Une relecture des lois du service public

David Charbonnel

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David Charbonnel. Une relecture des lois du service public. Droit. Université de Limoges, 2019.
Français. �NNT : 2019LIMO0049�. �tel-04515532�

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abroad, or from public or private research centers. publics ou privés.
 Thèse de doctorat

Université de Limoges
École Doctorale Pierre Couvrat - Droit et Science Politique (ED 88)
Observatoire des Mutations Institutionnelles et Juridiques

Thèse pour obtenir le grade de

Docteur de l’Université de Limoges
Droit public

Présentée et soutenue par

David CHARBONNEL

Le 5 décembre 2019

Une relecture des lois

du service public
Thèse dirigée par Mme Hélène PAULIAT, Professeur à l’Université de Limoges et
M. Gilles DUMONT, Professeur à l’Université de Nantes

JURY :

Rapporteurs
Mme Lucie CLUZEL-MÉTAYER, Professeur à l’Université de Paris Nanterre
M. Sébastien SAUNIER, Professeur à l’Université Toulouse I Capitole

Examinateurs
M. Jacques CHEVALLIER, Professeur émérite de l’Université de Paris II Panthéon-
Assas
M. Clément CHAUVET, Professeur à l’Université d’Angers
 À mes parents

À Antoine et Marie

7
 Remerciements

Je veux d’abord exprimer ma profonde gratitude envers mes directeurs de re-

cherches : envers Madame le Professeur Hélène PAULIAT, pour sa disponibi-
lité, son soutien, ses conseils et surtout la confiance qu’elle m’a témoignée tout
au long de ces années ; envers Monsieur le Professeur Gilles DUMONT, pour
le regard critique qu’il a bien voulu porter sur mon travail ; envers les deux,
pour leur aide précieuse et leur extrême patience.
Je tiens à remercier, par ailleurs, le personnel administratif de la Faculté de
droit et des sciences économiques de Limoges et celui de la bibliothèque uni-
versitaire, pour leur appui matériel ainsi que leur gentillesse.

9
 Liste des principales abréviations

Publications

AJCT Actualité juridique – Collectivités territoriales

AJDA Actualité juridique – Droit administratif
AJFP Actualité juridique – Fonctions publiques
BJCP Bulletin juridique des contrats publics
BO Bulletin officiel
Bull. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation
Bull. IIAP Bulletin de l’Institut international d’administration pu-
blique
Cah. Cons. const. Les Cahiers du Conseil constitutionnel
Cah. dr. euro. Cahiers de droit européen
Cah. fonct. pub. Les Cahiers de la fonction publique et de l’administration
CJEG Cahiers juridiques de l’électricité et du gaz
D. Dalloz
Dr. adm. Droit administratif
Dr. ouvr. Le Droit ouvrier
Dr. soc. Droit social
EDCE Études et documents du Conseil d’État
Gaz. Pal. Gazette du Palais
JCP A La semaine juridique – Administrations et Collectivités
territoriales
JCP G La semaine juridique – Édition générale
JOAN Journal officiel – Assemblée nationale
JOCE / JOUE Journal officiel des Communautés européennes / Journal
officiel de l’Union européenne
JORF Journal officiel de la République française
LGDJ Librairie générale de droit et de jurisprudence
LPA Les Petites affiches
Nouv. Cah. Cons. const. Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel
PUAM Presses universitaires d’Aix-Marseille
PUB Presses universitaires de Bordeaux
PUF Presse Universitaire de France
PUG Presses universitaires de Grenoble
PULIM Presses Universitaires de Limoges
PUR Presses universitaires de Rennes
RDP Revue du droit public et de la science politique en France
et à l’étranger
RDSS Revue de droit sanitaire et social
Rép. cont. adm. Répertoire de contentieux administratif. Dalloz

11
Rev. adm. Revue administrative
Rev. Aff. Euro. Revue des Affaires Européennes
Rev. dr. trav. Revue de droit du travail
Rev. Lamy CT Revue Lamy collectivités territoriales
Rev. Lamy dr. aff. Revue Lamy droit des affaires
RFAP Revue française d’administration publique
RFDA Revue française de droit administratif
RFDC Revue française de droit constitutionnel
RIDC Revue internationale de droit comparé
RIDE Revue internationale de droit économique
RJC Revue de jurisprudence commerciale
RJEP Revue juridique de l’économie publique (ex-CJEG)
RMCUE Revue du marché commun et de l’Union européenne
RRJ Revue de la recherche juridique – Droit prospectif
RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial
RTDE Revue trimestrielle de droit européen
S. Sirey

Institutions, organisations et juridictions

AFDA Association française pour la recherche en droit ad-

ministratif
CA Cour d’appel
CAA Cour administrative d’appel
CADA Commission d’accès aux documents administratifs
Cass. Cour de cassation
Cass. civ. Cour de cassation, chambre civile
Cass. com. Cour de cassation, chambre commerciale
Cass. soc. Cour de cassation, chambre sociale
CE Conseil d’État
CE, Ass. Assemblée du contentieux du Conseil d’État
CE, Réf. Juge des référés du Conseil d’État
CE, Sect. Section du contentieux du Conseil d’État
CEDECE Commission pour l’étude des communautés euro-
péennes
CEDH Cour européenne des droits de l’homme
CEE Communauté économique européenne
CEEP Centre européen des entreprises à participation pu-
blique
CERAP Centre d’études et de recherches administratives et
politiques
CJCE / CJUE Cour de Justice des communautés européennes /
Cour de Justice de l’Union européenne
CNIL Commission nationale de l’informatique et des li-
bertés
CNRS Centre national de la recherche scientifique

12
Cons. const. Conseil constitutionnel
CURAPP Centre universitaire de recherches sur l’action pu-
blique et le politique
EDF Électricité de France
GDF Gaz de France
HALDE Haute Autorité de lutte contre les discriminations et
pour l’égalité
IFSA Institut français des sciences administratives
GRALE Groupement de recherche sur l’administration lo-
cale en Europe
OCDE Organisation pour la coopération et le développe-
ment économique
RATP Régie autonome des transports parisiens
SNCF Société nationale des chemins de fer français
T. confl. Tribunal des conflits
TA Tribunal administratif
TI Tribunal d’instance
TGI Tribunal de grande instance
TPICE Tribunal de première instance des communautés
européennes
Trib. UE Tribunal de première instance de l’Union euro-
péenne
UE Union européenne

Autres abréviations

c/ Contre
Cf. Confer (du verbe conferre : comparer, mettre en pa-
rallèle)
Chron. Chronique
coll. Collection
Concl. Conclusions
consid. Considérant
DC Décision constitutionnelle
dir. Sous la direction de
éd. Édition
fasc. Fascicule
Ibid. Ibidem (au même endroit)
Infra Ci-dessous
J. Jurisprudence
n° Numéro
op. cit. Opere citato (dans l’ouvrage cité)
p. Page(s)
QPC Question prioritaire de constitutionnalité
Rec. Recueil

13
s. Suivant(e)(s)
spéc. Spécialement
Supra Ci-dessus
TCE Traité instituant la Communauté Européenne
TCEE Traité instituant la Communauté économique euro-
péenne
TFUE Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
TUE Traité sur l’Union européenne
Vol. Volume
§ Paragraphe(s)

14
 Sommaire

Introduction ........................................................................................................... 19

Partie 1 – Un système de pensée renouvelé : sur la juste place des lois du

service public ......................................................................................................... 47

Titre 1 – La subordination des lois du service public aux impératifs

marchand et gestionnaire.................................................................................. 51
Chapitre 1 – L’antagonisme élémentaire des lois du service public et des
impératifs marchand et gestionnaire ................................................................ 53
Chapitre 2 – L’affirmation historique des lois du service public contre les
impératifs marchand et gestionnaire ................................................................ 81
Chapitre 3 – L’emprise contemporaine des impératifs marchand et gestionnaire
sur les lois du service public ........................................................................... 111
Titre 2 – La subsidiarité des lois du service public par rapport aux impératifs
marchand et gestionnaire................................................................................ 149
Chapitre 1 – Le recul de la rationalité juridico-administrative des services publics
...................................................................................................................... 155
Chapitre 2 – L’établissement d’une conception négative des lois du service public
...................................................................................................................... 189
Chapitre 3 – La voie étroite d’une conception positive des lois du service public
...................................................................................................................... 217

Partie 2 – Un contenu revisité : sur les variations des lois du service public
................................................................................................................................ 247

Titre 1 – La tendance à la subjectivisation des lois du service public.......... 249

Chapitre 1 – La dilution de la loi d’égalité dans le concret .............................. 253
Chapitre 2 – La réorientation des lois de changement et de continuité vers
l’usager .......................................................................................................... 317
Titre 2 – La perspective d’une recomposition des lois du service public.... 373
Chapitre 1 – L’affirmation d’un principe de neutralité du service public ........ 377
Chapitre 2 – La recherche de nouveaux « principes » centrés sur l’usager du
service public ................................................................................................. 437

Conclusion ........................................................................................................... 509

15
 Introduction

INTRODUCTION

1 LE SERVICE PUBLIC, THÈME DE PRÉDILECTION DE LA RÉFLEXION JURIDIQUE. — Si le

doute est consubstantiel — dès lors qu’il lui est indispensable — à toute entre-
prise scientifique, l’on conviendra volontiers qu’il s’insinue plus ou moins tôt
dans le cours de celle-ci. Or, il apparaît au seuil de la présente recherche doc-
torale consacrée aux lois du service public.
Faut-il revenir sur le service public ?

2 L’on peut en douter car il n’existe pas de notions du droit administratif fran-
çais qui soient plus emblématiques et qui aient été mieux interrogées, exami-
nées, disséquées, depuis plus d’un siècle maintenant, par la doctrine que celle
de service public.
Le service public, qui s’entend de toute activité d’intérêt général organisée et
contrôlée par une personne publique — il n’importe pas qu’elle l’exerce — et
soumise, fût-ce partiellement, à un régime de droit public1, constitue un véri-

1 À noter que tous les auteurs ne font pas entrer l’élément formel du régime juridique dans la
définition de la notion de service public, dans la mesure où il est la conséquence nécessaire de
la combinaison première d’un élément matériel, l’existence d’une activité d’intérêt général, et
d’un élément organique, la prise en charge de celle-ci par une personne publique. Il ne semble
toutefois pas déraisonnable de l’y introduire, en justifiant ce qui peut s’apparenter à une singu-
larité méthodologique par la dissonance du « chœur à deux voix » de la doctrine et de la juris-
prudence (Jean RIVERO, « Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit administra-
tif », EDCE 1955, no 5, p. 27-36). L’une et l’autre n’abordent pas le service public avec les mêmes
intentions : la première entend le définir — et il est alors permis de tenir compte du régime —
à partir, essentiellement, de la production de la seconde qui, « ennemi[e] de la "chose en soi" »
(Bernard CHENOT, « La notion de service public dans la jurisprudence économique du Con-
seil d’État », EDCE 1950, no 4, p. 77-83, spéc. p. 82), ne fait que l’identifier, le qualifier — en vue
d’en déduire le régime applicable.

19
Une relecture des lois du service public

table thème de prédilection de la théorie administrativiste. Il est au cœur d’in-

nombrables monographies1, plus ou moins substantielles, plus ou moins spé-
cialisées, en particulier de thèses de doctorat2, dont certaines sont récentes3. Il
fait, par surcroît, l’objet d’une attention soutenue dans les manuels de la ma-
tière, qui lui consacrent toujours des développements ; il est même quelques
ouvrages généraux qui lui sont dédiés4. Aussi bien est-il connu des étudiants

1 Pour quelques études incontournables, Roger LATOURNERIE, « Sur un Lazare juridique.

Bulletin de santé de la notion de service public. Agonie ? Convalescence ? Ou jouvence ? »,
EDCE 1960, no 14, p. 61-159 ; René CHAPUS, « Le service public et la puissance publique »,
RDP 1968, p. 235-282 ; Paul AMSELEK, « Le service public et la puissance publique. Réflexions
autour d’une étude récente », AJDA 1968, p. 492-514 ; Jacques CHEVALLIER, « Essai sur la
notion juridique de service public », Publications de la faculté de droit d’Amiens 1976, no 7, p. 136-
161 ; Didier TRUCHET, « Nouvelles récentes d’un illustre vieillard. Label de service public et
statut de service public », AJDA 1982, p. 427-439 ; Serge REGOURD, « Le service public et la
doctrine : pour un plaidoyer dans le procès en cours », RDP 1987, p. 5-48 ; Jean-Baptiste
GEFFROY, « Service public et prérogatives de puissance publique. Réflexions sur les déboires
d’un couple célèbre », RDP 1987, p. 49-88 ; Philippe JOURDAN, « La formation du concept de
service public », RDP 1987, p. 89-118 ; Conseil d’État, Service public, services publics : déclin ou
renouveau ?, Rapport public de 1994, La Documentation française, EDCE 1995, no 46, 129 p. ;
Jacques CHEVALLIER, « Le service public : regards sur une évolution », AJDA 1997, no spé-
cial, p. 8-15 ; AFDA, Le service public, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2014, VI-262 p.
2 L’on se contentera, ici, de renvoyer à des travaux consacrés à la notion elle-même : Édouard
LOP, Essai sur la notion de service public en droit administratif français, Thèse de doctorat en droit
public, Grenoble, 1950, VII-376 p. ; Jean-Louis de CORAIL, La crise de la notion juridique de service
public en droit administratif français, Thèse de doctorat en droit public, Paul COUZINET (dir.),
Toulouse, 1952, LGDJ, 1954, XII-372 p. ; Delphine ESPAGNO, Essai de refondation de la notion de
service public en droit administratif français, Thèse de doctorat en droit public, Jean-Arnaud
MAZÈRES (dir.), Toulouse I, 1998, 1383 p.
3Voir notamment Salim ZIANI, Du service public à l’obligation de service public, Thèse de doctorat
en droit public, Gabriel ECKERT (dir.), Strasbourg, 2013, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit pu-
blic, 2015, XX-442 p. Voir également infra, § 7.
4 Jean-François LACHAUME, Hélène PAULIAT et Clotilde DEFFIGIER, Aurélie VIROT-
LANDAIS (collab.), Droit des services publics, LexisNexis, coll. Manuel, 3e éd., 2018, XII-793 p. ;
Gilles GUGLIELMI, Geneviève KOUBI et Martine LONG, Droit du service public, LGDJ, Lex-
tenso éditions, coll. Domat droit public, 4e éd., 2016, 890 p. ; Emmanuel CADEAU, Didier
LINOTTE et Raphaël ROMI, Droit du service public, LexisNexis, coll. Objectif droit, 2e éd., 2014,
XIII-198 p. ; Jean-Paul VALETTE, Droit des services publics, Ellipses, coll. Universités Droit, 2013,
318 p.
Pour des approches plus synthétiques, mais s’agissant toujours d’ouvrages pouvant être qua-
lifiés de généraux, voir en particulier Jacques CHEVALLIER, Le service public, PUF, coll. Que
sais-je ?, 11e éd., 2018, 127 p. ; Pierre ESPLUGAS-LABATUT, Le service public, Dalloz, coll. Con-
naissance du droit, 4e éd., 2018, VI-172 p.
L’on citera en outre des ouvrages qui, s’ils sont plus ou moins datés, n’ayant pas été ou n’étant
plus mis à jour, n’en conservent pas moins un intérêt certain pour l’étude du service public :
Jacques CHEVALLIER, Le service public, PUF, coll. Dossiers Thémis, 1971, 95 p. ; Jean-Marie
AUBY et Robert DUCOS-ADER, Grands services publics et entreprises nationales, Tome 1, PUF,
coll. Thémis Droit, 2e éd., 1975, 423 p. ; Jean de SOTO, Droit administratif, Théorie générale du
service public, Montchrestien, coll. Université nouvelle, Précis Domat, 1981, 785 p. ; Benoît
JEANNEAU, Droit des services publics et des entreprises nationales, Dalloz, coll. Précis, 1984, XVII-
750 p. ; Gilles GUGLIELMI, Introduction au droit des services publics, LGDJ, coll. Systèmes, 1994,
177 p. ; Jean-Marie PONTIER, Les services publics, Hachette, coll. Les fondamentaux, 1996,
160 p. ; Joël CARBAJO, Droit des services publics, Dalloz, coll. Mémentos. Droit public, science

20
 Introduction

auxquels est dispensé, outre un cours de droit administratif général leur per-
mettant, dès la deuxième année de licence, de se familiariser avec la notion,
un cours de droit du (ou des) service(s) public(s) en première année, générale-
ment, de master de droit public — cours qui n’est plus celui de « grands ser-
vices publics » introduit en 1954 dans les facultés, lorsque le programme était
national.
Il y aurait donc une sorte de paradoxe à penser qu’en dépit d’une littérature
abondante, d’aucuns diront pléthorique, le service public n’a pas tout dévoilé
et qu’il reste encore des choses à dire.

3 LE SERVICE PUBLIC, NOTION FONDAMENTALE ET VIVANTE. — Pareil paradoxe n’est

toutefois qu’apparent : la production doctrinale sur le sujet, sans cesse renou-
velée et dans l’ensemble contrastée, atteste à l’inverse tout l’intérêt d’une no-
tion fondamentale et vivante, sur laquelle il semble qu’il n’est jamais inutile
de revenir.

4 Fondamentale, la notion de service public l’est pour au moins deux raisons.

La première tient au rôle majeur qu’elle joue à l’intérieur du champ juridique.
Si elle n’occupe plus la place qu’une partie de la doctrine — celle-là même qui
formait l’école du service public, où l’on retrouve des auteurs prestigieux tels
que Gaston JÈZE, Louis ROLLAND ou André de LAUBADÈRE, ainsi que cer-
tains conseillers d’État à l’instar de Georges TEISSIER — a cherché à lui ac-
corder dans la première partie du vingtième siècle1, au prix, il faut bien l’ad-
mettre, d’une interprétation ambitieuse mais quelquefois superficielle, sinon
fallacieuse, de la jurisprudence2, elle conserve le statut de notion cardinale, de

politique, 3e éd., 1997, 118 p. ; Alain-Serge MESCHERIAKOFF, Droit des services publics, PUF,
coll. Droit fondamental, 2e éd., 1997, 413 p. ; Jean-Paul VALETTE, Le service public à la française,
Ellipses, coll. Le Droit en questions, 2000, 175 p. ; Jean-François AUBY et Olivier RAYMUNDIE,
Le service public, Le Moniteur, 2003, 632 p. ; Renan LE MESTRE, Droit du service public, Gualino,
coll. Manuels, 2005, 532 p. ; Stéphane BRACONNIER, Droit des services publics, PUF, coll. Thé-
mis droit, 2e éd., 2007, 621 p.
1 Grégoire BIGOT, « Les faillites conceptuelles de la notion de service public en droit adminis-
tratif », RFDA 2008, p. 1-6.
2 L’on pense évidemment à la lecture faite de la décision T. confl., 8 février 1873, Blanco (Lebon
1er supplt, p. 61, concl. DAVID) et des conclusions d’Edmond DAVID (D. 1873, III, p. 20-22),
mais aussi à l’interprétation largement retenue de l’arrêt CE, 6 février 1903, Terrier (Lebon p. 94,
concl. ROMIEU). Cet arrêt a été utilisé pour justifier l’érection du service public en critère gé-
néral et exclusif du champ d’application du droit administratif et de la compétence du juge
administratif, sans les nuances ou réserves nécessaires qu’imposaient pourtant les conclusions
éclairantes de Jean ROMIEU. Pour le commissaire du gouvernement, le critère à retenir n’était
pas le service public en lui-même, mais la gestion publique du service public — révélatrice de
la puissance publique —, qu’il opposait à la gestion privée ou ordinaire (S. 1903, III, p. 25-29,
spéc. p. 28).

21
Une relecture des lois du service public

critère opératoire du système juridico-administratif : système qu’elle a large-

ment servi à fonder dans le cadre de la trilogie Terrier1, Feutry2, Thérond3 des
années mille neuf cent, à la suite de la redécouverte et de la réinterprétation
de la décision Blanco de 18734 ; système qu’elle continue de structurer en tant
qu’elle permet, à la fois, de caractériser des notions-clefs du droit administra-
tif et d’établir la compétence de la juridiction administrative5. Le droit admi-
nistratif ne se conçoit pas sans le service public.
La seconde raison tient à la dimension politique que la notion a progressive-
ment et solidement acquise6. Sans le réduire à « une coopération de services
publics »7 — comme l’a fait Léon DUGUIT en son temps, à l’effet d’en neutra-
liser, suivant une approche objectiviste, la puissance, la souveraineté —, il est
permis de dire de l’État républicain qu’il tire une bonne part de sa légitimité
du procédé de service public, lequel, devant beaucoup aux idéaux de la Révo-
lution8, accompagne les mutations de son engagement dans la vie sociale. Le
service public, parce qu’il se rapporte aux fins supérieures de la collectivité,
est bien plus qu’une notion juridique : c’est une réalité qui, devenue banale et
familière, n’en reste pas moins hautement symbolique ; il « apparaît en France
comme un véritable mythe, c’est-à-dire une de ces images fondatrices, polari-
sant les croyances et condensant les affects, sur lesquelles prend appui l’iden-
tité collective »9. L’État ne se conçoit pas sans le service public.

1 CE, 6 février 1903, Terrier (Lebon p. 94, concl. ROMIEU).

2T. confl., 29 février 1908, Feutry (Lebon p. 208, concl. TEISSIER). Voir aussi T. confl., 11 avril
1908, Fonscolombe c/ ville de Marseille (Lebon p. 448) ; T. confl., 23 mai 1908, Joullié c/ association du
canal de Gignac (Lebon p. 569).
3 CE, 4 mars 1910, Thérond (Lebon p. 193, concl. PICHAT).
4 T. confl., 8 février 1873, Blanco (Lebon 1er supplt, p. 61, concl. DAVID).
5 Voir infra, § 54.
6D’ailleurs, selon Jacques MOREAU, « le service public est moins une notion juridique que
politique, dont la charge affective — positive ou négative — demeure, mais dont le maniement
pratique doit s’entourer d’une certaine circonspection » (Droit administratif, PUF, coll. Droit
fondamental, 1989, 569 p., p. 316).
7Léon DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, Tome 2, La théorie générale de l’État, Éd. de Boc-
card, 3e éd., 1928, 888 p., p. 59. Voir Évelyne PISIER-KOUCHNER, Le service public dans la théorie
de l’État de Léon Duguit, Thèse de doctorat en droit, Georges LAVAU (dir.), Paris II, 1970, LGDJ,
coll. Bibliothèque de philosophie du droit, 1972, II-316 p.
8Jean-Louis MESTRE, « La notion de service public d’après les débats de l’Assemblée natio-
nale constituante », EDCE 1989, no 40, p. 187-209.
9 Jacques CHEVALLIER, « Le service public : regards sur une évolution », AJDA 1997, no spé-
cial, p. 8-15, spéc. p. 8. Dans le même sens, Renaud DENOIX DE SAINT MARC a pu rappeler
que « les Français sont profondément attachés à l’idée de service public, et lui accordent une
place centrale dans leurs représentations collectives » (Le service public, Rapport au Premier mi-
nistre, La Documentation française, coll. des rapports officiels, 1996, 88 p., p. 13). Sur la dimen-
sion mythique du service public, voir encore Lucien NIZARD, « À propos de la notion de ser-
vice public : mythes étatiques et représentations sociales », Recueil d’études en hommage à Charles
Eisenmann, Éditions Cujas, 1975 (X-467 p.), p. 91-98.

22
 Introduction

5 Vivante, la notion de service public l’est par nature ou, pour ainsi dire, par la
force des choses. Car prise dans le champ politique, elle dépend de l’évolution
du contexte et des circonstances ; liée à l’État dont la philosophie et la fonction
varient selon les époques et l’idéologie dominante, tournée vers un but d’in-
térêt général dont la principale caractéristique est d’être contingent, elle est
dotée d’un dynamisme certain. L’observation des faits — et tout particulière-
ment, dans la période contemporaine, des discours et des actions en soutien
d’une certaine conception, qualifiée de française, du service public — montre
ô combien elle ne peut s’envisager qu’en mouvement.
Son appréhension juridique en est immanquablement affectée. Le service pu-
blic a connu des crises célèbres — que l’on songe, en particulier, à la dissocia-
tion des services publics administratifs et des services publics industriels et
commerciaux1 ou à la « dislocation » organique de la notion2 — et il continue
d’en traverser qui semblent de plus grande ampleur encore — que l’on songe
ainsi au trouble jeté par le droit de l’Union européenne —, à tel point que l’on
pourrait penser qu’il s’agit là de son état normal. Ces crises perpétuelles tra-
duisent les interrogations et les transformations auxquelles il est confronté en
tant qu’objet juridique. Elles débouchent sur des remises en question sinon
des remises en cause, sur des renouvellements voire des redécoupages, ce
dont témoignent de régulières variations jurisprudentielles et de nombreuses

1T. confl., 22 janvier 1921, Colonie de la Côte d’Ivoire c/ Société commerciale de l’Ouest Africain (Le-
bon p. 91) ; CE, 23 décembre 1921, Société générale d’armement (Lebon p. 1109) ; T. confl., 11 juillet
1933, Mélinette (Lebon p. 1237, concl. ROUCHON-MAZERAT).
2Du fait, précisément, de la consécration par le Conseil d’État de la possibilité pour des orga-
nismes de droit privé de gérer une mission administrative de service public : CE, Ass., 20 dé-
cembre 1935, Établissements Vézia (Lebon p. 1212) ; CE, Ass., 13 mai 1938, Caisse primaire Aide et
protection (Lebon p. 417) ; CE, Ass., 31 juillet 1942, Monpeurt (Lebon p. 239) ; CE, Ass., 2 avril 1943,
Bouguen (Lebon p. 86) ; CE, Sect., 28 juin 1946, Morand (Lebon p. 183) ; CE, Sect., 13 janvier 1961,
Magnier (Lebon p. 33).

23
Une relecture des lois du service public

controverses doctrinales : sur sa définition1, son statut2, son appellation3, son

influence sur les libertés4, son avenir5…
La notion semble néanmoins résister à l’épreuve du temps, perdurer nonobs-
tant ces vicissitudes6. Selon Bernard STIRN, la « vivacité [du service public]
est inséparable de ses capacités d’évolution : il n’est jamais tout à fait le même
mais aucune autre notion n’a la même force pour assurer la compréhension
du droit, de l’évolution de l’administration et de la cohésion de la société »7.
Capable, tel Lazare8, de ressusciter, jouissant d’une « éternelle jouvence »9, le

1Il est des auteurs pour qui le service public est « indéfinissable » (Benoît JEANNEAU, Droit
des services publics et des entreprises nationales, Dalloz, coll. Précis, 1984, XVII-750 p., p. 19), pour
qui sa définition est tout bonnement « introuvable » (Emmanuel CADEAU, Didier LINOTTE
et Raphaël ROMI, Droit du service public, LexisNexis, coll. Objectif droit, 2e éd., 2014, XIII-198 p.,
p. 7), ou « impossible » dès lors que le service public est « devenu un label » (Didier TRUCHET,
« Nouvelles récentes d’un illustre vieillard. Label de service public et statut de service public »,
AJDA 1982, p. 427-439, spéc. 428).
2Les controverses à ce sujet sont aussi vieilles que la théorie du service public elle-même. Nom-
breuses, elles peuvent se résumer, dans l’ensemble et de façon simplifiée, à un débat puissance
publique-service public — entre deux écoles ? — dans la définition du droit administratif. Elles
se sont maintenues pendant le vingtième siècle (voir notamment René CHAPUS, « Le service
public et la puissance publique », RDP 1968, p. 235-282 ; Paul AMSELEK, « Le service public
et la puissance publique. Réflexions autour d’une étude récente », AJDA 1968, p. 492-514) mais
semblent désormais passées de mode.
3 Didier TRUCHET, « Renoncer à l’expression "service public" », AJDA 2008, p. 553 ; Gérard
MARCOU, « Maintenir l’expression et la notion de service public », AJDA 2008, p. 833 ; Gilles
GUGLIELMI et Geneviève KOUBI, « Le droit, comme la langue, vit dans la conscience popu-
laire », AJDA 2008, p. 1169 ; Martine LOMBARD, « Mots et valeurs du service public », AJDA
2008, p. 1225.
4Voir en particulier Pierre DELVOLVÉ, « Service public et libertés publiques », RFDA 1985,
p. 1-11 ; Évelyne PISIER, « Service public et libertés publiques », Pouvoirs 1986, no 36, p. 143-
154 ; Serge REGOURD, « Le service public et la doctrine : pour un plaidoyer dans le procès en
cours », RDP 1987, p. 5-48.
5 Conseil d’État, Service public, services publics : déclin ou renouveau ?, Rapport public de 1994, La
Documentation française, EDCE 1995, no 46, 129 p. ; Jean-Marie CHEVALIER, Ivar EKELAND
et Marie-Anne FRISON-ROCHE (dir.), L’idée de service public est-elle encore soutenable ?, PUF,
coll. Droit, éthique, société, 1999, 261 p. ; Jean-François LACHAUME, « Réflexions naïves sur
l’avenir du service public », Juger l’administration, administrer la justice. Mélanges en l’honneur de
Daniel Labetoulle, Dalloz, 2007 (XXX-882 p.), p. 519-535 ; Olivier DONGAR, « Faut-il repenser
la notion de service public en France ? », RRJ 2013-2, p. 775-793.
6Marcel WALINE, « Vicissitudes récentes de la notion de Service Public », Rev. adm. 1948, no 5,
p. 23-25 ; Pierre SANDEVOIR, « Les vicissitudes de la notion de service public industriel et
commercial », Mélanges en l’honneur du Professeur Michel Stassinopoulos, LGDJ, 1974 (597 p.),
p. 317-336.
7Bernard STIRN, « La conception française du service public », CJEG 1993, p. 299-305, spéc.
p. 305.
8Roger LATOURNERIE, « Sur un Lazare juridique. Bulletin de santé de la notion de service
public. Agonie ? Convalescence ? Ou jouvence ? », EDCE 1960, no 14, p. 61-159.
9Formule empruntée à Benoît PLESSIX, « L’éternelle jouvence du service public », JCP A 2005,
nos 43-44, p. 1613-1616.

24
 Introduction

service public paraît pouvoir fournir une matière inépuisable à son étude et,
en quelque sorte, constituer « pour la logique juridique une manière de défi
permanent »1.

6 C’est justement à ce défi permanent que la présente recherche entend se con-

fronter.

7 LES LOIS DU SERVICE PUBLIC, PORTE D’ENTRÉE À UNE ÉTUDE DU SERVICE PUBLIC. —
Reste qu’il existe diverses combinaisons possibles permettant au juriste, habi-
tué à raisonner à l’aide de concepts ou de catégories fixes, de saisir le service
public. À la façon d’un kaléidoscope, celui-ci s’assemble en fragments multi-
ples qui offrent des figures variées.
Il est possible de l’envisager à partir du particulier, selon une approche analy-
tique, pour éventuellement en inférer le général : en s’intéressant à lui en tant
que mission ou institution2, parfois dans une perspective historique3 ; en se
focalisant sur telle ou telle catégorie normative qu’il renferme4 ; en s’attachant
à certains aspects seulement de son organisation ou de son fonctionnement5,
à travers par exemple la figure de l’usager6… Il est également possible de l’en-
visager depuis l’extérieur en quelque sorte, toujours pour mieux en étudier le
régime propre : en se plaçant sous l’angle du droit de l’Union européenne7 ;
1Jacques CAILLOSSE, La constitution imaginaire de l’administration, PUF, Les voies du droit,
2008, 421 p., p. 28.
2 Stéphane DUROY, La distribution d’eau potable en France, Contribution à l’étude d’un service public
local, Thèse de doctorat en droit public, Jacques MOREAU (dir.), Paris II, 1992, LGDJ, coll. Bi-
bliothèque de droit public, 1996, XV-436 p. ; Rémi RADIGUET, Le service public environnemen-
tal, Thèse de doctorat en droit public, Grégory KALFLÈCHE et Éric NAIM-GESBERT (dir.),
Toulouse I, 2016, 632 p.
3 Morgane LE JAN, Le service public postal face au droit de l’Union européenne : histoire d’un com-
promis (1957-2012), Thèse de doctorat en droit public, Gilles GUGLIELMI et Muriel LE ROUX
(dir.), Paris II, 2016, 699 p. ; Hélène ORIZET, Le service public de l’éducation nationale sous la troi-
sième République, Thèse de doctorat en droit public, Gilles DUMONT et Grégoire BIGOT (dir.),
Nantes, 2017, 567 p.
4 Christian CHAVANON, Essai sur la notion et le régime juridique du service public industriel ou
commercial, Thèse de doctorat en droit, Roger BONNARD (dir.), Bordeaux, 1939, Librairie de
la Société du Recueil Sirey, 1939, 393 p. ; Sandrine GARCERIES, L’élaboration d’une notion juri-
dique de service public industriel et commercial, Thèse de doctorat en droit public, Patrice
CHRÉTIEN (dir.), Cergy-Pontoise, 2010, 840 p.
5Louis BAHOUGNE, Le financement du service public, Thèse de doctorat en droit public, Benoît
DELAUNAY (dir.), Poitiers, 2014, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, 2015, XIII-672 p.
6Pierre LAROQUE, Les usagers des services publics industriels et commerciaux, Thèse de doctorat
en droit, Paris, 1933, Librairie de la Société du Recueil Sirey, 1933, 259 p. ; Jean du BOIS de
GAUDUSSON, L’usager du service public administratif, Thèse de doctorat en droit public, Jean-
Marie AUBY (dir.), Bordeaux, 1967, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, 1974, III-318 p. ;
Sophie NICINSKI, L’usager du service public industriel et commercial, Thèse de doctorat en droit
public, Laurent RICHER (dir.), Paris I, 2000, L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2001, IV-
564 p.
7Stéphane RODRIGUES, Services publics et services d’intérêt économique général dans la commu-
nauté européenne : éléments de droit comparé et analyse du droit communautaire, Thèse de doctorat

25
 Une relecture des lois du service public

en croisant les influences de systèmes juridiques plus ou moins éloignés, se-

lon une méthode comparatiste1 ; en le mettant en regard des droits et libertés
garantis2… Il est encore possible de l’envisager « par-dessous », du point de
vue de la doctrine, de celle du Conseil d’État notamment3.

8 Le choix est ici fait de procéder un peu différemment, en examinant le service

public de l’intérieur mais dans toute sa généralité, de manière à serrer le plus
près qu’il se peut sa réalité juridique actuelle.
Pour ce faire, l’on se concentrera sur l’élément le plus essentiel, le plus fonda-
mental du corps de règles que la notion commande, ce que l’on nomme ordi-
nairement les lois du service public4 — dont il convient de préciser les contours
à titre introductif (I) —, afin d’en proposer une relecture — dont il faut mettre
l’utilité en lumière (II).

I| LA DÉFINITION DES LOIS DU SERVICE PUBLIC

9 L’ÉLÉMENT CENTRAL DU RÉGIME JURIDIQUE DU SERVICE PUBLIC. — D’un point de

vue juridique, il est admis que le service public se singularise par les procédés
particuliers qu’il emploie, par le régime spécifique sous lequel il fonctionne :
s’il n’est pas totalement soumis au droit administratif et à la compétence sub-
séquente du juge administratif — que ce soit le fait des textes ou le fait de la
jurisprudence, une part notable de droit privé s’impose à lui —, il l’est subs-
tantiellement.
Il y a bien longtemps, du reste, que l’on a pris conscience que « le service pu-
blic n’est plus une institution [mais] un régime »5. Le soin qu’apporte le juge

en droit public, Philippe MANIN (dir.), Paris I, 1999, 852 p. ; Valérie MARTINEZ-JORDA, Ser-
vice public et droit communautaire : les mutations européennes de la notion française, Thèse de docto-
rat en droit public, Jean-Louis AUTIN (dir.), Montpellier I, 2007, 855 p.
1Anne-Élisabeth VILLAIN-COURRIER, Contribution générale à l’étude de l’éthique du service pu-
blic en droit anglais et français comparé, Thèse de doctorat en droit public, Étienne PICARD (dir.),
Paris I, 2002, Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, 2004, XIV-723 p. ; Louise GAXIE, La
construction des services publics en Europe. Contribution à l’élaboration d’un concept commun, Thèse
de doctorat en droit public, Véronique CHAMPEIL-DESPLATS (dir.), Paris X, 2016, 681 p.
2Caroline BOYER-CAPELLE, Le service public et la garantie des droits et libertés, Thèse de doctorat
en droit public, Jean-François LACHAUME et Hélène PAULIAT (dir.), Limoges, 2009, 732 p.
3 Shoji HARADA, La contribution des commissaires du gouvernement près le Conseil d’État à la cons-
truction de la théorie du service public (1873-1956), Thèse de doctorat en droit public, Yan LAIDIÉ
et Bernard QUIRINY (dir.), Dijon, 2018, 867 p.
4François FÉVRIER, La spécificité des principes du service public. Identité, fonctions et évolution des
« lois » de continuité, d’égalité et d’adaptation constante, Thèse de doctorat en droit public, Francis
CHAUVIN (dir.), Rennes I, 1999, 585 p.
5Bernard CHENOT, « La notion de service public dans la jurisprudence économique du Con-
seil d’État », EDCE 1949, no 3, p. 77-83, spéc. p. 80-81.

26
 Introduction

à identifier la notion, qu’il utilise comme « une étape de son raisonnement »,

« un mot de passe vers la solution recherchée »1, afin de déterminer précisé-
ment le droit applicable aux affaires qui lui sont soumises, l’atteste avec cons-
tance.

10 Sans doute le régime de droit public des services publics n’est-il pas uniforme.
Il varie d’un service à l’autre, en fonction de la conjonction de différentes don-
nées : l’objet de la mission, régalien, social ou économique ; la nature du ser-
vice, administrative ou industrielle et commerciale ; le niveau d’organisation,
national ou local ; le mode de gestion, direct ou délégué ; l’identité du gestion-
naire, publique ou privée. Ce manque d’homogénéité, conséquence de la vita-
lité de la notion, complexifie indiscutablement l’approche du régime, appro-
che qui ne pourrait être tentée, dès lors, qu’au pluriel — et l’on pourrait écrire,
sans avoir à trop forcer le trait, qu’il y a autant de régimes juridiques qu’il y a
de services publics.
Il existe néanmoins des règles générales gouvernant l’organisation et le fonc-
tionnement des services publics pris ensemble, sans exception aucune, dans
leur plus grande diversité. Ces éléments d’unité sont formalisés autour des
lois du service public, qui se composent de trois grands principes : l’égalité,
la continuité et l’adaptation constante. Elles ne représentent certes qu’un mi-
nimum, mais elles constituent la partie essentielle du régime juridique spécial
des services publics ; elles en forment le cœur, le noyau dur. Elles sont, d’une
certaine façon, « le droit commun du fonctionnement des services publics »2.

11 STATUT ET SIGNIFICATION. — Pour éviter toute ambiguïté, leur statut général,

qui est autant affaire de doctrine que de jurisprudence (A), et leur significa-
tion respective, telle qu’elle est classiquement entendue (B), doivent être pré-
sentés3.

A| STATUT

12 DES LOIS DE NATURE MISES EN ORDRE PAR LA DOCTRINE. — Le terme « loi » qui est
ici utilisé — et qui est utilisé, à ce sujet, depuis près d’un siècle — ne doit pas
prêter à confusion. Il ne renvoie pas aux règles de droit positif générales et
abstraites, élaborées par l’homme et prenant place dans l’ordonnancement
juridique. Certains auteurs l’ont rappelé : il faut le comprendre « en langage

1Didier TRUCHET, « Nouvelles récentes d’un illustre vieillard. Label de service public et sta-
tut de service public », AJDA 1982, p. 427-439, spéc. p. 429.
2Jean de SOTO, Droit administratif, Théorie générale du service public, Montchrestien, coll. Uni-
versité nouvelle, Précis Domat, 1981, 785 p., p. 50.
3L’on précisera qu’il ne faut tirer aucune conclusion, quant à leur importance et leur hiérarchie,
de l’ordre dans lequel les principes sont présentés dans les développements qui suivent. Cet
ordre peut d’ailleurs changer.

27
 Une relecture des lois du service public

figuré »1 pour le juriste, dans le sens de « loi provenant de la nature même des
choses, de loi naturelle »2, c’est-à-dire « dans un sens très général »3 ; ce sens
n’est pas différent de celui que MONTESQUIEU attribuait au mot4, pour dési-
gner, « dans la signification la plus étendue, […] les rapports nécessaires qui
dérivent de la nature des choses »5.
Si l’égalité, la continuité et l’adaptation constante sont qualifiées de lois, c’est
donc parce qu’elles sont des données naturelles, c’est donc parce qu’elles sont
inscrites dans la nature du service public6, d’où elles ressortent pour renvoyer
à des règles ainsi mises en cohérence, qui lui sont inhérentes, qui lui sont con-
substantielles. C’est sous cette acception large, quasi physique, qu’il faut sai-
sir la formule, sans la prendre pour une autre.

