Séminaire de droit des contrats publics et privés

PUBL2380

UNIVERSITÉ CATHOLIQUE DE LOUVAIN

FACULTÉ DE DROIT

L ES C O N TR A T S D E P A R T EN A R I A T
ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ
EN B ELG I Q U E
–
A P ER Ç U D E D R O I T F R A N Ç A I S

________________________________

Par

Olivier DUPONT,
Etudiant en Troisième Licence en Droit
________________________________

Sous la direction de

Messieurs les Professeurs

Pierre NIHOUL
&

Denis PHILIPPE
_________________________________

Mai 2006
 TA B L E D E S M AT I È R E S

TABLE DES MATIERES i

Remarques préliminaires
Limitation matérielle
Limitation spatiale
Conception globale

LES CONTRATS DE PARTENARIATS ENTRE SECTEUR PRIVE ET SECTEUR PUBLIC

Titre I Introduction à la notion de Partenariat public-privé 1

Chapitre I Le Partenariat public-privé, 1
Section I Technique anciennement avantageuse, actuellement
nécessaire 1

Section II Développement contemporain des équipements collectifs 1

des Partenariats public-privé 2
§ 1. L’impossible financement des équipements collectifs 2
§ 2. Le savoir-faire du secteur privé 3
§ 3. Le déclin de l’état providence 3
Chapitre II Le partenariat public-privé, de Rome à l’Union européenne 4
Section I L’empire romain et le service postal 4
Section II Du Moyen-Âge au XIXème siècle : les concessions à la française 4
Section III Le partenariat public-privé au vingtième siècle 5
§ 1. Le Royaume-Uni et la ‘private finance initiative’ 5
§ 2. Une nouvelle forme de Partenariat public-privé :
entre concession de travaux publics et private finance initiative 5
Chapitre III La notion de partenariat public-privé 6
Section I Définitions de la notion de partenariat public-privé 6
§ 1. Absence de définition légale satisfaisante – Notion générique 6
Définitions
§ 2. doctrinales
Section II Dualité de partenariats : les P.P.P. contractuels et les P.P.P. institutionnels 10
§ 1. Techniques contractuelles 11
§ 2. Techniques institutionnelles : les entités mixtes 14
Section III Cadre légal des Partenariats public-privé 15
§ 1. Droit applicable 16
§ 2. Questions soulevées 16
Section IV Cadre juridique existant en matière de P.P.P 17
§ 1. Droit europ. 17
§ 2. Droit belge 18
Section V Réalisations issues de partenariats public-privé 19
§ 1. Entre acquisition pure et simple et privatisation 19
§ 2. Le partenariat public-privé n’est pas une sous-traitance 19
Chapitre IV Tendances internationales en matière de partenariats public-privé 19
Section I Extension des tâches du partenaire privé dans le cadre d’un même P.P.P 19
Section II Intégration d’activités externes dans un projet réalisé 20
Section III Extension du domaine matériel des réalisations via P.P.P 20
Conclusion intermédiaire Un tour d’horizon aux paysages multiples 20
Titre II Le Partenariat public-privé contractuel 21
Chapitre I Modèle français (concession) et modèle anglais (P.F.I.) ; vers une internationalisation 21
§ 1. Approche française : concession de service public,
soumise au droit administratif 21
§ 2. Approche anglaise : P.F.I. 22
§ 3. Tendance générale à la convergence des modèles 24
A. Au Royaume-Uni : paiement par l’usager 24
B. En France : paiement par l’autorité,

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006

Table des matières

 et prise en compte des bailleurs de fonds 24
C. Internationalisation des modèles contractuels 25
Chapitre II Parties au partenariat public-privé contractuel 25
Section I Le partenaire public 25
Section II Le partenaire privé 26
§ 1. Société-projet 26
§ 2. Les clauses de step-in 28
Chapitre III Répartition de la charge des risques et rémunération 28
Section I Risques relatifs aux revenus du projet 28
§ 1. Affectation des revenus au remboursement de la dette 28
§ 2. Répartition contractuelle des risques relatifs à la rémunération 29
§ 3. Remarques 31
Section II Risques relatifs à la survenance d’aléas indépendants
de la volonté des parties 31
§ 1. Principes 31
§ 2. Conclusion sur la charge des risques non liés
au mode de rémunération 33
Chapitre IV Modification unilatérale du contrat par le partenaire public 33
Chapitre V Résiliation du contrat de partenariat, aux torts du partenaire privé 34
Section I Droit belge 34
Section II Droit français 35
Section III Conséquences sur la bancabilité 35
Conclusions sur la charge des risques et son impact sur la bancabilité 35
Conclusion intermédiaire 35
Titre III Le partenariat public-privé institutionnel : renvoi 36
Titre IV Les partenariats public-privé face au droit européen 37
Sous-titre I Interrogations et difficultés 37
Chapitre I L’intérêt des autorités européennes quant aux P.P.P. 37
Section I Enthousiasme face aux P.P.P. 37
Section II Craintes relatives aux P.P.P. 37
Chapitre II Cadre juridique existant 38
Section I Absence de réglementation spécifique 38
Section II Existence d’une réglementation indirectement applicable 38
Chapitre III Champ d’application du droit communautaire 38
Section I Marchés publics de travaux – concessions de travaux publics
ou de service public 39
Section II Les marchés publics en droit communautaire – Aperçu 40
§ 1. Procédures de passation des marchés publics 40
§ 2. L’adaptation du marché publique en cours d’exécution 42
§ 3. Conclusion sur le droit européen des marchés publics 43
Section III Les concessions en droit communautaire 43
§ 1. Les concessions de travaux publics 43
§ 2. Les concessions de services 43
Chapitre IV La gestion des services publics en droit communautaire 44
Chapitre V P.P.P. et droit de la concurrence 44
Section I Rapports verticaux 44
§ 1. Les aides d’Etat « directes » 44
§ 2. Soutien économique abusif du partenaire privé 45
Section II Rapports horizontaux 45
Section III La problématique des P.P.P. émanant d’initiatives privées 45
Chapitre VI La modalisation des contrats de partenariat 46
Chapitre VII Le P.P.P. : position et interrogations de la Commission européenne 46
Section I Point de vue de la Commission 46
Section II Questions soulevées par la Commission 46
Section III Exclusion de certaines matières 47
Section IV P.P.P. contractuels: Prises de positions face à la Commission 47
§ 1. Il n’y a pas lieu à intervention réglementaire 47
§ 2. Il y a lieu à intervention 48
Chapitre VII La Commission dévoile son plan d’action à l’aube 2006 48
Section I Entre concurrence et souplesse 48
Section II Le P.P.P., qualification juridique autonome ? 48
Section III L’aménagement des instruments existants 49

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Table des matières

 § 1. La procédure de dialogue compétitif 49
§ 2. Les concessions 49
Section IV Conclusion sur le plan d’action de la Commission 50
Sous-titreII Les normes Eurostat 50
Chapitre I Objectif, importance et relativité des normes Eurostat 50
Chapitre II Contenu des normes Eurostat 51
Section I Champ d’application de ces normes 51
Section II Conditions de non consolidation de la dette publique 51
§ 1. Le risque de construction 52
§ 2. Le risque de disponibilité 52
§ 3. Le risque lié à la demande 52
Conclusion sur le partenariat public-privé face au droit européen 53
Titre V Les partenariats public-privé face au droit belge 54
Chapitre I Réalisations P.P.P. en Belgique 54
Section I Exemples de réalisations 54
Section II Raisons du succès des P.P.P. en Belgique 54
Chapitre II Législation fédérale 55
Section I Absence de définition légale du partenariat public-privé 55
Section II Le recours au partenariat public-privé est possible 55
Section III Le principe de légalité des partenariats public-privé 55
§ 1. Possibilité pour l’administration de contracter
sans autorisation législative 56
§ 2. Autonomie de la volonté 56
Section IV Le principe d’égalité entre partenaires privés 62
§ 1. Portée du principe d’égalité 62
§ 2. Application certaine du principe d’égalité en matière de contrats
conclus par l’administration 63
Section V La contractualisation d’un partenariat 63
§ 1. Notion de contrat de projet 63
§ 2. Approche belge du contrat de projet 63
§ 3. Qualification juridique du contrat de projet 63
Section VI Sûretés et constitution de droits réels sur le domaine public 68
§ 1. Nécessités de sûretés financières lors des opérations de P.P.P. 68
§ 2. Interdiction de principe de la constitution de droits réels
sur le domaine public et principe de continuité du service public 69
§ 3. Qu’est-ce que le domaine public ? 69
A. Définition du domaine public – une notion floue 69
B. Affectation et désaffectation 70
§ 4. Solutions pratiques 70
A. La désaffectation factice – solution boiteuse 70
B. Doctrine moderne et « droits réels attendris » 71
C. Intervention législative particulière 71
Section VII L’immunité d’exécution accordée aux personnes publiques 71
Chapitre III Législations communautaires 72
Section I Région Flamande 72
§ 1. Le décret du 18 juillet 2003 relatif aux P.P.P 73
A. Origine du décret de 2003 et Vlaams kenniscentrum PPS 73
B. Apport spécifique du décret P.P.P 73
C. Conclusion sur le décret P.P.P 78
§2 Le décret relatif à la politique des gestions des ports maritimes 79
Conclusion sur le P.P.P. en Région Flamande 79
Section II Région wallonne 79
§ 1. La Région wallonne et la pratique des partenariats public-privé 79
§ 2. Aucune législation d’ensemble, mais une abondance
d’outils formalisés 80
§ 3. Perspectives d’avenir en Région wallonne 80
Section III Région de Bruxelles-Capitale 81
Conclusion sur le droit belge 82
Titre VI Les partenariats public-privé face au droit français – Aperçu de l’ordonnance P.P.P. 83
Chapitre I Exemples de réalisations P.P.P. en France 83
Chapitre II Le droit français en ébullition 83
Chapitre III Cadre législatif de l’ordonnance P.P.P 84

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006

Table des matières

 Section I Loi d’habilitation 84
Section II L’ordonnance P.P.P. 84
§ 1. Champ d’application de la réglementation – Définition du P.P.P. 84
§ 2. Condition d’application de l’ordonnance 85
§ 3. Procédure de sélection du partenaire privé 85
§ 4. La modalisation du contrat de projet : les clauses obligatoires 85
§ 5. P.P.P. et constitution de droits réels sur le domaine public 87
§ 6. Appréciation doctrinale de l’ordonnance P.P.P. 87
Chapitre IV Un organisme en charge des P.P.P. : la Mission d’appui 88
Section I Origine de l’organisme 88
Section II Attributions 88
Conclusion sur le droit français relatif aux P.P.P. 88
Conclusion générale - Réflexion 90

BIBLIOGRAPHIE I
Doctrine I
Règlementation X
Réglementation internationale et supranationale X
Réglementation belge X
Législation fédérale X
Législation régionale et communautaire XI
Flandre XI
Wallonie XI
Réglementation française XII
Textes para législatifs et politiques XIII
Jurisprudence XIV
Jurisprudence européenne XIV
Jurisprudence belge XIV
Jurisprudence française XVI
Sites Internet XVII

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006

Table des matières

 L E S C O N T R AT S D E PA R T E N A R I AT

ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ

EN BELGIQUE

APERÇU DE DROIT FRANÇAIS

Remarques préliminaires

Limitation matérielle – Matière contractuelle

L’objet de ce séminaire portant sur les contrats publics et privés, nous n’aborderons que les partenariats
public-privé de type contractuel, renvoyant en ce qui concerne la matière des partenariats public-privé
institutionnels à d’autres contributions doctrinales.

Limitation spatiale – Droit comparé

En outre, ce séminaire portant sur le droit belge, nous aborderons la question par les principes de droit
belge, celui-ci constituant la trame de fond. Certaines illustrations de droit comparé permettront d’expliciter
certains concepts, sans qu’il ne soit pour autant présenté de théorie générale en ces divers droits. Nous
consacrerons quelques développements relatifs à la situation en droit français, celui-ci ayant connu récemment
des bouleversements de grande importance – par l’adoption d’une législation particulière – en la matière.

Evidemment, nous serons amenés à envisager le sujet sous l’angle du droit européen et international.

Conception globale – Renvoi aux autres membres du séminaire

Cette contribution s’inscrit dans le cadre global d’un séminaire.

Le sujet de notre étude est large ; il s’agit d’un thème général englobant divers objets développés par
d’autres contributeurs. Ce constat aura deux conséquences pratiques : d’une part, nous ne pourrons développer
ces divers thèmes que dans la mesure nécessaire à nos propos, et d’autre part, nous nous permettrons de renvoyer
le lecteur aux fruits des recherches de nos collègues pour le surplus.
Titre I Introduction à la notion de Partenariat public-privé

Cette introduction permettra d’aborder la notion de partenariat public-privé ; elle en constituera un

« tour d’horizon ». Il n’est pas question dans cette première approche d’aborder le droit positif applicable au
partenariat public-privé en tant que tel – lequel occupera la majeure partie de ce travail, dans un titre postérieur –
mais plutôt de tracer les contours d’une notion pour le moins vague, et susceptible de diverses acceptions.

A notre sens, cette approche, trop peu utilisée dans la majorité de la doctrine belge, est conforme à la
substance même du partenariat public-privé. Certes, il s’agit d’une contribution principalement juridique ;
toutefois, la notion même de partenariat public-privé est avant tout une réalité non juridique per se.

Chapitre I Le Partenariat public-privé,

technique anciennement avantageuse, actuellement nécessaire

Si la technique du partenariat public-privé a traversé les âges, elle ne constitue plus seulement aujourd’hui
un moyen de recherche d’efficience mais devient, comme nous allons l’expliciter, une véritable nécessité
économique.

Section I Développement contemporain des équipements collectifs

Depuis quelques années, de nombreuses collectivités publiques – de l’Etat aux collectivités locales – ont
été confrontées à la nécessité de pourvoir à des investissements considérables en matière d’équipements
collectifs. 1

Telle est notamment la rançon de leur développement économique2, de l’amélioration de la qualité de vie
en leur sein3, de leur croissance démographique4, ou encore d’autres besoins sociaux5, ces cloisonnements
n’étant certes pas étanches.

Contrairement à ce que semblent affirmer certains milieux politiques, nous estimons – cela dit sans
toutefois vouloir entrer dans un débat politique caricaturalement « droite contre gauche » – qu’il ne faut pas voir
en ces besoins croissants l’ombre malfaisante d’un libéralisme économique inconsidéré impliquant « une course
à l’armement en équipement collectif ». Certes, cette analyse peut être approuvée ; mais elle n’est que
parcellaire. Ainsi, à moins que d’entrer dans un raisonnement farfelu, il est indéniable que la nécessité de
certains équipements collectifs se fait ressentir en dehors de tout but de lucre. Ainsi en va-t-il selon nous en
matière d’équipements collectifs destinés à rencontrer le phénomène de l’accroissement continu de l’espérance
de vie ou encore en matière de « gestion des villes » : stations d’épuration, création de logements sociaux,
entretien minimal des voies de communication, n’en sont que des exemples. Le capitalisme concourt certes à la
problématique ; mais il n’en est nullement la seule et unique cause. La nécessité d’équipements collectifs relève
également de préoccupations à caractère social.

1
Ph. FLAMME, M.-A. FLAMME et C. DARDENNE, Les marchés publics européens et belges, Bruxelles, Larcier, 2005, pp. 211
à 213 ;
F. DE BRAEKELEER et P. VAN SPRUNDEL, « De budgettaire aspecten van publiek-private samenwerking »,
in D. D’HOOGHE, Fr. VANDENDRIESSCHE, Publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2004, p. 58;
Voy. Également L. WEBER, L’Etat acteur économique, 3ème éd., Paris, éd. Economica, 1997.
2
Nécessitant à titre d’exemples un réseau (auto)routier suffisant, des viaducs, des installations portuaires, des aéroports, des
complexes universitaires, ou encore des parcs scientifiques de recherche et de développement.
3
Centres hospitaliers, logements sociaux, infrastructures permettant le stationnement de véhicules.
4
Il semble évident qu’une population croissante nécessitera la réalisation d’équipements collectifs supplémentaires, sous
peine d’arriver à une saturation des équipements existants.
5
Centres pénitenciers, etc.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
1
 Section II Equipements collectifs et causes d’émergence
des Partenariats public-privé
Généralement, trois « causes d’émergence des P.P.P. »6 sont reconnues doctrinalement.

La première est la pierre angulaire, le nœud central du partenariat public-privé : le besoin de financement
(§ 1). La deuxième cause d’émergence des partenariats public-privé est le savoir-faire du secteur privé (§ 2).
Enfin, le déclin de l’Etat providence et la nouvelle vision du rôle de l’Etat (§ 3) – agissant comme simple
régulateur et non plus comme organisateur – sont interprétés comme étant la troisième cause d’émergence des
partenariats public-privé.

Pour notre part, nous pensons pouvoir également ajouter à ces causes la problématique de la valorisation
du domaine public (§ 4). Cette problématique est perçue en doctrine comme récurrente aux trois causes
traditionnellement distinguées. Toutefois, il nous apparaît nécessaire d’en souligner expressément l’existence.7

Le partenariat public-privé valorisant chacune de ces problématiques, il est considéré comme étant
aujourd’hui un sujet de grande actualité8 suscitant l’engouement général9.

§ 1. L’impossible financement des équipements collectifs

Les équipements collectifs précités ont un coût, généralement très élevé auquel la grande majorité des
collectivités publiques ne peuvent pourvoir par elles-mêmes.10

Certaines collectivités publiques ne peuvent matériellement y pourvoir, faute de moyens suffisants.11

D’autres, tels les Etats membres de l’Union européenne ne peuvent juridiquement y pourvoir, en raison des
contraintes budgétaires que leur impose le Traité de Maastricht. 12

Le recours à un partenariat public-privé aura pour objet de permettre le financement de tels équipements
collectifs. En effet, ceux-ci seront financés par le secteur privé. Les collectivités publiques peu fortunées pour
lesquelles un financement propre était inconcevable trouveront dans le partenariat public-privé une source de
moyens financiers. Quant aux collectivités publiques ne pouvant financer de pareils équipements pour raisons
juridiques, le financement privé est également la solution, celui-ci leur permettant de bénéficier d’un
financement non consolidant de la dette publique13. Relativement à cette dernière contrainte, des conditions

6
B. LOMBAERT, « Introduction générale », in actes du colloque Les partenariats public-privé - Un défi pour le droit des
services publics, organisé par les F.U.S.L. le 19 novembre 2004, n° 2, p. 2.
7
Dans ce sens, mais sans élever la valorisation du domaine public au rang de « cause d’émergence »,
voy. E. GILLET, « La privatisation de la gestion de l’espace public – Le cas du stationnement payant », Droit communal,
2004/4, p. 56.
8
B. LOMBAERT, « Introduction générale », in actes du colloque Les partenariats public-privé - Un défi pour le droit des
services publics, op. cit., n° 1, p. 1. Preuve en est, selon nous, le développement fulgurant des sites Internet relatifs aux
partenariats public-privé : voy. notamment l’évolution récente du site internet du MINISTÈRE FRANÇAIS DE L’ECONOMIE, DES
FINANCES ET DE L’INDUSTRIE consacré aux partenariats (www.ppp.minefi.gouv.fr).
9
Voy., mutatis mutandis, E. GILLET, op. cit., p. 53.
10
P.-E. NOËL, « Le partenariat public-privé (P.P.P.), technique de réalisation et de financement des équipements publics »,
J. T., 2005, n° 1, p. 369.
11
Ainsi, une commune ne pourrait raisonnablement financer une autoroute ; tout comme un Etat européen pris isolément
n’aurait pu financer le système européen de navigation GALILÉO
(voy. http://europa.eu.int/comm/dgs/energy_transport/galileo/index_fr.htm) ; à un autre niveau, voy. A. NICKSON, « Le
partenariat public-privé dans la fourniture d’eau », R.I.S.A., 1997, pp. 183 et s. s’intéressant notamment au cas des Etats à
faible richesse.
12
F. DE BRAEKELEER et P. VAN SPRUNDEL, op. cit., p. 58; Voy. également L. WEBER, op. cit.; B. LOMBAERT, « Intoduction »,
in Formation Partenariats Public-Privé, organisée par Kluwer Formations, Wépion, 29 novembre 2005, p. 2. –
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des
concessions », 30 avril 2004, COM (2004) 327 final, n°3,
http://europa.eu.int/eur-lex/fr/com/gpr/2004/com2004_0327fr01.pdf, ci-après « le Livre vert ».
Voyez également PARLEMENT EUROPÉEN, « Politique budgétaire et fiscalité », note disponible sur
www.europarl.eu.int/factsheets/3_4_9_fr.htm
13
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », in actes du colloque
Les partenariats public-privé - Un défi pour le droit des services publics, organisé par les F.U.S.L. le 19 novembre 2004,
p. 2.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
2
spécifiques posées par les institutions européennes permettent à l’opération de partenariat d’avoir pour
conséquence de faire échapper le coût du projet de la dette publique.14

Mêlant cette cause d’émergence à celle présentée ci-dessous – le savoir faire du secteur privé –,
Eric GILLET constate que « les pouvoirs publics, et particulièrement les communes (…) ne disposent pas des
ressources humaines ni des outils de gestion qui permettraient de rencontrer ce défi ». Dès lors, « c’est ainsi
qu’est née l’idée de recourir à des entreprises privées pour prolonger les bras de la commune, sous la forme de
marchés publics ou de concessions de services »15.C’est, à titre exemplatif, à cette difficulté de financement
qu’est attribué le retard pris dans la réalisation d’un réseau ferroviaire transeuropéen.16

Cependant, le recours à un montage financier de type P.P.P. n’est pas une solution miracle ; il y aura lieu
à analyser au cas par cas si le recours à pareil montage présente effectivement un intérêt financier sur le long
terme17, ce qui n’est pas nécessairement, une évidence…

§ 2. Le savoir-faire du secteur privé

Outre l’aspect – important pour ne pas dire fondamental – du financement, le savoir-faire du secteur privé
joue un rôle fondamental dans l’opportunité du recours au partenariat public-privé.18

Faisant application de la théorie du ‘New public management’19, les autorités publiques espèrent profiter
par le recours au partenariat public-privé de ce savoir-faire, et ce à divers niveaux. Il en va notamment ainsi en
ce qui concerne les montages juridico-financiers et fiscaux.20 La réduction des coûts totaux semble également
être mieux assurée par le secteur privé ; celui-ci, agissant dans une perspective de concurrence et de recherche de
profit, agirait plus rationnellement.

L’avantage comparatif du secteur privé étant supérieur à celui du secteur public, il résultera du partenariat
public-privé une économie générale meilleure du projet en cause.

Une fois de plus, cet argument est discuté. En effet, le recours à un P.P.P. suppose des coûts
supplémentaires – ainsi peut-il en être des coût de rétribution du partenaire privé exploitant un service public,
dont le coût de fonctionnement serait mis à charge de l’autorité publique. –.

§ 3. Le déclin de l’état providence

Enfin, le recours à la technique du partenariat public-privé serait une conséquence du fait que les autorités
publiques – en raison du déclin de l’Etat providence et de la création d’un droit européen de la concurrence –
n’agissent non plus en opérateur mais en régulateur et contrôleur de marché.21

14
Voy. infra.
15
E. GILLET, « La privatisation de la gestion de l’espace public – Le cas du stationnement payant », Droit communal, 2004/4,
p. 54.
16
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », n°4.
17
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », n°5, renvoyant, en note 4, à la Communication de la COMMISSION au CONSEIL et
au PARLEMENT « Public finances in EMU 2003 » (COM (2003) 283 final), in European Economy, n°3/2003, également
disponible sur http://europa.eu.int/comm/economy_finance/publications/publicfinance_en.htm
18
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », n°3.
19
Pour une analyse de la situation belge en matière de New Public Management, voy. D. VANCOPPENOLLE et A. LEGRAIN,
« Le new public management en Belgique, comparaison des réformes en Flandre et en Wallonie », A.P.T., 2003, pp. 112 et s.
Une conséquence du New Public Management, est le passage « de l’administration vers le management et de la bureaucratie
vers le marché » (note 12, p. 113, citant OESO, In search of results : Performance Management practices, Paris, éd. PUMA).
20
B. LOMBAERT, « Introduction générale », actes du colloque Les partenariats public-privé - Un défi pour le droit des
services publics, op. cit., n° 2, p. 2, citant B. WILMS, « De financiële aspecten van de Publiek Private samenwerking –
Aflevering 1 », T.Fin.R., 2003/2, p. 460.
21
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », n°3 ; J. CHEVALIER, « Les nouvelles frontières du service public », in actes du
colloque Les partenariats public-privé - Un défi pour le droit des services publics, op. cit., p. 3 ; B. LOMBAERT,
« Introduction générale », actes du colloque Les partenariats public-privé - Un défi pour le droit des services publics, op.
cit., n° 2, p. 2.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
3
 Chapitre II Le partenariat public-privé, de ROME à l’UNION EUROPÉENNE

C’est depuis bien longtemps qu’est reconnu l’intérêt de la collaboration entre secteur public et secteur
privé dans l’élaboration (ainsi que la gestion) d’ouvrages d’intérêt général.22

Comme le relève le professeur Diane DÉOM, « l’association de personnes privées aux fins d’utilité
publique est vieille comme le droit administratif »23.

Cette collaboration a pu – et peut encore actuellement – se réaliser sous diverses formes juridiques ; en
effet, et nous aurons l’occasion de revenir sur ce point, l’expression « partenariat public-privé » ne désigne
aucune figure juridique précise, à tout le moins lorsqu’elle est utilisée génériquement et non dans le cadre d’une
réglementation particulière. L’expression « partenariat public-privé » n’est donc pas usitée dans cette section
comme qualification juridique propre mais recouvre diverses réalités. L’expression doit dès lors être entendue
dans son sens courrant : une association entre une autorité et un quidam.

L’évolution du phénomène partenariat public-privé doit être précisée, à tout le moins en certains de ses
points ; en effet, deux modèles distincts – un modèle « français » et un modèle « anglais » – se rencontrent au fil
des siècles, avant de, semble-t-il, se réunir à l’époque contemporaine. 24

Section I L’empire romain et le service postal

La collaboration entre secteur public et secteur privé se retrouva valorisée et usitée à l’époque
romaine25. L’autorité publique, quoique assurant elle-même la gestion du service postal, confiait au secteur privé
la gestion et la construction des « hôtels de postes »26. Pareille attribution à des gestionnaires privés était
juridiquement réalisée par les municipalités, à l’issue d’une procédure d’adjudication.27

Section II Du Moyen-Âge au XIXème siècle : les concessions à la française

La concession de service public28 est une figure juridique utilisable dans le cadre d’un partenariat
public-privé.

Aussi appelée ‘modèle français’ – elle trouverait sa source au XVème siècle29, sous la forme de
concessions de mines octroyées par le Roi LOUIS XI30.
ème
La concession de service public aurait ensuite été utilisée au XVI siècle sous forme de concessions
de canaux31.

C’est au XIXème siècle que la concession de service public arriva à son apogée, grâce aux concessions de
chemins de fer et aux programmes de rénovation urbaine32.

22
Voy. E. GILLET, op. cit., p. 54, affirmant laconiquement que le recours à pareille collaboration « n’est pas une nouveauté »,
et ajoutant qu’ « il a existé de tout temps ».
23
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 2.
24
Pour un aperçu fouillé de l’historique des partenariats public-privé, voy. X. BEZANÇON, Essai sur les contrats de travaux et
de services public, Paris, L.G.D.J., 1999.
25
P.-E. NOËL, op. cit., n° 1, p. 370.
26
Appelées stationes en latin ; pour une description intéressante de l’histoire postale, voy. www.laposte.fr/chp/mediasPdf/
evtPasses/paris2004_prog.pdf, ainsi que www.vie-publique.fr/dossier_polpublic/regulation_sp/stoffaes.shtml
27
P.-E. NOËL, op. cit., n° 1, p. 370.
28
Définie par M.-A. FLAMME comme étant « une contrat administratif par lequel l’autorité concédante charge un particulier,
dit concessionnaire, de gérer un service public à ses frais, risques et périls, sous le contrôle et selon les modalités que le
concédant détermine, moyennant une rémunération que le concessionnaire doit en principe percevoir à charge des usagers » :
Droit administratif, t. II, Bruxelles, Bruylant, 1989, n° 473, p. 1138 ; voy. ég. H. COURNIVAUD, « La concession de service
public ‘à la française’ confrontée au droit européen », R.I.D.E., liv. 4, 2004 ; voy. enfin N. SISA-LUKOKI, « Les concessions
de service public », contribution à ce séminaire.
29
L’évolution ici présentée est empruntée à B. LOMBAERT, « Introduction générale », in actes du colloque Les partenariats
public-privé - Un défi pour le droit des services publics, op. cit., n° 3, p. 3
30
Sur les concessions de mines par LOUIS XI, voy. not. www.ordonnances.org/regnes/louis11/index.html
31
Pour un aperçu rapide de l’historique des concessions, voy. X. BEZANÇON, « Histoire des contrats de concession – Vingt
siècles d’un contrat éternel », disponible sur
http://www.itaites.org/cms/fileadmin/filemounts/e-news/doc/ITAnews10/Bezan_on.pdf
32
Voy. not. www.sdrb.irisnet.be/fr/ renovation_urbaine_bruxelles_fr.htm ;

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
4
 La concession de service public connut une nouvelle jeunesse lors de l’avènement des réseaux
électriques et hydrauliques.33

Les concessions de service public étaient alors – et sont encore, nonobstant certaines dérogations de
droit positif et d’autres aspirations doctrinales en sens contraire – juridiquement soumises à un droit divergent du
droit commun, à savoir le droit administratif. L’existence de ce droit dérogatoire est une particularité du modèle
concessif.

Section II Le partenariat public-privé au vingtième siècle

Le vingtième siècle se caractérise principalement par l’utilisation d’un nouveau modèle, dit « modèle
anglais » (§ 1) ; s’exportant, rencontrant le modèle français, ces modèles induiront l’émergence d’un troisième
modèle (§ 2)
§ 1. Le ROYAUME-UNI et la ‘private finance initiative’
C’est en 1992 qu’une nouvelle technique de partenariat public-privé fut mise en œuvre
au ROYAUME-UNI. 34

Dénommée ‘private finance initiative’35, cette nouvelle figure juridique devait, selon l’échiquier
Norman LAMONT, permettre la réduction des dépenses publiques, et ce par le recours à l’utilisation de capitaux
privés pour la réalisation d’infrastructures d’intérêt général.36

Le cadre juridique des ‘private finance initiative’ est jugé avantageux en raison de sa « grande souplesse
contractuelle » ; en effet, la convention est soumise au droit privé de la Common Law, le droit anglais ne
distinguant pas droit civil et droit administratif. Ce programme « visait à encourager la création d’infrastructures
d’intérêt général et la prestation de services publics par le biais d’investissements privés. L’accent était mis sur le
service rendu par les opérateurs économiques aux autorités publiques ».

C’est selon ce modèle que furent créés notamment l’actuel réseau de métro londonien37 ou encore
certains établissements pénitenciers britanniques.

§ 2. Une nouvelle forme de Partenariat public-privé :

entre concession de travaux publics et private finance initiative
Forte de son succès, la technique de ‘private finance initiative’ atteint rapidement le Continent, où elle
suscita l’engouement des gouvernants. Une fusion s’opéra peu à peu entre le modèle continental des concessions
à la française et le modèle anglais de P.F.I.38

Les autorités publiques eurent recours à ce nouveau modèle hybride entre concession et P.F.I. pour de
nombreux projets d’infrastructures : ainsi, en FRANCE, le Viaduc de MILLAU39 ou les autoroutes A 19, A 28

http://europa.eu.int/comm/represent/ be/french/bruxeu2/brux04.htm ; ainsi, que sur un plan juridique, P. NIHOUL, « Les

marchés de promotion et les difficultés de financement alternatif du logement », in L' urbanisme à Bruxelles, Bruxelles, éd.
Jeune Barreau, 1992, pp. 130 et ss.
33
Pour d’autres exemples de concessions de service public en Belgique et en France, voy. M.-A. FLAMME, op. cit., n° 474,
p. 1137.
34
P.-E. NOËL, op. cit., n° 1, p. 369.
35
En abrégé ‘P.F.I.’. Sur le P.F.I., voy. not. J. SAMOY, « Le développement de la procédure de P.P.P./ P.F.I. en Grande-
Bretagne », Moniteur T.P. (Fr.), 2 juillet 2004, cahier détaché n°5.259, et 11 juin 2004, cahier détaché n°55.246 ; voy.
également G. ALLEN, The Private Finance Initiative (P.F.I.) – Research Paper 01/117, London, éd. House of Commons
Library, 2001,
disponible sur http://www.parliament.uk/commons/lib/research/rp2001/rp01-117.pdf.
36
P.-E. NOËL, op. cit., n° 1, p. 369.
37
Voy. DEPARTMENT OF TRANSPORT (U.-K.), « London Underground: comparison with New York subway », note
explicative, 2006,
disponible sur http://www.dft.gov.uk/stellent/groups/dft_localtrans/documents/page/dft_localtrans_504022.hcsp ;
voy. également BANQUE EUROPÉENNE D’INVESTISSEMENT, « Quatre opérations de la BEI avec financement sur projet primées
en 2003 », in Information, n° 116, 1-2004, p. 24,
disponible sur http://www.eib.eu.int/Attachments/general/bei_info/bei_info116_fr.pdf.
38
B. LOMBAERT, « Introduction générale », actes du colloque Les partenariats public-privé - Un défi pour le droit des
services publics, op. cit., n° 4, p. 3.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
5
et A 41 ; en Espagne, le Pont VASCO DE GAMA40 ; aux PAYS-BAS le T.G.V. Sud et la station d’épuration
‘DELFLAND’41 ; ou encore, en ITALIE, l’hôpital de MESTRE.42

Certains projets internationaux furent également élaborés selon cette méthode : lignes ferroviaires43 ou
projets spatiaux44 n’en sont que les exemples les plus fréquemment cités.

Chapitre III La notion de partenariat public-privé

Section I Définitions de la notion de partenariat public-privé

« Les définitions [de la notion de partenariat public-privé] proposées dessinent une notion très floue,
susceptible d’acceptions plus ou moins larges »45.

En français courant, le terme « partenariat » apparaît dans le dictionnaire LAROUSSE46 en 1987, et y est
défini comme un « système associant des partenaires sociaux ou économiques »47. Quant au terme « partenaire »,
il dérive du terme parcuner, datant du XVIIIème siècle et signifiant « co-partageant »48.

§ 1. Absence de définition légale satisfaisante – Notion générique

Aucun texte réglementaire de droit européen ou belge n’offre de manière satisfaisante une définition du
partenariat public-privé.

« Du point de vue juridique, la notion de P.P.P. est générique : elle regroupe un grand nombre de figures
différentes, qui toutes ne sont pas neuves »49 : concessions de service public, concessions de travaux, promotions
de travaux, marchés publics de travaux ou encore sociétés d’économie mixte n’en sont, par hypothèse, que des
exemples d’application.

A. Droit européen : définition souple, sans portée juridique

Le Livre vert publié par la COMMISSION EUROPÉENNE relatif aux partenariats public-privé50 procède
à une summa divisio entre deux types de partenariats – contractuel et institutionnel – ; il propose une définition
de la notion, jugée par la doctrine comme étant une définition ‘souple’51 : « le terme [partenariat public-privé] se

39
Sur ce projet voy. MINISTÈRE DE L’EQUIPEMENT, DES TRANSPORTS, DE L’AMÉNAGEMENT DU TERRITOIRE, DU TOURISME ET DE
LA MER (Fr.), La quinzaine, n° 72, 15 février 2005, p. 1,
disponible sur http://www.equipement.gouv.fr/IMG/pdf/15aine-72_cle0a811e.pdf
40
COMMISSION EUROPÉENNE, « Plaidoyer pour la politique de cohésion européenne », in Inforegio panorama, n° 15,
décembre 2004, p. 5, éd. Office des publications,
disponible sur http://europa.eu.int/comm/regional_policy/sources/docgener/panorama/pdf/mag15/mag15_fr.pdf
41
Voy. BANQUE EUROPÉENNE D’INVESTISSEMENT, « Quatre opérations de la BEI avec financement sur projet primées en
2003 », op. cit., p. 24.
42
P.-E. NOËL, op. cit., n° 4, p. 372.
43
LYON-TURIN et PERPIGNAN-FIGUERAS. Sur l’importance stratégique de pareilles lignes, voy. not. COMITÉ DES RÉGIONS de
l’UNION EUROPÉENNE, « Communiqué de presse du 8 novembre 2005 »,
disponible sur http://www.cor.eu.int/fr/press/press_05_11117.html.
44
Système européen de navigation par satellite GALILÉO ; sur ce sujet voy. EUROPEAN SPACE AGENCY, « What is Galileo? »,
note explicative, 2006, disponible sur http://www.esa.int/esaNA/GGGMX650NDC_index_0.html.
45
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 2.
46
Les informations relatives à cette édition sont disponibles via le site www.larousse.fr.
47
G. GERON, « Le partenariat Public-privé – perspectives et évolutions récentes », in Formation Partenariats Public-Privé,
organisée par Kluwer Formations, Wépion, 29 novembre 2005, inédit, p. 1.
48
Ibidem.
49
B. LOMBAERT, « Introduction générale », actes du colloque Les partenariats public-privé - Un défi pour le droit des
services publics, op. cit., n° 3, p. 2
50
Voy. infra.
51
Selon E. GILLET, op. cit., p. 57, la notion de partenariat public – privé est « peu définie » (précisons que l’auteur renvoi au
« Livre vert » : note infrapaginale 5). B. LOMBAERT, « Introduction générale », actes du colloque Les partenariats public-
privé - Un défi pour le droit des services publics, op. cit., n° 3, p. 3 ; l’auteur considère que cette souplesse permet d’intégrer
de nombreuses hypothèses de réalisations dans la catégorie P.P.P. et donc de figures juridiques.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
6
réfère en général à des formes de coopération entre les autorités publiques et le monde des entreprises qui visent
à assurer le financement, la construction, la rénovation, la gestion ou l’entretien d’une infrastructure ou la
fourniture d’un service »52.

Remarquons en outre que le Livre vert n’a pas force juridique53 ; la définition qu’il donne de la notion
du partenariat public-privé ne peut donc, à l’heure actuelle, être considérée comme étant une définition légale ou
plus exactement réglementaire. La COMMISSION reconnaît elle-même que la notion n’est pas juridiquement
définie.54

B. Droit belge : absence globale de définition légale

1. Législation fédérale
La notion de partenariat public-privé ne recouvre, en droit « fédéral » belge du moins, aucune notion
juridique précise55 en ce qu’elle n’y est pas définie. On ne peut donc parler de contrat de partenariat public-privé
en tant que contrat nommé, de la même façon qu’existent, à titre d’exemples, les marchés publics de travaux, de
fournitures, de promotion, etc. Ces divers contrats nommés peuvent évidemment être usités dans le cadre d’un
P.P.P. Ils peuvent y participer, mais n’en constituent pas l’incarnation.

2. Décret flamand du 18 juillet 2003

Sur le territoire belge, seul un décret flamand de 200356 définit très vaguement le partenariat
public-privé, et ce, pour sa seule application.57

Selon ce décret communautaire, « les projets P.P.P. sont des projets qui sont réalisés conjointement par
des parties de droit public et de droit privé, dans un lien de partenariat, dans le but d’obtenir une valeur ajoutée
pour ces parties »58.

Toute forme de coopération entre secteur et privé et secteur public pouvant être comprise dans cette
définition59, qualifiée au passage de ‘très souple’60, certains auteurs tirent en celle-ci un argument étayant la thèse
selon laquelle la technique du P.P.P. ne serait qu’une « pseudo-découverte », à tout le moins sous l’angle de la
commande publique61. Nous reviendrons sur cette thèse site de la « pseudo-découverte », à laquelle nous
adhérons.

C. Droit français : le P.P.P. est une catégorie de contrats administratifs

En droit français, la notion de partenariat public-privé est loin d’être une notion seulement
« économique et sociale ». Elle est également une notion à réelle consistance juridique.

L’ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat62 a fait du partenariat public-
privé une figure juridique à part entière, au même titre que les contrats nommés.

52
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit., n° 1.
53
Sur l’usage de livres verts par la Commission, voy. D. DERO-BUGNY, « ‘Le livre vert’ de la Commission européenne »,
Rev. trim. dr. eur. (Fr.), 2005, liv. 1, pp. 81-104.
54
Ibidem.
55
P.-E. NOËL, op. cit., n° 2, p. 370.
56
Décr. fl. du 18 juillet 2003 relatif au partenariat public-privé (traduction officielle), M.B., 19 septembre 2003, 1ère éd.,
p. 46.497.
57
Sur ce décret, voy. infra.
58
Décr. fl. du 18 juillet 2003, précité, art. 2.
59
P.-E. NOËL, op. cit., n° 2, p. 370.
60
A. DELVAUX, Fr. MOÏSES, J-Fr. JAMINET, « Partenariat public-privé et droit communautaire des marchés publics et des
concessions ou la délicate ‘legal due diligence des P.P.P.’ », L’entreprise et le Droit, 2004, p. 213 ; B. LOMBAERT,
« Introduction générale », in actes du colloque Les partenariats public-privé - Un défi pour le droit des services publics, op.
cit., n° 2, p. 3 ; l’auteur considère cette souplesse – et celle dont fait preuve la notion de P.P.P. en droit européen – comme
positive en ce qu’elle permet l’intégrations de nombreuses formes de réalisation.
61
Thèse soutenue par Ph. FLAMME, M.A. FLAMME et C. DARDENNE, op. cit., pp. 211 à 245, spéc. n° 205, p. 238, note 501 :
« ce sont par un truisme que sont définis les P.P.P. ».
62
J.O. (Fr.), n° 141, 19 juin 2004, p. 10.994. Voy. www.legifrance.gouv.fr

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
7
 Ainsi, le « contrat de partenariat (sous-entendu : public-privé) » est une « catégorie nouvelle (2004) de
contrats administratifs soumise à un régime juridique propre, conçue pour permettre essentiellement à l’Etat, à
ses établissements publics et aux collectivités territoriales, en vue de projets complexes ou urgents répondant à
des conditions précises, et en pratique de grande envergure (constructions de prisons, d’hôpitaux), de confier à
des partenaires privés une mission globale comprenant principalement le financement d’investissements
matériels ou immatériels nécessaires à l’exécution du service public par la personne publique elle-même (ce qui
est une différence essentielle avec la délégation de service public), la réalisation de ceux-ci, et leur maintenance.
La rémunération des partenaires privés (qui ont la propriété de leurs réalisations) fait l’objet de paiements
échelonnés sur la durée du contrat, ce qui étale la charge budgétaire »63.64

§ 2. Définitions doctrinales
Au vu de l’absence de définition légale ou réglementaire en droit européen et en droit fédéral belge, la
doctrine a tenté de combler le manque.

Deux courants doctrinaux s’opposant sur la question de savoir ce qu’est l’essence même du partenariat
public-privé ; à notre sens, et à tout le moins sous l’angle de la commande publique, il est évident que deux
définitions peuvent en être proposées.

D’une part, certains – auxquels nous nous rallions – considèrent que la notion de partenariat est une
notion purement générique. Dès lors, elle ne peut être restreinte à l’une ou l’autre hypothèse, à l’un ou l’autre
type de réalisation. Ainsi, « définir la notion de P.P.P. n’est pas une entreprise aisée (…) ; ce serait plutôt un
concept fonctionnel, de nature économique, qui vise à encourager la collaboration du secteur public et du secteur
privé »65.

A l’inverse, d’autres considèrent – restrictivement – que le concept de partenariat public-privé peut

avoir « une véritable substance si on réserve cette qualification aux grands projets impliquant une privatisation
globale des infrastructures publiques incluant la conception, le financement, la construction et la gestion sur une
longue période »66. Si cette approche est intéressante en ce qu’elle met le point sur le type de « partenariat par
excellence », voire « rêvé », elle ne restreint pas moins la portée d’un concept qui doit, rappelons-le, s’entendre
dans le sens commun des termes, et ce du fait de toute absence de définition légale globale, c'est-à-dire
largement. Nous considérons que cette thèse de l’interprétation restrictive ne pourrait être retenue dans l’état
actuel du droit positif ; il va de soi qu’une évolution législative ou règlementaire pourrait changer la donne, et
faire des partenariats public-privé une notion devant juridiquement s’entendre dans un sens plus restreint que le
sens courrant.

A. La définition rigoureuse du professeur Diane DÉOM

Le partenariat public-privé contractuel nous semble trouver sa définition la plus rigoureuse auprès du
professeur DÉOM. Selon elle, le partenariat public-privé contractuel se définit comme étant une « organisation
complexe et durable67 de comportements concertés entre une personne de droit public et une entreprise
privée »68.

