toute personne qui a intérêt a agir peut
agir

C/La prescription de l’action en nullité

1844-14 [Link] Les actions en nullité de la société ou d'actes et délibérations postérieurs à sa

constitution se prescrivent par trois ans à compter du jour où la nullité est encourue.
L235-9 du code de commerce Les actions en nullité de la société ou d'actes et délibérations postérieurs à sa
constitution se prescrivent par trois ans à compter du jour où la nullité est encourue,
sous réserve de la forclusion prévue à l'article L. 235-6.

Toutefois, l'action en nullité d'une fusion ou d'une scission de sociétés se prescrit

par six mois à compter de la date de la dernière inscription au registre du commerce
et des sociétés rendue nécessaire par l'opération.

L'action en nullité fondée sur l'article L. 225-149-3 se prescrit par trois mois à
compter de la date de l'assemblée générale suivant la décision d'augmentation de
capital
2224 [Link] Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour
où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de
l'exercer.

L’action en nullité en droit civil se prescrit par 5 ans (2224 du [Link]), le délai de prescription est différent en droit des
société, en effet il est de 3 ans dans ce cas (1844-14 du code civil et L235-9 du code de commerce) quelle que soit la
nature de la nullité en cause (relative ou absolue)
Les articles cités ci dessus indique que l’action en nullité se prescrit a compte du jour ou la nullité est encouru. Le jour
ou la nullité est encouru est le jour de la constitution de l’acte qui porte le vice.
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La prescription en matière civil a fait l’objet d’une reforme le 17 juin 2008 , lorsque le vice est inconnu ou occulte, les
personnes ne peuvent pas agir en nullité, dans ce cas, on ne peut pas leur reprocher leur inaction. Donc on aménage la
règle, en reportant le point de départ du délai de prescription a compter du jour ou le titulaire de l’action se rends
compte ou aurait du se rendre compte du vice.
=> le droit des société a ses propre règles et cette règles ne peut pas être envisageable dans ce dernier

II - les effets de l’action en nullité

1844-15 [Link] Lorsque la nullité de la société est prononcée, elle met fin, sans rétroactivité, à l'exécution du
contrat.

A l'égard de la personne morale qui a pu prendre naissance, elle produit les effets d'une dissolution
prononcée par justice.
1844-8 [Link] La dissolution de la société entraîne sa liquidation, hormis les cas prévus à l'article 1844-4 et au
troisième alinéa de l'article 1844-5. Elle n'a d'effet à l'égard des tiers qu'après sa publication.

Le liquidateur est nommé conformément aux dispositions des statuts. Dans le silence de ceux-ci, il
est nommé par les associés ou, si les associés n'ont pu procéder à cette nomination, par décision de
justice. Le liquidateur peut être révoqué dans les mêmes conditions. La nomination et la révocation
ne sont opposables aux tiers qu'à compter de leur publication. Ni la société ni les tiers ne peuvent,
pour se soustraire à leurs engagements, se prévaloir d'une irrégularité dans la nomination ou dans la
révocation du liquidateur, dès lors que celle-ci a été régulièrement publiée.

La personnalité morale de la société subsiste pour les besoins de la liquidation jusqu'à la

publication de la clôture de celle-ci.

Si la clôture de la liquidation n'est pas intervenue dans un délai de trois ans à compter de la
dissolution, le ministère public ou tout intéressé peut saisir le tribunal, qui fait procéder à la
liquidation ou, si celle-ci a été commencée, à son achèvement.
1844-17 [Link] L'action en responsabilité fondée sur l'annulation de la société ou des actes et délibérations
postérieurs à la constitution se prescrit par trois ans à compter du jour où la décision d'annulation
est passée en force de chose jugée.

La disparition de la cause de nullité ne met pas obstacle à l'exercice de l'action en dommages-

intérêts tendant à la réparation du préjudice causé par le vice dont la société, l'acte ou la
délibération était entaché. Cette action se prescrit par trois ans à compter du jour où la nullité a été
couverte

La nullité en droit des société n’a pas d’effet rétroactif quelle que soit la cause de nullité envisagé (1844-15 [Link]). Par
exception, la nullité met fin a la société, mais on ne remet pas les parties dans la situation initiale. La nullité ne vaut que
pour l’avenir, et peut emporter dissolution de la société (1844-8 du [Link]). On vient ici protéger les tiers, les actes
conclus avant l’annulation de la société restent valable et la société est tenu envers ces tiers.
Les associés ou les dirigeant qui sont a l’origine d eta nullité engage leur responsabilité civile. (1844-17 [Link])
prescriptible par 3 ans.

Titre 2 : La personnalité morale

Chapitre 1 : L’acquisition de la personnalité morale

L’acquisition de la personnalité morale suit un processus long ce qui sous entends se poser la question de ce
qu’il advient des actes passé avant l’acquisition de cette dernière

Section 1 : Les étapes de la formation de la société

I - La conception de la société

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 Droit des sociétés CM

Plusieurs individus souhaitent organiser ensemble une idée et choisissent pour cela la forme sociétaire. On
assiste donc a une phase longue de négociations qui relève d eta période pré-contractuelle.