13 Car c’est sous cette acception large, quasi physique, que l’envisage la doctrine
à qui l’on doit la mise en ordre, dans la première moitié du vingtième siècle,
des grands principes structurant le régime juridique de service public.
La paternité en revient au Professeur Louis ROLLAND, bien que d’autres au-
teurs, non des moindres, aient également mis en relief quelques-uns des traits
distinctifs du service public. Léon DUGUIT, par exemple, a pu insister sur sa
continuité, observant que le procédé est une activité « d’une importance telle
pour la collectivité qu’elle ne peut pas être interrompue un seul instant. Le
devoir des gouvernants est d’employer leur puissance à en assurer l’accom-
plissement d’une manière absolument continue. La continuité est un des ca-
ractères essentiels du service public, […] il en résulte des conséquences im-
portantes »7. Pour sa part, Maurice HAURIOU a pu faire de la continuité, de
la régularité un élément de définition du service public8, sans oublier d’accor-
der la place qu’elle mérite à l’égalité, « grande raison d’être de l’organisation

1René CHAPUS, Droit administratif général, Tome 1, Montchrestien, coll. Domat droit public,
15e éd., 2001, 1427 p., § 775.
2Louis ROLLAND, Répétitions écrites de droit administratif, DES Droit public, 1934-1935, Les
Cours de droit, 1935, 402-89 p., p. 41.
3Louis ROLLAND, Répétitions écrites de droit administratif, DES Droit public, 1938-1939, Les
Cours de droit, 1939, 394 p., p. 14.
4Jean-François LACHAUME, Hélène PAULIAT et Clotilde DEFFIGIER, Aurélie VIROT-
LANDAIS (collab.), Droit des services publics, LexisNexis, coll. Manuel, 3e éd., 2018, XII-793 p.,
§ 818.
5 MONTESQUIEU, De l’Esprit des lois, I, Gallimard, coll. Folio Essais, 1995, 604 p., p. 87.
6Cf. les célèbres conclusions de Jacques TARDIEU sur l’arrêt Winkell du 7 août 1909, où il écrit
que la continuité est « de l’essence du service public » (S. 1909, III, p. 146-151, spéc. p. 150).
7Léon DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, Tome 2, La théorie générale de l’État, Éd. de Boc-
card, 2e éd., 1923, 719 p., p. 55-56.
8Maurice HAURIOU, Précis de droit administratif et de droit public, Dalloz, rééd. 12e éd. (1933),
2002, XX-1150 p., p. 64-66. L’auteur observe, en particulier, que « la continuité et la régularité
des services publics dans un pays centralisé revêtent un caractère impressionnant ; le service
des postes et celui des transports fonctionnent tous les jours et, même, nuit et jour aux mêmes
heures, la police veille et les armées sont toujours prêtes à la mobilisation, les chemins et les

28
 Introduction

des services publics »1. Mais, aussi significatifs soient-ils, les développements
que l’on peut relever ne revêtent pas l’ampleur des travaux de ROLLAND sur
le sujet. Ce dernier est l’auteur de la première formulation claire, précise, syn-
thétique, systématique des lois du service public, lesquelles ont d’ailleurs hé-
rité de son nom, qu’elles ont, en retour, contribué à faire entrer dans la posté-
rité.
C’est dans ses riches leçons2 dispensées à la Faculté de droit de Paris au cours
des années mille neuf cent trente et mille neuf cent quarante, à une époque où
— l’on y reviendra — la notion de service public ne brille guère par son unité3,
que l’éminent juriste relève une constante, qui lui sert en quelque manière de
point de repère, dans l’organisation et le fonctionnement des services publics :
l’existence de « lois essentielles qui les concernent et qui ne concernent pas les
entreprises privées »4 ; leur soumission « à certaines règles ou à certaines lois
qui n’atteignent point les entreprises privées »5, « à certaines règles générales
de conduite ou, comme on dit, à des lois […], quel que soit leur objet, quel
que soit leur aménagement intérieur »6. Ainsi ROLLAND dessine-t-il un trip-
tyque où se retrouvent toujours la loi d’égalité, la loi de continuité et la loi de
changement7, en qualifiant bien de la sorte, contrairement à ce qui est parfois
avancé, chacun des trois principes8.

routes sont toujours entretenus, les phares sont allumés tous les soirs sur les côtes, etc. » (ibid.,
p. 65-66).
1Maurice HAURIOU, Précis de droit administratif et de droit public, Dalloz, rééd. 12e éd. (1933),
2002, XX-1150 p., p. 65.
2Trop riches pour qu’il soit possible, ici, d’en rendre compte d’une façon totalement satisfai-
sante.
3 Fabrice MELLERAY, « Retour sur les lois de Rolland », Le droit administratif : permanences et
convergences. Mélanges en l’honneur de Jean-François Lachaume, Dalloz, coll. Études, mélanges,
travaux, 2007 (1122 p.), p. 709-722.
4Louis ROLLAND, Répétitions écrites de droit administratif, DES Droit public, 1935-1936, Les
Cours de droit, 1936, 314-66 p., p. 65.
5Louis ROLLAND, Cours de droit administratif, DES Droit public, 1943-1944, Les Cours de droit,
1944, 375 p., p. 36.
6Louis ROLLAND, Cours de droit administratif, DES Droit public, 1944-1945, Les Cours de droit,
1945, 302 p., p. 248.
7 Cela est vrai, tout du moins, après 1934 car, jusque-là, ROLLAND paraît seulement concevoir
la continuité et l’égalité en tant que lois du service public ; il n’en consacre pas moins des dé-
veloppements à l’adaptation constante (Répétitions écrites de droit administratif, DES Droit public,
1934-1935, Les Cours de droit, 1935, 402-89 p., p. 36 et s. ; Précis de droit administratif, Dalloz,
coll. Petits précis, 5e éd., 1934, VIII-564 p., p. 16).
8Le principe de continuité, sur lequel ROLLAND a pu insister tout particulièrement, parlant
à son propos de « loi de nature » (Répétitions écrites de droit administratif, DES Droit public, 1934-
1935, op. cit., p. 40), n’est pas le seul qu’il qualifie expressément de loi.

29
 Une relecture des lois du service public

14 En lecteurs attentifs de ses travaux, Laurent BÉZIE1 puis Mathieu TOUZEIL-

DIVINA2 ont soutenu l’existence d’une quatrième loi : celle du rattachement
du service public à une personne publique. Il est vrai que Louis ROLLAND a
fait de cet élément organique le premier des « caractères communs à tous les
services publics »3. Néanmoins, il ne l’a jamais qualifié de loi. La raison tient
certainement au fait que cet élément relève d’un autre niveau d’analyse, qu’il
se situe sur un autre plan que les principes évoqués, en cela qu’il touche à la
définition du service public — de même que la satisfaction d’un but d’intérêt
général, qui est aussi caractère commun — et non à son régime juridique spé-
cial — sur lequel il a certes une influence. Sans remettre en cause l’intérêt que
présente la thèse d’une tétralogie, il est permis de penser que l’égalité, la con-
tinuité et l’adaptation constituent les lois classiques du service public au sens
où l’entend ROLLAND.
Dans sa très grande majorité, la doctrine continue d’ailleurs de raisonner, du
moins dans un premier temps, à partir d’une trinité rollandienne4 — ce qui
n’exclut pas, il s’entend, la présence, ici ou là, d’aménagements ou de nuances
que des auteurs jugent bon d’apporter5. Pour s’en convaincre, il suffit de con-
sulter les manuels, « anciens » ou récents, les plus autorisés.

15 DES PRINCIPES GÉNÉRAUX MIS EN LUMIÈRE PAR LE JUGE. — La formulation des lois
du service public par la doctrine ne s’effectue pas ex nihilo, à partir de ce que
cette dernière estime être l’ordre normal des choses s’agissant du service pu-
blic. Elle résulte d’une systématisation importante de la jurisprudence admi-
nistrative des premières années du vingtième siècle, le cas échéant étayée par
l’observation de la doctrine y relative produite par les commissaires du gou-
vernement6. L’origine première des grands principes du service public est ju-
risprudentielle.

1Laurent BÉZIE, « Louis Rolland : théoricien oublié du service public », RDP 2006, p. 847-878,
spéc. p. 870 et s.
2 Mathieu TOUZEIL-DIVINA, « Louis Rolland, le Méditerranéen d’Alger, promoteur et sau-
veteur du service public », in Mathieu TOUZEIL-DIVINA et Anne LEVADE (dir.), Revue Médi-
terranéenne de Droit Public no 4 – Journées (I et II) Louis Rolland, le Méditerranéen, Lextenso-L’Épi-
toge, 2016 (210 p.), p. 17-32, spéc. p. 31-32.
3Notamment Louis ROLLAND, Précis de droit administratif, Dalloz, coll. Petits précis, 9e éd.,
1947, VIII-733 p., § 23.
4 Voir Jérôme TRAVARD, « Jean RIVERO et les lois du service public », AJDA 2010, p. 987-993,
l’auteur observant que « s’il a pu contester l’importance du service public comme notion ex-
plicative générale, [RIVERO] s’est, en revanche, montré intraitable sur la défense des lois du
service public » (spéc. p. 988).
5Ainsi, Norbert FOULQUIER présente l’adaptation constante à part de l’égalité et de la conti-
nuité, la considérant comme une « loi incomplète » dans la mesure où elle « constitue plus une
modalité d’organisation du service qu’un principe invocable par les administrés » (« Le service
public », in Pascale GONOD, Fabrice MELLERAY et Philippe YOLKA [dir.], Traité de droit ad-
ministratif, Tome 2, Dalloz, 2011 [XIII-711 p.], p. 45-111, spéc. p. 107.).
6 Par exemple, pour présenter la loi de changement, Louis ROLLAND cite les conclusions de
Jean ROMIEU sur l’arrêt CE, 29 décembre 1905, Bardy c/ ville de Bergerac, S. 1907, III, p. 158-160,

30
 Introduction

Le juge a très tôt exprimé, en effet, son attachement aux lois de changement,
de continuité et d’égalité, attachement qui ne s’est jamais démenti. Il leur a
conféré un statut juridique, en en faisant, en dehors des textes, au-delà des textes,
des principes généraux source de règles de droit positif, d’obligations et de pré-
rogatives dans le cadre du service public — ces obligations et ces prérogatives
postulent l’existence objective de la nature du service public. Ce statut, com-
mun aux trois lois, est formalisé ou non ; là est la question, distincte sans être
indépendante, de la valeur juridique des lois : la continuité et l’égalité reçoi-
vent une double qualification formelle, tandis que l’adaptation n’en reçoit au-
cune.

16 Les lois de continuité et d’égalité ont d’abord été élevées au rang de principes
généraux du droit, recevant, selon le point de vue adopté, valeur législative
ou bien valeur infra-législative et supra-réglementaire1. Le président ODENT
estime que la continuité du service public est le premier des principes géné-
raux du droit dégagés par le Conseil d’État2 ; c’est probablement dans l’arrêt
Winkell du 7 août 19093 qu’il est esquissé. Pour s’en tenir à la jurisprudence
postérieure à l’acte de naissance officiel de la théorie de ces principes « appli-
cables même en l’absence de texte »4, l’arrêt de Section du 30 mars 1979 Secré-
taire d’État aux universités5 est quelquefois cité, de même que l’arrêt Bonjean du
13 juin 1980 où la loi de continuité est qualifiée de « principe fondamental »6 ;
bien qu’elle ne soit pas la plus explicite, la solution Dehaene du 7 juillet 19507
est aussi retenue. En ce qui concerne l’égalité devant le service public, il n’est
pas interdit de penser qu’un principe général du droit est employé dès l’arrêt
Chomel du 29 décembre 19118 ; l’affaire Société des concerts du Conservatoire du

spéc. p. 160 : « la puissance publique peut toujours, dans l’exercice des pouvoirs qui lui sont
conférés par la loi, prendre les mesures d’autorité, réglementaires ou fiscales, qu’elle estime
nécessaires en vue des besoins de la vie collective auxquels elle est chargée de pourvoir […] ».
1René CHAPUS, « De la soumission au droit des règlements autonomes », D. 1960, Chron.,
p. 119-126 ; « De la valeur juridique des principes généraux du droit et des autres règles juris-
prudentielles du droit administratif », D. 1966, Chron., p. 99-106.
2 Raymond ODENT, Contentieux administratif, 6 vol., Les Cours de droit, 1977-1981, 2245-
XXXXI p., p. 1710. Voir également Benoît JEANNEAU, Les principes généraux du droit dans la
jurisprudence administrative, Thèse de doctorat en droit public, Jean RIVERO (dir.), Poitiers,
1954, Éd. du Recueil Sirey, 1954, III-287 p., p. 106.
3CE, 7 août 1909, Winkell (Lebon p. 826 et 1296, concl. TARDIEU). Voir aussi CE, 28 juin 1918,
Heyriès (Lebon p. 651).
4 CE, Ass., 26 octobre 1945, Aramu (Lebon p. 213).
5 CE, Sect., 30 mars 1979, Secrétaire d’État aux universités (Lebon p. 141).
6 CE, 13 juin 1980, Bonjean (Lebon p. 274).
7 CE, Ass., 7 juillet 1950, Dehaene (Lebon p. 426).
8 CE, 29 décembre 1911, Chomel (Lebon p. 1265). Voir par la suite CE, 10 février 1928, Chambre
syndicale des propriétaires marseillais (Lebon p. 222) ; CE, 6 mai 1931, Tondut (Lebon p. 477) ; CE,
1er juillet 1936, Veyre (Lebon p. 713) ; CE, Ass., 1er avril 1938, Société L’Alcool dénaturé de Coubert
et autres (Lebon p. 337).

31
Une relecture des lois du service public

9 mai 19511 sert toutefois de référence collective. En outre, il n’est pas dérai-
sonnable de rattacher à la loi d’égalité les différents principes généraux inté-
ressant l’égal accès aux emplois publics et l’égalité de traitement des agents
publics2.
La continuité et l’égalité ont ensuite été enrichies d’une valeur constitution-
nelle3. Celle du principe de continuité résulte de la décision dite Droit de grève
à la radio et à la télévision du 25 juillet 19794, sans que le Conseil constitutionnel
en précise d’ailleurs le fondement5 — mais faut-il s’en étonner s’agissant d’un
principe extrait de la nature du service public6 ? Elle pouvait déjà se déduire
de la décision Dehaene précitée, dans laquelle le juge administratif s’attache à
concilier la continuité des services publics avec un droit de grève fraîchement
affirmé à l’alinéa 7 du préambule de la Constitution de 1946 : on concilie tou-

1CE, Sect., 9 mars 1951, Société des concerts du Conservatoire (Lebon p. 151), le juge se référant au
« principe d’égalité qui régit le fonctionnement des services publics ». Peuvent également être
évoqués les arrêts CE, Ass., 25 juin 1948, Société du journal « l’Aurore » (Lebon p. 289) et CE, Sect.,
27 mai 1949, Blanchard et Dachary (Lebon p. 245). Voir Maxime LETOURNEUR, « Les "principes
généraux du droit" dans la jurisprudence du Conseil d’État », EDCE 1951, no 5, p. 19-31, spéc.
p. 27.
2Sur ces principes, Bruno GENEVOIS et Mattias GUYOMAR, « Principes généraux du droit :
principes de philosophie politique », Rép. cont. adm. Dalloz octobre 2018, § 209 et s., § 272 et s.
3 Le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de qualifier l’égalité et la continuité de principes
« inhérents au service public » (Cons. const., 5 août 2004, Loi relative au service public de l’électri-
cité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, consid. 6, no 2004-501 DC ; Rec. Cons. const.
p. 134).
4 Cons. const., 25 juillet 1979, Loi modifiant les dispositions de la loi no 74-696 du 7 août 1974 relatives
à la continuité du service public de la radio et de la télévision en cas de cessation concertée du travail,
consid. 1er (no 79-105 DC ; Rec. Cons. const. p. 33). Le Conseil constitutionnel n’a eu de cesse de
rappeler la force du principe (Cons. const., 7 août 2008, Loi instituant un droit d’accueil pour les
élèves des écoles maternelles et élémentaires pendant le temps scolaire, consid. 7 et 8, no 2008-569 DC,
Rec. Cons. const. p. 359 ; Cons. const., 16 juillet 2009, Loi portant réforme de l’hôpital et relative aux
patients, à la santé et aux territoires, consid. 6, no 2009-584 DC, Rec. Cons. const. p. 140), notam-
ment à propos de la question du déclassement des biens publics dans le cadre d’une privati-
sation (Cons. const., 14 avril 2005, Loi relative aux aéroports, consid. 2 et s., no 2005-513 DC, Rec.
Cons. const. p. 67 ; Cons. const., 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de l’énergie, consid. 32
et s., no 2006-543 DC, Rec. Cons. const. p. 120).
5 La continuité du service public est généralement reliée à l’idée de permanence de l’État. Celle-
ci est exprimée à l’article 5 de la Constitution de 1958, qui met au nombre des obligations pré-
sidentielles celle d’assurer « le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la con-
tinuité de l’État ».
6Selon Louis ROLLAND, la continuité du service public est « une de ces prescriptions de droit
constitutionnel coutumier comme il y en a dans la vie de tous les États. […] Il ne faut pas s’ima-
giner que la constitution d’un État soit tout entière contenue dans les textes écrits, c’est une
erreur profonde. À côté de ces textes écrits, il y a des coutumes, qui s’imposent d’autant plus
vigoureusement que leur origine est plus ancienne » (Répétitions écrites de droit administratif,
DES Droit public, 1934-1935, Les Cours de droit, 1935, 402-89 p., p. 40-41).

32
 Introduction

jours des normes équivalentes. La valeur constitutionnelle du principe d’éga-

lité devant le service public n’a été expressément consacrée qu’en 20011, après
que le juge constitutionnel a longtemps hésité à sortir, pour se prononcer sur
des questions touchant à l’organisation et au fonctionnement des services pu-
blics, des chemins les mieux balisés de l’égalité devant la loi2 et de certaines
de ses déclinaisons, telle celle de l’égalité devant la justice3, telle celle de l’éga-
lité devant les charges publiques4, telle celle de l’égalité dans l’accès aux em-
plois publics5. Depuis lors, il n’est pas douteux que l’égalité devant le service
public résulte également de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme
et du citoyen de 17896.

17 À la différence de ces deux principes, la loi d’adaptation constante du service

public n’a pas de valeur juridique en ce sens qu’elle n’a fait l’objet, jusqu’au-
jourd’hui, d’aucune reconnaissance par le juge qui soit suffisamment claire et
précise, qui ne laisse pas de place au doute : que ce soit par le juge administra-
tif, sous la forme d’un principe général du droit ; que ce soit par le juge cons-
titutionnel, sous la forme d’un principe de valeur constitutionnelle7. Comme
l’a remarqué Pierre ESPLUGAS-LABATUT, il semble que « la référence à un
intérêt général apprécié discrétionnairement par les pouvoirs publics afin de

1Cons. const., 27 juin 2001, Loi relative à l’interruption volontaire de grossesse et à la contraception,
consid. 15 (no 2001-446 DC ; Rec. Cons. const. p. 74).
2 Ce principe est consacré à l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de
1789, aux termes duquel : « La Loi est l’expression de la volonté générale. Tous les Citoyens
ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit
être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. Tous les Citoyens étant égaux
à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur
capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents. » Voir en particu-
lier Cons. const., 27 décembre 1973, Loi de finances pour 1974, consid. 2 (no 73-51 DC ; Rec. Cons.
const. p. 25).
3Cons. const., 23 juillet 1975, Loi modifiant et complétant certaines dispositions de procédure pénale
spécialement le texte modifiant les articles 398 et 398-1 du code de procédure pénale, consid. 4 (no 75-
56 DC ; Rec. Cons. const. p. 22).
4Cons. const., 12 juillet 1979, Loi relative à certains ouvrages reliant les voies nationales ou départe-
mentales, consid. 4 (no 79-107 DC ; Rec. Cons. const. p. 31). Voir Pierre DELVOLVÉ, Le principe
d’égalité devant les charges publiques, Thèse de doctorat en droit public, Georges VEDEL (dir.),
Paris II, 1966, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, 1969, XVII-467 p.
5Cons. const., 14 janvier 1983, Loi relative au statut général des fonctionnaires, consid. 2 et s. (no 83-
153 DC ; Rec. Cons. const. p. 35).
6 Cons. const., 16 juillet 2009, Loi portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux
territoires, consid. 6 (no 2009-584 DC ; Rec. Cons. const. p. 140) ; Cons. const., 21 décembre 2018,
Loi de financement de la sécurité sociale pour 2019, consid. 31 (no 2018-776 DC ; JORF no 297 du
23 décembre 2018, texte no 6).
7 Sauf à (sur)interpréter en ce sens la décision Cons. const., 23 juillet 1996, Loi relative à l’entre-
prise nationale France télécom (no 96.380 DC ; Rec. Cons. const. p. 107), qui vise, sans autre préci-
sion, « les principes constitutionnels régissant le service public » (consid. 6).

33
 Une relecture des lois du service public

définir le principe d’adaptation, empêche de conférer à ce dernier un contenu

normatif précis »1.
Pourtant, ce principe n’existe pas moins sur le plan juridique que les principes
d’égalité et de continuité. Il existe, en réalité, au-delà de la valeur que la juris-
prudence lui reconnaît ou, plutôt, qu’elle ne lui reconnaît pas, soit au-delà de
son inconsistance formelle — qui l’ampute, il ne s’agit pas de le nier, de garan-
ties importantes. Il possède à tout le moins, à l’instar des deux autres lois du
service public, le statut de principe général au point de vue matériel : eu égard
à l’influence qu’il exerce sur les autorités normatives, aux conséquences qu’il
emporte sur l’organisation et le fonctionnement du service public, lesquelles
remontent au tout début du vingtième siècle2, sa consistance juridique paraît,
sur ce plan, indiscutable. Il est d’ailleurs des auteurs qui ont franchi le pas, lui
accordant « la valeur d’un principe général du droit classique »3 et s’interro-
geant même sur son possible statut constitutionnel4. Dans le fond, n’y va-t-il
pas de la nature des choses ?

18 Les lois du service public ressemblent, en définitive, à ces « "principes infra-

juridiques", qui sous-tendent, informent et justifient intellectuellement et mo-
ralement les règles du droit positif »5.
Il reste alors à exposer de façon sommaire, sans autre prétention qu’introduc-
tive, l’acception classique sous laquelle elles se présentent respectivement en
tant que tels, en tant qu’elles fondent, dans l’intérêt général, l’application d’un
ensemble d’obligations et de prérogatives caractéristiques du droit public.

B| SIGNIFICATION

19 LA CONTINUITÉ DU SERVICE PUBLIC. — Le service public, censé répondre effec-

tivement aux besoins collectifs ayant motivé sa création, ne peut supporter un

1Pierre ESPLUGAS-LABATUT, « Notion de service public – Droit interne et droit de l’Union

européenne », JCl. Adm. 2019, fasc. 149, § 141.
2Voir les classiques jurisprudences CE, 10 janvier 1902, Compagnie nouvelle du gaz de Deville-lès-
Rouen (Lebon p. 5) et CE, 11 mars 1910, Ministre des Travaux publics c/ Compagnie générale française
des tramways (Lebon p. 216, concl. BLUM).
3Jean-François LACHAUME, Hélène PAULIAT et Clotilde DEFFIGIER, Aurélie VIROT-
LANDAIS (collab.), Droit des services publics, LexisNexis, coll. Manuel, 3e éd., 2018, XII-793 p.,
§ 943.
4 Ibid., § 944.
5Alain-Serge MESCHERIAKOFF, Droit des services publics, PUF, coll. Droit fondamental, 2e éd.,
1997, 413 p., p. 168-169, voir aussi p. 187. Voir aussi de cet auteur, « Les principes généraux du
droit dans la jurisprudence récente », AJDA 1976, p. 596-610.

34
 Introduction

fonctionnement sporadique : il doit être exécuté avec continuité1, notion sur

laquelle un supplément de précisions doit être apporté.
Premièrement, la continuité du service public s’entend dans une dimension
temporelle. Synonyme de régularité, elle signifie en effet que le service public
doit « fonctionner sans heurts, sans à-coups, sans arrêts »2 ; elle implique qu’il
ne souffre d’aucune interruption qui ne soit pas prévue par la réglementation
en vigueur. C’est ainsi que le principe a été consacré par la jurisprudence du
Conseil d’État, au moment des premières grèves de fonctionnaires. C’est ainsi
qu’il a été systématisé par la doctrine et qu’il est, encore aujourd’hui, étudié
par quiconque s’intéresse au droit du service public.
Deuxièmement, l’exigence de continuité « n’est pas absolue mais relative »3.
Elle se définit au regard du règlement du service en cause, qui lui-même tient
compte de l’objet du service et de l’importance des besoins à satisfaire qui y
sont attachés. Elle n’oblige que rarement les autorités administratives à ga-
rantir la permanence de leur action : tel est le cas, en particulier, pour les ser-
vices de sécurité, de santé4 ou de distribution d’eau et d’énergie, dont on com-
prend qu’ils ne peuvent s’arrêter. Mais pour la plupart des services publics,
et dans la mesure où cela suffit à la réalisation de leur finalité, elle suppose
seulement un fonctionnement ponctuel et régulier, ce qui se concrétise par un
accès limité — et néanmoins normal — à quelques heures du jour, à quelques
jours de la semaine.

20 La continuité est certainement le principe, sinon le plus important, en tout cas

le plus dense gouvernant l’organisation et le fonctionnement des services pu-
blics. S’il est impossible de revenir ici sur toutes ses applications — car « l’en-
semble du droit administratif y passerait »5 —, les principales méritent d’être
rappelées sommairement.

1 Jean-Paul GILLI (dir.), La Continuité des services publics, PUF, 1973, 207 p. ; Jean-Michel BOLLE,
Le principe de continuité des services publics, Thèse de doctorat en droit public, Jean BOULOUIS
(dir.), Paris II, 1975, 307 p. ; Agnès DUPIE, « Le principe de continuité des services publics », in
Marie-José GUÉDON (coord.), Sur les services publics, Economica, 1982 (141 p.), p. 39-54 ; Gilles
GUGLIELMI, « La continuité du service public, un principe de fonctionnement ou une essence
première ? », in Geneviève KOUBI, Guillaume LE FLOCH et Gilles GUGLIELMI (dir.), La no-
tion de continuité, des faits au droit, L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2011 (330 p.), p. 267-
284.
2 Louis ROLLAND, Précis de droit administratif, Dalloz, coll. Précis, 11e éd., 1957, X-643 p., § 23.
3Bertrand SEILLER, Droit administratif, Tome 2, L’action administrative, Flammarion, coll.
Champs université, 7e éd., 2018, 384 p., p. 73.
4 CE, 29 novembre 2002, Watrin et Kembaya (Lebon tables, no 215593).
5Raymond ODENT, Contentieux administratif, 6 vol., Les Cours de droit, 1970-1971, 1768-
XXI p., p. 1350.

35
 Une relecture des lois du service public

La loi de continuité justifie évidemment les limitations susceptibles d’être ap-

portées au droit de grève des agents du service public1 ; elle a d’ailleurs long-
temps fondé sa condamnation2. Elle occupe une bonne place dans la théorie
jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles3. Elle n’est pas étrangère à
la reconnaissance d’un pouvoir réglementaire à tout chef de service4. Elle peut
servir de principe explicatif au caractère décisoire de nombreux actes admi-
nistratifs et au privilège du préalable. Elle sous-tend la théorie des fonction-
naires de fait5 ainsi, en partie tout du moins, que celle des collaborateurs occa-
sionnels ou bénévoles du service public6. Elle produit des effets à l’égard des
agents, outre la question de l’exercice du droit de grève, en matière de recru-
tement, d’obligation d’obéissance, d’abandon de poste. Elle donne son sens à
l’inaliénabilité, l’imprescriptibilité et l’insaisissabilité des biens du domaine
public. Elle informe encore le régime spécial des contrats administratifs : que
l’on pense ainsi aux implications de la théorie de l’imprévision7 ou aux divers
pouvoirs (de contrôle, de direction, de sanction8) reconnus au concédant d’un
service public.

21 L’ADAPTATION CONSTANTE DU SERVICE PUBLIC. — Constituant une activité d’in-

térêt général et l’intérêt général évoluant dans le temps et dans l’espace, il est
dans l’ordre des choses que le service public puisse être adapté de manière à
toujours faire ce pour quoi il a été institué. À cet égard, on ne peut mieux dire
que ROLLAND : « Le service public ne se présente jamais, quel que soit pour
le surplus son régime, comme une construction une fois édifiée, à laquelle on
ne pourra jamais toucher, à laquelle on ne pourra pas, tout au moins toucher,
pendant un certain temps. C’est une construction qui peut, à tout moment,
être modifiée par l’autorité compétente. Il est impossible qu’il en soit autre-
ment. Le service public est destiné à pourvoir à des besoins collectifs, […] il

1 CE, Ass., 7 juillet 1950, Dehaene (Lebon p. 426).

2CE, 7 août 1909, Winkell (Lebon p. 826 et 1296, concl. TARDIEU) ; CE, 18 juillet 1913, Syndicat
national des chemins de fer de France et des colonies (Lebon p. 875).
3 CE, 28 juin 1918, Heyriès (Lebon p. 651).
4 CE, Sect., 7 février 1936, Jamart (Lebon p. 172). Sous cet arrêt, RIVERO écrit : « Dès l’instant où
il apparaît que le pouvoir du chef de service est indispensable au fonctionnement continu et
régulier du service, ce pouvoir se trouve justifié, en droit, par le principe dont il conditionne la
mise en œuvre : c’est à ce point de vue que se rattache l’arrêt Jamart, lorsqu’il parle des mesures
nécessaires au bon fonctionnement du service, lorsqu’il insiste plus loin sur la nécessité d’un
fonctionnement régulier » (S. 1937, III, p. 113-118, spéc. p. 117).
5 CE, Sect., 5 mars 1948, Marion (Lebon p. 113).
6 CE, Ass., 22 novembre 1946, Commune de Saint-Priest-la-Plaine (Lebon p. 279).
7 CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux (Lebon p. 125, concl. CHARDENET).
8 CE, 31 mai 1907, Deplanque (Lebon p. 513, concl. ROMIEU).

36
 Introduction

faut que toutes les modifications rendues nécessaires par la transformation

qui s’est produite dans les besoins, puissent à tout moment être apportées. »1

22 Ainsi le principe d’adaptation constante apparaît-il comme la source, pour les

personnes publiques, de prérogatives bien plus que de contraintes. L’exemple
topique de telles prérogatives est fourni par le pouvoir de modification unila-
térale2, voire de résiliation unilatérale3, dont les autorités administratives peu-
vent user, dans l’intérêt du service, et possiblement au nom de sa continuité,
à l’égard de leurs concessionnaires. La théorie de l’imprévision déjà évoquée
peut aussi être rattachée à la loi de changement.
Il résulte de l’esprit général de la loi de changement que les usagers, s’ils ont
le droit de demander à l’autorité compétente la modification de l’organisation
et du fonctionnement d’un service public ou de contester en justice une modi-
fication qui aurait été apportée4, n’ont aucun droit acquis au maintien de ce
service5 — en dehors du cas où il est obligatoire —, non plus, a fortiori, qu’au
maintien de son régime, et donc des prestations qu’ils ont jusque-là reçues.

23 Deux remarques s’imposent en dernier lieu.

D’une part, la loi de changement bénéficie d’une autonomie certaine par rap-
port à celle de continuité. Cela a pu être discuté6 car l’une et l’autre, on l’a déjà
un peu dit et on le redira, emportent des conséquences qui se recoupent, qui
se croisent, fondant l’application de règles de droit public communes ; l’adap-
tation du service public est même, dans quelques occasions, la condition pre-
mière de sa continuité. Néanmoins, les deux principes ne se confondent pas :
les changements opérés dans un service public ne servent pas toujours à assu-
rer son fonctionnement régulier ; il en est même — ainsi de la diminution de
l’amplitude horaire d’un service ou, hypothèse extrême, de sa suppression —
qui obligent à le relativiser.
D’autre part, la loi de changement reçoit plusieurs appellations ; elle est dite
de changement donc, mais encore d’adaptation, d’adaptation constante, con-

1Louis ROLLAND, Répétitions écrites de droit administratif, DES Droit public, 1935-1936, Les
Cours de droit, 1936, 314-66 p., p. 65.
2CE, 10 janvier 1902, Compagnie nouvelle du gaz de Deville-lès-Rouen (Lebon p. 5) ; CE, 11 mars
1910, Ministre des Travaux publics c/ Compagnie générale française des tramways (Lebon p. 216,
concl. BLUM).
3 CE, Ass., 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval (Lebon p. 246).
4 CE, 21 décembre 1906, Syndicat des propriétaires du quartier Croix-de-Seguey-Tivoli (Lebon p. 962).
5CE, Sect., 27 janvier 1961, Vannier (Lebon p. 60, concl. KAHN) ; CE, Sect., 18 mars 1977, Cham-
bre de commerce de La Rochelle (Lebon p. 153, concl. MASSOT).
6 Voir à titre d’illustration Georges VEDEL et Pierre DELVOLVÉ, Droit administratif, PUF, coll.
Thémis droit public, 9e éd., 1984, 1206 p., p. 1113 : les auteurs présentent le principe d’adapta-
tion comme constituant « plutôt un aménagement du principe de continuité qu’une règle au-
tonome ».

37
 Une relecture des lois du service public

tinue ou permanente, de mutabilité, d’adaptabilité et plus rarement de « fonc-

tionnement efficace »1. En dépit de l’absence de synonymie parfaite entre ces
termes2, il paraît permis de les employer indistinctement à l’effet de désigner
la même chose : le principe qui vient d’être ici défini.

24 L’ÉGALITÉ DEVANT LE SERVICE PUBLIC. — Le principe d’égalité, qui est « l’un des
éléments centraux du patrimoine républicain français »3, n’est pas propre au
service public. C’est un « principe gigogne »4 qui se décompose en de multi-
ples sous-principes, parmi lesquels figure celui qui se joue spécifiquement de-
vant les services publics et qui en touche tous les aspects.

25 Que ce soient les usagers5 — y compris les candidats-usagers — ou les agents

— y compris les candidats aux emplois publics6 —, toutes les personnes sou-
mises à un rapport de service public — ou ayant vocation à l’être — se voient
appliquer la loi d’égalité de celui-ci : elles doivent être placées « sur un pied
d’égalité »7, en sorte qu’elles soient égales « devant les profits, les bénéfices,
les avantages et les charges des services publics »8.
Sous cet angle de vue, il convient de mettre de côté l’application du principe
d’égalité aux tiers, comme les fournisseurs, les entrepreneurs…, dont on peut
considérer qu’ils ne sont pas, en raison même de leur qualité, placés devant le
service public. Ils bénéficient, pour le dire plus clairement, d’autres déclinai-
sons juridiques de l’égalité — à l’exemple de l’égalité d’accès à la commande
publique — que celle gouvernant proprement l’organisation et le fonctionne-
ment des services publics.

26 La loi d’égalité, si fondamentale qu’elle soit, n’en est pas moins relative. Elle
se conçoit en bref de la manière suivante : elle exige des autorités administra-
tives qu’elles traitent à l’identique les usagers ou les agents étant placés dans
des situations identiques au regard du service public en cause9 ; mais elle les
autorise, parallèlement, à opérer des différences de traitement et à établir ainsi
des catégories juridiques entre les usagers ou les agents dans la mesure où ils

1 André DEMICHEL, Le droit administratif, Essai de réflexion théorique, LGDJ, 1978, 220 p., p. 99.
2 Gilles GUGLIELMI, Geneviève KOUBI et Martine LONG, Droit du service public, LGDJ, Lex-
tenso éditions, coll. Domat droit public, 4e éd., 2016, 890 p., p. 324-325.
3Michel de VILLIERS et Thibaut de BERRANGER (dir.), Droit public général, LexisNexis, coll.
Manuel, 7e éd., 2017, XIX-1628 p., § 600.
4François MICLO, « Le principe d’égalité et la constitutionnalité des lois », AJDA 1982, p. 115-
131, spéc. p. 123.
5 CE, 29 décembre 1911, Chomel (Lebon p. 1265).
6 CE, Ass., 28 mai 1954, Barel et autres (Lebon p. 308, concl. LETOURNEUR).
7Louis ROLLAND, Cours de droit administratif, DES Droit public, 1944-1945, Les Cours de droit,
1945, 302 p., p. 248.
8 Ibid.
9 CE, 1er juillet 1936, Veyre (Lebon p. 713).

38
 Introduction

se trouvent dans des situations différentes au regard, toujours, du service ob-

jet de la question d’égalité1.
Aucune distinction ne peut toutefois reposer sur un ensemble de critères dont
l’emploi est interdit, tels que la race, les origines, la nationalité ou le sexe2. Les
critères de distinction fondés sur les croyances religieuses et les opinions poli-
tiques sont également exclus3 ; à cet égard, la doctrine parle volontiers de neu-
tralité du service public, exigence présentée en règle générale comme le corol-
laire de l’égalité devant le service public4.

27 L’HYPOTHÈSE D’UNE ÉVOLUTION. — Un socle bien établi depuis plus d’un siècle,
en doctrine et en jurisprudence, de trois grands principes juridiques bien con-
nus, car situés aux fondements de la notion de service public : voilà, ainsi ré-
sumé en peu de mots, un objet de recherche dont il peut sembler, a priori, sans
grand intérêt de faire une relecture.
Pourtant, l’utilité du sujet est certaine dès lors que, au-delà des premières ap-
parences, l’on envisage l’hypothèse de l’évolution des lois du service public.

II| L’ÉVOLUTION DES LOIS DU SERVICE PUBLIC

28 SITUATION DU PROBLÈME. — Proposer une relecture, c’est opérer un retour sur

ce qui est admis, sinon sur ce qui semble acquis, à l’effet de le (re)mettre en
question et d’apporter ou, en tout cas, de tenter d’apporter un éclairage nou-
veau. Aussi faut-il, dès le départ, de bonnes raisons de penser que le question-
nement vaut la peine d’être engagé et poursuivi.
S’agissant des lois du service public, ces raisons apparaissent évidentes : elles
tiennent à l’évolution des principes dans la période contemporaine.

29 Le service public, dont l’existence juridique est, au fond, le reflet de l’existence

sociale, est un phénomène vivant qui ne peut être envisagé sans considération
aucune pour le milieu dans lequel il évolue et auquel il réagit. Son intelligence
est nécessairement contextuelle et relative ; elle ne peut être figée, ni absolue.
Or, nul n’ignore que son environnement politique, économique, financier, so-
cial… et par suite normatif a changé dans des proportions importantes depuis
la fin des années mille neuf cent soixante-dix environ. Le service public subit

1 CE, Sect., 10 mai 1974, Denoyez et Chorques (Lebon p. 274).

2 CE, Ass., 3 juillet 1936, Bobard et autres (Lebon p. 721).
3Outre l’arrêt Barel et autres précité, voir CE, 8 décembre 1948, Pasteau (Lebon p. 464) ; CE, 3 mai
1950, Jamet (Lebon p. 247).
4 Sur la question de l’autonomie de la neutralité du service public et de sa liaison à la loi d’éga-
lité, voir infra, § 539 et s.

39
 Une relecture des lois du service public

des influences qui le dépassent et le traversent, qui le travaillent au plus pro-

fond.

30 Ces influences, qu’il s’agira de cerner plus précisément à l’occasion des déve-
loppements suivants, sont d’ordres divers. La plus connue, parce qu’elle est
certainement la principale, découle de l’érection du marché et de sa logique
concurrentielle en paradigme de l’organisation sociale, où prévaut désormais
un certain individualisme méthodologique. La revalorisation de l’individu et
de ses droits et intérêts particuliers au-delà du marché, jusque dans la relation
administrative, n’est pas non plus à négliger. Ce double mouvement renvoie
au phénomène que Jean-Bernard AUBY a pu qualifier comme traduisant une
« "désétatisation" de la société » par la « réduction de l’espace de l’État »1. Du
reste, il n’est pas étranger à la pression exercée par la globalisation des échan-
ges et des rapports, quels qu’ils soient ; celle-ci a débouché, au point de vue
juridique, sur une diversification des sources en même temps que sur une
standardisation des modèles : le service public n’y a pas échappé. Le droit de
l’Union européenne, dont on ne peut dire, pour reprendre René CHAPUS,
qu’il plonge celui qui s’y reporte « dans une atmosphère de service public »2,
a joué, dans ce cadre d’ensemble, les premiers rôles.
Une autre influence provient de cette sorte de tropisme réformiste que mani-
festent les politiques dites de réforme de l’État et de modernisation adminis-
trative, si nombreuses et si rapides dans leur succession qu’elles donnent l’im-
pression de former un continuum ; le thème de la démocratie ou citoyenneté
administrative y occupe une place de choix. La contraction des marges de
manœuvre financière des personnes publiques et les arbitrages budgétaires
que ces dernières opèrent en conséquence — il n’est pas rare que les arbi-
trages en question s’unissent aux politiques de réforme — interrogent égale-
ment l’organisation et le fonctionnement des services publics.
Pour diverses qu’elles soient, ces influences n’en présentent pas moins un ca-
ractère commun : elles se sont toutes développées dans un contexte marqué
par le retour en force de l’idéologie libérale, dans laquelle elles ont puisé leur
origine ou, à tout le moins, trouvé un terrain favorable à leur épanouissement.
Il n’est pas inutile de le relever dans la mesure où cette idéologie est porteuse
de valeurs qui ne sont généralement pas celles que l’on relie au service public :
elle entretient avec celui-ci « une relation conflictuelle qui renvoie aux oppo-
sitions classiques État/marché, public/privé, administration/entreprise, lo-
gique sociale/logique marchande »3.