63
R. GUILLIEN et J. VINCENT, Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, 15ème éd., 2005, p. 172, v° Contrat de partenariat.
64
L’ordonnance (art. 1) définit légalement le P.P.P. comme étant « les contrats de partenariat sont des contrats administratifs
par lesquels l'Etat ou un établissement public de l'Etat confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée
d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement
d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation
des ouvrages ou équipements, ainsi qu'à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant,
à d'autres prestations de services concourant à l'exercice,
par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.
Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d'ouvrage des travaux à réaliser.
Il peut se voir confier tout ou partie de la conception des ouvrages.
La rémunération du cocontractant fait l'objet d'un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Elle
peut être liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant. »
65
B. LOMBAERT, « Introduction générale », in actes du colloque Les partenariats public-privé - Un défi pour le droit des
services publics, op. cit., n° 3, p. 2
66
A. DELVAUX, Fr. MOÏSES, J-Fr. JAMINET, op. cit., p. 210.
67
La durée moyenne d’un P.P.P. se situe entre vingt et trente ans : voy. infra.
68
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 2.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
8
 Cette définition – large – est constatée par d’autres auteurs : « [en BELGIQUE] on tend à qualifier de
P.P.P. toute forme d’arrangement de nature contractuelle ou associative associant un pouvoir adjudicateur public
à un ou plusieurs partenaires privés »69.

Cette définition quoique semblant tout de même plus restrictive que celle apportée par le décret flamand
doit, selon nous, lui être préférée ; en effet, en langue française, la notion de partenariat implique d’une part une
relation d’échanges entre partenaires (« organisation », voire « complexe ») et d’autre part un élément temporel
(« durable »)70. Elle peut toutefois être perçue comme souffrant de finalité. A notre sens cependant, elle contient
implicitement la référence à un but commun71 : la réalisation de l’objet du partenariat, et ce aux meilleures
conditions économiques pour l’une et l’autre partie. Il peut ici être fait un parallèle entre cette définition
« finalisée » du P.P.P. et la définition, par exemple, de la joint venture72. La « mise en commun des moyens et
des risques » quant à elle sera à analyser au regard du mode de contractualisation adopté par les partenaires.73

B. L’intéressante mais restrictive définition de Pierre-Emmanuel NOËL

S’opposant à la théorie de la « pseudo-découverte » – selon laquelle le partenariat public-privé est une
problématique d’ensemble sans cadre juridique particulier, si ce n’est celui des diverses conventions conclues
afin de réaliser le projet – , Pierre-Emmanuel NOËL considère que cette dernière méconnaît l’originalité foncière
du P.P.P. qui, selon lui, « ne réside pas dans la création d’une catégorie nouvelle de marchés publics mais plutôt
dans les modalités de contractualisation et de structuration des projets P.P.P. que suscite le recours au
financement privé (ingénierie du projet, partage des risques, sûretés, relations entre prêteurs et partenaire public,
absence de consolidation du financement privé avec la dette publique, etc.) »74. Pour notre part, nous ne voyons
pas d’opposition entre le contenu de cette citation et la théorie de la pseudo-découverte contrairement à ce que
suggère son auteur, à moins que de ne vouloir donner une réelle consistance au P.P.P., ce que rejette, par
hypothèse la thèse de la pseudo découverte ; nous aurons l’occasion de revenir sur ce point (C).

Pierre-Emmanuel NOËL propose dès lors de définir le partenariat public-privé comme étant une
« technique contractuelle par laquelle une autorité publique charge une entité tierce (i) de réaliser (construire ou
rénover substantiellement) et d’exploiter une infrastructure d’intérêt général (ii) par le recours (exclusif ou
principal) à un financement privé levé en considération des revenus futurs de l’infrastructure (iii) en assumant
certains risques liés à cette infrastructure »75.

Cette définition – reprise pour l’essentiel par la COMMISSION EUROPÉENNE76 – nous semble avoir le
mérite de mettre l’accent sur l’aspect financier et pratique du projet ; elle nous semble cependant trop
restrictive77 en ce qu’elle se limite à n’inclure dans la notion que certaines formes juridiques. Contrairement à ce
que laisse supposer P.-E. NOËL, le concept de partenariat public-privé « n’est pas réservé à ces grands projets
d’infrastructure ou de service public comportant un haut degré de privatisation »78, nonobstant le fait qu’il en soit
le terreau. En outre, cette définition nous apparaît comme reflétant un certain courrant de pensée tentant de porter
le partenariat public-privé au rang de ce que nous serions tenté de dénommer « pseudo qualification » en ce que

69
A. DELVAUX, Fr. MOÏSES, J-Fr. JAMINET, op. cit., p. 212.
70
Ce critère de durée est repris par la COMMISSION comme étant une caractéristique des P.P.P. : COMMISSION EUROPÉENNE,
« Livre vert » op. cit., n°45 et 46. La COMMISSION souligne cependant que la durée du P.P.P. ne peut exagérément dépasser la
durée nécessaire à une rémunération correcte des capitaux investis – et leur remboursement –, sous peine d’une atteinte au
principe de libre concurrence : « une durée excessive est susceptible d’être censurée ».
71
Cette référence au but apparaît explicitement dans la définition proposée par A. THIRY, R LION et B. LOMBAERT, « Les
communes et les partenariats public-privé (PPP) », Mouv. com., 2004, p. 310.
72
Sur la joint venture, voy. D. PHILIPPE et T. HENS, « De joint venture-overeenkomst », in X., Recht voor de onderneming,
2ème éd., sept. 2005, Malines, Kluwer, liv. 46.
73
Voy. infra.
74
P.-E. NOËL, op.cit., n° 2, p. 370.
75
Ibidem. L’auteur précise immédiatement que si l’on s’en tient à cette définition, aucun P.P.P. contractuel n’a été, à ce jour,
mené à son terme, si ce n’est, sous une « forme très embryonnaire », la réalisation du ‘Tunnel du Liefkenshoek’ à Anvers
dans les années 1980, lequel se révéla commercialement intenable. C’est dans le projet – toujours en cours de négociation –
de station d’épuration de Bruxelles-Nord que l’auteur voit la première réalisation belge en adéquation avec sa définition du
P.P.P.
76
Laquelle en admet tout de même les limites conceptuelle (« le terme [P.P.P.] se réfère en général… »)…
77
A. THIRY, R LION et B. LOMBAERT précisent quant à eux que le P.P.P. « peut comprendre la conception, le financement et
la gestion du projet » (op. cit., p. 310) : remarquez le terme « peut »…
78
A. DELVAUX, Fr. MOÏSES, J-Fr. JAMINET, op. cit., p. 212 : ces auteurs ne manifestent aucune critique à l’égard de P.-E.
NOËL.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
9
le P.P.P. est confondu – voire assimilé – avec l’une ou l’autre figure juridique, généralement – et Pierre-
Emmanuel NOËL en est un exemple – le contrat de concession de travaux publics.

C. Conclusion sur la définition

La notion de partenariat public-privé n’est pas – encore – une notion juridique technique mais une
notion économique et politique.79 En conséquence, on ne peut la réduire à une figure juridique particulière.

Faut-il adhérer à la doctrine de la pseudo-découverte ou la combattre ? Il nous semble que seule une
réponse mitigée peut être apportée à pareille question. On ne peut y adhérer que partiellement si l’on considère
qu’elle n’envisage le partenariat public-privé que sous l’angle de la problématique de l’inexistence d’une figure
juridique car, quoique cette problématique soit essentielle, il ne peut être omis d’autres problématiques résultant
spécifiquement des P.P.P., ainsi notamment la constitution de droits réels sur le domaine public ou encore
l’immunité d’exécution des autorités publiques, problématiques quant à elles soulevées par les thèses que nous
avons dénommées de « pseudo qualification » ; ces dernières ne peuvent quant à elles être considérées comme
exactes en ce qu’elles limitent généralement l’étude des problématiques qu’elles reconnaissent à un cadre
particulier, à savoir celui des concessions de service public.

En d’autres termes, il nous semble qu’il n’y a pas – ce débat étant plus philosophique qu’utile, les
contours des théories n’étant pas nettement délimités – à choisir entre l’une ou l’autre conception doctrinale
tranchée. Nous avouons préférer nous rallier plus à la doctrine de la pseudo-découverte en ce qu’elle met
l’accent sur l’inexistence d’une catégorie juridique propre. Pourtant, nous ne pouvons omettre que la
problématique P.P.P. soulève d’essentielles questions en droit positif, problématiques mises plus en avant par les
adversaires de la pseudo-découverte.

En toute hypothèse, il y a lieu de considérer – et c’est là une exigence impérative – que le partenariat
public-privé peut se décliner, en droit européen comme en droit belge, en diverses figures contractuelles et qu’il
fait surgir diverses interrogations en droit positif, ces diverses interrogations faisant éventuellement l’objet de
réglementations particulières. Ainsi en est-il du décret P.P.P. flamand80, ou encore de l’ordonnance P.P.P.
française81.

Section II Dualité de partenariats : les P.P.P. contractuels et les P.P.P. institutionnels

Deux « grandes catégories de modèles »82, comprenant chacune plusieurs figures juridiques, peuvent
être utilisées afin de mettre en œuvre un partenariat public-privé. L’autorité publique dispose de deux principaux
moyens d’action pour la mise en œuvre d’un P.P.P. Soit elle s’accorde contractuellement avec un partenaire
privé pour la réalisation d’un objet par le biais contractuel – P.P.P. contractuel – soit elle fonde avec un ou
plusieurs partenaires privés une société commune, laquelle sera qualifiée « d’économie mixte » – car comprenant
en son capital une (ou des) autorité publique et un (ou des) partenaire privé et aura pour objet la réalisation d’un
objet particulier – P.P.P. institutionnel –.83 84

La doctrine belge distinguant partenariat contractuel et partenariat participatif – ou institutionnel – ,

nous présenterons tout d’abord les techniques contractuelles avant d’entamer très succinctement la matière des
techniques institutionnelles (renvoi).

Comme l’observent des praticiens reconnus, il n’est pas toujours aisé de dissocier P.P.P. contractuel et
P.P.P. institutionnel.85 Les deux techniques peuvent être utilisées dans la réalisation d’un même projet.

79
B. LOMBAERT, « Intoduction », in Formation Partenariats Public-Privé, op. cit., p. 2.
80
Décr. fl. du 18 juillet 2003, précité.
81
Ordonnance (Fr.) n°2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, J.O. (Fr.), n° 141, 19 juin 2004.
82
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert » op. cit., n° 20.
83
B. LOMBAERT, « Introduction générale », actes du colloque Les partenariats public-privé - Un défi pour le droit des
services publics, op.cit., n° 3, p. 3 ; S. VAN GARSSE, « Publiek-private samenwerking op lokaal vlak, een inleiding », T. gem.,
2001, pp. 225 et s.
84
La distinction nous apparaît, au niveau terminologique, soulever une difficulté toute théorique: la société d’économie mixte
n’est elle point le fruit d’un contrat?
85
AKD PRINSEN VAN WIJMEN et LAGA & PHILIPPE, « Comments : on green paper on public-private partnerships and
community law on public contract and concessions », 2005, p. 1,
disponible sur http://forum.europa.eu.int/irc/DownLoad/koewA1JImaGIFYS2US6-Ev_VvAKd0qYAYbRRRAqmSIUU-
5TeJwHeTUmE5BzrSAoR_mO1--T6BYR40p6Hf3VDfqK-d2ro21-1/2QSFUqSt6Hb6c9dcg1q/akd_en.pdf

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
10
 § 1. Techniques contractuelles
Diverses catégories juridiques de nature contractuelle permettent la réalisation d’un projet de partenariat
public-privé. Contentons-nous de citer, à ce stade des développements, les marchés publics et les concessions, à
titre d’exemple.

La caractéristique essentielle des techniques contractuelles est que ce type de P.P.P. « se fonde
uniquement sur des liens contractuels entre les différents acteurs »86.

Ces conventions entre autorité et partenaire privé seront soumises soit au droit commun des contrats –
droit civil – soit au droit administratif, « le droit belge [connaissant] la distinction entre contrats administratifs et
contrats de l’administration »87.

A. Soumission au droit administratif ou au droit civil

Le partenariat public privé sera soumis à un régime de droit civil ou de droit administratif, la ligne de
démarcation entre ces deux types de droit se faisant en fonction de la figure contractuelle usitée. Toutefois,
certains principes généraux de droit administratif semblent devoir s’imposer par nature.

En principe, si la figure juridique contractualisant le partenariat appartient à la catégorie des contrats

administratifs, les rapports entre partenaire public et privé issus de la convention seront soumis au droit
administratif.88

Dans d’autres hypothèses, le droit civil commun sera applicable aux rapports issus de la convention
entre l’autorité publique et son partenaire privé ; encore faut-il que le partenaire public puisse conclure pareille
convention soumise au droit civil. Certains textes légaux récents89 ont eu pour but de permettre à des organismes
publics de conclure de pareilles conventions soumises au droit commun.

A ce stade, une question surgit : l’autorité publique peut-elle librement s’engager librement dans
le cadre d’un contrat de droit civil ?

1. Contrats administratifs : superposition du droit administratif sur le droit civil

Les contrats administratifs « ne se distinguent des contrats de droit commun que par la circonstance que
soit le législateur, soit la jurisprudence, définissent un cadre juridique qui leur est propre, et qui se superpose au
droit commun »90. Ils sont en principe soumis « aux règles du Code civil ; la seule différence [résidant] dans
l’ampleur des dérogations apportées au droit commun »91.

Divers types de contrats administratifs existent : marchés publics de fournitures, travaux ou services,
concessions domaniales, concessions de service public n’en sont que des exemples. Quoique ayant l’occasion de
revenir plus en détail sur ces catégories dans la suite de l’exposé, nous pensons utile d’en exposer les traits
fondamentaux dès à présent.

86
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert » op. cit., n° 21.
87
R. ANDERSEN, « Autorité et contrat dans l’administration moderne en Belgique », Annuaire européen d’administration
publique, 1997, n°4, p. 37.
88
D. DEOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 6.
89
Voy. not. Code Wallon de l'Aménagement du Territoire, de l'Urbanisme et du Patrimoine, M.B., 19/05/1984 (ci –après
« CWATUP »), art. 172 et s, disponible sur www.moniteur.be ; Loi organique du 8 juillet 1976 relative aux centres publics
d'aide sociale, M.B., 5 août 1976, vers. RÉGION FLAMANDE, art. 61, version consolidée disponible sur www.moniteur.be; voy.
encore le décret flamand du 18 juillet 2003, précité.
90
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 11, citant
R. ANDERSEN, « Autorité et contrat dans l’administration moderne en Belgique », op. cit., n°4, p. 35 et s.
91
R. ANDERSEN, « Autorité et contrat dans l’administration moderne en Belgique », op. cit., n° 4, p. 37.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
11
a) Concession domaniale
Cette catégorie de contrat administratif, œuvre de la doctrine et de la jurisprudence est qualifiée de
contrat sui generis par la Cour de cassation.92

Dans le cadre d’une concession domaniale, l’agent privé est autorisé, par l’administration à user d’une
partie du domaine public, pour son propre compte. Il ne remplit pas nécessairement une mission de service
public. La catégorie se divise en permission de voirie93 et en permis de stationnement94. Le concessionnaire paie
une redevance au concédant, celui-ci ne lui devant aucune compensation financière.

Le concessionnaire trouvera son avantage économique dans l’exploitation qu’il fera de son entreprise
jouissant du domaine public concédé.

A titre d’exemple, citons l’érection temporaire d’échoppes sur la voie publique dans le cadre d’un
marché hebdomadaire, l’établissement de terrasses sur la voirie, ou encore la mise à disposition d’un lieu
relevant du domaine public d’une autorité afin de permettre au concessionnaire d’y exercer une activité
commerciale de manière moins précaire : exploitation d’une brasserie dans un hall omnisport public, installation
d’un commerce dans le réseau métropolitain, etc.95

b) Marchés publics, dont concessions de travaux publics

Il en va tout autrement en matière de marchés publics, où l’administration « achète purement et
simplement un produit ou un service »96. Le partenaire privé n’agit, dans ce cas et contrairement à l’hypothèse de
concession domaniale, que moyennant rémunération directe de ses prestations.

Une réglementation complexe régit les diverses variantes de marchés publics, afin notamment de
respecter le principe d’égalité entre soumissionnaires. Sous l’influence européenne, le législateur belge a encadré
de manière précise les marchés publics97.

Une catégorie de marchés publics mérite dès à présent une attention particulière : la concession de
travaux publics98. Il s’agit d’une concession de service public accompagnée de la construction et de
l’exploitation de l’ouvrage nécessaire à ce service public.

c) Concession de service public – Service public fonctionnel

Cette technique, jugée par certains « à la limite du concept de marché public »99, consiste à permettre –
et à imposer – au concédant d’offrir des prestations de service sui generis public, moyennant rémunération
directement perçue auprès des usagers du service100. Le concessionnaire supporte donc par ce biais une partie des
risques de l’affaire.101

Le régime de la concession domaniale, contrat, s’écarte du droit commun – du Code civil – par
application de divers principes issus du droit administratif.102

92
Ibidem.
93
Celle-ci se caractérise « par sa permanence » et « souvent autorise une emprise sur le domaine, comportant une
modification importante de son assiette » : M.-A. FLAMME, Droit administratif, t.II, op. cit., n° 424, p. 1047.
94
Autorisant une « occupation privative superficielle du domaine, temporaire et sans emprise dans le sol, ou n’y pénétrant
pas profondément » : M.-A. FLAMME, Droit administratif, t.II, op. cit., n° 424, p. 1046.
95
Pour d’autres exemples d’application, voy. M.-A. FLAMME, Droit administratif, t.II, op. cit., n° 424, p. 1046 et s.
96
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 6.
97
Loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fourniture et de services, M.B.,
22 janvier 1994, version consolidée disponible sur www.moniteur.be
98
Selon l’article 24 de la loi du 24 décembre 1993, précitée, « Au sens de la présente loi, on entend par concession de
travaux publics le contrat présentant les mêmes caractéristiques qu'un marche public de travaux, à l'exception du fait que la
contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d'exploiter l'ouvrage, soit dans ce droit assorti d'un prix ».
99
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 6.
100
Ce critère de la rémunération directe n’est pas essentiel à la qualification de concession de service public ; en effet, il peut
y avoir recours au principe de ‘péage virtuel’ ; sur ce point, voy. infra.
101
Voy. infra.
102
ANDERSEN, « Autorité et contrat dans l’administration moderne en Belgique », op. cit., n° 4, p. 37.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
12
 Cette techniques est actuellement l’une des figures de proue des P.P.P. sans pour autant, selon nous, que
ceux-ci ne puissent être assimilés de manière réductrice à celle-là. Sur ce modèle peuvent être exploités des
hôpitaux, des autoroutes, ou tout autre service public délégué à une entreprise privée. Elle est dès lors
intimement liée à la notion de service public fonctionnel : après avoir posé le cadre réglementaire à la prestation
d’un service public, l’autorité agrémente un agent privé afin d’assurer ce service public, et lui octroi –
éventuellement – des subventions. Il en a va ainsi en BELGIQUE en matière d’enseignement libre et de mutualités
privées, ou encore en matière de crémations post mortem.

Ce mécanisme regagne en intérêt suite à la privatisation et à la libération de secteurs anciennement

gérés par des services publics organiques.103

Notons également dès à présent que « le régime de la concession de service public a fait l’objet de
critiques en raison de sa relative rigidité.»104. Nous reviendrons sur ce point.

2. Contrats soumis droit civil

Lorsqu’il le leur est permis, les personnes publiques peuvent conclure des conventions soumises au
droit commun – mises à part certaines questions connexes telles que l’exécution forcée –, alors appelées
« contrats de l’administration » et non plus « contrats administratifs ». Nous pouvons citer, aux fins
d’illustration, la prise en location d’un immeuble par l’administration ou encore l’achat de marchandises lorsque
ces opérations sont effectuées hors du cadre des marchés publics105.

Sur la délicate question de savoir dans quels cas l’administration peut recourir à cette technique
contractuelle de droit commun – avec ou sans autorisation législative expresse –, voyez les développements y
étant consacrés infra.

B. Limite inhérente aux P.P.P. contractuels : res inter alios acta

L’utilisation de la technique contractuelle – qu’il s’agisse d’un contrat administratif ou d’un contrat de
l’administration – connaît une limite propre. En effet, la convention ne peut produire d’effets vis-à-vis des tiers,
hormis ses effets « externes »106. Les tiers à la convention ne peuvent donc se voir imposer d’obligations suite à
l’accord entre contractants.

Ce principe de la relativité des conventions107 impose de faire, en matière de concession de service

public, la distinction entre, d’une part, les obligations imposées au concessionnaire (contractuellement), et,
d’autre part, les obligations imposées aux usagers du service (réglementairement) ; les premières, appelées
« clauses contractuelles », naissent de par la convention de service public et sont « la loi des parties » – et des
parties seulement –, alors que les autres, appelées « clauses règlementaires », sont opposables aux utilisateurs du
service rendu par le partenaire privé, moyennant le respect des formes imposées pour l’opposabilité des
règlements administratifs – à savoir notamment la publication, etc.–. Encore que certaines clauses contractuelles
puissent être considérées comme constituant des stipulations pour autrui, et dès lors conférer des droits aux
usagers du service.108

Le principe de relativité des conventions peut toutefois sembler constituer un atout, en ce qu’il rend plus
difficilement la mise en cause d’un engagement contractuel entre l’autorité publique et un partenaire privé par un
administré. A cet argument peut être opposé la théorie – d’inspiration française – de l’acte détachable. Il y a
toutefois lieu de noter que, comme l’a démontré le professeur Robert ANDERSEN, cette théorie ne constitue pas

103
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 9.
104
B. LOMBAERT, « Introduction générale », in actes du colloque Les partenariats public-privé - Un défi pour le droit des
services publics, op. cit., n° 2, p. 2.
105
Tel est le cas lorsque l’opération ne dépasse pas les seuils financiers légalement fixés faisant entrer l’opération dans le
champ d’application de la réglementation des marchés publics.
106
Voy. C. ALTER, « [Les sources des obligations] Le contrat : Les effets externes du contrat », in X., Obligations.
Commentaire pratique, Bruxelles, Kluwer, f. mob., à j. sept. 2005 ainsi que S. BARS, « [Les sources des obligations] Le
contrat : Les effets internes du contrat », in X., Obligations. Commentaire pratique, Bruxelles, Kluwer, f. mob., à j. sept.
2005.
107
Principe également dénommé « Res inter alios acta ».
108
Sur ce point, voyez la contribution à ce séminaire de G. DIEU, «Les contrats de gestion des entreprises publiques »,
s’intéressant au contrat de gestion de LA POSTE (Be.) ; voy., dans un autre registre P. DEVRIES et N. MIRKOVIC, « Les contrats
d’administration des institutions publiques de sécurité sociale. Un outil de gestion pour l’Etat », Rev. b. séc. soc., liv. 3, 2005

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
13
un risque de remise en cause sérieux de la convention de P.P.P. En effet, « une fois formé, le contrat subsisterait
nonobstant l’annulation de l’acte qui en est détachable et ce, quand bien même celui-ci ne serait autre que la
décision de l’administration de conclure le contrat »109. L’avantage certain de cette théorie est que, si le tiers
intentait une action en dommages et intérêts par la suite, « il n’aurait plus à prouver l’existence d’une faute dans
le chef de l’administration, celle-ci résultant à suffisance de l’illégalité entachant l’acte détachable »110.

§ 2. Techniques institutionnelles : les entités mixtes

Nous l’avons précisé, les partenariats public-privé peuvent être soit contractuels soit institutionnels.111

Dans la seconde hypothèse, il s’agit là d’une collaboration structurelle : les partenaires – public et privé
– se groupent au sein d’une société – éventuellement créée pour l’occasion – tendant à la réalisation du but
recherché. Il y a donc, dans cette hypothèse, création d’une personne juridique distincte des partenaires.

Sans nous étendre plus amplement sur la question complexe des P.P.P. institutionnels, laquelle ne relève
pas, nous l’avons souligné de l’objet d’un séminaire portant sur le droit des contrats, nous tenons tout de même
à en expliciter quelques éléments fondamentaux, et à renvoyer le lecteur à la doctrine spécialisée pour le surplus.

Le P.P.P. institutionnel ne peut se réaliser, par hypothèse, que dans un Etat permettant une économie
mixte, c'est-à-dire dans lequel un pouvoir public peut s’associer à une personne de droit privé afin de créer,
conjointement, un être moral assurant la gestion d’un service d’intérêt général.

Selon certains auteurs, le recours aux sociétés d’économie mixte112 connaîtrait une ‘vogue croissante’113,
à tout le moins en WALLONIE114 et en Région de BRUXELLES-CAPITALE115.116

Ce type de partenariat se heurte généralement au droit européen de la concurrence117 et des marchés

publics. La COUR DE JUSTICE DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES a eu l’occasion, au travers de l’arrêt STADT
HALL118 de confirmer – de durcir selon certains119– son opinion issue de l’arrêt TECKAL120 : une autorité publique
ne peut charger une entité mixte d’effectuer des tâches d’intérêt général qu’après une mise en concurrence
préalable de différents soumissionnaires. Il importe peu que les pouvoirs publics soient majoritairement
actionnaires du soumissionnaire121. Ce type de décision ne pouvait que conduire à la survenance d’une enquête
de la COMMISSION sur la société – d’économie mixte – AQUAFIN, chargée de l’épuration des eaux en FLANDRE122.

Contrairement aux P.P.P. contractuels, les P.P.P. institutionnels ne semblent pas être la structure
indiquée pour la réalisation et le financement des grands équipements publics, et ce en raison d’une part que ce
modèle obscurcit le partage des risques entre partenaires, et, d’autre part, qu’il rend plus complexe le

109
R. ANDERSEN, « Autorité et contrat dans l’administration moderne en Belgique », op. cit., n° 15, p. 44.
110
Ibidem.
111
Remarquons tout de même que la terminologie peut apparaître trompeuse, en ce sens qu’un partenariat public-privé
institutionnel est par principe fondé sur la liberté d’association des partenaires et repose sur un contrat de base. Pensons
notamment aux contrats de joint venture ou plus généralement aux contrats de société.
112
En abrégé S.E.M.
113
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des P.P.P. », op. cit., p. 7 ;
Ph. FLAMME, M.A. FLAMME et C. DARDENNE, op. cit., n° 207, p. 240.
114
La Région Wallonne a ainsi réaffirmé, par décret, la licéité de principe des intercommunales mixtes (décr. w. du 5
décembre 1996 relatif aux intercommunales wallonnes, M.B., 7 février 1997).
115
La Flandre semble quant à elle plus réticente à l’utilisation des S.E.M. ; preuve en est par la prohibition des
intercommunales mixtes (décr. fl. du 6 juillet 2001 portant réglementation de la coopération intercommunale, M.B., 31
octobre 2001).
116
P.-E. NOËL, op. cit., n° 3, p. 370.
117
Sur l’application du droit européen de la concurrence aux P.P.P. institutionnels, voy. Y. VAN GERVEN, « Publiek-private
samenwerking en mededingingsrecht », R.W., 2001-2002, p. 505.
118
C.J.C.E., 11 janvier 2005, STADT HALL, affaire C-26/03, J.O., C 57, 5 mars 2005.
119
P.-E. NOËL, op. cit., n° 1, p. 370.
120
C.J.C.E., 18 novembre 1999, TECKAL, affaire C-107/98, Rec., 1999, p. I-8121.
121
Le pouvoir public en cause dans l’affaire STADT HALL (précitée) détenait 75,1% du l’entité mixte.
122
Voy. « Aquafin strop voor Vlaamse overheid-Vlaanderen moet alle privé-aandeelhouders uitkopen », De Standaard, 25
janvier, 2005.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
14
financement externe non consolidant de la dette publique123. Il y a là une faiblesse cruciale de ce type de
partenariat, au vu des causes d’émergence généralement reconnues aux partenariats public-privé.124

A. Entités mixtes classiques : soumission au droit public

Certaines entités de droit publique, quoique qu’empruntant les formes juridiques de droit privé, sont
considérées comme de véritables autorités administratives.125

Citons à titre exemplatif, au niveau fédéral, les sociétés anonymes de droit public LA POSTE et
BELGACOM ou encore INFRABEL; au niveau communautaire et local126, les intercommunales mixtes ainsi que la
SOFICO127.

B. Entités mixtes peu ou non soumises au droit public

Dans d’autres cas, les entités publiques peuvent – en vertu de la loi128 – participer à des entités relevant
entièrement du droit privé. Il en est notamment ainsi lorsqu’une entité publique est actionnaire d’une société
privée. En Région flamande, la Région et la Communauté peuvent constituer des ‘agences autonomisées
externes de droit privé’ soumises au droit commun.129

La doctrine considère que pareilles entités ont leur « spécificité publique si peu marquée qu’elle en
devient ‘évanescente’ »130.

Il nous apparaît qu’un parallélisme peut être souligné entre entités mixtes soumises au droit
administratif et contrat administratif d’une part, et entités mixtes régies par le droit commun d’autre part et
contrats de l’administration. L’émergence – ou à tout le moins l’amplification quantitative du recours à ces
procédés et leur apparition expresse dans les textes législatifs et réglementaires – des secondes catégories nous
semble être le reflet de l’actuelle perception du droit administratif en tant que frein à l’action des autorités
publiques – l’application du droit commun de common law a d’ailleurs été présentée comme une raison du
succès des montages de type private initiative finance –.

Section III Cadre légal des Partenariats public-privé

Parmi les techniques juridiques développées ci-dessus, quelles sont celles généralement usitées lors de
P.P.P. ?

Si l’on retient une définition extrêmement souple, toute figure contractuelle peut être utilisée dans le
cadre d’un P.P.P.

Si l’on en retient la définition du professeur DÉOM – selon nous idéale car ni trop large ni trop étroite –,
il faut reconnaître que certaines techniques – concession de service public et concession de travaux publics –
semblent en être le ‘support naturel’, alors que d’autres – marché public ordinaire, subvention – y semblent
étrangères, vu l’absence de ‘recherche commune d’un résultat’.131 Toutefois, il est possible, dans le cadre de la
définition large du P.P.P. que ces dernières techniques y concourent, mais c’est alors de leur combinaison que
ressort le partenariat.

123
P.-E. NOËL, op. cit., n° 3, p. 371.
124
Pour un exemple de P.P.P. institutionnel, voy. Ph. FLAMME, M.A. FLAMME et C. DARDENNE, op. cit., n° 206, p. 240 et s.
125
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 7 ;
D. DE ROY, « La notion d’entreprise publique dans la législation relative aux marchés publics », op. cit., p. 13.
126
Voy. la loi spéciale de réformes institutionnelles du 8 août 1980, M.B., 15 août 1980, art. 9 aux termes duquel le
législateur décrétale est compétent en ce qui concerne la structure des entités mixtes communautaires et régionales. Version
consolidée de la loi disponible sur www.moniteur.be
127
Voy. www.sofico.org
128
Art. 27, décr. w. du 5 décembre 1996, précité ; art. 12, décr. fl. 18 juillet 2003, précité ; art. 79, l. org. 8 juillet 1976,
précitée.
129
Décr. fl. du 18 juillet 2003, art. 29 à 31, précité.
130
D. D’HOOGHE et F. VANDENDRIESSCHE, Publiek-private samenwerking, précité, n° 319.
131
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 10.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
15
 D’autres règlementations, plus marginales, dont celle instituée par le « décret P.P.P. » flamand,
définissent par elles-mêmes la notion de partenariat public-privé aux fins de leur propre application. Nous aurons
l’occasion de revenir sur ce point.

Dans une perspective pragmatique, nous ne voyons pas d’intérêt à tenter de définir abstraitement un
corpus de règles juridiques applicables en matière de P.P.P. Certes, certaines règles s’appliquent dans toute
opération – le principe de légalité notamment, voyez infra – ; cependant la majorité des règles applicables se doit
d’être déterminée selon les données de l’espèce.

§ 1. Droit applicable
En toute hypothèse, il importe de noter que « dans la mesure où il emprunte une gamme très étendue de
techniques juridiques, traversant tout le droit administratif, le PPP ne relève pas de règles spécifiques qu’il serait
possible de décrire comme telles »132 ; le P.P.P. sera dès lors soumis au droit applicable à la figure juridique
utilisée, voire aux diverses figures juridiques utilisées dans le cadre de l’opération.

Dès lors, si le partenariat a pris la forme d’un marché public de promotion, la réglementation applicable
ne sera, ni plus ni moins, celle applicable en matière de marchés publics de promotion.

Il n’y a pas lieu de déroger au droit administratif dans ces cas si l’opération visée y est soumise, sauf en
présence de textes législatifs expresses, lesquels « se comptent, en droit belge, sur les doigts d’une main »133.

Le droit français sur ce point diverge fortement en ce sens que si l’opération en cause entre dans le
champ d’application de l’ordonnance de 2004 relative au partenariat public-privé134, celle-ci sera alors soumise à
la réglementation – dérogatoire par rapport au droit administratif « commun » – prescrite par ladite ordonnance
et ses textes d’application. Un cadre règlementaire propre aux P.P.P. contractuels – au sens de l’ordonnance –
a donc été édicté récemment dans l’Hexagone.

§ 2. Questions soulevées
Nous n’avons pas trouvé de grand intérêt dans la recherche d’une définition précise de ce qu’est un
P.P.P. ; il n’en est pas moins que le sujet n’est pas sans importance, et ce principalement sur le plan des
questions soulevées en droit positif par le recours à pareille technique. Cette approche, au risque d’être jugée par
certains trop pragmatique, nous semble avoir l’avantage de ne pas restreindre la portée du concept de P.P.P. et
mettre le point directement sur les enjeux du sujet ; en outre il nous apparaît qu’elle ne peut déboucher – et c’est
là sa limite – que sur une contribution destinée à être rapidement dépassée, en ce sens que les questions
soulevées devraient, selon nous, être solutionnées par intervention législative ou réglementaire dans quelques
temps135, si toutefois le mouvement d’attrait et de recours aux P.P.P. se poursuit avec la même intensité que celle
reconnue depuis ces dernières années. Qui dit intervention législative ne dit cependant pas nécessairement
élaboration d’une législation d’ensemble « à la française », mais éventuellement limitée à l’élaboration de règles
– ou encore à la modification voire la suppression de règles pré existantes – tendant à faciliter la réalisation de
P.P.P.

Le professeur DÉOM, auquel nous devons avouer nous rallier la plupart du temps, vu notre adéquation à
la qualité de ses travaux, semble également se situer dans cette lignée emprunte de pragmatisme. Selon elle en
effet, « en l’état actuel du droit, la notion de PPP semble être mise en avant essentiellement pour montrer, et le
cas échéant pour écarter les inconvénients qu’engendre l’application de certaines règles ou principes
juridiques »136.

L’application des principes de droit administratif 137 aux opérations de P.P.P. apparaît comme étant un
138
obstacle au développement des partenariats public-privé, notamment au regard de la « bancabilité » du projet.

132
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 9.
133
Ibidem. Voy. not. décr. fl. du 18 juillet 2003, précité.
134
Ordonnance (Fr.) n°2004-559 du 1er juin 2004, précitée.
135
Sur l’actuelle volonté de la COMMISSION EUROPÉENNE d’agir en la matière, sans toutefois l’élaboration d’un régime
juridique spécifique aux P.P.P., voy. infra.
136
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 10.
137
Comp. avec la situation applicable en matière de P.F.I.
138
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 10.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
16
 Concrètement, la notion de P.P.P. semble soulever quelques questions particulières. Tout d’abord, la
réglementation applicable aux diverses opérations semble actuellement ne pas permettre de rencontrer une
sécurité juridique optimale. En effet, certains projets P.P.P. peuvent se situer à la limite de la légalité, et ce en
raison des incertitudes pesant sur celle-ci. D’autre part, le droit de la domanialité publique contemporain ne
permet pas de rencontrer le désir essentiel des bailleurs de fonds de se voir octroyer des sûretés réelles grevant
certains éléments du domaine public des partenaires publics. Par ailleurs, d’autres questions sont encore
soulevées, ainsi qu’en témoignent les règles EUROSTAT139 permettant un financement du P.P.P. non consolidant
de la dette publique nationale.

Section IV Cadre juridique existant en matière de P.P.P.

Sans pour autant anticiper sur la suite du travail, portant sur le droit positif en matière de P.P.P., nous
devons à présent déterminer les grands traits de la réglementation applicable en la matière, et ce en droit
européen, belge – aux niveaux fédéral d’une part, communautaire et régional d’autre part – et enfin nous
aborderons quelque peu la situation française.

§ 1. Droit européen
La COMMISSION EUROPÉENNE s’est inquiétée, en 2004, de l’absence de réglementation directe en la
matière.

A. Absence de réglementation à portée juridique obligatoire spécifique

Si de nombreux textes trouvent application lors de la réalisation d’une opération de partenariat public-
privé, aucun texte à portée juridique obligatoire spécifique à la matière n’existe en droit européen.140

Ces divers textes ne s’appliquent que de manière indirecte, car le partenariat s’aventure,
incidemment, dans un secteur réglementé : marché public, droit de la concurrence, libre circulation des capitaux,
etc. Ce sont alors les règles régissant ces secteurs qui trouvent à s’appliquer.

B. La COMMISSION publie un ‘Livre vert’

Toutefois, favorable à la technique du partenariat entre secteur public et secteur privé, et soulignant son
importance141, la COMMISSION EUROPÉENNE n’a pas manqué de rentrer dans le débat.

C’est ainsi qu’en 2004, la COMMISSION a publié un « Livre vert »142 dans lequel elle s’interroge – et
interroge tout autant les autorités publiques que les praticiens – sur l’opportunité d’élaborer un cadre
réglementaire spécifique en la matière.

C. La COMMISSION tire, en 2005, les enseignements de sa consultation

En novembre 2005, la COMMISSION tira les conclusions de sa consultation de 2004, et précisa ses
intentions nouvelles en matière de P.P.P. Nous reviendrons bien évidemment sur ce point. Notons toutefois que
cette communication de la COMMISSION ne modifie pas directement le droit positif…

139
Voy. infra.
140
Dans le même sens, voy. K. MORIC, « Partenariat public-privé – Le choix du partenaire », in Formation Partenariats
Public-Privé, organisée par Kluwer Formations, Wépion, 29 novembre 2005, inédit, p. 2.
141
Cette importance a notamment été soulignée dans la conception des grands réseaux trans-européens de transports (en
abrégé R.T.E.).
Voy. COMMISSION EUROPÉENNE, « Building the trans-European transport Network », Memorandum publié conjointement
avec le communiqué de presse IP/03/560 du 23 avril 2003,
disponible sur http://europa.eu.int/comm/ten/transport/revision/doc/2003-04-23-memo_en.pdf.
Cette importance a également été soulignée dans le cadre de la politique régionale :
voy. COMMISSION EUROPÉENNE, « Guidelines for Successful Public-Private Partnerships », mars 2003, disponible sur
http://europa.eu.int/comm/regional_policy/sources/docgener/guides/ppp_en.pdf
142
COMMISSION EUROPÉENNE , « Livre vert », précité.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
17
 § 2. Droit belge
La BELGIQUE n’a pas de législation spécifique au partenariat public-privé143. Toutefois, il existe en
Région flamande un texte ad hoc.

A. Principe de l’absence de réglementation spécifique

Le cadre juridique belge – mise à part l’hypothèse de la Région flamande – en matière de partenariats
public-privé est similaire à celui rencontré en droit européen.

En effet, aucun texte spécifique en la matière n’existe.144 Toutefois, certaines règlementations trouvent
à s’appliquer de manière incidente : droit des marchés publics, régime jurisprudentiel des concessions
domaniales, principes du droit administratif, etc. Globalement, deux tests doivent être effectués pour déterminer
si l’opération en cause relève ou non de la réglementation relative à l’une ou l’autre figure juridique : tout
d’abord, l’opération en cause entre-t-elle dans le champ d’application de la réglementation à la figure juridique
en question, et ensuite, n’existe-t-il pas une norme légale dérogeant au droit « commun » régissant la figure
juridique dans laquelle s’incarne l’opération ?

Comme le relève un auteur, « il n’est pas encore question d’un concept P.P.P. commun à toutes les
communautés et autorités du Royaume »145.

B. L’exception de la RÉGION FLAMANDE

Seule la région flamande a adopté une législation spécifique en matière de partenariat public-privé,
au travers du décret flamand du 18 juillet 2003 relatif au partenariat public-privé146. Ce décret a bien évidemment
été commenté par la doctrine néerlandophone147.

Bien qu’ayant l’occasion de revenir par la suite sur la situation en Région flamande, précisons d’emblée
que, dans le cadre de ce décret, la notion de ‘partenariat public-privé’ devient une qualification juridique à part
entière – large, voire très large pourrait-on préciser –. De cette qualification découlent certaines entorses au droit
administratif ‘commun’, tel que résultant de la réglementation fédérale, et des principes jurisprudentiels
antérieurs.

En outre, ce décret ne s’adresse pas uniquement à la Région ou à la Communauté, mais peut trouver
application, pour certaines de ses dispositions à tout le moins, aux provinces, communes et autres autorités
locales.148

§ 3. Droit français
Depuis le 17 juin 2004, le droit français s’est doté d’un cadre juridique en la matière, au travers d’une
ordonnance relative aux contrats de partenariat149.

Cette ordonnance, permettant aux pouvoirs publics de recourir aux P.P.P., a bien évidemment été
commentée par la doctrine150.

143
A l’inverse de la FRANCE pourrait-on être tenté d’ajouter ; une telle affirmation ne serait qu’en partie exacte. La FRANCE
s’est bel et bien dotée récemment d’une réglementation spécifique aux P.P.P. mais n’entend pas la notion de la même
manière que le droit belge ; la définition qui en est donnée par ladite réglementation est en effet bien plus étroite que la
perception – et non définition – de la notion telle que reçue en BELGIQUE. Analogiquement, on ne peut comparer pommes et
oranges si ce n’est sous l’angle du concept « fruits ».
144
K. MORIC, op. cit., p. 2.
145
D. D’HOOGHE, « L’organisation des partenariats public-privé (P.P.P.) : l’expérience de la Flandre » in actes du colloque
Les partenariats public-privé - Un défi pour le droit des services publics, op. cit., n° 13, p. 7.
146
Décr. fl. du 18 juillet 2003, précité.
147
D. D’HOOGHE, Fr. VANDENDRIESSCHE, op. cit.; S. VAN GARSSE, « Publiek-Private Samenwerking in Vlaanderen : een blik
op het Vlaams Kenniscentrum en een analyse van het P.P.S.- decreet », R.W., 2003-2004, p. 721 et s.
148
D. D’HOOGHE, « L’organisation des partenariats public-privé (P.P.P.) : l’expérience de la Flandre », op. cit., n° 7, p. 4.
149
Ordonnance (Fr.), n°2004-559 du 1er juin 2004, précitée.
150
Voy. not. A. MÉNÉMÉNIS, « L’ordonnance sur les contrats de partenariat : heureuse innovation ou occasion manquée ? »,
A.J.D.A. (Fr.), 2004, p. 1.737 ; B. MARTOR et S. THOUVENOT, « Le contrat de partenariat ou la reconnaissance du partenariat
public-privé à la française », R.D.A.I. (Fr.), n°2, 2004, p. 111.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
18
 Nous aurons également l’occasion de revenir sur ce point. Notons à présent que la FRANCE a ressenti la
nécessité de se doter d’une législation particulière en la matière, laquelle ne peut toutefois être confondue avec la
notion de P.P.P. telle qu’actuellement retenue en BELGIQUE.

Section V Réalisations issues de partenariats public-privé

§ 1. Entre acquisition pure et simple et privatisation

Les partenariats public-privé peuvent apparaître sous diverses formes151 : construction ou entretien
d’infrastructure ou exploitation d’ouvrage152 n’en sont que des exemples.

L’objet d’un partenariat public-privé (au sens où nous l’entendons) se situe entre l’achat d’une
infrastructure par le secteur public (marché public, lequel ne suppose a priori pas de collaboration entre les
partenaires : l’un paie, l’autre livre ou preste, et la relation entre parties s’arrête en principe à ce stade) et la
privatisation d’une infrastructure et – éventuellement – du service public y attenant. Ces deux extrêmes ne sont
quant à elles pas des partenariats public-privé.153 Comme il l’a été précisé, « le P.P.P. apparaît comme une
alternative intéressante au tout public et la privatisation pure et simple »154.

En effet, la privatisation155 comporte une transmission définitive du droit de propriété du bien privatisé ;
postérieurement à ce transfert, l’autorité publique ne soutient plus – financièrement notamment – le projet. Il y
a donc rupture de liens entre partenaires public et privé, ce qui ne peut être le cas dans l’hypothèse d’un
partenariat public-privé, lequel s’inscrit dans la durée.

§ 2. Le partenariat public-privé n’est pas une sous-traitance

Lors d’une sous-traitance, la partie privée (le sous-traitant) n’est investi que d’une mission à court
terme. Encore une fois, le partenariat (au sens où nous l’avons retenu) est une opération s’inscrivant dans la
durée qui ne peut se concevoir dans un rapport à court terme. En outre, la sous-traitance doit être perçue comme
étant un acte isolé, à objet limité et ne s’inscrit dès lors pas dans un projet d’intégration tel que se veut l’être un
P.P.P.