A / le projet de société

⚠ Distinction entre la projet de société et la promesse de société

L’arrêt de la cours d’appel de Versailles du 5 mars 1992 : on est dans un projet de société lorsqu’il y a de
nombreux point a régler avec les parties.
L’arrêt de la cours d’appel de Paris du 21 mars 1989 : De même, on est dans un projet quand les apports ne
sont pas suffisamment déterminés.
Cass Com 11 juillet 2000 : sans consentement définitif d’un des associés puisqu’il attend des garantie et
pression sur la société => projet de de société.

Les associés ne sont pas liés par les termes d’un contrat.
Le respect du principe de bonne fois est une condition de la liberté de négociation. En effet, la rupture brutale
des pourparlers est contraire a la bonne fois et donc abusive. Dans ce cas ci, elle peut être sanctionnée par la
responsabilité délictuelle (indemnisation en DI)

Si les négociations sont concluante, les associés peuvent sceller leur accord dans une promesse de société.

B/ la promesse de société

La promesse est un avant contrat : elle a pour vocation a déterminer les conditions essentielles du contrat de
société et récupère les consentements des différents associés.
Lorsque les parties se sont accordés sur la forme social, sur l’objet de la société, sur l’importance et la nature
des apports procurés par chacun des associés, sur le nom du gérant, sur la rémunération des fonctions de
directeurs commercial, nous sommes en présence de promesse de société. (Delors qu’il y tout les éléments
constitutif du contrat de société, nous sommes face a une promesse).
La différence entre promesse et contrat de société est assez artificielle. Les associés vont conditionné leur
consentement final par un événement ultérieur, comme par exemple la signature des statut. Ce n’est qu’a la
date de cet événement que le contrat sera définitivement formé.
La promesse est doté de la force obligatoire, les parties ne peuvent donc pas se soustraire librement de cette
dernière. On peut donc envisager la sanctions contractuelles, cependant on ne peut pas procéder a une
exécution forcée du contrat, la seule sanction possible est donc l’allocation de dommage et intérêts.

Une fois la société conçue, les associés passent a la signature des statuts

II - La signature des statuts

Cette étape marque véritablement la création de la société, il peut être construit de deux manière :
- formel : l’écrit constate la création
- Substantiel

A/ la forme des statuts

1835 [Link] Les statuts doivent être établis par écrit. Ils déterminent,
outre les apports de chaque associé, la forme, l'objet,
l'appellation, le siège social, le capital social, la durée de
la société et les modalités de son fonctionnement. Les
statuts peuvent préciser une raison d'être, constituée des
principes dont la société se dote et pour le respect
desquels elle entend affecter des moyens dans la
réalisation de son activité.

L’article 1835 du [Link] exigent que les statuts revêtent une forme particulière par écrit :
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- sous seing privé

- Acte authentique
On est face a un contrat consensuel, l’échange des volonté suffit, cependant il faut une condition de preuve.
Sans statut écrit il est compliqué d’apporter la preuve des éléments sur lesquels ils s’étaient mis d’accord.
L’absence d’écrit est rare, a tel point qu’il ne peut pas y a voir d’immatriculation sans écrit.

B/ le contenu des statuts

1839 [Link] Si les statuts ne contiennent pas toutes les énonciations exigées par la législation ou si une formalité
prescrite par celle-ci a été omise ou irrégulièrement accomplie, tout intéressé est recevable à
demander en justice que soit ordonnée, sous astreinte, la régularisation de la constitution. Le ministère
public peut agir aux mêmes fins.

Les mêmes règles sont applicables en cas de modification des statuts.

L'action aux fins de régularisation prévue à l'alinéa premier se prescrit par trois ans à compter de
l'immatriculation de la société ou de la publication de l'acte modifiant les statuts.

Le contenu obligatoire :
L’article 1835 nous informe également les éléments essentiels au contenu du contrat. L’article 1839 du [Link],
toute personne intéressé peut demandé la régularisation des Statuts, s’il manque un éléments constitutif de
l’article 1835. Cette action se prescrit par trois ans a compté de l’immatriculation.
les contenus sont nécessaire pour déterminer les modalités de pouvoir prises dans la société et la répartition
des fruits sociaux entre les associés.