1Jean-Bernard AUBY, « La bataille de San Romano, Réflexions sur les évolutions récentes du
droit administratif », AJDA 2001, p. 912-926, spéc. p. 914.
2René CHAPUS, Droit administratif général, Tome 1, Montchrestien, coll. Domat droit public,
15e éd., 2001, 1427 p., § 743.
3 Pierre CHAMBAT, « Service public et néolibéralisme », Annales Économies Sociétés Civilisa-
tions 1990, no 3, p. 615-647, spéc. p. 615.

40
 Introduction

31 Dans cet environnement transfiguré où se présentent de nouveaux défis, le

service public est devenu un sujet d’hésitations et d’inquiétudes. Les muta-
tions que son régime juridique, tel qu’on le conçoit de longue date, a connues
et qu’il continue de connaître — l’on reviendra sur sa banalisation, sa privati-
sation, sa sectorialisation, sa subjectivisation — placent tous ceux qui s’atta-
chent aux vieilles constructions savantes dans la perplexité. Elles estompent
ses traits dominants, brouillent ses schémas traditionnels ; elles installent un
certain désordre, faisant bouger les points de repère les plus sûrs car jusque-
là les mieux établis ; et elles donnent l’impression, au bout du compte, qu’on
est passé du simple au complexe1.

32 FORMULATION DU PROBLÈME. — Les lois de continuité, de changement et d’éga-

lité ne sont pas tenues à l’écart de ce dérèglement, bien au contraire. Elles sont
au cœur du problème comme elles sont au cœur du régime des services pu-
blics. Pareille configuration encourage d’ailleurs la réflexion car, cependant
qu’elles demeurent à la base de toute approche juridique censée valable du
service public, le contexte tend à modifier leur représentation et leur mise en
œuvre.

33 Plusieurs études, qui, bien qu’elles n’aient pas toutes été menées « à grande
échelle », demeurent des références, sont venues mettre en lumière quelques-
unes des évolutions des lois du service public — sachant que la plupart des
manuels dédiés à la matière évoquent plus ou moins largement la question et
qu’il est, au surplus, d’autres travaux qui l’abordent sans lui être spécialement
dédiés ni l’envisager de front2.
Doit être citée la thèse de François FÉVRIER soutenue en 1999, sous le titre La
spécificité des principes du service public. Identité, fonctions et évolution des « lois »
de continuité, d’égalité et d’adaptation constante3. L’auteur y traite notamment de
« l’inflation des règles et principes du service public »4 et de « l’évolution ac-
centuée des principes du service public sous l’emprise du droit communau-
taire »5. Ces développements s’inscrivent toutefois dans le cadre d’une longue
réflexion qui n’entend pas proposer de relecture à proprement parler des lois
du service public ; l’intention de l’auteur est plutôt d’« en éprouver le particu-

1Cf. Guy BRAIBANT, « Du simple au complexe. Quarante ans de droit administratif (1953-
1993) », EDCE 1994, no 45, p. 409-420.
2 Que l’on pense notamment à Lucie CLUZEL-MÉTAYER, Le service public et l’exigence de qua-
lité, Thèse de doctorat en droit public, Jacques CHEVALLIER (dir.), Paris II, 2004, Dalloz, coll.
Nouvelle bibliothèque de thèses, 2006, XVII-634 p., p. 497 et s. ; Virginie DONIER, « Les droits
de l’usager et ceux du citoyen », RFDA 2008, p. 13-19.
3François FÉVRIER, La spécificité des principes du service public. Identité, fonctions et évolution des
« lois » de continuité, d’égalité et d’adaptation constante, Thèse de doctorat en droit public, Francis
CHAUVIN (dir.), Rennes I, 1999, 585 p.
4 Ibid., p. 178 et s.
5 Ibid., p. 465 et s.

41
 Une relecture des lois du service public

larisme », de déterminer si elles « doivent être effectivement tenues pour spé-

cifiques du service public ou […] être jugées comme n’y recevant qu’une ap-
plication certes privilégiée, mais non réservée à ce mode d’intervention de la
puissance publique »1.
Doivent également être mentionnés des travaux de Philippe RAIMBAULT et
de Virginie DONIER : le premier nommé considère, en 2005, l’existence d’un
mouvement de subjectivation des lois de continuité, de changement et d’éga-
lité2 ; devant l’émergence de « nouveaux principes » de fonctionnement, la se-
conde s’interroge, l’année suivante, sur leur insuffisance3. Cependant, en cette
matière, l’« article étalon » reste certainement celui de Didier TRUCHET, inti-
tulé « Unité et diversité des "grands principes" du service public » et publié
en 19974. Le Professeur y dresse un diagnostic pessimiste des principes, dou-
tant de leur stabilité et de leur unité ; il observe que « par touches successives,
le tableau se brouille de plus en plus : leur place dans la hiérarchie des normes
n’est pas identique [ce qui semble être un faux problème, puisque cela n’em-
pêche pas le principe d’adaptation d’exister juridiquement] ; leur effectivité
varie de telle manière qu’ils ne sont plus vraiment caractéristiques du service
public ; ils deviennent des éléments d’un régime différencié des services pu-
blics »5.

34 Les points de vue ainsi défendus seront repris, questionnés, étayés, dépassés
au regard des mutations les plus récentes, dans le cadre d’une réflexion pro-
pre visant à développer une relecture des lois du service public en forme de
bilan de santé. L’ambition de la recherche est précisément de creuser l’idée se-
lon laquelle une désarticulation et une complexification du régime de service
public sont à l’œuvre, qui résultent d’une perte de sens des lois fondamentales
le gouvernant6.

1François FÉVRIER, La spécificité des principes du service public. Identité, fonctions et évolution des
« lois » de continuité, d’égalité et d’adaptation constante, Thèse de doctorat en droit public, Francis
CHAUVIN (dir.), Rennes I, 1999, 585 p., § 4.
2Philippe RAIMBAULT, « Petite histoire d’une appropriation du droit par les citoyens : la
subjectivation des "lois du service public" », in Jacques KRYNEN et Maryvonne HECQUARD-
THÉRON (dir.), Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit, Tome 2, Réformes-
Révolutions, Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 2005 (795 p.), p. 523-541.
3Virginie DONIER, « Les lois du service public : entre tradition et modernité », RFDA 2006,
p. 1219-1235.
4Didier TRUCHET, « Unité et diversité des "grands principes" du service public », AJDA 1997,
no spécial, p. 38-46.
5 Ibid., spéc. p. 38.
6 Pour certains auteurs, « la dénomination "lois du service public" a perdu à peu près tout son
sens aujourd’hui, tant en raison de l’hétérogénéité juridique des principes qu’elle recouvrait
que de l’apparition de nouveaux principes » (Gilles GUGLIELMI, Geneviève KOUBI et Mar-
tine LONG, Droit du service public, LGDJ, Lextenso éditions, coll. Domat droit public, 4e éd.,
2016, 890 p., p. 211, en note).

42
 Introduction

À cet effet, la réflexion sera guidée par une série d’interrogations suscitées par
les influences que subit le service public. Faut-il continuer à raisonner à partir
des principes de continuité, de mutabilité et d’égalité lorsque l’on veut appro-
cher et comprendre juridiquement le service public, sachant que celui-ci est
de plus en plus soumis au droit ordinaire ? Ces principes représentent-ils tou-
jours une donnée incontournable dans la connaissance de la notion, laquelle
semble perdre en densité ? Dans quelle mesure et dans quelle direction leur
interprétation a-t-elle changé, leur contenu a-t-il évolué du fait des nouveaux
défis du service public ? Faut-il, à l’extrême, abandonner ces principes trop
classiques et les remplacer ou, tout du moins, les compléter par de nouveaux,
plus aptes à rendre compte du fonctionnement des services publics ? Au fond,
toutes ces interrogations se rejoignent et peuvent se résumer en une question
unique, autour de laquelle est organisée la présente recherche : que disent au-
jourd’hui les lois du service public, telles qu’elles sont pensées théoriquement
et composées concrètement, sur le service public comme objet juridique ? Car
à travers l’actualité des principes, c’est bien la pérennité du service public que
l’on questionne.

35 TRAITEMENT DU PROBLÈME. — Relire les lois du service public implique inévi-

tablement d’adopter une manière d’avancer, de progresser dans le raisonne-
ment suivant l’ambition de départ ; cela suppose de suivre une démarche qui
permette la recherche d’une réponse au problème posé, en vue de sa formula-
tion.

36 Quelques précisions sont ainsi nécessaires sur ce qu’est et, peut-être surtout,
ce que n’est pas la relecture ici proposée.
C’est une étude juridique. En tant que telle, elle postule un important travail
d’exégèse des jurisprudences, administratives principalement, et des textes,
qui tendent à se multiplier. Il s’agit là, du reste, du matériau premier de toute
réflexion juridique. Il va sans dire que les discours politiques et les produc-
tions doctrinales — on sait l’importance de la doctrine dans la mise en ordre
initiale des lois du service public — ne seront pas négligés, bien que leur ap-
préhension et leur traitement, s’agissant tout particulièrement des premiers,
soient quelquefois plus délicats.
Ce n’est pas une étude pluridisciplinaire. Le droit public, et plus spécialement
le droit administratif, est la discipline retenue. En revanche, on ne peut tota-
lement s’affranchir d’une approche transdisciplinaire : le phénomène admi-
nistratif est complexe, il n’est pas seulement juridique ; il faut donc dépasser
les cloisonnements trop rigides. Aussi quelques détours, plus ou moins longs,
du côté de la science administrative, voire des sciences politiques et de l’éco-
nomie1, pourront-ils être utiles.

1Cf. Christophe LE BERRE, « La logique économique dans la définition du service public »,

RFDA 2008, p. 50-57 ; du même auteur, « L’analyse économique du service public », in AFDA,
Le service public, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2014 (VI-262 p.), p. 93-106.

43
 Une relecture des lois du service public

Ce n’est pas, non plus, une étude de droit comparé. Son ambition n’est pas de
rechercher et d’expliquer les différences susceptibles d’exister entre plusieurs
ordres juridiques quant à la question du service public ; elle n’est pas de pré-
senter la diversité culturelle prévalant en la matière, à l’effet de faire ressortir
ce qu’il est convenu d’appeler une spécificité française ; elle est de sonder im-
médiatement cette dernière et de l’observer pour elle-même. Du reste, le sujet
ne semble guère se prêter à la comparaison : si toutes les sociétés connaissent
des activités d’intérêt général prises en charge par les gouvernants, toutes n’y
associent pas, en revanche, l’application d’un régime juridique particulier qui
plus est structuré autour de grands principes communs1.
Ce n’est pas, enfin, une étude sur l’histoire de la pensée juridique. Une telle
approche eût été envisageable : il eût alors fallu revenir sur les raisons et les
conditions de la formulation doctrinale des lois de continuité, de changement
et d’égalité dans la première moitié du vingtième siècle — ce qu’a fait Fabrice
MELLERAY dans une contribution aux Mélanges en l’honneur du Professeur
Jean-François LACHAUME2. Cependant, et même si elle n’est pas ignorée, là
n’est pas l’orientation choisie : l’on s’attache moins, pour ainsi dire, aux « lois
de ROLLAND » qu’aux « lois du service public ».

37 En outre, la démarche suivie pour relire les lois du service public est directe-
ment commandée par les difficultés qu’elle fait naître. À cet égard, une triple
remarque s’impose.
La richesse des questions que soulève le sujet et le foisonnement des ressour-
ces, singulièrement jurisprudentielles, qu’il suppose de traiter obligent, plus
qu’invitent, à retenir une approche qui soit globale et synthétique, mais qui
n’en demeure pas moins, à la base, analytique. Elle est la seule permettant ici
d’avoir une vue d’ensemble.
L’étude est voulue objective : elle porte en elle le souci de n’exprimer aucun
jugement de valeur, aucun parti pris sur les évolutions en cours, qu’il ne s’agit
pas de regretter, dont il ne s’agit pas non plus de se réjouir, en défense ou en
attaque de telle vision du service public ; il s’agit simplement de les décrire et
d’essayer d’en saisir le sens et la portée au point de vue juridique. Cette préci-
sion peut surprendre tant la chose semble aller d’elle-même. Elle paraît néan-
moins indispensable à l’orée d’une production sur le service public, dont on
ne peut pas oublier qu’il est corrélé à l’action et aux choix politiques, qu’il est

1Pour des éléments de comparaison, Christian STOFFAËS (dir.), Services publics comparés en
Europe : exception française, exigence européenne, Tomes 1 et 2, La Documentation française, 1997,
478 p. et 448 p. ; Franck MODERNE et Gérard MARCOU (dir.), L’idée de service public dans le
droit des États de l’Union européenne, L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2001, 415 p. ; Jean-
Claude BOUAL, Philippe BRACHET et Malgorzata HISZKA (dir.), Les services publics en Eu-
rope, Publisud, 2007, 142 p.
2 Fabrice MELLERAY, « Retour sur les lois de Rolland », Le droit administratif : permanences et
convergences. Mélanges en l’honneur de Jean-François Lachaume, Dalloz, coll. Études, mélanges,
travaux, 2007 (1122 p.), p. 709-722.

44
 Introduction

imprégné d’idéologie1. Elle sonne comme une prise de conscience permettant

de se prémunir, autant que faire se peut, contre d’éventuels biais cognitifs.
Bien sûr, l’objectivité est un idéal ; et sans doute, cet idéal est-il inatteignable.
C’est pourquoi l’étude est relative : son ambition, dont rend compte son inti-
tulé, est de proposer une relecture des principes d’égalité, de continuité et de
changement parmi d’autres, qui pourraient être développées en complément,
en parallèle ou en contrepoint.

38 C’est sur ces bases que l’on traitera le problème posé.

Deux hypothèses seront précisément mises à l’épreuve, qui tendent à montrer
que l’axiome premier de l’évolution des lois du service public se joue à deux
niveaux : d’une part, l’hypothèse selon laquelle ces grands principes ne repré-
sentent plus des données de premier rang dans le système de pensée juridique
du service public (Première partie) ; d’autre part, l’hypothèse selon laquelle
les principes d’égalité, de continuité, de changement ont varié dans leur con-
tenu, qui a été revisité (Seconde partie). Il en résultera un éclairage nouveau
sur la réalité juridique actuelle du service public.



Partie 1 – Un système de pensée renouvelé : sur la juste place des lois du ser-
vice public
Partie 2 – Un contenu revisité : sur les variations des lois du service public

1Geneviève KOUBI, « L’idéologie du service public », in AFDA, Le service public, Dalloz, coll.
Thèmes et commentaires, 2014 (VI-262 p.), p. 41-53.

45
 Un système de pensée renouvelé

Partie 1

UN SYSTÈME DE PENSÉE RENOUVELÉ

Sur la juste place des lois
du service public

39 LA STRUCTURATION DU SYSTÈME DE PENSÉE JURIDIQUE DU SERVICE PUBLIC. — En ce

qu’ils sont « intimement liés à l’essence même du service public »1, les prin-
cipes généraux de mutabilité, de continuité et d’égalité se retrouvent au cœur
de son système de pensée juridique — compris comme la construction théo-
rique cohérente rendant compte de la réalité juridique du service public.

40 Ce système de pensée s’est structuré à partir de la fin du dix-neuvième siècle

et du début du vingtième siècle, point de départ de la présente analyse. Cette
période constitue, en effet, celle de l’élaboration jurisprudentielle et de la sys-
tématisation doctrinale du régime de droit public des services publics.
Les prémisses de ce régime juridique remontent au moins à l’Ancien Régime,
qui n’ignore pas le phénomène de service au public ni l’expression de service
public2 — sous un sens, il est vrai, n’étant pas celui qui résultera de la période
révolutionnaire. Toutefois, ce n’est que dans le dernier quart du dix-neuvième
siècle que se développe un véritable droit administratif, ce, sous la combinai-
son d’au moins trois facteurs : l’autonomisation de la juridiction administra-
tive ; l’organisation des règles de droit autour de principes généraux, où l’on

1René CHAPUS, Droit administratif général, Tome 1, Montchrestien, coll. Domat droit public,
15e éd., 2001, 1427 p., § 775.
2Jean-Louis MESTRE, Introduction historique au droit administratif français, PUF, coll. Droit fon-
damental, 1985, 294 p., p. 270 et s. ; et du même auteur, « L’emploi de l’expression "service pu-
blic" sous l’Ancien Régime », in Gilles GUGLIELMI (dir.), Histoire et Service public, PUF, coll.
Politique d’aujourd’hui, 2004 (443 p.), p. 21-36. Voir également Katia WEIDENFELD, Histoire
du droit administratif, Du XIVe siècle à nos jours, Economica, coll. Corpus histoire du droit, 2010,
345 p., p. 293-295.

47
 Une relecture des lois du service public

retrouve ceux gouvernant le régime de tous les services publics ; l’émergence

d’une doctrine juridictionnelle et universitaire1.
En particulier, la notion fonctionnelle de service public émerge avec force au
tout début des années mille neuf cent. Elle prend alors vie juridiquement. Sor-
tant des dernières ombres de la distinction des actes d’autorité et des actes de
gestion2, elle s’impose « comme un dogme intouchable, une représentation
acquise à partir de laquelle seulement il est possible de penser le droit admi-
nistratif »3.

41 LE BOULEVERSEMENT DU SYSTÈME DE PENSÉE JURIDIQUE DU SERVICE PUBLIC. — On

sait les nombreuses vicissitudes qu’a surmontées le service public au point de
vue juridique. Mais les transformations qui l’affectent ces dernières décennies
paraissent sans commune mesure avec les variations antérieures. La doctrine
s’en est très largement fait l’écho — le thème du droit européen a alors joué
un rôle d’amplificateur —, soit pour les déplorer, soit pour les relativiser sans
les dénier.

42 Selon le Professeur Jacques CAILLOSSE, « s’il faut aujourd’hui repenser l’iden-

tité juridique des services publics, c’est que les grands équilibres économiques
et sociaux sur lesquels celle-ci s’était durablement structurée […] sont mainte-
nant remis en cause »4.
Plusieurs causes explicatives du bouleversement contemporain de ces grands
équilibres pourraient être avancées, sans qu’elles se prêtent toutes, prises iso-
lément, à l’analyse juridique. Cette difficulté peut toutefois être surmontée en
focalisant l’étude sur l’influence décisive de deux impératifs synthétiques, de
deux modèles, de deux référentiels normatifs, dont les logiques, teintées de
libéralisme, interfèrent sans se confondre complètement. Le premier est mar-
chand ou économique ; il peut être qualifié de négatif en cela qu’il oblige les
services publics à ne pas perturber l’ordre marchand, entendu ici comme dé-
signant l’ensemble structuré des règles de droit liées les unes aux autres par
la logique globale de l’économie de marché. Le second est gestionnaire ou
managérial ; il peut être qualifié de positif en cela qu’il renvoie à la nécessité
pour les services publics d’être efficacement gérés, suivant les valeurs, les mé-
thodes et les procédés que doivent mettre en œuvre les organisations de toute
nature.

1Sur l’influence respective de ces facteurs, voir Pierre-Laurent FRIER et Jacques PETIT, Droit
administratif, LGDJ, Lextenso éditions, coll. Domat droit public, 12e éd., 2018, 733 p., § 27 et s.
2Voir Jean RIVERO, « Hauriou et l’avènement de la notion de service public », L’évolution du
droit public. Études offertes à Achille Mestre, Sirey, 1956 (574 p.), p. 461-471, spéc. p. 462-465.
3Jeanne de GLINIASTY, Les théories jurisprudentielles en droit administratif, Thèse de doctorat en
droit public, Patrice CHRÉTIEN (dir.), Cergy-Pontoise, 2015, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit
public, 2018, XVI-463 p., p. 67, § 198.
4Jacques CAILLOSSE, La constitution imaginaire de l’administration, PUF, Les voies du droit,
2008, 421 p., p. 52.

48
 Un système de pensée renouvelé

43 Ce bouleversement global se répercute nécessairement sur les lois fondamen-

tales de continuité, de changement et d’égalité dominant et structurant le ré-
gime des services publics, sur ce qu’elles sont et ce qu’elles représentent. Des
enseignements théoriques peuvent être tirés, qu’il faut essayer d’interpréter.
Les impératifs marchand et gestionnaire s’imposent aujourd’hui aux lois du
service public (Titre 1), qui tendent à devenir subsidiaires par rapport à eux
(Titre 2).



Titre 1 - La subordination des lois du service public aux impératifs marchand

et gestionnaire
Titre 2 - La subsidiarité des lois du service public par rapport aux impératifs
marchand et gestionnaire

49
 Un système de pensée renouvelé

Titre 1
LA SUBORDINATION DES LOIS DU SERVICE PUBLIC
AUX IMPÉRATIFS MARCHAND ET GESTIONNAIRE

44 L’ADOPTION D’UNE APPROCHE DIACHRONIQUE. — Vérifier la thèse en vertu de

laquelle les lois du service public sont aujourd’hui soumises aux impératifs
marchand et gestionnaire conduit à adopter une approche diachronique de
leur rapport de force.
Alors qu’elles s’affirment contre eux — sur lesquels elles priment — dans le
système de pensée des services publics dominant la majeure partie du ving-
tième siècle, les années soixante-dix et, surtout, quatre-vingt marquent une
rupture importante (Chapitre 2). Le contexte politique et économique évolue
sous l’influence d’idées libérales remises au goût du jour. Il s’ensuit alors une
diversification des sources de droit et des contraintes de fait, synonyme d’un
renforcement des impératifs marchand et gestionnaire qui, rapidement, s’im-
posent aux grandes lois de changement, de continuité et d’égalité (Cha-
pitre 3).

45 Mais une telle approche diachronique nécessite, au préalable, de revenir sur

les origines de ce rapport de force, lesquelles révèlent un antagonisme élé-
mentaire, en quelque sorte congénital (Chapitre 1).



Chapitre 1 - L’antagonisme élémentaire des lois du service public et des im-

pératifs marchand et gestionnaire
Chapitre 2 - L’affirmation historique des lois du service public contre les im-
pératifs marchand et gestionnaire

51
Une relecture des lois du service public

Chapitre 3 - L’emprise contemporaine des impératifs marchand et gestion-

naire sur les lois du service public

52
 Un système de pensée renouvelé

Chapitre 1
L’ANTAGONISME ÉLÉMENTAIRE DES LOIS DU SERVICE
PUBLIC ET DES IMPÉRATIFS MARCHAND ET
GESTIONNAIRE

46 COMPRÉHENSION DU RAPPORT D’ANTAGONISME. — L’antagonisme des principes

du service public et des impératifs économique et managérial peut non
seulement se comprendre en tant que rapport d’opposition, voire de contra-
diction, mais encore en tant qu’état de lutte entre forces cherchant à s’évincer
réciproquement à l’effet d’imposer leur primauté. Il est sous-tendu par un
conflit de rationalités (Section 1) dont les premières formes, les premières con-
figurations juridiques apparaissent à la charnière du dix-neuvième siècle et
du vingtième siècle, dès lors que l’activité administrative se développe (Sec-
tion 2).

Section 1
UN CONFLIT DE RATIONALITÉS FONDAMENTAL

47 RATIONALITÉ, RATIONALITÉS. — Partant de la racine étymologique ratio qui si-

gnifie notamment calcul, rapport, relation, ou bien encore raisonnement, ex-
plication, Roland MINNERATH définit la rationalité comme « la propriété de
l’objet qui présente à la perception une relation intelligible entre les éléments
qui le composent »1 ; « c’est son intelligibilité, sa logique interne identifiée par
notre compréhension »2. La rationalité est, pour utiliser d’autres termes, une
reconstruction intellectuelle du réel, une représentation théorique d’un donné

1Roland MINNERATH, Les organisations malades de la science. La rationalité du management,

Beauchesne, 1982, 282 p., p. 19.
2 Ibid.

53
 Une relecture des lois du service public

empirique, où se retrouve une série de modes de raisonnement, de catégories

de pensée avec leurs enchaînements logiques, « un ensemble cohérent de pro-
positions normatives d’ordre à la fois axiologique et praxéologique »1.
Bâtie sur des savoirs ou des postulats — parfois des croyances — réputés ob-
jectifs2, cette représentation mentale idéale ne permet de comprendre une
configuration du réel que dans le contexte d’un questionnement déterminé.
Elle est donc nécessairement multiforme3 : « toute méthode scientifique ap-
partient […] à un type déterminé de rationalité, lié à la méthode déductive,
inductive, a priori, etc. »4 ; « tout corps de savoir organisé recèle une rationalité
qui découle de ses hypothèses de départ, de sa méthode, de ses résultats »5.

48 Aussi des rationalités peuvent-elles s’opposer et entrer en conflit, soit, d’une

part, que s’opère la confrontation de rationalités d’objets distincts qui interfè-
rent, soit, d’autre part, que s’affrontent plusieurs rationalités d’un même objet
d’étude.

49 LES RATIONALITÉS EN PRÉSENCE. — De façon particulière, la rationalité juridico-

administrative des services publics, dont les grands principes d’égalité, de
continuité et d’adaptation constante sont caractéristiques (I), entre en conflit
avec les rationalités marchande et managériale (II).

I| DES PRINCIPES CARACTÉRISTIQUES DE LA RATIONALITÉ JURIDICO-

ADMINISTRATIVE IMPRÉGNANT LES SERVICES PUBLICS

50 DE LA RATIONALITÉ JURIDICO-ADMINISTRATIVE. — L’administration — ici enten-

due matériellement comme la fonction consistant pour les autorités publiques
voire privées à préparer et à mettre en œuvre, par le biais des services publics,
les choix du pouvoir politique qui s’impose à elles — est largement pénétrée
par une rationalité juridico-administrative.

1 Jacques CHEVALLIER et Danièle LOCHAK, « Rationalité juridique et rationalité managé-

riale dans l’administration française », RFAP 1982, p. 679-720, spéc. p. 683.
2 Ces savoirs et postulats s’efforcent de tenir compte du problème posé par le caractère à la fois
libre et spontané des actions humaines, qui ne sont pas pour autant considérées comme arbi-
traires. Voir Maurice LAGUEUX, « Analyse économique et principe de rationalité », Revue de
synthèse 1993, no 1, p. 9-31, spéc. p. 10 et s.
3Cf. l’idée de multivocité conceptuelle de la rationalité développée par Max WEBER. Sur ce
point, voir en particulier Michel COUTU, Max Weber et les rationalités du droit, LGDJ, coll. Droit
et société, 1995, 258 p., p. 21 et s.
4Roland MINNERATH, Les organisations malades de la science. La rationalité du management,
Beauchesne, 1982, 282 p., p. 20.
5 Ibid., p. 21.

54
 Un système de pensée renouvelé

51 Formelle et déductive, cette rationalité repose sur une exigence de régularité

qui infère la soumission des autorités administratives au respect d’un ordre
juridique cohérent1 — ce que garantit l’existence d’un contrôle juridictionnel
excluant, en principe, toute considération d’opportunité2. Danièle LOCHAK
et Jacques CHEVALLIER constatent, en ce sens, que l’administration est le
plus souvent envisagée à travers une « conceptualisation juridique »3, comme
« une activité intrinsèquement juridique, conditionnée par le droit et créatrice
de droit »4, étant entendu que « l’empreinte de la rationalité juridique n’a ja-
mais impliqué une organisation monolithique et stéréotypée, animée par le
souci exclusif de régularité et imperméable à toute considération d’effica-
cité »5.
Le développement du contentieux administratif dans la seconde moitié du
dix-neuvième siècle contribue à faire du droit la clef de compréhension et le
prisme d’étude privilégiés de l’administration, attestant ainsi l’affirmation de
l’État de droit6 et favorisant, plus particulièrement, la progression du modèle
wébérien d’une administration hiérarchique de type légal-rationnel7.

52 Portée par la conviction d’une altérité, d’une supériorité axiologique de l’État

et de ses missions d’intérêt général par rapport à la société civile et aux agis-
sements guidés par les intérêts particuliers, la rationalité de type juridico-
administratif infère par surcroît la spécificité de l’ordre juridique considéré8. Si
l’État « tend à affirmer sa suprématie »9 chaque fois qu’il intervient, c’est pour
garantir, conformément à la tradition jacobine française, « qu’aucun intérêt

1D’ailleurs Georges VEDEL considérait-il que le régime administratif comporte, entre autres,
« le principe de légalité, qui soumet l’Administration au respect du droit » (Droit administratif,
PUF, coll. Thémis Droit, 3e éd., 1964, 679 p., p. 57).
2 Voir CE, 9 octobre 1968, Pigalle (Lebon p. 481).
3 Jacques CHEVALLIER et Danièle LOCHAK, « Rationalité juridique et rationalité managé-
riale dans l’administration française », RFAP 1982, p. 679-720, spéc. p. 687.
4 Ibid., spéc. p. 688.
5 Ibid., spéc. p. 682.
6 Jacques CHEVALLIER et Danièle LOCHAK considèrent que « la pénétration de la raison
juridique dans l’appareil bureaucratique [est la] conséquence de la subordination de l’ordre
administratif à l’ordre juridique » (ibid., spéc. p. 686).
7 Michel CROZIER, « Bureaucratie », Encyclopædia Universalis en ligne.
8Jacques CHEVALLIER évoque, à cet égard, « une spécificité irréductible de l’État au regard
des autres phénomènes sociaux, et par suite de sa relation au droit » (« Changement politique
et droit administratif », in CURAPP, Les usages sociaux du droit, PUF, 1989 [335 p.], p. 293-326,
spéc. p. 307). Dans le même ordre d’idées, Bertrand SEILLER écrit que l’État doit « disposer de
pouvoirs adaptés aux missions d’intérêt général qui lui sont confiées par la collectivité des in-
dividus le composant. La supériorité de ces missions justifie qu’il puisse imposer ses volontés
aux intérêts particuliers et qu’il dispose donc de pouvoirs juridiques inconnus dans les rap-
ports entre particuliers » (Droit administratif, Tome 1, Les sources et le juge, Flammarion, coll.
Champs université, 7e éd., 2018, 353 p., Glossaire critique, entrée « Exorbitance », p. 305).
9Conseil d’État, L’intérêt général, Rapport public de 1999, La Documentation française, EDCE
1999, no 50, 449 p., p. 268.

55
 Une relecture des lois du service public

particulier, si puissant soit-il, ne puisse imposer ses objectifs au détriment de

l’unité sociale et nuire à l’expression démocratique de la volonté générale »1.
Aussi le droit privé, conçu pour les rapports de particulier à particulier, est-il
tenu pour inadapté à la chose publique et à sa finalité transcendante, ainsi que
l’illustre la célèbre décision Blanco du 8 février 18732, considérée rétrospecti-
vement comme fondatrice d’un droit administratif autonome.
Une telle représentation souffre certes d’imprécision ; et ce, même si le propos
est aussitôt circonscrit à l’idée suivant laquelle sont spécifiques les seules rè-
gles de droit applicables à l’administration, qui, constituant le droit adminis-
tratif, sont « destinées à la canaliser dans des activités censées irréductibles à
celles qui forment le commerce des acteurs ordinaires de la vie juridique »3.
Quoi qu’il en soit, elle reste solidement ancrée, au point de garantir l’unité de
l’administration — si « l’Administration tend vers l’unité », c’est notamment,
d’après Louis ROLLAND, grâce au « régime juridique spécial très différent
de celui des entreprises privées » auquel la plupart de ses services sont sou-
mis4 — et de fonder, en outre, la summa divisio entre le droit privé et le droit
public, laquelle s’est affirmée au cours du dix-neuvième siècle en profitant de
la prévalence de la conception d’un État libéral.

53 L’IDENTITÉ JURIDICO-ADMINISTRATIVE DES SERVICES PUBLICS. — Dès lors que l’ad-

ministration est perçue comme un ensemble plus ou moins disparate de ser-
vices publics relevant de l’ordre de ses fins, il suffit de constater que ces der-
niers sont, avec elle, imprégnés de la rationalité juridico-administrative.
Le caractère fonctionnel de la notion de service public permet, d’emblée, de
le vérifier. De l’identification d’une telle mission se déduit l’application d’un
régime juridique spécifique, c’est-à-dire d’un régime juridique qui a « son ca-
ractère et ses lois propres »5. L’élément principal et universel de celui-ci, son
noyau dur en quelque manière, est composé des principes les plus généraux
de continuité, de mutabilité et d’égalité — auxquels il faudrait sans doute
ajouter aujourd’hui celui de neutralité — que la jurisprudence administrative
dégage à partir du début du vingtième siècle, au gré des exigences de l’intérêt
général à satisfaire, et que Louis ROLLAND systématise dans ses leçons pa-
risiennes de doctorat à partir des années trente. Ces principes, consubstantiels
à la nature du service public, représentent les voies d’accès à une intelligence
idéal-typique de l’administration et de sa mécanique intérieure : en tant que

1 Conseil d’État, L’intérêt général, Rapport public de 1999, La Documentation française, EDCE
1999, no 50, 449 p., p. 268. Cf. au demeurant l’idée de gouvernement rationnel développée sous
la Troisième République et le mythe plus ancien de la politique de la Raison.
2 T. confl., 8 février 1873, Blanco (Lebon 1er supplt, p. 61, concl. DAVID).
3François BURDEAU, « Droit administratif », in Denis ALLAND et Stéphane RIALS (dir.),
Dictionnaire de la culture juridique, Lamy-PUF, coll. Quadrige, 2003 (XXV-1649 p.), p. 423-431,
spéc. p. 423.
4 Louis ROLLAND, Précis de droit administratif, Dalloz, coll. Précis, 11e éd., 1957, X-643 p., § 5.
5 Selon la définition donnée par Le Robert de l’adjectif « spécifique ».

56
 Un système de pensée renouvelé

tels, ils formalisent, ils cristallisent l’identité juridico-administrative des

services publics, ils l’incarnent ; pour reprendre les mots du Professeur René
CHAPUS, ils font apparaître que « le droit administratif reçoit de la notion de
service public son inspiration fondamentale »1.

54 Ce disant, il n’est pas étonnant que la notion de service public continue d’oc-
cuper une place non négligeable dans la définition d’un certain nombre de
notions-clefs du droit administratif2 (telles celles d’acte administratif unilaté-
ral3, de contrat administratif4, d’agent public5 ou encore de domaine public6),
après avoir été érigée au début du vingtième siècle, tout du moins dans la
logique de l’école du service public7, en critère exclusif à son application et à
la compétence du juge administratif : le principal tenant de cette école, à sa-
voir Gaston JÈZE, voit tout bonnement dans le service public la « pierre angu-
laire du Droit administratif français », servant « à remodeler toutes les institu-
tions du droit public »8 ; quant à Louis ROLLAND, qui en est une figure non

1René CHAPUS, Droit administratif général, Tome 1, Montchrestien, coll. Domat droit public,
15e éd., 2001, 1427 p., § 8.
2Sur ce point, Jean-François LACHAUME, Hélène PAULIAT et Clotilde DEFFIGIER, Aurélie
VIROT-LANDAIS (collab.), Droit des services publics, LexisNexis, coll. Manuel, 3e éd., 2018, XII-
793 p., p. 127 et s.
3 CE, Sect., 13 janvier 1961, Magnier (Lebon p. 33) ; CE, Sect., 22 novembre 1974, Fédération des
industries françaises de sport (Lebon p. 576, concl. THÉRY) ; T. confl., 15 janvier 1968, Compagnie
Air France c/ Barbier (Lebon p. 789, concl. KAHN).
4 CE, Sect., 20 avril 1956, Bertin (Lebon p. 167).
5T. confl., 25 mars 1996, Berkani c/ Centre régional des œuvres universitaires et scolaires de Lyon-
Saint-Etienne (Lebon p. 535, concl. MARTIN).
6Article L. 2111-1 du Code général de la propriété des personnes publiques. Voir auparavant
CE, Sect., 19 octobre 1956, Société Le Béton (Lebon p. 375) ; CE, Ass., 11 mai 1959, Dauphin (Lebon
p. 294).
7Sur ce thème, voir Domingos PAÏVA de ALMEIDA, L’école du service public, Thèse de doctorat
en droit public, Gérard MARCOU (dir.), Paris I, 2008, 367 p.
8 Gaston JÈZE, Les principes généraux du droit administratif, Giard et Brière, 2e éd., 1914, XLVIII-
543 p., p. X. Cet auteur a défendu une vision que l’on peut qualifier de dogmatique du service
public, ce qu’illustre assez bien, en outre, sa note sous l’arrêt CE, 31 juillet 1912, Société des Gra-
nits porphyroïdes des Vosges c/ ville de Lille, RDP 1914, p. 145-153. Répondant de façon critique
aux arguments développés par Léon BLUM dans ses conclusions, qui, en vue de fonder la
compétence de la juridiction administrative, tente de caractériser le contrat administratif à par-
tir, non de son objet de service public, mais de « sa nature propre », de « sa forme et [de] sa
contexture » de puissance publique (Conclusions sur CE, 31 juillet 1912, Société des Granits por-
phyroïdes des Vosges c/ ville de Lille, Lebon p. 909-912, spéc. p. 911) — que met en relief la présence
d’une clause exorbitante du droit commun —, JÈZE écrit : « On a donc peu à peu substitué, à
partir de 1903, à l’ancien critérium un critérium plus simple : celui de l’organisation et du fonc-
tionnement des services publics. Ce critérium est tout à fait logique ; il est très simple, très facile
à comprendre, très facile à interpréter. Pourquoi en changer ? Pourquoi faire des subtilités,
couper des cheveux en quatre ? Pourquoi poser des règles compliquées, difficiles à appliquer
et, par suite, dangereuses pour les plaideurs ? […] Le critérium du service public est très
simple, logique, satisfaisant. Restons-en là et écartons toute distinction subtile entre les contrats
administratifs (??) et les contrats ordinaires ! » (op. cit., spéc. p. 152-153).

57
 Une relecture des lois du service public

moins emblématique, il a toujours présenté le droit administratif comme étant

« essentiellement le droit des services publics »1.

55 À noter, pour le surplus, qu’à la même époque, Maurice HAURIOU n’est pas
totalement indifférent à la notion de service public2 : il en admet l’importance
— mais réagit vertement contre la vision absolutiste qui en est donnée — en
la liant à celle de puissance publique3 dans le cadre d’une théorisation institu-
tionnelle du droit administratif. On fera remarquer qu’il est dès lors artificiel
d’opposer les deux notions, tout comme il l’est d’opposer diamétralement la
position respective du Doyen de Toulouse et du Doyen de Bordeaux sur ce
point4 — d’autant que DUGUIT5, contrairement à l’idée largement répandue6,
ne faisait pas partie de l’école du service public7.

1 Louis ROLLAND, Précis de droit administratif, Dalloz, 11e éd., 1957, 643 p., p. 15.
2 Jean RIVERO, « Hauriou et l’avènement de la notion de service public », L’évolution du droit
public. Études offertes à Achille Mestre, Sirey, 1956 (574 p.), p. 461-471 ; Lucien SFEZ, Essai sur la
contribution du doyen Hauriou au droit administratif français, Thèse de doctorat en droit public,
Jean RIVERO (dir.), Paris, 1964, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, 1966, XV-520 p., p. 134
et s.
3Voir, outre les premières éditions de son Précis de droit administratif, la publication, en 1899,
d’une brochure intitulée La gestion administrative, Étude théorique de droit administratif (Larose,
IV-94 p.) : s’écartant de la théorie des actes d’autorité et de gestion, Maurice HAURIOU tend à
replacer la gestion du service public au cœur du droit administratif — ce qui, du reste, préfi-
gure une autre distinction, celle de la gestion publique et de la gestion privée du service public.
4Comme sur d’autres points, du reste (cf. Jean-Arnaud MAZÈRES, « Duguit et Hauriou ou la
clé caché », in Fabrice MELLERAY [dir.], Autour de Léon Duguit, Bruylant, 2011 [386 p.], p. 115-
138). Et cela, bien que l’on ne puisse nier finalement l’écart qui séparait les doctrines des deux
maîtres, HAURIOU s’étant, à maintes reprises, montré sévère à l’égard de la doctrine duguiste,
qu’il n’hésitait pas à qualifier d’anarchiste (voir « Les idées de M. Duguit », article de 1911 re-
produit in Mathieu TOUZEIL-DIVINA [dir.], Miscellanées Maurice Hauriou, Éd. L’Épitoge, coll.
Histoire[s] du Droit, 2013 [XII-362 p.], p. 1-22 ; voir déjà, avec Achille MESTRE, « Analyses et
comptes rendus. L’État, le droit objectif et la loi positive, par Léon Duguit », RDP 1902-1, p. 346-
366, spéc. p. 348 et p. 353).
5Évelyne PISIER-KOUCHNER, Le service public dans la théorie de l’État de Léon Duguit, Thèse de
doctorat en droit, Georges LAVAU (dir.), Paris II, 1970, LGDJ, coll. Bibliothèque de philoso-
phie du droit, 1972, II-316 p., p. 15 et s.
6 Ainsi, en particulier, Charles EISENMANN n’a pas manqué de resituer Gaston JÈZE « dans
la ligne de la véritable pensée du célèbre publiciste qui a exercé sur sa pensée juridique proba-
blement la plus grande de toutes les influences qu’elle a reçues, Léon Duguit (1860-1928) ; Léon
Duguit est considéré unanimement en France et à l’étranger comme le fondateur de ce qu’on
peut appeler la théorie — ou si l’on préfère, de la doctrine — du service public, de cette théorie
ou doctrine d’après laquelle la notion de service public serait la base de la construction ou
conception du droit administratif, et même, plus largement, du droit public » (Cours de droit
administratif, Tome 1, LGDJ, 1982, 786 p., p. 24).
7 Fabrice MELLERAY, « École de Bordeaux, école du service public et école duguiste. Propo-
sition de distinction », RDP 2001, p. 1887-1905, spéc. p. 1890 et s. ; et du même auteur, « Que
sont devenues les écoles de Duguit ? », in Fabrice MELLERAY (dir.), op. cit., p. 373-386, spéc.
p. 382-384.