Chapitre IV Tendances internationales en matière de partenariats public-privé

Sur le plan international, trois types de tendances peuvent être perçues dans l’évolution du phénomène
P.P.P. Les autorités semblent confier de plus en plus de tâches au secteur privé dans des matières faisant déjà, en
partie, l’objet d’un P.P.P. ; par ailleurs elles tendent à exploiter les réalisations de précédents projets P.P.P. dans
le cadre de nouveau P.P.P. ; enfin, et sans qu’il n’y ait dans cette dernière hypothèse un rattachement nécessaire
avec un précédent projet P.P.P.,

Section I Extension des tâches du partenaire privé dans le cadre d’un même P.P.P.
Le partenaire privé peut se voir confier de nouvelles tâches en cours de projet. Tel a été le cas dans les
partenariats britanniques portant sur les centres carcéraux. A l’origine, le partenaire privé se devait d’élaborer et
d’ériger la prison. Par la suite, le ‘catering’ lui a été confié.156 Actuellement, le partenaire privé se voit confier

151
K. VERHOEST, « De meerwaarde en de successfactoren van publiek-private samenwerking voor openbare besturen »,
op. cit., n° 5, p. 4
152
Autoroute, tunnel, viaduc, etc.
153
K. VERHOEST, « De meerwaarde en de successfactoren van publiek-private samenwerking voor openbare besturen »,
op. cit., n° 5, p. 4; B. LOMBAERT, « Intoduction », Formation Partenariats Public-Privé, op. cit., p. 2.
154
P.-E. NOËL, op. cit., n° 1, p. 369.
155
Sur la privatisation, voy. N. THIRION, « Les privatisations d’entreprises publiques en économie de marché : quelques
observations juridiques », C.D.P.K., 2002, pp. 309 et s. ainsi que R. ANDERSEN et D. PHILIPPE, « Les privatisations »,
D.A.O.R., 1994, pp. 53 et s.
156
Voy. G. DE CONINCK, « Les établissements pénitentiaires à gestion mixte : leçons de l’expérience française », Rev. dr.
pén., 1997 ;

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
19
jusqu’à la surveillance, l’offre de régimes carcéraux, le service de réhabilitation157 ; cette question de la
privatisation croissante d’un domaine aussi humainement sensible que la retenue physique de personnes n’est
pas sans soulever de nombreuses questions de principe, notamment sous l’angle de la compatibilité entre
« privatisation » d’un service public et libertés fondamentales.

Section II Intégration d’activités externes dans un projet réalisé

L’autorité publique tente d’utiliser un projet, existant et réalisé, dans le but de créer un projet
additionnel nouveau. Ainsi, en irait-il si, alors qu’un complexe de bureaux, accompagné d’une route d’accès
a été érigé dans le cadre d’un premier P.P.P., l’autorité décidait, dans le cadre d’un second P.P.P. d’ériger un
parc scientifique, accessible par la route précitée.

Section III Extension du domaine matériel des réalisations via P.P.P.

Les autorités publiques procèdent à des partenariats public-privé dans un nombre croissant de
matières158. Ainsi en va-t-il des domaines des travaux publics, de l’aménagement du territoire, de la mobilité, de
la recherche scientifique, du secteur médical, de la conquête spatiale, etc.

Conclusion intermédiaire Un tour d’horizon aux paysages multiples

La notion de P.P.P. est pour le moins floue. Certains la perçoivent de manière très large, d’autres de
manière trop restrictive. Nous estimons que le bon sens doit primer. A l’heure actuelle, la notion doit s’entendre,
faute de définition légale globale et directe159 dans le sens commun de la langue française : il s’agit d’une
collaboration entre autorité publique et personne privée. Pareille collaboration suppose, et ce sont là de simples
conséquences du terme « collaboration », que le projet s’inscrive dans une perspective de long terme, ou à tout le
moins, de moyen terme, et qu’il y ait un minimum de concertation entre autorité publique et personne privée.
La notion ne peut en aucune hypothèse être réduite aux concessions de travaux publics ; il y aurait là
extrapolation. En effet, celles-ci ne sont que des applications particulières de la catégorie plus générale que
constitue le partenariat public-privé.

Nous réservons évidemment les hypothèses où une réglementation particulière définit elle-même,
directement ou indirectement, ce qu’il y a lieu d’entendre – pour son application – par l’expression « partenariat
public-privé ».

Quoique ce débat sur la définition du partenariat public-privé puisse avoir quelque intérêt académique,
nous estimons qu’il ne faut pas en exagérer la portée. Il nous semble plus adéquat de considérer le P.P.P., en
droit belge, comme une source d’interrogations juridiques. A ces interrogations sont éventuellement apportées,
de manière éparse, des réponses, et ce par le biais de dispositions dérogatoires au droit commun. Ces normes
particulières voient – implicitement ou explicitement – leur champ d’application déterminé par le recours à la
qualification de « partenariat public-privé ». Il ne faut nullement se fourvoyer : cette qualification ne peut être
extrapolée. Elle n’a de valeur que dans la détermination du champ d’application de la norme en cause.160

voy. surtout, pour une réflexion intéressante sur ce sujet, A. AMAN, « Privatisation, prisons, democracy and human rights :
the need to extend the province of administrative law » (U.S.), in X., Privatisation and Human Rights in the Age of
Globalisation, Antwerps, éd. Intersentia, 2005.
157
K. VERHOEST, « De meerwaarde en de successfactoren van publiek-private samenwerking voor openbare besturen »,
op. cit., n° 7, p. 7.
158
DLA & PARTNERS, European PPP annual report 2002, London, 2002, disponible sur http://www.dlapiper.com
159
Voy. infra, l’hypothèse du décret flamand de 2003, précité.
160
Voy. ainsi, infra, le décret de flamand de 2003 ou l’ordonnance française n°2004-559 de 2004, précités.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
20
Titre II Le Partenariat public-privé contractuel

A la suite de cette introduction relative à la notion de partenariat public-privé, nous présenterons les
principaux modes de contractualisation d’un projet P.P.P. La notion est cernée, les contours en sont dessinés.
Mais quel continu peut-il y être renfermé ?

Si l’expression partenariats public-privé est conceptuellement large, la pratique – et ce notamment en

raison des normes relatives à la non consolidation de la dette publique et de la nécessité d’une « bancabilité »
optimale du projet – converge vers l’utilisation de modèles contractuels standardisés. Nous l’avons souligné :
réduire la P.P.P. à la concession de service public est une erreur conceptuelle. Toutefois, il faut reconnaître que
les projets d’envergure de type DBOT (Design, Build, Operate and Transfer), BOOT (Build, Operate, Owning,
and Transfer)161 – sont basés sur le modèle de la concession de service public, ou du marché de promotion.
Projets « bruyants » en raison de leur coût, de l’importance des services rendus voire de l’impact psychologique
causé par cette forme de « privatisation » d’un service public, ils font office de figure de proue des P.P.P.
L’assimilation entre P.P.P. et ce type de montage peut alors s’expliquer, quoique partiellement erronée.

Chapitre I Modèle français (concession) et modèle anglais (P.F.I.) ; vers une internationalisation.

Sans avoir du faire appel à une lapalissade, nous pouvons avancer qu’un P.P.P. contractuel repose sur
un contrat, auquel sont parties l’autorité publique et le partenaire privé. Cet accord contractuel doit être modalisé
par les parties.

Section I Le contrat de projet, acte juridique modalisant l’accord

Cet accord contractuel se réalise dans un accord contractuel généralement dénommé « contrat de
projet » : il s’agit de l’acte juridique scellant l’accord des parties et en prévoyant les modalités. Ce contrat de
projet va bien entendu permettre de qualifier la figure contractuelle utilisée par les parties, à savoir contrat
nommé – et dans pareille hypothèse, quel contrat nommé – ou innomé.

Ce point est évidemment crucial en ce qu’il déterminera les droits et obligations – légales et
contractuelles – unissant les parties. Il déterminera dès lors si l’opération est soumise au droit administratif
ou au droit commun des contrats, et si, en outre, un régime particulier lui est applicable, en tout ou en partie.

Dans l’UNION EUROPÉENNE, les P.P.P. sont généralement contractualisés de deux manières, soit sur
base du modèle français, soit sur base du modèle anglais.162 Encore devrons-nous souligner l’émergence d’un
modèle tendant à une certaine synthèse entre ces deux possibilités.

§ 1. Approche française : concession de service public, soumise au droit administratif

Cette approche est également appelée ‘approche classique’.

Selon celle-ci, le contrat de projet – contractualisant une concession de service public – sera soumis au
droit administratif, la concession de service public étant soumise à ce régime particulier.163 Les relations entre
partenaire public et privé issues du contrat de projet seront également réglementées par la jurisprudence
administrative.164

161
Voy. infra.
162
P.-E. NOËL, op. cit., n° 8, p. 373.
163
M.-A. FLAMME, Droit administratif, t.II, op. cit., n° 473, p. 1.138. En ce qui concerne la situation française, quasi
similaire, voy. J. DUFAU, v° « Concessions de service public », Jurisclasseur (Fr.), éd. 1997.
164
Relevons le droit de modification unilatérale par l’autorité, les théories de l’imprévision et du fait prince.
Voy. D. COSSALTER et H. DU MARAIS, La Private Finance Initiative, Paris, éd. Institut de la gestion déléguée, 2001.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
21
 Dans ce système, « l’accent est mis sur l’exploitation d’un service public, généralement liée à une
infrastructure d’intérêt général, aux risques du concessionnaire et au profit direct des usagers qui payent une
redevance ou un tarif »165. La COMMISSION EUROPÉENNE souligne ce rapport direct entre le concessionnaire et
l’usager final.166

Quant à la relation entre autorité publique et bailleurs de fonds167, celle-ci n’est que rarement prise en
compte dans le contrat initial, noué entre l’autorité publique et le partenaire privé.168

§ 2. Approche anglaise : P.F.I.

A. Convention de droit privé

Au ROYAUME-UNI, aucun régime spécifique ne frappe les contrats administratifs. Dès lors, tout P.P.P.
contractuel est soumis au droit commun – privé – des contrats.169 Face aux risques induits par l’application du
droit commun aux actes des autorités publiques, notamment au regard du principe de continuité du service
public, des contrats-types rédigés par l’autorité nationale sont mis à disposition des autorités locales.170
Ce modèle stipule les droits et obligations des parties, appliquant ainsi le principe de l’autonomie de la volonté et
concrétisant celui de la convention-loi171.

« L’accent [est] mis sur le service rendu par les opérateurs économiques aux pouvoirs publics. Par
conséquent, dans le modèle de la P.F.I., c’est en principe le pouvoir public qui rémunère directement son
partenaire privé. »172 Il s’agit là d’une différence fondamentale entre ce système et celui des concessions à la
française ; il est psychologiquement plus délicat de faire directement payer certains services par les utilisateurs.
Pensons à titre d’exemple aux soins hospitaliers, ou aux « frais d’emprisonnement ».

Les bailleurs de fonds sont quant à eux considérés comme étant véritablement parties aux accords
contractuels, malgré l’existence de deux types de conventions173, à savoir le contrat de projet, et le contrat direct.

B. Contrat de projet et contrat direct

En effet, deux types de conventions coexistent dans les montages de type P.F.I.: le contrat de projet (1)
et le contrat direct (2).

1. Contrat de projet : entre partenaire et partenaire privé

Ce ‘project agreement’ est conclu entre partenaire public et partenaire privé, et s’identifie, mutatis
mutandis, au contrat de projet en matière de concession à la française.

165
B. LOMBAERT, « Introduction générale », in actes du colloque Les partenariats public-privé - Un défi pour le droit des
services publics, organisé par les F.U.S.L. le 19 novembre 2004, op. cit., n° 3, p. 3.
166
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert » op. cit., n° 22.
167
Les bailleurs de fond octroyant les crédits nécessaires au partenaire privé, lequel ne peut généralement subvenir seul aux
investissements nécessaires lui permettant d’exécuter ses obligations contractuelles : réalisation d’un ouvrage,
investissements permettant l’exploitation, etc.
168
P.-E. NOËL, op.cit., n° 8, p. 373.
169
Cette soumission au droit commun de la common law permet une grande souplesse contractuelle : B. LOMBAERT,
« Introduction générale », actes du colloque Les partenariats public-privé - Un défi pour le droit des services publics,
op. cit., n° 3, p. 4.
Voy. J. FOX et N. TOTT, The P.F.I. Handbook, London, éd. Herbert Smith-Jordans, 1999.
170
Ce modèle type, nommé « H.M. Treasury Standardisation of P.F.I. Contracts » est disponible sur
www.hm-treasury.gov.uk
171
‘Sanctity of contracts’. P.-E. NOËL, op.cit., n° 8, p. 373.
172
B. LOMBAERT, « Introduction générale », in actes du colloque Les partenariats public-privé - Un défi pour le droit des
services publics, op. cit., n° 3, p. 4.
173
Il s’agit là d’un avantage inconditionnel du modèle anglais, auquel s’ajoutent la souplesse contractuelle, et l’application
possible à des secteurs où il semble politiquement inconcevable d’exiger un paiement direct par l’usager du service :
B. LOMBAERT, « Introduction générale », in actes du colloque Les partenariats public-privé - Un défi pour le droit des
services publics, op. cit., n° 3, p. 4 ;
B. LOMBAERT, « Intoduction », Formation Partenariats Public-Privé, op. cit., p. 3.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
22
 2. Contrat direct : entre partenaire public et bailleurs de fonds
Ce ‘direct agreement’ est conclu entre le partenaire public et les bailleurs de fonds. L’autorité publique
confère par celui-ci certaines prérogatives de type sûretés aux bailleurs de fonds et conforte ainsi leur position.
De pareilles conventions n’existent généralement pas en matière de concession à la française, le droit de la
domanialité publique s’opposant à la majorité des sûretés réelles souhaitées généralement par les bailleurs de
fonds. En outre, les principes généraux du droit administratif ne sont pas favorables à l’exécution forcée contre
les autorités publiques…

Il s’agit ici d’une autre différence fondamentale entre modèle français et modèle anglais. Il va de soi
que la « bancabilité » du projet ne sera que meilleur si les bailleurs de fonds disposent de sûretés certainement
exécutables en cas de défaillance du partenaire privé débiteur à leur égard.

3. Principales caractéristiques des P.F.I.

Quels sont les principales caractéristiques du régime P.F.I. ?

La structure de la présente subdivision est empruntée à A. DELVAUX, Fr. MOÏSES et J-Fr. JAMINET174,
ceux-ci ayant parfaitement synthétisé les grands axes des montages P.F.I.

a) Globalité – multiplicité des fonctions

Les contrats de type P.F.I portent généralement à la fois sur la conception, le financement – à court
terme et à long terme, la construction, la maîtrise de l’ouvrage, l’exploitation et la maintenance de
l’infrastructure publique.175

Leur objet peut donc être proche de l’objet des concessions de service public et des marchés publics de
promotion ; le régime juridique de ces deux types de conventions ne peut évidemment pas se confondre en raison
d’une similitude d’objet. Encore convient-il de noter que les montages de type P.F.I. combinent généralement
les diverses fonctions évoquées ci-dessus. Ils peuvent donc se décliner en une multitude de combinaisons.
Dès lors, le transfert de l’exploitation du service public n’est pas une nécessairement incluse dans
l’objet d’un projet de type P.F.I.

b) Partage des risques

Le partenaire privé assume en principe certains risques : ainsi en va-t-il du risque technique, du risque
de dépassement du budget et du risque d’exploitation.176 Nous reviendrons par la suite sur la question de la
charge des divers risques, cette question étant particulièrement importante, pour ne pas dire fondamentale en
matière de P.P.P. au vu de l’objectif de non consolidation de la dette publique.

« Concrètement, les risques habituellement transférés aux partenaires privés sont la mauvaise estimation
du coût et des délais de la construction, les difficultés imprévues pour les fondations, la défaillance des sous-
traitants, l’indisponibilité du bâtiment, la mauvaise qualité des services,… Les parties conviennent d’un tableau
d’allocation des risques »177.

Le risque d’exploitation s’incarne, à tout le moins en partie, dans le type de rémunération octroyée au
partenaire privé, que ce soit une rémunération provenant du partenaire public ou des usagers.

174
A. DELVAUX, Fr. MOÏSES, J-Fr. JAMINET, op. cit., p. 210.
175
Ibidem ; G. ALLEN, op.cit., p. 10 ; voy. ég. P.-E. NOËL, op. cit.
176
A. DELVAUX, Fr. MOÏSES, J-Fr. JAMINET, op. cit., p. 211 ; G. ALLEN, op.cit., p. 10
177
Ibidem.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
23
 c) Contrats à long terme portant sur des projets importants
La durée du contrat doit correspondre, en principe, au temps nécessaire à l’amortissement de
l’investissement réalisé aux fins de l’opération, et à l’engrangement d’un bénéfice raisonnable rémunérant les
capitaux investis178, ce qui correspond généralement à une durée de 25 à 30 ans179. Lorsque l’on sait que la
valeur totale des projets P.F.I. au Royaume-Uni était, en mars 2006, de 47.561 millions de livres, l’on comprend
aisément que le projet s’inscrit dans une perspective de long terme… La même année, le pays était le siège de
747 contrats de P.P.P.180

§ 3. Tendance générale à la convergence des modèles

Chacun de ces deux modèles s’érode suite à l’intégration d’éléments en provenance de l’autre modèle et
en raison de l’influence du droit européen.

Il ne nous semble toutefois pas que l’on puisse, en l’état actuel du droit positif, aboutir à un modèle
unique, en raison de l’unité de la common law opposée à la dissociation entre droit commun et droit administratif
en tradition civiliste.

Quelle que soit l’impossible unicité de la notion, cette convergence des modèles a induit une définition
souple de la notion de P.P.P., aussi bien dans le Livre vert de la COMMISSION EUROPÉENNE que dans le décret
flamand.181

Concrètement, certaines altérations aux modèles de base peuvent être soulignées aussi bien en matière
de P.F.I. (A) qu’en matière de concession à la française (B).

De plus, l’internationalisation du financement de ce type de projet induit un rapprochement de fait du

cadre contractuel de tels projets (C).

A. Au ROYAUME-UNI : paiement par l’usager

Il arrive que ce soit le modèle français – concession – qui soit utilisé au ROYAUME-UNI, de manière
partielle cependant. Ainsi en est-il lorsque le projet porte sur une infrastructure de transport à péage réel par
l’utilisateur final.182 L’emprunt au modèle français n’est toutefois que partiel : seul le système rémunératoire est
ici concerné. Pour le surplus, le modèle P.F.I. continue à régir la réalisation.

Le modèle P.F.I. peut donc être altéré par l’apport du modèle français en ce qui concerne le mode de
rémunération du partenaire privé.

B. En FRANCE : paiement par l’autorité,

et prise en compte des bailleurs de fonds
Inspirée par la P.F.I., l’ordonnance P.P.P. prise en 2004183 dans la foulée des lois PERBEN184 – relative
aux centres pénitenciers – et SARKOZY185 – relative aux commissariats de police – et d’une ordonnance186

178
Ibidem.
179
G. ALLEN, op.cit., p. 32.
180
Voy. http://www.hm-treasury.gov.uk/media/455/DD/pfi_signeddeals290306.xls
181
B. LOMBAERT, « Introduction générale », in actes du colloque Les partenariats public-privé - Un défi pour le droit des
services publics, op. cit., n° 3, p. 3.
182
Exploitation de certains ponts : ainsi le Severn Bridge et le Dartford-Thurrock Bridge.
Voy. not. http://www.severnbridge.co.uk/history_education.shtml,
ainsi que http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1988/Ukpga_19880020_en_6.htm
183
précitée.
184
Loi (Fr.) n°2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice, J.O. (Fr.), n° 211, 10
septembre 2002.
185
Loi (Fr.) n°2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure et de programmation
pour la sécurité intérieure, J.O. (Fr.), n° 202, 30 août 2002.
186
Ordonnance (Fr.) n°2003-850 du 19 septembre 2003 portant suppression de procédures administratives de concertation
applicables à certains projets de travaux, d’aménagements et d’ouvrages de l’Etat et de ses établissements publics ainsi que

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
24
autorisant le recours au bail emphytéotique administratif pour les projets concernant les établissements publics
de santé permet le recours à un P.P.P. contractuel autorisant le paiement périodique du partenaire privé par le
partenaire public. Cette ordonnance procède, et nous l’avons déjà souligné, à une définition de ce qu’il faut
entendre par partenariat public-privé pour son application. Cette ordonnance prend en outre également en compte
les intérêts des bailleurs de fonds. 187

Apparaissent également des partenariats, quoique fondés sur le modèle concessif – et donc ne pouvant
être qualifiés de P.P.P. au sens de l’ordonnance de 2004 –, où la rémunération n’est plus versée par l’usager mais
par l’autorité publique, éventuellement selon la fréquentation réelle du service – shadow toll ou ‘péage
fantôme’.188

C. Internationalisation des modèles contractuels

Les P.P.P. étant de plus en plus fréquemment financés par des bailleurs de fonds en provenance d’Etats
différents, la réglementation se voit animée d’un mouvement d’harmonisation. On assiste actuellement à
« l’émergence d’un modèle transnational en terme de structure et d’équilibre juridique et financier ».

Cette trans-nationalisation se manifeste notamment par les travaux de la C.N.U.D.C.I.189, lesquels

retiennent le modèle concessif.190 Ces règles exigent une répartition équitable des risques entre partenaire public
et partenaire privé ; le principe de répartition des risques se fera entre partenaires selon un critère ‘objectif’ :
celui qui est le mieux à même de maîtriser un risque doit supporter ce risque. C’est également ce principe qui
semble retenu en droit interne.191

Chapitre II Parties au partenariat public-privé contractuel

Qui dit contrat suppose qu’il y ait des parties à ce contrat. Et par hypothèse, dans le cadre d’un
partenariat entre secteur public et secteur privé, il doit y avoir une partie « publique » et une partie « privée ».
Encore faut-il déterminer ce que l’on entend par ces termes.

Section I Le partenaire public

La notion de partenaire public semble tout aussi opaque que la notion de partenariat public-privé.
Il nous semble impossible de faire une théorie d’ensemble sur ce sujet.

Deux situations se distinguent. Soit le partenariat prend la forme d’un contrat nommé – concession
domaniale, marché public, … – et c’est alors, au risque de commettre une pétition de principe c’est vrai, dans le
champ d’application de la réglementation y relative qu’il y a lieu de déterminer si l’un des partenaires peut ou
non être considéré comme « personne publique » en tant que pouvoir adjudicateur notamment (hypothèse des
marchés publics). Soit un texte particulier s’applique au P.P.P. en cause et c’est alors dans ses provisions
qu’il y a lieu de rechercher ce qu’il faut, pour l’application dudit texte, entendre par « personne publique »,
généralement de manière indirecte par le recours à la notion de partenariat public-privé.

Le Livre vert de la COMMISSION procède à une définition large du « partenaire public » : il peut s’agir
de toute autorité nationale192, régionale193 ou locale194, d’une entreprise de droit public195 ou encore de certains
gestionnaires de réseaux196.197

des collectivités territoriales, de leurs groupements et des établissements publics en relevant, J.O. (Fr.), n° 206, 6 septembre
2003.
187
Voy. infra.
188
B. LOMBAERT, « Introduction générale », in actes du colloque Les partenariats public-privé - Un défi pour le droit des
services publics,op. cit., n° 3, p. 4.
189
COMMISSION DES NATIONS UNIES POUR LE DROIT COMMERCIAL INTERNATIONAL, « Guide législatif de la C.N.U.D.C.I. sur
les projets d’infrastructure à financement privé », New York, éd. Nations Unies, 2001,
disponible sur http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/procurem/pfip/guide/pfip-f.pdf
190
COMMISSION DES NATIONS UNIES POUR LE DROIT COMMERCIAL INTERNATIONAL, « Guide législatif de la C.N.U.D.C.I. sur
les projets d’infrastructure à financement privé », précité, p. xii.
191
Voy. infra.
192
Gouvernement fédéral belge par exemple.
193
Gouvernement wallon, Gouvernement flamand, Gouvernement de BRUXELLES-CAPITALE.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
25
 Le décret flamand de 2003198, quant à lui défini, aux fins de déterminer son champ d’application,
ce qu’il entend par la notion, tout en distinguant deux catégories de partenaires publics.199

Nous ne voyons pas de grand intérêt à tenter de définir abstraitement la notion de partenaire public.
C’est un concept devant être abordé au cas par cas, et qui ne peut être détaché de la figure juridique utilisée aux
fins de réalisation du projet ou du champ d’application d’un texte particulier.

En outre, c’est une notion qui se « sent plus qu’elle ne s’exprime »200.

Le rôle du partenaire public peut être simple ou double, selon qu’il participe ou non au financement du
projet. Généralement, le partenaire privé se limite à définir les objectifs à atteindre ainsi que les moyens
utilisables et en vérifie la réalisation. Il peut de plus, sans que cela ne soit nécessairement le cas, participer au
financement d’une partie du projet, au côté d’investisseurs privés.201

Section II Le partenaire privé

Face à un cocontractant qualifié de « partenaire public », le contrat de partenariat public-privé suppose
par définition qu’il y ait un partenaire qualifié de « privé ».

Celui-ci peut être un particulier, personne physique. Plus généralement, et ce en raison de l’importance
financière des prestations à effectuer, il s’agira d’une personne morale, éventuellement créée spécifiquement
pour l’occasion. Dans cette dernière hypothèse, la doctrine considère qu’il s’agit d’une « société-projet ».

§ 1. Société-projet

A. Notion
Dans la grande majorité des cas, les P.P.P. contractuels sont conclus avec un partenaire privé « qui n’est
qu’une société ad hoc »202. Ces sociétés, constituées par le consortium ayant remporté le marché, sont encore
appelées « société-projet » ou « special purpose vehicule ».203

Cette société peut prendre diverses formes : société anonyme, société en commandite par actions,
joint venture, etc.

Dans certaines hypothèses – principalement au ROYAUME-UNI –, ce consortium contiendra un

investisseur institutionnel, lequel revendra éventuellement sa position sur le marché secondaire. L’esprit de
spéculation s’immisce ainsi dans le cadre des P.F.I., ce qui n’est pas sans poser certaines questions de natures
éthiques et déontologiques.

194
Not. les communes.
195
BELGACOM, LA POSTE, etc…
196
Tel INFRABEL.
197
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit., note 12.
198
Précité.
199
Voy. infra.
200
Sans que les notions ne soient toutefois pleinement assimilables, David DE ROY relève que « la notion d’entreprise
publique ne se plie guère aisément au jeu des définitions » : « La notion d’entreprise publique dans la législation relative aux
marchés publics », op. cit., p. 13.
201
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit., n°2.
202
P.-E. NOËL, op. cit., n° 9, p. 374.
203
AKD PRINSEN VAN WIJMEN ET LAGA & PHILIPPE, op. cit.; sur la notion de société-projet, voy. T. BUYTAERT et B.
SERVAES, « De SPV-structuur : financiering en werking in vergelijkend perspectief », in X., Financieel recht tussen oud en
nieuw, Antwerpen, éd. Maklu, 1996.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
26
 B. Avantages et inconvénients
La création d’une société ad hoc est source d’avantages mais aussi d’inconvénients.

1. Avantages
Cette technique a pour avantage de protéger chaque société mère des risques inhérents à chaque projet
spécifique. C’est cette société-projet qui contractera, en son nom propre, les conventions afférentes au projet,
dont notamment les emprunts bancaires204. En cas d’échec financier, les sociétés mères n’auront effectivement
qu’une responsabilité limitée – à leur apport dans le capital social de la société-projet – pour autant, évidemment,
que la société-projet jouisse de la personnalité juridique et soit une société dans laquelle les actionnaires ne sont,
en principe, pas responsables en leur nom propre.

2. Inconvénients
L’inconvénient principal du recours à la technique de l’utilisation d’une société-projet se situe au niveau
de sa « bancabilité »205. L’actif de la société ad hoc n’étant composé que des droits acquis au travers du contrat
de projet, et des autres apports effectués par les actionnaires. Cette faiblesse d’actifs impose la confiance des
bailleurs de fonds dans le projet ; seuls les droits acquis par leur débiteur sur ce projet constitueront leur garantie
principale, les apports en numéraire ou en nature n’étant considéré que comme garanties secondaires. Or, sans
ces bailleurs de fonds, l’objet du P.P.P. ne peut généralement voir le jour.
Il importe donc que, dès la conception du projet, la « bancabilité »206 de la société-projet soit l’objet de
toutes les attentions.207

Les bailleurs de fonds seront attentifs à la bancabilité du projet, celle-ci se fondant principalement sur des
critères économiques, techniques et juridiques. Sur ce dernier plan, la bancabilité « découle essentiellement (i) de
l’adéquation de la répartition des risques dans les principales conventions relatives au projet et (ii) de la
cohérence de stabilité du cadre légal et réglementaire dans lequel il s’inscrit »208. Ce dernier point nous apparaît
comme étant la trame de fond de la problématique P.P.P.

En d’autre terme, si les bailleurs de fonds ne considèrent pas avoir les garanties suffisantes leur
permettant de récupérer le capital donné en prêt, ces garanties étant constituées principalement par la rentabilité
espérée du projet ainsi que par l’octroi de sûretés réelles, ils n’octroieront pas leur crédit. Il importe donc que le
contrat de partenariat ne mette pas la totalité des risques sur le partenaire privé, mais qu’il tende à la recherche
d’un équilibre dans la répartition de ceux-ci. A défaut, le projet verra difficilement le jour, sauf à considérer que
les investisseurs négligent la garantie d’un remboursement, ce qui semble plus qu’illusoire. Il importe également
que le cadre légal et réglementaire soit jugé suffisamment protecteur des intérêts du partenaire privé, et
prévisible.

A défaut d’une bancabilité jugée suffisante, le partenariat ne pourrait donc voir le jour ; toutefois, l’on
pourrait supposer que nonobstant une bancabilité boiteuse, les bailleurs de fonds puissent se « contenter » de
l’octroi de sûretés, réelles ou personnelles. L’octroi de sûreté pourrait en effet écarter les effets nuisibles d’une
bancabilité originairement insatisfaisante. Relativement aux sûretés, le développement des P.P.P. ne se fait pas
sans que ne se posent certaines questions portant notamment sur le droit de la domanialité publique (constitution
de droit réels sur le domaine public ; exécution forcée à l’encontre de l’autorité publique aussi bien dans le cadre
de droits réels que dans le cadre de droits personnels). Nous reviendrons dans la suite de l’exposé sur ces
questions.

204
Chaque société mère pourra éventuellement cautionner la dette de la société-projet, ce qui reviendrait toutefois à diminuer
partiellement l’intérêt du recours a une société ad hoc.
205
Sur l’aspect financier des P.P.P., voy. not. B. WILMS, « De financiële aspecten van de Publiek Private samenwerking »,
T. Fin. R., liv. 2 et 3, 2003, liv. 1, 2004.
206
Le terme « bancabilité » se rapporte à la capacité de financement externe du projet.
207
P.-E. NOËL, op. cit., n° 9, p. 374.
208
M. LEQUIEN et P. CUCHE, « La notion de ‘bancabilité’ dans les opérations de financement privé d’équipements publics »,
Droit administratif (Fr.), 2004, p. 14, cités par P.-E. NOËL, op. cit., n° 9, p. 374.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
27
 § 2. Les clauses de step-in
« Dans certaines opérations, les institutions financières se réservent le droit de se substituer aux
gestionnaires du projet, ou de désigner un nouveau gestionnaire, lorsque les flux financiers générés par le projet
descendent en dessous d’un certain niveau. »209. Nous analyserons ces clauses sous l’angle du droit européen : en
effet, celles-ci posent principalement une difficulté en matière procédurale210 (en droit belge comme en droit
européen). La COMMISSION EUROPÉENNE s’est penchée sur le sujet.

Ce droit contractuel est rarement utilisé dans la pratique P.P.P. en Belgique.211

Chapitre III Répartition de la charge des risques et rémunération

Nous venons de constater l’importance de la question de la charge des risques ; cette charge détermine
la faisabilité du projet, et ce à deux niveaux. Au niveau de la bancabilité, en ce sens qu’une mauvaise répartition
des risques peut avoir pour conséquence d’empêcher l’emprunt des capitaux nécessaires à l’opération. Et encore
plus fondamentalement au niveau de la présence d’un partenaire privé. En effet, aucun partenaire privé
raisonnable ne voudrait s’engager à supporter seul la charge de tous les risques pouvant survenir durant
l’exécution de la convention212.

Nous considérons que l’aspect rémunératoire – lorsque celui-ci est ou peut être soumis à variation,
notamment dans le cadre d’une concession de service public – doit être abordé parallèlement à la question de la
répartition de la charge des risques. Lorsque le partenaire privé, titulaire d’une concession de service public par
exemple, perçoit sa rémunération auprès des usagers – hypothèse de principe des concessions à la française et,
nous l’avons souligné, tendance parfois perceptible en matière de P.F.I. –, ou à tout le moins la perçoit en
fonction du nombre de prestations effectuées, il supporte le risque de demande. Il peut être libéré de ce risque par
l’adoption d’un système rémunératoire basé sur un élément autre que la demande. Système rémunératoire et
charge des risques sont donc intimement liés.

La rémunération du partenaire privé peut également être, si pas, à tout le moins, moins susceptible
d’être l’objet de variations. Telle serait notamment l’hypothèse en matière de marchés publics. Certes,
la rémunération de l’adjudicataire peut varier à la suite d’une mauvaise exécution des prestations par ce dernier ;
ou encore en cas de diminution d’un taux de change. Ces risques relatifs à la rémunération ne peuvent être
toutefois confondus avec les risques rémunératoires rencontrés en matière de paiement par rétribution par les
usagers ou en fonction du nombre réel d’usagers213. L’intensité des uns et des autres n’est nullement comparable,
et les sources en sont nettement distinctes.

Section I Risques relatifs aux revenus du projet

§ 1. Affectation des revenus au remboursement de la dette

Les revenus du projet auront, du moins dans une certaine proportion et lors d’une première phase, pour
affectation le remboursement des sommes empruntées pour la réalisation du projet.214

Ces revenus devront théoriquement couvrir les frais fixes du projet215 et les frais d’exploitation216.
Idéalement, ils permettront en outre au partenaire privé de réaliser un bénéfice.

209
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit., n° 16.
210
Comparable, mutatis mutandis, à la solution dégagée par les arrêts TECKAL et STADT HALL, précités.
211
P.-E. NOËL, op. cit., n° 19, p. 394.
212
Certes, il pourrait contracter des assurances pour se couvrir contre de tels risques ; toutefois, il ne faut pas oublier que
pareilles assurances ont un coût et qu’il doit être tenu compte de pareil coût dans l’étude de faisabilité financière d’un P.P.P.
Le partenaire privé doit juger l’opération comme étant opportune.
213
Voy. ci-dessous.
214
Dans ce sens, voy. COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit.
215
Construction d’infrastructures, remboursement de dettes, etc…
216
Exploitation du service, fonctionnement de la société-projet.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
28
 Les bailleurs de fonds ne seront dès lors d’accord d’offrir leur crédit que pour autant que les risques liés
aux revenus d’exploitation de l’infrastructure et du service offert ne pèsent pas entièrement sur leur débiteur.
Il n’est dès lors pas étonnant qu’un auteur relève que « la prévisibilité, la durée et l’inconditionnalité de la
rémunération de la société-projet, définies dans le contrat de projet, constituent dès lors la base du financement
de tout P.P.P. »217. Ils en déterminent la bancabilité, ainsi que le taux d’intérêt.

§ 2. Répartition contractuelle des risques relatifs à la rémunération

Nous allons analyser les différentes possibilités s’offrant aux parties en matière de répartition
contractuelle de la charge des risques. Notre propos, à ce stade du développement n’est pas d’envisager la
répartition des risques au sein des diverses figures contractuelles pouvant être employées dans le cadre de
P.P.P. ; il se veut d’évoquer diverses possibilités sans pour autant en élaborer une théorie générale en droit
positif belge.

A. Rémunération périodique par le partenaire public

Dans les montages de type P.F.I., le partenaire privé est en principe rémunéré par le partenaire public et
non par les usagers.

Les modalités de détermination de la rémunération sont déterminées dans le contrat de projet.

Cette rémunération, expressément prévue par le contrat de projet, peut se voir être amputée de certains
montants en cas d’inexécution ou d’exécution fautive des obligations du partenaire privé. Ces obligations,
scellées dans le contrat de projet, sont imposées par l’autorité, et portent sur divers facteurs : normes techniques
ou environnementales objectives218. L’autorité peut parfois faire preuve d’une plus grande imagination : « niveau
‘d’ambiance’ d’une école ou d’une station de métro calculé en fonction du nombre de graffiti ou du degré de
propreté »219.

1. Paiement de disponibilité
La rémunération peut consister en un ‘paiement de disponibilité’220 : c’est en effet la disponibilité du
service qui est rémunérée et non l’usage effectif qui en est fait par le public.

Ainsi en est-il généralement des rémunérations octroyées aux hôpitaux221, et des rémunérations
octroyées aux infrastructures de transport222 223.224 Le non respect des critères de disponibilité préétablis
engendre l’application de pénalités forfaitaires préétablies. Tel fut le cas dans le projet T.G.V Sud
aux PAYS-BAS.225

L’avantage de cette formule est de favoriser la bancabilité du projet226 : ne pas faire peser sur le
partenaire privé le risque lié à la demande227 de consommation.228 Le non-usage par les consommateurs ne
préjudiciera ainsi pas le partenaire privé.

217
P.-E. NOËL, op. cit., n° 10, p. 374.
218
Ainsi la qualité de l’eau à la sortie d’une station d’épuration.
219
P.-E. NOËL, op. cit., n° 10, p. 375, citant K.J. ANDREOPOULOS, « The E.I.B. Experience with Host Countries and
Concessionnaires », I.B.A. Project Fiance Conference, Washington D.C., 2-4 avril 2001, p. 9.
220
Ou ‘availability payement’.
221
Critère du nombre minimal de lits disponibles.
222
Critère des tranches horaires d’ouverture.
223
Dans le secteur des transports, une nouvelle technique de rémunération a fait son apparition. Cette technique, basée sur la
fluidité du trafic (congestion-based). Divers critères peuvent être pris en compte : vitesse moyenne des véhicules, niveau de
sécurité basé sur le nombre d’accidents par exemple.
224
P.-E. NOËL, op. cit., n° 10, p. 375.
225
Ph. HALL et BENDELL, « H.S.L. Zuid Infrastructure Provider plots a new route », Projet Finance International – Yearbook
2002, p. 119.
226
J.-M. AOUST et al., « L’analyse et le partage des risques, clé de la réussite d’un partenariat public-privé », in J.-Y.
PERROTet G. CHATELUS, Financement des infrastructures et des services collectifs – Le recours au partenariat public-privé,
Paris, éd. Presses des ponts et chaussées, 2000, p. 60.
227
Ce risque est appelé ‘risque de demande’.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
29
 Lorsque la rémunération a lieu sous la forme de ‘paiement de disponibilité’, le partenaire public devrait,
en toute hypothèse, rémunérer le partenaire privé pour, à tout le moins, la partie de la rémunération
correspondant aux frais de la dette.229

Cependant toutefois, les estimations de la demande – causes du montant de la rémunération octroyée

par le contrat de projet – sont très souvent aléatoires.230

2. Paiement pour usage : paiement virtuel

Aussi appelé ‘système de shadow toll’, ce système prévoit un paiement du partenaire privé par le
partenaire public lui-même, paiement calculé sur base du taux d’utilisation de l’ouvrage ou du service.

Ce système permet la rémunération de services où le paiement d’une redevance par les usagers finaux
n’est pas possible en pratique, ou politiquement incorrecte : écoles, hôpitaux, prisons, etc.231

Au PORTUGAL, ce système est utilisé dans le cadre du projet d’autoroutes S.C.U.T., c'est-à-dire ‘sans
paiement par l’utilisateur’.232

Du point de vue de la charge du risque lié à la demande, celui-ci repose in fine sur les épaules
du partenaire privé. Les modalités relatives au calcul de l’usage théorique peuvent cependant en atténuer
l’intensité.

B. Paiement par rétribution directe des usagers

Le contrat de projet octroi, dans cette hypothèse, à l’exploitant le droit de percevoir, directement auprès
des usagers du service, une redevance, à titre de rémunération. Cette redevance est calculée selon les modalités
de calcul prévues dans le contrat de projet.

La légalité d’un tel système de rétribution risque de se heurter à l’article 173 de la Constitution belge.233
La rémunération peut être une redevance, et dès lors, échappe aux règles constitutionnelles, notamment de
légalité et d’annualité pour autant qu’elle soit la contrepartie d’un service rendu à l’usager et que celui-ci ne se le
soit pas vu imposer.

Dans ce système de rémunération, les revenus du partenaire privé dépendent de l’utilisation effective
par les usagers du service ou de l’ouvrage, et non de sa seule disponibilité théorique. Le risque de demande
repose dès lors uniquement sur le partenaire privé.

Par ailleurs, rien n’empêche les pouvoirs publics de prévoir dans le contrat de projet l’octroi de
subventions d’investissement en cas d’insuffisance du montant des redevances perçues.234 Cette clause aura alors
pour effet d’atténuer l’intensité des risques reposant sur le partenaire privé.

228
Ce manque de consommation est à la base des déboires financiers du Tunnel sous la Manche : Mme THATCHER refusant
tout investissement public dans ce projet, un système de paiement de disponibilité était impossible. Sur les déboires du
Tunnel sous la Manche, voy. M. FÈVE, Le financement des trains à grande vitesse (TGV),
disponible sur http://www.urbanisme.equipement.gouv.fr/cdu/datas/docs/ouvr18/part10.htm.
229
P.-E. NOËL, op. cit., n° 11, p. 375.
230
Ibidem.
231
Ibidem.
232
Voy. M. LYONNAIS DU MOUTIER, « L’évolution du partenariat public-privé pour les autoroutes au Portugal », Financement
des infrastructures et des services collectifs – Le recours au partenariat public-privé, Paris, éd. Presse des ponts et chaussées,
2000, p. 147.
233
Voy. P.-O. DE BROUX et B. LOMBAERT, Le droit des finances publiques à l’épreuve des P.P.P., actes du colloque Les
partenariats public-privé, op. cit.; J. KIRKPATRICK et P. GLINEUR, « La distinction entre l’impôt et la ‘rétribution’ régie par
l’article 113 de la Constitution », in Présence du droit public et des droits de l’homme – Mélanges J. Velu, Bruxelles,
Bruylant, 1992, p. 547.
234
P.-E. NOËL, op. cit., n° 10, p. 375.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
30
 § 3. Remarques
Ces différents modes rémunératoires ne sont certes pas les seuls envisageables, de multiples
combinaisons pouvant être réalisées. Cependant, trois éléments doivent être soulignés.

A. Détermination concrète du régime

Tout d’abord, si la figure juridique utilisée est un contrat nommé, régi par une réglementation
particulière, il y aura lieu de se référer au type de rémunération permise par ladite réglementation ; s’il s’agit
d’une convention sui generis, il y aura lieu de se référer au principe de l’autonomie de la volonté.

B. L’objectif de l’adéquation aux normes EUROSTAT

Par ailleurs, il y aura lieu, en toute hypothèse, et c’est là selon nous un point crucial, de se référer aux
« normes EUROSTAT » relatives aux conditions pour que la dette issue d’un P.P.P. n’accroisse pas la dette
publique nationale d’un Etat membre de la COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE.
Il s’agit là, nous l’avons vu, d’une cause d’émergence des P.P.P. ; en méconnaître le contenu – et donc
en annihiler l’effet – amputerait, dans la plupart des cas, le P.P.P. de l’une de ses raisons d’être généralement
fondamentale.235

C. Rémunération et aides d’Etat prohibées

Enfin, le mode rémunératoire adopté pourrait éventuellement se heurter à la prohibition européenne des
aides d’Etat. Sur ce point, voy. infra.

Section II Risques relatifs à la survenance d’aléas indépendants de la volonté des parties

Il s’agit ici d’analyser les conséquences d’aléas rendant l’exécution du contrat impossible pour l’une des
parties, ou, à tout le moins, sensiblement plus coûteuse, aléas indépendants du risque de demande, évoqué ci-
dessus. Idéalement, « chaque partie doit prendre en charge le risque qu’elle est à même de mieux assumer et
gérer »236. Ce principe est essentiel afin d’assurer la bancabilité du projet.237

La COMMISSION EUROPÉENNE a tenté de synthétiser les principes suivants au sein du Livre vert : « la
répartition précise des risques s’effectue au cas par cas, en fonction des capacités respectives des parties en
présence à évaluer, contrôler et gérer ceux-ci »238.

§ 1. Principes

A. Risques liés à l’édification de l’infrastructure

1. Risques à charge du secteur privé

Le partenaire privé supporte normalement les risques relatifs à la construction de l’ouvrage, dont les
amendes et pénalités dues en cas d’inexécution ou d’exécution fautive – retard, etc. –.

Ces risques seront mis à charge des constructeurs, par le contrat de construction (principe du pass-
through), dans l’hypothèse où le partenaire privé procéderait à la construction par sous-traitance.

Il y a toutefois lieu de réserver l’hypothèses de ‘circonstances absolument anormales’, telles que celles
relevant de la catégorie des sujétions imprévues239.240 Pareilles hypothèses font généralement l’objet d’une
consécration légale ou réglementaire241.

235
Sur ce point, voy. infra.
236
J.-L. KERRELS, « Le partage des risques et l’exécution contractuelle », in Formation Partenariats Public-Privé, organisée
par Kluwer Formations, Wépion, 29 novembre 2005.
237
Ibidem.
238
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit., n°2.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
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 2. Risques à charge du partenaire public
Le partenaire public aura à sa charge les risques face auxquels il est le plus à même à faire face242 :
obtention d’un permis d’urbanisme, d’autorisations administratives émanant d’autres autorités publiques, etc.

Nous aurons l’occasion de revenir dans la suite de l’exposé sur la délicate question des actes
administratifs connexes pris dans le cadre d’un P.P.P. : permis d’urbanisme, etc.