Le contenu facultatif :
Les associés peuvent ajouter un préambule au statut pour interpréter les Statuts. On trouve également un
règlement intérieur associé au préambule, ce dernier a une valeur infrastatutaire, et est non publié, pour
autant il est porté a la connaissance des associés. Il doit être conforme au statuts et plus généralement a la loi.
Des pactes d’associés, ou d’actionnaire sont également mis en place. Ils portent sur les engagements liés au
fonctionnement de la société (siège en conseil d’administration/ règle de cession d’action par ex)
La loi pacte (22 mai 2019) permet au associés de prévoir une raison d’être de la société. La raison d’être
n’est pas l’activité a laquelle se dédis la société (=objet social), ce n’est pas les impératifs que les dirigeants
et les associés se doivent de respecter dans le cadre de leur activité(=intérêt social). La raison d’être sont les
valeurs de la société qu’elle entend respecter. (Ex : carrefour : « une alimentation de qualité accessible a
tous »)

III - L’immatriculation de la société

L’immatriculation se fait au RCS. Cette étape vient marquer l’acquisition de la personnalité moral de la
société (1842 al 1 du [Link]) , on peut parler de naissance de la société. Une fois le dossier d’immatriculation
constitué, le déclarant doit passer par le centre de formalité des entreprise. Ce dernier va transmettre ce
dossier a toute les instituions intéressées (INSEE, sécu…)
Un dispositif électronique est venu permettre au société de faire ces formalité de manière numérique.
Le déclarant reçoit dans les 8 jours a compté de l’inscription au greffe, la société est inscrite au BODAC, le
déclarant reçoit un récépissé Kbis (carte d’identité de la société)
Les déclarants doivent également faire publicité en inscrivant la société au JAL.

Ce système numérique rends attractif la création d’une société, non alourdi par des procédures longues.

Section 2 : Le sort des actes passés durant la période de formation de la société

La société bénéficiait de la personnalité morale des la conclusion du contrat (années 1960), aujourd’hui c’est
a partir de l’immatriculation au RCS. Cependant il peut se passer un temps assez long entre la conclusion du
contrat et l’immatriculation. Certaines dépenses peuvent donc être effectué dans une démarche de
prévention. Cependant sans personnalité morale, al société ne peut pas contacter en son nom. Des règles sont
donc posés pour cette période donnée (1843 [Link] L210-6 du code commerce)
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Les engagements pris pendant cette période, vont peser sur les personnes qui les ont pris et non sur la société.
A partir de l’immatriculation, il est possible d’envisager la reprise des actes par la société.

I - le sort des actes avant l’immatriculation

1843 [Link] Les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant
l'immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec
solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. La
société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui
sont alors réputés avoir été dès l'origine contractés par celle-ci.
L210 - 6 code de commerce Les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur
immatriculation au registre du commerce et des sociétés. La transformation
régulière d'une société n'entraîne pas la création d'une personne morale nouvelle. Il
en est de même de la prorogation.

Les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant qu'elle ait acquis
la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment
responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été
régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits.
Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l'origine par la société.

Tous les engagements qui sont issus de la période avant l’immatriculation pese sur les personnes qui les ont
pris. On parle ici d’acte pris avec un banquier, un bailleurs…
Les personnes qui ont passé les actes ou celle qui ont donné mandat pour passer des actes, sont aussi
concernés par l’engagement pendant la période de formation de la société.

II - le sort des actes après l’immatriculation

La société régulièrement immatriculé peut reprendre les engagements souscrit par les associés, ce
engagement sont réputé avoir été contacté des l’origine sur la société.

A/ le mécanise de la reprise

1 - les formes

Il existe 3 formes de reprises des actes prévu par la loi, a l’article 6 du décret 3 juillet 1978 :
- acte passé avant la signature des statuts : la reprise est automatique si ces actes sont recensés dans les
statuts; en intégrant ces actes aux statuts, les associés font valoir leur volonté de les faire reprendre au
moment de l’immatriculation.
- Acte passé entre la signature des statut et l’immatriculation : La reprise est automatique, si ces actes
ont été accomplis au titre d’un mandat accordés par les associés a l’un d’entre eux. Le mandat doit être
spécial (= il doit préciser la nature des mandats a passer) et explicit.
- Acte après immatriculation : cela permet de venir ratifier des actes qui n’auraient pas pu être avant. Il
faut que la reprise découle d’une décision express des associés et a la majorité.

2 - les conditions de fonds

Pour qu’il y ait reprise, il faut que la société est été immatriculé, seul un société avec personnalité morale
peut faire reprendre des actes. Si les associés renonce a immatriculer la société RCS, les associés qui ont pris
les actes en reste responsable. (+ avec solidarité dans un société commerciale)

Pour imputer ces actes a la société, il faut qu’il s’agisse d’un acte juridique, on exclut donc les faits
juridiques (les délits et quasi délits). Les DI qui peuvent être du, ne sont pas imputable a la société. (Cours
d’appel de Paris 24 février 1997). Il faut aussi que l’acte soit lié a la société pour qu’il puisse être repris. Il
faut enfin que l’acte ai été conclu au nom de la société en formation.

B/ les effets de la reprise

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Les effets sont décrit par l’article 1843 du code civil. La reprise revient a mettre a la charge de la société les
actes pris avant l’immatriculation de la société. On considère alors que ces actes sont conclus des l’origine
par la société. La disparition de la période avant l’immatriculation correspond a un substitution rétroactive de
la partie au contrat. L’associé qui a passé l’acte est rétroactivement dégagé de toute obligation personnelle.
Cette substitution intervient sans accord préalable du tiers. Il ne sera que informé.
Les engagements de l’associé et de la société ne sont pas cumulatif, c’est l’un ou l’autre.

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