58
 Un système de pensée renouvelé

56 SINGULARITÉ ET INCOMPATIBILITÉ. — Ainsi la rationalité juridico-administra-

tive imprègne-t-elle les services publics : les lois d’égalité, de continuité et de
changement en constituent conjointement les traits distinctifs — distinctifs
car fondamentaux.
Or, d’une telle représentation dogmatique découle l’idée que les services pu-
blics sont incompatibles avec les modes de raisonnement liés à l’économie
libérale de marché d’une part, à la gestion des organisations privées d’autre
part.

II| DES PRINCIPES SIGNIFIANT L’INCOMPATIBILITÉ DES SERVICES

PUBLICS AVEC LES RATIONALITÉS MARCHANDE ET GESTIONNAIRE

57 RATIONALITÉ MARCHANDE, RATIONALITÉ GESTIONNAIRE. — Pragmatiques et in-

ductives, les rationalités économique et managériale sont toutes les deux fon-
dées sur une exigence d’efficacité, laquelle postule la combinaison optimale
des moyens au service de fins particulières — que ces fins particulières ten-
dent à un plus grand profit ou à un moindre mal — susceptibles de servir, en
retour, un ensemble de fins extérieures au système.

58 La rationalité économique suppose que, dans un système concurrentiel, la re-

cherche individuelle du profit par chaque opérateur procure un bienfait pour
la collectivité, compte tenu de l’utilisation présumée efficace des facteurs de
production et du coût minimal des biens et services offerts aux utilisateurs1.
Ce résultat n’est pas volontairement recherché ; et s’il l’était, il n’est pas sûr
qu’il serait atteint2. La compétition permet donc, en théorie, la maximalisation
de l’utilité de chaque agent économique et, par suite, la meilleure allocation
possible des ressources de la collectivité. Pour le dire encore autrement, l’in-
terdépendance des décisions économiques est censée déboucher sur un opti-
mum social.

1Plus simplement, Maurice ALLAIS écrit qu’« un homme est réputé rationnel lorsque a) il
poursuit des fins cohérentes avec elles-mêmes, b) il emploie des moyens appropriés aux fins
poursuivies ». Cité par Hubert BROCHIER, « Rationalité économique », Encyclopædia Univer-
salis en ligne.
2 Cf. la métaphore de la « main invisible » développée par Adam SMITH, selon qui chaque
homme, « tout en ne cherchant que son intérêt personnel, […] travaille souvent d’une manière
beaucoup plus efficace pour l’intérêt de la société que s’il avait réellement pour but d’y travail-
ler » (Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations, vol. 2, Flammarion, rééd. (1776),
1991, 637 p., p. 43). Sur ce point, voir notamment Florence PERRIN, L’intérêt général et le libéra-
lisme politique. Entre droits et intérêts particuliers (XVIIe-XIXe siècles), Thèse de doctorat en études
politiques, Pierre MANENT (dir.), École des hautes études en sciences sociales, 2011, Fonda-
tion Varenne, coll. Collection des Thèses, 2012, XVI-430 p., p. 281 et s.

59
 Une relecture des lois du service public

59 Plus technique que la précédente, la rationalité gestionnaire implique la mise

en ordre optimale et continue, par un organisme donné, de ses moyens d’ac-
tion humains, matériels et financiers en fonction d’objectifs précis et prédéter-
minés, de telle sorte qu’il en retire directement un profit1. Elle peut recouper
la rationalité économique, laquelle peut, le cas échéant, l’engendrer. La ratio-
nalité managériale est d’ailleurs régulièrement adossée à la rationalité mar-
chande.

60 Ces rationalités, qui ne sont évidemment pas hermétiques au droit quand il

est conçu non pas comme une fin en soi mais comme un moyen de les réaliser,
se distinguent de la rationalité juridico-administrative par leur système réfé-
rentiel.

61 LE CONFLIT EXOGÈNE DES RATIONALITÉS JURIDICO-ADMINISTRATIVE ET ÉCONO-

MIQUE. — Le conflit des rationalités juridico-administrative et économique
peut être qualifié d’exogène en ce qu’il oppose la logique respective de deux
objets distincts qui sont susceptibles d’entrer en relation : les services publics
et le marché.

62 La rationalité économique constitue la représentation idéale du fonctionne-

ment de l’économie libérale de marché qui, bien que sa structure et son ana-
lyse prennent forme dès le dix-huitième siècle2, impose ses valeurs et ses mé-
rites en France dans la deuxième moitié du dix-neuvième siècle. L’idéologie
libérale, se conjuguât-elle au pluriel, est construite sur l’idée centrale d’un
ordre naturel bienfaisant où l’individu prime l’État et toutes les incarnations
d’une souveraineté absolue3. Ainsi que le rappelle Maurice FLAMANT, elle
repose sur quatre piliers, à savoir l’intérêt personnel, la concurrence, la liberté
et la responsabilité, censés garantir l’établissement spontané d’automatismes
au sein du marché4. De l’équilibre sans cesse renouvelé de l’édifice libéral, de
l’ordre marchand dépend donc la validité de la rationalité économique, qui
tient nécessairement pour acquises la liberté d’intervention des particuliers

1 Danièle LOCHAK et Jacques CHEVALLIER expliquent que le management vise à « l’agen-

cement rationnel des moyens matériels et humains, en vue d’atteindre dans des conditions
optimales les objectifs fixés » (« Rationalité juridique et rationalité managériale dans l’adminis-
tration française », RFAP 1982, p. 679-720, spéc. p. 680).
2Après la fondation au dix-septième siècle, singulièrement sous l’influence de John LOCKE,
et plus largement sous celle des Lumières, du libéralisme philosophique et de sa traduction
politique.
3Cf. Pierre ROSANVALLON, Le libéralisme économique. Histoire de l’idée de marché, Éd. du Seuil,
2e éd., 1989, X-238 p., p. VI-VII.
4 Maurice FLAMANT, Histoire du libéralisme, PUF, coll. Que sais-je ?, 2e éd., 1992, 127 p., p. 75
et s. Schématiquement, l’intérêt personnel implique que l’individu recherche son propre avan-
tage en suivant « la pente du moindre effort » (ibid., p. 75) ; la concurrence permet d’y parvenir
au moyen d’une compétition dynamique ; la liberté garantit le succès de cette dernière ; la res-
ponsabilité, consistant à accepter de manière anticipée les conséquences malheureuses des
actes projetés et à les supporter une fois survenues, constitue le « correctif » du « droit de pren-
dre des initiatives et d’agir comme on l’entend » (ibid., p. 77).

60
 Un système de pensée renouvelé

sur le marché, l’égalité des conditions de concurrence entre opérateurs et, de

façon plus ou moins directe, la protection des consommateurs.

63 Or, les services publics pris dans leur ensemble, en tant qu’ils expriment la
fonction étatique, contrarient un tel équilibre lorsqu’ils s’immiscent dans la
sphère marchande.
D’abord, ils poursuivent une finalité discordante qui risque de priver l’indi-
vidu de sa qualité d’être à la fois raisonnable, libre et responsable : l’intérêt
général suppose le volontarisme des gouvernants, seuls capables de le définir,
et s’oppose à l’utilitarisme des intérêts individuels qu’il transcende et qu’il
déborde, même s’il peut s’en nourrir1.
Surtout, en raison de ce but et de leur liaison à l’État, les services publics obéis-
sent aux règles fondamentales de continuité, d’adaptation constante et d’éga-
lité, qui justifient, en retour de leur respect absolu, l’octroi de prérogatives et
privilèges juridiques et financiers exorbitants2. Le monopole en est une illus-
tration topique, de même d’ailleurs que les facilités financières des personnes
publiques qui peuvent travailler sans faire de bénéfices3. De tels avantages,
compte tenu de leur spécificité, sont de nature à déséquilibrer le système con-
currentiel en portant atteinte aux activités privées. Cela amène à considérer,
in fine, que les lois du service public supposent l’incompatibilité des services
publics, pénétrés par la rationalité juridico-administrative, avec le marché et
la logique individualiste et libérale qui le nourrit.

64 LE CONFLIT ENDOGÈNE DES RATIONALITÉS JURIDICO-ADMINISTRATIVE ET MANAGÉ-

RIALE. — D’autre part, le conflit des rationalités juridico-administrative et ges-
tionnaire peut être qualifié d’endogène, puisqu’il fait s’affronter deux repré-
sentations différentes d’un seul et même objet, constitué des services publics
et de leur fonctionnement.

65 La thèse selon laquelle la rationalité gestionnaire, qui fait ni plus ni moins du

modèle entrepreneurial un modèle de conduite, entretient un rapport d’anta-
gonisme élémentaire avec la rationalité juridique imprégnant l’administra-
tion, a été démontrée par ailleurs, sans qu’il soit utile d’y revenir longuement.

1Conseil d’État, L’intérêt général, Rapport public de 1999, La Documentation française, EDCE
1999, no 50, 449 p., p. 253 et s.
2 Georges LAHILLONNE écrit en ce sens que « le service public implique l’idée d’inégalité des
intérêts en présence, et de procédures exorbitantes pour donner plus sûrement satisfaction aux
besoins de la collectivité » (La Gestion privée des Services publics, Thèse de doctorat en droit, Tou-
louse, 1931, Andrau et Laporte, 1931, 191 p., p. 65).
3 À cet égard, Maurice HAURIOU a pu noter que la commune possède « des ressources élas-
tiques dans son budget » et « ne supporte pas les mêmes charges » que l’industriel ordinaire
qui « vit de sa profession », étant entendu que « la vie de la commune est assurée par ailleurs »,
grâce aux contribuables (Note sous CE, 2 février 1906, Chambre syndicale des propriétaires de bains
de Paris et des départements, S. 1907, III, p. 1-2, spéc. p. 1).

61
 Une relecture des lois du service public

Dans un article fondateur, Jacques CHEVALLIER et Danièle LOCHAK ana-

lysent le système référentiel de ces deux rationalités suivant une démarche
idéale-typique, théorique, et mettent en évidence leur contradiction1. Ils ex-
pliquent précisément que « l’administration française a été bâtie sur des prin-
cipes diamétralement opposés [à ceux du management] : son but n’était pas
le rendement, mais le service du public ; et avant de rechercher l’efficacité,
elle était censée veiller à la régularité de ses démarches. De ce fait, la logique
managériale a été au début considérée comme inapplicable à l’administration,
en tant que contraire à sa finalité propre »2, finalité qui n’est pas pour les au-
torités administratives d’améliorer leur sort particulier suivant une aspiration
utilitariste, mais de satisfaire un intérêt général qui, leur étant extérieur, les
dépasse.
Alors même que, dès le début des années mille neuf cent, une problématique
organisationnelle appliquée au secteur public émerge ailleurs (notamment
aux États-Unis), en France, la rationalité gestionnaire, avec ses propres mé-
thodes et propositions normatives, semble donc incompatible avec la rationa-
lité juridico-administrative figurée par les lois du service public.

66 Ce conflit endogène est au demeurant relayé, sur le plan épistémologique, par

la différenciation entre le droit administratif et la science administrative. Se-
lon Émile GIRAUD, le droit administratif « expose, interprète et commente le
droit en vigueur découlant des lois, des règlements et de la jurisprudence »,
tandis que la science administrative « a pour but pratique la recherche des
conditions du bon fonctionnement de l’administration », n’accordant à celui-
là que la simple valeur « d’un fait qui doit être apprécié et critiqué en fonction
des résultats qu’il donne »3. Dans sa thèse, Caroline VAYROU observe même
que la seconde a reculé à mesure que le premier est venu encadrer l’action
publique, « comme si la construction et l’affermissement de l’un passaient par
l’affaiblissement et la suppression de l’autre »4.

67 UN CONFLIT À L’EMPREINTE JURIDIQUE. — Des traces de ce conflit de rationalités

fondamental sont visibles sur le terrain proprement juridique, où s’observe
très tôt, sinon une mise en balance, en tout cas une mise en tension des impé-
ratifs marchand et managérial et du régime des services publics, cristallisé

1 Jacques CHEVALLIER et Danièle LOCHAK, « Rationalité juridique et rationalité managé-

riale dans l’administration française », RFAP 1982, p. 679-720, spéc. p. 683 et s. Il est important
de signaler que les auteurs n’adoptent pas une démarche idéale-typique tout au long de leur
article, ce qui les conduit à évoquer le croisement des rationalités.
2 Ibid., spéc. p. 680.
3 Émile GIRAUD, « Il faut enseigner l’administration », RDP 1951, p. 357-368, spéc. p. 361.
4 Caroline VAYROU, Management public et droit administratif. Essai sur la juridicité des concepts
managériaux, Thèse de doctorat en droit public, Jean-Michel LEMOYNE de FORGES (dir.), Pa-
ris II, 2000, ANRT, 2000, 540 p., spéc. p. 54, et plus largement p. 37 et s.

62
 Un système de pensée renouvelé

autour des « principes spécifiques les plus généraux du droit administratif »1,
étant rappelé que ces principes, renvoyant à l’idée cardinale selon laquelle il
y a des constantes dans le fonctionnement et l’organisation des services pu-
blics, préexistent à leur découverte.

Section 2
UNE MISE EN TENSION SÉCULAIRE

68 CONFIGURATIONS JURIDIQUES INITIALES DE L’ANTAGONISME. — Cette mise en

tension est la résultante du développement de l’activité administrative et de
son droit à la charnière du dix-neuvième et du vingtième siècles. La consécra-
tion d’un principe de non-concurrence publique (I) comme la reconnaissance
de la théorie de la gestion privée des services publics (II) peuvent la déceler.

I| LA CONSÉCRATION D’UN PRINCIPE DE NON-CONCURRENCE

PUBLIQUE

69 SERVICES PUBLICS ET THÉORIE DE L’ÉTAT MINIMAL. — Dans le contexte politique

et économique du dix-neuvième siècle dominé par l’idéologie libérale, les ser-
vices publics sont pensés en dehors du marché, ce qui concorde avec la théorie
générale de l’État léguée par la Révolution : en tant qu’activités désintéressées
de la puissance publique, ces derniers relèvent d’une « sphère politique » dis-
tincte de la « sphère économique » réservée aux prestations marchandes des
personnes privées2. La raison principale de leur rejet tient aux menaces que
représente leur régime juridique protecteur3, tel qu’il émane dans son essence
des lois de mutabilité, de continuité et d’égalité.

1René CHAPUS, Droit administratif général, Tome 1, Montchrestien, coll. Domat droit public,
15e éd., 2001, 1427 p., § 8.
2Cf. les conclusions du commissaire du gouvernement DAVID sur T. confl., 8 février 1873,
Blanco, D. 1873, III, p. 20-22. Voir Alain-Serge MESCHERIAKOFF, « Service public et marché,
histoire d’un couple. Ou vie et mort du service public à la française », in AFDA, Le service public,
Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2014 (VI-262 p.), p. 3-17, spéc. p. 5 et s.
3Une autre raison, généralement évoquée en second, tient à la volonté de protéger les deniers
publics contre les aléas du commerce.

63
 Une relecture des lois du service public

70 Les économistes libéraux de l’époque sont les principaux contempteurs des

services publics. Ils prônent, à des degrés variables, leur limitation systéma-
tique1, remettent en cause leur nécessité dès lors que « tous les besoins collec-
tifs ne sont […] pas nécessairement du domaine de l’État »2. Ils insistent tout
particulièrement sur leurs dangers pour l’équilibre de l’édifice libéral, allant
jusqu’à les dépeindre en « la guillotine sèche de toutes les industries libres
que l’État a envie d’accaparer »3. Frédéric BASTIAT, notamment, condamne
la soustraction à la concurrence des activités privées ayant intégré l’espace
administratif, car elle rompt la « belle harmonie » consistant « à faire glisser
le bien sur le producteur, à faire tourner le progrès au profit de la commu-
nauté »4. Il lui apparaît indispensable que l’action des gouvernants soit cloi-
sonnée : « veiller à la sécurité publique, administrer le domaine commun, per-
cevoir les contributions ; tel est […] le cercle rationnel dans lequel doivent être
circonscrites ou ramenées les attributions gouvernementales »5.

71 L’idéologie libérale imprime également la pensée juridique de l’époque. L’at-

teste, par exemple, l’importante réflexion de Maurice HAURIOU sous la dé-
cision Association syndicale du canal de Gignac du 9 décembre 1899 ; il écrit :
« l’État n’est pas une association pour travailler ensemble à la production des
richesses, il est seulement pour les hommes une certaine manière d’être en-
semble, de vivre ensemble, ce qui est essentiellement le fait politique »6.
Plus encore, l’influence de la pensée libérale se ressent à travers la position
d’une partie de la doctrine qui conteste l’expansion du champ d’application
du droit administratif et de la compétence de la juridiction administrative,

1Olivia LANGLOIS, « Une lecture du service public au XIXe siècle par les économistes libé-
raux », in Gilles GUGLIELMI (dir.), Histoire et service public, PUF, coll. Politique d’aujourd’hui,
2004 (443 p.), p. 59-82.
2Paul LEROY-BEAULIEU, L’État moderne et ses fonctions, Guillaumin et Cie, 3e éd., 1900, XII-
487 p., p. 33.
3Emmanuel RATOIN, « Les nouveaux monopoles », Journal des économistes, mai 1890, p. 179.
Cité par Jean-Pierre MACHELON, « L’idée de nationalisation en France de 1840 à 1914 », in
Michel BRUGUIÈRE, Jean CLINQUART, Micheline GUILLAUME-HOFNUNG et alii, Admi-
nistration et contrôle de l’économie (1800-1914), Librairie Droz, coll. Hautes Études médiévales et
modernes, 1985 (167 p.), p. 1-46, spéc. p. 20, en note.
4Frédéric BASTIAT, Œuvres complètes. Harmonies économiques, Tome 6, Guillaumin et Cie,
10e éd., 1893, 660 p., p. 550.
5 Ibid., p. 556.
6Maurice HAURIOU, Note sous T. confl., 9 décembre 1899, Association syndicale du canal de
Gignac, S. 1900, III, p. 49-51, spéc. p. 49. La réflexion de l’auteur se poursuit notamment dans
ses notes sous CE, 1er février 1901, Descroix, S. 1901, III, p. 41-47 ; CE, 29 mars 1901, Casanova, S.
1901, III, p. 73-76 ; CE, 2 février 1906, Chambre syndicale des propriétaires de bains de Paris et des
départements, S. 1907, III, p. 1-2.

64
 Un système de pensée renouvelé

perçue comme défavorable à l’usager, en préférant la notion d’autorité1 à celle

de service public dont l’approche extensive est condamnée2.

72 LA FORMULATION DU PRINCIPE DE NON-CONCURRENCE PUBLIQUE. — Si, « dans le

contexte français, le laisser-faire, laisser-passer, slogan emblématique du libé-
ralisme économique, n’a jamais pu fonder une politique d’abstention des pou-
voirs »3, la stricte délimitation de l’espace administratif se vérifie malgré tout :
le rôle des autorités publiques est avant tout de garantir les équilibres globaux
en réglementant les pratiques, en régulant les comportements susceptibles de
bloquer l’exercice des libertés individuelles et le fonctionnement du marché.

73 Ainsi, quand les interventions économiques publiques commencent à se dé-

velopper au tournant du dix-neuvième et du vingtième siècles, après que la
société industrielle et commerciale a évolué et suscité une demande sociale
de la part des classes laborieuses représentant une assise électorale non négli-
geable4, le Conseil d’État, sensible à la pensée libérale5, s’attache à protéger

1Cf. notamment la distinction entre actes de gestion et actes d’autorité formalisée par Léon
AUCOC dans ses conclusions sur CE, 20 février 1869, Pinard (Lebon p. 188) et développée en-
suite par Édouard LAFERRIÈRE, d’après qui il est nécessaire « que le caractère administratif
de l’acte résulte de la nature même de [celui-ci], et non pas uniquement de la qualité de son
auteur ou du but qu’il se propose » (Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux,
Tome 1, Berger-Levrault et Cie, 1887, XVIII-670 p., p. 429).
2Pour un écho jurisprudentiel, voir T. confl., 24 novembre 1894, Loiseleur (Lebon p. 631). Le Tri-
bunal des conflits adopte, en l’espèce, une conception restrictive du service public : il considère
que le litige résultant du dommage causé par les agents de l’État dans l’exploitation du mono-
pole des allumettes chimiques, comparable à celui des tabacs de l’affaire Blanco, ne se rattache
pas au fonctionnement d’une activité de service public mais plutôt à la gestion du domaine
privé de l’État, et conclut à la compétence du juge judiciaire pour en connaître.
3François BURDEAU, « Interventionnisme et droit commun. Esquisse d’une histoire », EDCE
2002, no 53, p. 391-401, spéc. p. 392. Sur la question de l’interventionnisme économique public
au cours du dix-neuvième siècle, voir notamment Sandrine GARCERIES, L’élaboration d’une
notion juridique de service public industriel et commercial, Thèse de doctorat en droit public, Patrice
CHRÉTIEN (dir.), Cergy-Pontoise, 2010, 840 p., p. 80 et s.
4 Maurice BOURGUIN rend compte de cette tendance en 1906, écrivant que « les besoins col-
lectifs […] sont devenus beaucoup trop complexes pour que la politique individualiste ait ré-
ussi à les satisfaire. Les œuvres d’initiative privée ne pouvaient suffire aux sociétés modernes
dans les services d’intérêt général qui ne sont pas rémunérateurs : culture scientifique, ensei-
gnement populaire, assistance, transports et correspondances dans les régions écartées, etc.
[…] Il est bien évident aujourd’hui […] que l’État, s’il restait inactif, laisserait en souffrance des
intérêts généraux que l’homme civilisé considère comme essentiels à son bien-être et à sa cul-
ture » (Les systèmes socialistes et l’évolution économique, Armand Colin, 2e éd., 1906, 525 p., p. 304-
305).
5 Gaston JÈZE le constate en 1914 : « le Conseil d’État est composé en majorité d’hommes dont
la formation intellectuelle, au point de vue économique, remonte à une époque où triom-
phaient les doctrines de l’économie politique dite orthodoxe, libérale, doctrines individualistes
à outrance, résolument hostiles au développement des services publics. D’autre part, au point
de vue politique, […] il n’est pas douteux que les programmes socialistes ou même interven-
tionnistes n’ont point la faveur de la majorité » (Les principes généraux du droit administratif,
Giard et Brière, 2e éd., 1914, XLVIII-543 p., p. 307-308).

65
 Une relecture des lois du service public

les individus et, plus particulièrement, l’ordre de marché. Il interprète le prin-

cipe de la liberté du commerce et de l’industrie, tiré du décret d’Allarde des
2 et 17 mai 1791 qu’il redécouvre, comme ne bénéficiant pas aux personnes
publiques. Ce faisant, il dépasse la lettre même du texte — dont l’article 7
mentionne qu’« il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer
telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon […] » — et fait triompher
« la philosophie économique qui l’inspire, la liberté plus globale du marché,
qui implique elle-même le libre jeu de la concurrence »1.

74 Tel est le sens de la jurisprudence fondatrice Casanova du 29 mars 19012, rela-

tive à l’organisation d’un service municipal gratuit d’assistance médicale des
indigents. Il faut toutefois préciser que le Conseil d’État s’était déjà prononcé,
dans sa fonction consultative, contre le principe des actions économiques des
communes. À cette occasion, il avait pu indiquer qu’il y aurait « les plus
graves inconvénients » à voir ces dernières s’immiscer dans « des questions
économiques auxquelles des raisons d’ordre général aussi bien que l’intérêt de
leurs finances leur commandent de rester étrangères »3.
Il n’est pas douteux, au surplus, que l’élargissement de la recevabilité du re-
cours pour excès de pouvoir par cet arrêt Casanova — le Conseil d’État y re-
connaît la possibilité pour le contribuable d’une commune de contester, à ce
seul titre, les décisions ayant des incidences sur le patrimoine ou les finances
de celle-ci — a contribué à « modér[er] très sensiblement […] l’intrusion des
corps communaux dans la vie industrielle et commerciale »4.

75 Seules des « circonstances exceptionnelles »5 permettent, en l’absence d’une

délégation législative expresse, la création ou l’extension d’un service public
sur le marché, ce qui suppose la réunion de deux conditions contraignantes
tenant à l’existence d’un besoin essentiel de la collectivité, confondu le plus

1Martine LOMBARD, « À propos de la liberté de concurrence entre opérateurs publics et opé-

rateurs privés », D. 1994, p. 163-169, spéc. p. 163.
2CE, 29 mars 1901, Casanova (Lebon p. 333). Voir également CE, 1er février 1901, Descroix (Lebon
p. 105), concernant, non pas l’institution d’un service public, mais l’appui financier d’une mu-
nicipalité à une activité commerciale.
3 CE, Avis, 2 août 1894, Pharmacie municipale de Roubaix (D. 1898, III, p. 3). Pour une illustration
antérieure, CE, Avis, 7 juin 1877, Régie du gaz de la ville de Tourcoing (Annales des sciences poli-
tiques 1905, no 1, p. 201). Voir ensuite CE, Avis, 1er et 15 mars 1900, Les vidanges lilloises (Revue
générale d’administration 1900, Tome 1, p. 433) : tout en confirmant sa position, le Conseil d’État
semble admettre la possibilité d’une intervention communale à la condition de démontrer qu’il
est « pratiquement impossible d’assurer par tout autre moyen » l’activité en cause (un service
de vidanges), c’est-à-dire de démontrer qu’il est pratiquement impossible de s’en remettre à
l’initiative privée.
4Pierre MIMIN, Le socialisme municipal (étude de droit administratif sur la jurisprudence du Conseil
d’État), Thèse de doctorat en droit, Paris, 1911-1912, Librairie de la Société du Recueil Sirey,
1912, 148 p., p. 27.
5 CE, 29 mars 1901, Casanova (Lebon p. 333).

66
 Un système de pensée renouvelé

souvent avec un intérêt de police1, et à la carence de l’initiative privée2. Par

exemple, la création par une commune d’un service médical gratuit pour l’en-
semble de ses habitants est légale quand aucun médecin n’y exerce de façon
continue3 ; de même, un conseil municipal peut améliorer le service public de
l’hygiène en installant un établissement de bains-douches quasi gratuits qui
s’adressent à une clientèle délaissée par les établissements privés4.

76 Ces hypothèses restent conformes au système puisque les services publics et

leurs activités accessoires, présentant un caractère supplétif, ne sont censés
intervenir qu’en raison d’une carence des entreprises privées. Dès lors, leur
régime spécifique, fixé autour des principes d’égalité, de continuité et de mu-
tabilité, ne pose aucun problème sur un marché qui n’est pas concurrentiel. À
la limite, le seul aménagement du principe de non-concurrence publique con-
cerne les monopoles de fait, pour lesquels l’intervention publique est admise5
à la différence des autres situations monopolistiques6.

77 L’EXTENSION DU PRINCIPE DE NON-CONCURRENCE PUBLIQUE. — L’encadrement

juridique de la concurrence publique est à la même époque complété par l’ap-
plication du principe de spécialité. Au terme d’une étude de la jurisprudence
y afférente, Danièle LOCHAK conclut que la référence formelle à celui-ci
dissimule mal que « le principe de non-concurrence est en réalité au centre
du problème »7.
Si, s’agissant des établissements publics, le principe de spécialité est généra-
lement contrôlé en priorité en tant que principe de compétences, il n’en cons-

1Françoise DREYFUS, Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie dans la jurisprudence du

Conseil d’État, Thèse de doctorat en droit, Prosper WEIL (dir.), Paris II, 1971, 393 p., p. 85.
2 L’approche de Léon DUGUIT s’inscrit dans ce système puisqu’il n’envisage le service public
comme fondement et limite du pouvoir politique qu’autant que l’activité accomplie « est in-
dispensable à la réalisation et au développement de l’interdépendance sociale et qu’elle est de
telle nature qu’elle ne peut être assurée complètement que par l’intervention de la force gou-
vernante » (Traité de droit constitutionnel, Tome 1, Fontemoing et Cie, 1911, 370 p., p. 100). Il
semble entendu, pour l’éminent juriste, que « les gouvernants ne peuvent […] faire quoi que
ce soit qui puisse gêner dans une mesure quelconque le libre et plein développement des acti-
vités individuelles » (ibid., p. 99).
3 CE, 7 août 1896, Bonnardot (Lebon p. 642).
4CE, 2 février 1906, Chambre syndicale des propriétaires de bains de Paris et des départements (Lebon
p. 91).
5 Le principe a notamment été admis à propos des concessions d’éclairage au gaz ou à l’élec-
tricité : CE, 20 mai 1881, Ville de Crest (Lebon p. 522) ; CE, 26 décembre 1891, Compagnie du gaz
de Saint-Étienne (Lebon p. 789, concl. VALABRÈGUE) ; Loi du 15 juin 1906 sur les distributions
d’énergie (JORF du 17 juin 1906, p. 4105).
6 CE, 4 mars 1910, Thérond (Lebon p. 193, concl. PICHAT).
7Danièle LOCHAK, « Les problèmes juridiques posés par la concurrence des services publics
et des activités privées », AJDA 1971, p. 261-273, spéc. p. 265.

67
 Une relecture des lois du service public

titue pas moins un moyen de prolonger et d’affermir l’interdiction de la con-

currence publique en limitant les possibilités de diversification des activités
économiques de service public.
Les privilèges dont peuvent jouir les concessionnaires privés de service public
justifient aussi l’application d’un principe de spécialisation, lequel les en-
ferme dans les limites prévues au cahier des charges générales et contraint
leur accès au marché1. Il s’agit, là encore, de veiller à ce que ces avantages ne
soient pas utilisés directement ou indirectement pour entreprendre par ail-
leurs une activité commerciale funeste aux initiatives privées2, le juge judi-
ciaire pouvant mobiliser la théorie de la concurrence déloyale développée sur
le fondement des articles 1382 et 1383 du Code civil à l’effet de prévenir des
pratiques abusives susceptibles de désorganiser le fonctionnement du marché
par la rupture fautive de l’égalité des chances3.

78 AUTRE CONFIGURATION JURIDIQUE DE L’ANTAGONISME. — Par principe, les auto-

rités administratives nationales et locales ne bénéficient donc pas de la liberté
du commerce et de l’industrie ; seul le législateur souverain peut déroger à
l’ordre marchand en organisant un service public, encore que l’époque sug-
gère qu’il faille aussi, dans ce cas, constater une urgente nécessité pour la col-
lectivité. C’est là une formalisation significative du conflit de rationalités qui
sous-tend l’antagonisme des lois du service public et du seul impératif éco-
nomique.
La multiplication des cas de gestion privée des services publics — cependant
que se développe l’activité administrative — peut, quant à elle, être interpré-
tée comme concrétisant l’influence antagonique des rationalités gestionnaire
et marchande sur la rationalité juridico-administrative.

II| LA RECONNAISSANCE DES SERVICES PUBLICS À GESTION PRIVÉE

79 LES ORIGINES DE LA THÉORIE DUALISTE4. — Les services publics excluent à l’ori-

gine la gestion privée, étant entendu que « les moyens et procédés de gestion

1 Il existe toutefois, dans la jurisprudence judiciaire, des exceptions tenant à l’admission d’ac-
tivités annexes améliorant le service. Voir en ce sens Cass. req., 19 décembre 1882, Julien et Blanc
c/ Chemin de fer de Paris-Lyon-Méditerranée (S. 1884, I, p. 433, note LYON-CAEN).
2Voir entre autres Cass. civ., 5 juillet 1865, Chemins de fer de l’Est (S. 1865, I, p. 441) ; CA Paris,
2 août 1900, Chambre syndicale des grands hôtels de Paris (D. 1900, II, p. 481).
3Marie-Laure IZORCHE, « Les fondements de la sanction de la concurrence déloyale et du
parasitisme », RTD com. 1998, p. 17-52, spéc. § 2. Voir aussi Antoine PIROVANO, « La concur-
rence déloyale en droit français », RIDC 1974, p. 467-504.
4Pour une étude approfondie de la question, Gérard QUIOT, Aux origines du couple « gestion
publique-gestion privée ». Recherche sur la formation de la théorie de la gestion privée des services pu-
blics, Thèse de doctorat en droit public, Hubert CHARLES (dir.), Nice, 1992, 842 p. Voir aussi

68
 Un système de pensée renouvelé

sont publics ou privés, selon qu’ils impliquent ou non des prérogatives de

puissance publique »1. Il suffit de se reporter aux conclusions DAVID sur la
décision Blanco pour comprendre le lien initialement établi entre service pu-
blic et puissance ou gestion publique2. L’hypothèse d’une gestion privée ne
se rencontre alors que pour le domaine privé de l’État.
Cette théorie moniste, telle qu’elle est qualifiée par Charles EISENMANN3,
ne résiste toutefois pas au développement des services publics au tout début
du vingtième siècle, en particulier à leur irruption dans la sphère marchande.
L’emploi de procédés de droit privé dans leur gestion, permis par le renou-
vellement de la conception de l’État à la suite de l’apparition de la notion de
personne morale de droit public4, est mis en lumière par le conseiller d’État
Jean ROMIEU dès l’année 1903 dans ses conclusions fameuses sur l’arrêt Ter-
rier5 — certainement plus importantes que la solution elle-même —, avant de
trouver un écho dans les décisions Compagnie d’assurances Le Soleil du 4 juin
19106, Commune de Mesle-sur-Sarthe du 3 février 19117 et Société des Granits por-
phyroïdes des Vosges c/ ville de Lille du 31 juillet 19128, les deux dernières ayant
été rendues sur les conclusions BLUM, dont le rôle dans la consécration du

René CHAPUS, Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des juris-
prudences administrative et judiciaire, Thèse de doctorat en droit public, Marcel WALINE (dir.),
Paris, 1952, LGDJ, 1954, 583 p., spéc. p. 64 et s.
1 Maurice HAURIOU, Précis de droit administratif et de droit public, Dalloz, rééd. 12e éd. (1933),
2002, XX-1150 p., p. 727. Dans le même ordre d’idées, Georges LAHILLONNE considère qu’il
y a gestion privée quand l’administration « accomplit une opération dans les mêmes condi-
tions qu’un simple particulier en se soumettant aux règles ordinaires du droit privé, et en fai-
sant abstraction des droits et prérogatives spéciaux et exorbitants du droit commun qu’elle
tient de la puissance publique » (La Gestion privée des Services Publics, Thèse de doctorat en droit,
Toulouse, 1931, Andrau et Laporte, 1931, 191 p., p. 59).
2 Edmond DAVID, Conclusions sur T. confl., 8 février 1873, Blanco, D. 1873, III, p. 20-22.
3 Charles EISENMANN, Cours de droit administratif, Tome 1, LGDJ, 1982, 786 p., p. 115 et s.
4Alain-Serge MESCHERIAKOFF, « L’arrêt du Bac d’Eloka. Légende et réalité d’une gestion
privée de la Puissance publique », RDP 1988, p. 1059-1081, spéc. p. 1078 et s.
5 Le commissaire du gouvernement remarque qu’il existe des « circonstances où l’administra-
tion doit être réputée agir dans les mêmes conditions qu’un simple particulier et se trouve
soumise aux mêmes règles comme aux mêmes juridictions ». En particulier, « il peut se faire
que l’administration, tout en agissant, non comme personne privée, mais comme personne
publique, dans l’intérêt d’un service public proprement dit, n’invoque pas le bénéfice de sa
situation de personne publique et se place volontairement dans les conditions d’un particulier,
– soit en passant un de ces contrats de droit commun […], – soit en effectuant une de ces opé-
rations courantes, que les particuliers font journellement […] » (Jean ROMIEU, Conclusions
sur CE, 6 février 1903, Terrier, S. 1903, III, p. 25-29, spéc. p. 28).
6 T. confl., 4 juin 1910, Compagnie d’assurances Le Soleil (Lebon p. 446, concl. FEUILLOLEY).
7 CE, 3 février 1911, Commune de Mesle-sur-Sarthe (Lebon p. 136, concl. BLUM).
8CE, 31 juillet 1912, Société des Granits porphyroïdes des Vosges c/ ville de Lille (Lebon p. 909, concl.
BLUM).

69
 Une relecture des lois du service public

couple « gestion publique-gestion privée » a pu être souligné1. C’est dans un

arrêt Ministre du Commerce du 6 juillet 18832 que Georges LAHILLONNE, de
son côté, considère que le principe de la gestion privée des services publics
est posé3.

80 INTERPRÉTATIONS DE LA THÉORIE DUALISTE. — La gestion privée, renvoyant pré-

cisément aux cas dans lesquels les autorités administratives se soumettent dé-
libérément aux règles du droit commun, notamment à celles du Code civil, et
à la compétence des tribunaux ordinaires, dénote la prise en compte d’une
problématique gestionnaire au sein des services publics (A).
Dans le même temps, les tentatives de systématisation autour de principes ou
catégories juridiques voulus plus objectifs dont elle fait l’objet laissent trans-
paraître la volonté d’imposer aux services publics économiques le respect des
commandements de l’économie marchande (B).

A| LA PRISE EN COMPTE D’UNE PROBLÉMATIQUE GESTIONNAIRE AU

SEIN DES SERVICES PUBLICS

81 LA CRITIQUE GESTIONNAIRE DU RÉGIME SPÉCIFIQUE DES SERVICES PUBLICS. — La

critique des services publics et de ce qui les singularise des entreprises privées
nourrit le mouvement de réforme administrative prenant corps dans l’entre-
deux-guerres, à tout le moins en ce qu’il porte sur les moyens et les méthodes
de l’administration4. En effet, à côté de la critique libérale qui condamne prin-
cipalement les entraves à l’ordre marchand que présuppose la mise en œuvre
du régime protecteur des services publics, une critique gestionnaire met l’ac-
cent, dès le début du vingtième siècle, sur l’inefficacité et l’inefficience qui
résultent de cette même mise en œuvre.

1Alain-Serge MESCHERIAKOFF, « Léon Blum pionnier de la gestion privée du secteur pu-

blic », Droit et économie. Interférences et interactions. Études en l’honneur du professeur M. Bazex,
Litec, 2009 (368 p.), p. 231-243.
2 CE, 6 juillet 1883, Ministre du Commerce (D. 1883, III, p. 42).
3Georges LAHILLONNE, La Gestion privée des Services Publics, Thèse de doctorat en droit,
Toulouse, 1931, Andrau et Laporte, 1931, 191 p., p. 59, p. 72 et s.
4En cette période, l’expression « réforme administrative » renvoie aussi, et peut-être d’abord,
au mouvement de décentralisation territoriale qu’illustrent notamment la loi du 10 août 1871
relative aux conseils généraux (JORF du 29 août 1871, p. 3041) et celle du 5 avril 1884 relative
à l’organisation municipale (JORF du 6 avril 1884, p. 1557).

70
 Un système de pensée renouvelé

82 Ces deux critiques peuvent se rejoindre. Pour certains « organisateurs », tels

qu’Henri FAYOL1, la réorganisation des structures administratives doit prio-
ritairement, mais non seulement, passer par le désencombrement de l’État de
tout ce qui ne relève pas de sa fonction réputée essentielle2.
Plus largement, la critique gestionnaire se retrouve en germe chez la plupart
des penseurs libéraux. Réagissant aux prémices de l’extension du champ des
services publics et du développement de l’État interventionniste, ces derniers
« relèvent les imperfections des entreprises publiques, leur mauvaise organi-
sation, leur médiocre rendement, les lourdes dépenses qu’elles entraînent, le
formalisme dans lequel elles tombent »3. À titre illustratif, Frédéric BASTIAT
estime que « tout ce qui est tombé dans le domaine du fonctionnarisme est à
peu près stationnaire », si bien qu’en entrant « dans la classe des services pu-
blics, [les services privés] sont frappés, au moins dans une certaine mesure,
d’immobilisme et de stérilité […] au détriment de la communauté tout en-
tière »4. Clément COLSON, de son côté, écrit que « la disproportion entre les
dépenses des services publics et les résultats obtenus est un fait constant »5.
Plus tôt, Ambroise CLÉMENT insistait sur « le génie de la complication et de
la prodigalité [qui paraissait] avoir présidé à l’organisation de la plupart [des]
services publics […] dans l’intention manifeste de faire vivre aux dépens du
budget la plus grande partie possible de la population »6.