B. Risques liés à la continuité de l’édifice

1. Force majeure

a) Notion de force majeure

Selon la COUR DE CASSATION belge, la force majeure est ‘un évènement que la volonté humaine n’a pu
ni prévoir ni conjurer’243 et qui a pour conséquence de rendre impossible l’exécution de la convention.244

Le contrat de projet définira, idéalement, cette notion de manière précise afin d’éviter tout doute sur la
classification de l’élément factuel en fait de force majeure.

b) Effet de la survenance d’un cas de force majeure – conséquences : la bancabilité

Lorsqu’un cas de force majeure survient et met le partenaire privé dans l’impossibilité d’exploiter
l’infrastructure ou plus simplement d’exécuter ses obligations contractuelles, celui-ci voit sa situation mise en
péril.

Un partenaire privé en difficulté financière – par définition non temporaire en raison de la force majeure
survenue – fait encourir à ses bailleurs de fonds le risque de non remboursement de leur créance. Dès lors,
les bailleurs de fonds n’accorderont préalablement leur crédit à un agent privé que pour autant que celui-ci ne
soit jugé apte à honorer sa dette.

Il importe dès lors - notamment au regard du concept de bancabilité – que de tels risques soient
transférés à un – ou plusieurs – tiers. Ce transfert se réalise généralement par le biais d’une combinaison de
polices d’assurances245, ou encore, par la mise contractuelle de certains risques à la charge du partenaire public.
Par ailleurs, il importe – presque tout autant – que les indemnités dues par les assureurs en cas de survenance du
risque couvert soient payables, directement et inconditionnellement, aux bailleurs de fonds, en remboursement
de leur créance.

Les bailleurs de fonds seront particulièrement attentifs au régime d’indemnisation dû par le partenaire
public, que ce régime ait une origine légale ou conventionnelle. Il importera que la responsabilité du partenaire

239
La théorie des sujétions imprévues « vise à permettre l’indemnisation intégrale de l’entrepreneur qui se heurte en cours
d’exécution à des difficultés d’ordre matériel – d’ordre surtout technique et géologique – qui ne pouvaient être prévues, bien
qu’elles fussent préexistantes à la conclusion du contrat et qui, sans rendre – même humainement – l’exécution impossible, la
rendent néanmoins plus pénible, plus onéreuse, et ce dans une mesure telle que le préjudice en résultant ne peut
équitablement être laissé à charge de l’entrepreneur » : M.-A. FLAMME, Droit administratif, t.II, op. cit., n° 327, p. 830.
240
P.-E. NOËL, op. cit., p. 375.
241
Voy. infra.
242
Ce principe de mise des risques à charge du partenaire le plus à même de les assumer est également préconisé par
B. LOMBAERT, « Introduction générale », in actes du colloque Les partenariats public-privé - Un défi pour le droit des
services publics, op. cit., n°3, p. 3.
243
Cass., 17 mai 1971, J.T., 1972, p. 585.
244
Sur la force majeure et l’imprévision, voy. D. PHILIPPE, « Les clauses de force majeure, d’imprévision et de transfert des
risques », in X., Les clauses applicables en cas d’inexécution des clauses contractuelles, Bruxelles, La Charte, 2001 ;
S. MICHAUX et D. PHILIPPE, « [Les sources des obligations] Le contrat : Les contrats : Les grands principes : La force
majeure », in X., Obligations. Commentaire pratique, Bruxelles, Kluwer, f. mob., à j. sept. 2005.
245
Encore faut-il que ces risques soient assurables ; il n’est ainsi pas toujours possible d’assurer les risques liés au terrorisme
auprès d’assureurs privés.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
32
privé ne puisse être mise en cause en cas de survenance d’un cas de force majeure, et cela selon le droit
commun246.247

c) Indemnisation
En cas d’absence d’assurance, le droit belge confère au partenaire privé, lorsque le partenariat est
soumis au droit des marchés publics, un droit à indemnisation, via l’article 16, § 2 du Cahier Général des
Charges prévoyant un droit ‘à la révision du marché’ lorsque celui-ci a subi un ‘préjudice très important’ faisant
suite à des ‘circonstances qu’il ne pouvait pas prévoir lors du dépôt de l’offre ou de la conclusion du marché,
qu’il ne pouvait éviter et aux conséquences desquelles il ne pouvait obvier, bien qu’il ait fait toutes les diligences
nécessaires’248. Cette question pourra être modalisée par le contrat de projet.249

d) Résiliation unilatérale par le partenaire privé en cas de force majeure

Idéalement, le partenaire privé devrait pouvoir, en cas de persistance indéfinie de l’obstacle dû à la
force majeure – rendant l’exécution de ses prestations impossible ou plus onéreuse – résilier unilatéralement le
marché. 250 Cette résiliation devrait s’effectuer selon les modalités prévues par le contrat de projet, notamment en
ce qui concerne l’indemnisation du partenaire public.

Cette possibilité de résiliation unilatérale permettrait d’éviter au partenaire privé un enlisement

persistant. Nous nous interrogeons toutefois en cas de pareille résiliation du sort à donner, dans l’hypothèse
d’une concession de service public, aux prestations de service public exécutées, antérieurement à la résiliation,
par le partenaire privé…

§2 Conclusion sur la charge des risques non liés au mode de rémunération

De la même manière qu’en matière des risques liés à la rémunération du partenaire privé, nous devons
souligner deux éléments. D’une part, certaines figures juridiques voient leur régime régi par la loi
ou la réglementation sur ce point. D’autre part, les autorités publiques tenteront généralement, pour autant
qu’elles puissent s’écarter d’un régime préétabli légalement ou réglementairement, de modaliser le contrat de
projet sur ce point afin d’être en adéquation avec les « normes EUROSTAT », normes sur lesquelles nous aurons
l’occasion de revenir plus amplement.

Chapitre IV Modification unilatérale du contrat par le partenaire public

Si, en droit civil, la convention est la loi des parties251, le principe doit être tempéré en droit
administratif. Dans ce type de relations, les rapports entre parties échappent à l’immutabilité de la relation
contractuelle civile.252 Rien d’étonnant donc à ce que le droit administratif ait été qualifié de « droit foncièrement
inégalitaire ».253

Dès lors, lors d’une opération qualifiée de marché public par exemple, « le partenaire public pourra (…)
modifier unilatéralement les termes d’un P.P.P. contractuel pour motif d’intérêt général, nonobstant toute clause

246
Art. 1148, C. civ., disponible, dans sa version consolidée, sur www.moniteur.be.
247
P.-E. NOËL, op. cit., n° 11, p. 375.
248
Cette hypothèse, quoique recouvrant la force majeure sensu stricto a été étendue aux circonstances rendant l’exécution par
le partenaire privé de ses obligations plus onéreuses, et non simplement impossible : D. D’HOOGHE et M. GELDERS, « De
eenzijdige wijziging van met de overheid gesloten contracten – Overheidsopdrachten, publiek-private
samenwerkingscontracten en concessies van openbare dienst », Tendensen in het bedrijfsrecht, n°13, Bruxelles, Bruylant,
2003, p. 123. Sur cette problématique en droit français, voy. L. RICHER, Droit des contrats administratifs, Paris, L.G.D.J.,
1999, p. 244.
249
P.-E. NOËL, op. cit., n° 11, p. 376.
250
Ibidem.
251
Principe de la convention-loi, art. 1134 C.civ., disponible sur www.moniteur.be.
252
M.-A. FLAMME, Droit administratif, t.II, op. cit., pp.821 et 824.
253
citant R. ANDERSEN, « Autorité et contrat dans l’administration moderne en Belgique », op. cit., n° 1, p. 35.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
33
contraire »254, à charge cependant pour celui-ci d’octroyer un montant au partenaire privé, afin de rétablir
l’équilibre financier du contrat.255

En cas de résiliation du contrat de projet par le partenaire public, sans qu’il n’y ait faute de la part du
partenaire privé, il y aura lieu à indemnisation de l’intégralité du dommage subi, en ce compris le manque
à gagner.256

Pour autant que l’indemnité compensatoire puisse être jugée satisfaisante, la possibilité de modification
unilatérale du contrat par le partenaire public n’a pas de répercussion négative sur la bancabilité du projet.

Le partenaire public peut, de par une intervention de l’autorité publique257 usant de ses prérogatives
régaliennes – législation nouvelle, réglementation –, voir l’économie contractuelle bouleversée à son détriment.
Il en irait ainsi, notamment, en cas de modification du régime fiscal applicable aux opérations en cause,
à l’augmentation des charges patronales, etc.

En pareille hypothèse, le partenaire privé aura droit à l’obtention d’une ‘juste indemnité’, en vertu de la
théorie jurisprudentielle du ‘fait du prince’, légalisée en matière de marchés publics belges par les articles 13 et
16 du C.G.C.E.258

En BELGIQUE, vu la superposition d’autorités, la définition du ‘fait du prince’ risque d’être malaisée : le

prince ayant modifié la réglementation est-il nécessairement et uniquement le partenaire public ?

Chapitre V Résiliation du contrat de partenariat, aux torts du partenaire privé

Le partenaire public peut, en cas de mauvaise exécution par le partenaire privé de ses obligations, la
résolution unilatérale du contrat de projet, et ce de la même manière qu’en droit commun.

Le partenaire privé aura droit – selon le droit commun – à une indemnité de la part du partenaire public,
fondée sur la théorie de l’enrichissement sans cause. Cette indemnité – également qualifiée de termination
payment – sera évaluée en fonction des actifs déjà réalisés par le partenaire privé fautif259, dans l’hypothèse
d’une construction d’ouvrage.
Pareille indemnité a été expressément légalisée en ESPAGNE260. Celle-ci ouvre le droit aux créanciers du
concessionnaire défaillant de réclamer le paiement – par le partenaire public – d’une indemnité égale au plus
petit de l’un des deux montants obtenus selon la méthode de calcul suivante : égale à la valeur nette comptable
des biens de la concession provenant du concessionnaire, ou, égale au montant des financements non encore
remboursés – en intérêt ou en capital.

Le ROYAUME-UNI connaît un système d’indemnisation basé sur la valeur résiduelle du projet P.P.P.
après réadjudication261 du contrat de projet.

Section I Droit belge

Le droit belge est mal adapté à cette situation262 : en cas de ‘manquement grave’ du partenaire privé à
ses obligations, le partenaire public peut prétendre à une indemnité de résiliation « correspondant à une partie,
exprimée par une fraction, de la moitié du coût des travaux exécutés par ses soins, majoré le cas échéant de la

254
P.-E. NOËL, op. cit., n° 12, p. 376.
255
Art. 42, § 2, du Cahier général des charges des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et des concessions
de travaux publics, 26 sept. 1996, M.B., 18 oct. 1996, disponible sur www.moniteur.be, ci-après « C.G.C.E. ».
256
M.-A. FLAMME, Droit administratif, t.II, op. cit., p.827.
257
Ou d’une autre autorité publique que son cocontractant.
258
« C.G.C.E. », précité.
259
P.-E. NOËL, op. cit., n° 13, p. 376.
260
Loi (Esp.) du 23 mai 2003 sur les concessions de travaux, n°13/2003.
261
Retendering election. G. SPENCE, « Standardisation of P.F.I. contracts : amendments », 14 avril 2003, éd HM-Treasury,
disponible sur http://www.hm-treasury.gov.uk/media/A49/F9/IPFAIssues140403.doc
262
P.-E. NOËL, op. cit., n° 13, p. 377.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
34
valeur des terrains »263. Par ailleurs, le partenaire public se voit attribuer – à titre de ‘dommages-intérêts
forfaitaires’ – le montant du cautionnement constitué à son profit par le partenaire privé.264

En cas de résiliation pour cause de faillite du partenaire privé, l’indemnisation à laquelle aura droit le
partenaire public semble se rapprocher de l’indemnité française.265 Celle-ci est en effet calculée « en tenant
compte, après réception, de la valeur des travaux effectués (…) »266.

Section II Droit français

Cette indemnité de résiliation sera égale à la valeur non amortie – valeur nette comptable –
de l’infrastructure267, diminuée du montant cumulé des différentes indemnités et amendes – clauses pénales –
dues par le partenaire privé au partenaire public.

Section III Conséquences sur la bancabilité

Les prêteurs seront attentifs au risque de non recouvrement de leurs créances en cas de résiliation du
contrat de projet pour faute du partenaire privé et souhaiteront dès lors obtenir de multiples garanties – cautions,
hypothèques,… –. Cette problématique fait apparaître une délicate question posée par le développement – et le
financement – des P.P.P. : la constitution de droits réels sur le domaine public, et accessoirement, l’immunité
d’exécution – dont l’intensité s’est effritée – reconnue aux autorités publiques.

Conclusions sur la charge des risques et son impact sur la bancabilité

Ne déterminant pas avec assez de précision le régime de protection et d’indemnisation du partenaire
privé en cas de survenance d’aléas, le droit belge ne favorise pas la bancabilité des P.P.P.268 : « cette imprécision
du ‘droit à l’équilibre financier’ se traduira automatiquement par un accroissement du coût des financements des
projets P.P.P., les prêteurs se trouvant contraints de procéder à l’estimation des risques sur la base des
hypothèses les plus pessimistes ». Et, pour autant que leur légalité soit reconnue, l’insertion de clauses
spécifiques dans le contrat de gestion ne peut être perçue que comme une méthode palliant un vide législatif
s’avérant nécessaire.

Conclusion intermédiaire

Nous estimons que d’un point de vue utilitariste, la COMMISSION EUROPÉENNE a particulièrement bien résumé la
problématique : « le succès d’un P.P.P. dépend en grande partie du caractère complet de l’encadrement
contractuel du projet, et de la fixation optimale des éléments qui régiront sa mise en œuvre »269.

263
Art. 40, § 3, A.R. du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des
concessions de travaux publics, M.B., 18 oct. 1996, disponible sur www.moniteur.be, ci-après « R.G.E. ».
264
Art. 20, § 6, 1°, C.G.C.E, précité.
265
P.-E. NOËL, op. cit., n° 13, p. 377.
266
Art. 21, § 5, 1°, C.G.C.E., précité.
267
C.E.(Fr.), 20 mars 1957, Sociétés des établissements thermaux d’Ussat les bains, Rec. (Fr.), C.E., p. 182.
268
P.-E. NOËL, op. cit., n° 11, p. 376.
269
« Livre vert », op. cit., n° 45.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
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Titre III Le partenariat public-privé institutionnel : renvoi

Sur la problématique, particulièrement complexe des P.P.P. institutionnels, et se situant du cadre d’un
séminaire portant sur les relations contractuelles entre secteur public et secteur privé, nous nous permettons de
renvoyer le lecteur notamment aux sources suivantes :

COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit.

Ph. FLAMME, M.A. FLAMME et C. DARDENNE, op. cit., n°205, p. 239.

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Titre IV Les partenariats public-privé face au droit européen

Dans un but de clarté, ce titre sera divisé en deux sous-titres. Alors que le premier portera sur quelques
aspects problématiques de l’application du droit européen aux P.P.P., retenant la majorité de notre attention
portée sur le droit européen, le second se contentera de présenter les « normes EUROSTAT ».

SOUS-TITRE I INTERROGATIONS ET DIFFICULTÉS

Nous avons eu l’occasion de le préciser, la notion de P.P.P. est souvent utilisée dans le but de montrer
les carences du système juridique actuel ; le droit européen n’échappe pas à la critique. Les autorités
européennes prennent en compte la problématique P.P.P. (chapitre I), incidemment régie par le droit positif
(chapitre II à VI). Celui-ci faisant émerger certaines difficultés, la COMMISSION n’a pas hésité à lancer un débat
sur le sujet (chapitre VII) et a récemment tiré les conclusions de cette consultation (chapitre VIII).

Chapitre I L’intérêt des autorités européennes quant aux P.P.P.

Section I Enthousiasme face aux P.P.P.

« Les institutions européennes reconnaissent l’intérêt des P.P.P. et tentent de les encourager »270.
En effet, le recours aux P.P.P. peut favoriser le développement de grands projets européens, tels que les liaisons
transeuropéennes de transports, lesquelles ne se sont pas développées aussi rapidement qu’initialement prévu, vu
le manque – actuellement comblé – d’investissements.271

Le CONSEIL272 a ainsi « approuvé une série de mesures visant à accroître les investissements pour les
infrastructures du réseau transeuropéen et dans le domaine de l’innovation, et de la recherche et du
développement, notamment par la mise en place de montages P.P.P. ».

Section II Craintes relatives aux P.P.P.

Particulièrement attaché aux principes d’égalité et de concurrence, le droit européen s’efforce à ce que ses
principes ne puissent êtres battus en brèche lors d’une opération économique associant secteur public et secteur
privé.

La COMMISSION souhaite dès lors que les P.P.P. se réalisent dans des « conditions de concurrence
effective et de clarté juridique »273, principe semblant constituer la trame de fond des P.P.P., quelque soit la
figure juridique utilisée.

270
B. LOMBAERT, « Introduction générale », in actes du colloque Les partenariats public-privé - Un défi pour le droit des
services publics, op. cit., n° 1, p. 1.
271
COMMISSION EUROPÉENNE, Communication du 23 avril 2003, « Développer le réseau transeuropéen de transport.
Des financements importants. Une interopérabilité du télépéage », COM (2003) 132, disponible sur
http://ec.europa.eu/comm/ten/transport/revision/doc/com_2003_0132_fr.pdf ;
COMMISSION EUROPÉENNE, « Guidelines for successfull public-private partnerships », op. cit. ;
CONSEIL EUROPÉEN (PRÉSIDENCE), Conseil européen de Bruxelles du 12 déc. 2003, publié le 5 févr. 2004, réf. 5381/04,
disponible sur http://ue.eu.int/ueDocs/cms_Data/docs/pressData/fr/ec/79652.pdf. Voy. aussi, sur le même sujet, COMMISSION
EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit., n°3.
272
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit., n° 4, et note 2.
273
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit., n° 8.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
37
 Chapitre II Cadre juridique existant

Section I Absence de réglementation spécifique

Aucun texte à portée juridique obligatoire traitant spécifiquement des partenariats public-privé n’existe
en droit européen.

« La Commission souligne elle-même que le droit communautaire ne prévoit pas de régime spécifique
englobant le phénomène des P.P.P. En conséquence, elle a ouvert une consultation pour analyser si le cadre
communautaire est approprié aux enjeux et aux caractéristiques spécifiques des P.P.P. »274.

Section II Existence d’une réglementation indirectement applicable

Le financement public des équipements collectifs est indirectement l’objet d’une réglementation
européenne applicable en la matière, selon la figure juridique (au sens du droit communautaire) adoptée pour la
réalisation de l’opération, et pour autant que le droit européen régisse cette même matière.

« Tout acte, […], par lequel une entité publique confie la prestation d’une activité économique à un tiers
est à examiner à la lumière des règles et principes découlant du Traité [de ROME, consolidé] »275. S’y appliquent
dès lors les principes de transparence, d’égalité de traitement et de proportionnalité.

Dès lors, s’il s’agit de marchés publics, le droit communautaire applicable aux marchés publics trouvera
application276 sans toutefois que les directives 2004/18 et 2004/17277 ne prévoient pas de régime spécifique
englobant l’entièreté de la matière des partenariats public-privé, faute d’accord politique en ce sens.278

Certains secteurs sont quant à eux l’objet de règlementations spécifiques : transports aériens et
transports maritimes intra communautaires notamment.279

De la même manière qu’en droit belge, il peut donc aisément être conclu que « le régime applicable à la
sélection d’un partenaire privé [ainsi que de la détermination des obligations contractuelles applicables entre
partenaires] dépend tout d’abord de la relation contractuelle que celui-ci noue avec un organisme
adjudicateur »280.

Rappelons tout de même que la qualification donnée à l’opération par le droit interne ne préjuge
nullement de la qualification à attribuer en droit communautaire.281

Chapitre III Champ d’application du droit communautaire

Juridiquement, le partenariat public-privé n’existant pas en tant que figure juridique, l’inclusion d’une
opération P.P.P. dans une réglementation européenne devra être analysée pour chaque type de montage en
fonction de la réglementation applicable à la figure usitée.

274
A. DELVAUX, Fr. MOÏSES, J-Fr. JAMINET, op. cit., p. 214 ; voy. également B. LOMBAERT, « Intoduction », Formation
Partenariats Public-Privé, op. cit., p. 2.
275
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit., n°8.
276
Ph. FLAMME, M.A. FLAMME et C. DARDENNE, op. cit., n°182, p212 ; COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit.,
n°8.
277
Voy. infra.
278
A. DELVAUX, Fr. MOÏSES, J-Fr. JAMINET, op. cit., p. 217.
279
Pour la liste des secteurs concernés et les références, voy. COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit., note 10.
280
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit., n°9. Le terme « organisme adjudicateur » est à comprendre comme
désignant l’ensemble des organismes nationaux : autorités nationales, régionales et locales, les entreprises de droit public,
ou certaines entreprises gestionnaires de réseaux (note 12).
281
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit., note n° 24.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
38
 Section I Marchés publics de travaux – concessions de travaux publics ou de service public

§ 1. Distinction fondée sur la rémunération

« En droit européen et belge les concessions de travaux publics et de service public se distinguent des
marchés publics de travaux par le mode de rémunération »282.

Le marché public – de travaux ou de services, c’est selon – est défini en droit communautaire comme
étant « tout contrat à titre onéreux conclu par écrit entre un organisme adjudicateur et un opérateur, dans la
mesure où il a pour objet l’exécution de travaux, la réalisation d’un ouvrage ou la prestation d’un service »283.

Quant à la concession, il s’agit d’un « contrat présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché public
à l’exception du fait que la contrepartie des travaux ou des services effectués consiste, soit uniquement dans le
droit d’exploiter l’ouvrage ou le service, soit dans ce droit assorti d’un prix »284.
La COUR DE JUSTICE a rappelé que les directives posant ces principes doivent recevoir effet utile285 ;
l’interprétation en sera dès lors large. Encore peut-on se questionner, en simple logique, sur la faisabilité de
l’interprétation large de deux notions proches…

Echappent à la catégorie des concessions soumises au droit européen les montages de partenariat
contractuel dans lesquels les risques commerciaux sont partagés entre secteur public et secteur privé286.
Ainsi en va-t-il lorsque la rémunération du partenaire privé n’est pas substantiellement fonction de la réussite
commerciale du projet. L’interprétation d’un pareil principe était particulièrement délicate, nous estimons que le
principe – fondamental – de sécurité juridique n’est pas nécessairement rencontré.

§ 2. Le choix du partenaire privé

Que ce soit sous l’angle des marchés publics ou des concession, « le cadre réglementaire régissant le
choix du partenaire privé a […] fait l’objet d’une coordination communautaire à plusieurs niveaux et degrés
d’intensité, laissant persister, sur le plan national, une grande divergence d’approches, même si toute opération
impliquant l’attribution d’une mission à un tiers est régie par un socle minimal de principes découlant des
articles 43 à 49 du Traité CE »287.

§ 3. Qualification de l’opération en marché public ou en concession

Il peut arriver que la qualification à donner à une opération mute en cours de procédure. Ce qui était, au
début du projet, une concession peut se transformer, durant la procédure, en marché public. La COMMISSION
considère que cette requalification en cours de procédure peut invalider la procédure suivie in casu.288
L’opération en cause serait donc mise à néant…

Ceci pourrait amener289 la COMMISSION à apporter un cadre règlementaire spécifique destiné aux
concessions en droit communautaire, lequel viendrait s’adjoindre à la réglementation relative aux marchés
publics, et, bien évidemment, au droit primaire. Ce point a été soumis à la consultation du public au travers du
Livre vert.

282
Ph. FLAMME, M.A. FLAMME et C. DARDENNE, op. cit., n°193, p. 226.
283
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit., n°9.
284
Ibidem.
285
C.J.C.E., 12 juillet 2001, Scala, affaire C-399/98, Rec., I-5409, points 53 à 55.
286
COMMISSION EUROPÉENNE, « Communication interprétative sur les concessions en droit communautaire », 12 avril 2000,
J.O.C.E., n°C-121, 29 avril 2000,
disponible sur http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32000Y0429(01):FR:HTML
287
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit., n°12.
288
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit., n° 34.
289
Sur la position récemment exprimée par la COMMISSION, voy. infra.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
39
 En outre, la COMMISSION a songé, vu les difficultés relatives à la qualification de l’opération en
concession ou en marché public, à unifier la réglementation applicable en matière de P.P.P., que le P.P.P. soit
qualifié de concession ou de marché public.290

Section II Les marchés publics en droit communautaire – Aperçu

Nous ne pourrons bien évidemment pas, dans cette section, élaborer une théorie générale des marchés
publics en droit communautaire ; nous ne pourrons qu’en souligner les éléments essentiels entrant dans le cadre
général de notre sujet.291 Ainsi, à titre d’exemple, nous ne nous pencherons pas sur les seuils financiers devant
être dépassés afin que le marché en cause soit soumis à la réglementation européenne, la problématique des
P.P.P. supposant, par hypothèse, des marchés d’une valeur généralement élevée…

§ 1. Procédures de passation des marchés publics

Après avoir très succinctement rappelé les principes généraux des procédures « traditionnelles »
de passation des marchés publics (1), nous nous attarderons, plus longuement, sur une procédure récemment
introduite, procédure dite de « dialogue compétitif » (B).

A. Les modes « traditionnels »

Les directives anciennes connaissaient trois types de procédures de passation des marchés publics :
une procédure ouverte, une procédure restreinte, et, enfin, une procédure négociée.

« Les ‘procédures ouvertes’ sont des procédures dans lesquelles tout opérateur économique intéressé
peut présenter une offre »292. Quant aux procédures restreintes, il s’agir de « procédures dans lesquelles seuls les
opérateurs économiques invités par les pouvoirs adjudicateurs peuvent présenter une offre »293.

Ces procédures, considérées comme trop rigides, sont accompagnées d’une procédure plus souple,
réservée aux cas à haut degré de complexité294, la procédure de dialogue compétitif.

B. Le dialogue compétitif

La procédure de dialogue compétitif mérite notre attention en ce qu’elle permet l’assouplissement des
procédures traditionnelles de passation des marchés public, assouplissement plus qu’utile lors de la passation de
marchés complexes, dans lesquels s’incarnent nombre de P.P.P.

1. Origine et objectif
Depuis l’adoption de la directive de mars 2004295 concernant les marchés publics, un quatrième type de
procédure de passation de marché publique, s’est adjointe aux trois préexistantes296, remplaçant la procédure
« négociée » : il s’agit de la procédure de ‘dialogue compétitif’, qui doit permettre de « confronter les besoins de
l’administration avec différentes solutions proposées par des entreprises de façon à permettre à l’acheteur public
d’identifier les solutions les plus pertinentes au regard de ses besoins »297.

« La Commission européenne est d’avis que la transposition en droit national de la procédure de dialogue
compétitif permettra aux parties concernées de disposer d’une procédure particulièrement adaptée à la passation

290
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit., n° 36.
291
Pour un aperçu récent de la réglementation des marchés publics, voy. Ph. FLAMME, M.A. FLAMME et C. DARDENNE,
op. cit.
292
Directive 2004/18 du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux,
de fourniture et de services, J.O.U.E., L 134/114, 30 avril 2004, ci après « directive 2004/18 », Art. 11, 1, a).
293
Directive 2004/18, précitée, Art. 1, 11, b).
294
P.-E. NOËL, op. cit., n° 5, p. 372.
295
Directive 2004/18, précitée.
296
Ouverte, restreinte, et négociée.
297
A. TESSIER, « Les nouvelles directives communautaires sur les procédures de passation des marchés publics : quelles
innovations ? », Droit administratif (Fr.), juillet 2004, p. 10.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
40
des contrats qualifiés de marchés publics lors de la mise en place d’un P.P.P. de type purement contractuel, tout
en préservant les droits fondamentaux des opérateurs économiques »298.

Le dialogue compétitif est défini comme étant « une procédure, à laquelle tout opérateur économique peut
demander à participer et dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis
à cette procédure, en vue de développer une ou plusieurs solutions aptes à répondre à ses besoins et sur la base
de laquelle ou desquelles les candidats sélectionnés seront invités à remettre une offre ».299

2. Conditions de recours à la procédure de dialogue compétitif

Le marché doit être particulièrement complexe300, au sens du considérant 31 de la même directive. Un
partenariat public-privé peut être complexe, mais dans un sens différent : en effet, « le P.P.P. vise soit un contrat
unique à objet multiple, soit un ensemble de contrats concourant à la réalisation d’un même objet »301.

Le gouvernement belge rappelle, de manière plus qu’édulcorée, que certains P.P.P. doivent être
considérés comme étant suffisamment complexes, justifiant ainsi le recours à cette procédure.302

3. Procédure
La procédure de dialogue compétitif doit se dérouler en plusieurs étapes ; nous en présentons
schématiquement le déroulement.

Publication d’un avis de marché303 ; Présélection des candidats304 ; Invitation à dialoguer305 ;

Réduction du nombre de solutions présélectionnées ; Clôture du dialogue et remise des offres finales ;
Clarification ou perfectionnement des offres finales ; Attribution du marché ; Clarification de certains
éléments du marché.

Certains éléments de la suite de la procédure méritent quelque attention.

Modification possible de l’offre en cours de procédure : contrairement aux trois autres procédures, celle
du ‘dialogue compétitif’ permet à l’adjudicateur de mener, durant la procédure d’adjudication, des discussions
avec un ou plusieurs offrants, à l’issue de laquelle les candidats adjudicataires peuvent encore remettre une
nouvelle offre réadaptée.

Adaptations mineures des offres finales : les offrants pourront encore adapter leur offre finale, de façon
mineure toutefois.

Adaptations mineures de l’offre définitive : le candidat adjudicataire dont l’offre finale aura été jugée
comme étant celle devant être définitivement sélectionnée pourra, de façon mineure toutefois, y apporter des
modifications.

4. Critique du régime des adaptations

Paradoxalement, cette procédure de dialogue compétitif semble avoir introduit une procédure plus
rigide que celle utilisée auparavant, c'est-à-dire la procédure négociée. Selon certains auteurs, « la faculté
d’adaptation des offres après la phase de dialogue compétitif, essentielle à la dynamique de négociation des

298
A. DELVAUX, Fr. MOÏSES, J-Fr. JAMINET, op. cit., p. 215.
299
Directive 2004/18, précitée, Art. 1, 11, c).
300
A. DELVAUX, Fr. MOÏSES, J-Fr. JAMINET, op. cit., p. 215.
301
Ibidem.
302
GOUVERNEMENT FÉDÉRAL DU ROYAUME DE BELGIQUE, « Livre vert de la Commission européenne sur les partenariats
public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions (Doc. COM(2004) 327 final) – Avis de la
Belgique et réponses aux questions posées », disponible sur
http://forum.europa.eu.int/irc/DownLoad/kYedA1JGmjG0FkMCAORFIbGhDZPOf3ztkqQRq9qm2B2H0E0WAh-
a64urn2XW1CtUew-TCOCQBc_XTXR4rCgtXuS8m2XV5SET/Up2-tVqIlDnGl8wFT2f8dV4T8ED3U/belgium_fr.pdf, p. 4.
303
Les critères d’attribution doivent êtres déterminés. Voy. les art. 29-7 et 53-2 de la directive 2004/18, précitée.
304
Voy. les art. 44 à 52 de la directive 2004/18, précitée.
305
Voy. l’art. 40-1 de la directive 2004/18, précitée.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
41
P.P.P. pour affiner les équilibres juridiques, techniques et financiers, semble avoir été exagérément limitée dans
la nouvelle procédure » 306.

Il ne faudra dès lors pas s’étonner, si, en raison des incertitudes de la légalité des procédures suivies en
pratique – négociations menées postérieurement à la phase de dialogue compétitif –, les P.P.P. attribués verront
leur légalité remise en cause par les soumissionnaires évincés. Tel a notamment été le cas dans l’affaire du Stade
de France : un soumissionnaire évincé obtint l’annulation de la décision ministérielle de procéder à la signature
du contrat de concession pour non respect des conditions initiales d’appel d’offre car le cahier des charges de la
concession prévoyait un mécanisme – de subvention publique – garantissant à l’adjudicataire un résultat
financier positif, alors que le règlement de consultation excluait toute subvention publique.307

5. Observations – Praticabilité de la procédure de dialogue compétitif

« L’optimisme de la Commission au sujet de la nouvelle procédure de dialogue compétitif doit être
tempéré au vu de la rigidité de cette procédure prévue à l’article 29 de la directive 2004/18 »308.

« Plusieurs difficultés rendent le dialogue compétitif peu praticable »309 : une véritable négociation est
nécessaire en matière de partenariat public-privé, ce projet s’étalant sur une longue période et nécessitant des
investissements financiers considérables. Or, la procédure de dialogue compétitif interdit les modifications
substantielles aux offres avant comme après l’attribution du marché. Cette interdiction ne laisse pas
suffisamment de marge de manœuvre aux contractants.310

Par ailleurs, « les entreprises privées pourraient être très réticentes à dévoiler un savoir-faire innovant
dans une procédure où les ‘fuites’ aux entreprises concurrentes peuvent être jugées inévitables en pratique »311.

§ 2. L’adaptation du marché publique en cours d’exécution

Le droit européen des marchés publics n’interdit pas à l’autorité publique d’adapter la convention durant
l’exécution du P.P.P., « pour autant que ceci soit fait dans le respect des principes d’égalité de traitement et de
transparence »312. Par ailleurs, « il importe toujours que [les clauses de révision] soient suffisamment claires pour
permettre aux opérateurs économiques de les interpréter de la même manière lors de la phase de sélection du
partenaire »313.

Dans l’hypothèse où les modifications ne sont pas la conséquence naturelle du contrat, tel qu’ayant été
proposé à tous les soumissionnaires – et respectant dès lors le principe d’égalité de traitement –, pareilles
modifications ne sont « que lorsqu’elles sont rendues nécessaires par un événement imprévisible, ou lorsqu’elles
sont justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité publique, ou de santé publique »314. La COMMISSION
souligne en outre, que « toute modification substantielle, visant l’objet même du contrat, doit être assimilée à la
conclusion d’un nouveau contrat, impliquant une nouvelle mise en concurrence »315.

C’est notamment selon ce principe que doit être analysée la validité de l’exécution des clauses dites
de step-in.

306
P.-E. NOËL, op. cit., n° 6, p. 372, citant A. BROWN, « The impact of the new procurement directive on large public
infrastructure projects : competitive dialogue or better the devil you know ? », P.P.L.R. (U.-K.), n°4, 2004, p. 176 et
S. ARROWSMITH, « An assessment of the new legislative package on public procurement », C.M.L.R. (U.-K.), n°41, 2004, p.
1.291.
307
Voy. D. POUYAUD, « Stade de France – Les problèmes juridiques de la concession », Droit administratif (Fr.), février
1997, p. 4.
308
A. DELVAUX, Fr. MOÏSES, J-Fr. JAMINET, op. cit., p. 214.
309
A. DELVAUX, Fr. MOÏSES, J-Fr. JAMINET, op. cit., p. 216.
310
Ibidem.
311
Ibidem.
312
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit., n° 47.
313
Ibidem.
314
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit,, n° 49, renvoyant à l’article 46 du Traité C.E.
315
Ibidem, renvoyant à C. J.C. E., 5 octobre 2000, COMMISSION C. FRANCE, aff. C-337/98, Rec., p. I-08377, points 44 et s.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
42
 § 3. Conclusion sur le droit européen des marchés publics
Le droit communautaire des marchés publics semble souffrir triplement.

D’une part, et c’est là une critique générale, la matière étant particulièrement complexe et souffrant de
clarté, le marché public, passé de bonne foi et toute diligence normale ayant été effectuée, peut se révéler illégal.

Par ailleurs, les procédures « traditionnelles » de passation des marchés publics semblent être
particulièrement rigides, et ne permettent pas à l’autorité publique de négocier suffisamment les termes du
marché avec certains candidats, et ce en raison des principes d’égalité et de concurrence sous jacents.
A cette critique, il peut être opposé l’existence de la procédure de dialogue compétitif.
Encore avons-nous pu relever sa difficile praticabilité. Tout de même peut-on en admettre ses avantages et noter
ainsi en fin de compte que « mise à part la procédure de dialogue compétitif (…), les nouvelles directives
2004/18 et 2004/17 du 31 mars 2004 ne comportent pas de mesures de nature à lever les entraves résultant de la
réglementation européenne des marchés publics au développement de certaines formes de partenariat »316.

Enfin, le droit européen des marchés publics ne semble pas suffisamment souple en ce qui concerne les
modifications pouvant être apportées au marché en cours d’exécution. La question de l’adéquation des principes
du droit administratif – dont la loi du changement – à ces principes de droit européen nous semble douteuse.
Quoiqu’il en soit, la survenance d’aléas et la modification du marché en cours d’exécution peuvent invalider
l’opération en cause.

Ces critiques peuvent sembler manquer, à ce stade du développement, de fondements. Cependant, et

nous aurons l’occasion de le préciser, elles semblent être la source d’interrogation des plus hautes autorités
communautaires.

Section IV Les concessions en droit communautaire

La COMMISSION constate que les concessions sont régies par peu de textes de droit dérivé.317

§ 1. Les concessions de travaux publics

Les concessions de travaux publics, ne sont pas, contrairement à la situation présente en droit belge,
comprises dans la catégorie des marchés publics ; elles sont reprises dans la catégorie des concessions, aux côtés
des concessions de services.

Les concessions de travaux publics ne sont que partiellement régies en droit communautaire.
La COMMISSION a eu l’occasion de relever que « seules certaines obligations de publicité, devant assurer la mise
en concurrence préalable des opérateurs intéressés, et une obligation relative au délai minimal de réception des
candidatures s’appliquent »318. En outre, les dispositions du Traité C.E.319 trouvent à s’appliquer : principe
d’égalité, de concurrence, etc.

§ 2. Les concessions de services

Les concessions de services ne sont soumises en droit communautaire qu’aux dispositions
du Traité de ROME : principe d’égalité de traitement, de transparence, de proportionnalité et de reconnaissance
mutuelle.320 La COUR DE JUSTICE a ainsi affirmé que « bien que les concessions de service public soient, au stade
actuel du droit communautaire, exclues du champ d’application des directives européennes, les adjudicatrices les
concluant sont néanmoins tenues de respecter les règles fondamentales du Traité [de ROME] en général et le

316
A. DELVAUX, Fr. MOÏSES, J-Fr. JAMINET, op. cit., p. 214.
317
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit, n° 28.
318
Ibidem, renvoyant (note n° 32) à la Directive 93/37/CEE du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de
passation des marchés publics de travaux, J.O.C.E., L 199, 9 août 1993, pp. 54 et s., art. 3, § 1 et à la Directive 2004/18/CE,
précitée, art. 56 à 59.
319
précité.
320
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit., n° 29.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
43
principe de non discrimination en raison de la nationalité en particulier »321. Dès lors, la COUR a posé une
obligation de transparence en la matière.322

La COMMISSION regrette que ces dispositions à caractère général ne puissent imposer une harmonisation
sensible de la matière entre les Etats membres, ce qui nuit inévitablement aux opérateurs économiques cherchant
à réaliser des marchés dans d’autres Etats de l’UNION. Ceux-ci risquent en effet de n’être pas juridiquement
suffisamment initiés à chaque législation nationale. De plus, cette situation crée une véritable insécurité
juridique, celle-ci ayant pour conséquence d’accroître le coût des réalisations P.P.P.

Chapitre IV La gestion des services publics en droit communautaire

La COMMISSION constate que le recours aux P.P.P. – contractuel, institutionnel ou mixte – s’intensifie
dans l’UNION en matière de gestion de service public. « Le Livre vert sur les services d’intérêt général323 rappelle
à cet égard que lorsqu’une autorité publique décide d’octroyer la gestion d’un service à un tiers, elle est tenue de
respecter le droit des marchés publics et des concessions, même si ce service est considéré comme relevant de
l’intérêt général »324.

Chapitre V P.P.P. et droit de la concurrence

Soucieux de maintenir le principe de concurrence dans L’UNION EUROPÉENNE, le droit européen veille à
ce qu’il n’y ait pas de faussement du jeu de la concurrence au moyen d’un P.P.P.325

La COMMISSION EUROPÉENNE a eu l’occasion de préciser que, selon elle, le respect du droit des marchés
publics constitue un ‘gage de conformité’ du respect de la réglementation prohibant les aides d’Etats.326

Section I Rapports verticaux

A. Les aides d’Etat « directes »

Dans certains projets, un financement purement privé est inconcevable. Le partenaire public va,
au besoin, participer financièrement au projet par l’attribution de ‘subsides d’investissement’327 durant la période
de construction.

Ces subsides d’investissement pourraient être illégaux car en contradiction au Traité C.E. Ils seront
toutefois acceptés s’ils sont attribués au partenaire privé ayant remporté le marché après une procédure assurant
le respect de la concurrence, procédure durant laquelle l’ensemble des candidats en lice connaissait de manière
certaine l’existence et l’ampleur des budgets d’investissement allant être octroyés au soumissionnaire remportant
le marché.328 Le montant de l’aide ainsi allouée ne peut excéder un montant nécessaire à rendre le projet
financièrement viable. Ces notions apparaissent toutefois floues. Si le bon sens peut éclairer, il ne peut assurer la
sécurité juridique…

Les clauses de paysage doivent, selon nous, être abordée selon ces principes.

321
C.J.C.E., 7 décembre 2000, TELAUSTRIA, affaire C-324/98, Rec., I-10545, affaire citée par M.-A. FLAMME et P. FLAMME,
« Des contrats dits de ‘mobilier urbain’ et de quelques autres problèmes », Entr. et dr., 2004, p. 176.
322
C.J.C.E.,18 novembre 1999, UNITRON SCANDINAVIA, affaire C- 275/98, Rec., p. I-8291,
affaire citée par M.-A. FLAMME et P. FLAMME, op. cit., p. 176.
323
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert sur les services d'intérêt général », COM(2003) 270 final, 21 mai 2003, J.O.C.E.,
C 76, 25 mars 2004, disponible sur http://europa.eu.int/scadplus/leg/fr/lvb/l23013.htm
324
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit., n°7.
325
Aides d’Etat prohibées, par exemple : voy. M. PAULIS, « Les aides d'Etat », contribution à ce séminaire.
326
COMMISSION EUROPÉENNE, « Décision London Underground », 2 octobre 2002, aff. n° N 264/2002, J.O.C.E., C 309,
12 décembre 2002.
327
P.-E. NOËL, op. cit., n°7, p. 373.
328
COMMISSION EUROPÉENNE , Affaire Channel Tunnel Rail Link : communiqués de presse IP/96/363 (30 avril 1996)
et IP/98/1171 (22 décembre 1998).

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
44
 Exemple d’application : le métro de Londres

« Les redevances qui seront versées par la société publique d’exploitation du métro aux trois sociétés
chargées de la rénovation ne sont pas des aides d’état, dans la mesure où elles sont le fruit de processus
concurrentiels de passation de marchés éliminant tout avantage possible dans la négociation de contrats aussi
complexes et innovateurs »329.

B. Soutien économique abusif du partenaire privé

Lorsque certains paramètres économiques du contrat de projet sont modifiés postérieurement à la remise
des offres finales, le partenaire privé peut se voir attribuer un soutien économique prohibé par l’article 87 du
Traité C.E.

Selon la COMMISSION330, un tel soutien n’est pas en contrariété avec l’article 87 du Traité C.E.331, pour
autant que (i) la possibilité d’adaptation de l’offre finale ait été prévue dès le début de la procédure332, (ii) que les
adaptations effectuées soient nécessaires et proportionnées à l’objectif poursuivi compte tenu des circonstances,
et (iii) qu’il ait été prévu diverses mesures tendant à prévenir une éventuelle ‘surcompensation’ du partenaire
privé.
Section II Rapports horizontaux
Un agent de droit privé s’étant vu confier, par l’autorité publique, la gestion d’un service d’intérêt
général ne peut, dans ses rapports avec les tiers – principalement les usagers – violer le principe de
concurrence.333

Ainsi, il ne peut ni abuser de sa position dominante, ni méconnaître le principe d’égalité des usagers334.
Il ne peut non plus refuser de partager certaines informations avec ses concurrents, et cela selon la théorie des
‘essentials facilities’335.

Section III La problématique des P.P.P. émanant d’initiatives privées

L’autorité publique peut imaginer seule un projet à réaliser et ensuite mettre en œuvre la réalisation de
ce projet, par le biais d’un marché public ou d’une concession. L’initiative peut en outre émaner d’un agent
privé.

La problématique est l’application du principe d’égalité en pareille hypothèse. Sans une publicité
minimale, l’opération échapperait à la mise en concurrence : admettre qu’une personne privée puisse contacter
l’autorité publique, lui proposer un projet et qu’il y ait conclusion du P.P.P. sans qu’aucun tiers n’en soit informé
– préalablement à la conclusion de la convention – irait à l’encontre du principe de concurrence, cher aux
autorités européennes.