1Laurence MORGANA, « Un précurseur du New Public Management : Henri Fayol (1841-

1925) », Gestion et management public décembre 2012, no 2, p. 4-21.
2 Sur ce point, Stéphane RIALS, Administration et organisation, 1910-1930. De l’organisation de la
bataille à la bataille de l’organisation dans l’administration française, Mémoire pour le DES de droit
public, Roland DRAGO (dir.), Paris II, 1975, Beauchesne, 1977, 271 p., p. 123 et s. Voir égale-
ment les conclusions de Paul MATTER sur T. confl., 22 janvier 1921, Colonie de la Côte d’Ivoire
c/ Société commerciale de l’Ouest-Africain, S. 1924, III, p. 34-37, spéc. p. 36.
3 Louis ROLLAND, Précis de droit administratif, Dalloz, coll. Précis, 11e éd., 1957, X-643 p., § 3.
À noter que Louis ROLLAND est lui-même conscient des inconvénients qu’il y a à soumettre
les services publics à un régime juridique spécial. Il écrit notamment : « b) les règles spéciales
sont compliquées ; elles manquent de souplesse, elles empêchent d’adapter les services aux
nécessités auxquelles ils sont destinés à satisfaire ; c) le régime spécial est susceptible d’entraî-
ner pour les agents un certain laisser-aller ; il ne les pousse pas à avoir de l’initiative, dilue ou
fait disparaître leur responsabilité » (ibid., § 28). Et l’éminent juriste d’admettre, sans nier pour
autant « le grand avantage d’un régime particulier pour les services publics » qui est celui
« d’assurer leur marche d’une façon régulière et continue », qu’« il en va autrement dans l’en-
treprise privée, où l’on s’adapte vite aux besoins, où chacun se sent responsable et est porté à
aller de l’avant » (ibid.).
4Frédéric BASTIAT, Œuvres complètes. Harmonies économiques, Tome 6, Guillaumin et Cie,
10e éd., 1893, 660 p., p. 550-551.
5 Clément COLSON, Organisme économique et désordre social, Flammarion, 1912, 364 p., p. 236.
6Ambroise CLÉMENT, « Des causes de l’instabilité des institutions gouvernementales de la
France », Journal des économistes, Tome 22, 1849, p. 242. Cité par Olivia LANGLOIS, « Une lec-
ture du service public au XIXe siècle par les économistes libéraux », in Gilles GUGLIELMI
(dir.), Histoire et service public, PUF, coll. Politique d’aujourd’hui, 2004 (443 p.), p. 59-82, spéc.
p. 67, en note.

71
 Une relecture des lois du service public

83 Toutefois la critique gestionnaire ne se confond pas complètement avec la cri-

tique libérale des services publics. Elle peut être abordée de façon autonome,
« sans se perdre dans des discussions théoriques sur ce qui est par nature de
l’ordre de l’État et sur ce qui ne l’est pas »1, d’autant qu’elle ne se cantonne
pas aux seuls services publics économiques, même s’ils sont les premiers con-
cernés.
La démarche d’Henri CHARDON, qui privilégie la voie de l’industrialisation
de la gestion des services publics à celle du désencombrement drastique et
systématique de l’État, est révélatrice de cette autonomie. Elle a une vocation
interne, c’est-à-dire qu’elle s’attache en priorité aux caractéristiques intrin-
sèques des services publics, sans pour autant dénier leur environnement :
c’est parce que chacun d’eux est « une organisation destinée à produire une
utilité sociale, à créer de la vie », qu’ils devraient être conduits « d’après les
méthodes industrielles les plus fortes et les plus modernes »2.

84 LA MANIFESTATION D’UNE DÉMARCHE GESTIONNAIRE DANS LES SERVICES PU-

BLICS. — Dans ce cadre, certains procédés ayant fait leur preuve dans les en-
treprises ordinaires apparaissent avantageux pour l’ensemble des organisa-
tions. C’est ce que rapporte HAURIOU dans la dernière édition de son Précis
de droit administratif et de droit public : « le développement de l’activité admi-
nistrative, pendant et depuis la guerre, a montré qu’il pouvait être utile, pour
le fonctionnement des services publics ou des entreprises d’intérêt public,
d’user d’une façon plus large, parallèlement aux moyens et procédés de ges-
tion publics, de moyens et procédés de gestion privés »3 ; les premiers im-
posent « aux collaborateurs de l’administration : concessionnaires, entrepre-
neurs, fournisseurs, des sujétions et des charges qui, parfois, éloignent les
meilleurs », tandis que les seconds présentent « l’avantage d’être simples et
rapides, […] de permettre l’application aux entreprises administratives de
méthodes industrielles et commerciales »4.
Georges LAHILLONNE partage le même constat. Il écrit que les procédés or-
dinaires « sont susceptibles de donner de meilleurs résultats parce qu’ils sont
connus de tous et qu’ils ont, en outre, le grand avantage de la simplicité »5. Il
analyse la gestion privée des services publics « comme la conséquence lo-
gique et rationnelle du développement de l’action administrative, principale-
ment dans le domaine économique. Elle vient faciliter la tâche des personnes

1 Stéphane RIALS, Administration et organisation, 1910-1930. De l’organisation de la bataille à la

bataille de l’organisation dans l’administration française, Mémoire pour le DES de droit public, Ro-
land DRAGO (dir.), Paris II, 1975, Beauchesne, 1977, 271 p., p. 120.
2 Henri CHARDON, Le pouvoir administratif, Perrin et Cie, 1912, 483 p., p. 91.
3Maurice HAURIOU, Précis de droit administratif et de droit public, Dalloz, rééd. 12e éd. (1933),
2002, XX-1150 p., p. 1064-1065.
4 Ibid., p. 1065.
5 Georges LAHILLONNE, La Gestion privée des Services Publics, Thèse de doctorat en droit, Tou-
louse, 1931, Andrau et Laporte, 1931, 191 p., p. 72.

72
 Un système de pensée renouvelé

publiques en les assimilant en bien des cas à des entrepreneurs ordinaires, en

les mettant sur un pied d’égalité avec les particuliers »1.

85 Une démarche gestionnaire apparaît tout d’abord sur le plan des moyens du
service public, tout particulièrement à travers l’émergence de la théorie du
contrat de droit commun de l’administration2, dès lors que la privatisation de
ces moyens est le résultat d’un choix analytique de la personne publique dé-
coulant du but d’intérêt général à atteindre.

86 Elle trouve aussi à se manifester au point de vue organique. En témoignent,

par exemple, la possibilité offerte par les décrets-lois POINCARÉ des 5 no-
vembre et 28 décembre 19263 de constituer des sociétés d’économie mixte, ou
bien la reconnaissance jurisprudentielle, implicite en 19354, explicite en 19385,
de l’existence de personnes privées chargées de l’exécution d’un service pu-
blic administratif — cette situation, à laquelle s’ajoute celle, plus classique,
des concessions des activités économiques de service public, s’est ensuite dé-
veloppée grâce aux lois des 16 août et 2 décembre 19406 créant respectivement
les comités d’organisation professionnelle et les ordres professionnels et cor-
poratifs7.
La privatisation du gestionnaire, qui remet partiellement en cause la soumis-
sion des services publics au droit public, est là encore la conséquence d’une
décision circonstanciée des pouvoirs publics, prise en fonction des besoins

1 Georges LAHILLONNE, La Gestion privée des Services Publics, Thèse de doctorat en droit, Tou-
louse, 1931, Andrau et Laporte, 1931, 191 p., p. 72.
2 CE, 31 juillet 1912, Société des Granits porphyroïdes des Vosges c/ ville de Lille (Lebon p. 909, concl.
BLUM). Voir également CE, 26 janvier 1923, Robert Lafrégeyre (Lebon p. 67) et CE, Sect., 8 mars
1957, Jalenques de Labeau (Lebon p. 158), à propos de la soumission au droit privé de la situation
individuelle — qui s’analyse généralement en une situation contractuelle — des agents des
services publics industriels et commerciaux, à l’exception du comptable public et du directeur
du service géré par une personne publique.
3Décret-loi du 5 novembre 1926 de décentralisation et déconcentration administrative (JORF
du 7 novembre 1926, p. 11894) ; Décret-loi du 28 décembre 1926 relatif aux régies municipales
réglementant le fonctionnement des entreprises exploitées par les communes ou dans les-
quelles elles ont une participation financière (JORF du 31 décembre 1926, p. 13742).
4CE, Ass., 20 décembre 1935, Établissements Vézia (Lebon p. 1212), le Conseil d’État admettant
qu’une personne privée puisse, en dehors de l’hypothèse déjà connue de la concession, gérer
une activité d’intérêt public.
5CE, Ass., 13 mai 1938, Caisse primaire Aide et protection (Lebon p. 417), le Conseil d’État consi-
dérant en l’occurrence que la loi confie implicitement le service public des assurances sociales
à des caisses dites primaires, lesquelles constituent des organismes de droit privé.
6 Loi du 16 août 1940 concernant l’organisation provisoire de la production industrielle (JORF
du 18 août 1940, p. 4731) ; Loi du 2 décembre 1940 relative à l’organisation corporative de
l’agriculture (JORF du 7 décembre 1940, p. 6005).
7Voir entre autres CE, Ass., 31 juillet 1942, Monpeurt (Lebon p. 239) ; CE, Ass., 2 avril 1943, Bou-
guen (Lebon p. 86) ; CE, Sect., 13 janvier 1961, Magnier (Lebon p. 33) ; CE, Sect., 22 novembre
1974, Fédération française d’articles de sport (Lebon p. 577) ; CE, 25 mars 1983, SA Bureau Veritas
(Lebon p. 134).

73
 Une relecture des lois du service public

d’intérêt général préalablement identifiés. André SÉGALAT ne dit pas autre

chose quand, dans ses conclusions sur l’arrêt Monpeurt du 31 juillet 1942, il
cherche à préciser la nature juridique conférée par la loi aux comités d’orga-
nisation : ils « ne peuvent être soumis — et en fait, ne sont pas soumis — au
régime juridique des établissements publics. Qu’il s’agisse des agents, des de-
niers, des travaux, leur caractère professionnel exige, sur tous ces points, des
solutions plus nuancées et plus souples »1.

87 En définitive, le recours à la gestion privée largement entendue, qui conduit

à épurer le régime juridique applicable aux services publics en éliminant une
partie des procédés de droit public, dénote l’adoption d’une démarche ges-
tionnaire au sein des services publics puisque « le choix du procédé de droit
commun ne peut avoir qu’une justification : si l’administration, pour at-
teindre un but d’intérêt général, est sortie du droit administratif, c’est qu’en
l’occurrence, l’intérêt général était, non seulement servi, mais mieux servi par
le droit privé »2.

88 TENTATIVES DE SYSTÉMATISATION DU PHÉNOMÈNE. — Il est possible de fournir

une analyse concomitante, et non concurrente, de ce dualisme juridique révé-
lateur d’une mise en tension. En effet, les tentatives de systématisation dont
il est l’objet peuvent être interprétées, compte tenu de l’intensification de l’ac-
tivité administrative, comme l’ébauche d’une théorie de l’interventionnisme
public en économie de marché ; loin de ne constituer qu’un moyen de ratio-
naliser le contentieux des services publics entre les deux ordres de juridiction,
elles traduisent la volonté de protéger l’ordre marchand en contenant les po-
tentialités offertes par le régime juridique spécifique de ceux-là.

B| L’EXPRESSION DES PRESCRIPTIONS MARCHANDES À L’ÉGARD DES

SERVICES PUBLICS

89 CARACTÉRISATION DES PRESCRIPTIONS MARCHANDES. — Il est permis de penser

que les règles régissant le fonctionnement du marché influencent le régime
juridique des services publics dès le moment où, moyennant une atténuation

1André SÉGALAT, Conclusions sur CE, Ass., 31 juillet 1942, Monpeurt, S. 1942, III, p. 37-40,
spéc. p. 38. À noter que dès 1938, Roger LATOURNERIE prend le soin de préciser que le ser-
vice public « n’exige pas en toutes circonstances l’usage de […] prérogatives [de puissance pu-
blique] » (Conclusions sur CE, Ass., 13 mai 1938, Caisse primaire Aide et protection, D. 1939, III,
p. 65-72, spéc. p. 70). Voir encore Achille MESTRE, Note sous CE, Ass., 2 avril 1943, Bouguen,
S. 1944, III, p. 1-3.
2Jean RIVERO, « Existe-t-il un critère du droit administratif ? », RDP 1953, p. 279-296, spéc.
p. 282-283. Dans le même sens, Gabriel ECKERT écrit que l’application à l’administration du
droit privé « découle de ce [qu’il] apparaît comme le moyen le plus adapté pour assurer la mise
en œuvre des finalités d’intérêt général dont l’Administration ne se départit jamais » (« Droit
administratif et droit civil », in Pascale GONOD, Fabrice MELLERAY et Philippe YOLKA
[dir.], Traité de droit administratif, Tome 1, Dalloz, 2011 [XVII-841 p.], p. 601-649, spéc. p. 610).

74
 Un système de pensée renouvelé

de la rigueur du principe de non-concurrence publique1 qui vise à déterminer

le bien-fondé de la seule décision d’intervention des personnes publiques, ces
derniers s’y développent. En bref, l’idée est que l’intervention dans la sphère
marchande appelle le respect de règles du jeu communes aux divers agents
économiques.
La recherche d’une égalité des conditions de concurrence est la première de
ces règles. La seconde, dont la manifestation est moins nette mais tout aussi
certaine, tient à la protection du consommateur ; cette protection s’avère né-
cessaire bien que celui-ci soit censé profiter, par lui-même, du mécanisme
concurrentiel dont il est à la fois le « moteur » et le « bénéficiaire final »2.
C’est la jurisprudence qui en offre les prémisses, les premiers textes encadrant
spécialement le jeu du marché n’intéressant pas les services publics3.

90 L’ÉGALITÉ CONCURRENTIELLE. — La règle de l’égalité concurrentielle entre ser-

vices publics et entreprises privées trouve une première expression dans le
contentieux fiscal4. Au début du vingtième siècle, le Conseil d’État dégage le
principe dit de similitude des opérateurs, en vertu duquel les personnes de
droit public sont assujetties dans les mêmes conditions que les personnes de
droit privé dès lors qu’elles se livrent à des activités lucratives comparables5.
Il ne pouvait en être autrement, « à peine de violer les principes mêmes de la
libre concurrence »6.
Bien que cette règle soit plus difficile à saisir dans le contentieux administratif,
l’on peut écrire, avec Guylain CLAMOUR et Stéphane DESTOURS, qu’elle est
« aussi ancienne que les constructions établies autour de "l’industriel ordi-
naire", puis du service public à caractère industriel et commercial »7, lequel

1 Voir infra.
2Claude LUCAS de LEYSSAC et Gilbert PARLEANI, Droit du marché, PUF, coll. Thémis Droit
privé, 2002, XXXV-1033 p., p. 113.
3Voir par exemple la loi du 1er août 1905 sur les fraudes et falsifications en matière de produits
ou de services (JORF du 5 août 1905, p. 4813).
4 Grégory MARSON, « La neutralisation des distorsions de concurrence devant le juge fiscal :
l’analyse économique, facteur de modernisation du contrôle juridictionnel », RFDA 2008,
p. 785-794.
5 CE, 3 février 1911, Commune de Mesle-sur-Sarthe (Lebon p. 136, concl. BLUM).
6Pierre MOULIÉ, L’imposition des personnes publiques : État, collectivités locales, établissements pu-
blics, entreprises publiques, sociétés d’économie mixte, Thèse de doctorat en droit public, Pierre
LALUMIÈRE (dir.), Bordeaux, 1970, LGDJ, coll. Bibliothèque de science financière, 1972, IV-
644 p., p. 25.
7 Guylain CLAMOUR et Stéphane DESTOURS, « Droit de la concurrence publique », JCl. Col-
lectivités territoriales 2014, fasc. 724-10, § 129. Dans le même sens, Sébastien BERNARD, La re-
cherche de la rentabilité des activités publiques et le droit administratif, Thèse de doctorat en droit
public, Joël-Pascal BIAYS (dir.), Grenoble II, 2000, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public,
2001, XII-378 p., p. 40.

75
 Une relecture des lois du service public

est en principe soumis au régime civil et commercial des entreprises privées1.

En effet, la catégorisation des services publics industriels et commerciaux
peut être perçue comme une volonté de « réintroduire une certaine limitation
objective de l’État »2 quand il prend part à la compétition économique — et il
est possible d’élargir cette idée en évoquant l’éphémère catégorie des services
publics sociaux3. Les conclusions de Paul MATTER sur la décision dite Bac
d’Eloka, en date du 22 janvier 1921, plaident en ce sens, même si, en l’occur-
rence, il semble que le procureur général près la Cour de cassation dénie
l’existence d’un service public. Empreintes des idées libérales, elles font écho
à une certaine nature des choses : c’est « naturellement », écrit-il, que l’État,
lorsqu’il prend en charge des services « de nature privée », « qui pourraient
être organisés par toute personne ou toute société », perd le bénéfice d’un
droit exorbitant et son privilège de juridiction4.

91 Hors de la théorie jurisprudentielle, l’introduction du principe d’équilibre fi-

nancier par le décret du 30 juillet 19375, qui impose l’équilibre en recettes et
en dépenses du compte prévisionnel d’exploitation des services publics
locaux à caractère industriel et commercial, et qui interdit, par suite, aux com-
munes et départements de prendre en charge sur leur budget propre des dé-
penses au titre de ces services, s’inscrit dans le même ordre d’idées : ce prin-
cipe vise non seulement à protéger les deniers publics mais encore à garantir
l’égalité des conditions de concurrence entre services publics et activités pri-
vées.

92 LA PROTECTION DES USAGERS-CONSOMMATEURS. — D’autre part, l’analyse ou en

tout cas l’interrogation du statut de l’usager est ancienne. Parce que le déve-
loppement de l’activité administrative conduit à mettre l’administration en
rapport direct avec un plus grand nombre d’usagers6, il n’est pas étonnant
que « l’idée de défense des consommateurs [soit] d’abord apparue, à la fin du

1T. confl., 22 janvier 1921, Colonie de la Côte d’Ivoire c/ Société commerciale de l’Ouest Africain (Le-
bon p. 91) ; CE, 23 décembre 1921, Société générale d’armement (Lebon p. 1109).
2 Alain-Serge MESCHERIAKOFF, « L’arrêt du Bac d’Eloka. Légende et réalité d’une gestion
privée de la Puissance publique », RDP 1988, p. 1059-1081, spéc. p. 1080. Gabriel ECKERT con-
sidère aussi qu’il s’agit là de la « première tentative visant à une application purement objective
du droit commercial » (Droit administratif et commercialité, Thèse de doctorat en droit public,
Jean WALINE [dir.], Strasbourg, 1994, 854 p., p. 309).
3 T. confl., 22 janvier 1955, Naliato (Lebon p. 614).
4Paul MATTER, Conclusions sur T. confl., 22 janvier 1921, Colonie de la Côte d’Ivoire c/ Société
commerciale de l’Ouest-Africain, S. 1924, III, p. 34-37, spéc. p. 36.
5 Décret du 30 juillet 1937 relatif aux services industriels des départements et des communes
(JORF du 31 juillet 1937, p. 8664). Le principe figure aujourd’hui dans le Code général des col-
lectivités territoriales, aux articles L. 2224-1 et L. 2224-2 pour les communes, et L. 3241-4 et
L. 3241-5 pour les départements.
6 Georges LAHILLONNE, La Gestion privée des Services Publics, Thèse de doctorat en droit, Tou-
louse, 1931, Andrau et Laporte, 1931, 191 p., p. 71.

76
 Un système de pensée renouvelé

XIXe siècle, dans l’ordre des services (ligue des abonnés du téléphone, fédé-
rations de lignes de voyageurs) »1. Dans ses conclusions sur l’arrêt Syndicat
des propriétaires et contribuables du Quartier-Croix-de-Seguey-Tivoli du 21 dé-
cembre 1906, concernant la suppression de lignes du réseau des tramways de
Bordeaux, Jean ROMIEU se pose déjà la question de savoir, « lorsqu’une com-
mune (ou toute autre personne publique) crée un service public industriel, et
spécialement lorsqu’elle le concède, quelle est la situation juridique des
citoyens vis-à-vis de ce service public, en tant que consommateurs, usagers,
bénéficiaires du service, en tant que constituant ce qu’on appelle "le public" »2.

93 À cet égard, l’intervention mécanique du droit ordinaire et des juridictions

judiciaires dès lors qu’est identifié un service public industriel et commercial
permet d’atténuer, dans une certaine mesure, le déséquilibre inhérent au lien
unissant l’usager, placé dans la position du consommateur, et le service dont
le fonctionnement est orienté vers les nécessités de la vie administrative.
Quoique le Code civil de 1804 ne conçoive les relations entre les contractants
que sur la base des principes de l’égalité entre les sujets de droit et de l’auto-
nomie de la volonté, ce qui procède déjà d’un esprit sensiblement différent de
celui du droit administratif, certaines dispositions contiennent une exigence
latente de protection des consommateurs, en tant qu’elles tiennent compte
d’une inégalité des parties. Par exemple, l’article 1602 prévoit que « le ven-
deur est tenu d’expliquer clairement ce à quoi il s’oblige » et que « tout pacte
obscur ou ambigu s’interprète contre [lui] ». Les articles 1641 à 1648 envisa-
gent, quant à eux, la garantie des vices cachés.
Il arrive aussi, comme l’explique Sophie NICINSKI dans sa thèse3, que les ju-
ridictions ordinaires incluent, sur le fondement des articles 1135 et 1147 du
Code civil, une obligation de sécurité dans des contrats proposés aux usagers
des services publics industriels et commerciaux4.
François BEROUJON a montré, pour sa part, que la jurisprudence judiciaire
du milieu du dix-neuvième siècle s’est attachée à garantir l’équilibre contrac-
tuel des parties dans l’exécution du service public, jetant ainsi les bases de

1Jacques CHEVALLIER, « Les droits du consommateur usager de services publics », Dr. soc.
1975, p. 75-88, spéc. p. 77.
2Jean ROMIEU, Conclusions sur CE, 21 décembre 1906, Syndicat des propriétaires et contribuables
du Quartier Croix-de-Seguey-Tivoli, D. 1907, III, p. 41-43, spéc. p. 41-42.
3Sophie NICINSKI, L’usager du service public industriel et commercial, Thèse de doctorat en droit
public, Laurent RICHER (dir.), Paris I, 2000, L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2001, IV-
564 p., § 572, § 1414 et s.
4Cass. civ., 21 novembre 1911, Compagnie générale transatlantique (S. 1912, I, p. 73, note LYON-
CAEN) ; Cass. civ., 27 janvier 1913, Chemin de fer du midi (S. 1913, I, p. 177, concl. SARRUT et
note LYON-CAEN).

77
 Une relecture des lois du service public

certaines obligations contemporaines du droit de la consommation1. Ainsi, le

juge ordinaire a pu empêcher l’application de clauses unilatéralement impo-
sées par la partie en situation de force, en l’occurrence le concessionnaire de
l’éclairage au gaz d’une municipalité2 ; il a pu encore condamner la pratique
d’une compagnie de distribution de gaz qui, en quelque façon, subordonnait
la souscription d’un abonnement à l’achat des seuls appareils qu’elle em-
ployait et commercialisait3.

94 De manière globale, la privatisation du lien individuel unissant l’usager et le

service public permet de soumettre au contrôle des tribunaux civils les
clauses exorbitantes du droit commun éventuellement présentes dans le con-
trat en cause4, celles-là mêmes qui expriment, mieux que toute autre, les con-
traintes spécifiques imposées dans l’intérêt général. Elle conduit également à
placer la réparation des dommages causés à l’usager dans le champ du droit
privé, même lorsque l’action vise une personne publique et met en cause un
ouvrage ou un travail public5.



95 LA CRISE DE LA NOTION DE SERVICE PUBLIC. — En suscitant la mise en tension des

impératifs économique et gestionnaire et du régime spécifique des services
publics, dont l’essence est exprimée de la façon la plus significative par les
principes généraux de continuité, de mutabilité et d’égalité, le développe-
ment de la vie administrative sape la simplicité originelle du système de pen-
sée juridico-administratif.
Dès lors, et parce qu’« un concept juridique doit, par définition même, déter-
miner l’application d’un certain régime de droit […], la notion de service pu-
blic n’est plus susceptible de jouer le rôle fondamental qui est le sien »6. Elle
est atteinte, « aux yeux du moins de la quasi-universalité de la doctrine, […]
d’une consomption si profonde que tout espoir d’avenir lui est à peu près

1François BEROUJON, L’application du droit de la consommation aux gestionnaires de services pu-

blics. Éléments de réflexion sur l’évolution du droit des services publics, Thèse de doctorat en droit
public, Catherine RIBOT (dir.), Grenoble II, 2005, 500 p., p. 350-355.
2 CA Rouen, 5 mai 1846, Pauwels et Visinet c/ Marinier-Lamy (D. 1846, II, p. 175).
3 CA Paris, 5 mars 1846, Dubochet et Pauwels c/ Plu (D. 1846, IV, no 354).
4CE, Sect., 13 octobre 1961, Établissements Campanon-Rey (Lebon p. 567) ; T. confl., 17 décembre
1962, Bertrand (Lebon p. 831, concl. CHARDEAU).
5CE, 25 avril 1958, Barbaza (Lebon p. 228) ; CE, 13 janvier 1961, Département du Bas-Rhin (Lebon
p. 38).
6Georges MORANGE, « Le déclin de la notion juridique de service public », D. 1947, p. 45-48,
spéc. p. 45.

78
 Un système de pensée renouvelé

retiré »1. Bref, elle connaît, en tant qu’« assise commode et solide »2 du droit
administratif, en tant que critère exclusif et complet des règles spécifiques qui
composent celui-ci3 — à supposer qu’elle ait jamais joué un tel rôle4 —, ce
qu’il est convenu d’appeler une crise5.

96 Une analyse approfondie montre pourtant que les lois du service public ne
sortent pas diminuées de cette mise en tension. Bien au contraire, elles s’affir-
ment historiquement contre les impératifs marchand et gestionnaire, sur les-
quels elles prennent le pas, assurant ainsi l’unité et la stabilité du système de
pensée juridico-administratif des services publics jusque dans les années
mille neuf cent quatre-vingt.

1Roger LATOURNERIE, « Sur un Lazare juridique. Bulletin de santé de la notion de service

public. Agonie ? Convalescence ? Ou jouvence ? », EDCE 1960, no 14, p. 61-159, spéc. p. 81.
2André de LAUBADÈRE, « Réflexions sur la crise du droit administratif français », D. 1952,
p. 5-8, spéc. p. 5.
3 À ce propos, Claude LECLERCQ considère que l’introduction par le juge des conflits, dans
la décision Effimieff du 28 mars 1955 (Lebon p. 617), de l’expression « mission de service public »
n’est pas anodine. Cela traduit un « élargissement de la notion », lequel postule « qu’elle ne
puisse pas servir de critère d’application du droit administratif, mais qu’elle soit le critère d’un
droit beaucoup plus vaste, hybride, à la fois administratif et privé » (« La mission de service
public », D. 1966, p. 9-14, spéc. p. 10, voir aussi p. 14).
4Ce dont on peut douter en relisant notamment Bernard CHENOT, qui rappelle, au milieu du
vingtième siècle, que « le Conseil d’État va au fait [et] ne s’embarrasse pas de théorie » (« La
notion de service public dans la jurisprudence économique du Conseil d’État », EDCE 1950,
no 4, p. 77-83, spéc. p. 79).
5Jean-Louis de CORAIL, La crise de la notion juridique de service public en droit administratif fran-
çais, Thèse de doctorat en droit public, Paul COUZINET (dir.), Toulouse, 1952, LGDJ, 1954, XII-
372 p.

79
 Un système de pensée renouvelé

Chapitre 2
L’AFFIRMATION HISTORIQUE DES LOIS DU SERVICE
PUBLIC CONTRE LES IMPÉRATIFS MARCHAND ET
GESTIONNAIRE

97 LA TRANSFORMATION DÉTERMINANTE DU RÔLE DE L’ÉTAT. — L’évolution au

cours du vingtième siècle de la conception que se font les gouvernants de leur
propre rôle dans le domaine économique et social, illustrée par la progression
non linéaire de l’image de l’État-providence1, suscite la mise en avant des
grandes lois du service public et des modes de pensée juridico-administratifs
qu’elles rassemblent (Section 1). Ces dernières se trouvent corrélativement
sanctuarisées, demeurant hermétiques à l’influence des impératifs écono-
mique et gestionnaire (Section 2).

Section 1
LA MISE EN AVANT DES LOIS DU SERVICE PUBLIC

98 L’HORIZON DÉGAGÉ DE L’ÉTAT-PROVIDENCE. — Le contexte politique et écono-

mique de l’État-providence tend, en effet, à stimuler la fonction légitimante
des principes de continuité, de mutabilité et d’égalité (I), ce qui contribue à
refouler les modes de pensée économiques et gestionnaires (II).

1Douglas E. ASHFORD, « Une approche historique de l’État-providence », RFAP 1986, p. 495-

510. Pour une vue générale de cette progression, voir notamment François EWALD, L’État
providence, Grasset, 1986, 608 p. ; François-Xavier MERRIEN, L’État-providence, PUF, coll. Que
sais-je ?, 3e éd., 2007, 127 p.

81
 Une relecture des lois du service public

I| UNE FONCTION LÉGITIMANTE STIMULÉE

99 LA FONCTION LÉGITIMANTE DES LOIS DU SERVICE PUBLIC. — S’il est admis que la
notion d’intérêt général1 sert de justification globale à l’administration — qui
« ne doit se décider que par des motifs tirés de l’intérêt public »2 — et à l’ap-
plication du droit administratif — qui est « un droit téléologique […] orienté,
finalisé », si bien que « là où est l’intérêt général, il paraît normal qu’il y ait
droit public »3 —, il faut bien reconnaître qu’elle est trop fuyante pour en
constituer le fondement exclusif dès lors qu’un service public est susceptible
de fonctionner suivant des procédés du droit privé4.
En réalité, « lorsqu’un organisme est chargé, soit par la loi, soit en vertu de la
loi par l’Administration, d’une activité à accomplir dans l’intérêt général, les
actes accomplis à ce titre donnent lieu à application des règles spéciales
lorsqu’ils sont typiquement étatiques, c’est-à-dire […] lorsqu’ils sont marqués
du sceau de la puissance publique, du sceau de l’autorité »5. Il y a là un rap-
port de corrélation étroite entre les buts supérieurs de l’action administrative
et ses moyens exorbitants qui, une fois admises les limites de l’État de droit,
ne se laisse pas aisément appréhender sur le plan juridique.

100 Les grandes lois d’adaptation constante, de continuité et d’égalité permettent

justement d’en prendre la relative mesure, traçant un trait d’union entre les
premiers et les seconds, offrant un point de passage entre les faits et le droit.

1Didier LINOTTE, Recherches sur la notion d’intérêt général en droit administratif français, Thèse
de doctorat en droit public, Jean-Marie AUBY (dir.), Bordeaux I, 1975, VII-451 p. ; Didier
TRUCHET, Les fonctions de la notion d’intérêt général dans la jurisprudence du Conseil d’État, Thèse
de doctorat en droit public, Jean BOULOUIS (dir.), Paris II, 1975, LGDJ, coll. Bibliothèque de
droit public, 1977, 394 p.
2 CE, 22 janvier 1901, Pagès (Lebon p. 315).
3 Didier TRUCHET, op. cit., p. 370. Nombre d’auteurs se sont penchés sur le rapport entre les
finalités et les moyens de l’action administrative. En particulier, Marcel WALINE, s’interro-
geant sur la question de savoir « pourquoi de tels pouvoirs, absolument inconnus en droit
privé, ont […] été conférés aux autorités administratives », explique que c’est « en considéra-
tion de ce qu’elles poursuivent une tâche d’utilité publique, et de ce qu’il est d’intérêt public
qu’elles puissent surmonter, pour la réaliser, tous les obstacles ». Selon lui, « l’idée d’utilité pu-
blique est à la base du droit administratif » (Traité élémentaire de droit administratif, Sirey, 5e éd.,
1950, 630 p., p. 9). De même, Roger LATOURNERIE voit « dans l’intérêt public à la fois l’axe
et le pivot de tout notre droit administratif, le moteur, le régulateur et, le cas échéant, le frein
de l’ensemble de l’activité administrative » (« Sur un Lazare juridique. Bulletin de santé de la
notion de service public. Agonie ? Convalescence ? Ou jouvence ? », EDCE 1960, no 14, p. 61-
159, spéc. p. 104).
4 Roger LATOURNERIE, op. cit., p. 85 et p. 105.
5 Charles EISENMANN, Cours de droit administratif, Tome 1, LGDJ, 1982, 786 p., p. 753.

82
 Un système de pensée renouvelé

Elles s’analysent en des sujétions générales caractéristiques de la puissance

publique1, qui obligent l’administration à satisfaire convenablement aux exi-
gences de l’intérêt général dont elles découlent, et qui fondent, à ce titre, la
mise en œuvre d’un ensemble de prérogatives et d’obligations spécifiques du
droit public dans le cadre des services publics2. Ainsi, jouant le rôle d’expé-
dients, elles transposent dans la forme juridico-administrative un intérêt gé-
néral dont la définition est affaire d’opportunité politique ; elles modèlent et
concrétisent partiellement mais substantiellement l’intention des gouver-
nants, lui confèrent une réalité, une existence juridique3. Plus avant, elles ga-
rantissent le placement des services publics dans les conditions juridiques
adéquates, c’est-à-dire exactement appropriées à l’objet qui leur est assigné,
par application de ce que le Président Roger LATOURNERIE appelle la règle
de la proportionnalité des moyens aux fins4. Et elles amènent à constater, dans le
long sillage de René CHAPUS, que « le droit administratif, régissant princi-
palement des activités de service public, est en lui-même essentiellement un
régime juridique destiné à assurer le plus grand service des membres de la
collectivité »5 ; « tel qu’il est, le droit administratif est ce qu’il doit être : un
droit qui est au service, non pas seulement d’une fin déterminée, mais aussi
de la fin la plus légitime qui soit »6.
Bref, elles revêtent une dimension instrumentale, attendu que, par leur tru-
chement, le régime de droit public des services publics paraît en tout point
légitime.

101 LE DÉVELOPPEMENT DE LA NOTION D’INTÉRÊT GÉNÉRAL. — Aussi, fort logique-

ment, le développement de la notion d’intérêt général à partir du début du
vingtième siècle stimule-t-il la fonction légitimante de ces principes généraux.
À cette époque, « l’usage de la puissance d’État ne suffit plus par lui-même à
assurer la légitimité de l’action administrative qui se voit soumise à une con-

1Hervé de GAUDEMAR, « Les sujétions de puissance publique », in AFDA, La puissance pu-

blique, LexisNexis, coll. Colloques et débats, 2012 (X-314 p.), p. 197-208.
2 Selon Georges VEDEL, « prérogatives et sujétions sont […] intimement liées car le propre
d’un "État de droit" est qu’aucune autorité ne s’y exerce arbitrairement » (« Les bases constitu-
tionnelles du droit administratif », EDCE 1954, no 8, p. 21-53, p. 43).
3 François FÉVRIER écrit ainsi que les lois du service public « traduisent, de façon particulière,
non seulement les besoins qui justifient cette fin [d’intérêt général], mais aussi les conditions
dans lesquelles elle devra être réalisée » (La spécificité des principes du service public. Identité, fonc-
tions et évolution des « lois » de continuité, d’égalité et d’adaptation constante, Thèse de doctorat en
droit public, Francis CHAUVIN [dir.], Rennes I, 1999, 585 p., § 269).
4Roger LATOURNERIE, « Sur un Lazare juridique. Bulletin de santé de la notion de service
public. Agonie ? Convalescence ? Ou jouvence ? », EDCE 1960, no 14, p. 61-159, spéc. p. 104-
105, p. 120-121, p. 124 et s.
5René CHAPUS, « Le service public et la puissance publique », RDP 1968, p. 235-282, spéc.
p. 259.
6 Ibid., spéc. p. 260.

83
Une relecture des lois du service public

trainte nouvelle de but : l’organisation des services publics appelés par le dé-
veloppement de la solidarité sociale »1. La Première Guerre mondiale, faisant
émerger un consensus politique et idéologique, sert de point de repère dans
la transformation du rôle de l’État, bien que les interventions publiques se
développent dans le domaine économique et social dès la fin du dix-neu-
vième siècle2. Le conflit et les circonstances qui lui succèdent, marqués par la
hausse du prix des denrées alimentaires, les difficultés des concessionnaires
de services publics locaux3 et les nécessités de la reconstruction, rendent iné-
luctable l’action des pouvoirs publics, d’autant qu’ils favorisent l’enracine-
ment de la doctrine solidariste, symbolisée par celle du service public4, et la
progression des forces politiques socialistes. Les décrets-lois POINCARÉ des
5 novembre et 28 décembre 19265 sont particulièrement illustratifs de cette
évolution : d’après l’exposé des motifs du premier, « la guerre et l’après-
guerre ont affirmé l’aptitude et le droit des communes dans la création et la
direction de tous les services publics destinés à assurer la vie économique et
sociale de la cité ». Rapidement, la notion d’intérêt général ne se résume plus
à celle d’ordre public ou d’intérêt de police. La crise économique de 1929, l’ar-
rivée au pouvoir du Front populaire ou la Seconde Guerre mondiale incitent,
à la suite, les personnes publiques à identifier de plus en plus d’activités re-
celant un intérêt général caractérisé et justifiant l’institution de services pu-
blics, dont le nombre augmente mécaniquement6.

1 Jacques CHEVALLIER et Danièle LOCHAK, « Rationalité juridique et rationalité managé-

riale dans l’administration française », RFAP 1982, p. 679-720, p. 704.
2 L’attestent, par exemple, la création du Conseil supérieur de l’Instruction publique en 1880
(Loi du 27 février 1880, JORF du 28 février 1880, p. 2305), la fondation de la Direction de l’As-
sistance publique au ministère de l’Intérieur en 1886 puis du Conseil supérieur de l’Assistance
publique deux ans plus tard (Didier RENARD, « Assistance publique et bienfaisance privée,
1885-1914 », Politiques et management public 1987, vol. 5, no 2, p. 107-128), l’organisation du ser-
vice de l’Assistance médicale gratuite en 1893 (Loi du 15 juillet 1893, JORF du 18 juillet 1893,
p. 3681), ainsi que les diverses actions en matière d’hygiène, de salubrité publiques. En 1911,
DUGUIT note déjà qu’il y a dans le développement de l’interventionnisme public « quelque
chose d’essentiellement variable, d’évolutif au premier chef », et « qu’à mesure que la civilisa-
tion se développe, le nombre des activités susceptibles de servir de support à des services pu-
blics, augmente et le nombre des services publics s’accroît par là même » (Traité de Droit cons-
titutionnel, Tome 1, Fontemoing et Cie, 1911, 370 p., p. 100-101).
3Jean-Jacques BIENVENU et Laurent RICHER, « Le socialisme municipal a-t-il existé ? », Re-
vue historique de droit français et étranger 1984, no 2, p. 205-223, spéc. p. 215-217.
4Robert LAFORE, « Solidarité et doctrine publiciste. Le "solidarisme juridique" hier et aujour-
d’hui », in Maryvone HECQUARD-THÉRON (dir.), Solidarité(s) : Perspectives juridiques, LGDJ,
Presses de l’Université Toulouse I Capitole, 2009 (374 p.), p. 47-82.
5Décret-loi du 5 novembre 1926 de décentralisation et déconcentration administrative (JORF
du 7 novembre 1926, p. 11894) ; Décret-loi du 28 décembre 1926 relatif aux régies municipales
réglementant le fonctionnement des entreprises exploitées par les communes ou dans les-
quelles elles ont une participation financière (JORF du 31 décembre 1926, p. 13742).
6Sur l’extension de l’intérêt général conçu comme but du service public, voir Jean-François
LACHAUME, Hélène PAULIAT et Clotilde DEFFIGIER, Aurélie VIROT-LANDAIS (collab.),
Droit des services publics, LexisNexis, coll. Manuel, 3e éd., 2018, XII-793 p., § 63 et s.

84
 Un système de pensée renouvelé

102 L’OBJECTIVATION D’UN INTÉRÊT GÉNÉRAL CONSTRUCTIVISTE. — L’inclination,

l’aspiration à construire un modèle social l’emporte alors sur l’idée d’une ré-
gulation spontanée de la société civile, qui, suivant une approche utilitariste,
laisserait émerger un optimum économique et social.

103 Se trouve confortée la dimension holiste traditionnelle de l’intérêt général, se-

lon laquelle il réalise la fusion des volontés individuelles, transcende les inté-
rêts particuliers1, et s’impose à eux sans forcément s’y opposer. Cet intérêt
général n’infère évidemment pas la négation de l’individu puisque la raison
d’être des services publics est la satisfaction des usagers2, sans lesquels ils
« fonctionnerai[ent] dans le vide »3. Il infère cependant la négation de la phi-
losophie individualiste au sens où l’entend HAYEK, en cela qu’elle reconnaît
« l’individu comme juge en dernier ressort de ses propres fins »4. La percep-
tion de l’individu se veut sociale, collective, impersonnelle en quelque sorte5,
par le prisme du procédé de service public et sur la base de l’idée de solidarité
et d’uniformité ; et à supposer, comme le fait Roger BONNARD, que l’intérêt
général soit une somme d’intérêts individuels, « ce sont des intérêts indivi-
duels anonymes : les intérêts des individus qu’on ne connaît pas et qu’on ne
veut pas connaître individuellement »6.

104 Par là même, se trouve confortée la dimension volontariste de l’intérêt géné-

ral7, dont les gouvernants apparaissent comme seuls garants du fait de leur
« position d’extériorité sociale »8 et de leur origine démocratique — il faudrait

1L’expression est empruntée à François RANGEON, L’idéologie de l’intérêt général, Economica,

1986, 246 p., p. 28.
2Pour un aperçu du traitement de la question de l’individualisme dans la doctrine publiciste
au début du vingtième siècle, voir Marcel WALINE, L’individualisme et le Droit, Dalloz, rééd.
2e éd., 2007, XIII-436 p., p. 45 et s.
3Léon DUGUIT, « De la situation juridique du particulier faisant usage d’un service public »,
Mélanges Maurice Hauriou, 1929, 832 p., p. 251-284, spéc. p. 253.
4 Friedrich August von HAYEK, La route de la servitude, Librairie de Médicis, 1945, 179 p., p. 49.
5Comme l’écrit Sophie NICINSKI, dont le propos vaut tout aussi bien à l’égard des agents des
services publics, « l’usager ne se conçoit pas individuellement, ou, tout du moins, son indivi-
dualité ne s’exprime qu’à travers l’ensemble de ses congénères » (L’usager du service public in-
dustriel et commercial, Thèse de doctorat en droit public, Laurent RICHER [dir.], Paris I, 2000,
L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2001, IV-564 p., § 90).
6 Roger BONNARD, Précis de Droit administratif, LGDJ, 3e éd., 1940, 795 p., p. 86.
7 Il faut ici rappeler l’opposition doctrinale entre les partisans d’un plein volontarisme étatique,
comme Gaston JÈZE par exemple, et ceux refusant de prêter à l’État un volontarisme compa-
rable à celui des individus, tels que Léon DUGUIT ou Roger BONNARD. À propos des deux
derniers auteurs, voir Jean-Michel BLANQUER, « Léon Duguit et le lien social », in Séverine
DECRETON (dir.), Service public et lien social, L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 1999
(425 p.), p. 77-92 ; Jean-François GIACCUZO, « L’individualisme dans l’œuvre de Roger Bon-
nard », RFDA 2015, p. 193-201.
8Jacques CHEVALLIER, Science administrative, PUF, coll. Thémis Droit, 4e éd., 2007, XVI-
628 p., p. 580.

85
 Une relecture des lois du service public

aussi mentionner les juges dès lors qu’ils statuent au nom du peuple. Il s’agit
pour les gouvernants, non pas d’« exhorter les individus à devenir meil-
leurs », mais de « déterminer les modalités institutionnelles qui [peuvent] fa-
voriser l’harmonie sociale, alors même qu’il n’est pas possible de compter sur
la vertu des hommes »1 ; comme l’explique Jacques CHEVALLIER, « c’est le
principe d’ordre et de cohésion qui permet de faire tenir ensemble les élé-
ments constitutifs de la société et de ramener celle-ci à l’unité »2. Certaines de
ces modalités institutionnelles peuvent s’imposer aux gouvernants ; d’autres,
en revanche, doivent être recherchées par eux, ainsi que le permet la nature
représentative de leur mandat. La détermination du contenu de l’intérêt géné-
ral reste donc largement tributaire de l’interprétation qu’ils portent, laquelle
est, au surplus, conditionnée par le caractère contingent de la notion3.

105 Les lois du service public concrétisent cet intérêt général constructiviste4 ; elles
l’objectivent, réfrénant d’une certaine manière, sans les annihiler, « les risques
et les menaces du subjectif et de l’instable »5 qui s’en déduisent. De l’égalité
et de la neutralité, qui supposent, conformément à l’idéal révolutionnaire, la
généralité et l’impartialité du traitement des personnes entrant en relation
avec le service, ainsi que de la continuité et de l’adaptation constante, qui ren-
voient, en dernière analyse, à la maîtrise normative du fonctionnement de
l’entité étatique globalement entendue, découle un droit unilatéral, largement
réglementaire, portant l’empreinte de la puissance publique et marqué par
l’abstraction, tant dans sa production que dans son application.
Cela est étayé, au reste, par le refus classique de la doctrine6 de reconnaître
ces principes généraux comme sources de droits publics subjectifs7, c’est-à-

1Conseil d’État, L’intérêt général, Rapport public de 1999, La Documentation française, EDCE
1999, no 50, 449 p., p. 268.
2 Jacques CHEVALLIER, « Déclin ou permanence de l’intérêt général ? », L’intérêt général. Mé-
langes en l’honneur de Didier Truchet, Dalloz, 2015 (693 p.), p. 83-93, spéc. p. 84.
3Dès 1916, dans ses conclusions sur l’arrêt Astruc, Louis-François CORNEILLE relève l’idée
que « l’énumération des services publics ne peut être donnée ex cathedra, et de façon absolu-
ment précise, et que la notion ne comporte point un critérium fixe et immuable ». Ralliant la
thèse de Gaston JÈZE, il observe que « la notion du service public est une notion en quelque
sorte subjective ; elle dépend, pour la plus grande part, de l’intention de l’autorité chargée d’or-
ganiser le service » (Conclusions sur CE, 7 avril 1916, Astruc, RDP 1916, p. 368-377, spéc.
p. 373).
4Au sens politique du terme. Cf. le rationalisme constructiviste ou constructivisme social criti-
qué par Friedrich August von HAYEK.
5Serge REGOURD, « Le service public et la doctrine : pour un plaidoyer dans le procès en
cours », RDP 1987, p. 5-48, spéc. p. 20.
6Voir toutefois Roger BONNARD, « Les droits publics subjectifs des administrés », RDP 1932,
p. 695-728 ; et du même auteur, Précis de droit administratif, LGDJ, 4e éd., 1943, 786 p., p. 73 et s.
7Sur cette question, voir Norbert FOULQUIER, Les droits publics subjectifs des administrés. Émer-
gence d’un concept en droit administratif français du XIXe au XXe siècle, Thèse de doctorat en droit
public, Franck MODERNE (dir.), Paris I, 2001, Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque de thèses,
2003, XVIII-805 p., § 567 et s. ; Jean-François LACHAUME, « Quels droits publics subjectifs

86
 Un système de pensée renouvelé

dire de « droits de créance »1 que les particuliers, pris en qualité de sujets ac-
tifs, pourraient opposer à la puissance publique. La doctrine considère spé-
cialement que les usagers, y compris quand ils sont liés par contrat à un ser-
vice public industriel et commercial2, n’ont pas de « droit au fonctionnement
des services publics »3 ; placés dans une situation objective, légale et régle-
mentaire, ils n’ont pas « le pouvoir d’exiger des gouvernants, par une action
en justice, l’organisation d’un service public, et, ce service public étant orga-
nisé, l’accomplissement des prestations concrètes qu’il implique »4.

106 INFLUENCE CENTRALE DES LOIS DU SERVICE PUBLIC. — Le contexte dominant la

majeure partie du vingtième siècle, soit celui de l’État-providence, est donc
propice à l’affirmation des principes de mutabilité, de continuité et d’égalité,
dont la fonction légitimante est stimulée. Ces principes fournissent alors une
justification aux règles spécifiques du droit public, tout particulièrement à
celles constituant des prérogatives de puissance publique5, mises en œuvre
dans le cadre des services publics ; et, ce faisant, ils structurent le système de
pensée juridico-administratif de ces derniers, dont ils composent l’élément
central, la clef de voûte en quelque sorte.
Conséquemment, les formes et catégories des raisonnements économique et
gestionnaire se trouvent rejetées au second plan.

pour les usagers des services publics ? », in AFDA, Les droits publics subjectifs des administrés,
LexisNexis-Litec, coll. Colloques et débats, 2011 (X-238 p.), p. 115-129, spéc. p. 116-117.
1Maurice HAURIOU, Note sous CE, 21 décembre 1906, Syndicat des propriétaires du quartier
Croix-de-Seguey-Tivoli, S. 1907, III, p. 33-37, spéc. p. 36. Voir aussi de cet auteur, Note sous CE,
20 janvier 1911, Chapuis, Porteret et Pichon, S. 1911, III, p. 49-50.
2Pierre LAROQUE, Les usagers des services publics industriels et commerciaux, Thèse de doctorat
en droit, Paris, 1933, Librairie de la Société du Recueil Sirey, 1933, 259 p., p. 86 et s.
3Léon DUGUIT, « De la situation des particuliers à l’égard des services publics (À propos d’un
récent arrêt du Conseil d’État, 21 décembre 1906, Syndicat Croix de Seguey-Tivoli) », RDP
1907, p. 411-439, spéc. p. 420.
4 Ibid. Léon DUGUIT confirmera son point de vue quelques années plus tard, en écrivant que,
« comme les agents du service, les usagers se trouvent dans une situation qui n’a rien de con-
tractuel : elle est purement et exclusivement légale, et je l’appelle objective » (« De la situation
juridique du particulier faisant usage d’un service public », Mélanges Maurice Hauriou, 1929
[832 p.], p. 251-284, spéc. p. 258).
5 Philippe RAIMBAULT, « Petite histoire d’une appropriation du droit par les citoyens : la sub-
jectivation des "lois du service public" », in Jacques KRYNEN et Maryvonne HECQUARD-
THÉRON (dir.), Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit, Tome 2, Réformes-
Révolutions, Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 2005 (795 p.), p. 523-541,
spéc. p. 525.

87
 Une relecture des lois du service public

II| DES MODES DE PENSÉE ÉCONOMIQUES ET GESTIONNAIRES

REFOULÉS

107 SITUATION RESPECTIVE. — D’une part, les lois du service public tendent à dé-
considérer la rationalité économique en tant qu’elles suscitent, dans un nom-
bre non négligeable d’hypothèses, la défaillance du marché et justifient d’im-
portants aménagements au principe de non-concurrence publique (A).
D’autre part, en raison même de leur fonction légitimante, elles surplombent
le raisonnement gestionnaire qui se trouve, d’une certaine manière, absorbé
(B).

A| UNE DÉFAILLANCE DU MARCHÉ SUSCITÉE

108 LE RENVERSEMENT DE PERSPECTIVE. — Quoique la conception du rôle de l’État

évolue dès la Première Guerre mondiale au moins, sur le plan proprement
juridique le renversement de perspective n’est pas immédiat : les services pu-
blics et leur régime protecteur demeurent supplétifs.
Dans son célèbre arrêt Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers du
30 mai 19301, le Conseil d’État considère ainsi que les décrets-lois POINCARÉ
« n’ont eu ni pour objet, ni pour effet d’étendre en matière de services indus-
triels et commerciaux les attributions conférées aux conseils municipaux par
la législation antérieure », et rappelle en des termes rénovés une ligne juris-
prudentielle rigoureuse maintes fois confirmée2 : « les entreprises ayant un
caractère commercial restent, en règle générale, réservées à l’initiative pri-
vée » ; les gouvernants ne peuvent s’en charger que « si, en raison de circons-
tances particulières de temps ou de lieu, un intérêt public justifie leur inter-
vention en cette matière »3.

109 C’est à partir de 1933, dans un contexte politique et économique qui a encore
changé, que la jurisprudence administrative semble abandonner « le ton de
l’excommunication majeure et […] admettre que l’intérêt public ne coïncide

1CE, Sect., 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers (Lebon p. 583). Pour
une confirmation, CE, Sect., 27 février 1931, Giaccardi (Lebon p. 225).
2Voir notamment CE, 26 juillet 1907, Espagnol (Lebon p. 727) ; CE, 6 mars 1914, Syndicat de la
boucherie de la Ville de Châteauroux (Lebon p. 308) ; CE, 21 janvier 1921, Syndicat des agents géné-
raux des compagnies d’assurances du Territoire de Belfort (Lebon p. 82) ; CE, 11 juin 1926, Raynaud
(Lebon p. 591).
3Les circonstances visées par le juge administratif ne sont plus qualifiées d’exceptionnelles
mais, après tout, comme le remarque l’annotateur de l’arrêt, « c’est le propre […] de toutes les
circonstances d’être "de temps et de lieu" ; et l’on ne conçoit, d’autre part, aucune circonstance
qui ne soit "particulière" » (Raphaël ALIBERT, Note sous CE, Sect., 30 mai 1930, Chambre syn-
dicale du commerce en détail de Nevers, S. 1931, III, p. 73-76, spéc. p. 74).

88
 Un système de pensée renouvelé

pas toujours avec l’observance intégrale et tyrannique du dogme libéral »1.

Les arrêts Planche2 et Zénard3 sont caractéristiques de ce basculement.
Dans la première affaire, où l’exploitation déficitaire de la régie départemen-
tale des voies ferrées du Rhône met en péril la satisfaction des besoins du
public en matière de transport, le Conseil d’État reconnaît au conseil général
le droit de remplacer une partie des trains par des automobiles et celui de
prolonger l’itinéraire initial jusqu’au chef-lieu de département, bien qu’une
entreprise privée intervienne déjà sur cette portion. Dans la seconde affaire,
il juge que la Ville de Reims peut maintenir sa boucherie dans l’optique de
régulariser les cours d’une denrée de première nécessité, quand bien même
les circonstances ayant motivé sa création pendant la guerre, notamment la
fermeture des boucheries privées, ont disparu.
Dans l’une comme dans l’autre, la concurrence faite aux particuliers par le
service public est permise parce qu’il est le mieux à même de répondre aux
besoins collectifs : le maintien sur l’ensemble du territoire de la régie dépar-
tementale, qui a vocation à fonctionner de manière continue et à être égale-
ment accessible4, nécessite qu’elle puisse rivaliser avec l’entreprise privée sur
les secteurs rentables et ainsi financer, par un mécanisme de péréquation, les
segments déficitaires ; d’autre part, la boucherie municipale est la seule ca-
pable, grâce à ses ressources et moyens spécifiques, de maintenir le prix de la
viande à un niveau adapté, de sorte à garantir l’égal accès de tous au service.

110 L’EXPLICITE PROMOTION JURISPRUDENTIELLE DES PRINCIPES. — Les règles de con-

tinuité, d’adaptation constante et d’égalité, consubstantielles à l’intérêt géné-
ral, jouent dès lors un rôle déterminant dans le développement des services
publics sur le terrain économique et social, servant parfois, il est vrai, de pré-
textes à l’octroi de privilèges indus. Elles créent, en quelque sorte, la carence

1 Raphaël ALIBERT, Note sous CE, 19 mai 1933, Blanc et 23 juin 1933, Planche et Lavabre, S. 1933,
III, p. 81-88, spéc. p. 81. Deux ans plus tard, René CAPITANT constate dans le même sens que
« le Conseil d’État n’est plus, comme au temps où siégeaient à sa tête des partisans incorrup-
tibles de l’orthodoxie libérale, le gardien vigilant et impassible de la loi de 1791, mais bien plu-
tôt l’arbitre éclectique qui pèse les doctrines et décide sans préjugé de leur valeur respective »
(Note sous CE, 4 janvier 1935, De Lara, D. 1936, III, p. 1-5, spéc. p. 3).
2 CE, 23 juin 1933, Planche (Lebon p. 682).
3 CE, Ass., 24 novembre 1933, Zénard (Lebon p. 1100).
4 Selon le commissaire du gouvernement René RIVET, la puissance publique doit veiller à ce
que « l’organisation d’un service d’utilité primordiale pour tous soit, tant au point de vue du
tracé des parcours qu’à celui des horaires ou des tarifs, inspirée, avant tout, par le souci de
l’intérêt général, qu’il s’agit de satisfaire » (Conclusions sur CE, 23 juin 1933, Planche, S. 1933,
III, p. 81-86, spéc. p. 83).

89
 Une relecture des lois du service public

du marché en plaçant les services publics locaux ou nationaux dans une posi-
tion de supériorité par rapport aux entreprises privées pour répondre à la de-
mande sociale1, que celle-ci soit solvable ou non2.

111 Il ressort particulièrement de la jurisprudence administrative, en effet, que le

caractère de plus grand service des premiers concourt à la légitimation d’un
très grand nombre d’atteintes portées aux initiatives lucratives des secondes.
Assoupli, le critère tiré de l’insuffisance du secteur privé devient secondaire,
pour ne pas dire inconséquent3 : renvoyant de façon traditionnelle à l’absence
d’initiatives privées, il s’étend aux hypothèses d’une carence partielle4 ou
temporaire5 ; surtout, son appréciation sous l’angle qualitatif se développe.
Pour caractériser une telle insuffisance, le juge fait valoir, plus ou moins ex-
plicitement, les grands principes gouvernant le fonctionnement des services
publics. Cette démarche, qui préside aux solutions des arrêts Planche et Zé-
nard6, le conduit par exemple à souligner le « mauvais état d’entretien et [les]
interruptions de fonctionnement » d’une entreprise ordinaire par référence à
la nécessaire continuité du service public7, ou encore à constater qu’à la diffé-

1 En ce sens, René CAPITANT, Note sous CE, 4 janvier 1935, De Lara, D. 1936, III, p. 1-5, spéc.
p. 3. Voir déjà Jacques TARDIEU, Conclusions sur CE, 7 août 1909, Winkell, S. 1909, III, p. 146-
151, spéc. p. 150 : « Quand l’État, les départements ou les communes se substituent à la libre
initiative des particuliers pour organiser un service public, c’est le plus souvent afin de procu-
rer à tous les habitants de la France, sur les points les plus reculés du territoire, la satisfaction
de besoins généraux auxquels l’initiative privée ne pourrait assurer qu’une satisfaction incom-
plète et intermittente. […] La continuité est donc de l’essence du service public ».
2 C’est ce que Maurice HAURIOU exprime, en écrivant : « Des entreprises privées feraient des
routes, elles feraient des chemins de fer, elles assureraient même la police ; seulement elles ne
le feraient que là où elles auraient chance de trouver une rémunération. Elles ne construiraient
pas de chemins de fer fonctionnant à perte, ce que réalise l’administration publique, parce
qu’elle ne part pas de l’idée du gain, mais au contraire du désir de satisfaire également tout le
public » (Précis de droit administratif et de droit public, Dalloz, rééd. 12e éd. [1933], 2002, XX-
1150 p., p. 65).
3Voir en particulier CE, 23 décembre 1970, Préfet du Val d’Oise c/ Commune de Montmagny (Le-
bon p. 788).
4CE, Sect., 22 novembre 1935, Chouard, Lévy et autres (Lebon p. 1080) ; CE, 17 février 1956, Si-
méon (Lebon p. 74).
5Outre l’affaire Zénard précitée, voir CE, 23 juin 1933, Lavabre (Lebon p. 677) ; CE, Sect., 12 no-
vembre 1938, Goldberg et Lichtenberg (Lebon p. 822).
6 Ne préside-t-elle pas déjà, de quelque manière, à la solution rendue dans CE, 10 janvier 1902,
Compagnie nouvelle du gaz de Deville-lès-Rouen (Lebon p. 5) ? En tout état de cause, le juge s’ap-
puie sur la loi de changement pour justifier les atteintes portées par la personne publique à la
situation du concessionnaire privé qui refuserait de moderniser le service public.
7CE, 25 juillet 1986, Commune de Mercœur (no 56334), concernant la création par une commune
d’un bar-restaurant afin de pallier les dysfonctionnements de l’unique hôtel-café-restaurant
existant.

90
 Un système de pensée renouvelé

rence des personnes publiques qui doivent garantir l’égal accès au service pu-
blic, l’initiative privée apporte une réponse incomplète aux besoins sociaux
en ne s’adressant qu’aux usagers sur lesquels elle peut se rémunérer1.
Et s’il est alors recouru au régime de service public, c’est qu’un intérêt public,
critère devenu principal2, l’exige. Or la notion s’entend plus largement, en-
core que certains des nouveaux besoins puissent être reliés aux compétences
légales des personnes publiques.

112 Par suite, peuvent être rattachées à ce système les solutions par lesquelles le
juge admet la création d’activités, souvent de plus grand profit, qui consti-
tuent l’amélioration nécessaire ou le complément normal d’un service, en se
détachant du critère tiré de la carence du marché pour faire prévaloir l’intérêt
public à satisfaire3 — ce qui a d’ailleurs ouvert une brèche dans la mise en
œuvre du principe de spécialité des établissements publics4. Référence est gé-
néralement faite au bon fonctionnement du service, en particulier à son équi-
libre budgétaire, pour justifier des exceptions au principe de la liberté du
commerce et de l’industrie. À titre d’illustration, dans l’arrêt Siméon du 17 fé-
vrier 19565, le Conseil d’État précise, après avoir admis l’extension du service
communal de fabrication de glace alimentaire, que si la capacité de produc-
tion de l’usine dépassait les besoins définis, l’excédent « constituait seulement
une marge de sécurité destinée à assurer la continuité du service ». Sa « bonne
gestion » ou son « efficacité » conduit même l’autorité administrative organi-
satrice, en lien avec la nécessité d’une bonne utilisation du domaine public ou

1CE, 20 novembre 1964, Ville de Nanterre (Lebon p. 563), le juge indiquant, à propos de la con-
currence faite à des chirurgiens-dentistes par un service municipal de soins dentaires, que si le
principe d’égalité « ne s’oppose pas à ce que les usagers d’un service public de la nature de
celui dont s’agit supportent des tarifs différents ou même bénéficient éventuellement de la
gratuité complète selon qu’ils sont ou non assurés sociaux, ou bénéficiaires de l’assistance mé-
dicale gratuite, il implique, en revanche, nécessairement que l’accès au service public commu-
nal ne soit pas interdit à un habitant de la commune pour le seul motif que ses revenus lui
permettent de recourir aux soins de praticiens privés ».
À noter, au surplus, que l’accessibilité tarifaire du service public est parfois évoquée à titre
complémentaire pour constater la carence de l’initiative privée : CE, Sect., 12 juin 1959, Syndicat
des exploitants des cinématographes d’Oranie (Lebon p. 363) ; CE, 17 avril 1964, Commune de Mer-
ville-Franceville (Lebon p. 231).
2Catherine TEITGEN-COLLY, La légalité de l’intérêt financier dans l’action administrative, Thèse
de doctorat en droit public, Pierre LAVIGNE (dir.), Paris I, 1978, Economica, 1981, 536 p.,
p. 141-142.
3 CE, Sect., 12 avril 1935, SA des glacières toulousaines et du Bazacle (Lebon p. 511) ; CE, Ass., 12 juil-
let 1939, Chambre syndicale des maîtres buandiers de Saint-Etienne (Lebon p. 478) ; CE, Ass., 27 fé-
vrier 1942, Mollet, Dehouve et autres (Lebon p. 64) ; CE, Sect., 18 décembre 1959, Delansorme (Le-
bon p. 692) ; CE, Sect., 23 juin 1972, Société la plage de la forêt (Lebon p. 477) ; CE, 4 juillet 1973,
Syndicat national des entreprises de diffusion (Lebon p. 462).
4Voir notamment CE, Sect., 14 octobre 1955, Association des concerts Colonne et autres (Lebon
p. 483).
5 CE, 17 février 1956, Siméon (Lebon p. 74). Voir aussi CE, 4 juin 1954, Berthod (Lebon p. 335).

91
 Une relecture des lois du service public

celle d’assurer la sécurité publique, à le protéger de toute pression concur-

rentielle en lui octroyant un droit exclusif d’exploitation1.

113 L’IMPLICITE PROMOTION TEXTUELLE DES PRINCIPES. — Parallèlement, l’affaiblis-

sement du principe de non-concurrence publique est appuyé par quelques
habilitations normatives qui, significatives d’une « profonde inflexion de la
conception du droit » devenu un instrument de l’État-providence2, per-
mettent d’investir des secteurs intéressant l’intérêt général, singulièrement
par la voie du service public organisé sous forme de monopole. Les lois de
nationalisation, notamment d’après-guerre3, en fournissent une bonne illus-
tration, de même que l’alinéa 9 du préambule de la Constitution de 1946. La
loi de décentralisation du 2 mars 19824 offre aux collectivités territoriales de
nouvelles possibilités d’interventions économiques, directes ou indirectes,
sans toutefois revenir sur le système. Certains textes donnent aussi une défini-
tion élargie du principe de spécialité, principalement dans le souci de déve-
lopper des activités de plus grand profit au soutien d’activités de plus grand
service5.

114 Et si, en 1982, le juge constitutionnel érige la liberté d’entreprendre en prin-

cipe à valeur constitutionnelle6, plutôt d’ailleurs qu’une liberté du commerce
et de l’industrie très affaiblie, celle-là reste aménageable par le législateur dès
lors qu’il existe un intérêt général et que les autres principes constitutionnels
sont respectés.

115 ÉLARGISSEMENT DE L’ANALYSE. — Dans le système de pensée des services pu-

blics en vigueur tout au long de l’État-providence, les modes de raisonnement

1Voir déjà CE, Sect., 29 janvier 1932, Société des Autobus antibois (Lebon p. 117), mais surtout CE,
Ass., 16 novembre 1956, Société Desaveine et Société des Grandes Tuileries Perrusson et Desfontaines
(Lebon p. 440 et p. 441) ; CE, Sect., 2 juin 1972, Fédération française des syndicats professionnels de
pilotes maritimes (Lebon p. 407).
2Jacques CHEVALLIER, Science administrative, PUF, coll. Thémis Droit, 4e éd., 2007, XVI-
628 p., p. 168.
3Voir, à titre illustratif, la loi no 46-628 du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l’électricité et du
gaz (JORF du 9 avril 1946, p. 2951).
4Loi no 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements
et des régions (JORF du 3 mars 1982, p. 730).
5 La loi no 80-531 du 15 juillet 1980 relative aux économies d’énergie et à l’utilisation de la cha-
leur (JORF du 16 juillet 1980, p. 1783) enrichit la mission d’EDF pour lui permettre de « contri-
buer au développement de la production combinée d’électricité et de chaleur ». La loi no 82-
1153 du 30 décembre 1982 d’orientation des transports intérieurs (JORF du 31 décembre 1982,
p. 4004) habilite la SNCF « à exercer toutes activités qui se rattachent directement ou indirec-
tement à [sa] mission ».
6 Cons. const., 16 janvier 1982, Loi de nationalisation (no 81-132 DC ; Rec. Cons. const. p. 18).

92
 Un système de pensée renouvelé

économiques sont donc concurrencés et refoulés. Les services publics se fon-

dent dans l’équation keynésienne ; ils s’imposent comme le « contrepoids »1
privilégié à l’économie marchande qui, individualiste et aléatoire, ne serait
pas capable d’assurer l’interdépendance sociale, et ce, dans la mesure où les
grandes lois gouvernant leur fonctionnement offrent les conditions néces-
saires pour servir cette fin supérieure.
À la suite de cette analyse, il apparaît plus largement que les formes et les
catégories de pensée gestionnaires sont absorbées par le raisonnement juri-
dico-administratif.

B| UN RAISONNEMENT GESTIONNAIRE ABSORBÉ

116 DES PRINCIPES RECOUPANT « L’IDÉE D’ENTREPRISE ». — Le finalisme des prin-

cipes de mutabilité, de continuité et d’égalité, qui dessinent les contours d’une
part substantielle du régime spécifique des services publics en fonction de
besoins d’intérêt général préalablement caractérisés, étaye l’idée que l’admi-
nistration se conçoit, au point de vue matériel, non seulement comme une
fonction-procédé mais également comme une fonction-finalité2. Elle est
« l’action vitale »3 du pouvoir politique ; « il est la tête, elle est le bras de la
société »4 ; à ce titre, quand il décide de créer ou d’étendre une mission de
service public, elle ne peut se résoudre à agir « dans une sorte d’indifféren-
tisme gestionnaire »5, sans se soucier des effets de son action.
Les lois du service public en assurent, de façon fondamentale, la cohérence,
la discipline. Elles l’orientent et la balisent d’après les buts à atteindre, « déri-
v[ant], chacune à leur manière, de l’application aux conditions spécifiques de
la gestion publique des exigences générales d’efficacité »6 — ce qui ne remet
pas en question le primat accordé à la rationalité juridico-administrative étant

1Jacques CHEVALLIER, « Les nouvelles frontières du service public », Regards croisés sur l’éco-
nomie 2007, no 2, p. 14-24, spéc. p. 17.
2Cf. la distinction des notions de « fonction-objet » et de « fonction-fin » qu’a développée Gé-
rard TIMSIT dans sa thèse (après Charles EISENMANN) : Le rôle de la notion de fonction admi-
nistrative en droit administratif français, Thèse de doctorat en droit public, Charles EISENMANN
(dir.), Paris, 1960, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, 1963, VI-329 p., spéc. p. 10-14.
3 Louis-Antoine MACAREL, Cours de droit administratif, Tome 1, Thorel, 1844, VIII-679 p., p. 12.
4 Ibid.
5 Caroline VAYROU, Management public et droit administratif. Essai sur la juridicité des concepts
managériaux, Thèse de doctorat en droit public, Jean-Michel LEMOYNE de FORGES (dir.), Pa-
ris II, 2000, ANRT, 2000, 540 p., p. 27.
6Paul ORIANNE, « Droit et gestion publique », Bulletin international de l’administration publique
octobre-décembre 1975, no 36, p. 39-75, spéc. p. 65.

93
 Une relecture des lois du service public

donné que le droit, le droit administratif précisément, reste le vecteur de l’en-

treprise de rationalisation. Elles recoupent « l’idée d’entreprise »1 que Louis
ROLLAND décèle dans la notion même de service public : l’éminent juriste
appréhende le service public comme « une entreprise ou une institution d’in-
térêt général vivante »2, « un ensemble vivant et ordonné »3, « un phénomène
de vie »4, car « il y a dans tout service un agencement de personnel, de maté-
riel, de procédés juridiques et techniques tendant à obtenir un certain résul-
tat »5, étant précisé que, pour lui, les « règles relatives à l’organisation et au
fonctionnement des services publics et aux rapports de ceux-ci avec les parti-
culiers » composent le droit administratif6.

117 LA CORRESPONDANCE IDÉALE DES MOYENS ET DES FINS. — Après tout, « la véri-
table raison d’être du droit administratif, qui lui donne par elle-même sa spé-
cificité », n’est-elle pas, comme l’écrit Jean-François LACHAUME, « d’assurer
l’efficacité de l’action administrative tout en conciliant cette dernière avec les
exigences d’un État de droit »7 ? N’est-ce pas là, au demeurant, l’interpré-
tation largement donnée et finalement retenue de la décision Blanco8, par la-
quelle le Tribunal des conflits conclut, en 1873, à l’inadaptation des principes
du Code civil aux contraintes du service public des tabacs et à l’exercice de
conciliation des droits de la puissance publique avec ceux des particuliers ?

118 Les lois de changement, de continuité et d’égalité expriment une correspon-

dance idéale entre les procédés de droit public employés et les buts recherchés
dans le cadre des services publics, ces procédés étant considérés comme supé-
rieurs aux procédés de gestion privés. En cela, elles englobent ou plutôt ab-
sorbent largement le raisonnement gestionnaire.

1Louis ROLLAND, Précis de droit administratif, Dalloz, coll. Précis, 11e éd., 1957, X-643 p., § 2.
Voir aussi de cet auteur, Répétitions écrites de droit administratif, DES Droit public, 1934-1935, Les
Cours de droit, 1935, 402-89 p., p. 14 et s.
2Louis ROLLAND, Cours de droit administratif, DES Droit public, 1944-1945, Les Cours de droit,
1945, 302 p., p. 209.
3 Ibid.
4 Ibid., p. 211.
5Louis ROLLAND, Précis de droit administratif, Dalloz, coll. Précis, 11e éd., 1957, X-643 p., § 2.
LATOURNERIE écrit dans un sens similaire qu’il est « "dans la nature même" de la notion du
service public de s’ordonner lui-même, par une sorte de logique et de nécessité internes, autour
de ou plutôt en direction de l’objectif qui lui est assigné » (« Sur un Lazare juridique. Bulletin
de santé de la notion de service public. Agonie ? Convalescence ? Ou jouvence ? », EDCE 1960,
no 14, p. 61-159, spéc. p. 127).
6 Louis ROLLAND, op. cit., § 1.
7Jean-François LACHAUME, « La définition du droit administratif », in Pascale GONOD, Fa-
brice MELLERAY et Philippe YOLKA (dir.), Traité de droit administratif, Tome 1, Dalloz, 2011
(XVII-841 p.), p. 101-143, spéc. p. 106.
8 T. confl., 8 février 1873, Blanco (Lebon 1er supplt, p. 61, concl. DAVID).

94
 Un système de pensée renouvelé

Ainsi doivent se comprendre les prérogatives et les obligations qu’elles en-

gendrent. Un exemple topique est fourni par les pouvoirs dont dispose l’auto-
rité administrative vis-à-vis du cocontractant qu’elle charge de la gestion du
service, en particulier par son pouvoir de contrôle, de direction, voire de sanc-
tion1 et son pouvoir de modification unilatérale2, qui peut déboucher sur un
pouvoir de résiliation unilatérale. Le recours conditionné à la théorie de l’im-
prévision3, le pouvoir de limiter l’exercice du droit de grève4, l’impossibilité
d’établir des différences de traitement sans qu’existe une différence de situa-
tion objectivement appréciable ou une nécessité d’intérêt général en rapport
avec le service5 ou, de manière plus générale, la reconnaissance à tout chef de
service d’un pouvoir réglementaire permettant « de prendre les mesures né-
cessaires au bon fonctionnement de l’administration »6, sont d’autres illustra-
tions témoignant, d’une manière ou d’une autre, d’une telle correspondance.
Dans le même ordre d’idées, la théorie du service public virtuel, développée
à partir des jurisprudences Compagnie maritime de l’Afrique Orientale du 5 mai
19447 et Société Radio-Atlantique du 6 février 19488, s’intéresse aux hypothèses
dans lesquelles les personnes publiques décident de soumettre a posteriori une
activité privée, qui s’exerce sur le domaine public9, à un régime juridique d’at-
tribution où se retrouve « le minimum vital du régime juridique des services
publics »10. Or, si cette activité ne peut plus être gérée librement, n’est-ce pas
parce que la puissance publique juge nécessaire de mettre en conformité, en

1 CE, 31 mai 1907, Deplanque (Lebon p. 513, concl. ROMIEU).

2CE, 10 janvier 1902, Compagnie nouvelle du gaz de Deville-lès-Rouen (Lebon p. 5) ; CE, 11 mars
1910, Ministre des Travaux publics c/ Compagnie générale française des tramways (Lebon p. 216,
concl. BLUM).
3CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux (Lebon p. 125, concl. CHARDENET) ;
CE, Ass., 9 décembre 1932, Compagnie des tramways de Cherbourg (Lebon p. 1050, concl. JOSSE).
4CE, Ass., 7 juillet 1950, Dehaene (Lebon p. 426). Voir auparavant CE, 7 août 1909, Winkell (Lebon
p. 826 et 1296, concl. TARDIEU).
5 CE, Sect., 10 mai 1974, Denoyez et Chorques (Lebon p. 274).
6CE, Sect., 7 février 1936, Jamart (Lebon p. 172). Voir auparavant CE, 4 mai 1906, Babin (Lebon
p. 362, concl. ROMIEU), sur lequel Jean ROMIEU conclut que « c’est en principe le pouvoir
exécutif qui règle l’organisation interne des services publics et les conditions de leur fonction-
nement qui ne lèsent pas les droits des tiers » (Lebon p. 362-365, spéc. p. 363). Cf. Jean-Claude
DOUENCE, Recherches sur le pouvoir réglementaire de l’administration, Thèse de doctorat en droit
public, Jean-Marie AUBY (dir.), Bordeaux, 1965, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, 1968,
XIII-534 p., spéc. p. 365 et s.
7 CE, Sect., 5 mai 1944, Compagnie maritime de l’Afrique orientale (Lebon p. 129).
8 CE, 6 février 1948, Société Radio-Atlantique (Lebon p. 65).
9 Dans l’arrêt de Section du 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence (Lebon p. 155), qui réactive
la théorie, le Conseil d’État ne prête pas attention au lieu où se déroule l’activité privée d’intérêt
général.
10Jean-François LACHAUME, Hélène PAULIAT et Clotilde DEFFIGIER, Aurélie VIROT-
LANDAIS (collab.), Droit des services publics, LexisNexis, coll. Manuel, 3e éd., 2018, XII-793 p.,
§ 367.

95
 Une relecture des lois du service public

quelque sorte, le régime appliqué avec l’intérêt général visé, ce qui rejoint le
traitement particulier de la rationalité économique1 ? La décision de ne pas
abandonner l’activité privée emporte l’observation d’« obligations de service
public »2, notamment des contraintes de continuité3 ou d’égalité et de neutra-
lité4, étant entendu qu’il n’est pas toujours évident d’en apprécier le dosage,
la consistance.
En outre, l’analyse pourrait être étendue aux personnes privées qui, associées
à des missions d’intérêt général, se voient imposer par le législateur un certain
nombre de contraintes renvoyant ou susceptibles de renvoyer aux lois du ser-
vice public5 : tel est le cas, par exemple, des établissements d’enseignement
privé tenus de respecter, entre autres contraintes, l’égalité d’accès au service6,
ou bien des établissements hospitaliers privés soumis, en particulier, à des
obligations de continuité et d’égalité de traitement7.

119 L’INFAILLIBILITÉ DE LA GESTION PUBLIQUE. — Tous ces développements attes-

tent la mise en avant des principes généraux de mutabilité, de continuité et
d’égalité. Il en ressort, en définitive, que les différents modes de pensée et
leurs conséquences respectives s’ajustent suivant un système cohérent, dans
lequel la gestion publique des services publics est conçue en dernière analyse
comme infaillible.
Cette conclusion intermédiaire est immédiatement confirmée par l’idée de
sanctuarisation des lois du service public, qui autorise à penser que la gestion
publique est également irréductible à la gestion privée.

1 Le commissaire du gouvernement Bernard CHENOT considère que la jurisprudence, outre

qu’elle se fonde sur l’utilisation anormale du domaine public, « semble renfermer, au moins
en germe, l’idée qu’un service régulier de transports publics ne peut pas être abandonné à
l’entière fantaisie d’une initiative privée. […] La carence de l’entreprise ou son fonctionnement
désordonné mettraient en péril les intérêts généraux dont l’administration a la charge, au
même titre que l’arrêt de n’importe quel service concédé » (Conclusions sur CE, Sect., 5 mai
1944, Compagnie maritime de l’Afrique orientale, RDP 1944, p. 241-245, spéc. p. 245).
2 CE, Sect., 5 mai 1944, Compagnie maritime de l’Afrique orientale (Lebon p. 129).
3 CE, 6 février 1948, Société Radio-Atlantique (Lebon p. 65) ; Cons. const., 18 septembre 1986, Loi
relative à la liberté de communication, consid. 15 (no 86-217 DC ; Rec. Cons. const. p. 141).
4 Décision Loi relative à la liberté de communication précitée.
5En ce sens, Jacques CHEVALLIER, « L’association au service public », JCP 1974, I, no 2667,
§ 25 et s., spéc. § 27.
6Article 1er de la loi no 59-1557 du 31 décembre 1959 sur les rapports entre l’État et les établis-
sements d’enseignement privés (JORF du 3 janvier 1960, p. 66).
7 Article 3 de la loi no 70-1318 du 31 décembre 1970 portant réforme hospitalière (JORF du
3 janvier 1971, p. 67). Le principe d’adaptation constante n’est pas non plus sans incidence sur
le fonctionnement des établissements privés qui, en tant qu’ils participent au service public
hospitalier, sont impliqués dans la planification sanitaire mise en place par cette loi pour tenir
compte « de l’importance et de la qualité de l’équipement public et privé existant, ainsi que de
l’évolution démographique et du progrès des techniques médicales » (article 44).

96
 Un système de pensée renouvelé

Section 2
LA SANCTUARISATION DES LOIS DU SERVICE PUBLIC

120 SANCTUARISATION DES LOIS ET UNITÉ DU RÉGIME DES SERVICES PUBLICS. — Il n’est
pas fortuit que l’émergence jurisprudentielle et la découverte doctrinale, par
Louis ROLLAND, des grandes lois du service public coïncident avec le mou-
vement de théorisation de la gestion privée des services publics. Il s’agit alors
de maintenir l’unité du régime juridique des services publics1, et donc de la
notion même de service public, « à peine d’en altérer la nature »2. Le Profes-
seur Fabrice MELLERAY l’a rappelé3, expliquant comment les lois d’égalité,
de changement et de continuité ont constitué le « moyen de renouveler l’école
du service public »4, de préserver « l’unité de la notion de service public »5
face à l’expansion des services publics à gestion privée.
L’idée de sanctuarisation de ces principes généraux, corrélative à leur mise en
avant, fait écho à cette préoccupation d’unité, de stabilité. Au-delà des ques-
tions afférentes à leur développement et à l’élévation de leur autorité juri-
dique dans la hiérarchie des normes au cours du vingtième siècle, il apparaît
que ces principes restent hermétiques à l’influence, tout à la fois variable et
superficielle, des impératifs économique et managérial : en effet, le noyau dur
du régime des services publics est préservé des commandements du marché

1 « C’est précisément parce qu’il y a, pour tous les services, quel que soit le régime auquel ils
sont soumis, des lois essentielles qui s’appliquent à eux et ne s’appliquent pas aux entreprises
privées, qu’il est indispensable de distinguer avec soin tous les services publics, quel que soit
leur régime, des entreprises privées » (Louis ROLLAND, Répétitions écrites de droit administratif,
DES Droit public, 1935-1936, Les Cours de droit, 1936, 314-66 p., p. 65).
2 Georges LAHILLONNE, La Gestion privée des Services Publics, Thèse de doctorat en droit, Tou-
louse, 1931, Andrau et Laporte, 1931, 191 p., p. 66.
3 André de LAUBADÈRE l’avait mis en évidence dans la première édition de son Traité élé-
mentaire de droit administratif (LGDJ, 1953, 844 p., p. 564) : « C’est pour éviter de voir ainsi brisée
l’uniformité du régime juridique des services publics que certains auteurs adoptent la concep-
tion étroite que l’on a exposée et critiquée ci-dessus. Pour sauver encore dans une certaine me-
sure cette uniformité, certains (notamment Rolland […]) tentent une transaction entre la défi-
nition large et la définition étroite et estiment qu’il existe des services publics au sens large et
des services publics au sens étroit : les seconds sont ceux que l’administration a entendu sou-
mettre au régime administratif exorbitant et intégral ; quant aux premiers, ils sont aussi
(quoique lato sensu) des services publics parce qu’ils sont assujettis à un minimum de règles
communes de droit public telles que les principes de continuité du service public, de la modi-
fication possible à tout instant des règles d’organisation et de fonctionnement, de l’égalité des
usagers. »
4 Fabrice MELLERAY, « Retour sur les lois de Rolland », Le droit administratif : permanences et
convergences. Mélanges en l’honneur de Jean-François Lachaume, Dalloz, coll. Études, mélanges,
travaux, 2007 (1122 p.), p. 709-722, spéc. p. 717.
5 Ibid., spéc. p. 722.