« Il convient donc de s’assurer que les procédures utilisées dans ce cadre n’aboutissent pas à priver les
opérateurs économiques européens que leur confère le droit communautaire des marchés publics et des
concessions. En particulier, et de façon minimale, la Commission estime que l’accès de tous les opérateurs
européens à ce type de projets doit être assuré, notamment par le biais d’une publicité adéquate de l’invitation
à formuler un projet. Ensuite, si l’autorité publique souhaite mettre en œuvre un projet présenté, il doit organiser

329
COMMISSION EUROPÉENNE, « Décision London Underground », précitée, citée par Ph. FLAMME, M.A. FLAMME
et C. DARDENNE, op. cit., n°188, p. 219.
330
COMMISSION EUROPÉENNE, Décision London Underground, précitée.
331
Traité instituant la Communauté européenne, J. O.C.E., n° C 325, 24 décembre 2002,
version consolidée disponible sur http://europa.eu.int/eur-lex/lex/fr/treaties/index.htm.
332
Laquelle doit être transparente et non discriminatoire.
333
P.-E. NOËL, op. cit., n° 7, p. 373.
334
Tarification non objective par exemple.
335
« Selon cette doctrine, une entreprise qui a une position dominante dans la fourniture de facilités essentielles pour la
fourniture de biens ou de services sur un autre marché abuse de cette position lorsque, sans justification objective, elle refuse
l’accès à ces fonctions » : COMMISSION EUROPÉENNE, « Vers un nouveau cadre pour les infrastructures de communications
électroniques et les services associés », COM (1999) 539, p. 54,
disponible sur http://europa.eu.int/comm/information_society/policy/telecom/review99/pdf/review_fr.pdf, citant (note n°77),
« Avis de l’avocat général JACOBS » (§ 34) in C.J.C.E., 26 novembre 1998, OSCAR BRONNER GMBH & CO. KG, affaire C-7/97,
Rec., I-07791.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
45
la mise en concurrence de tous les opérateurs économiques potentiellement intéressés par le développement du
projet retenu, offrant toutes les garanties d’impartialité de sélection »336.

Chapitre VI La modalisation des contrats de partenariat

La place laissée à la liberté contractuelle des partenaires est à la fois large, restreinte, mais certainement
ambiguë.

Si le droit européen a développé des procédures garantissant en principe l’égalité de traitement lors de la
sélection du partenaire privé, le droit dérivé est largement silencieux en ce qui concerne l’élaboration de la
convention en elle-même.

Les clauses contractuelles doivent, selon la COMMISSION, respecter les principes du droit
communautaire : « en particulier les principes d’égalité de traitement et de transparence »337, mais ne peuvent
non plus porter atteinte aux libertés de circulation et de prestation.

En d’autres termes, les partenaires peuvent librement fixer le contenu de leur convention, sous réserve
cependant de respecter les principes du droit communautaires…

Chapitre VII Le P.P.P. : position et interrogations de la COMMISSION EUROPÉENNE

Section I Point de vue de la COMMISSION

C’est au travers du ‘Livre vert’338 que la COMMISSION a exposé son point de vue sur la matière des
P.P.P..

La COMMISSION commence par pointer le cadre global d’évolution actuelle. Elle rappelle avoir
récemment clarifié la position européenne relative aux concessions en droit communautaire339. En outre, elle
rappelle que le PARLEMENT et le CONSEIL ont récemment élaboré de nouvelles directives « visant à moderniser et
à simplifier le cadre législatif communautaire »340, par l’élaboration d’une nouvelle procédure de passation des
marchés publics, la procédure de dialogue compétitif.

Section II Questions soulevées par la COMMISSION

La COMMISSION constate néanmoins que de nombreux praticiens considèrent les règles applicables
indirectement en matière de P.P.P. « sont insuffisamment claires et manquent d’homogénéité entre les différents
Etats membres »341, ce qui constitue un obstacle au développement de P.P.P. dans la COMMUNAUTÉ.
En conséquence de ces considérations, le PARLEMENT EUROPÉEN – appuyé par le COMITÉ ÉCONOMIQUE ET
342
SOCIAL – a invité la COMMISSION à élaborer une directive relative aux P.P.P.343

La COMMISSION a lancé, via le « Livre vert » une consultation publique portant sur le cadre réglementaire
des P.P.P. : celle-ci tend a déterminer quelles seraient « les adaptations qu’il y aurait lieu d’apporter au droit

336
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit., n° 40.
337
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit., n° 44.
338
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit. ; sur l’utilisation de « livres verts » en droit communautaire,
voy. D. DERO-BUGNY, « ‘Le livre vert’ de la Commission européenne », Rev. trim dr. eur. (Fr.), liv. 1, 2005.
339
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit., n° 13.
340
Ibidem.
341
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit., n° 14.
342
COMITÉ ÉCONOMIQUE ET SOCIAL, Avis, J.O.C.E., C 14, 16 janvier 2001.
343
PARLEMENT EUROPÉEN, « Avis du 10 mai 2002 », COM (2000) 275,
Voy. http://www.europarl.europa.eu/omk/omnsapir/doclegcons?LANGUE=FR&YEAR=2000&VALEUR=0115

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
46
européen afin de procurer aux P.P.P. un encadrement juridique clair qui respecte les règles des traités
(concurrence, égalité de traitement et reconnaissance mutuelle, transparence) »344.

Plusieurs questions sont soumises aux opérateurs économiques et aux autorités publiques dont notamment
celles de (i) savoir si le droit européen actuel des marchés publics peut être utilement appliqué en matière de
P.P.P., (ii) quelle serait l’opportunité de légiférer spécifiquement en matière de P.P.P., (iii) quelles seraient les
propositions en matière d’adossement345, quelles seraient les propositions en matière d’offre spontanée d’un
partenaire privé, et enfin (iv), sur la pertinence de maintenir des procédures différentes de passation des P.P.P.
contractuels selon la qualification donnée à ces P.P.P. par les Etats membres dans lesquels ils ont lieu.

« La COMMISSION ne croit pas à une solution miracle et se borne donc à lancer une consultation sur la
nécessité de préciser, ou non, la législation communautaire »346.

La COMMISSION souligne encore qu’aucune décision n’a été pré-adoptée en droit communautaire.347

Section III Exclusion de certaines matières

Le Livre vert aborde le régime juridique des concessions et des marchés publics. Il ne porte pas sur
certaines matières impliquées lors de P.P.P., pour la simple raison que ces mêmes matières ont été réglementées
par d’autres documents européens. Ainsi en est-il du traitement comptable à appliquer aux P.P.P. ; ainsi en est-il
encore de la société européenne.348

Section IV P.P.P. contractuels

§ 1. Prises de positions face à la COMMISSION

A. Il n’y a pas lieu à intervention réglementaire

Se fondant sur le fait que les P.P.P. sont généralement intégrables dans la réglementation existante –
et considérant que les P.P.P. n’étant pas intégrables dans la réglementation existante sont soumis aux principes
de publicité, de transparence et de d’égalité de traitement –, Philippe FLAMME, Maurice-André FLAMME et
Claude DARDENNE considèrent qu’« il convient d’inviter la COMMISSION EUROPÉENNE à renoncer à enrichir les
nouvelles directives « marchés publics » d’un chapitre superflu »349.

Dans le même sens, le professeur Laurent RICHIER considère qu’il n’y a pas lieu à ajouter une nouvelle
figure contractuelle jouxtant celle des marchés publics.350

Ces considérations nous semblent être l’expression la plus radicale de la théorie de la pseudo-découverte ;
en effet, si le P.P.P. n’est en lui-même pas une catégorie juridique (ce à quoi nous adhérons), il n’y a pas lieu de
lui conférer un régime juridique spécifique. Si, certains aspects des figures contractuelles usitées lors de P.P.P.
induisent quelque difficulté, celles-ci doivent être solutionnées au sein même de ces diverses figures juridiques.
Nous n’adhérons toutefois pas à cette conclusion. Certes le P.P.P. n’est, à ce jour, juridiquement rien de précis ;
toutefois, si ce n’est à se plonger dans un immobilisme pathologique, le phénomène P.P.P. pourrait voir sa
concrétisation dans le droit positif européen par l’élaboration d’une figure contractuelle nouvelle… Encore,
évidemment y a-t-il lieu de déterminer l’opportunité du recours à pareille consécration.351 Notons à présent qu’il
n’y a toutefois pas d’incompatibilité entre la théorie de la pseudo-découverte et l’élaboration d’un régime
spécifique destiné aux P.P.P.

344
B. LOMBAERT, « Introduction générale », in actes du colloque Les partenariats public-privé - Un défi pour le droit des
services publics, op. cit., n° 1, p. 1.
345
« c'est-à-dire l’attribution à l’exploitant d’une voie de communication existante de la concession relative à une extension
de celle-ci qui serait non rentable per se » : P.-E. NOËL, op. cit., n° 6, p. 372.
346
Ph. FLAMME, M.A. FLAMME et C. DARDENNE, op. cit., n°200, p. 233.
347
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit., n° 18.
348
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit., n° 19.
349
Ph. FLAMME, M.A. FLAMME et C. DARDENNE, op. cit., n°205, p. 239.
350
L. RICHIER, « éditorial », Contrats publics (Fr.), n° 29, janv. 2004.
351
Voy. infra.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
47
 B. Il y a lieu à intervention

D’autres en revanche considèrent qu’une intervention en la matière est nécessaire.

Cette intervention idéale pourrait se développer sur deux axes.

En effet, le partenariat public-privé pourrait être érigé en qualification juridique autonome, s’ajoutant
donc aux marchés publics d’une part, et aux concessions d’autre part, afin qu’il soit appliqué à cette figure un
régime juridique spécifique.

L’intervention pourrait cependant se limiter à une révision des normes applicables existantes, sans que ne
soit créée une nouvelle figure juridique autonome, contrairement à ce que semblent considérer certains auteurs.

Que ce soit sur par le biais de l’une ou de l’autre voie, le professeur DÉOM considère qu’il y a lieu à
intervention. L’éminent professeur estime, à juste titre, que c’est au législateur communautaire plus qu’à la
jurisprudence de définir les notions vagues utilisées dans les diverses formes de P.P.P., à tout le moins dans un
but de clarification et d’accroissement de la sécurité juridique.352 Nous reviendrons sur ce point en conclusion
générale.

Chapitre VII La COMMISSION dévoile son plan d’action à l’aube 2006

Faisant suite au Livre vert et au résultat de la consultation lancée par celui-ci sur divers aspects des
P.P.P., la COMMISSION a publié, en novembre 2005, une communication relative à la matière.353

L’objet de ce document n’est nullement de modifier le droit positif. En effet, « la décision finale sur les
éventuelles initiatives législatives permettant de clarifier, de compléter ou d’améliorer le droit communautaire
des marchés publics et des concessions sera soumise à une évaluation d’impact »354. Néanmoins, ce document
nous apparaît fondamental, car vecteur de la politique à venir, même s’il est vrai qu’il n’est porteur que de
principes généraux.

Le débat sur la matière des P.P.P. n’est pas clos par cette communication ; la COMMISSION précise que
le débat doit être poursuivi au niveau communautaire, avec éventuellement le développement d’un « centre
d’expertise en PPP »355, centre à constituer entre les divers organismes nationaux spécialisés en matière de P.P.P.

Section I Entre concurrence et souplesse

Cette communication exprime le point de vue de la COMMISSION sur le sujet : celle-ci commence par
réaffirmer son attachement au principe de « saine concurrence », tout en admettant que ce principe fondamental
ne doit pas constituer une entrave excessive au développement des P.P.P., lesquels nécessitent un cadre juridique
souple en raison de leur complexité. 356

Section II Le P.P.P., qualification juridique autonome ?

Les partenariats public-privé ne seront pas érigés en qualification juridique. Ceux-ci continueront à être
réalisés par recours aux figures juridiques préexistantes, dont les marchés publics et les concessions.

352
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 30.
353
COMMISSION EUROPÉENNE, « Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité
Economique et Social européen et au Comité des Régions – concernant les partenariats public-privé et le droit
communautaire des marchés publics et des concessions », 15 novembre 2005, COM(2005) 569 final,
disponible sur http://europa.eu.int/comm/internal_market/publicprocurement/docs/ppp/com2005-569_fr.pdf,
ci-dessous « Communication du 15 novembre 2005 »).
354
COMMISSION EUROPÉENNE, « Communication du 15 novembre 2005 », précitée, n° 1, p. 4.
355
COMMISSION EUROPÉENNE, « Communication du 15 novembre 2005 », précitée, n° 2.4, p. 6.
356
Ibidem.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
48
 Le motif en est que « la consultation a fait apparaître que les parties prenantes étaient assez opposées
à un régime réglementaire couvrant l’ensemble des PPP contractuels, sans distinction selon leur qualification de
marchés publics ou de concessions »357.

Néanmoins, la consultation publique a permis de relever que le cadre juridique applicable aux P.P.P.
n’est pas optimal. Dès lors, la COMMISSION envisage d’intervenir sur les diverses règles applicables
indirectement aux P.P.P., à défaut de leur élaborer un cadre juridique propre.

Section III L’aménagement des instruments existants

Certains instruments existants seront aménagés en vue de favoriser le recours aux P.P.P.
Ainsi en sera-t-il de la procédure de dialogue compétitif (§ 1) et de la réglementation des concessions (§ 2).

§ 1. La procédure de dialogue compétitif

Sans remettre la procédure de dialogue compétitif en cause, la COMMISSION admet que celle-ci souffre
de son caractère complexe. La Commission souhaitant combattre cette complexité, « un document explicatif
pourra être consulté sur le site Web de la Commission et clarifiera les dispositions régissant le dialogue
compétitif »358.

Encore peut-on s’interroger sur l’apport positif de pareille intervention. En effet, il nous apparaît que
celle-ci ne sera pleinement efficace que pour autant qu’elle permette de renforcer la sécurité juridique des
opérations conclues…

§ 2. Les concessions
Partant d’un constat simple (A), la COMMISSION a envisagé deux types de remèdes (B).

A. Un constat
Les contributions répondant aux questions posées par le Livre vert confirment nos propos359 : le cadre
juridique des concessions en droit communautaire souffre d’insécurité juridique. 360

Le constat est simple ; encore y-t-il lieu d’y apporter quelque remède.

B. Des remèdes

1. Intervention au niveau communautaire

La COMMISSION considère que « seules des actions au niveau communautaire peuvent fournir une sécurité
juridique permettant d’éviter les problèmes posés par le patchwork de législations nationales »361.

2. Dualité des moyens d’intervention

L’accroissement de la sécurité juridique des concessions en droit communautaire peut s’effectuer soit au
moyen d’une communication interprétative du Traité C.E. soit au moyen d’une législation ad hoc. L’intervention
peut donc s’incarner dans des instruments à valeur juridique au combien différente.

357
COMMISSION EUROPÉENNE, « Communication du 15 novembre 2005 », précitée, n° 2.3.1, p. 5.
358
COMMISSION EUROPÉENNE, « Communication du 15 novembre 2005 », précitée, n° 2.2, p. 5.
359
Supra.
360
COMMISSION EUROPÉENNE, « Communication du 15 novembre 2005 », précitée, n° 3.1, p. 5.
361
COMMISSION EUROPÉENNE, « Communication du 15 novembre 2005 », précitée, n° 3.2, p. 7.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
49
a) Communication interprétative
La COMMISSION reconnaît la faiblesse de ce procédé, lequel quoique « [fournissant] une certaine valeur
ajoutée, (…) ne permettrait sans doute pas de répondre à l’exigence d’une plus grande sécurité juridique »362 ; en
effet, « les principes généraux du Traité CE, même s’ils étaient clarifiés par un document interprétatif de la
Commission, ne fournissent pas assez de sécurité juridique. Ils laisseraient trop de marge de manœuvre aux
pouvoirs adjudicateurs »363.

b) Initiative législative
C’est au travers d’une initiative législative fixant un cadre juridique pour les concessions que la
COMMISSION souhaite agir.364

Encore y a-t-il lieu d’exposer les lignes directrices de pareille intervention, quoique « il ne [soit] pas
possible de donner à ce stade des détails [précis] sur le contenu d’une initiative communautaire potentielle
relative aux concessions »365.

Tout d’abord, la législation ne pourrait avoir pour effet de substituer aux législations sectorielles
existantes en matière de concessions.366 Ensuite, elle fixerait une ligne de démarcation claire entre les
concessions et les marchés publics, problématique que nous avons eu l’occasion d’aborder.

De manière générale, « ces règles viseraient à appliquer le principe d’égalité de traitement à l’ensemble
des participants à la procédure d’attribution »367 ; à l’ouest, rien de bien nouveau donc sur ce point…

Section IV Conclusion sur le plan d’action de la COMMISSION

La Communication du 15 novembre 2005 a le mérite de dévoiler le plan d’action communautaire :
aucun cadre juridique au P.P.P. ne verra le jour dans un avenir récent. Néanmoins, la COMMISSION souhaitant
favoriser la sécurité juridique en matière de partenariats – et dès lors le recours à cette figure par les agents
économiques – envisage la modification de certaines normes indirectement applicables aux P.P.P., sans
toutefois trop se dévoiler en la matière.

En conclusion, l’attrait des autorités européennes pour les P.P.P. ne fait aucun doute à l’horizon 2006 ;
toutefois, les actions concrètes en faveur du développement des P.P.P. manquent…même si les fondations
commencent à en être posées.

SOUS-TITRE II LES NORMES EUROSTAT

Quoique la doctrine ne semble pas attacher une importance de premier plan aux normes EUROSTAT, nous
estimons en revanche que celles-ci méritent le feu de la scène.

Chapitre I Objectif, importance et relativité des normes EUROSTAT

L’une des causes d’émergence des P.P.P. est, nous avons eu l’occasion de le préciser, le financement
d’un projet d’envergure, sans pour autant enfreindre les dispositions budgétaires posées par le Traité C.E.368
En effet, ceux-ci se doivent d’éviter les « déficits publics excessifs ».

362
COMMISSION EUROPÉENNE, « Communication du 15 novembre 2005 », précitée, n° 3.2, p. 8.
363
Ibidem.
364
COMMISSION EUROPÉENNE, « Communication du 15 novembre 2005 », précitée, n° 3.2, p. 9.
365
COMMISSION EUROPÉENNE, « Communication du 15 novembre 2005 », précitée, n° 3.3, p. 9.
366
COMMISSION EUROPÉENNE, « Communication du 15 novembre 2005 », précitée, n° 3.3, p. 10.
367
COMMISSION EUROPÉENNE, « Communication du 15 novembre 2005 », précitée, n° 3.3, p. 9.
368
Art. 104 du Traité C.E., précité.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
50
 La comptabilisation de la dette publique des Etats membres est effectuée par application des normes
établies par EUROSTAT369, office communautaire de statistiques370, comptabilisation permettant le contrôle des
dettes publiques nationales par la COMMISSION.

Dès lors que le montage P.P.P. rencontre les conditions posées par EUROSTAT, le coût de celui-ci n’est
pas considéré comme consolidant la dette publique de l’Etat membre ; l’adéquation du partenariat à ces règles est
donc primordial afin d’obtenir l’effet souhaité. Néanmoins – et là se situe la relativité de ces normes – un P.P.P.
peut voir le jour sans respecter celles-ci ; toutefois, le coût de celui-ci accroîtra le montant de la dette publique de
l’Etat membre.

Chapitre II Contenu des normes EUROSTAT

En février 2004, EUROSTAT publia de nouvelles règles371 de comptabilisation des coûts rencontrés lors
d’opérations P.P.P.

Section I Champ d’application de ces normes

« Cette décision s'applique uniquement dans les cas où l’Etat est le principal acheteur des services
fournis par le partenaire, que la demande émane directement de l’Etat lui-même ou d'utilisateurs tierces
parties »372, ceci excluant l’application de ces normes aux P.P.P. prévoyant un système de rémunération du
partenaire privé directement par les usagers du service.373

Section II Conditions de non consolidation de la dette publique

C’est à une double condition qu’EUROSTAT admet la comptabilisation de la dette née du P.P.P. en
dehors du bilan des autorités publiques :

« Eurostat recommande que les actifs liés à un partenariat public-privé soient classés comme actifs non
publics et ne soient donc pas enregistrés dans le bilan des administrations publiques si les deux
conditions suivantes sont réunies:
1. le partenaire privé supporte374 le risque de construction, et
2. le partenaire privé supporte au moins l'un des deux risques suivants: celui de disponibilité ou
celui liée à la demande »375.
La sanction du non respect de cette double condition est simple : « tout P.P.P. contractuel méconnaissant
cette double exigence entraîne la consolidation du financement privé levé par la société-projet avec la dette du
partenaire public »376.
Encore y a-t-il lieu de déterminer ce qu’il faut entendre par chacun de ces risques.377

369
Dénommées « Système européen de comptes » ; voy. le Règlement C.E. 3605/93 du 22 novembre 1993 relatif à
l’application du protocole sur la procédure de déficit excessif, J.O.C.E., L-332, 31 décembre 1993, p. 7.
370
Voy. http:// europa.eu.int/en/comm/eurostat/servfr/home.htm
371
EUROSTAT, « Nouvelle décision d'Eurostat sur le déficit et la dette – Traitement des partenariats public-privé », 11 février
2004, disponible sur http://epp.eurostat.cec.eu.int/cache/ITY_PUBLIC/2-11022004-AP/FR/2-11022004-AP-FR.HTML,
ci après « décision EUROSTAT ».
372
Décision EUROSTAT, précitée.
373
P.-E. NOËL, op. cit., n° 20, p. 394.
374
Précisons que « ‘supporter un risque’ pour une partie signifie que cette partie endosse la majorité du risque » : Décision
EUROSTAT, précitée.
375
Décision EUROSTAT, précitée.
376
P.-E. NOËL, op. cit., n° 20, p. 395.
377
Nous préférons, dans les subdivisions suivantes, retranscrire directement le contenu des normes applicables ; cette
approche nous semble privilégier la certitude des termes, dans une matière où la paraphrase risquerait de préjudicier le sens
du texte.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
51
 § 1. Le risque de construction
Le risque de construction, est défini par EUROSTAT comme celui « couvrant notamment des
événements comme la livraison tardive, le non-respect de normes spécifiées, les surcoûts, la déficience technique
et les effets extérieurs négatifs. L'obligation de l’Etat de commencer à effectuer des paiements réguliers à un
partenaire sans tenir compte de l'état effectif des actifs est la preuve que l’Etat supporte la majorité des risques de
construction »378.

§ 2. Le risque de disponibilité
Quant au risque de disponibilité, il s’agit du risque « dans lequel la responsabilité du partenaire est
relativement évidente. Celui-ci peut ne pas être en mesure de livrer le volume contractuellement convenu ou de
répondre, comme spécifié dans le contrat, aux normes de sécurité ou de certification publiques liées à la
prestation de services aux utilisateurs finals. Ceci s'applique également lorsque le partenaire ne répond pas aux
normes de qualité relatives à la prestation de services, requises dans le contrat et découlant d'un manque évident
de "performance" du partenaire. L’Etat est réputé ne pas supporter un tel risque s'il lui est permis de réduire de
façon significative (à titre de pénalité) ses paiements périodiques, comme tout "client normal" pourrait l'exiger
dans un contrat commercial. Les paiements publics doivent dépendre du degré effectif de disponibilité fourni par
le partenaire durant une certaine période de temps. Mais l'application des pénalités lorsque le partenaire fait
défaut sur ses obligations de services doit être automatique et doit également avoir un effet important sur les
recettes/profits du partenaire, et ne pas être purement "cosmétique" ou symbolique ».

§ 3. Le risque lié à la demande

Le risque lié à la demande a été défini quant à lui comme étant le risque « couvrant la variabilité de la
demande (plus élevée ou plus faible qu'escomptée lors de la signature du contrat) lorsque celle-ci n'est pas
imputable au comportement (gestion) du partenaire du secteur privé. Ce risque ne doit couvrir qu'une
modification de la demande ne résultant pas d'une qualité inadéquate ou faible des services fournis par le
partenaire ou d'une initiative modifiant la quantité/qualité des services fournis. Il doit résulter d'autres facteurs,
tels que le cycle économique, de nouvelles tendances du marché, la concurrence directe ou l'obsolescence
technologique. Le gouvernement sera réputé assumer le risque lorsque celui-ci est obligé de garantir un niveau
donné de paiement au partenaire indépendamment du niveau effectif de la demande exprimée par l'utilisateur
final, rendant sans effet les fluctuations du niveau de la demande sur la rentabilité du partenaire. Toutefois, ceci
ne s'applique pas lorsque l'évolution de la demande résulte d'une initiative gouvernementale évidente, telle que
des décisions de toutes les unités des administrations publiques (et ainsi pas simplement de(s) l’unité(s)
directement impliquée(s) dans le contrat) qui représentent un changement significatif de politique, ou du
développement d'infrastructures directement concurrentielles construites sous mandat public »379.

378
Décision EUROSTAT, précitée.
379
Ibidem.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
52
 Conclusion sur le partenariat public-privé face au droit européen

Comme le relève le professeur DÉOM, « la tendance lourde du droit européen va donc vers une
transposition généralisée des principes de base du droit des marchés publics à tout montage impliquant un
déplacement de responsabilités des pouvoirs adjudicateurs vers des entités tierces, qu’elles soient publiques,
privées ou mixtes »380

Cette application de principe des procédures ‘objectivées’ de marchés publics nuit à la réalisation des
partenariats public-privé.381 En effet, si « l’obligation du traitement égal interdit les appréciations
discriminatoires et le traitement différencié des cas objectivement comparables »382, les situations atypiques,
souffrent de l’application rigide de la réglementation relative aux marchés publics. Celles-ci pourraient voir la
lueur d’un espoir dans la technique du dialogue compétitif, plus adaptées aux situations de ce genre, mais
inadaptées en leur forme actuelle.

A cette critique, la COMMISSION espère trouver dans la procédure de dialogue compétitif une solution
adaptée. Cependant, celle-ci est, à l’heure actuelle d’une praticabilité douteuse.

D’autre part, l’actuel droit communautaire des concessions apparaît – de par son très faible
développement – comme créant une véritable insécurité juridique, insécurité contre laquelle la COMMISSION
semble vouloir lutter, notamment par une distinction claire entre marchés publics et concessions.

Enfin, soulignons que les types de montages P.P.P. semblent s’uniformiser dans l’Union européenne,
et cela en raison de l’application des normes EUROSTAT.

380
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 30.
381
Dans le même sens, voy. P.-E. NOËL, op. cit.
382
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 30.

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Titre V Les partenariats public-privé face au droit belge

A notre sens, le phénomène P.P.P. doit être analysé en droit belge sous deux angles.

D’une part, le droit « commun », d’origine légal et jurisprudentiel, pose quelques grands principes : que
peut faire l’administration, et par quels moyens. Seront dès lors analysés les limites restreignant l’attribution de
missions d’Etat à un agent privé, les figures contractuelles susceptibles d’êtres usitées dans le cadre d’un P.P.P.
et, enfin, les possibilités pour l’autorité publique de conférer des sûretés sur le domaine public des personnes de
droit public.

D’autre part, et en réponse à quelques difficultés posées par le « droit commun », certains textes
régionaux sont venus aménager celui-ci. Tel est notamment le cas du « décret flamand P.P.P. ».

Sans avoir à rappeler le caractère fondamental du droit européen dans les divers Etats membres de la
COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE, précisons cependant que les cloisons étant loin d’être étanches – à considérer qu’il
subsiste pareilles cloisons – entres ces différents systèmes juridiques, tous doivent être analysés en harmonie…
Afin d’éviter au plus que possible d’inutiles répétitions, ce titre s’attellera à n’envisager diverses questions –
éventuellement évoquées supra – que sous l’angle du droit belge…

Chapitre I Réalisations P.P.P. en BELGIQUE

Section I Exemples de réalisations

Ces dernières années, plusieurs projets P.P.P. furent élaborés, notamment la conception, le financement,
la construction et l’exploitation – build, own, operate and transfer – de la station d’épuration de BRUXELLES-
Nord383 ; l’aménagement et la gestion de la Maison du Roi sur la Grand-Place de BRUXELLES ; centre sportif384
de la commune de CHARLEROI385, parking sous la place d’Armes de NAMUR, parking et aérogare de l’aéroport de
BRUXELLES-NATIONAL386, création d’un réseau intranet reliant les pouvoirs publics bruxellois387.

Section II Raisons du succès des P.P.P. en BELGIQUE

Selon certains auteurs388, outre les raisons ‘classiques’ de recours aux P.P.P.389, « l’émergence des P.P.P.
[en BELGIQUE, plus particulièrement en FLANDRE], se réalise par l’influence du droit hollandais qui, depuis près
de vingt ans, organise la collaboration des pouvoirs publics et des entreprises privées dans le secteur de la
construction ».390

383
C.E., 11 juin 2001, HYDRONOR c. RÉGION DE BRUXELLES-CAPITALE, n° 96.293, Entr. et dr., 2001, p. 277 et p. 301, avec avis
conf. prem. aud. P. NIHOUL.
384
Sur l’hypothèse des centres sportifs, voy. L. GALLEZ et T. BOMBOIS, « Les infrastructures et les centres sportifs locaux »,
Rev. dr. commun., liv. 2, 2004.
385
Comm. Charleroi, 19 mars 1991, Rev. Not., 1991, p. 279.
386
Exemples cités par Ph. FLAMME, M.A. FLAMME et C. DARDENNE, op. cit., n°182, p. 212.
387
Partenariat avec FRANCE TÉLÉCOM et TELINDUS, mars 2001.
388
Ph. FLAMME, M.A. FLAMME et C. DARDENNE, op. cit., n°190, p. 220, citant D. D’HOOGHE, et Fr. VANDENDRIESSCHE,
Publiek-private samenwerking, op. cit., p. 3.
389
Voy. supra.
390
Pour une approche néerlandaise des P.P.P., voy. M. BURNETT, « Beyond the New Public Procurement Directive – the
Future for Public Private Partnerships (PPP) », Eipascope (Nl.), liv.3, 2005,
disponible sur http://www.eipa.nl/cms/repository/eipascope/Scope2005_3_3(2).pdf

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 Chapitre II Législation fédérale

Divers principes de droit administratif, a priori applicables sur l’ensemble du Royaume – auxquels il
peut être éventuellement dérogé par une norme expresse – constituent, à notre sens, la trame de fond de tout
montage P.P.P. En outre, certaines opérations sont législativement régies.

Ce titre pèche probablement par son caractère parcellaire. Toutefois, son objet n’est nullement de
développer ses diverses subdivisions pour elles-mêmes. Qu’il nous soit simplement permis d’en exposer les
traits essentiels, permettant l’explication des difficultés rencontrées lors d’opérations P.P.P.

Comme nous l’avons évoqué précédemment, la notion de P.P.P., en droit belge, est principalement
utilisée dans le but de mettre en avant l’inadaptabilité de certains mécanismes de droit positif.

Section I Absence de définition légale du partenariat public-privé

Ayant abordé cette problématique supra, nous rappelons simplement qu’en droit « fédéral » belge,
l’expression partenariat public-privé ne recouvre rien de précis. Il ne s’agit pas d’une qualification juridique.
L’autorité aura à déterminer par quel procédé juridique elle entend poursuivre son but : marché public,
concession, ou encore convention sui generis. Le régime applicable sera celui applicable à toute opération du
même type, moyennant les quelques adaptations nécessaires – non négligeables – dues à la nature d’autorité
publique de l’un des cocontractants.

Section II Le recours au partenariat public-privé est possible

Le droit public belge permet aux pouvoirs publics d’avoir recours à la technique contractuelle dans leurs
rapports avec les entités de droit privé.391 Comme nous avons eu l’occasion de le souligner, ces relations
contractuelles peuvent être soumises au droit administratif ou au droit civil.

Le fait qu’une entité publique puisse recourir à la figure contractuelle dans ses rapports avec des agents
privés n’est pas sans soulever quelques questions de principe. Celles-ci feront l’objet des sections suivantes.

Section III Le principe de légalité des partenariats public-privé

« Comme tout autre pouvoir de l’Etat, l’administration est désormais soumise au principe de légalité en
vertu duquel elle ne peut agir que dans les limites que la loi lui assigne »392. Tel est l’un des principes
fondamentaux en terme de P.P.P.393 Encore y a-t-il lieu d’en tracer les contours.

Une question essentielle – et même fondamentale – est de savoir quel peut-être l’objet du P.P.P., et dans
quelles conditions l’autorité publique peut avoir recours à un P.P.P.

D’une part, l’administration peut-elle contracter avec un partenaire privé sans en avoir été expressément
autorisée par la loi (§ 1) ?

D’autre part, lorsque l’administration contracte avec un agent privé, dispose-t-elle d’une pleine et entière
autonomie de la volonté394 (§ 2) ?

391
P.-E. NOËL, op. cit., n° 1, p. 370.
392
R. ANDERSEN, « Autorité et contrat dans l’administration moderne en Belgique », op. cit., n° 1, p. 35.
393
R. ERGEC, « Le principe de légalité à l’épreuve des principes de bonne administration, R.C.J.B., 1998.
394
Laquelle est reconnue de principe aux agents de droits privés par le Code civil.

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 § 1. Possibilité pour l’administration de contracter sans autorisation législative

L’autorité publique peut-elle contracter à sa guise, ou doit-elle s’autoriser de quelque fondement

législatif ?

Deux hypothèses sont à distinguer : selon que la convention dont l’élaboration est souhaitée est un
contrat de droit civil (contrat de l’administration) ou un contrat administratif.

A. Contrats de droit commun

Dans le silence de la loi, la pratique administrative belge considère que certains types de conventions
peuvent être conclues entre l’administration et une personne privée sans que l’administration n’y ait été autorisée
par le législateur – police d’assurance, achat d’immeuble – alors qu’il ne peut en être qu’autrement pour d’autres
types de conventions, telles qu’un emprunt ou la constitution de sûretés. Il semble toutefois impossible de définir
la base sur laquelle il est possible de tracer la ligne de démarcation entre le permis et le prohibé.395

Les personnes de droit public ont, de par leur capacité juridique de principe, le droit de contracter dans le
cadre du droit commun, pour autant toutefois qu’elles n’aillent à l’encontre des dispositions expresses les
régissant.396 Ce qui n’est pas permis n’est pas prohibé, mais ce qui est prohibé n’est pas permis.

B. Contrats administratifs
« Le même raisonnement doit être tenu à propos des contrats administratifs »397.

Il s’en suit que les personnes morales de droit public peuvent, sans en avoir été autorisées par le pouvoir
législatif, conclure des marchés de travaux, de fournitures ou de services ou encore des concessions de service
public.398 Ceci sous réserve toutefois de la conformité de l’objet et de la finalité des contrats conclus avec le
cadre réglementaire expressément posé.

§ 2. Autonomie de la volonté
Nous venons de voir que les personnes morales de droit public n’ont pas besoin d’être autorisées par le
législateur pour contracter, sous la réserve toutefois que la convention ne soit pas incompatible, directement ou
indirectement, avec le cadre réglementaire existant. Mais les parties contractantes peuvent-elles imaginer
quelque forme de convention que ce soit ? En d’autres termes, l’autorité publique jouit-elle d’une pleine
autonomie de sa volonté ?

A. Le principe : libre répartition des tâches entre partenaires

Jouissant de l’autonomie de la volonté de principe, les partenaires prévoient, dans le contrat de
partenariat, la répartition des tâches. Cette répartition est en principe déterminée librement par les parties.

Néanmoins, les parties seront attentives à trois éléments, à savoir : ne pas violer une législation spécifique
en la matière399, assurer l’adéquation du projet aux normes EUROSTAT400, et ne procéder ni à un abandon ni à un
excès de compétences.

395
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 11.
396
Voy. M. PÂQUES, De l’acte unilatéral au contrat dans l’action administrative, Bruxelles, Story, 1991, n°304 ;
D. D’HOOGHE et Fr. VANDENDRIESSCHE, Publiek-private samenwerking, op. cit., n°28 et n°29; W. VAN GERVEN, De
overheid in het verbintenissenrecht. Hoe blauw het bloed van de prins, Anvers, Kluwer, 1984, p. 56.
397
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 11.
398
La question des servitudes de service public semble plus délicate aux yeux de la doctrine,. Un partie de celle-ci aboutit à la
même situation que pour tout autre contrat administratif : voy. sur ce point D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif
à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 12, et, dans le même sens, D. D’HOOGHE
et Fr. VANDENDRIESSCHE, Publiek-private samenwerking, op. cit., n° 62; contra, M. PÂQUES, op. cit., n°142.
399
L’objet du P.P.P. devant alors être analysé au cas par cas.
400
Supra. Rappelons que la violation d’une pareille norme ne prive pas le P.P.P. de validité mais l’ampute de l’une de ses
causes essentielles, à savoir la non consolidation de la dette publique.

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 B. Excès et abandon de compétences
Outre les limites imposées par le droit commun des obligations – respect des bonnes mœurs, de l’ordre
public401, etc –, le partenaire public sera particulièrement attentif au respect de deux règles s’imposant vu son
statut d’autorité publique. Il n’excèdera pas les compétences qui sont les siennes et, en sans inverse, ne les
abandonnera pas au secteur privé.
1. L’excès de compétence – détournement de pouvoir
« Les personnes de droit public ne peuvent agir que dans les limites de leurs compétences légales »402,
peu importe la méthode ayant défini ces compétences : compétence d’attribution strictes, compétence générale,
compétence résiduelle, etc.

Ainsi, le gouvernement fédéral, pouvoir exécutif fédéral, ne pourrait confier à un partenaire privé
l’exercice d’une mission appartenant à un autre pouvoir fédéral, tel le pouvoir judiciaire. Il s’agit là d’une
application « horizontale » : située à un même niveau, le fédéral, le conflit de compétences surgissant entre deux
pouvoirs de ce même niveau. La restriction joue également de manière « verticale » : le gouvernement fédéral ne
pourrait confier à un partenaire privé une mission relevant de la compétence d’une région, d’une communauté,
ou d’une collectivité locale.

En outre, le partenariat public-privé doit être réalisé dans l’intérêt général.403

Il y aurait détournement de pouvoir si le partenaire public ne poursuivait pas un but d’intérêt général,
mais procéderait à l’opération dans le but d’en faire profiter exclusivement le partenaire privé.404
Tel serait le cas dans l’hypothèse – caricaturale – d’une autorité politique attribuant un marché tout à fait
inutile à un partenaire privé ayant la forme d’une société anonyme détenue majoritairement par une personnalité
politique. Le détournement de pouvoir peut très certainement s’exprimer de manière moins flagrante.

2. L’abandon de compétence
Le contrat de partenariat peut – et c’est même là son objet – confier certaines tâches au partenaire privé.

Dans certaines hypothèses, le partenaire privé exécutera des prestations – généralement en relation
directe avec le public – anciennement, et traditionnellement – considérées comme.

Jusqu’à quel point l’autorité peut-elle octroyer à une personne privée de pareils pouvoirs ? Comme le
constate un auteur, la privatisation – laquelle doit, selon nous être entendue dans un sens large, c'est-à-dire
l’exercice d’une mission de service public par une entité privée – effraye : les « pouvoirs publics doivent garder
le contrôle (droits fondamentaux, prestations minimales405, service universel…) »406 sur certains services
impliquant de près ou de loin les droits des citoyens.

Nous n’envisagerons pas le cadre de cette contribution l’hypothèse de la privatisation des activités
commerciales et concurrentielles anciennement exercées par l’Etat, en dehors de tout rapport d’autorité.407

a) L’interdiction de délégation de prérogatives de puissance publique sans autorisation législative expresse

Il est interdit à une autorité publique de déléguer à un partenaire privé, sans autorisation législative
expresse, « l’exercice de tâches impliquant la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique :
réglementer, interdire, (…), accomplir des actes exécutoires, exercer une surveillance de type policier, etc »408.

La détermination de « l’acte de puissance publique » peu être malaisée. Un critère concevable est celui de
savoir si « l’accomplissement d’un acte similaire est ou non concevable dans les relations purement privées »409.

401
C.civ., art. 6.
402
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 14.
403
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 15.
404
Ibidem.
405
Voy. not. P. DEJEMEPPE, « Le service minimum (énergie, eau, téléphone) », D.C.C.R., 1999.
406
B. LOMBAERT, « Intoduction », Formation Partenariats Public-Privé, op. cit., p. 3.
407
Sur ce point, voy. N. THIRION, « Existe-t-il des limites juridiques à la privatisation des entreprises publiques ? », R.I.D.E.,
2002, liv. 4, p. 629 et s., spéc. p. 630 à 634.
408
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 15.

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 Ainsi, il semble difficilement concevable qu’un agent privé puisse prononcer une peine de rétention à
l’encontre d’une autre personne privée... La problématique de la privatisation de la surveillance des prisons
semble, de par ce principe, difficilement concevable en droit belge…

Cette problématique nous semble pouvoir être abordée, de manière unitaire, avec celle constituant la
subdivision suivante ; en effet, celle-là n’est que la constituante de celle-ci… La mission de puissance publique
n’est-elle pas une branche de la catégorie des missions fondamentales de l’Etat ? La réponse nous apparaît
positive.

b) La sous-traitance de missions publiques

Le partenaire public peut être amené à transférer au partenaire privé certaines missions lui étant
dévolues par principe. Ainsi en irait-il du transfert, par une administration communale, de la compétence du
receveur communal d’assurer le recouvrement des dettes dues à la municipalité.

Il y a ici lieu de distinguer entre « taches instrumentales » (i), et « tâches fondamentales » (ii).

i. Le transfert de tâches instrumentales

Le partenaire public peut transférer au secteur privé l’accomplissement de tâches qualifiées par la
doctrine d’ « instrumentales »410 c'est-à-dire qui sont détachables de la mission publique en elle-même : conseils
juridiques, entretien de locaux ministériels, des véhicules de police, etc. Ces tâches peuvent être tout autant
intellectuelles que matérielles.

Néanmoins, « l’exercice de compétences déférées par le législateur ne peut pas être vidé de sens par
la sous-traitance, l’expertise ou le conseil »411. L’autorité publique peut se faire assister mais ne peut se priver
de son pouvoir de décision. Ainsi, l’administration ne pourrait-elle, selon nous, donner anticipativement force
obligatoire à un éventuel projet de texte élaboré par un cabinet d’expertise juridique.412

Les tâches de type instrumental peuvent être en principe sous-traitées et donc être l’objet d’un P.P.P.

ii. Le transfert de tâches fondamentales, non instrumentales

L’autorité publique peut-elle transférer à un partenaire privé, sans autorisation législative expresse,
des tâches relevant de son imperium ou plus modestement de ses compétences essentielles ?

La mission du partenaire public est une compétence exclusive

Si le partenaire public dispose d’un monopole dans l’exercice de sa mission, relevant alors
généralement de son imperium, il ne peut en confier l’exercice à un partenaire privé que pour autant qu’il en soit
autorisé par un texte législatif413, et que pareille délégation ne soit pas proscrite par une norme supérieure à la
loi414, telle la Constitution415 ou un traité international directement applicable – dont la très influente Convention
européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales416 –.417

409
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 16.
410
Ibidem.
411
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 17.
412
Ce qui, à notre sens, constituerait une violation de l’article 33 de la Constitution.
413
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 17.
414
Voy. P.-E. NOËL, op. cit., n° 4, p. 371, citant D’HOOGHE et Fr. VANDENDRIESSCHE, Publiek-private samenwerking, op. cit.,
p. 38.
415
Dont découlent les principes d’égalité – entre les usagers du service – et le respect des droits fondamentaux notamment :
voy. X. DELGRANGE et L. DETROUX, « Les limites constitutionnelles à la privatisation », in actes du colloque Les partenariats
public-privé - Un défi pour le droit des services publics, organisé par les F.U.S.L. le 19 novembre 2004, op. cit.
416
Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales,
version consolidée disponible sur
http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/086519A8-B57A-40F4-9E22-3E27564DBE86/0/FrenchFran%C3%A7ais.pdf
417
Dans ce sens, voy. K. DE FEYTER et F. GOMEZ ISA, « Privatisation and human rights : an overview », in X., Privatisation
and Human Rights in the Age of Globalisation, Antwerps, éd. Intersentia, 2005 ; D. YERNAULT, « La Convention européenne

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 A titre d’illustration, la délégation du ministère de la défense à une société privée, semble, tout autant
que la privatisation de la magistrature418 – a fortiori pénale – ou des forces de l’ordre, inconcevable, aussi bien
juridiquement que sociologiquement.419 Ces matières doivent en effet être exercées par l’Etat lui-même en vertu
de textes ayant une valeur supérieure à la loi.

La mission du partenaire public n’est pas une mission exclusive

Dans certaines hypothèses, l’autorité publique n’exerce pas la mission publique de manière exclusive ;
elle ne dispose d’aucun monopole sur l’activité.

Il s’agit alors plus d’une « mission » que d’une « compétence » en ce sens que son exercice n’est pas
fondamental, nécessaire ; ainsi en est-il, sans que le régime juridique de ces matières ne puisse être extrapolé des
obligations de service public minimal hors monopole.

Dans ce cas, la sous-traitance ne peut être considérée comme un abandon de compétence à proprement
parler. En effet, « la personne de droit public ne transfère vers le secteur privé aucune prestation que ce dernier
n’aurait pu assumer de son propre chef. Elle ne se décharge pas non plus de ce qui lui incombe nécessairement ».

Les missions d’initiative peuvent donc être sous-traitées ou privatisées, pour autant que soit respecté le
principe de proportionnalité ; les normes supra légales devant évidemment être respectées en toute hypothèse.

C. Les limites à la contractualisation issues de quelques principes de droit

administratif ou de droit civil

1. Le contrôle des motifs ayant inspiré l’acte administratif

Les actes administratifs doivent en toute hypothèse, qu’ils soient ou non soumis à l’obligation de
motivation formelle, reposer sur des motifs « légalement admissibles ».420

Dans l’hypothèse d’un partenariat public-privé, l’acte administratif doit être motivé par la
« convergence entre intérêt public et initiative privée »421, c'est-à-dire qu’il doit in fine rencontrer l’intérêt
général.422

Ce contrôle des motifs a pour but, et nous avons eu l’occasion de commenter ce point, d’éviter un excès
ou un détournement de pouvoir de la part de l’autorité publique.

2. Respect des qualifications légales

Cela va de soi, mais va encore mieux lorsqu’il l’est rappelé, une autorité administrative ne peut
disqualifier une opération juridique. Ainsi, si une opération est légalement qualifiée de marché public,
l’administration ne peut décider, contractuellement, de la qualifier de vente, afin de lui appliquer le régime
juridique du contrat de vente, et non le régime juridique – plus complexe et moins libertaire – de marché public.

L’administration ne pourrait, en vue de jouir d’une exonération fiscale, qualifier une vente en opération
de leasing.

des droits de l’Homme et privatisation des services publics : quelle protection des libertés publiques dans le processus de
‘libéralisation’ ? », in X., Privatisation and Human Rights in the Age of Globalisation, Antwerps, éd. Intersentia, 2005.
418
Voy. supra la question de la privatisation des centres pénitentiaires.
419
Le CONSEIL CONSTITUTIONNEL (Fr.) a admis que soient confiées, en matière de justice, à des agents privés, les missions
autres que celles « de direction, de greffe et de surveillance », se fondant sur le fait que les missions confiées ne constituent
pas des « tâches inhérentes à l’exercice par l’Etat de ses missions de souveraineté », principe à valeur constitutionnelle :
Cons. const. (Fr.), décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002, Loi d'orientation et de programmation pour la justice,
disponible sur http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2002/2002461/2002461dc.htm ; voy. également Cons. const.
(Fr.), décision n° 2003-473 DC du 29 juin 2003, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, disponible sur
http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2003/2003473/2003473dc.htm
420
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 19.
421
Ibidem.
422
R. ANDERSEN, « Autorité et contrat dans l’administration moderne en Belgique », op. cit., n° 1, p. 1.

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 Quittant le plan contractuel, le même raisonnement doit s’appliquer en droit administratif des biens :
il n’est guère plus concevable d’affecter à l’usage public un bien qui est en réalité destiné à une exploitation
commerciale.423

Il appartiendra au juge – judiciaire ou administratif – de requalifier la convention faisant l’objet du

partenariat public-privé.

Encore doit-il être rappelé à ce stade des développements, la problématique de la qualification en droit
communautaire de certaines opérations.424

3. Prise en compte du partenariat dans d’autres actes administratifs

D’autres actes administratifs que le contrat de partenariat lui-même peuvent voir leur contenu influencé
plus ou moins largement par l’existence – ou le projet – de partenariat. Ces actes peuvent êtres connexes425 ou
indépendants du partenariat.

A titre d’illustration, telle serait l’hypothèse d’une clause de partenariat imposant à l’autorité publique
de ne pas élever un taux de taxation, de délivrer un permis d’exploitation, etc.

Peut-il résulter du contrat de partenariat qu’une décision administrative, individuelle ou réglementaire,

prise par l’autorité contractante ou toute autre, sera nécessairement donnée dans un sens déterminé ? En d’autres
termes, l’autorité administrative peut-elle (s’) être privée par avance de son pouvoir autonome de décision ?

a) Respect des principes de spécialité et d’indépendance

En toute hypothèse, « les motifs de [tout] acte [administratif] doivent rester en relation avec la finalité
qu’il poursuit intrinsèquement et traduire une appréciation indépendante de l’autorité compétente »426. A titre
d’exemple, les services de police ne pourraient voir leurs décisions futures déterminées par une autorité tierce
ayant conclu le partenariat ; ils conservent toute indépendance dans l’exercice de leur mission de maintien de
l’ordre public. Leurs ordonnances doivent être inspirées par ce but de maintien de l’ordre public et non par,
par exemple, des considérations sociales.

Il est donc interdit, en principe, « d’entraver l’appréciation des autorités compétentes »427.

Toutefois, suite à un acte législatif express, l’administration peut voir son pouvoir d’appréciation de
l’opportunité être réduit. Ainsi en va-t-il en matière de contrats de programme ou encore de conventions
sectorielles environnementales.428 Précisons, en ce qui concerne les conventions environnementales, que
« la section de législation du Conseil d’Etat n’a admis cette restriction apportée par le législateur à l’usage que le
gouvernement peut faire de son pouvoir réglementaire qu’à la condition que celui-ci puisse toujours intervenir en
vue de sauvegarder l’intérêt général »429.

Par ailleurs, le principe de légitime confiance430 peut, selon nous, trouver application lorsque la décision
connexe doit être prise par l’autorité étant partie au P.P.P. Sans que les faits ne soient comparables, le professeur
Pierre NIHOUL précise le principe – transposable mutatis mutandis – selon lequel « le pouvoir d’appréciation
discrétionnaire de l’autorité peut se trouver limité par une ligne de conduite que l’autorité administrative s’est
fixée préalablement »431. Néanmoins, le principe de mutabilité des actes administratifs venant tempérer ce
premier principe, il n’est pas aisé de savoir exactement le sort à réserver à pareille stipulation.

423
Voy. C.E., 6 décembre 1973, LIÉBIN et BAUDRY, n°16.159, R.J.D.A., 1974, p. 107 et s.
424
Voy. supra.
425
Délivrance d’un permis d’urbanisme par une autorité distincte de celle ayant conclu le contrat de partenariat.
426
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 20.
427
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 21.
428
R. ANDERSEN, « Autorité et contrat dans l’administration moderne en Belgique », op. cit., n° 6, p. 38 et s.
429
X. DELGRANGE et L. DETROUX, « Les limites constitutionnelles à la privatisation », op. cit., n° 17, p. 13, citant (note 51)
C.E., SECT. LÉG., « avis sur l’avant projet du futur décret flamand du 15 juin 1994 », 1er juin 1993, n°22.285/8, Doc. Vl. R.,
1992-1993, n° 401/1, pp. 57-583.
430
Pour une explicitation du principe en légitime confiance en droit communautaire, voy. R. GOFFIN, « Légitime confiance et
sécurité juridique », Journ. jur., liv. 38, 2005.
431
P. NIHOUL, « L’auto-limitation par l’administration de son pouvoir d’appréciation discrétionnaire : à propos d’actes
individuels à caractère permissif », A.P.T., 2003, point 5.1., III, p.139.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
60
b) Quid d’une clause contractuelle contraire ?
La doctrine n’est pas unanime sur le sort d’une clause du contrat de partenariat imposant à l’autorité
contractante – voire garantissant (ou indemnisant dans la négative) l’accomplissement par une autorité tierce –
de l’adoption d’une décision prédéfinie.

A moins d’avoir été expressément autorisée par le législateur432, la clause serait, selon certains, entachée
de nullité absolue.433

D’autres considèrent que pareille clause, sans avoir été autorisée par le législateur, serait valable, pour
autant qu’elle soit conforme à l’intérêt général. L’argument central de cette théorie repose sur le fait que
l’autorité « liée » par la clause peut, en toute hypothèse, s’en délier moyennant indemnisation complète du
partenaire privé. Cette solution ne serait cependant pas applicable en matière de police et de fiscalité. 434

D’autres encore soulignent les bienfaits de la contractualisation mais en se conformant au principe de

sauvegarde de la liberté d’appréciation de l’autorité.435

L’autorité, partenaire public, pourrait éventuellement être redevable d’une indemnité contractuelle en
cas de décision en sens contraire émanant d’une autre autorité administrative. Mais il ne pourra s’agir que d’une
compensation financière. En aucun cas il ne pourrait y avoir d’exécution ou de réparation en nature.

Le partenaire privé ne pourra donc jamais être certain qu’une décision administrative à venir sera prise
dans un sens déterminé, sauf décision législative expresse en ce sens.

En conclusion, la validité de pareille clause est pour le moins hasardeuse…

c) Quid de l’indemnisation en cas de non respect d’une clause ? Compensation du fait du prince
La grande majorité des engagements relatifs à la réglementation à venir ne s’exprime sous forme
d’engagement de prendre certains actes administratifs dans un sens déterminé, mais plutôt d’indemniser
le partenaire privé en cas d’acte administratif pris en un sens contraire ou divergent.

« La question que l’on rencontre est plutôt celle de la validité d’un engagement à compenser
financièrement l’exercice ‘néfaste’ des prérogatives unilatérales »436.

Cette question est traitée en droit belge en tant que « compensation du fait du prince ».

Divers mécanismes en règlent l’application : en matière de marchés publics, le partenaire privé peut se
prévaloir de modifications apportées au cadre juridique par son cocontractant public ou par une autre autorité437 ;
en matière de concession de service public, la règle est celle de l’indemnisation intégrale en cas de fait du
prince438.

Mais quelle est la validité de telles clauses dans d’autres hypothèses que celles visées ci-dessus ?
En effet, d’autres figures juridiques peuvent être utilisées dans le cadre d’un partenariat public-privé, notamment
des contrats sui generis.

Quid lorsque la clause d’indemnisation vise le fait de la partie publique contractante elle-même ?439

432
Auquel cas la clause serait valable : voy. R. ANDERSEN, « Autorité et contrat dans l’administration moderne », op. cit.,
n° 6 et 7 ; D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 21.
433
M. PÂQUES, op. cit., n°288 à n°290 et n°305 ; D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des
‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 21.
434
R. ANDERSEN, « Autorité et contrat dans l’administration moderne », op. cit., n°8-13.
435
D’HOOGHE, Fr. VANDENDRIESSCHE, Publiek-private samenwerking, op. cit., 2004, n°53.
436
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 21.
437
Voy. l’art. 16, § 2, Cahier général des charges, précité.
438
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 21.
439
« Les clauses portant sur la compensation financière de mesures adoptées par une autorité autre que le contractant public
ne soulèvent pas ce problème, puisqu’elles ne compromettent pas la liberté d’appréciation de l’autorité publique » : D. DÉOM,
« Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 22, note 45.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
61
 Citons, à titre d’illustration, l’engagement pris par la RÉGION WALLONNE visant à indemniser la
compagnie aérienne low cost RYANAIR en cas de modification des taxes aéroportuaires ou en cas de modification
des horaires de vols.440

La solution à apporter à cette question doit, selon la doctrine, être trouvée dans l’application du principe
de légitime confiance, principe reconnu en droit public belge.441

Il y a dès lors lieu de distinguer « les aléas raisonnablement prévisibles et les autres ». Ainsi, serait
valable la clause prévoyant l’indemnisation complète par une autorité administrative en cas d’interdiction de
l’activité objet du partenariat par voie législative alors que pareille intervention était inconcevable lors de l’octroi
de la clause-garantie.

d) Conséquence : faiblesse des partenariats contractuels

« Lorsqu’on veut insérer un acte unilatéral dans un PPP, il faut donc le dissocier des engagements pris
par le bénéficiaire dans d’autres domaines, et il ne peut être adopté qu’en fonction d’une appréciation
autonome »442. Ce raisonnement vaut a fortiori pour les actes réglementaires. L’incertitude – pour ne pas dire le
flou intégral – quant à la validité de ces mécanismes a un prix, celui-ci se reportant inévitablement sur
l’efficience du montage P.P.P.

Ce principe constitue, aux yeux de la doctrine « une faiblesse capitale, du procédé contractuel dans
l’organisation des P.P.P », ayant un impact négatif sur leur bancabilité.

D. Recours excessifs aux partenariats public-privé

« Les éventuels excès du recours au PPP pourront être sanctionnés au titre de la bonne gestion, et, sans
doute, du principe de proportionnalité »443. Tel serait notamment le cas dans l’hypothèse d’un P.P.P. tendant à
favoriser injustement un agent privé particulier.

Section IV Le principe d’égalité entre partenaires privés

Le partenaire public peut-il choisir son partenaire privé de manière arbitraire ? Ou doit-il choisir son
partenaire de manière objective ?

Si le partenariat prend la forme juridique d’un marché public ou d’une concession, la réponse à cette
question est contenue dans la loi : une procédure de détermination du partenaire privé y est méticuleusement
prévue.

§ 1. Portée du principe d’égalité

Le principe d’égalité a cependant une portée restreinte en matière d’actes administratifs individuels. En
effet, le principe d’égalité « n’implique pas l’interdiction de recourir au contrat, au traitement différencié, à
l’appréciation cas par cas, pourvu que chaque décision repose sur une motivation objective »444.

440
Voy. J. DE BEYS, « La décision de la Commission européenne du 12 février 2004 sur les aides d’Etat accordées à
Ryanair », C.H. CRISP, 2004, n°1852, pp.10-11 ; E. ROYER, « Légalité partielle des aides accordées à Ryanair par l’aéroport
de Charleroi », A.J.D.A. (Fr.), liv. 5, 2004 ; P. WAUTELET, « Ryanair, l’hôtesse de l’air et l’article 68 du Traité CE :
les ingrédients d’un dialogue manqué », R.G.D.C., liv. 5, 2004.
441
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 22.
442
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 21.
443
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 18.
444
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 27.
L’auteur cite les références suivantes : C.A., n°52/2000 (admission du procédé contractuel en matière d’établissement de jeux
de hasard), C.E., 18 juin 1985, n°25.491, C.E. n°104.314, 5 mars 2002, C.E., n°104.527, 8 mars 2002 (obligation
d’appréciation au cas par cas lors de la conclusion de pareilles conventions) ; C.E., 25.491, 18 juin 1985, C.E., n°27.512, 10
février 1987, C.E., n°44.931, 16 novembre 1993 (motivations comparatives des décisions relatives aux résultats d’élèves : le
principe d’égalité ne va pas jusqu’à les imposer) ; C.E., n°69.975, 3 décembre 1997 (obligation d’appréciation au cas par cas
en matière de charges d’urbanisme).

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
62
 En effet, la discrimination ne peut exister qu’entre situations objectivement similaires. Néanmoins,
d’autres principes peuvent paralyser une décision portant sur le choix de deux éléments non objectivement
similaires, dont notamment, le principe de proportionnalité.

§ 2. Application certaine du principe d’égalité en matière de contrats

conclus par l’administration
Même si l’application du principe d’égalité est certaine445 en matière de contrats conclus par
l’administration, les conséquences procédurales de son application sont incertaines car peu développées446.

Section V La contractualisation d’un partenariat

L’autorité publique peut user de la technique contractuelle, sous certaines conditions. Pareille
convention peut avoir des ‘missions d’Etat’ pour objet. Encore faut-il se demander quelle forme prendra ladite
convention, participant au partenariat.

§ 1. Notion de contrat de projet

Les relations juridiques des parties dans un P.P.P. contractuel découlent de l’accord les unissant, accord
communément dénommé ‘contrat de projet’. Ce contrat est proposé au partenaire privé par le partenaire public,
et porte généralement, selon l’ampleur du projet, sur la conception, la construction (ou la rénovation
substantielle), l’exploitation d’une infrastructure et son financement.

Selon l’objet de la convention de partenariat, le P.P.P. se traduira juridiquement, en général, par la

conclusion d’un marché public ou d’une concession de service public. Toutefois, le P.P.P. peut encore revêtir la
forme d’une convention innomée447.

§ 2. Approche belge du contrat de projet

Le P.P.P. contractuel de type concessif s’apparenterait, en BELGIQUE, à un contrat d’adhésion448, tout
comme en droit anglais. Ce contrat d’adhésion comporte principalement des références aux règles générales
d’exécution des marchés publics.449

§ 3. Qualification juridique du contrat de projet

Le partenariat public-privé peut, en BELGIQUE – à l’inverse de la situation française – s’incarner dans
diverses figures juridiques. Il est, en effet, et au sens strict, une figure juridique à part entière dans l’Hexagone.

Sans pouvoir prétendre à l’exhaustivité, les subdivisions suivantes dresseront un tour d’horizon de
l’approche belge des diverses figures juridiques pouvant être utilisées dans le cadre d’un P.P.P. contractuel.

Ainsi nous nous pencherons sur les concessions de service public, les marchés publics, les concessions
domaniales et enfin les conventions sui generis.

445
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 28 ;
R. ANDERSEN, « Autorité et contrat dans l’administration moderne en Belgique », op. cit., p. 35 et s., n°14.
446
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 28.
447
Rappelons toutefois que les concessions de service public et les concessions domaniales constituent, en droit belge, des
conventions innomées (voy. supra). Nous les présentons toutefois à part des conventions innommées, et ce dans un souci de
clarté.
448
P.-E. NOËL, op. cit., n° 8, p. 373, citant D. D’HOOGHE et M. GELDERS, « De eenzijdige wijziging van met de overheid
gesloten contracten – Overheidsopdrachten, publiek-private samenwerkingscontracten en concessies van openbare dienst »,
Tendensen in het bedrijfsrecht, n°13, Bruxelles, Bruylant, 2003, p. 116.
449
C'est-à-dire à l’A.R. du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics et des
concessions, précité.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
63
 A. Concession de service public

1. Définition de la concession de service public

La concession de service public est le contrat par lequel un agent privé est chargé, par une personne
publique, de l’exploitation d’un service public.450

2. Régime juridique applicable à la concession de service public

Contrat innomé, la concession de service public obéit aux principes de droit administratif, sans que ne
lui soit applicable la législation sur les marchés publics.

L’agent privé jouit des stipulations contractuelles à son profit, étant entendu toutefois, que le
cocontractant public peut modifier unilatéralement les conditions de la convention, et y mettre un terme de par sa
seule volonté, moyennant – éventuellement – indemnisation du préjudice subi.451

B. Les marchés publics

1. Conditions d’applicabilité de la réglementation relative aux marchés publics

Trois conditions doivent être remplies pour que soit applicable la loi du 24 décembre 1993452 relative
aux marchés publics.

a) Contrat portant sur la réalisation de travaux, la prestation de services ou la livraison de fournitures

Il s’ensuit que seules les techniques contractuelles de partenariat – à l’exclusion donc des techniques
institutionnelles – peuvent être considérées comme marché public. Toutefois, cela ne préjuge pas de l’éventuelle
qualité de pouvoir adjudicateur de la société d’économie mixte.

La COMMISSION EUROPÉENNE, contrairement à une jurisprudence constante de la COUR DE JUSTICE,

considère toutefois dans son Livre vert que « les principes du droit des marchés publics et des concessions
s’appliquent également lorsque l’attribution d’une mission se réalise par le biais d’un acte unilatéral »453.
La doctrine belge454 s’est empressée de montrer son étonnement : mis à part un détournement de procédure, elle
ne voit pas le fondement de pareille affirmation en ce qui concerne le droit des marchés publics.

b) Contrat à titre onéreux

Selon la loi sur les marchés publics, ceux-ci sont des contrats à titre onéreux.

Qui dit onéreux dit contrepartie. Celle-ci peut certes être financière, mais peut-être encore s’incarner
dans tout autre mode de rétribution, « pourvu qu’elle puisse être évaluable en argent »455, sans qu’il ne puisse
toutefois être omis que certains modes de rémunération sont constitutifs de concession de service public…

Le pouvoir adjudicateur ne doit pas nécessairement être le débiteur de cette contrepartie.456

450
A. DELVAUX, Fr. MOÏSES, J-Fr. JAMINET, op. cit., p. 237 ; voy. ég. N. SISA-LUKOKI, « Les concessions de service public »,
contribution à ce séminaire
451
Voy. not. Cass., 4 septembre 1958, J.T., 1958, p. 687.
452
précitée.
453
COMMISSION EUROPÉENNE, « Livre vert », op. cit., note 52, p. 19.
454
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 23 ;
D. D’HOOGHE et Fr. VANDENDRIESSCHE, Publiek-private samenwerking, op. cit., n° 358-360.
455
A. THIRY, R LION et B. LOMBAERT, op. cit., p. 312.
456
Ibidem.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
64
 2. Diverses formes de marchés publics
La notion de marché public se divise en diverses branches, et cela en fonction de l’objet de la prestation.

a) Marchés publics de travaux

La figure contractuelle du marché de travaux publics est définie comme un contrat à titre onéreux dont
l’objet est de faire réaliser, par quelque moyen que ce soit, un ouvrage répondant aux besoins précisés par un
pouvoir adjudicateur457. Est également incluse dans la catégorie, la conception de l’ouvrage, pour autant qu’elle
soit réalisée conjointement à son érection.458

b) Marchés publics de fournitures

Le marché de fournitures est défini comme étant « le contrat à titre onéreux conclu entre un fournisseur
et un pouvoir adjudicateur et ayant pour objet l’acquisition, par contrat d’achat ou d’entreprise, la location, la
location-vente ou le crédit bail, avec ou sans option d’achat, de produits »459.

c) Marchés de promotion de travaux et marchés de promotion de fournitures

Le marché de promotion460 de travaux ou de fournitures est un marché « portant à la fois sur le

financement et l’exécution de travaux ou de fournitures ainsi que, le cas échéant, sur l’étude de ceux-ci ou sur
toute prestation de services relative à ceux-ci »461.

Il ne faut pas se fourvoyer ; que les ouvrages soient destinés « aux besoins de tiers » ne permet
nullement d’entendre la notion de marché de promotion dans un sens large. En effet, pour qu’il s’agisse d’un
marché de promotion lorsque l’ouvrage est destiné aux besoins de tiers, c'est-à-dire lorsque cet ouvrage n’est pas
destiné à revenir à la personne publique, il est nécessaire que le pouvoir adjudicateur assume le prix du
marché.462

Les marchés de promotion sont généralement utilisés dans le cadre de P.P.P., nonobstant le fait de leur
inadaptation aux marchés complexes, en raison notamment de leur soumission aux règles traditionnelles –
rigides – d’attribution des marchés publics.463

c) Concession de travaux publics

C’est sous la forme juridique d’un contrat de concession de travaux publics que se réalisent le plus
généralement les P.P.P. contractuels sur le territoire belge. Tel a notamment été le cas dans l’élaboration de la
station d’épuration de BRUXELLES-Nord.464

Aux termes de la loi du 24 décembre 1993465, la concession de travaux publics est un « contrat par
lequel le pouvoir adjudicateur octroie à une autre personne de droit privé ou de droit public dénommée le
concessionnaire, le droit d’exploiter, le cas échéant assorti d’un prix, les travaux ou l’ouvrage que le

457
Voy. la loi du 24 décembre 1993, précitée, art. 5.
458
K. MORIC, op. cit., p. 2.
459
Voy. la loi du 24 décembre 1993, précitée, art. 5.
460
Sur le marché de promotion, voy. P. THIEL, « Contrat portant simultanément sur le financement et la réalisation : le
marché de promotion », Mouv. communal, 6-7/2005, pp. 285 et s. ainsi que S. GALLIN, « Le contrat de promotion »,
contribution à ce séminaire.
461
A. DELVAUX, Fr. MOÏSES, J-Fr. JAMINET, op. cit., p. 228 ; voy. l’article 9 de la loi du 24 décembre 1993, précitée.
462
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 24 ;
voy. également A.-L. DURVIAUX et N. THIRION, n°26 ; A. DELVAUX, F. MOÏSES et J.-F. JAMNIET, op. cit., n° 12 ; D.
D’HOOGHE et Fr. VANDENDRIESSCHE, Publiek-private samenwerking, op. cit., n°113.
463
A. DELVAUX, Fr. MOÏSES, J-Fr. JAMINET, op. cit., p. 228.
464
P. NIHOUL, « Avis précédent C.E., n° 96.293 », Entr. et dr., 2001, point III, 1, p. 287.
465
Précitée, art. 24, al.2

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
65
concessionnaire s’engage à exécuter, soit conjointement, à concevoir et à exécuter, soit à faire réaliser par
quelque moyen que ce soit »466. Il s’agit de la traduction en, droit belge, du contrat B.O.T.467

Quoique présentant des caractères foncièrement différents des autres formes de marchés publics,
la concession de travaux en est une variante.468 Ce rattachement a parfois été qualifié de non sens.469

Le régime juridique de la concession de travaux publics est jugé comme étant défavorable au recours
à cette formule, car il prévoit « une série de règles d’exécution particulièrement draconiennes pour le
concessionnaire », ce qui compromet notamment la bancabilité du projet.470 A titre, d’illustration, le Professeur
Pierre NIHOUL relève que « dans un marché de cette sorte, l’intégralité de la charge du risque pèse sur le
concessionnaire seul »471.

3. Conséquence de la qualification de marché public :

procédure d’attribution spécifique – renvoi
La qualification d’une opération en marché public importe doublement.

Tout d’abord, le non respect de la procédure d’attribution du partenariat, selon telle ou telle procédure
d’attribution invalide tout simplement l’opération. Dès lors, les conséquences financières peuvent être plus que
désastreuses, la COMMISSION veillant particulièrement au respect des ces diverses normes, fondées sur des
directives européennes.

Ensuite, la qualification d’une opération opère l’application du régime juridique impératif applicable
à cette opération en vertu de la loi. Ainsi, « dès le moment où son projet répond aux trois critères d’identification
des marchés publics, [l’autorité publique, pouvoir adjudicateur] est tenue de respecter les dispositions de la loi
du 24 décembre 1993 et ses arrêtés royaux d’exécution »472, dont l’établissement d’un cahier spécial des charges.
Quant aux normes supplétives, celles-ci peuvent être écartées par accord des parties sur ce point. C’est
encore ici une difficulté rencontrée lors de l’élaboration de projet P.P.P. : telle ou telle norme, du R.G.E. ou du
C.G.C.E., par exemple, est-elle supplétive ? La réponse à cette question ne semble pas toujours aisée ni franche.
En règle général, le C.G.C.E. semble être considéré comme supplétif473, à l’inverse du R.G.E.

C. Concessions domaniales
La concession domaniale est « un contrat [sui generis]474 par lequel l’autorité concédante permet à un
usager soit d’occuper temporairement une parcelle du domaine public, soit d’utiliser le domaine public à des fins
auxquelles il n’est pas immédiatement destiné, de manière durable mais de façon précaire et révocable et
moyennant paiement d’une redevance »475.

Ainsi en est-il lorsque l’administration permet l’établissement d’un kiosque à journaux sur une parcelle
du domaine public, au sein d’une gare notamment, ou encore des ‘contrats de mobilier urbain’ « conclus entre
une collectivité locale et une entreprise privée et ayant pour objet principal d’autoriser celle-ci à exploiter à des
fins publicitaires le mobilier urbain installé sur le domaine public, autorisation assortie d’obligations relatives,
d’une part, à l’installation à titre gratuit d’abribus, de dispositifs d’affichage et d’autres mobiliers urbains qui
restent la propriété du concessionnaire et, d’autre part, au paiement au bénéfice de l’autorité concédante de
redevances ou compensations financières à charge de l’exploitant »476.

466
K. MORIC, op. cit., p. 4.
467
P. BOUCQUEY et V. OST, op. cit., n° 103, p. 66
468
D. DÉOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’(PPP) », op. cit., p. 24 ;
A. DELVAUX, F. MOÏSES et J.-F. JAMNIET, op. cit., n° 14 à 17 ; COMMISSION EUROPÉENNE, « Communication interprétative
sur les concessions en droit communautaire », précitée, p. 21.
469
Voy. COMITÉ ECONOMIQUE ET SOCIAL EUROPÉEN, « Avis sur le renforcement du droit des concessions et des contrats de
partenariat public-privé », 2 mars 2000, J.O.C.E., C-14/91, 16 janvier 2001.
470
A. DELVAUX, Fr. MOÏSES, J-Fr. JAMINET, op. cit., 2004, p. 218.
471
P. NIHOUL, Avis précédent C.E., n° 96.293, op. cit., point 3.2, p. 293.
472
A. THIRY, R LION et B. LOMBAERT, op. cit., p. 312.
473
P.-E. NOËL, op. cit., n° 8, p. 373.
474
Voy. supra.
475
K. MORIC, op. cit., p. 5.
476
A. DELVAUX, Fr. MOÏSES, J-Fr. JAMINET, op. cit., p. 239.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
66
 Sa nature précaire n’en fait pas un substrat idéal pour les opérations de partenariat à long terme,
nonobstant le fait que le concessionnaire dispose, en vertu de la concession, d’un véritable droit de créance de
nature civile contre le concédant.477

Quant à son régime juridique478, celui-ci relève des principes de droit administratif, étant entendu que la
législation sur les marchés publics ne s’y applique nullement de plein droit.479

Relevons enfin que la catégorie des concessions domaniales participe, indirectement, à l’actuel débat
portant sur la valorisation du domaine public, et, par conséquence, à la question de sa privatisation,
via notamment l’octroi de sûretés réelles.

D. L’hypothèse des autres conventions et des conventions innomées

A priori, rien ne s’oppose à ce que les autorités publiques élaborent des conventions innomées dans le
cadre de P.P.P. ou utilisent tout autre contrat nommé.

Néanmoins, il y aura lieu à s’assurer que pareille qualification ne s’effectue pas au détriment d’une
qualification légale – sous peine de disqualification – et que, en outre, les principes généraux du droit –
administratif notamment – aient été respectés, ainsi que les principes généraux du Traité de ROME480 :
transparence, publicité, mise en concurrence, principe de proportionnalité, choix objectif du partenaire, etc.481

Le flou est ici plus que de mise.

E. Remarque commune
Ces différents procédés de contractualisation des P.P.P., semblant de premier abord relativement
limpides, sont en réalité relativement complexes.

Ainsi, nous avons pu observer, à titre d’exemple, le risque d’invalidation d’une opération suite à un
changement de circonstances (disqualification des concessions et marchés publics en droit communautaire ;
clauses de step-in482). Par ailleurs, certains contrats sont de qualification malaisée : ainsi en est-il des contrats
dits de mobilier urbain, dont la qualification en concession domaniale ou marché public est douteuse.483

A titre d’exemple de la question de qualification, précisons que la concession d’exploitation d’un casino
peut, selon le cas, être tantôt une concession domaniale484, tantôt une concession de service public485, laquelle
des deux peut s’additionner à une concession de travaux publics, si le concessionnaire a, outre la charge de gérer
et d’exploiter l’infrastructure, celle de l’ériger.486

Pour un panel des diverses problématiques de qualification, nous renvoyons le lecteur à l’article
de A. DELVAUX, Fr. MOÏSES, J-Fr. JAMINET487.

477
M.-A. FLAMME, Droit administratif, op. cit., n° 426, p. 1.052.
478
Voy. la contribution à ce séminaire de G. LERICHE, « Les concessions domaniales ».
479
C.E., 21 juin 1994, n° 48.082, E.D., 1998, p. 138 ; C.J.C.E., TELAUSTRIA, précité.
480
Précité.
481
Voy. H. FARINA, « La transparence dans la réalisation de projets internationaux de partenariat public-privé », Etudes en
hommage à E. Schaeffer, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 117.
482
La validité des clauses de step-in en droit belge semble douteuse vu le caractère intuitu personae des marchés publics :
P.-E. NOËL, op. cit., n° 19, p. 394.
483
Voy. C.E., 22 déc. 2003, SA CITY ADVERTISING BENELUX c. VILLE D’ANVERS, n° 126.719, Entr. et dr., 2004, pp. 155 et s.
484
C.E., 23 décembre 1999, n°84.386, disponible sur http://www.raadvst-consetat.be ; C.E., 14 octobre 1999, n°82.893,
disponible sur http://www.raadvst-consetat.be; Liège (7ème ch.), 12 octobre 1999, aff. s.a. Dinant Loisirs et Mantia c. Ville de
Dinant, inédit.
485
Ainsi en va-t-il si le concessionnaire est tenu de participer de manière active au développement touristique et culturel de la
ville concédante : Ph. FLAMME, M.A. FLAMME et C. DARDENNE, op. cit., n°182, p. 213, citant N. DOURLENS, « Durée des
concessions de service public de casino », A.C.C.P. (Fr.), janvier 2004, p. 48 et C.A.A. Bordeaux (Fr.), 18 mars 2003,
Contrats et marchés publics (Fr.), n°6/2003, p. 33.
486
Tel est le cas pour la concession relative au Casino de BRUXELLES : voy. Le Soir, 23 avril 2004.
487
A. DELVAUX, Fr. MOÏSES, J-Fr. JAMINET, op. cit., pp. 225 à 228.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
67
 Sans avoir l’occasion de développer plus cette critique fondamentale, il y a lieu de noter que d’une part,
la qualification d’une opération concrète en l’une ou l’autre des catégories peut s’avérer difficile. D’autre part,
les différentes procédures en la matière – attribution488, recours489, contentieux490, etc – s’avèrent
particulièrement complexes.491

En d’autres termes, le doute quant à la validité d’une opération P.P.P. sous l’angle de ces diverses
figures juridiques n’est pas un facteur négligeable lors de l’élaboration du projet. Il s’en suit un risque financier
non négligeable, affectant directement la bancabilité du projet. Rien d’étonnant alors à ce qu’il soit affirmé
que« compte tenu des incertitudes qui caractérisent la matière, une mission de ‘legal due diligence’ relative à la
légalité d’un montage juridique complexe réalisé en vue d’un partenariat public-privé présente de grandes
difficultés »492.

Quant au régime juridique « de fond » applicable aux marchés publics, celui-ci semble souffrir
principalement du fait « qu’en cas de manquement grave [du partenaire public à ses obligations], le partenaire
privé a droit à une indemnité de résiliation »493 jugée insuffisante, ce qui a pour conséquence de rendre boiteuse
la bancabilité du projet P.P.P.494

Section VII Sûretés et constitution de droit réels sur le domaine public

Les opérations de partenariat public-privé, quelle que soit la figure juridique empruntée, supposent
généralement un investissement financier particulièrement important, nous avons eu l’occasion de le préciser.

§ 1. Nécessités de sûretés financières lors des opérations de P.P.P.

Les bailleurs de fonds, qu’il s’agisse de tiers ou du partenaire privé lui-même – hypothèse marginale –
n’octroieront leur crédit que pour autant que le projet soit sérieux, et leur investissement rentable.
Ils souhaiteront disposer de sûretés, sous la forme notamment de droits réels grevant l’ouvrage495 – si réalisation
d’ouvrage il y a –.

Rien d’étonnant donc à ce que « le bouclage du financement des P.P.P. [dépende] (…) en grande partie
de la constitution d’un ‘paquet de sûretés’ (security package) satisfaisant portant sur les principaux éléments du
projet, c'est-à-dire sur les actifs corporels et les flux financiers »496.

A titre d’exemple, les bailleurs de fonds souhaiteront généralement obtenir une hypothèque sur
l’ouvrage érigé. La difficulté surgit lorsque l’ouvrage est affecté à l’usage public – service public fonctionnel –
ou est inclus dans le patrimoine d’une personne publique…

Cependant, nous nous interrogeons profondément sur l’utilité de certaines sûretés grevant le domaine
public, lorsque celui-ci est spécialement aménagé ; en effet, quelle peut être la valeur de réalisation – à supposer
que pareille réalisation soit permise… – d’une hypothèque portant sur une autoroute ou, encore pire, des rails de
chemin de fer ?

488
C’est ainsi que A. THIRY, R LION et B. LOMBAERT, relèvent que « les règles strictes de publicité, de transparence et
d’égalité mises en place par les directives européennes et par la loi afin d’assurer l’effectivité de la concurrence – et les
procédures parfois lourdes organisées en vue de respecter ces règles – peuvent à l’évidence constituer un obstacle à la
réalisation de certains projets de PPP » (op. cit., p. 312).
489
Voy. E. VAN NUFFEL et D. LAGASSE, « Les recours préventifs en matière de marchés publics », J.T., 2004, pp. 889 et s.
490
Voy. P. THIEL, « Le contentieux des marchés publics », Journ. jur., liv. 32, 2004 ; FLAMME, M. et FLAMME, Ph., « Le
contentieux des commandes publiques ou le parcours du combattant – Quel sort pour les contrats irrégulièrement conclus ? »,
in X., Liber Amicorum Lucien Simont, Bruxelles, Bruylant, 2002.
491
Voy. not. : D. DE ROY, « La notion d’entreprise publique dans la législation relative aux marchés publics », Entr. et dr.,
2001, pp. 12 et s.
492
A. DELVAUX, Fr. MOÏSES, J-Fr. JAMINET, op. cit., p. 219.
493
P.-E. NOËL, op. cit., n° 14, p. 377.
494
Voy. not. les articles 40, § 3 du R.G.E. (précité) et 20, § 6, 1° du C.G.C.E. (précité).
495
A. THIRY, R LION et B. LOMBAERT, op. cit., p. 314.
496
P.-E. NOËL, op. cit., n° 17, p. 392.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
68
 § 2. Interdiction de principe de la constitution de droits réels sur le domaine public et
principe de continuité du service public
Les biens des personnes de droit public497 se divisent en deux catégories : les biens du domaine public,
et les biens du domaine privé. Alors que les biens du domaine privé sont soumis à un régime juridique proche du
régime de droit commun498, les biens du domaine public sont quant à eux soumis à un régime d’exception –
inaliénabilité499, insaisissabilité et imprescriptibilité500 – justifié par leur utilité publique501. Cette classification,
jugée « assez rationnel[le] » par la doctrine502, semble toutefois souffrir d’incertitude qualitative.

Juridiquement, il est par principe interdit503 de constituer des droits réels sur les biens inclus dans le
domaine public504 des autorités publiques, ceci s’expliquant en raison de la nécessaire affectation dudit bien au
service public et, corrélativement, au principe de continuité du service public ; en cas de réalisation de la sûreté,
le bien risquerait effectivement de ne plus recevoir cette affectation. Il est donc également reconnu un principe
d’immunité d’exécution sur les biens du domaine public505 ; en 1924 la COUR DE CASSATION considérait déjà que
l’intérêt collectif que représentent les biens du domaine public fait obstacle à ce que à leur possession par un
individu – ou un groupe d’individu – puisse être admise.506

Ce principe est considéré comme étant un obstacle essentiel à la réalisations de projets P.P.P.507

Encore y a-t-il lieu de déterminer ce qu’est le « domaine public »

§ 3. Qu’est-ce que le domaine public ?

La doctrine est unanime : déterminer la consistance du domaine public s’avère être une mission des plus
délicates, si pas impossible508, le Code civil509 ne procédant qu’à une description des plus floues de la notion.

A. Définition du domaine public – une notion floue

Constituent le domaine publique les biens des personnes publiques affectés à l’usage collectif, au
service du public510, ou, plus précisément, « les biens appartenant à l’autorité, et qui sont soit affectés à l’usage
de tous, soit affectés à un service public auquel ils sont essentiels et spécialement adaptés »511.

497
Telles les administrations, la Société publique de gestion de l’eau, la SOFICO, un port autonome, LA POSTE, la S.N.C.B.,
un aéroport, etc (exemples cités par D. DÉOM, « Les opérations immobilières des personnes de droit public – Quelques
questions d’hier et d’aujourd’hui », in La mise en vente d'un immeuble – Hommage au professeur Nicole Verheyden-
Jeanmart, Bruxelles, Larcier, 2005, p. 266.
498
Nous rencontrerons toutefois quelques principes dérogeant au droit commun, tels que les conditions d’aliénation,
ou encore – l’éventuelle – l’immunité d’exécution en raison de la continuité du service public.
499
Laquelle interdit notamment la constitution de droits réels : J. DE STAERCKE, « Onvervreemdbaarheid van het openbaar
domein. Een rechtsvergelijkende studie », T.B.P., 2003, pp. 79 et s.
500
Voy. art. 2226, C. civ.
501
A. THIRY, R LION et B. LOMBAERT, op. cit., p. 314.
502
P. BOUCQUEY et V. OST, « La domanialité publique à l’épreuve des partenariats public-privé », in actes du colloque Les
partenariats public-privé - Un défi pour le droit des services publics, organisé par les F.U.S.L. le 19 novembre 2004, n° 5,
p. 6, citant M. WALINE, Manuel élémentaire de droit administratif, Paris, Montchrestien, 1970, lui-même cité par G. DOR et
J. DEMBOUR, « Le domaine public – Le domaine privé », in Les Novelles – Lois politiques et administratives, t. IV, n° 7.
503
D. LAGASSE, « La gestion active du domaine public », op. cit., pp. 87 et s.
504
Voy. C.E., 9 janvier 1990, LOOS, n° 32.732, rejetant la constitution d’un droit de superficie sur le domaine public de la
commune de LA PANNE.
505
Voy. not. Cons. const. (Fr.), décision n° 2002-460 DC du 22 août 2002, Loi d'orientation et de programmation sur la
sécurité intérieure disponible sur http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2002/2002460/2002460dc.htm
506
Cass., 2 octobre 1924, Pas., 1924, I, p. 530.
507
P. BOUCQUEY et V. OST, op. cit., n° 1, p. 3 ; A. THIRY, R LION et B. LOMBAERT, op. cit., p. 314.
508
Voy. e. a. P. BOUCQUEY et V. OST, op. cit., n° 4, p. 5, citant (note 1) C. CAMBIER, Droit administratif, Bruxelles, Larcier,
1968, p. 331 ainsi que Cass., 2 octobre 1924, précité.
509
Voy. les art. 537 et s. du Code civil.
510
P.-E. NOËL, op. cit., n° 17, p. 392 ; D. D’HOOGHE, Fr. VANDENDRIESSCHE, op. cit., p. 134.
511
A. THIRY, R LION et B. LOMBAERT, op. cit., p. 314, citant (note 31) Ph. BOUVIER, Eléments de droit administratif,
Bruxelles, De Boeck, 2002, p. 158 ; M.-A. FLAMME, Droit administratif, précité, t. II, pp. 1029 et s.).

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
69
La deuxième branche de cette définition ne coïncide cependant pas en toute hypothèse avec la définition
élaborée par la COUR DE CASSATION et s’appuyant sur le critère de l’affectation à l’usage de tous.512

Le doute est de mises dans nombre de cas concrets513 lorsque est appliqué le critère de la COUR DE
CASSATION, « la notion d’usage de tous [incluant] en effet l’usage réservé à des catégories spécifiques
d’usagers ». Sont alors considérés comme relevant du domaine public des centres culturels514, des entrepôts
portuaires de stockage de marchandises515, des emplacements couverts situés dans des marchés couverts516 ou
encore des parking payants517, alors que tel n’est ni le cas des hôtels de ville518 ni des palais de justice519.
Lorsque sont abordées des situations à caractère provisoire – expropriation d’utilité publique par exemple –,
le doute se transforme en brouillard, de la même manière que lorsqu’il est fait application du principe
« l’accessoire suit le principal » – les réseaux d’égouttage520, accessoires à la voirie, sont, par application de ce
principe, considérés comme relevant du domaine publique ; mais qu’en est-il de la station d’épuration,
aboutissement de ce réseau d’égouttage ? –.

B. Affectation et désaffectation
Ces biens pénètrent le domaine public par une décision d’affectation à l’usage de tous, celle-ci pouvant
être expresse ou tacite.

Ils ne peuvent en sortir que moyennant une décision – expresse ou tacite521 – de désaffectation.

En principe, ces décisions ne peuvent être prises que par l’autorité dans le domaine de laquelle se
trouvent les biens en cause ; en outre, ces décisions ne peuvent être artificielles, c'est-à-dire que leur prononcé
doit être en adéquation avec la réalité factuelle.522

§ 4. Solutions pratiques

A. La désaffectation factice – solution boiteuse

Certaines autorités publiques, afin de constituer des droits réels sur les biens de leur domaine public
transfèrent ceux-ci dans leur domaine privé – les exposant dès lors à un régime juridique très proche du droit
civil commun – via une décision de désaffectation, quoique le bien n’ait pas, dans les faits, vu sa destination
publique altérée.

La sécurité juridique accompagnant les droits réels ainsi constitués est très discutable523 ; en
conséquence, cette voie ne semble pas pouvoir être exploitée dans un but d’octroi de garanties, lesquelles
supposent une efficience maximale…

512
D. DÉOM, « Les opérations immobilières des personnes de droit public – Quelques questions d’hier et d’aujourd’hui »,
op. cit., p. 266.
513
Les exemples suivants sont empruntés au professeur DÉOM, « Les opérations immobilières des personnes de droit public –
Quelques questions d’hier et d’aujourd’hui », op. cit., p. 267 ; sur ces exemples, et pour d’autres, voy. Ph. FLAMME, « Crise
ou cure de jouvence de la domanialité publique : un obstacle au financement privé des équipements collectifs ? », J.T., 1991,
p. 442 et s.
514
Civ. Bruxelles, 8 sept. 1982, R.W., 1984-1985, col. 2281.
515
Cass., 9 mars 1950, Pas., 1950, I, p. 485.
516
Mons, 17 déc. 1979, A.P.T., 1980, pp. 255 et s.
517
Mons, 24 mars 1987, A.P.T., 1988, p. 169.
518
Liège, 13 avril 1935, Pas., 1936, II, p. 16.
519
Ibidem.
520
Voy. D. DÉOM , « Les opérations immobilières des personnes de droit public – Quelques questions d’hier et
d’aujourd’hui », op. cit., p. 266, citant (note 11) J.P. Wavre, 6 nov. 1997, J.L.M.B., 1998, p. 651.
521
La volonté de l’auteur de l’acte doit alors être certaine : Cass., 1er oct. 1976, Pas., 1977, I, p. 133. ; voy. Ph. FLAMME,
« Crise ou cure de jouvence de la domanialité publique : un obstacle au financement privé des équipements collectifs ? »,
op. cit., n° 10, p. 443.
522
P. BOUCQUEY et V. OST, op. cit., n° 20, p. 14.
523
Ibidem.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
70
 B. Doctrine moderne et « droits réels attendris »
A la recherche d’une solution pragmatique, un courant de doctrine récent considère que « les biens du
domaine public peuvent faire l’objet de droits réels ‘hypothécables’ au profit de tiers, dans un[e] mesure
compatible avec les exigences de l’affectation et de l’usage public de ces biens »524.