97
 Une relecture des lois du service public

(I) ; il n’est pas davantage affecté par les réformes administratives successives
(II).

I| L’HERMÉTICITÉ DU RÉGIME SPÉCIFIQUE DES SERVICES PUBLICS

AUX PRESCRIPTIONS MARCHANDES

121 LA FAIBLESSE DES PRESCRIPTIONS MARCHANDES. — Étant « perçus comme autant

de bons moyens de soustraire certaines pratiques sociales aux commande-
ments du marché »1, les services publics ne sont pas contraints dans la même
mesure que les entreprises privées aux règles d’égalité concurrentielle et de
protection des consommateurs (A).
La faiblesse des prescriptions marchandes à leur égard se prolonge jusqu’à la
fin des années quatre-vingt, malgré l’émergence d’un droit spécial du marché
(B).

A| LA SOUMISSION PARTIELLE DES SERVICES PUBLICS AU RÉGIME DES

ENTREPRISES PRIVÉES

122 UNE SOUMISSION D’ABORD VARIABLE. — Les diverses tentatives de systématisa-

tion du phénomène de gestion privée des services publics n’offrent pas la ga-
rantie escomptée de l’ordre marchand. Plus précisément, la catégorisation des
services publics industriels et commerciaux, qui n’est pas fonction du seul
objet économique de l’activité considérée, ne conduit pas à contraindre non
plus qu’à limiter les choix de gestion, et donc de régime, opérés par les per-
sonnes publiques. Mais il n’y a là rien d’étonnant à la lecture de l’arrêt Société
générale d’armement du 23 décembre 19212, par lequel le Conseil d’État con-
sacre la notion de « service public industriel » en constatant que l’État « n’a
pas entendu » prendre en charge le service public d’assurances « dans des con-
ditions juridiques différentes de celles où fonctionnent les entreprises d’assu-
rances privées ».

123 La variabilité de l’application aux services publics du régime des entreprises

privées est vertement critiquée par Jean DELVOLVÉ sous les arrêts Dumy et
Kuhn3. Pour l’annotateur, la définition du service public doit plutôt dépendre

1Jacques CAILLOSSE, La constitution imaginaire de l’administration, PUF, coll. Les voies du droit,
2008, 421 p., p. 38.
2 CE, 23 décembre 1921, Société générale d’armement (Lebon p. 1109).
3 Jean DELVOLVÉ, Note sous CE, 4 décembre 1931, Dumy et CE, 29 janvier 1932, Kuhn, S. 1932,
III, p. 97-100.

98
 Un système de pensée renouvelé

de la nature de l’activité1, de sorte que l’administration ne soit plus « maî-

tresse de choisir le régime auquel elle entend se soumettre » et qu’elle pénètre
toujours « dans le domaine où règne la libre concurrence […] sur un pied
d’égalité, suivant les règles du droit commun »2.

124 Cependant, le système retenu à partir de 19563, après de vaines tentatives doc-
trinales, laisse perdurer ce qui, du point de vue du marché, représente une
insuffisance : en l’absence de qualification législative, la présomption d’admi-
nistrativité d’un service public est renversée, en principe, par la combinaison
de trois critères tirés de l’objet, des modalités d’exploitation et de l’origine des
ressources du service, chacun devant apparaître comme industriel et com-
mercial ; or, rien n’interdit à une personne publique d’user de la puissance ou
gestion publique dans l’exploitation d’un service dont l’objet est assimilable
à celui d’une entreprise privée, le juge en tirant ensuite les conclusions4. Sui-
vant une démarche le plus souvent circonstanciée — il ne faut pas négliger le
poids de l’histoire — et en tout cas volontariste, les autorités administratives
peuvent donc se soustraire au droit commun, comme elles peuvent, au con-
traire, s’y soumettre dans l’optique d’échapper à certaines contraintes du
droit public.
Par conséquent, l’application du droit ordinaire aux services publics est
moins l’expression d’une privatisation de leur régime imposée par l’impératif
marchand, que celle d’une tension délibérée et mesurée, en clair discrétion-
naire, des gouvernants vers certains procédés empruntés au secteur privé et
considérés comme plus efficaces au regard de l’intérêt général.

125 Cette insuffisance est seulement dépassée en matière fiscale, où la distinction

entre service public administratif et service public industriel et commercial
n’est pas opérationnelle. Comme le rappelle Grégory MARSON, « les critères
dégagés pour définir le caractère lucratif d’une activité, notion que le juge a
rendue commune à tous les impôts commerciaux, n’ont que peu de rapport
avec ceux dégagés pour qualifier le caractère industriel et commercial d’un

1Voir en ce sens une jurisprudence isolée Mélinette du 11 juillet 1933 (Lebon p. 1237, concl.
ROUCHON-MAZERAT), par laquelle le Tribunal des conflits semble cantonner à l’extrême le
champ d’application du droit administratif et le champ de compétence du juge administratif.
2 Jean DELVOLVÉ, Note sous CE, 4 décembre 1931, Dumy et CE, 29 janvier 1932, Kuhn, S. 1932,
III, p. 97-100, spéc. p. 99.
3CE, Ass., 16 novembre 1956, Union syndicale des industries aéronautiques (Lebon p. 434), avec les
conclusions LAURENT (D. 1956, p. 759-761) ; T. confl., 22 février 1960, Société Pétronaphte (Le-
bon p. 857) ; CE, Sect., 26 janvier 1968, Maron (Lebon p. 69), avec les conclusions BERTRAND
(AJDA 1968, p. 293-295).
4T. confl., 24 juin 1968, Ursot (Lebon p. 798) : les services dépendant de l’administration des
Postes et Télécommunications « présentent, à raison de leur mode d’organisation et des con-
ditions de leur fonctionnement, le caractère de services publics administratifs de l’État ».

99
 Une relecture des lois du service public

service public »1. Cette règle, motivée par l’égalité concurrentielle, est forma-
lisée en 19412.

126 UNE SOUMISSION SURTOUT SUPERFICIELLE. — Quoi qu’il en soit, la soumission

des services publics au régime des entreprises privées n’est jamais totale : non
seulement variable, l’influence des règles régissant le fonctionnement du
marché est aussi périphérique. Tous les services publics sans exception, quel
que soit le statut de leur gestionnaire, public ou privé, quelle que soit la quali-
fication de leur activité, administrative ou industrielle et commerciale, sont
en effet gouvernés par les principes généraux d’égalité, de mutabilité et de
continuité, lesquels constituent le noyau dur de leur régime juridique. Ainsi,
s’ils sont soumis à une part importante de droit privé, principalement dans
les relations individuelles avec le personnel et les usagers, les services publics
industriels et commerciaux restent marqués, dans leur essence, par la spéci-
ficité du droit administratif.

127 Cette spécificité se retrouve singulièrement dans les actes à portée réglemen-
taire relatifs à l’organisation du service3, définissant, entre autres choses, les
modalités d’exploitation de l’activité et les conditions d’accès et d’octroi de la
prestation. Sont concernées les clauses des contrats de concession qui fixent
le règlement du service, ainsi que les clauses du contrat passé entre le gestion-
naire et l’usager du service, qui reproduisent certaines dispositions du cahier
des charges générales4.
Les contrats conclus entre la personne publique et les tiers obéissent égale-
ment à un régime protecteur lorsqu’ils remplissent un des critères matériels
que la jurisprudence la plus classique a posés, et notamment si leur objet est
directement lié à l’exécution d’une mission de service public5.

1 Grégory MARSON, « La neutralisation des distorsions de concurrence devant le juge fiscal :

l’analyse économique, facteur de modernisation du contrôle juridictionnel », RFDA 2008,
p. 785-794, spéc. p. 789.
2Article 4 de l’acte dit loi du 28 juin 1941 portant fixation du budget de l’exercice 1941 (JORF
du 1er juillet 1941, p. 2759), aujourd’hui codifié à l’article 1654 du Code général des impôts.
3Que le gestionnaire soit une personne publique (CE, 10 novembre 1961, Missa, Lebon p. 636)
ou qu’il soit une personne privée (T. confl., 15 janvier 1968, Compagnie Air France c/ Barbier,
Lebon p. 789, concl. KAHN).
4 CE, Ass., 5 mai 1961, Ville de Lyon (Lebon p. 294) ; CE, Ass., 13 juillet 1962, Conseil national de
l’ordre des médecins (Lebon p. 479, concl. BRAIBANT).
5 Voir entre autres T. confl., 10 juin 1963, Préfet de la Seine (Lebon p. 784).

100
 Un système de pensée renouvelé

De même, les règles spéciales de la domanialité publique s’appliquent, sous

conditions, aux biens utilisés par les services gérés par une personne pu-
blique1 ; le principe d’insaisissabilité les fait, par exemple, échapper aux voies
d’exécution du droit privé2.
La compétence suivant en principe le fond, les litiges qui s’élèvent dans ces
hypothèses, dont la liste n’est pas exhaustive, sont soustraits aux tribunaux
judiciaires et portés devant le juge administratif. Or, s’il lui arrive d’appliquer
des notions et règles du droit privé, ce dernier n’en est pas familier ; il est plus
au courant des nécessités de la vie administrative et des règles qui la régissent.
En particulier, la théorie de la concurrence déloyale ou illicite lui est étran-
gère : il se réfère rarement à la notion et toujours de façon négative, au soutien
de la validation des décisions de création ou d’extension d’un service public
sur le marché3.

128 UNE FAIBLESSE PROLONGÉE. — Cette double insuffisance n’est pas résolue par
l’émergence, à partir des années cinquante-soixante, d’un droit du marché ré-
nové, constitué du droit de la concurrence et du droit de la consommation4. Il
reste inappliqué aux services publics, au moins pour ce qui concerne leurs
règles spécifiques d’organisation et de fonctionnement.

B| L’INAPPLICATION AUX SERVICES PUBLICS D’UN DROIT DU MARCHÉ

RÉNOVÉ

129 DROIT DE LA CONCURRENCE. — L’ordonnance du 30 juin 1945 relative aux

prix5, plusieurs fois modifiée et complétée6, introduit en droit interne les no-
tions d’entente et de position dominante, et en prohibe les abus ayant pour

1 À titre illustratif, voir CE, Sect., 5 février 1965, Société lyonnaise des transports (Lebon p. 76).
2Le juge judiciaire a pu hésiter à faire bénéficier les établissements publics industriels et com-
merciaux d’une telle immunité : après l’avoir appliquée à l’ensemble de ces derniers (Cass. civ.,
9 juillet 1951, Société nationale des entreprises de presse, S. 1952, I, p. 125, note DRAGO), il l’a ré-
servée aux seuls établissements pourvus d’un comptable public (CA Paris, 11 juillet 1984,
SNCF c/ Groupement régional des ASSEDIC de la région parisienne, D. 1985, J., p. 174, note
DENOIX DE SAINT MARC) ; il a mis fin à ces hésitations avec Cass. 1re civ., 21 décembre 1987,
Bureau de recherches géologiques et minières (Bull., I, no 348, p. 249).
3 CE, 23 juin 1965, Société aérienne de recherches minières (Lebon p. 380) ; CE, 26 octobre 1979, Po-
rentru (Lebon tables, no 11106).
4Ulf BERNITZ, « Harmonisation et coordination de la législation du marché. La notion de
droit du marché », RTD com. 1971, p. 1-27.
5 Ordonnance no 45-1483 du 13 juin 1945 relative aux prix (JORF du 8 juillet 1945, p. 4150).
6 Décret no 53-704 du 9 août 1953 dit décret anti-trust réglementant les ententes profession-
nelles et rétablissant la libre concurrence (JORF du 10 août 1953, p. 7045) ; Loi de finances rec-
tificative pour 1963 no 63-628 du 2 juillet 1963 portant maintien de la stabilité économique et
financière (JORF du 3 juillet 1963, p. 5915) ; Ordonnance no 67-835 du 28 septembre 1967 rela-
tive au respect de la loyauté en matière de concurrence (JORF du 29 septembre 1967, p. 9592).

101
 Une relecture des lois du service public

objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la con-

currence ; à partir de 1977, est organisé un contrôle des projets et pratiques de
concentration1. Si certains auteurs2 considèrent que rien n’empêche l’applica-
tion du texte aux services publics dès lors qu’il indique simplement que « ces
prohibitions s’appliquent à tous les biens, produits ou services nonobstant
toutes dispositions contraires », sa portée reste, en fait, très limitée.
D’abord, il ne vise pas les décisions de puissance publique qui, prises pour
l’organisation ou l’exécution des services publics, peuvent perturber le jeu
concurrentiel.
Il prévoit ensuite une exception de taille susceptible d’intéresser, à l’époque,
un certain nombre de services publics, en particulier ceux monopolisés : ne
sont pas concernées, en effet, les activités qui résultent de l’application d’un
texte législatif ou réglementaire et celles dont les auteurs sont en mesure de
démontrer qu’elles ont eu pour effet d’assurer le développement du progrès
économique3.
Enfin, les pouvoirs de la Commission de la concurrence, comme ceux, avant
elle, de la Commission technique des ententes et des positions dominantes,
sont quasi nuls : tandis qu’elle ne peut examiner les pratiques abusives que
sur saisine, normalement, du ministre chargé de l’Économie, il existe en pra-
tique « une moindre propension à [la] saisir lorsque des sociétés contrôlées
par l’État [sont] en cause »4 ; en outre, elle ne procède que par voie de recom-
mandation, le ministre conservant le pouvoir de sanction.

130 Il apparaît, de manière générale, que la présence d’un service public entraîne
la mise à l’écart des règles spéciales de la concurrence. Cette façon de penser
le service public est mise en lumière par le juge administratif lorsqu’il consi-
dère que le ministre de l’Économie ne commet pas d’erreur manifeste d’ap-
préciation en ne saisissant pas ladite Commission d’un projet de concen-
tration économique entre deux concessionnaires de services publics locaux,
compte tenu « de ce qu’à l’époque […], le code des communes conférait tant
au gouvernement, par la rédaction de cahiers des charges types, qu’aux au-
torités de tutelle, par l’approbation des contrats de concession, des pouvoirs

1Loi no 77-806 du 19 juillet 1977 relative au contrôle de la concentration économique et à la

répression des ententes illicites et des abus de position dominante (JORF du 20 juillet 1977,
p. 3833).
2Jean-Patrice de LA LAURENCIE, « Les comportements de l’opérateur public sur le marché
au regard des règles de la concurrence », LPA 1988, no 100, p. 11-17, spéc. p. 13 ; Jean-Jacques
ISRAËL, « Les contrôles et les sanctions du comportement des opérateurs publics sur le mar-
ché », LPA 1988, no 100, p. 23-42, spéc. p. 24.
3 L’exception a ainsi pu jouer pour les activités d’EDF : Cass. com., 18 février 1970, Société Cons-
tructions électriques du Centre (Bull., no 66, p. 63).
4Dominique BRAULT, L’État et l’esprit de la concurrence en France, Economica, 1987, 234 p.,
p. 101.

102
 Un système de pensée renouvelé

étendus pour protéger les intérêts légitimes des collectivités locales et des usa-
gers des services publics »1.

131 Par ailleurs, jusqu’à la fin des années quatre-vingt, les services publics ne sont
pas inquiétés par les règles du traité de Rome visant notamment à garantir
l’égalité entre opérateurs en secteur concurrentiel. Le Professeur Jean-Fran-
çois LACHAUME explique que « les États n’abord[ent] pas le problème de
front et la Communauté économique européenne en voie de structuration ne
désir[e] probablement pas heurter ces membres fondateurs généralement
dotés d’un secteur public important »2. C’est particulièrement vrai en France,
d’autant plus que la primauté du droit européen, consacrée par la Cour de
Justice des Communautés européennes3, ne bénéficie pas d’une entière recon-
naissance de la part du juge administratif4. La question des activités d’intérêt
général reste très marginale pour les autorités européennes5 et pour la Cour
de Justice6, laquelle reconnaît toutefois un effet direct aux principales disposi-
tions en jeu7.

1CE, Sect., 15 octobre 1982, Le Bihan et Fédération française des pompes funèbres (Lebon p. 349).
Annotant l’arrêt, Michel BAZEX conclut par une interrogation significative : « était-il bien op-
portun d’accréditer l’idée que l’action économique des collectivités publiques, au moment pré-
cisément où elle est appelée à se développer, n’obéit pas au droit commun de la concur-
rence ? » (AJDA 1983, p. 254-259, spéc. p. 259).
2 Jean-François LACHAUME, « Service public, service d’intérêt économique général, service
universel : une mutation communautaire ? », in Hélène PAULIAT (coord.), L’avenir des mis-
sions de service public en Europe, PULIM, 1998 (250 p.), p. 25-48, spéc. p. 26.
3 CJCE, 15 juillet 1964, Costa c/ ENEL (no C-6/64 ; Rec. CJCE p. 1141).
4CE, Sect., 1er mars 1968, Syndicat général des fabricants de semoules de France (Lebon p. 149) ; CE,
Ass., 22 octobre 1979, Union démocratique du travail (Lebon p. 384).
5 Des mesures normatives sont toutefois adoptées dans le cadre de la politique commune des
transports. Ainsi, par le règlement no 1191/69/CEE du 26 juin 1969 relatif à l’action des États
membres en matière d’obligations inhérentes à la notion de service public dans le domaine des
transports par chemin de fer, par route et par voie navigable (JOCE no L-156 du 28 juin 1969,
p. 1), le Conseil prévoit notamment la possibilité pour les États de supprimer, sur demande
des entreprises de transport intéressées, certaines obligations de service public entraînant des
désavantages économiques déterminés.
6Les rares décisions disponibles révèlent, de surcroît, une interprétation très stricte. La pre-
mière date de 1971 : CJCE, 14 juillet 1971, Muller (no C-10/71 ; Rec. CJCE p. 723).
7 CJCE, 21 mars 1974, BRT c/ SABAM, pts 17 et s. (no C-127/73 ; Rec. CJCE p. 313), s’agissant de
l’article 90, paragraphe 2 TCEE (article 106, paragraphe 2 TFUE) ; CJCE, 30 janvier 1974, BRT
c/ SABAM, pt 16 (no C-127/73 ; Rec. CJCE p. 51), à propos des dispositions des articles 85 et 86
TCEE (articles 101 et 102 TFUE) ; CJCE, 19 juin 1973, Capolongo c/ Azienda Agricola Maya, pts 5
et 6 (no C-77/72 ; Rec. CJCE p. 611), concernant l’article 92, paragraphe 1 TCEE (article 107, pa-
ragraphe 1 TFUE), lié aux articles 93 et 94 TCEE (articles 108 et 109 TFUE) ; CJCE, 3 février
1976, Manghera et autre, pt 16 (no C-59/75 ; Rec. CJCE p. 91), s’agissant de l’article 37, para-
graphe 1 TCEE (article 37, paragraphe 1 TFUE).

103
 Une relecture des lois du service public

132 DROIT DE LA CONSOMMATION. — S’agissant, enfin, du droit pluridisciplinaire

de la consommation dont l’essor est encore plus tardif1, le constat ne peut
qu’être le même : le juge administratif n’y recourt pas ; les seuls exemples dis-
ponibles se trouvent du côté des juridictions judiciaires2, à propos d’une obli-
gation ancienne de sécurité. En particulier, ces dernières se déclarent incom-
pétentes pour apprécier le caractère abusif, au sens de l’article 35 de la loi du
10 janvier 19783, des clauses à caractère réglementaire contenues dans les con-
trats liant un service public industriel et commercial à ses usagers4.

133 UN RÉGIME ÉGALEMENT PRÉSERVÉ DES RÉFORMES ADMINISTRATIVES SUCCES-

SIVES.— Un constat similaire peut être dressé à propos des réformes adminis-
tratives successives, dont les implications sur le régime juridique des services
publics apparaissent dans une très large mesure inconsistantes.

II| L’INCONSISTANCE DES RÉFORMES AFFECTANT LE RÉGIME DES

SERVICES PUBLICS

134 BANALISATION ET LIMITES DES RÉFORMES ADMINISTRATIVES. — Tandis que leur

rythme s’accélère au cours du vingtième siècle (A), les réformes administra-
tives ont un impact somme toute mesuré sur le régime juridique du service
public (B).

A| LA BANALISATION DES RÉFORMES ADMINISTRATIVES

135 LA MULTIPLICATION DES RÉFORMES ADMINISTRATIVES. — Les modifications sus-

ceptibles d’être apportées à l’organisation et au fonctionnement des services
publics en vue de leur amélioration, constituent, depuis la Première Guerre
mondiale, un sous-thème majeur de la réforme administrative5. L’expression

1Cet essor serait le fruit du mouvement consumériste qu’a connu la société des années
soixante. Pour un aperçu des différents textes, Jean CALAIS-AULOY et Henri TEMPLE, Droit
de la consommation, Dalloz, coll. Précis, 8e éd., 2015, VIII-721 p., § 37. En outre, divers services
publics concourant à la protection des consommateurs sont progressivement mis en place ; sur
cette question, voir notamment Robert SAVY, « La protection des consommateurs en France »,
RIDC 1974, p. 591-625, spéc. p. 601 et s.
2Cass. 1re civ., 9 décembre 1986, Compagnie d’assurances Groupe de Paris AGP c/ EDF (Bull., I,
no 288, p. 274).
3Loi no 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et l’information des consommateurs de pro-
duits et de services (JORF du 11 janvier 1978, p. 301).
4Cass. 1re civ., 31 mai 1988, Société des eaux de l’Essonne c/ Chable (Bull., I, no 161, p. 111). Voir
cependant CA Angers, 16 décembre 1987, EDF c/ Briant et autres (CJEG 1988, p. 178, note
SABLIÈRE).
5Voir à ce propos Stéphane RIALS, Administration et organisation, 1910-1930. De l’organisation
de la bataille à la bataille de l’organisation dans l’administration française, Mémoire pour le DES de

104
 Un système de pensée renouvelé

ne renvoie d’ailleurs plus seulement aux projets de décentralisation, mais

« acquiert un sens plus complexe, en liaison, assez probablement, avec les
progrès des doctrines de l’organisation, eux-mêmes largement conditionnés
[…] par ceux de l’État de guerre »1.
Certes, des réformes sont tentées sous la Troisième République2 ; elles sont
néanmoins sans commune mesure avec celles qui se succèdent dans l’entre-
deux-guerres : ainsi, entre autres, du Comité supérieur d’enquête de 1920,
dont la mission est de « rechercher et proposer toutes les mesures susceptibles
de réduire les dépenses de toute nature incombant à l’État et notamment de
provoquer les modifications et les suppressions de services et d’emplois qui
ne sont pas rigoureusement indispensables »3 ; de la Commission des réfor-
mes de 1922, « chargée de rechercher dans un but d’économie, les réformes
profondes qui seraient susceptibles d’être apportées dans le fonctionnement
des services publics »4 ; des décrets-lois POINCARÉ procédant, jusqu’au
31 décembre 1926, « à toutes suppressions ou fusions d’emplois, d’établisse-
ments ou de services »5 ; du Comité supérieur des économies de 1932, qui,
assisté de commissions tripartites associant usagers, syndicats et administra-
teurs, doit notamment « provoquer les modifications et les suppressions de
services et d’emplois qu’il ne reconnaîtra pas indispensables »6 ; de la loi du
20 juin 1936 supprimant « les cumuls de retraites, de rémunérations quel-
conques et de fonctions contraires à la bonne gestion administrative et finan-
cière du pays »7 ; du Comité de réorganisation administrative constitué en
1938 afin de « proposer toutes les mesures de réorganisation administrative
jugées utiles »8…

droit public, Roland DRAGO (dir.), Paris II, 1975, Beauchesne, 1977, 271 p., p. 169 et s. ; Albert
LANZA, Les projets de réforme administrative en France (de 1919 à nos jours), Mémoire pour le DES
de science politique, Jean BOULOUIS (dir.), Aix-en-Provence, PUF, coll. Publication de la Fa-
culté de droit et des sciences économiques d’Aix-en-Provence, 1968, 185 p.
1 Stéphane RIALS, Administration et organisation, 1910-1930. De l’organisation de la bataille à la
bataille de l’organisation dans l’administration française, Mémoire pour le DES de droit public, Ro-
land DRAGO (dir.), Paris II, 1975, Beauchesne, 1977, 271 p., p. 170.
2 Voir notamment Guy THUILLIER, « La Commission de révision des services administratifs
(1871-1873) », RDP 1976, p. 957-976.
3 Article 1er du décret du 14 mars 1920 (JORF du 15 mars 1920, p. 4278).
4 Article 1er du décret du 1er août 1922 (JORF du 4 août 1922, p. 8115).
5Article 1er de la loi du 3 août 1926 portant ouverture de crédits supplémentaires au titre du
budget général de l’exercice 1926 et création de nouvelles ressources fiscales pour la couver-
ture de ces dépenses et la dotation d’une caisse d’amortissement (JORF du 4 août 1926,
p. 8786).
6Article 2 du décret du 22 octobre 1932 portant création d’un comité supérieur d’économies et
de commissions tripartites d’économies (JORF du 23 octobre 1932, p. 11355).
7 Article 1er de la loi du 20 juin 1936 (JORF du 21 juin 1936, p. 6482).
8Article 2 du décret du 12 novembre 1938 relatif à la réorganisation administrative (JORF du
13 novembre 1938, p. 12888).

105
 Une relecture des lois du service public

136 L’ÉVOLUTION DES RÉFORMES ADMINISTRATIVES. — Le renouvellement du con-

texte à la suite de la Seconde Guerre mondiale contribue à faire évoluer les
réformes des services publics, lesquelles se poursuivent. S’impose véritable-
ment « l’idée que l’administration est tenue, comme les entreprises privées,
de rechercher une productivité accrue et de rationaliser ses méthodes de tra-
vail »1, ce qu’indique tout particulièrement le rapport sur les entreprises pu-
bliques présenté par Simon NORA en 19672.
Sont ainsi mis en place des organismes permanents, tels que le Comité central
d’enquête sur le coût et le rendement des services publics3.
Surtout, l’ouverture extérieure de la société française conduit à la modernisa-
tion des pratiques. S’inspirant du Planning-Programing-Budgeting system uti-
lisé aux États-Unis, la Rationalisation des choix budgétaires se destine, à la fin
des années soixante4, à éclairer les autorités publiques sur la pertinence et l’ef-
ficience de leurs choix, par le recours aux techniques du budget de pro-
gramme et à l’analyse de système5. Dès la décennie précédente, la plupart des
structures administratives s’équipent de bureaux d’Organisation et Méthodes
dont l’action vise « à rechercher les conditions d’une meilleure efficacité dans
l’exécution des tâches administratives »6.

1Jacques CHEVALLIER, Science administrative, PUF, coll. Thémis Droit, 4e éd., 2007, XVI-
628 p., p. 36. Voir également sur cette évolution, Jacqueline MORAND-DEVILLER, « Les mé-
canismes de la réforme administrative », RIDC 1986, p. 675-687, spéc. p. 678 et s.
2Simon NORA, Rapport sur les entreprises publiques, Rapport au Premier ministre présenté au
nom du Groupe de travail du Comité interministériel des entreprises publiques, 1967, 76 p.,
p. 24 et s., spéc. p. 34 : « La vocation essentielle des entreprises publiques est donc d’abord de
satisfaire leur marché au moindre coût pour elles et pour la collectivité. Il est certes légitime
que l’État leur demande des services particuliers, étrangers à leurs stricts intérêts économiques,
à condition que l’avantage qu’en retire l’économie nationale soit supérieur à la perte qu’en
éprouve l’entreprise. »
3 Décret no 46-1786 du 9 août 1946 portant création d’un comité central d’enquête sur le coût et
le rendement des services publics (JORF du 11 août 1946, p. 7117). Voir Florence DESCAMPS,
« La création du comité central d’enquête sur le coût et le rendement des services publics :
1946-1950 », RFAP 2007, hors-série, p. 27-43.
4 Arrêté ministériel du 13 mai 1968 portant création d’une mission auprès du ministre de l’Éco-
nomie et des Finances, pour la rationalisation des choix budgétaires (JORF du 15 mai 1968,
p. 4863). Sur la mise en place de la Rationalisation des choix budgétaires, Philippe BEZES, Ré-
inventer l’État. Les réformes de l’administration française (1962-2008), PUF, coll. Le Lien social, 2009,
XIV-519 p., p. 99 et s.
5Jean-Charles GODARD, La Rationalisation des Choix Budgétaires (La méthode RCB), Rapport
présenté au nom du Comité central d’enquête sur le coût et le rendement des services publics,
1970, 69 p.
6 Service Central d’Organisation et Méthodes, Bulletin Organisation et Méthodes, 1961, no 1, p. 4.

106
 Un système de pensée renouvelé

B| LES LIMITES DES RÉFORMES ADMINISTRATIVES

137 DES EFFETS GLOBALEMENT RESTREINTS. — L’impact de ces diverses réformes sur
l’organisation et le fonctionnement des services publics reste toutefois très
limité.

138 Celles de l’entre-deux-guerres interviennent dans un contexte de crise poli-

tique et économique et ne sont qu’éphémères, si bien que les rares qui abou-
tissent débouchent, en règle générale, sur des mesures tout à fait ponctuelles
de suppression de services périphériques, sans logique structurante autre que
comptable1. Elles sont déjà largement confondues avec le thème de la réduc-
tion des dépenses publiques2.

139 Celles engagées après la Seconde Guerre mondiale sont tout aussi insuffi-
santes. En 1970, le Comité central d’enquête sur le coût et le rendement des
services publics rapporte que « piétine […] l’effort entrepris dès 1946 en vue
d’inciter les services de l’État à calculer des coûts et des prix de revient »3, et
que « [l’Organisation et Méthodes] apparaît encore à bien des égards […]
comme une fonction marginale dont les possibilités restent partiellement uti-
lisées »4. De même, et quoiqu’elle s’inspire de méthodes de gestion ayant fait
leur preuve dans le secteur privé, la Rationalisation des choix budgétaires
constitue, comme l’observe Jacqueline MORAND-DEVILLER, un « procédé
plus probant en théorie qu’en pratique et qui a donné lieu à quelques désillu-
sions »5 ; elle a été rapidement abandonnée, tout comme d’ailleurs le Plan-
ning-Programing-Budgeting system aux États-Unis. Il faut dire que le budget de
moyens, qui est organisé autour de la nature des dépenses (personnel, fonc-
tionnement, intervention, investissements…) et dans lequel chaque nature de
dépenses contribue globalement à la réalisation des objectifs, reste alors l’ex-
pression classique de la pratique budgétaire de l’État6.

140 UN RÉFORMISME TRADITIONNEL. — En réalité, ces différentes préoccupations

gestionnaires sont caractéristiques d’un réformisme traditionnel7 qui ouvre

1 Voir André GUILLOIS, « La question des économies », RDP 1924, p. 249-270.

2Jean-Jacques SUEUR, « "Réforme" de l’État : histoire d’un mot », in Jean-Jacques PARDINI et
Claude DEVÈS (dir.), La réforme de l’État, Bruylant, 2005 (289 p.), p. 23-32, spéc. p. 28.
3Jean-Charles GODARD, La Rationalisation des Choix Budgétaires (La méthode RCB), Rapport
présenté au nom du Comité central d’enquête sur le coût et le rendement des services publics,
1970, 69 p., p. 1.
4 Ibid., p. 2.
5Jacqueline MORAND-DEVILLER, « Les mécanismes de la réforme administrative », RIDC
1986, p. 675-687, spéc. p. 679.
6Voir l’ordonnance no 59-2 du 2 janvier 1959 portant loi organique des lois de finances (JORF
du 3 janvier 1959, p. 180).
7En ce sens, Jacques CHEVALLIER, Science administrative, PUF, coll. Thémis Droit, 4e éd., 2007,
XVI-628 p., p. 402.

107
 Une relecture des lois du service public

sur une sédimentation du régime juridique des services publics impliquant,

tout à la fois, des apports successifs de procédés de droit privé et la préserva-
tion invariable de procédés de droit public, tirés des lois de changement, de
continuité et d’égalité. Roger BONNARD observe en ce sens, à propos des
réformes POINCARÉ, qu’« on ne semble pas avoir visé à une transformation
radicale des institutions dans leur structure et leur fonctionnement. La ten-
dance paraît avoir été plutôt de vouloir les débarrasser d’éléments ayant per-
du utilité ou efficacité. L’œuvre entreprise pourrait assez bien se comparer à
un élagage de bois mort »1.
Il s’en induit donc que le développement de la problématique gestionnaire
dans les services publics est corrélatif à l’établissement du système de pensée
juridico-administratif, caractéristique de l’État-providence. Ainsi se construit,
singulièrement à partir des années soixante, un management public2 soucieux
des particularismes de la gestion des services publics3.



141 LA COHÉRENCE DE LA NOTION DE SERVICE PUBLIC. — Seule la périphérie du ré-

gime juridique des services publics, n’ayant rien de spécifique, est donc sus-
ceptible d’être atteinte par les impératifs marchand et managérial dans une
proportion variable selon les choix de gestion opérés par les personnes pu-
bliques organisatrices, étant entendu que l’application du droit commun
— lequel tend à englober le droit du marché — et l’intervention du juge judi-
ciaire demeurent l’exception qu’il faut justifier4. Et c’est parce que le cœur de
leur régime est foncièrement étranger aux valeurs et aux méthodes en vigueur
dans le secteur privé, que les services publics expriment une légitimité, affir-
ment une autorité, et qu’ils bénéficient, au bout du compte, d’un accès au
marché de moins en moins « limité » mais toujours « privilégié »5. La défini-
tion donnée par Michel COMBARNOUS, en 1980, de la notion de service pu-
blic est à cet égard significative : « aujourd’hui, est service public une activité

1 Roger BONNARD, « Chronique administrative », RDP 1927, p. 248-288, spéc. p. 253.

2 De façon très générale, Jean-François AUBY définit le management public comme recensant
« l’ensemble des techniques par lesquelles les responsables du secteur public conduisent les
institutions dont ils ont la charge » (Management public, Sirey, 1996, XVI-118 p., p. XI).
3Jacques CHEVALLIER, L’État post-moderne, LGDJ, Lextenso éditions, coll. Droit et société
Classics, 4e éd., 2017, 326 p., p. 89-90.
4En ce sens, Jean-Bernard AUBY, « Le mouvement de banalisation du droit des personnes
publiques et ses limites », Études offertes à Jean-Marie Auby, Dalloz, 1992 (811 p.), p. 3-16, spéc.
p. 3-4.
5Charles-Louis VIER, « L’opérateur public et l’accès au marché », LPA 1988, no 100, p. 18-22,
spéc. p. 18.

108
 Un système de pensée renouvelé

qui est considérée par la puissance publique comme présentant un intérêt gé-
néral suffisant pour que cette activité soit assumée, directement ou indirec-
tement, par la collectivité publique et soustraite à l’initiative privée et aux lois du
marché »1.
Dans le contexte de l’État-providence et dans le système de pensée impliquant
alors les services publics, les grandes lois d’adaptation constante, de conti-
nuité et d’égalité entretiennent avec les impératifs marchand et gestionnaire
un rapport de force qui s’inscrit dans une double dichotomie dominant-do-
miné, centre-marge, si bien que la notion de service public conserve, « durant
toute [sa] phase de dilution, un semblant d’unité et […] de cohérence »2. Elles
permettent d’appréhender les services publics dans leur globalité, en dépit de
leur grande diversité ; elles les singularisent à travers un système de pensée
juridico-administratif où, l’efficacité étant attachée à la régularité et à la spé-
cificité, la gestion publique apparaît supérieure à la gestion privée.

142 Cette conclusion est corroborée a contrario par la révolution que constitue l’in-
version de ce rapport de force dès la fin des années mille neuf cent quatre-
vingt.

1 Michel COMBARNOUS, « L’approche juridique », in Le Service public industriel et commercial

dans la société française aujourd’hui, Actes du colloque de Rouen, supplément aux dossiers du
Monde, octobre 1980. Cité par Jacques CAILLOSSE, « Le droit administratif français saisi par
la concurrence ? », AJDA 2000, p. 99-103, spéc. p. 100.
2François FÉVRIER, La spécificité des principes du service public. Identité, fonctions et évolution des
« lois » de continuité, d’égalité et d’adaptation constante, Thèse de doctorat en droit public, Francis
CHAUVIN (dir.), Rennes I, 1999, 585 p., § 219. Cf. André de LAUBADÈRE, « Revalorisations
récentes de la notion de service public en droit administratif français », AJDA 1961, p. 591-599,
spéc. p. 595-596.

109
 Un système de pensée renouvelé

Chapitre 3
L’EMPRISE CONTEMPORAINE DES IMPÉRATIFS
MARCHAND ET GESTIONNAIRE SUR LES LOIS DU
SERVICE PUBLIC

143 RÉVOLUTION IDÉOLOGIQUE, RÉAJUSTEMENT JURIDIQUE. — Si révolution il y a, elle

est avant tout idéologique, culturelle, libérale1, et prend corps dans les années
soixante-dix, alors que le contexte évolue à la suite de la crise économique liée
au choc pétrolier. L’arrivée au pouvoir, en 1979, de Margaret THATCHER au
Royaume-Uni et l’élection, en 1980, de Ronald REAGAN à la présidence des
États-Unis — que l’on retient parfois sous le nom de « révolution conserva-
trice » — inaugurent la mise en application de politiques empruntant osten-
siblement aux nouveaux libéraux leurs idées somme toute classiques2, parmi
lesquelles celles, couronnées de succès, de Friedrich von HAYEK et surtout
de Milton FRIEDMAN, figure emblématique de l’École de Chicago.
Cette (r)évolution accélère le double processus d’ouverture des économies na-
tionales et de contestation du modèle de régulation keynésien caractéristique

1Michel GUÉNAIRE, « Le service public au cœur du modèle de développement français »,

JCP A 2005, no 20, p. 789-794, spéc. p. 791, § 21 ; Jacques LE CACHEUX, « L’évolution du rôle
économique des États », Cahiers français 2010, no 357, p. 57-61, spéc. p. 57.
2 Ces politiques vont être qualifiées de néolibérales dans la mesure où elles reposent sur des
idées qui, si elles ne sont pas foncièrement nouvelles dès lors qu’elles continuent de traduire,
pour l’essentiel, et quels que soient les écoles et les courants de pensée (cf. Serge AUDIER, Néo-
libéralisme(s) : une archéologie intellectuelle, Grasset, coll. Mondes vécus, 2012, 628 p., ainsi que les
recensions critiques de cet ouvrage, de Vincent VALENTIN, « Le néo-libéralisme comme fic-
tion », La Vie des idées, 3 juillet 2012 [[Link]/[Link]] et
de Jean SOLCHANY, « Vertus et limites du déconstructivisme », La Vie des idées, 3 juillet 2012
[[Link]/[Link]]), une attitude de suspicion voire de rejet à l’égard
de l’État et des activités publiques, font l’objet d’une très large réhabilitation, en réaction contre
la doctrine économique keynésienne de l’époque.

111
 Une relecture des lois du service public

de l’État-providence1, qui, « essoufflé par son propre gigantisme, ne parvient

plus à offrir à ses citoyens des garanties de solidarité qui constituent pourtant
son unique justification »2.

144 Les principes généraux qui structurent le régime protecteur du service public
sont rapidement placés dans la pleine dépendance de l’ordre marchand (Sec-
tion 1). Ils se retrouvent concomitamment sous l’influence renforcée d’un im-
pératif gestionnaire qui contraint les choix opérés par les pouvoirs publics
dans la détermination des meilleures conditions d’organisation et de fonc-
tionnement des activités d’intérêt général (Section 2).

Section 1
LE PLACEMENT DES LOIS DU SERVICE PUBLIC DANS LA
PLEINE DÉPENDANCE DE L’ORDRE MARCHAND

145 RAISON FORMELLE, RAISON MATÉRIELLE. — La soumission des lois d’adaptation

constante, de continuité et d’égalité à l’impératif économique s’explique dou-
blement : la raison principale, d’ordre formel, tient à l’ouverture du régime
juridique du service public aux règles du marché dans ce qu’il a de plus essen-
tiel, de plus spécifique (I) ; la raison ampliative, d’ordre matériel, tient à la
banalisation de la présence des services publics dans la sphère marchande,
c’est-à-dire dans la sphère d’influence des règles du marché (II).

I| L’OUVERTURE DU RÉGIME SPÉCIFIQUE DES SERVICES PUBLICS AUX

RÈGLES DU MARCHÉ

146 LE DROIT COMMUNAUTAIRE ET LE JUGE ADMINISTRATIF. — Sollicitée par le droit,

à l’époque, communautaire (A), l’ouverture du régime juridique spécifique
des services publics aux règles du marché est complètement admise par le
juge administratif depuis le début des années deux mille (B).

1 Samir AMINE et Pedro LAGES DOS SANTOS, « L’évolution de la conception du rôle de

l’État », in Fabien BOTTINI (dir.), L’État interventionniste. Le rôle de la puissance publique dans
l’économie, L’Harmattan, 2012 (192 p.), p. 59-84, spéc. p. 72 et s.
2Chantal MILLON-DELSOL, Le principe de subsidiarité, PUF, coll. Que sais-je ?, 1993, 127 p.,
p. 120. Sur ce thème, voir tout particulièrement Pierre ROSANVALLON, La crise de l’État-pro-
vidence, Points, coll. Points essais, 2015, 192 p.