Encore peut-on s’interroger sur la consistance de pareils droits réels.

Certains y voient nécessairement la constitution de droits réels « précaires », pouvant être résiliés pour
motif d’intérêt général moyennant indemnisation du titulaire du droit.525

Pour notre part, nous estimons la notion de « droit réel précaire » comme contradictoire en ses deux
termes. Aussi, il nous apparaîtrait plus opportun d’autoriser la constitution de droits réels sur le domaine
publique, sous réserve que le bien soit, concomitamment , grevé d’une servitude réelle d’utilité publique au
profit du service public en cause.526 Le principe de continuité du service public ne serait dès lors pas affecté par
la réalisation de la sûreté.527 Cependant, la valeur de réalisation d’un bien affecté de pareille servitude serait plus
que relative…

C. Intervention législative particulière

Quoique parcellaire, la solution offrant la plus grande sécurité juridique est l’autorisation législative de
constitution de droits réels sur le domaine public. En effet, « on ne doit jamais perdre de vue que le droit de la
domanialité publique est entièrement jurisprudentiel et que rien n’interdit au législateur de s’en écarter » 528.

Le législateur a ainsi autorisé – voire imposé – quelques désaffectations pour les besoins de la cause ;
tel est le cas, en est-il en matière des concessions de travaux, où le concessionnaire se verra octroyer certains
droits réels sur le domaine publique529, principalement en raison de l’exploitation du service public par le
partenaire privé. Le concessionnaire jouira sur le bien désaffecté d’un droit de superficie limité530,
jugé compatible avec l’affectation reçue par le bien – service public –.

Quelques textes particuliers – sur lesquels nous reviendrons531 –, dérogeant aux principes venant d’être
exposés, consacrent ce principe.

Section VIII L’immunité d’exécution accordée aux personnes publiques

Enfin, il ne peut être omis de préciser, nonobstant l’érosion subie par ces principes, les principes
d’immunité d’exécution et d’immunité de juridiction dont jouissent les autorités administratives.532

524
A. THIRY, R LION et B. LOMBAERT, op. cit., p. 315, citant not. (note n° 34) Ph. FLAMME, « Crise ou cure de jouvence de la
domanialité publique : un obstacle au financement privé des équipements collectifs ? », op. cit. ; D. LAGASSE, « La gestion
active du domaine public », A.P.T., 2003/2, pp. 87 et s.
525
Ibidem.
526
Dans le même ordre d’idée, la jurisprudence admet qu’il puisse exister une servitude de passage ou de vue grevant le
domaine public, pour autant qu’il n’y ait pas « atteinte au droit de l’administration de régler cet usage d’après les besoins et
l’intérêt de la collectivité » : Cass., 27 septembre 1990, J.T., 1991, p. 634.
527
Voy. P. BOUCQUEY et V. OST, op. cit., n° 20, p. 14 considérant que « en droit belge, il est concevable de concilier
l’affectation au service public avec la domanialité privée, dès le moment où toutes les conditions sont mises à la sauvegarde
de la continuité du service public » ; remarquez que la Cour de cassation considère la constitution de droits réels sur le
domaine public impossible car nul ne peut acquérir un droit « qui puisse faire obstacle » à l’usage public du bien : Cass.,
25 sept. 2000, Pas., 2000, I, n° 491.
528
D. DÉOM , « Les opérations immobilières des personnes de droit public – Quelques questions d’hier et d’aujourd’hui »,
op. cit., p. 268.
529
A.R. du 26 septembre 1996, précité, art. 31.
530
Ibidem : le concessionnaire ne dispose pas de l’abusus sur les ouvrages réalisés ; aucune indemnité ne sera due par la
tréfoncier pour les construction existantes au jour de l’expiration du droit ; enfin, le concessionnaire ne peut hypothéquer son
droit de superficie sans l’accord du concédant. En outre, le droit de superficie peut être résilié dans diverses hypothèses
énumérées à l’art. 40 du même A.R., précité.
531
Infra.
532
P.-E. NOËL, op. cit., n°15, p. 377.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
71
 Tous les biens de l’administration, qu’ils participent de son domaine public ou de son domaine privé
jouissent d’une immunité d’exécution : « en vertu duquel il est interdit d’user de la contrainte pour obtenir
l’exécution d’une obligation et même d’un jugement à charge des pouvoirs publics »533.

Ce principe est tout de même atténué par l’art. 1412bis du Code judiciaire, en vertu duquel des biens
des ces autorités sont saisissables, après inscription sur une liste534. Ces biens saisissables peuvent aussi bien
participer au domaine public qu’au domaine privé de ces autorités535, encore que la saisie des biens du domaine
public « reste difficilement imaginable, même après l’entrée en vigueur de l’article 1412bis ».536

Le partenaire privé – et indirectement ses bailleurs de fonds – seront dès lors particulièrement attentifs
à la possibilité de faire procéder à l’encontre du partenaire public à la saisie de certains de ses biens, dans
l’hypothèse d’un contentieux à naître.

Par ailleurs, les bailleurs de fonds seront attentifs au fait que les biens du partenaire privé pourront jouir
d’une immunité d’exécution, si pareille immunité est indispensable à la continuité du service public – hypothèse,
par définition d’un service public fonctionnel –.

Chapitre II Législations communautaires

Si la législation fédérale est, en terme de P.P.P., source de questions et de difficultés, d’autres

législateurs tentent de remédier à ce constat.

Pareille intervention peut prendre, grosso modo, deux formes, dont la co-existence n’est pas
impossible : intervention dans les diverses branches du droit impliquées dans les opérations de P.P.P.537,
ou encore établissement d’une réglementation d’ensemble applicable au P.P.P., devenant alors une qualification
juridique538.

Remarquons dès à présent que le législateur décrétale ne peut – faute d’en avoir la compétence –
modifier le cadre légal et réglementaire relatif aux marchés publics, fixé par la loi du 24 décembre 1993539 et ses
arrêtés d’exécution540, la matière étant réservée au législateur fédéral. Néanmoins, le P.P.P. fait surgir, nous
l’avons vu, des difficultés juridiques en d’autres points que celui des marchés publics, notamment quant à la
constitution de droits réels sur le domaine public ; c’est à ces difficultés qu’ont tenté de répondre les entités
fédérées.541

Section I RÉGION FLAMANDE

Comme le relève un auteur autorisé, « le concept de P.P.P. a pris tout récemment un grand essor en
Flandre »542 : la COMMUNAUTÉ FLAMANDE s’est dotée, en 2003, d’une réglementation spécifique en matière de
P.P.P. Ce décret tend à favoriser la réalisation de partenariats public-privé.

533
P. BOUCQUEY et V. OST, op. cit., n° 40, p. 26, citant J. LE BRUN et D. DÉOM, « L’exécution des créances contre les
pouvoirs publics », J.T., 1983, pp. 261 et s.
534
Voy. A.-M. STRANART et P. GOFFAUX, « L’immunité d’exécution des personnes publiques et l’article 1412bis du Code
judiciaire », J.T., 1995, pp. 437 et s.
535
P. BOUCQUEY et V. OST, op. cit., n° 41, p. 27.
536
Voy. Ph. FLAMME, « Crise ou cure de jouvence de la domanialité publique : un obstacle au financement privé des
équipements collectifs ? », op. cit., n° 14, p. 444.
537
Tel est la voie empruntée, nous l’avons vu (« Communication du 15 novembre 2005 », précitée) par le droit européen.
538
Hypothèse, nous l’avons souligné, du décret flamand de 2003, précité ; notre propos doit être ici clarifié : le P.P.P. est
érigé en qualification juridique autonome non pas pour lui appliquer un régime global particulier, mais seulement pour
l’application du décret en cause, lequel pose un cadre juridique s’adjoignant à la réglementation régissant l’opération usitée
dans le cadre du P.P.P. (marché public, concession, etc.)
539
Précitée.
540
Ph. FLAMME, M.A. FLAMME et C. DARDENNE, op. cit., n°205, p. 239 ; dans le même sens, voy. A. DELVAUX, Fr. MOÏSES,
J-Fr. JAMINET, op. cit., 2004, p. 213.
541
Certains auteurs, après avoir rappelé le grand nombre de questions posées en droit belge par le phénomène P.P.P,
précisent que le décret flamand de 2003 « offre une ébauche de réponses à certaines de ces questions » (W. NEVEN et G.
SAUVAGE, « P.P.P. : enfin réglementé… en Flandre ! », Journ. Jur., 2004, p. 13)…
542
D. D’HOOGHE, « L’organisation des partenariats public-privé (P.P.P.) : l’expérience de la Flandre » , op. cit., n° 1, p. 1 ;
voy. B. MARTENS, B., « Publiek private samenwerking in de opmaak en uitvoering van milieuverplichtingen : grenzen aan de

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
72
 Par ailleurs, d’autres aménagements légaux avaient vu le jour antérieurement à 2003.543

§ 1. Le décret du 18 juillet 2003 relatif aux P.P.P

La doctrine est ferme en ce qui concerne ce décret : il « n’apporte rien de neuf »544. Nous estimons que
cette position doit être nuancée. Certes, ce décret ne constitue pas une révolution, néanmoins nous estimons que
ne doit pas être oubliée sa volonté d’augmenter la sécurité juridique des P.P.P., notamment au moyen de la
procédure d’homologation545.

A. Origine du décret de 2003 et VLAAMS KENNISCENTRUM PPS

C’est en 1999 qu’a été introduite une résolution au PARLEMENT FLAMAND546, tendant à offrir un cadre
légal spécifique à la réalisation de P.P.P., notion alors entendue largement.

Antérieurement à l’adoption du décret de 2003, l’approche flamande en matière de P.P.P. était plus
restrictive : seules les formes de financement alternatif des travaux d’infrastructure faisaient l’objet d’un accord
du GOUVERNEMENT FLAMAND547.

Le décret P.P.P. s’est voulu d’élargir la notion de P.P.P., notamment au secteur environnemental, de
l’enseignement, la rénovation urbaine ou encore culturel. Le GOUVERNEMENT FLAMAND précisa que la notion de
P.P.P. ne peut s’entendre restrictivement comme n’englobant que le domaine des travaux d’infrastructure. 548

L’objectif majeur de ce décret était de « pallier aux obstacles à la réalisation des P.P.P., imposés par le
législation et la jurisprudence, en réduisant l’insécurité juridique relative au concept par une description
suffisamment précise de la notion »549. Nous estimons cependant qu’à la lecture de la définition donnée du
partenariat public-privé, il y a tout de même lieu de douter de la précision de la définition du P.P.P…même si,
nonobstant ce point, la sécurité juridique des P.P.P. se trouve globalement améliorée en FLANDRE.

Dans cette mouvance législative, le PARLEMENT FLAMAND a, en 2000, procédé à la constitution du

VLAAMS KENNISCENTRUM PPS, ci-après ‘CENTRE DE CONNAISSANCE FLAMAND P.P.P.’, lequel « est chargé de
missions de préparation et d’évaluation de la politique de tous les projets PPP qui relèvent de la Communauté
flamande et des institutions sous sa tutelle »550.

B. Apport spécifique du décret P.P.P.

1. Objet du décret
Le décret ne crée, contrairement à l’ordonnance française, aucune forme juridique nouvelle ou
spécifique autonome551; « une telle approche aurait, en effet, pour conséquence malheureuse de restreindre les
projets P.P.P. au seul cadre réglementaire, rejetant ainsi l’originalité de cette formule »552. L’objet du décret est

zelfreguleringsvrijheid », in X., Feestbundel Milieurecht, Brugge, die Keure, 2005 ; voy. encore T. VILLE, « Publiek-private
samenwerking. PPS-instrumenten in het licht van het aanbestedingsrecht », Jura Falc., liv. 2, 2004, disponible sur
http://www.law.kuleuven.ac.be/jura/41n2/ville.html
543
Voy. DUJARDIN, J., « PPS », T.V.W., liv. 10, 2003
544
Ph. FLAMME, M.A. FLAMME et C. DARDENNE, op. cit., n°205, p. 238.
545
Infra.
546
VLAAMS PARLEMENT, « Voorstel van resolutie van mevrouw Wivina Demeester-De Meyer c.s. betreffende de uitvoering
van Publiek-Private Samenwerking en het oprichten van een Kenniscentrum », Doc. Parl., Parl. Fl., 1999-2000, n° 128/1.
547
GOUVERNEMENT FLAMAND, « Accord du 13 juillet 1999 », M.B., 15 juillet 1999.
548
D. D’HOOGHE, « L’organisation des partenariats public-privé (P.P.P.) : l’expérience de la Flandre », op. cit., n° 4, p. 3,
citant (note 8) la communication de presse du GOUVERNEMENT FLAMAND, suite à la réunion du 16 juin 2000, disponible sur
www.vlanderen.be/ned/.sites/overheid.
549
D. D’HOOGHE, « L’organisation des partenariats public-privé (P.P.P.) : l’expérience de la Flandre », op. cit., n° 6, p. 4.
550
Art. 58 du décr. fl. du 22 décembre 2000 contenant diverses mesures d'accompagnement du budget 2001, M.B., 4 juillet
2001; cet article a été abrogé en 2003 dans le cadre de la réforme du CENTRE DE CONNAISSANCE FLAMAND P.P.P.
551
Voy. la précision apportée en note, supra.
552
D. D’HOOGHE, « L’organisation des partenariats public-privé (P.P.P.) : l’expérience de la Flandre », op. cit., n° 6, p. 3.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
73
de poser un cadre juridique facilitant le recours au P.P.P.553 « notamment en autorisant, selon le cas,
la constitution de droits réels sur des immeubles appartenant au domaine public, l’aliénation d’immeubles
appartenant à leur domaine privé ou encore la participation à ou à la création d’établissements, d’associations ou
d’entreprises de droit privé »554.

2. Définition de la notion de partenariat public-privé

Le décret, d’une manière générale détermine son champ d’application par la définition de ce qu’il
considère comme « partenariat public-privé » ; il y a toutefois lieu de noter que cette définition n’est pas
exclusive de la réalisation d’un projet P.P.P. via une autre figure juridique. Cependant, la réalisation d’un P.P.P.
non qualifié comme tel par le décret aura pour conséquence que le montage juridique ne pourra se prévaloir des
dérogations au droit commun permises par de décret pour les P.P.P. entrant dans son champ d’application
matériel.555

Comme nous avons eu l’occasion de le souligner, ce décret définit les P.P.P. comme étant « des projets
qui sont réalisés conjointement par des parties de droit public et de droit privé, dans un lien de partenariat, dans
le but d’obtenir une valeur ajoutée pour ces parties »556.

Cette définition souple a été jugée nécessaire en raison du fait que les P.P.P. ne peuvent s’inscrire dans
un schéma juridique précis : « PPS is dan ook niet te vatten in één welbepaald en strikt juridisch schema (…)
Ook internationaal gezien blijkt men in de praktijk geen éénvormige definitie te kunnen formuleren, die de
draagwijdte of strekking van het begrip PPS precies – dus niet te eng maar ook niet te ruim – omvat »557.

La doctrine a relevé cinq caractéristiques à la suite de cette définition558, caractéristiques

particulièrement bien développées dans les travaux préparatoires559.

a) Projet concret
Seuls les projets concrets sont visés par le décret, à l’exclusion de la préparation de politique d’une
autorité publique.

Ainsi, une volonté politique de parvenir à tel ou tel résultat par le biais d’un partenariat ne pourrait
permettre la consultation du CENTRE DE CONNAISSANCE FLAMAND P.P.P.

b) Partenariat contractuel et partenariat institutionnel

Nous avons eu l’occasion de le souligner, les partenariats public-privé se divisent en deux grandes
familles : les P.P.P. contractuels et les P.P.P. institutionnels. Le décret flamand intègre cette dualité.

Nous n’analyserons, afin de rester en conformité avec la lignée de ce travail, que l’hypothèse des P.P.P.
contractuels.560

c) La collaboration entre secteur public et secteur privé : les acteurs

L’article 2 considère qu’il y a lieu d’entendre par « autorités publiques » au sens du présent décret:
l’Etat fédéral, les communautés, les régions (ainsi que les entités sous influence déterminante des ces

553
VLAAMS PARLEMENT, « Ontwerp van decreet betrefende publiek-private samenwerking », Doc. Parl., Parl. Fl., 2002-
2003,
n° 1722/1, p. 3
554
Ph. FLAMME, M.A. FLAMME et C. DARDENNE, op. cit., p. 238, note n° 501, citant J. DE STAERKE, « Het decreet betreffende
publiek-private samenwerking », T.B.O., décembre 2003, pp. 140 et s. ; voy. ég. VLAAMS PARLEMENT, « Ontwerp van
decreet betrefende publiek-private samenwerking », op. cit., p. 3.
555
VLAAMS PARLEMENT, « Ontwerp van decreet betrefende publiek-private samenwerking », op. cit., p. 4.
556
Art. 2.
557
VLAAMS PARLEMENT, « Ontwerp van decreet betrefende publiek-private samenwerking », op. cit., p. 4.
558
D. D’HOOGHE, « L’organisation des partenariats public-privé (P.P.P.) : l’expérience de la Flandre », op. cit., n° 8, p. 5.
559
VLAAMS PARLEMENT, « Ontwerp van decreet betrefende publiek-private samenwerking », op. cit., p. 5.
560
Pour l’hypothèse des P.P.P. institutionnels, voy. les art. 13, 14, 18, et en ordre secondaire, les articles 15. 2°, 16.1° et 17.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
74
autorités)561 constituent des parties de droit public ; quant aux « administrations locales », il s’agit des
communes, des provinces, des régies communales et provinciales autonomes, des centres publics [d’action]
sociale, des structures de coopération intercommunales, et enfin des fabriques d’églises562.

Est en revanche partie de droit privé toute personne n’étant pas incluse dans la catégorie des personnes
publiques.563

d) La réalisation conjointe
« Le projet P.P.P. dépasse les limites d’une relation traditionnelle entre un adjudicateur et un
adjudicataire » en ce que « le P.P.P. entraîne une relation de long terme entre les différents partenaires, et
implique que les intérêts publics et privés se rejoignent »564.

e) La réalisation d’une valeur ajoutée

Cette valeur additionnelle peut être soit financière, soit sociale565, soit opérationnelle566. Ce critère,
paraissant obscur semble toutefois devoir être interprété largement, et, selon nous, permet essentiellement de
refuser à un projet la qualité de P.P.P. lorsque celui-ci est inspiré d’un motif peu louable tel que le détournement
de l’intérêt général.

Les travaux préparatoires précisent toutefois que « pure voor-financiering en/of pure fiscale
optimalisering is geen PPS »567.

3. P.P.P. flamands et P.P.P. locaux

568
Le décret distingue deux types de partenariats public-privé : les P.P.P flamands (a) et les P.P.P
locaux (b). Un régime juridique différent s’applique à chacune de ces deux catégories de P.P.P.

a) P.P.P. flamands
Les P.P.P. flamands sont définis par le décret comme étant des « projets P.P.P. de la Communauté
flamande, de la Région flamande, des agences autonomisées internes dotées de la personnalité juridique et des
agences autonomisées externes de droit public et de droit privé, reconnus, sur avis du Centre flamand de
Connaissance PPP, par le Gouvernement flamand comme des projets PPP flamands »569.

Le P.P.P. n’est donc un P.P.P. flamand que pour autant qu’il n’ait été formellement reconnu comme tel
par le GOUVERNEMENT FLAMAND, sur avis d’un organe spécialisé en la matière. Ce point nous semble être l’un
des apports fondamentaux de cette législation ; en effet, en assurant un regard sur le projet par une autorité
publique, ce décret permet d’assurer une analyse juridique du projet confortant la sécurité juridique des
stipulations contractuelles.

b) P.P.P. locaux
Les P.P.P. locaux sont ceux mis en place par « des administrations locales et des personnes morales qui
en relèvent »570, les ‘administrations locales’ ayant été définies supra.

Contrairement aux P.P.P. flamands, les P.P.P. locaux ne doivent pas être formellement reconnus par une
quelconque autorité afin d’emporter leur qualification. Le législateur flamand n’a pas considéré pareille

561
Art. 2, 5°.
562
Art. 2, 3°.
563
Art. 2, 6°.
564
D. D’HOOGHE, « L’organisation des partenariats public-privé (P.P.P.) : l’expérience de la Flandre », op. cit., n° 8, p. 6.
565
L’acceptation sociale du projet par exemple.
566
La réalisation efficace et décomplexifiée du projet.
567
VLAAMS PARLEMENT, « Ontwerp van decreet betrefende publiek-private samenwerking », op. cit., p. 7.
568
Art. 2.
569
Art. 2, 2°.
570
Art. 2, 4°.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
75
reconnaissance comme nécessaire et a laissé aux autorités locales concernées le soin de déterminer si le projet en
cause est en adéquation ou non avec la définition du P.P.P. apportée par le décret.571

Contrairement aux P.P.P. flamands, les P.P.P. locaux ne nécessitent pas une reconnaissance formelle
par le GOUVERNEMENT FLAMAND. Toutefois, les administrations locales peuvent interroger sur le Centre de
CONNAISSANCE FLAMAND P.P.P. : « sur la demande d'une administration locale d'une personne morale qui relève
d'une telle administration, le ‘Vlaams Kenniscentrum PPS’ peut fournir toute information facilitant les projets
PPP envisagés ou entamés par cette administration »572.

4. Aménagements du droit de la domanialité publique

a) Opérations sur les biens du domaine privé des autorités publiques

i. P.P.P. flamand
Aux yeux de la doctrine573, l’article 8 du décret apporte une « innovation essentielle »574 en ce qu’il
permet la constitution de droits réels sur les biens appartenant au domaine public des autorités publiques
impliquées dans le cadre d’un projet P.P.P. au sens du présent décret.

L’article 8 déroge à l’application de la loi du 31 mai 1923, en qu’il permet au GOUVERNEMENT

FLAMAND d’aliéner les immeubles du domaine privé de la COMMUNAUTÉ FLAMANDE ou de la RÉGION
FLAMANDE, que la valeur soit supérieure ou non à 1.240.000 euro, lorsque cette aliénation a lieu dans le cadre
d’un partenariat public-privé au sens du décret P.P.P. Cette possibilité lève une cause d’insécurité juridique
présente en matière de P.P.P., à savoir l’obtention d’une autorisation législative pour procéder à l’aliénation de
certains biens relevant du domaine privé des autorités publiques.575 En outre, « la constitution de droits réels sur
ces biens est assouplie »576 : le GOUVERNEMENT FLAMAND peut en effet « constituer sur ces biens des droits
réels, sans aucune notification préalable aux personnes qui, selon la situation cadastrale la plus récente, ont un
droit réel principal sur les parcelles contiguës »577.

Par ailleurs, l’article 9 solutionne de la même manière la question de l’aliénation des biens du domaine
privé des agences autonomes internes et des agences autonomes externes de droit public et de droit privé, ainsi
que la constitution de droits réels sur leur domaine privé ; ces autorités interviennent seules dans ces opérations,
à l’exclusion du GOUVERNEMENT FLAMAND, intervenant quant à lui en matière de reconnaissance du projet en
tant que P.P.P.578

ii. P.P.P. local

Le décret de 2003 ne prévoit pas de règle particulière en matière de constitution de droit réel sur le
domaine privé des « administrations locales » au sens de l’article 2, 3°.579

571
Doc. Parl., Parl. Fl., 2002-2003, n° 1722/2, 7-8 et 11. Le GOUVERNEMENT FLAMAND pourrait cependant décider de
soumettre les P.P.P. locaux à reconnaissance formelle ; le législateur devra ratifier ce choix. Voy. l’article 4, § 2, al. 3 ainsi
que le § 3 du même article, décret P.P.P.
572
Art. 4, § 2.
573
E. FATÔME et Ph. TERNEYRE, note sous C.E. (Fr.), 31 janvier 1995, A.J.D.A. (Fr.), 20 février 1997 ; Ph. TERNEYRE, « Les
montages contractuels complexes », A.J.D.A. (Fr.), n° spécial 1994, p. 44 ; M. LEQUIEN et P. CUCHE, « Les P.P.P. confrontés
au droit de la domanialité publique », Moniteur T.P. (Fr.), 31 octobre 2003, p. 140 ; X., « Rapports aux séminaires E.F.E.-
I.F.E. » sur la valorisation du domaine public, 28-29 janvier 2004, A.P.T., 2/2003, p. 87.
574
Ph. FLAMME, M.A. FLAMME et C. DARDENNE, op. cit., n°205, p. 238, note n° 501.
575
Doc. Parl., Parl. Fl., 2002-2003, 17ZZ/1, p. 9.
576
D. D’HOOGHE, « L’organisation des partenariats public-privé (P.P.P.) : l’expérience de la Flandre », op. cit., n° 16, p. 10.
577
Art. 8.
578
Supra.
579
Supra.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
76
b) Opérations sur les biens du domaine public des autorités publiques

i. P.P.P. flamand
Le législateur flamand a voulu, au travers des articles 10580 et 11581 du décret P.P.P. assouplir le régime
de la domanialité publique – afin de « gagner la confiance » du secteur privé –, tout en se voulant de préserver la
destination publique des biens ; en effet, « le décret P.P.P. n’entrave pas le principe selon lequel des biens du
domaine public ne peuvent faire l’objet que d’une constitution de droits de caractère précaire ».582

Trois conditions sont exigées pour qu’il puisse y avoir constitution de droits réels sur le domaine public.
Les deux premières sont le fruit du législateur : les autorités compétentes doivent tout d’abord justifier leur
décision par une motivation spéciale et détaillée ; de plus, les droits réels constitués doivent être « compatibles
avec la destination de ces biens »583. La troisième condition est avancée par la doctrine : « l’autorité concernée
devrait également être propriétaire des biens appartenant au domaine public ou être titulaire d’autres droits
permettant la constitution de droits réels »584.

ii. P.P.P. local

Les entités locales – au sens du présent décret – se voient octroyer la possibilité de procéder à la
constitution de droits réels ‘précaires’ sur leur domaine public. Ainsi, « la commune peut, moyennant motivation
spéciale et détaillée, constituer des droits réels sur les biens immeubles appartenant au domaine public, pour
autant que les droits réels constitués ne sont pas manifestement incompatibles avec la destination de ces
biens »585. Les provinces586 et les Centres publics d’action sociale587 se voient octroyer les mêmes prérogatives.
Enfin, le décret octroie pareille prérogatives aux établissements – entendu dans un sens large – dépendant de ces
entités.

Nous reviendrons sur notre critique relative à pareil mécanisme.

c) Opérations sur le domaine de l’autoroute

Précisons – dans un souci de complétude – que, dans le cadre des P.P.P. flamands, « par dérogation à la
réglementation à l'article 4 de la loi du 12 juillet 1956 établissant le statut des autoroutes, le Gouvernement
flamand peut autoriser que des installations ou des constructions soient établies sur le domaine de l'autoroute
autres que celles au profit d'un service public ou en rapport avec le service de l'autoroute, pour autant que cela
est compatible avec la fonction de l'autoroute »588.

5. Le Centre de Connaissance flamand P.P.P.

Le législateur flamand a considéré que la matière des P.P.P. étant complexe, il se révèle nécessaire d’en
coordonner la politique et d’en assurer la cohérence en un centre unique. Il a en conséquence créé le CENTRE DE
CONNAISSANCE FLAMAND.

580
« Le Gouvernement flamand peut, moyennant motivation spéciale et détaillée, constituer des droits réels sur les biens
immeubles appartenant au domaine public pour la Communauté flamande ou la Région flamande, pour autant que les droits
réels constitués ne sont pas manifestement incompatibles avec la destination de ces biens. »
581
« Les agences autonomisées internes dotées de la personnalité juridique et les agences autonomisées externes de droit
public et de droit privé peuvent, moyennant motivation spéciale et détaillée, constituer des droits réels sur les biens
immeubles appartenant au domaine public, pour autant que les droits réels constitués ne sont pas manifestement
incompatibles avec la destination de ces biens. »
582
D. D’HOOGHE, « L’organisation des partenariats public-privé (P.P.P.) : l’expérience de la Flandre », op. cit., n° 18, p. 11.
583
D. D’HOOGHE, « L’organisation des partenariats public-privé (P.P.P.) : l’expérience de la Flandre », op. cit., n° 19, p. 11.
584
Ibidem, citant S. VAN GARSSE, op. cit., p. 727.
585
Art. 237bis de la Nouvelle Loi communale, cod. A.R. du 24 juin 1988, M.B., 3 septembre 1988, rat. loi du 26 mai 1989,
M.B., 30 mai 1989, vers. RÉGION FLAMANDE (disponible en sa version consolidée sur www.moniteur.be), introduit par
l’article 15. 1° du décret P.P.P., précité.
586
Art. 146 de la Loi provinciale, loi du 30 avril 1836, M.B., 27 novembre 1891, vers. RÉGION FLAMANDE (disponible en sa
version consolidée sur www.moniteur.be), introduit par l’article 16. 3° du décret P.P.P.
587
Art. 77 de la loi organique du 8 juillet 1976, précitée, établi en sa forme actuelle par l’article 17, § 1, 1° du décret P.P.P.
588
Art. 12.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
77
 Le CENTRE se voit confier trois types de missions. L’une concerne les P.P.P. flamands, alors que l’autre
se nourrit du substrat des P.P.P. locaux. Enfin, le CENTRE exerce une mission de « connaissance », pour laquelle
il peut s’enquérir d’informations.

D’une part, « le ‘Vlaams Kenniscentrum PPS’ est chargé de missions de préparation et d’évaluation de
la politique concernant les projets PPP flamands et du contrôle et de l’avis final concernant tous les projets PPP
flamands. Cette mission comprend également la sensibilisation et l’intermédiation entre respectivement l’autorité
et le secteur privé »589.

D’autre part, et nous avons eu l’occasion de le souligner, « sur la demande d'une administration locale
d'une personne morale qui relève d'une telle administration, le " Vlaams Kenniscentrum PPS " peut fournir toute
information facilitant les projets PPP envisagés ou entamés par cette administration »590. Le CENTRE a ainsi
acquis un rôle de conseiller des administrations locales, ce qui nous apparaît comme particulièrement judicieux.
Enfin, afin de lui permettre d’exercer cette mission de conseiller, le décret précise que « sans préjudice de la
réglementation en matière de publicité administrative, les administrations et les personnes morales qui en
relèvent, fournissent au " Vlaams Kenniscentrum PPS ", sur sa demande, les informations estimées utiles par ce
dernier, concernant des projets PPP qu'ils ont envisagés, entamés ou terminés »591.592

6. Les sociétés d’exécution

Enfin, dans le but de faciliter l’exécution effective des projets P.P.P., le décret P.P.P. en confie la
gestion effective ainsi que « l’exécution concrète des projets (…) spécifiques » 593 à des sociétés d’exécution
« créées par l’agence autonome interne de concert avec le secteur privé »594.

C. Conclusion sur le décret P.P.P.

L’objectif affirmé du décret P.P.P. était d’assurer une meilleure sécurité juridique des opérations
réalisées. Cette sécurité semble être axée quasi exclusivement sur la constitution de droits réels, et sur
l’information – et le conseil – des autorités locales. Certains aspects des P.P.P. auraient gagné à être légalement
régis ; tel est notamment le cas de la question du « principe de légalité », ou encore des limites jurisprudentielles
à la contractualisation de certaines matières, jugées « fondamentales »595.

Le droit matériel apporté par ce décret confirme, en matière de domanialité publique, la tendance
doctrinale permettant la constitution de droits réels sur le domaine public, pour autant que ceux-ci soient
« précaires »596. Dès lors, il n’y a aucun doute que la sécurité juridique est, en ce point, renforcée597.

Quant au champ d’application du décret, celui-ci est défini de telle sorte à également renforcer la
sécurité juridique : soit le partenariat est défini par l’autorité elle-même – sous contrôle éventuel du juge –, sur
base d’une définition très large (P.P.P. local), soit il l’est après reconnaissance formelle en cette qualité (P.P.P.
flamand) ; la sécurité juridique semble donc assurée dans la détermination de ce qu’est un P.P.P. au sens du
présent décret.

En outre, la création de CENTRE DE CONNAISSANCE FLAMAND P.P.P nous apparaît comme étant un
excellent moyen de clarifier le cadre juridique applicable en matière de P.P.P. et comme un outil
particulièrement intéressant à destination des administration locales.

589
Art. 4.
590
Art. 4, § 2.
591
Art. 4, § 2, al. 2.
592
Sur les mesures d’exécution relatives au CENTRE, voy. not le décr. fl. du 23 décembre 2005 contenant diverses mesures
d'accompagnement du budget 2006, M.B., 30 décembre 2005.
593
D. D’HOOGHE, « L’organisation des partenariats public-privé (P.P.P.) : l’expérience de la Flandre », op. cit., n° 21, p. 41,
citant Doc. Parl., Parl. Fl., 2000-2001, n° 463/7, p. 5.
594
Ibidem.
595
Supra.
596
Supra.
597
Encore pourrait-on objecter qu’il y a lieu à l’interprétation du « droit réel précaire » ; cependant, le texte use des ternes
« manifestement incompatibles » avec la destination publique du bien, ce qui postule que l’incompatibilité aurait dû être
perçue par les partenaires lors de la structuration des projets P.P.P.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
78
 Néanmoins, et c’est là le prix d’une législation visant à retenir nombre d’hypothèses en son sein,
certains termes sont soumis à interprétation, interprétation pouvant se révéler dangereuse en matière de sécurité
juridique des opérations de partenariat. Qu’est-ce qu’une motivation « spéciale et détaillée » ?

Quant au cadre structurel, celui-ci est très complexe. Pour remédier à cette complexité institutionnelle,
le CENTRE DE CONNAISSANCE FLAMAND a publié un guide explicatif destiné aux praticiens.598

Comme le relève la doctrine, le décret P.P.P. est récent, trop sans doute que pour juger de sa qualité
pratique.599 L’approche – et à tout le moins la volonté – nous apparaît néanmoins louable.

§2 Le décret relatif à la politique des gestions des ports maritimes

Aux termes de ce décret600, « moyennant l’autorisation de l’autorité publique propriétaire du
bien donné en gestion à la régie, celle-ci peut grever ce bien de droits réels, et même le désaffecter »601.

Ce texte permet donc explicitement, dans certaines hypothèses, de grever le domaine public de droits
réels, et ce afin de, notamment, favoriser le recours aux P.P.P.602 En outre, ce texte permet le recours au leasing
immobilier.

Conclusion sur le P.P.P. en RÉGION FLAMANDE

La RÉGION FLAMANDE s’est dotée au cours des dernières années, de textes épars destinés à faciliter le
recours aux diverses formes de P.P.P., avant d’y consacrer une législation spécifique, en 2003, qui, si elle
n’ajoute « rien de neuf » aux principes antérieurement en vigueur, conforte néanmoins l’application de ces divers
principes. Il n’empêche que certaines difficultés subsistent, telle notamment la question de l’objet « possible » du
contrat de partenariat.

La création d’une agence publique dédiée aux P.P.P. est un pas en avant considérable ; en effet, celle-ci
apparaît comme un moyen de révision a priori de la régularité des contrats de partenariat et, en outre, peut se
révéler être un outil puissant de communication du droit positif applicable à la matière.

Section II RÉGION WALLONNE

§ 1. La RÉGION WALLONNE et la pratique des partenariats public-privé

Sans qu’une législation générale ne s’applique à la matière, la RÉGION WALLONNE recourt aux P.P.P. ;
comme le constate le CONSEIL ÉCONOMIQUE ET SOCIAL DE LA RÉGION WALLONNE, « les champs potentiels
d’application des PPP en région wallonne sont multiples, touchant à des domaines tels que le logement (social,
moyen ou adapté), les bâtiments scolaires, les infrastructures hospitalières, les infrastructures sportives (…) »603.

Ainsi, le partenariat public-privé a été utilisé dans la restauration urbanistique – ATH, MONS, NAMUR –
ainsi que pour la construction de logements sociaux604, ou encore – sous la forme d’une concession de service –
le développement et l’exploitation touristique du site de WATERLOO605.

598
Voy. T. BOURGONJON, S. DUCATTEEUW et G. PLANCUAERT, Wegwijs in publiek-private samenwerking. Leidraad voor
locale besturen, Bruxelles, éd. Politeia, 2004.
599
D. D’HOOGHE, « L’organisation des partenariats public-privé (P.P.P.) : l’expérience de la Flandre » in actes du colloque
Les partenariats public-privé - Un défi pour le droit des services publics, organisé par les F.U.S.L. le 19 novembre 2004,
n° 49, p. 22.
600
Décret fl. du 2 mars 1999 portant sur la politique et la gestion des ports maritimes, M.B., 8 avril 1999.
601
P. BOUCQUEY et V. OST, op. cit., n° 96, p. 62.
602
Sur ce sujet, voy. E. VAN HOOYDONK, Beginselen van het havenbestuur, Bruges, La Charte, 1996.
603
CONSEIL ÉCONOMIQUE ET SOCIAL DE LA RÉGION WALLONNE, « Avis sur les partenariats public-privé (PPP) », n° A.812,
24 avril 2006, disponible sur http://www.cesrw.be/pics/2006425111245xIU.pdf, p. 2.
604
Sur ce sujet, voy. C. DEWIJZE et P. NIHOUL, « La location des logements sociaux en Wallonie », D.C.C.R., liv. 64, 2004
605
Ph. FLAMME, M.A. FLAMME et C. DARDENNE, op. cit., n°192, citant (note n° 496) Le Soir, 11 mai 2004.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
79
 § 2. Aucune législation d’ensemble, mais une abondance d’outils formalisés
Contrairement à la situation flamande, il n’y a pas, en RÉGION WALLONNE, de réglementation propre
aux P.P.P.

Toutefois, les formes juridiques permettant des partenariats public-privé ne manquent pas. Ainsi,
l’article 78bis du Code wallon du logement606 « encourage et facilite la réalisation de projets par le biais de
P.P.P. »607 institutionnels. Nous pouvons encore citer les actions de revitalisation de centres urbains, les agences
de développement local, etc.

Quant à la constitution de droits réels sur le domaine public, certains textes épars permettent
expressément le recours à cette formule. Ainsi en est-il du le décret wallon relatif à la SOFICO608, ou encore du
décret wallon relatif aux aéroports et aérodromes609, ce dernier octroyant un droit de superficie aux
concessionnaires d’aéroports. Ce décret est relativement intéressant quant à sa genèse, en ce qu’il se voulait de
confirmer la légalité de conventions antérieures, à savoir les concessions domaniales et de service public
octroyées en 1991 pour la gestion des aéroports de BIERSET et GOSSELIES.610 Un article 4bis fut ajouté dans ce
décret en 2005 au terme duquel « la Région wallonne et, le cas échéant, la personne morale de droit public
dépendant de la Région ayant en charge le financement des infrastructures aéroportuaires, en leur qualité de
propriétaires des terrains, infrastructures ou bâtiments relevant du domaine public des aéroports et aérodromes,
peuvent octroyer tout droit réel sur ceux-ci en vue de faciliter le financement des infrastructures aéroportuaires
ou en vue de l'exploitation des aéroports et aérodromes »611 ; en outre « les sociétés auxquelles l'exploitation des
aéroports ou aérodromes a été concédée peuvent, à leur tour, octroyer ou céder tout ou partie des droits réels
qu'elles se sont vus octroyer »612. Toutefois, ces droits réels se voient frappés d’un terme : « les droits réels
constitués en vertu du présent article ne peuvent excéder la durée de la concession ou des concessions accordées
conformément à l'article 2 et prennent fin avec celles-ci »613.

§ 3. Perspectives d’avenir en RÉGION WALLONNE

Fin avril 2006, le CONSEIL ÉCONOMIQUE ET SOCIAL DE LA RÉGION WALLONNE, publia un avis sur le
P.P.P. en Wallonie614, résumant la situation en RÉGION WALLONNE : la matière est en pleine ébullition. Après
s’être penché sur quelques considérations générales en la matière, « le CESRW juge indispensable, dans une
logique de mise en place d’une politique structurée et rationnelle en matière de PPP en région wallonne, de créer
une cellule unique et transversale dédiée aux PPP »615. Sans vouloir s’inspirer d’autres modèles d’agences P.P.P.,
le CESRW ne semble toutefois pas s’en démarquer ; « le CESRW voit en tous les cas cette cellule comme un
organe visant à faciliter la réalisation de PPP (…) Une fois cette cellule installée, le CESRW souhaiterait être
informé annuellement de ses activités »616.

A l’heure où nous écrivons ces lignes, il n’est guère douteux que cette section sera bien vite dépassée…

606
C.W.A.T.U.P., précité.
607
B. LOMBAERT, « Introduction générale », in actes du colloque Les partenariats public-privé - Un défi pour le droit des
services publics, organisé par les F.U.S.L. le 19 novembre 2004, op. cit., n° 1, p. 1.
608
Décr. w. du 10 mars 1994 relatif à la création de la Société wallonne de Financement complémentaire des Infrastructures,
M.B., 1er avril 1994, art. 8 : aux termes de ce décret, le GOUVERNEMENT WALLON peut grever le domaine public de droits réels
temporaires, finalisés et compatibles avec l’affectation domaniale des biens (Doc. Parl., Parl. wal., 1998-1999, n° 426/1,
p. 4.), mais en principe au seul bénéfice de la SOFICO, laquelle pourra, dans un second temps, céder ses droits « à des
personnes morales dans laquelle la Sofico détient un intérêt prépondérant » (P. BOUCQUEY et V. OST, op. cit., n° 89, p. 58).
609
Décr. w. du 23 juin 1994 relatif à la création et à l'exploitation des aéroports et aérodromes relevant de la Région
wallonne, M.B., 15 juillet 1994.
610
Voy. D. LAGASSE, « La gestion active du domaine public », op. cit., p. 99 ; voy. encore CONSEIL RÉGIONAL WALLON,
Compte rendu intégral, séance publique du 15 juin 1994, p. 23 ; CONSEIL RÉGIONAL WALLON, Exposé des motifs, C.R.W.,
sess. 1993-1994, n° 236/1, p. 2.
611
Décret wallon du 23 juin 1994, précité, art. 4bis, § 1.
612
Décret wallon du 23 juin 1994, précité, art. 4bis, § 2.
613
Décret wallon du 23 juin 1994, précité, art. 4bis, § 3.
614
CONSEIL ÉCONOMIQUE ET SOCIAL DE LA RÉGION WALLONNE, « Avis sur les partenariats public-privé (PPP) », précité.
615
CONSEIL ÉCONOMIQUE ET SOCIAL DE LA RÉGION WALLONNE, « Avis sur les partenariats public-privé (PPP) », op. cit., p. 6.
616
Ibidem.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
80
 Section III Région de Bruxelles-Capitale
La RÉGION a certes eu recours à la formule de partenariat dans la réalisation de projets, nous avons eu
l’occasion de le souligner617 nonobstant le fait qu’« en Région de Bruxelles-Capitale comme en Région
wallonne, il n’existe aucune réglementation relative au Partenariat Public-Privé »618.

La RÉGION DE BRUXELLES-CAPITALE n’est pas épargnée par l’engouement de ses gouvernants en

matière de P.P.P. : fin 2005, à la suite d’une question de Monsieur Jacques SIMONET, le Ministre-Président
Charles PICQUÉ a rappelé le cadre juridique en la matière.619 Aucune législation spécifique en la matière
n’existe ; et, contrairement à l’hypothèse de la Région wallonne, la constitution d’un centre P.P.P. n’est pas
à l’ordre du jour, malgré l’attrait des autorités pour le concept de P.P.P.. Le Ministre-Président se montre
« ouvert à une réflexion sur de tels partenariats par les communes en Région bruxelloise » et considère que
« cela pourrait même faire l’objet d’une communication ou d’un groupe de travail au sein de la Conférence des
bourgmestres, à laquelle la Région serait associée »620.

Précisons enfin que, quoique ce point ne soit pas formalisé, « l’administration des pouvoirs locaux est
disponible pour toute information » ; le Ministre-Président poursuit en affirmant qu’il n’irait « pas jusqu’à dire
[qu’il est] prêt à faire plus que du travail d’information et de conseil auprès des communes, parce qu’il serait
prétentieux de prétendre que le service des pouvoirs locaux pourrait être amené à devenir monteur et assemblier
d’opérations pour le compte des communes », avant de conclure que « ce serait inventer une capacité et une
disponibilité que nous n’avons pas. Par contre, nous pouvons fournir l’information et les conseils qui orientent
les communes »621.

En conclusion, la RÉGION DE BRUXELLES-CAPITALE est dans une situation comparable à celle de la

RÉGION WALLONNE, si ce n’est que le projet de création d’un centre de connaissance P.P.P. est embryonnaire
dans la première, et fœtale dans la seconde.

617
Voy. les exemples cités supra, dont notamment le mise en réseau intranet des pouvoirs publics bruxellois ou encore le
programme de rénovation urbaine ; voy. not. V. REGNIER, « Le partenariat public/privé dans les contrats de quartier de la
Région de Bruxelles-Capitale », Echos log., liv. 5, 2002.
618
DEXIA BANQUE, «Comprendre les ressorts du Partenariat Public-Privé », PubliContact, Décembre 2005, n° 54,
disponible sur http://www.dexia.be/Public_fr/PubliContact/54/artikel01.asp
619
PARLEMENT DE LA RÉGION DE BRUXELLES-CAPITALE, Compte rendu intégral, Commission des affaires intérieures, chargée
des pouvoirs locaux et des compétences d’agglomération, 2005-2006, n° 26, 15 décembre 2005, disponible sur disponible sur
www.weblex.irisnet.be/data/ Crb/Biq/2005-06/00026/F/images.pdf, p. 26.
620
PARLEMENT DE LA RÉGION DE BRUXELLES-CAPITALE, Compte rendu intégral, Commission des affaires intérieures, chargée
des pouvoirs locaux et des compétences d’agglomération, 2005-2006, n° 26, 15 décembre 2005, op. cit., p. 25.
621
Ibidem.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
81
 Conclusion sur le droit belge
Les autorités belges apprécient le recours au P.P.P., preuve en a encore été récemment faite avec la
« crise de la grippe aviaire »622. L’engouement est donc certain.

Le droit belge en matière de P.P.P. nous semble pouvoir être résumé de manière relativement
synthétique.

Au niveau fédéral, la réglementation applicable aux partenariats public-privé contractuels – qu’elle soit
légale ou jurisprudentielle – laisse apparaître une grande insécurité juridique – préjudiciable en matière
d’efficience des partenariats –, et ce sur divers points.

Les autorités fédérées tentent d’apporter, dans la limite de leurs compétences, des solutions permettant
de combler cette insécurité juridique. Encore celles-ci apparaissent-elles comme parcellaires ; en effet, elles
concernent généralement la constitution de droits réels sur le domaine public. En outre, un mouvement de
sécurisation des opérations de P.P.P. in globo semble se développer. Ainsi en est-il en FLANDRE où le CENTRE
DE CONNAISSANCE FLAMAND P.P.P. peut conseiller les autorités publiques sur le cadre juridique applicable à une
opération spécifique. En Région Bruxelloise, les autorités régionales peuvent également fournir pareils conseils,
nonobstant le manque de base légale de cette action. Enfin, la RÉGION WALLONNE semble se diriger vers la
création d’un centre de connaissance P.P.P., officiellement sans référence au centre flamand.

Une fois de plus, il ne fait aucun doute que le droit belge est à un moment charnière de la
réglementation en matière de P.P.P.

622
BELGIQUE (CONSEIL DES MINISTRES DU ROYAUME DE ~), « Communiqué de presse relatif à la grippe aviaire », 2 décembre
2005, p. 12, disponible sur http://presscenter.org/repository/news/da9/fr/da9cb65695b67930ae741b180fb96cf0-fr.pdf

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
82
Titre VI Les partenariats public-privé face au droit français – Aperçu de l’ordonnance P.P.P.

Chapitre I Exemples de réalisations P.P.P. en France

Des infrastructures considérables furent l’objet d’un partenariat entre secteur public et secteur privé :
le TUNNEL SOUS LA MANCHE, le GRAND STADE à PARIS623, le viaduc de MILLAU (financement, construction,
exploitation et entretien)624, ligne de T.G.V. PERPIGNAN-FIGUERAS625.

En 2002, année représentant, à notre sens, un tournant dans la perception juridique des P.P.P.,
le GOUVERNEMENT DE LA RÉPUBLIQUE annonça un ambitieux programme de constructions d’équipements
publics liés à la sécurité : construction de prisons, de commissariats de police, de gendarmeries, etc.626

Chapitre II Le droit français en ébullition

Depuis quelques années, la FRANCE connaît un mouvement d’actualisation – pour ne pas dire de
d’effervescence – du droit de la commande publique. Deux nouveaux Code des marchés publics ont été adoptés,
d’autres textes spécifiques régissent la matière : construction de bâtiments publics, maîtrise d’ouvrages
publics627. Au final, une multitude de réglementations – complexes – régissent la matière de la commande
publique, réglementations fondées de plus en plus sur des textes circonstanciels.628

Considérant que la réglementation alors en vigueur souffrait de divers maux629, le pouvoir politique
décida de créer une nouvelle catégorie de contrats publics, la catégorie des « partenariats public-privé ». Cette
nouvelle réglementation se devait d’instituer un cadre réglementaire applicable à tout projet P.P.P., luttant ainsi
contre les réglementations de circonstance ; dans cette perspective, l’ordonnance PPP est une « extension à tous
les ouvrages publics d’une forme contractuelle que l’on qualifie généralement de partenariat public-privé (PPP)
qui n’a été initialement prévue que pour certains ouvrages publics »630. En effet, certains types de partenariats
public-privé faisaient, antérieurement à l’ordonnance de 2004, l’objet de réglementation. Ainsi, les bâtiments de
justice, de la police nationale, de la gendarmerie, des forces armées631, ou des hôpitaux632.633
Toutefois, la doctrine considère que cette création n’a fait que d’encore complexifier le cadre
réglementaire applicable à la matière : « on cherche à donner aux administrations une ‘boite à outils’ complète
et, bien entendu, on échoue : on ne parvient ni à éviter les ‘trous’, c'est-à-dire les hypothèses concrètes dans

623
T.A. Paris, 2 novembre 1994, A.J.D.A. (Fr.), 1995, p. 147, note C. BRÉCHON.
624
Voy. Moniteur T.P. (Fr.), 19 octobre 2001, p. 18.
625
C.E. (Fr.), 30 décembre 2002, A.C.C.P., mai 2003, p. 73.
626
A. MÉNÉMÉNIS, « L’ordonnance sur les contrats de partenariat : heureuse innovation ou occasion manquée ? », op. cit.,
p. 1.741.
627
Ordonnance (Fr.) n°2004-566 du 17 juin 2004, précitée.
628
Voy. not. la loi (Fr.) n° 2002-1094 du 29 août 2002 d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, précitée
ainsi que la loi (Fr.) n° 2003-73 du 27 janvier 2003 de programmation pour la défense, J.O. (Fr.), n° 24 du 29 janvier 2003,
p. 1.744.
629
Voy. A. MÉNÉMÉNIS, « L’ordonnance sur les contrats de partenariat : heureuse innovation ou occasion manquée ? »,
op. cit., p. 1.743.
630
Fr. LICHÈRE, « Les contrats de partenariat – Fausse nouveauté ou vraie libéralisation de la commande publique ? »,
Revue de droit public (Fr.), n°6, 2004, p. 1548.
631
Voy. Lois (Fr.) du 29 août 2002 (n°2002-1094 ) et 27 janvier 2003 n°2002-1138), précitées.
632
Ordonnance (Fr.) n° 2003-850 du 4 septembre 2003 portant simplification de l'organisation et du fonctionnement du
système de santé ainsi que des procédures de création d'établissements ou de services sociaux ou médico-sociaux soumis
à autorisation, J.O. (Fr.), 6 septembre 2003.
633
Voy. not. B. DALLE, « Les contrats de partenariat entre le secteur public et les entreprises privées en France.
Développements récents », C.D.P.K., liv. 3, 2005

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
83
lesquelles aucune catégorie de contrats ne paraît adaptée, ni à prévenir les problèmes de frontières et, donc,
les risques contentieux »634. Ce problème résulte à l’évidence du champ d’application restreint de l’ordonnance.

En d’autres termes, le droit français connaît une multitude de formes de P.P.P. ; l’une d’entre elles est
régie par l’ordonnance P.P.P. (cette seule catégorie pouvant prétendre à la qualification juridique de « partenariat
public-privé), alors que les autres le sont par diverses réglementations : marchés publics, concessions, etc.
Ces derniers projets sont quant à eux des partenariats public-privé entendus au sens large.635

Chapitre III Cadre législatif de l’ordonnance P.P.P.

Section I Loi d’habilitation

La loi du 2 juillet 2003636 a habilité le GOUVERNEMENT à prendre des ordonnances permettant de créer
de nouvelles formes de contrats publics, dits P.P.P. Un recours avait été introduit contre ce qui n’était encore que
le projet de cette loi devant le CONSEIL CONSTITUTIONNEL637, sans succès.

En outre, « de nombreux professionnels avaient fait part de leurs inquiétudes » relatives au projet de
cette nouvelle réglementation.638

Section II L’ordonnance P.P.P.

Dans le cadre d’une présentation générale de l’ordonnance, il peut être relevé que « par cette
ordonnance, le ‘jurislateur’ crée une nouvelle catégorie générique de contrats relatifs à la commande publique
lato sensu, les contrats de partenariats, à côté des deux principaux que sont les marchés publics et les délégations
de service public »639.

Cette ordonnance crée un cadre juridique autonome pour les « partenariats public-privé »640.

§ 1. Champ d’application de la réglementation – Définition du P.P.P.

L’ordonnance du 17 juin 2004641 du GOUVERNEMENT DE LA RÉPUBLIQUE commence par définir ce que
sont, à son sens, les partenariats public-privé. Il s’agit de « contrats administratifs par lesquels l'Etat ou un
établissement public de l'Etat confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée
d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au
financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public, à la

634
Voy. A. MÉNÉMÉNIS, « L’ordonnance sur les contrats de partenariat : heureuse innovation ou occasion manquée ? »,
op. cit., p. 1.743.
635
Pour une comparaison des diverses formes P.P.P. utilisables en FRANCE, voy. A. BRÉVILLE, « Avantages comparatifs du
contrat de partenariat par rapport aux autres contrats complexes », A.J.D.A. (Fr.), 2004, p. 1.754.
636
Loi (Fr.) n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, J.O. (Fr.), n° 152 du 3 juillet 2003,
p. 11.192.
637
Cons.const. (Fr.), décision n°2003-473 DC, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, 26 juin 2003, posant deux
réserves d’interprétation : le CONSEIL CONSTITUTIONNEL « considère que les dérogations au droit commun de la commande
publique doivent être réservées à des situations répondant à des motifs d’intérêt général ». Ces ‘motifs d’intérêt général’ sont,
toujours aux termes de l’arrêt, soit l’urgence permettant de rattraper un retard préjudiciable soit la nécessité – en cas
d’ouvrage complexe – de prendre en compte les caractéristiques techniques, fonctionnelles et économiques d’un équipement
déterminé. Voy. le point « B. » de cette section.
638
Fr. LICHÈRE, « Les contrats de partenariat – Fausse nouveauté ou vraie libéralisation de la commande publique ? »,
op. cit., citant X. « Des grands noms de l’architecture s’opposent à la réforme des marchés publics », in Le Monde (Fr.),
15 juin 2003.
639
Fr. LICHÈRE, « Les contrats de partenariat – Fausse nouveauté ou vraie libéralisation de la commande publique ? »,
op. cit., p. 1.548. La note n° 4 précise ce qu’est un ‘jurislateur’ : « Néologisme emprunté au Professeur Chapus permettant de
regrouper sous un même vocable l’ensemble des pouvoirs créateurs de normes, législatif et réglementaire. L’expression est
particulièrement adaptée ici dans la mesure où, prise par le pouvoir réglementaire sur habilitation du parlement, cette
ordonnance n’a été que partiellement ratifiée par la loi du 9 août 2004 (art. 153 implicitement). »
640
Fr. LICHÈRE, « Les contrats de partenariat – Fausse nouveauté ou vraie libéralisation de la commande publique ? »,
op. cit., p. 1555.
641
Ordonnance (Fr.) n°2004-559 du 17 juin 2004, précitée.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
84
construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu'à leur entretien, leur maintenance, leur
exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la
personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée »642 643, étant précisé que le partenaire
privé « le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d'ouvrage des travaux à réaliser »644 et que
« la rémunération du cocontractant fait l'objet d'un paiement par la personne publique pendant toute la durée du
contrat. Elle peut être liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant »645.

Précisons que la notion d’Etat englobe les collectivités territoriales.646

§ 2. Condition d’application de l’ordonnance

L’autorité publique ne peut recourir aux P.P.P. – entendu au sens du décret – que si une évaluation
préalable du projet « montre ou bien que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas
objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou
d'établir le montage financier ou juridique du projet, ou bien que le projet présente un caractère d'urgence » et
« expose avec précision les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif, qui l'ont
conduite, après une analyse comparative, notamment en termes de coût global, de performance et de partage des
risques, de différentes options, à retenir le projet envisagé et à décider de lancer une procédure de passation d'un
contrat de partenariat », étant précisé qu’ « en cas d'urgence, cet exposé peut être succinct »647.
Comme le relève le professeur LICHÈRE, « les contrats de partenariat se distinguent nettement des
marchés publics et des délégations en ce qu’ils ne sont pas ouverts de droit aux personnes publiques »648.

§ 3. Procédure de sélection du partenaire privé

La sélection du partenaire privé – devant répondre aux exigences européennes – se fait par une
procédure « soumise aux principes de liberté d'accès, d'égalité de traitement des candidats et d'objectivité des
procédures », après publicité adéquate.649

L’article 7 de l’ordonnance prévoit quant à lui un régime de ‘dialogue’ entre l’autorité publique et les
partenaires privés intéressés, dialogue (très) proche de la procédure de ‘dialogue compétitif’650 instituée au plan
européen.

Quant au mode de détermination concrète du partenaire privé, celui-ci est posé par les articles 8 à 11.

§ 4. La modalisation du contrat de projet : les clauses obligatoires

L’ordonnance exige que douze clauses figurent dans le contrat de partenariat ; l’article 11 exige
en effet que figurent des clauses relatives (les clauses en gras feront l’objet d’un commentaire) :

«a) A sa durée ;

b) Aux conditions dans lesquelles est établi le partage des risques entre la personne publique et son
cocontractant ;

642
Art. 1.
643
Sur ce sujet, voy. X., « Une nouvelle forme de contrat, le partenariat », A.C.C.P. (Fr.), septembre 2004, pp. 23 à 63 ;
X. BEZANÇON, « Le P.P.P. en quinze questions », rapport présenté au Colloque spécial des Entreprises générales de France,
septembre 2004.
644
Art.1, al. 2.
645
Art. 1., al. 4.
646
R. GUILLIEN et J. VINCENT, Lexique des termes juridiques, op. cit., p. 172, v° Contrats de partenariat.
647
Art. 2.
648
Fr. LICHÈRE, « Les contrats de partenariat – Fausse nouveauté ou vraie libéralisation de la commande publique ? »,
op. cit., p. 1.555.
649
Art. 3.
650
Ph. FLAMME, M.A. FLAMME et C. DARDENNE, op. cit., n° 197, p. 230.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
85
 c) Aux objectifs de performance assignés au cocontractant, notamment en ce qui concerne la qualité des
prestations de services, la qualité des ouvrages et équipements, les conditions dans lesquelles ils sont mis à la
disposition de la personne publique, et, le cas échéant, leur niveau de fréquentation ;

d) A la rémunération du cocontractant, aux conditions dans lesquelles sont pris en compte et distingués,
pour son calcul, les coûts d'investissement, de fonctionnement et de financement et, le cas échéant, les recettes
que le cocontractant peut être autorisé à se procurer en exploitant les ouvrages ou équipements pour répondre
à d'autres besoins que ceux de la personne publique contractante, aux motifs et modalités de ses variations
pendant la durée du contrat et aux modalités de paiement, notamment aux conditions dans lesquelles, chaque
année, les sommes dues par la personne publique à son cocontractant et celles dont celui-ci est redevable au titre
de pénalités ou de sanctions font l'objet d'une compensation ;

e) Aux obligations du cocontractant ayant pour objet de garantir le respect de l'affectation des ouvrages
et équipements au service public dont la personne publique contractante est chargée et le respect des exigences
du service public ;

f) Aux modalités de contrôle par la personne publique de l'exécution du contrat, notamment du respect
des objectifs de performance, ainsi que des conditions dans lesquelles le cocontractant fait appel à d'autres
entreprises pour l'exécution du contrat, et notamment des conditions dans lesquelles il respecte son engagement
d'attribuer une partie du contrat à des petites et moyennes entreprises et à des artisans. En ce qui concerne les
sous-traitants auxquels il est fait appel pour la construction des ouvrages et équipements, une clause fait
obligation au titulaire du contrat de partenariat de constituer une caution leur garantissant le paiement au fur et
à mesure de la réalisation des travaux, dans un délai maximum de quarante-cinq jours à compter de la réception
de ceux-ci ;

g) Aux sanctions et pénalités applicables en cas de manquement à ses obligations, notamment en cas de
non-respect des objectifs de performance, de la part du cocontractant ;

h) Aux conditions dans lesquelles il peut être procédé, par avenant ou, faute d'accord, par une décision
unilatérale de la personne publique, à la modification de certains aspects du contrat ou à sa résiliation,
notamment pour tenir compte de l'évolution des besoins de la personne publique, d'innovations technologiques
ou de modifications dans les conditions de financement obtenues par le cocontractant ;

i) Au contrôle qu'exerce la personne publique sur la cession partielle ou totale du contrat ;

j) Aux conditions dans lesquelles, en cas de défaillance du cocontractant, la continuité du service public
est assurée, notamment lorsque la résiliation du contrat est prononcée ;

k) Aux conséquences de la fin, anticipée ou non, du contrat, notamment en ce qui concerne la propriété
des ouvrages et équipements ;

l) Aux modalités de prévention et de règlement des litiges et aux conditions dans lesquelles il peut, le
cas échéant, être fait recours à l'arbitrage, avec application de la loi française ».

Le régime du P.P.P. est donc principalement contractuel, la convention étant encadrée par l’ordonnance.
Sans qu’il n’y soit fait expressément référence, le contrat de partenariat doit, dans les termes de ses clauses
obligatoires, respecter le droit communautaire.

Sans pouvoir analyser l’ensemble de ces clauses, nous estimons que trois d’entre elles méritent notre
attention.

Tout d’abord, soulignons l’intérêt de la clause « e) » : celle-ci nous apparaît comme établissant une
protection « générale » des usagers du service public en cause, par la mise en œuvre d’une protection
contractuelle du principe de continuité du service public, cette protection portant sur l’affectation des biens en
cours d’exploitation.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
86
 Remarquons ensuite la contractualisation des conséquences du fait du prince (clause « h) »; cette
contractualisation permet de renforcer la sécurité juridique découlant de caractère administratif du contrat de
partenariat. Certes, l’autorité conserve son pouvoir d’administration ; toutefois, le partenaire privé – et ses
bailleurs de fonds – ‘sait à quelle sauce il sera mangé’…

Enfin, la clause « j) » permet de prévoir les conséquences de la rupture anticipée du P.P.P. sur la
continuité du service public, dont notamment, la possibilité pour le partenaire public de pourvoir à la défaillance
du partenaire privé via remplacement unilatéral – à charge du défaillant –. Encore pareille opération – pouvant
aller jusqu’au step in, sans toutefois y être nécessairement assimilable – doit-elle être en conformité avec le droit
européen de la concurrence.

§ 5. P.P.P. et constitution de droits réels sur le domaine public

Sans que les situations belges et françaises ne puissent être comparées en matière de droit de la
domanialité publique – le droit français étant sur ce point nettement plus développé que le droit belge – il nous
apparaît intéressant de relever l’apport spécifique de l’ordonnance en la matière, laquelle dispose que « lorsque
le contrat emporte occupation du domaine public, il vaut autorisation d'occupation de ce domaine pour sa
durée »651, tout en ajoutant que « le titulaire du contrat a, sauf stipulation contraire de ce contrat, des droits réels
sur les ouvrages et équipements qu'il réalise » Quant à l’intensité de ces droits réels, celle-ci est limitée : « ces
droits (…) confèrent [au partenaire privé] les prérogatives et obligations du propriétaire, dans les conditions et
les limites définies par les clauses du contrat ayant pour objet de garantir l'intégrité et l'affectation du domaine
public ». Une fois de plus, la modalisation du contrat joue ici un rôle important.

Il y a, préalablement au lancement de la procédure, de vérifier l’urgence du projet, et son adéquation

à l’intérêt général.652 Par ailleurs, mais c’est là plus une question d’opportunité, l’autorité publique s’assurera de
la faisabilité économique et comparera le coût du projet – réalisé par P.P.P. – au coût du même projet exécuté par
voie de régie.653

§ 6. Appréciation doctrinale de l’ordonnance P.P.P.

Selon le Professeur Pierre DELVOLVÉ, la solution idéale ne consistait pas, en droit français, à ériger les
P.P.P. en catégorie distincte des marchés publics et concessions. Il aurait été préférable de se limiter à lever les
obstacles rendant plus complexes la conclusion de contrats intégrés, tels les P.P.P., tels l’obligation de dissocier
la phase de conception de l’infrastructure de celle d’exécution654, l’obligation de dissocier construction et
exploitation ou maintenance655, la limitation de l’usage du bail emphytéotique administratif656. Il y aurait enfin
lieu à élargir les possibilités de constitution de droits réels sur le domaine public, actuellement limitées aux
domaines de l’Etat.657

Quant à Alain MÉNÉMÉNIS658, il considère que cette ordonnance est une occasion manquée de
structuration du droit de la commande publique. L’auteur estime – à raison – que la création d’une nouvelle
catégorie de contrats publics ne fait que de diviser un peu plus le cadre réglementaire, alors que celui-ci aurait,
au contraire, gagné à être unifié. L’ordonnance P.P.P. aurait donc pour conséquence l’inverse de son but initial…

651
Art. 13.
652
Ph. FLAMME, M.A. FLAMME et C. DARDENNE, op. cit., n° 197, p. 230.
653
Ibidem.
654
Loi (Fr.) n°85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre
privée (dite « LOI MOP »), J.O. (Fr.), 13 juillet 1985.
655
Code des marchés publics (Nouveau) (Fr.), disponible en sa version consolidée sur
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/RechercheSimplePartieCode?commun=&code=CMARPBN0.rcv
656
Loi (Fr.) n°88-12 du 5 janvier 1988 relative au patrimoine monumental, J.O. (Fr.), 6 janvier 1988.
657
Loi (Fr.) n°94-631 du 25 juillet 1994 complétant le code du domaine de l'Etat et relative à la constitution de droits réels
sur le domaine public, J.O. (Fr.), 26 juillet 1994.
658
A. MÉNÉMÉNIS, « L’ordonnance sur les contrats de partenariat : heureuse innovation ou occasion manquée ? », op. cit.,
p. 1.754.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
87
 Chapitre IV Un organisme en charge des P.P.P. : la MISSION D’APPUI

Fin mai 2005, le Ministre de l’Economie Thierry BRETON procéda à l’installation de la « Mission
d’appui à la réalisation des contrats de partenariat »659, présentée comme ayant « une vocation générale
d’assistance et de conseil en apportant son concours lors des différents stades de la vie des contrats de
partenariat : élaboration des rapports d’évaluation, de la négociation et de la conclusion, suivi de la vie des
contrats en cours d’exécution »660.661

Section I Origine de l’organisme

L’article 1er du décret n°2004-1119 du 19 octobre 2004662, stipule qu’est créé « un organisme expert
chargé de procéder en liaison avec toute personne intéressée à l'évaluation prévue à l'article 2 de l'ordonnance
susvisée [l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat]663. Il est rattaché au ministre
chargé de l'économie et des finances ».

Section II Attributions
LA MISSION D’APPUI « fournit aux personnes publiques qui le demandent un appui dans la préparation,
la négociation et le suivi des contrats de partenariat »664. Plus précisément, elle peut « rendre une expertise sur
l'économie générale des projets de contrat » et en outre « assister les personnes publiques dans le cadre de
l'élaboration des projets », éventuellement lors de la phase de conclusion du contrat de partenariat.665
Plus ponctuellement, la MISSION D’APPUI « donne (…) un avis sur les projets de contrats complexes et
ceux comportant un financement innovant », après saisine effectuée par « le ministre chargé de l'économie et
des finances »666.

Conclusion sur le droit français relatif aux P.P.P.

Le droit français en matière de P.P.P. nous apparaît à la fois comme positif et négatif.

Négatif en ce que le décret P.P.P. ne vise que certaines formes précises de partenariat ; co-existent dès
lors une multitude de réglementations applicables en matière de partenariat public-privé, phénomène induisant
une insécurité juridique accrue quant à la qualification précise du contrat de projet de l’opération en cause.
L’appellation « ordonnance P.P.P. » apparaît dès lors comme surfaite, extrapolée : en effet, le P.P.P. y est
entendu de manière restrictive. Cette dénomination est une forme de « poudre aux yeux ».

Cependant, le droit français in globo semble avoir développé des outils de droit administratif permettant
une approche plus sécurisée du droit de la domanialité publique ; l’ordonnance P.P.P. réaffirme ainsi la
possibilité de constitution de droits réels finalisés sur le domaine public.

Aspect positif en ce que le décret P.P.P. laisse une grande marge de manœuvre contractuelle aux
partenaires, celle-ci leur permettant par exemple de déterminer précisément les conséquences du fait du prince,
ou encore l’intensité des droits réels dont dispose le partenaire privé sur le domaine public. Par ce biais, la
sécurité juridique des partenariats public-privé est renforcée, à supposer évidemment que les contrats de
partenariat aient été rédigés avec toute la diligence requise…

659
Voy. MINISTÈRE DE L’ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L’INDUSTRIE (Fr.), « Contrats de partenariat : un organisme-expert
au service des collectivités locales », Lettre d’information MINEFI Collectivités locales,
disponible sur http://www.colloc.minefi.gouv.fr/newsletter/lettreinfo26.html
660
MINISTÈRE DE L’ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L’INDUSTRIE (Fr.), Les contrats de partenariat – Principes et méthodes,
2005, disponible sur http://www.ppp.minefi.gouv.fr/guide_contrat_partenariat.pdf
661
Voy. le site de cet organisme, http://www.ppp.minefi.gouv.fr/mission.php
662
Décret (Fr.) n°2004-1119 du 19 octobre 2004, portant création de la mission d'appui à la réalisation des contrats de
partenariat, J.O. (Fr.), du 21 octobre 2004
663
Précitée.
664
Art. 2 du décret (Fr.) n°2004-1119 du 19 octobre 2004, précité.
665
Ibidem.
666
Art. 3 du décret (Fr.) n°2004-1119 du 19 octobre 2004, précité.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
88
 Enfin, la création d’une agence d’appui aux partenariats permet un renforcement certain de la sécurité
juridique globale des P.P.P. Nous aurons l’occasion de revenir sur ce point.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
89
Conclusion générale - Réflexion

Précisons d’emblée que cette conclusion générale constitue le prolongement des conclusions
intermédiares présentes dans cette contribution.

La notion de P.P.P. recouvre, dans le langage courant, diverses réalités, quelque soit le montage
juridique usité. Sont autant concernés des projets de moyenne importance (concession de domaine public d’un
kiosque à journaux par exemple), que des projets de grande – très grande – ampleur (tels que la future liaison
ferroviaire « Diabolo » devant déservir l’aéroport de BRUXELLES-NATIONAL). On le comprendra aisément : les
enjeux financiers sont peu comparables.

La difficulté majeure soulevée par le phénomène P.P.P. – d’un point de vue juridique – est la manque
de sécurité juridique entourrant l’opération. Peut-on en effet risquer de conclure un projet de plusieurs dizaines
de millions d’euros, sans une assurance certaine du cadre juridique entourrant celui-ci ? Or, nous l’avons vu, de
nombreux points du droit belge et du droit européen appliqués dans pareils projets restent pour le moins flous ou,
à tout le moins inadaptés.

Il ne fait aucun doute que cette insécurité se doit d’être combattue afin de permettre aux P.P.P. de
déployer leur efficience maximale.

Plusieurs moyens peuvent être utilisés à cette fin.

Ainsi, chaque point de droit faisant grief peut se voir éclairci par intervention normative : quelles
matières peuvent être déléguées par l’autorité publique au secteur privé, quid de l’adaptation d’un marché public
en cours d’exécution, etc. C’est dans cette voie que semble vouloir s’engager la COMMISSION EUROPÉENNE
(position affirmée en novembre 2005, intervention en matière de droit communautaire des concessions et
éclaircissement en matière de droit communautaire des marchés publics). Pareille méthode nous apparaît efficace
pour autant que tous les points de droit douteux soient solutionnés. A défaut, la sécurité juridique n’est pas
nécessairement atteinte.

Par ailleurs, il peut être élaboré une réglementation spécifique aux P.P.P., soumettant les projets entrant
dans son champ d’application à une réglementation adaptée (dans l’hypothèse du décret flamand, la
réglementation de droit commun est assouplie). Toutefois, si cette réglementation retient une qualification
restreinte ou complexe du P.P.P., des difficultés de qualification en résultent inexorablement (hypothèse de
l’ordonnance française).

Sans avoir la prétention de considérer les lignes suivantes comme optimales, une idée de cadre
réglementaire des P.P.P. nous est apparue. La solution procéderait, selon nous, d’une législation spécifique – ou
facilitaire – au partenariat public-privé, définissant celui-ci de manière large(tout comme le décret flamand),
limitant ainsi au maximum le risque de disqualification du projet et précisant – ou réaffirmant – le cadre normatif
– éventuellement facilitaire – accompagnant cette opération. Evidemment, pareille réglementation se devrait
s’être placée au niveau européen afin d’éviter tout conflit entre droit communautaire et droit national. De plus, et
là est le second élément de cette proposition, un organisme en charge des P.P.P. devrait être créé, permettant
d’encore renforcer le sécurité juridique du projet (tel est le cas de la MISSION D’APPUI en FRANCE ainsi que du
VLAAMS KENNISCENTRUM en FLANDRE). Cet organisme serait idéalement chargé d’une mission d’information et
d’analyse juridique des projets de partenariat, voire de certification.

En effet, quoique difficilement réalisable, la certification de la légalité du contrat de partenariat (idée

qualifiée d’ « originale et intéressante, mais complexe » par le professeur DÉOM lors d’un entretien oral) nous
apparaît comme une solution radicale à toute difficulté. En effet, permettre aux partenaires d’obtenir la certitude
a priori de la légalité de leur convention, en certains des ses aspects (certification partielle) ou in globo
(certification générale) permettrait de lever tout doute quant à la légalité de l’opération.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
90
La sécurité juridique serait ainsi totale (hypothèse de la certification générale) ou à tout le moins sensiblement
renforcée (hypothèse de la certification partielle). Emanant d’une autorité telle que la MISSION D’APPUI en
FRANCE ou le VLAAMS KENNISCENTRUM) ou émanant de plusieurs autorités (COMMISSION EUROPÉENNE,
CONSEIL D’ETAT, C.J.C.E. etc.), la décision de légalité devrait idéalement s’imposer aux autorités investies d’un
pouvoir de décision en matière de P.P.P. (COMMISSION EUROPÉENNE, CONSEIL D’ETAT, C.J.C.E., etc.).
Concrètement, nous estimons que la meilleure solution serait de permettre aux partenaires de requérir pareille
certification auprès des diverses autorités de recours, leur décision les liant pour l’avenir.

Ce processus de certification, en raison de contraintes matérielles, nous semble devoir être limité aux
projets de grande envergure ; néanmoins, et c’est très probablement là un rêve plus que pieux, son extension
à toute forme de partenariat pourrait constituer un atout pour ceux-ci.

Une certitude néanmoins : cette contribution sera rapidement dépassée, la matière étant appelée à
une évolution prochaine…

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006
91
 BIBLIOGRAPHIE

Les références aux sites Internet sont effectuées en date du 12 mai 2006

Doctrine

Les « actes du colloque Les partenariats public-privé - Un défi pour le droit des services publics, organisé par les
F.U.S.L. le 19 novembre 2004 » ont été récemment publiés : X., Les partenariats public-privé (PPP) : un défi pour
le droit des services publics, Bruxelles, La Charte, 2005 ; notre support fut cependant constitué de documents
inédits, support théorique de l’édition.

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5TeJwHeTUmE5BzrSAoR_mO1--T6BYR40p6Hf3VDfqK-d2ro21-1/2QSFUqSt6Hb6c9dcg1q/akd_en.pdf
668
disponible sur http://www.parliament.uk/commons/lib/research/rp2001/rp01-117.pdf
669
document inédit, renseignements disponibles sur http://www.ibanet.org/
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protection des libertés publiques dans le processus de ‘libéralisation’ ? », in X., Privatisation and Human Rights
in the Age of Globalisation, Antwerps, éd. Intersentia, 2005

710
disponible sur http://www.law.kuleuven.ac.be/jura/41n2/ville.html

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006

Bibliographie

IX
Règlementation

Réglementation internationale et supranationale

Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales711

Traité instituant la Communauté européenne, J.O.U.E., C 325, du 24 décembre 2002 (version consolidée) 712

Directive 93/37/CEE du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de
travaux, J.O.C.E., L 199, 9 août 1993

Directive 2004/18 du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de
travaux, de fourniture et de services, J.O.U.E., L 134/114, 30 avril 2004713

Règlement C.E. 3605/93 du 22 novembre 1993 relatif à l’application du protocole sur la procédure de déficit
excessif, J.O.C.E., L-332, 31 décembre 1993

Réglementation belge

La version consolidée des textes cités est disponible sur www.moniteur.be

Législation fédérale

Constitution, coordonnée le 17 février 1994, M.B., 17 février 1994

Code civil, version consolidée au 15 mai 2006

Loi provinciale, loi du 30 avril 1836, M.B., 27 novembre 1891, vers. RÉGION FLAMANDE

Loi organique du 8 juillet 1976 relative aux centres publics d'aide sociale, M.B., 5 août 1976

Loi spéciale de réformes institutionnelles du 8 août 1980, M.B., 15 août 1980

Nouvelle Loi communale, cod. A.R. du 24 juin 1988, M.B., 3 septembre 1988, rat. loi du 26 mai 1989, M.B., 30
mai 1989, vers. RÉGION FLAMANDE714

Loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fourniture et de
services, M.B., 22 janvier 1994

A.R. du 26 septembre 1996, établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions
de travaux publics, M.B., 18 octobre 1996

711
version consolidée disponible sur
http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/086519A8-B57A-40F4-9E22-3E27564DBE86/0/FrenchFran%C3%A7ais.pdf
712
disponible sur http://europa.eu.int/eur-lex/fr/treaties/dat/C_2002325FR.003301.html
713
disponible sur http://europa.eu.int/eur-lex/pri/fr/oj/dat/2004/l_134/l_13420040430fr01140240.pdf
714
Ibidem.

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006

Bibliographie

X
Cahier général des charges des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et des concessions de
travaux publics du 26 septembre 1996, M.B., 18 oct. 1996

Législation régionale et communautaire

FLANDRE

Décr. fl. du 2 mars 1999 portant sur la politique et la gestion des ports maritimes, M.B., 8 avril 1999

Décr. fl. du 22 décembre 2000 contenant diverses mesures d'accompagnement du budget 2001, M.B., 4 juillet
2001

Décr. fl. du 6 juillet 2001 portant réglementation de la coopération intercommunale, M.B., 31 octobre 2001

Décr. fl. du 18 juillet 2003 relatif au partenariat public-privé (traduction officielle), M.B., 19 septembre 2003

Décr. fl. du 23 décembre 2005 contenant diverses mesures d'accompagnement du budget 2006, M.B., 30
décembre 2005

WALLONIE

Code Wallon de l'Aménagement du Territoire, de l'Urbanisme et du Patrimoine, M.B., 19/05/1984

Décr. w. du 10 mars 1994 relatif à la création de la Société wallonne de Financement complémentaire des
Infrastructures, M.B., 1er avril 1994

Décr. w. du 23 juin 1994 relatif à la création et à l'exploitation des aéroports et aérodromes relevant de la Région
wallonne, M.B., 15 juillet 1994

Décr. w. du 5 décembre 1996 relatif aux intercommunales wallonnes, M.B., 7 février 1997

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Bibliographie

XI
 Réglementation française

La version consolidée de ces textes est disponible sur www.legifrance.gouv.fr

Code des marchés publics (Nouveau) (Fr.)715

Code du domaine de l’Etat (Fr.)716

Loi (Fr.) n°85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise
d'oeuvre privée (dite « LOI MOP »), J.O. (Fr.), 13 juillet 1985

Loi (Fr.) n°88-12 du 5 janvier 1988 relative au patrimoine monumental, J.O., 6 janvier 1988

Loi (Fr.) n°94-631 du 25 juillet 1994 complétant le code du domaine de l'Etat et relative à la constitution de
droits réels sur le domaine public, J.O. (Fr.), 26 juillet 1994

Loi (Fr.) n°2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure et de
programmation pour la sécurité intérieure, J.O. (Fr.), n°202, 30 août 2002

Loi (Fr.) n°2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice, J.O. (Fr.), n°211,
10 septembre 2002

Loi (Fr.) n° 2003-73 du 27 janvier 2003 de programmation pour la défense, J.O. (Fr.), n° 24 du 29 janvier 2003

Loi (Fr.) n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, J.O. (Fr.), n° 152 du 3
juillet 2003

_________

Ordonnance (Fr.) n°2003-850 du 19 septembre 2003 portant suppression de procédures administratives de

concertation applicables à certains projets de travaux, d’aménagements et d’ouvrages de l’Etat et de ses
établissements publics ainsi que des collectivités territoriales, de leurs groupements et des établissements publics
en relevant, J.O. (Fr.), n°206, 6 septembre 2003

Ordonnance (Fr.) n° 2003-850 du 4 septembre 2003 portant simplification de l'organisation et du fonctionnement

du système de santé ainsi que des procédures de création d'établissements ou de services sociaux ou médico-
sociaux soumis à autorisation, J.O. (Fr.), 6 septembre 2003

Ordonnance (Fr.) n°2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, J.O. (Fr.), n° 141, 19 juin 2004

_________

Décret (Fr.) n°2004-1119 du 19 octobre 2004, portant création de la mission d'appui à la réalisation des contrats
de partenariat, J.O. (Fr.), du 21 octobre 2004

715
disponible en sa version consolidée sur
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/RechercheSimplePartieCode?commun=&code=CMARPBN0.rcv
716
disponible en sa version consolidée sur
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/RechercheSimpleCode?commun=CDWOME&code=

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Bibliographie

XII
Textes para législatifs et politiques

C.E., SECT. LÉG., « avis sur l’avant projet du futur décret flamand du 15 juin 1994 », 1er juin 1993, n°22.285/8,
Doc. Vl. R., 1992-1993, n° 401/1

NATIONS UNIES (COMMISSION DES ~ POUR LE DROIT COMMERCIAL INTERNATIONAL), « Guide législatif de la
C.N.U.D.C.I. sur les projets d’infrastructure à financement privé », New York, éd. Nations Unies, 2001717

CONSEIL RÉGIONAL WALLON, Compte rendu intégral, séance publique du 15 juin 1994

CONSEIL RÉGIONAL WALLON, Exposé des motifs, C.R.W., sess. 1993-1994, n° 236/1

GOUVERNEMENT FLAMAND, « Accord du 13 juillet 1999 », M.B., 15 juillet 1999

PARLEMENT DE LA RÉGION DE BRUXELLES-CAPITALE, Compte rendu intégral, Commission des affaires

intérieures, chargée des pouvoirs locaux et des compétences d’agglomération, 2005-2006, n° 26, 15 décembre
2005718

PARLEMENT WALLON, Doc. Parl., Parl. wal., 1998-1999, n° 426/1

VLAAMS PARLEMENT, « Ontwerp van decreet betreffende publiek-private samenwerking », Doc. Parl., Parl. Fl.,
2002- 2003, n° 1722/1719

VLAAMS PARLEMENT, « Voorstel van resolutie van mevrouw Wivina Demeester-De Meyer c.s. betreffende de
uitvoering van Publiek-Private Samenwerking en het oprichten van een Kenniscentrum », Doc. Parl., Parl. Fl.,
1999-2000, n° 128/1720

717
disponible sur http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/procurem/pfip/guide/pfip-f.pdf
718
disponible sur www.weblex.irisnet.be/data/ Crb/Biq/2005-06/00026/F/images.pdf
719
disponible sur http://jsp.vlaamsparlement.be/ docs/stukken/2002-2003/g1722-2.pdf
720
disponible sur http://www.vlaamsparlement.be/Proteus4/p3app/jsppages/queryDetail.jsp?pQueryId=696203

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Bibliographie

XIII
Jurisprudence

Jurisprudence européenne

C.J.C.E., 26 novembre 1998, OSCAR BRONNER GMBH & CO. KG, affaire C-7/97, Rec., I-07791
et avis av. gén. JACOBS

C.J.C.E., 18 novembre 1999, TECKAL, affaire C-107/98, Rec., p. I-8121

C.J.C.E., 18 novembre 1999, UNITRON SCANDINAVIA, affaire C- 275/98, Rec., p. I-8291

C.J.C.E., 7 décembre 2000, TELAUSTRIA, affaire C-324/98, Rec., I-10545

C.J.C. E., 5 octobre 2000, COMMISSION C. FRANCE, aff. C-337/98, Rec., p. I-08377

C.J.C.E., 12 juillet 2001, SCALA, affaire C-399/98, Rec., p. I-5409

C.J.C.E., 11 janvier 2005, STADT HALL, affaire C-26/03, J.O.C.E., C 57, 5 mars 2005

Jurisprudence belge

721
C.A.,n°52/2000

_________

Cass., 2 octobre 1924, Pas., 1924, I, p. 530

Cass., 9 mars 1950, Pas., 1950, I, p. 485

Cass., 4 septembre 1958, J.T., 1958, p. 687

Cass., 1er oct. 1976, Pas., 1977, I, p. 133

Cass., 27 septembre 1990, J.T., 1991, p. 634

Cass., 25 sept. 2000, Pas., 2000, I, p. 491

_________

C.E., 6 décembre 1973, LIÉBIN et BAUDRY, n°16.159, R.J.D.A., 1974, p. 107

721
Disponible sur www.arbitrage.be

Olivier DUPONT – LES CONTRATS DE PARTENARIAT ENTRE SECTEUR PUBLIC ET SECTEUR PRIVÉ EN BELGIQUE – APERÇU DE DROIT FRANÇAIS – Mai 2006

Bibliographie

XIV
C.E., 21 juin 1994, n° 48.082, Entr. et dr., 1998, p. 138

C.E., 14 octobre 1999, n°82.893

C.E., 23 décembre 1999, n°84.386

C.E., 11 juin 2001, HYDRONOR c. RÉGION DE BRUXELLES-CAPITALE, n° 96.293, Entr. et dr., 2001, p. 277
et av. conf. prem. aud. P. NIHOUL, p. 301

C.E., 22 déc. 2003, SA CITY ADVERTISING BENELUX c. VILLE D’ANVERS, n° 126.719, Entr. et dr., 2004, p. 155

_________

Liège, 12 octobre 1999, aff. SA DINANT LOISIRS et MANTIA c. VILLE DE DINANT

Liège, 13 avril 1935, Pas., 1936, II, p. 16

_________

Mons, 17 déc. 1979, A.P.T., 1980, p. 255

Mons, 24 mars 1987, A.P.T., 1988, p. 169

_________

Civ. Bruxelles, 8 sept. 1982, R.W., 1984-1985, col. 2281

Comm. Charleroi, 19 mars 1991, Rev. Not., 1991, p. 279

_________

J.P. Wavre, 6 nov. 1997, J.L.M.B., 1998, p. 651

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Bibliographie

XV
 Jurisprudence française

Cons. const. (Fr.), décision n° 2002-460 DC du 22 août 2002, Loi d'orientation et de programmation sur la
sécurité intérieure722

Cons. const. (Fr.), décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002, Loi d'orientation et de programmation pour la
justice 723

Cons. const. (Fr.), décision n° 2003-473 DC du 29 juin 2003, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit
724

_________

C.E.(Fr.), 20 mars 1957, Sociétés des établissements thermaux d’Ussat les bains, Rec., C.E., p. 182

C.E.(Fr.), 30 décembre 2002, A.C.C.P. (Fr.), mai 2003, p. 73

_________

C.A.A. Bordeaux (Fr.), 18 mars 2003, Contrats et marchés publics (Fr.), n°6/2003, p. 33

_________

T.A. Paris (Fr.), 2 novembre 1994, A.J.D.A. (Fr.), 1995, p. 147, note C. BRÉCHON

722
Loi d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure,
disponible sur http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2002/2002460/2002460dc.htm
723
disponible sur http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2002/2002461/2002461dc.htm
724
disponible sur http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2003/2003473/2003473dc.htm.

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Bibliographie

XVI
Sites Internet

Seuls les sites Internet non déjà cités en bibliographie sont ici repris ; cités en date du 12 mai 2006

http:// europa.eu.int/en/comm/eurostat/servfr/home.htm

http://europa.eu.int/comm/dgs/energy_transport/galileo/index_fr.htm

http://europa.eu.int/comm/represent/ be/french/bruxeu2/brux04.htm

http://reflex.raadvst-consetat.be

http://wallex.wallonie.be

www.hm-treasury.gov.uk/media/455/DD/pfi_signeddeals290306.xls

www.opsi.gov.uk/acts/acts1988/Ukpga_19880020_en_6.htm

www.severnbridge.co.uk/history_education.shtml

www.uvcw.be/espaces/cadredevie/articles/list245,34,34,33.htm

www.hm-treasury.gov.uk

www.laposte.fr/chp/mediasPdf/ evtPasses/paris2004_prog.pdf

www.larousse.fr

www.legalabbrevs.cardiff.ac.uk

www.marchespublics.be

www.ordonnances.org/regnes/louis11/index.html

www.ppp.minefi.gouv.fr

www.sdrb.irisnet.be/fr/ renovation_urbaine_bruxelles_fr.htm

www.sofico.org

www.vie-publique.fr/dossier_polpublic/regulation_sp/stoffaes.shtml

www.vlanderen.be/ned/.sites/overheid

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Bibliographie

XVII