112
 Un système de pensée renouvelé

A| UNE OUVERTURE SUSCITÉE PAR LE DROIT COMMUNAUTAIRE

147 LA DIFFUSION DE LA PENSÉE NÉOLIBÉRALE. — L’ouverture du régime du service

public est le sous-produit direct de la relance du processus d’intégration éco-
nomique européenne que vient formaliser l’adoption, en juin 1985, du Livre
blanc de la Commission sur l’achèvement du marché intérieur1, puis la signa-
ture, le 17 février 1986, de l’Acte unique européen.
Certes, l’influence libérale se traduit également à l’échelon interne par la dé-
finition d’un nouveau cadre, l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la
liberté des prix et de la concurrence2 rompant avec le système précédent, ainsi
qu’à l’échelon international par la conclusion, en 1994, de l’Accord général
sur le commerce des services, annexé à l’accord instituant l’Organisation
mondiale du commerce3. Mais c’est bien le droit communautaire — parfois
aidé par les évolutions techniques — qui oblige à repenser le régime juridique
protecteur des services publics suivant la logique du marché intérieur, la-
quelle implique l’absence d’entraves aux libertés de circulation et le fonction-
nement concurrentiel de celui-ci.

148 L’AUTORITÉ INCONTESTABLE DU DROIT COMMUNAUTAIRE. — D’une part, son au-

torité devient incontestable. Avec la décision Nicolo du 20 octobre 19894, les
pouvoirs publics français ne peuvent plus ignorer les effets juridiques que
produisent les règles du traité telles qu’interprétées par la Cour de Justice, pas
plus qu’ils ne peuvent ignorer, à la suite des arrêts Boisdet du 24 septembre
19905 et Société anonyme Rothmans international France du 28 février 19926 éten-
dant la portée de la jurisprudence de 1989, ceux des règlements et directives

1Livre blanc de la Commission du 14 juin 1985 intitulé « L’achèvement du marché intérieur »

(COM[85] 310 final).
2 Ordonnance no 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence
(JORF du 9 décembre 1986, p. 14773). Il est entendu que cette ordonnance ne constitue pas à
elle seule l’ensemble de la réglementation relative à la garantie de l’égalité de concurrence entre
opérateurs et à la protection des consommateurs. Que l’on pense, par exemple, à la loi no 86-
1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (JORF du 1er octobre 1986,
p. 11755) ou bien aux évolutions intervenues dès 1985, avec en particulier : le décret no 85-909
du 28 août 1985 modifiant le décret no 77-1189 du 19 juillet 1977 fixant les conditions d’appli-
cation de la loi no 77-806 du 19 juillet 1977 relative au contrôle de la concentration économique
et à la répression des ententes illicites et des abus de position dominante (JORF du 30 août
1985, p. 10015) ; la loi no 85-1408 du 30 décembre 1985 portant amélioration de la concurrence
(JORF du 31 décembre 1985, p. 15513). Voir Michel BAZEX, « La réforme de la concurrence »,
AJDA 1985, p. 593-596.
3Un certain nombre de textes, de directives, d’orientations sans portée impérative s’inscrivent
également dans cette voie, à l’initiative notamment de l’Organisation de coopération et de dé-
veloppement économiques (OCDE) et de la Banque mondiale.
4 CE, 20 octobre 1989, Nicolo (Lebon p. 190).
5 CE, 24 septembre 1990, Boisdet (Lebon p. 251).
6CE, Ass., 28 février 1992, Société anonyme Rothmans international France et société anonyme Philip
Morris France (Lebon p. 80, concl. LAROQUE).

113
 Une relecture des lois du service public

par lesquels les autorités européennes, dont, au premier titre, la Commission,

entreprennent une importante politique de déréglementation des activités
d’intérêt général, et d’abord des activités organisées en réseau. L’autorité du
droit communautaire devient d’autant plus ferme que le Conseil d’État in-
dique, par sa jurisprudence Compagnie Alitalia en date du 3 février 19891, que
pèse sur eux l’obligation de toujours mettre le régime des services publics en
conformité avec le droit dérivé.
Ainsi, « à une réglementation discrétionnaire et essentiellement administra-
tive se substitue une réglementation transparente, objective et non discrimi-
natoire […], qui conduit à remplacer un état de discrétion politique par un état
de droit économique »2.

149 Les règles de l’Organisation mondiale du commerce n’ont, en revanche, pas

la même autorité : non seulement elles ne priment pas sur le droit européen
primaire, ne s’imposant que dans les rapports avec les États tiers, mais surtout
leur effectivité est mécaniquement limitée par la nature coopérative et le ca-
ractère inachevé de l’organisation internationale3.

150 Sur le plan interne, il est à signaler que l’ordonnance du 1er décembre 1986,
implicitement ratifiée4, introduit des novations donnant jour à un dispositif
plus opérationnel. Elle institue en particulier une autorité administrative in-
dépendante, le Conseil de la concurrence5, dont les possibilités de saisine sont
élargies et à laquelle est transféré le pouvoir de sanction du ministre de l’Éco-
nomie.

151 LA PORTÉE ÉTENDUE DU DROIT COMMUNAUTAIRE. — D’autre part, les règles

européennes du marché ont une portée particulièrement étendue, attendu
qu’elles ignorent, tout indifférentes qu’elles sont — aux termes de l’article 222
du traité de Rome (article 345 TFUE) — au régime de propriété existant dans

1 CE, Ass., 3 février 1989, Compagnie Alitalia (Lebon p. 44), le juge reprenant les termes de l’ar-
ticle 3 du décret no 83-1025 du 28 novembre 1983 concernant les relations entre l’administra-
tion et les usagers (JORF du 3 décembre 1983, p. 3492) pour les élever au rang de principe gé-
néral du droit. L’obligation pour l’administration de faire droit à une demande d’abrogation
d’un règlement illégal est aujourd’hui contenue à l’article L. 243-2, alinéa 1er du Code des rela-
tions entre le public et l’administration. Cf. la jurisprudence CE, Sect., 10 janvier 1930, Despujol
(Lebon p. 30) et ses prolongements.
2Jean-Yves CHÉROT, « L’article 90, paragraphe 2, du traité de Rome et les entreprises de ré-
seaux », AJDA 1996, p. 171-182, spéc. p. 172.
3Sur ce point, Olivier BLIN, « Union européenne et Organisation mondiale du commerce –
Aspects matériels », JCl. Europe Traité 2016, fasc. 2261, § 32 et s.
4 CE, 7 février 1994, Ghez (Lebon p. 55). Voir David KATZ, Juge administratif et droit de la concur-
rence, Thèse de doctorat en droit public, Loïc GRARD (dir.), Bordeaux IV, 2003, PUAM, coll.
Institut de droit des affaires, 2004, 473 p., p. 65 et s.
5Créée par la loi no 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie (JORF no 181 du
5 août 2008, p. 12471, texte no 1), l’Autorité de la concurrence a succédé au Conseil de la con-
currence, qui avait lui-même remplacé la Commission de la concurrence instaurée en 1977.

114
 Un système de pensée renouvelé

les États membres, la distinction entre régime de droit public et régime de

droit privé. Leur portée est balisée, en première et dernière analyses, par la
notion matérielle d’activité économique qui désigne l’opération par laquelle
une entreprise, quels que soient son statut juridique et son mode de finan-
cement1, offre des biens et des services sur un marché donné2.

152 De façon tout à fait classique, les règles visant à garantir l’égalité entre opéra-
teurs sur le marché, au premier rang desquelles se rencontrent celles de con-
currence, sont directement applicables aux actes économiques des personnes
publiques, même administratifs3. La notion d’acte ou d’activité économique
permet également de vérifier, sans toutefois la fonder exclusivement, l’appli-
cabilité des règles dédiées à la protection des consommateurs4. Il n’y a là rien
de surprenant compte tenu de l’objet commun des deux corps de règles, à
savoir la régulation des rapports de nature économique au sein du marché
intérieur. Les services publics sont donc soumis aux règles du traité dans la
mesure où ils s’analysent, conformément à l’article 90, paragraphe 2 du traité
de Rome (article 106, paragraphe 2 TFUE), en des services d’intérêt écono-
mique général, c’est-à-dire en des entreprises soumises, du fait de leur but
d’intérêt général, à des obligations spécifiques de service public5.
Cette grille de lecture se retrouve, du reste, en droit interne : l’article 53 de
l’ordonnance de 1986 (article L. 410-1 du Code de commerce) prévoit l’appli-
cation des prescriptions concurrentielles et consuméristes y définies « à toutes
les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui
sont le fait de personnes publiques […] ».

153 De façon en revanche originale, les règles européennes du marché sont oppo-
sables à celles des décisions administratives qui, sans constituer intrinsèque-
ment des actes économiques, conduisent à porter atteinte au fonctionnement
du marché intérieur, étant entendu que la théorie de l’opposabilité, si elle est
développée et mise en œuvre pour sanctionner les effets anticoncurrentiels
de telles décisions, offre également la possibilité de sanctionner leurs effets

1 CJCE, 23 avril 1991, Höfner et Elser c/ Macroton, pt 21 (no C-41/90 ; Rec. CJCE, I, p. 1979).
2 CJCE, 16 juin 1987, Commission c/ Italie, pt 7 (no C-118/85 ; Rec. CJCE p. 2599) ; CJCE, 12 sep-
tembre 2000, Pavlov et autres, pt 75 (no C-180/98 ; Rec. CJCE, I, p. 6451) ; CJCE, 24 octobre 2002,
Aéroports de Paris c/ Commission, pt 79 (no C-82/01 P ; Rec. CJCE, I, p. 9297).
3La lecture des articles 85 et 86 TCEE (articles 101 et 102 TFUE) relatifs aux ententes et abus de
position dominante est, à cet égard, particulièrement convaincante.
4 À titre illustratif, la directive no 93/13/CEE du Conseil en date du 5 avril 1993, concernant les
clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs (JOCE no L-95 du 21 avril
1993, p. 29), vise les clauses des contrats conclus entre une personne physique agissant à des
fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle et une personne physique
ou morale agissant dans le cadre de son activité professionnelle, qu’elle soit publique ou pri-
vée : le lien contractuel de consommation intervient nécessairement, suivant un angle de vue
téléologique, dans le cadre d’une activité économique.
5Communication de la Commission du 11 septembre 1996 intitulée « Les services d’intérêt gé-
néral en Europe » (COM[96] 443 final).

115
 Une relecture des lois du service public

anticonsuméristes. Ainsi, les dispositions du paragraphe 1 de l’article 90

TCEE (article 106, paragraphe 1 TFUE), qui doivent être lues en combinaison
avec celles du paragraphe 21, interdisent aux États membres d’édicter ou de
maintenir toute mesure contraire au traité « en ce qui concerne les entreprises
publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou
exclusifs ». Sur ce fondement et celui de l’ancien article 5, alinéa 2 interdisant
aux États de mettre en péril la réalisation des buts du traité (article 4, para-
graphe 3 TUE), la Cour de Justice est venue consacrer, dès 1977, le principe
selon lequel aucune mesure des pouvoirs publics ne doit « éliminer l’effet
utile » des règles de concurrence2.
Il en va toutefois autrement pour les dispositions des articles 92, 93 et 94 TCEE
(articles 107, 108 et 109 TFUE) fixant le régime des aides d’État octroyées aux
entreprises, et pour les règles de libre circulation, notamment pour l’article 37
TCEE (article 37 TFUE), qui sont directement applicables aux décisions des
autorités publiques.

154 À noter, en outre, que si l’applicabilité de l’Accord général sur le commerce

des services aux actes administratifs n’est pas à exclure eu égard aux termes
généraux de son article 1er, sa mise en œuvre reste toutefois hypothétique dès
lors qu’elle dépend de la volonté de chaque État d’ouvrir ses services à la
concurrence mondiale. Or, les mécanismes d’exemptions et de listes d’enga-
gements spécifiques ont pour effet automatique d’affaiblir considérablement
la portée de l’Accord3. Dans le cadre des négociations les plus récentes, la
Commission européenne et les États membres ont entendu protéger les ser-
vices publics et défendre la « diversité culturelle » en excluant certains sec-
teurs4. Du reste, l’échec chronique des discussions est très significatif.
Aujourd’hui, les projets de libre-échange bilatéraux ou régionaux sont privi-
légiés, tels l’Accord économique et commercial global (CETA) établi entre le
Canada d’une part, l’Union européenne et ses États membres d’autre part, et

1CJCE, 18 juin 1991, ERT c/ DEP (no C-260/89 ; Rec. CJCE, I, p. 2925) ; CJCE, 19 mai 1993, Cor-
beau (no C-320/91 ; Rec. CJCE, I, p. 2533).
2 CJCE, 16 novembre 1977, INNO c/ ATAB, pt 31 (no C-13/77 ; Rec. CJCE p. 2115).
3 L’Accord général sur le commerce des services est pensé sur le modèle de la liste positive :
sont ouverts à la concurrence internationale les services expressément énumérés par l’État par-
tie ; la liste d’engagements négatifs n’est qu’utilisée dans un second temps, pour déterminer
les restrictions appliquées dans les secteurs effectivement libéralisés. Il n’en reste pas moins
que l’Accord, par les conditions restrictives qu’il met au retrait ou à la modification des enga-
gements pris, est censé produire « un "effet cliquet" ou "boule de neige" » aboutissant à une
« consolidation quasi-automatique » du marché mondial (Hélène RUIZ FABRI et Jean-Phi-
lippe CRONTIRAS, « L’Organisation mondiale du commerce et les services publics », Les rap-
ports de l’IDDRI, 2003, no 2, 64 p., p. 25).
4Olivier BLIN, « Union européenne et Organisation mondiale du commerce – Aspects insti-
tutionnels », JCl Europe Traité 2016, fasc. 2260, § 34 et s.

116
 Un système de pensée renouvelé

le Partenariat transatlantique de commerce et d’investissement (TTIP)1, sur le

contenu duquel les États-Unis et l’Union ne parviennent pas, pour le moment,
à s’entendre. S’il est difficile de prévoir leurs répercussions, ces nouveaux ac-
cords devraient avoir une plus grande portée que les règles de l’Accord géné-
ral sur le commerce des services, étant donné qu’ils reposent sur la méthode
de la liste négative.

155 L’ENTRAÎNEMENT DU DROIT COMMUNAUTAIRE. — En imposant, non sans vives

réactions et fortes résistances d’ailleurs2, une ligne d’analyse d’inspiration té-
léologique, le droit européen dépasse la distinction droit public-droit privé la
plus classique, brouille des frontières jusque-là hermétiques ; il provoque la
mise sous tutelle marchande de ce qu’il y a de plus spécifique dans le régime
juridique du service public et qu’expriment fondamentalement les lois d’éga-
lité, de continuité et d’adaptation constante. Il conduit directement, au moins
pour ce qui concerne le droit de la concurrence, le juge administratif français
à faire évoluer sa position de principe.

B| UNE OUVERTURE CONSACRÉE PAR LE JUGE ADMINISTRATIF

FRANÇAIS

156 LE TEMPS DE LA RÉSISTANCE. — Le revirement jurisprudentiel n’est pas immé-

diat.
Dès 1989, le Tribunal des conflits invite pourtant le juge administratif à véri-
fier la validité des actes administratifs pris pour l’organisation ou l’exécution
d’un service public par rapport à l’ordonnance de 19863, au motif que de tels
actes, n’étant pas par eux-mêmes susceptibles « d’empêcher, de restreindre

1 Sur les enjeux de cet accord, Yves PETIT, « Le projet de partenariat transatlantique de com-
merce et d’investissement (TTIP) entre l’Union européenne et les États-Unis : une nouvelle ba-
taille pour davantage de libre-échange ? », L’identité du droit de l’Union européenne. Mélanges en
l’honneur de Claude Blumann, Bruylant, 2015 (829 p.), p. 737-752.
2 En janvier 1993, le gouvernement français présente un projet de charte européenne des ser-
vices publics. En 1995, le Premier ministre Alain JUPPÉ envisage de constitutionnaliser la no-
tion de « service public à la française », mais se heurte à son ambiguïté. Voir Georges VEDEL,
« Service public "à la française" ? Oui. Mais lequel ? », Le Monde du 22 novembre 1995. La ques-
tion des rapports entre le service public et le droit communautaire est également au centre de
nombreux rapports et travaux doctrinaux, notamment ceux de la CEDECE : Robert KOVAR
et Denys SIMON (dir.), Service public et Communauté européenne : entre l’intérêt général et le mar-
ché, Tome 1, Introductions et approche sectorielle et Tome 2, Approche transversale et conclusions, La
Documentation française, 1998, IX-514 p. et 515 p. Se reporter à la bibliographie générale.
3 T. confl., 6 juin 1989, Préfet de la région d’Ile-de-France, préfet de Paris (Lebon p. 293).

117
 Une relecture des lois du service public

ou de fausser le jeu de la concurrence sur le marché », ne peuvent être placés

sous le contrôle du Conseil de la concurrence et de la cour d’appel de Paris1.
Mais le Conseil d’État, dans deux affaires remarquées, choisit d’écarter des
moyens tirés de la méconnaissance des règles internes de la concurrence par
un acte de dévolution du service public de distribution de l’eau2 et par un
décret organisant le service des achats publics3. Ce faisant, il témoigne son
attachement à un système de pensée dans lequel les autorités dotées du pou-
voir réglementaire, assurant le bon fonctionnement des services publics, ne
sauraient interférer avec le marché, système dans lequel, en clair, les lois de
changement, de continuité et d’égalité ne pourraient être contraintes par les
préceptes économiques. Tout au plus mentionne-t-il, sans en faire une source
utile, l’ordonnance de 1986 dans les visas de décisions mettant en jeu des actes
d’organisation d’un service public4.

157 Pour ce qui concerne le droit de la consommation, l’observation faite par le

Professeur Pierre DELVOLVÉ en 1993 mérite d’être reprise : les rapports que
ce droit entretient avec le service public « soulèvent les mêmes problèmes et
appellent les mêmes solutions que pour le droit de la concurrence […]. Il n’a
pas sa place pour ce qui relève de l’essence même du service public, et qui est
irréductible aux relations entre personnes privées »5. Le juge judiciaire conti-
nue, en toute logique, à se déclarer incompétent pour connaître de la légalité
des actes réglementaires au regard du droit de la consommation6. Le juge ad-
ministratif, quant à lui, ne l’intègre pas dans le bloc de légalité. Un arrêt Cai-
naud du 29 juin 19947 laisse toutefois ouverte la question de son autonomisa-
tion8.

158 La résistance opposée par le juge administratif est cependant difficile à tenir
parce qu’elle s’inscrit à contre-courant des premières évolutions imposées ou

1Bernard STIRN, Conclusions sur T. confl., 6 juin 1989, Préfet de la région d’Ile-de-France, préfet
de Paris, RFDA 1989, p. 457-465, spéc. p. 463. Voir également Dominique BERLIN, « Les actes
de puissance publique et le droit de la concurrence », AJDA 1995, p. 259-273, spéc. p. 260 et s.
2 CE, 23 juillet 1993, Compagnie générale des eaux (Lebon p. 226).
3 CE, 29 juillet 1994, CAMIF (Lebon p. 365).
4 Pour une illustration, CE, 24 mai 1993, Chambre syndicale nationale du commerce et de la répara-
tion (no 111492).
5Pierre DELVOLVÉ, « La question de l’application du droit de la consommation aux services
publics (rapport introductif) », Dr. adm. octobre 1993, no spécial, p. 3-7, spéc. p. 7.
6Cass. 1re civ., 22 novembre 1994, Syndicat intercommunal des eaux de Croix (Bull., I, no 343,
p. 247).
7 CE, 29 juin 1994, Cainaud (no 128313).
8 Jérôme HUET, « La détermination des clauses abusives dans les contrats de service public et
les moyens de leur élimination : quel droit ? quels juges ? », LPA 1998, no 16, p. 7-12, spéc. p. 10.

118
 Un système de pensée renouvelé

inspirées par le droit communautaire. Par exemple, la loi du 26 juillet 19961

aménage l’organisation du service public des télécommunications de sorte à
l’ouvrir à la concurrence. La loi du 29 janvier 19932 prévoit la tenue d’une
procédure de publicité et de mise en concurrence préalable à toute délégation
de service public, les manquements à ces obligations pouvant être sanc-
tionnés dans l’urgence grâce au référé précontractuel3. La loi du 1er février
1995 concernant les clauses abusives4 dépasse même la lettre de la directive
qu’elle transpose5, puisque si celle-ci épargne « les clauses contractuelles qui
reflètent des dispositions législatives ou réglementaires impératives », la ré-
daction de celle-là est censée permettre « d’inclure les dispositions réglemen-
taires contenues dans les contrats administratifs (comme les contrats d’abon-
nement au gaz ou à l’électricité, les titres de transport public, les marchés
publics ou les concessions de service public ou d’ouvrage public) et les con-
trats de transport aérien »6.
La position du juge administratif apparaît d’autant plus fragile qu’il recon-
naît, dans son arrêt Cayzeele du 10 juillet 19967, la possibilité pour les tiers à
un contrat administratif de déférer au juge de l’excès de pouvoir les clauses
réglementaires de ce contrat, relatives pour l’essentiel à l’organisation des ser-
vices publics. Or, cette solution ouvre, sur le principe, la voie à une augmen-
tation du nombre de recours formés par les consommateurs et par les concur-
rents de l’adjudicataire d’un service public.

159 LE TEMPS DES REVIREMENTS. — La décision Société Datasport du 4 novembre

19968 annonce le revirement : le juge des conflits abandonne le postulat selon
lequel un acte administratif n’est pas, par lui-même, susceptible d’empêcher,
de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, si bien que la théorie de
l’opposabilité du droit de la concurrence n’est plus à exclure. Le Conseil

1Loi no 96-659 du 26 juillet 1996 de réglementation des télécommunications (JORF no 174 du

27 juillet 1996, p. 11384).
2Loi no 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence
de la vie économique et des procédures publiques (JORF no 25 du 30 janvier 1993, p. 1588).
3Loi no 92-10 du 4 janvier 1992 relative aux recours en matière de passation de certains contrats
et marchés de fournitures et de travaux (JORF no 5 du 7 janvier 1992, p. 327).
4Loi no 95-96 du 1er février 1995 concernant les clauses abusives et la présentation des contrats
et régissant diverses activités d’ordre économique et commercial (JORF no 28 du 2 février 1995,
p. 1755).
5Directive no 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les
contrats conclus avec les consommateurs (JOCE no L-95 du 21 avril 1993, p. 29).
6 Jean-Paul CHARIÉ, Rapport no 1775 fait au nom de la commission de la Production et des
Échanges sur le projet de loi, adopté par le Sénat, concernant les clauses abusives, la présenta-
tion des contrats, le démarchage, les activités ambulantes, le marquage communautaire des
produits et les marchés de travaux privés, Assemblée nationale, 7 décembre 1994, spéc. p. 11-
12.
7 CE, Ass., 10 juillet 1996, Cayzeele (Lebon p. 274).
8 T. confl., 4 novembre 1996, Société Datasport c/ LNF (Lebon p. 552).

119
 Une relecture des lois du service public

d’État franchit le pas quatre jours plus tard, dans l’arrêt Fédération française des
sociétés d’assurances1, où il annule un décret plaçant la Caisse nationale d’assu-
rance vieillesse agricole dans une situation d’abuser de sa position domi-
nante, situation contraire aux règles européennes du marché dont il faut bien,
en définitive, assurer le plein effet. Le revirement est total avec la solution So-
ciété Million et Marais du 3 novembre 19972, solution dans laquelle le juge ac-
cepte de contrôler la durée et les clauses tarifaires d’un contrat de concession
du service extérieur des pompes funèbres au regard de l’ordonnance de 1986.
Depuis lors, le juge administratif n’hésite pas à se fonder sur les droits interne
et européen de la concurrence pour vérifier la légalité des décisions prises en
rapport avec les principes généraux du service public, que ces droits leur
soient directement applicables ou seulement opposables. Il estime, à titre il-
lustratif, que le décret du 31 mai 1996 réorganisant, sur le fondement de la loi
de changement, le service public des bases de données juridiques, de sorte
que la diffusion des documents soit la plus large possible et réponde, selon
les termes de l’arrêt, « aux exigences d’égalité d’accès, de neutralité et d’ob-
jectivité », ne crée pas d’abus de position dominante au sens des dispositions
de l’ordonnance de 1986 et du traité de Rome3. D’autres exemples sont dispo-
nibles à propos de décisions fixant le régime tarifaire d’un service public4,
conférant des droits exclusifs dans l’exploitation d’un service5, accordant une
aide publique6 ou encore prises pour la gestion du domaine public7.

160 Une série de décisions relatives au droit de la consommation8 parachève le

mouvement d’intégration du droit du marché dans le champ de la légalité
administrative9, ce qui paraissait tout à la fois « souhaitable dans un souci de
1 CE, Sect., 8 novembre 1996, Fédération française des sociétés d’assurance et autres (Lebon p. 441).
2 CE, Sect., 3 novembre 1997, Société Million et Marais (Lebon p. 395, concl. STAHL).
3 CE, 17 décembre 1997, Ordre des avocats à la Cour de Paris (Lebon p. 491).
4CE, 29 juillet 2002, Société CEGEDIM (Lebon p. 280) ; CE, 29 septembre 2003, Fédération natio-
nale des géomètres experts (no 221283) ; CE, 1er juillet 2010, Société Poweo (Lebon p. 229) ; CE, Ass.,
19 juillet 2017, ANODE (Lebon p. 255) ; CE, Ass., 18 mai 2018, Société Engie et ANODE (Lebon
p. 204) ; CE, 3 octobre 2018, ANODE (no 403502).
5CE, 20 septembre 1999, Rosato et Société Pompes Funèbres Libres (no 199081) ; CE, 26 janvier
2007, Syndicat professionnel de la géomatique (Lebon p. 20) ; CE, 6 novembre 2013, SARL Rapidé-
pannage 62 (no 363963) ; CE, 12 juillet 2017, Société CFTA (no 399953).
6CE, 13 juillet 2012, Communauté de communes d’Erdre et Gesvres et autres (Lebon p. 277) et Com-
pagnie méridionale de navigation et Société nationale Corse Méditerranée (Lebon p. 282) ; CE, 28 dé-
cembre 2016, Fédération de l’hospitalisation privée (no 390060) ; CE, 25 octobre 2017, Compagnie
méridionale de navigation (no 403335).
7CE, Sect., 26 mars 1999, Société EDA (Lebon p. 96, concl. STAHL) ; CE, 30 juin 2004, Département
de la Vendée (Lebon p. 277).
8Agathe VAN LANG, « Réflexions sur l’application du droit de la consommation par le juge
administratif », RDP 2004, p. 1015-1049.
9François BEROUJON, L’application du droit de la consommation aux gestionnaires de services pu-
blics. Éléments de réflexion sur l’évolution du droit des services publics, Thèse de doctorat en droit
public, Catherine RIBOT (dir.), Grenoble II, 2005, 500 p. ; Sylvain LAFONT, La soumission des

120
 Un système de pensée renouvelé

réalisme »1 et « inéluctable » car s’inscrivant « dans la droite ligne de [la juris-

prudence du Conseil d’État] sur l’applicabilité du droit de la concurrence à
l’organisation des services publics »2. La chose est entendue avec l’arrêt
Société des eaux du Nord en date du 11 juillet 2001, dans lequel le Conseil d’État
annule des dispositions réglementaires d’un contrat de concession d’un ser-
vice de distribution d’eau sur le fondement de l’article L. 132-1 (aujourd’hui
L. 212-1) du Code de la consommation prohibant les clauses abusives3, puis
avec l’arrêt Union fédérale des consommateurs du 13 mars 2002, dans lequel il
contrôle une décision fixant le régime tarifaire de liaisons ferroviaires au re-
gard de l’article L. 122-1 (devenu l’article L. 121-11) du Code de la consomma-
tion interdisant la subordination de vente et de prestation de services4. L’op-
posabilité de ce droit aux actes administratifs est clairement affirmée en 2003,
dans un arrêt Association de défense, d’éducation et d’information du consomma-
teur et autres5.

161 LA BANALISATION DES INTERACTIONS ENTRE SERVICES PUBLICS ET MARCHÉ. —

Ainsi, en contrôlant les décisions administratives prises pour l’organisation
ou l’exécution d’un service public par rapport aux droits de la concurrence et
de la consommation, le Conseil d’État accepte de placer les lois d’égalité, de
continuité et de changement dans la pleine dépendance de l’ordre marchand.
Cette position de dépendance ne fait plus débat, d’autant que la présence des
services publics dans le domaine économique s’est considérablement bana-
lisée.

II| LA PRÉSENCE BANALISÉE DES SERVICES PUBLICS DANS LA SPHÈRE

MARCHANDE

162 LES DEUX FACTEURS DE LA BANALISATION. — Cette banalisation procède non

seulement d’une approche extensive de la sphère marchande (A), mais encore
de l’affaiblissement important du principe de non-concurrence publique (B).

personnes publiques au droit de la consommation, Thèse de doctorat en droit privé, Daniel

MAINGUY (dir.), Montpellier I, 2007, Litec, coll. Bibliothèque de droit de l’entreprise, 2009,
375 p.
1Catherine BERGEAL, Conclusions sur CE, Sect., 11 juillet 2001, Société des eaux du Nord, Lebon
p. 351-359, spéc. p. 355.
2 Ibid., spéc. p. 356.
3 CE, Sect., 11 juillet 2001, Société des eaux du Nord (Lebon p. 348, concl. BERGEAL).
4 CE, 13 mars 2002, Union fédérale des consommateurs et Koua Poirrez (Lebon p. 94).
5CE, 15 octobre 2003, Association de défense, d’éducation et d’information du consommateur et autres
(Lebon p. 400). Voir encore CE, 6 juillet 2005, Société Dodin (Lebon p. 309).

121
 Une relecture des lois du service public

A| L’APPROCHE EXTENSIVE DE LA SPHÈRE MARCHANDE

163 LA NOTION EXTENSIVE D’ACTIVITÉ ÉCONOMIQUE. — En même temps qu’elle ba-

lise, en première et dernière analyses, le champ d’influence du droit de la con-
currence et du droit de la consommation — encore que ce dernier se laisse
difficilement enfermer à cause de sa dimension pluridisciplinaire —, la notion
matérielle d’activité économique circonscrit la sphère marchande. « Rebelle à
la conceptualisation »1 au sens où elle se prête assez mal à l’exercice de défini-
tion2, elle fait l’objet d’une lecture extensive qui repose sur un principe de
dissociation3. Ce principe, dont la mise en œuvre n’est pas toujours aisée et
peut être la source de divergences jurisprudentielles, conduit à distinguer
précisément, au sein d’une même mission d’intérêt général, celles des acti-
vités qui, de nature non économique, sont hors de portée des règles du mar-
ché et celles des activités qui, de nature économique, y sont par principe sou-
mises. Le droit du marché tend ipso facto à intéresser un maximum de services
publics et de décisions administratives relatives à leur organisation4, au point
qu’il « semble n’avoir plus de frontières »5.

164 LA TYPOLOGIE DES SERVICES PUBLICS NON ÉCONOMIQUES. — Rares, en effet, sont
les services publics considérés comme étant extérieurs à la sphère d’influence
des prescriptions marchandes.

165 La jurisprudence européenne la plus classique tient pour non économiques6,

en premier lieu, les services d’autorité fournis dans l’exercice de prérogatives

1Elsa BERNARD, « L’"activité économique", un critère d’applicabilité du droit de la concur-

rence rebelle à la conceptualisation », RIDE 2009, p. 353-385.
2Voir Sophie NICINSKI, Droit public des affaires, LGDJ, coll. Domat droit public, 5e éd., 2016,
780 p., § 586 et s.
3Laurence IDOT, « Nouvelle invasion ou confirmation du domaine du droit de la concur-
rence. À propos de quelques développements récents », Europe janvier 1996, p. 1-5, spéc. p. 1
et s. ; du même auteur, « La notion d’entreprise en droit de la concurrence, révélateur de l’ordre
concurrentiel », L’ordre concurrentiel. Mélanges en l’honneur d’Antoine Pirovano, Éditions Frison-
Roche, 2003 (688 p.), p. 523-545, spéc. p. 527, § 13. Voir également Jean-Yves CHÉROT,
« L’identification par la Cour de Justice des Communautés européennes de l’activité écono-
mique au sens du droit de la concurrence », AJDA 2003, p. 436-442.
4Béatrice BOISSARD, « Le traitement communautaire des services d’intérêt général non éco-
nomiques », RDP 2006, p. 1301-1323.
5Martine LOMBARD, « L’impact du droit communautaire sur le service public », in Jean-Ber-
nard AUBY et Jacqueline DUTHEIL de la ROCHÈRE (dir.), Droit administratif européen,
Bruylant, 2007 (VI-1122 p.), p. 969-982, spéc. p. 975.
6 Sur cette typologie, voir notamment Marianne DONY, « Clarification des concepts liés aux
services d’intérêt général », in Jacques VANDAMME (dir.), Les services d’intérêt général en Eu-
rope, Étude du Groupe d’études politiques européennes pour le Comité européen des Régions
(CdR E-3/2004), Office des publications officielles des Communautés européennes, 2005
(224 p.), p. 9-137, spéc. p. 19 et s. Du même auteur, « Les notions de "service d’intérêt général"
et "service d’intérêt économique général" », in Jean-Victor LOUIS et Stéphane RODRIGUES

122
 Un système de pensée renouvelé

de puissance publique1, lesquels se rencontrent « dans des secteurs tels que

l’administration générale et fiscale, la justice, la sécurité et la défense natio-
nale »2. Un raisonnement analytique conduit la Cour de Luxembourg à juger,
par exemple, que la construction d’une piste de décollage et d’atterrissage se
rattache à l’exploitation économique des infrastructures aéroportuaires plutôt
qu’à l’exercice de prérogatives de puissance publique3, ou que possèdent un
caractère économique les activités de certification exercées en Italie par des
sociétés organismes d’attestation4.
En second lieu, ne justifient pas la mise en œuvre des règles du marché les
missions « de caractère exclusivement social […] fondée[s] sur le principe de
la solidarité nationale et dépourvue[s] de tout but lucratif »5, comme celles
des caisses de maladie ou des organismes de la Sécurité sociale. La Cour de
Justice est parvenue à une solution identique s’agissant d’un système d’édu-
cation nationale financé, pour l’essentiel, par des fonds publics et accomplis-
sant une mission de l’État à destination de la population dans les domaines
social, culturel et éducatif6. En revanche, elle range l’hôpital public dans la
catégorie des entités exerçant une activité économique et soumises, par prin-
cipe, aux règles des traités7 dès lors qu’il fonctionne selon un principe de ca-
pitalisation, c’est-à-dire contre une rémunération perçue directement auprès

(dir.), Les services d’intérêt économique général et l’Union européenne, Bruylant, 2006 (XII-450 p.),
p. 3-38, spéc. p. 10 et s.
1CJCE, 19 janvier 1994, SAT Fluggesellschaft c/ Eurocontrol, pt 30 (no C-364/92 ; Rec. CJCE, I,
p. 43) ; CJCE, 18 mars 1997, Cali et Figli c/ Servizi Ecologici Porto di Genova, pt 23 (no C-343/95 ;
Rec. CJCE, I, p. 1547) ; CJCE, 26 mars 2009, Selex Sistemi Integrati c/ Commission, pt 70 (no C-
113/07 P ; Rec. CJCE, I, p. 2207) ; CJUE, 12 juillet 2012, Compass-Datenbank, pt 36 (no C-138/11) ;
Trib. UE, 28 septembre 2017, Aanbestedingskalender et autres c/ Commission, pt 33 (no T-138/15).
2 Giuseppe TESAURO, Conclusions sur CJCE, 19 janvier 1994, SAT Fluggesellschaft c/ Eurocon-
trol, Rec. CJCE, I, p. 45-54, spéc. p. 50.
3CJUE, 19 décembre 2012, Mitteldeutsche Flughafen et Flughafen Leipzig-Halle c/ Commission,
pts 43 et s. (no C-288/11 P).
4 CJUE, 12 décembre 2013, SOA Nazionale Costruttori, pts 26 et s. (no C-327/12).
5CJCE, 17 février 1993, Poucet c/ AGF et Pistre c/ Cancava, pt 18 (nos C-159/91 et C-160/91 ; Rec.
CJCE, I, p. 637) ; CJCE, 11 juillet 2006, FENIN c/ Commission (no C-205/03 P ; Rec. CJCE, I,
p. 6295) ; CJCE, 5 mars 2009, Kattner Stahlbau, pts 65 et 66 (no C-350/07 ; Rec. CJCE, I, p. 1513) ;
CJUE, 22 octobre 2015, EasyPay et Finance Engineering, pts 38 et s. (no C-185/14).
6CJCE, 27 septembre 1988, État belge c/ Humbel et Edel, pt 18 (no C-263/86 ; Rec. CJCE p. 5365) ;
CJCE, 7 décembre 1993, Wirth c/ Landeshauptstadt Hannover, pts 15 et 16 (no C-109/92 ; Rec.
CJCE, I, p. 6447) ; CJCE, 11 septembre 2007, Commission c/ Allemagne, pt 68 (no C-318/05 ; Rec.
CJCE, I, p. 6957).
7 CJCE, 12 juillet 2001, Smits et Peerbooms, pts 53 et s. (no C-157/99 ; Rec. CJCE, I, p. 5473). Sur
cette question, Louis DUBOUIS, « Le reflet du double visage de l’hôpital public dans le droit
communautaire », Le droit administratif : permanences et convergences. Mélanges en l’honneur de
Jean-François Lachaume, Dalloz, 2007 (1122 p.), p. 449-466.

123
 Une relecture des lois du service public

des patients ou indirectement auprès de leurs organismes d’assurance1. Il ne

faut pas en déduire a contrario que l’absence de toute finalité lucrative exclut
forcément la qualification d’une activité comme activité d’entreprise ; l’atteste
la jurisprudence européenne situant le placement de chômeurs dans le champ
des règles de la concurrence2.

166 Le droit français n’adopte pas une vision aussi restrictive à l’égard des ser-
vices publics non marchands. Le juge français rejoint la jurisprudence euro-
péenne en situant hors marché des activités d’intérêt général qui participent
à l’exercice de l’autorité publique3 ou des activités purement sociales basées
sur le principe de solidarité4 ; mais il paraît enclin à élargir la catégorie des
activités d’autorité5 et à identifier des services publics non économiques dans
d’autres activités sociales6 ou culturelles et artistiques7, en se fondant moins
sur leur objet que sur leur but et les modalités de leur organisation.
L’approche interne tendrait cependant à se resserrer. La circulaire du 29 sep-
tembre 2015 relative aux nouvelles relations entre les pouvoirs publics et les
associations8 laisse entendre que la majorité des activités associatives, notam-
ment celles de nature sociale, sont économiques. Se conformant à la position

1Voir en ce sens Sylvie HENNION, « Service public de santé et droit européen », RDSS 2013,
p. 45-58, spéc. p. 47-48. Cf. CJCE, 26 avril 1988, Bond van Adveteerders c/ État néerlandais, pt. 16
(no C-352/85 ; Rec. CJCE, I, p. 2085).
2CJCE, 23 avril 1991, Höfner et Elser c/ Macroton, pts 21 et s. (no C-41/90 ; Rec. CJCE, I, p. 1979) ;
CJCE, 11 décembre 1997, Job Centre, pts 21 et s. (no C-55/96 ; Rec. CJCE, I, p. 7119).
3 CE, 1er juin 1994, Letierce (Lebon p. 278) ; CE, 30 avril 2003, Union nationale des industries de car-
rières et des matériaux de construction (UNICEM), Association professionnelle des produits minéraux
industriels et autres (Lebon p. 191) ; CE, 12 février 2014, Conseil national des barreaux (Lebon tables,
no 356894).
4 CE, 30 mars 2001, Fédération nationale de la mutualité française (no 216974) ; CE, 29 octobre 2008,
LEEM – Les entreprises du médicament (no 306449) ; Cass. soc., 21 janvier 2009, Société Vaissière et
fils (Bull., V, no 14) ; CE, 13 mars 2013, I… c/ Ministre de l’Alimentation, de l’Agriculture et de la
Pêche (no 338645).
5 CE, Ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris (Lebon p. 272), à propos de la Mission
d’appui à la réalisation des contrats de partenariat, dont les activités renvoient à « la mission
d’intérêt général, qui relève de l’État, de veiller au respect, par les personnes publiques et les
personnes privées chargées d’une mission de service public, du principe de légalité ». Voir
aussi CE, 17 mars 2017, Perez et Ordre des avocats de Paris (Lebon tables, no 403768), concernant
le médiateur des entreprises, service du ministère de l’Économie et des Finances, dont l’objet
concourt à « la mission d’intérêt général, qui relève de l’État, de développer les modes alterna-
tifs de règlement des litiges, corollaire d’une bonne administration de la justice ».
6 CE, Avis, 23 octobre 2003, Fondation Jean-Moulin (no 369315), le Conseil d’État prenant en con-
sidération « les conditions où elles sont mises en œuvre » pour exclure du champ économique
les prestations d’action sociale fournies par la Fondation Jean-Moulin à l’endroit des agents du
ministère de l’Intérieur.
7 Cf. CE, Sect., 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence (Lebon p. 155).
8Annexe 1 de la circulaire no 5811-SG du Premier ministre Manuel VALLS du 29 septembre
2015 relative aux nouvelles relations entre les pouvoirs publics et les associations. Voir aupa-
ravant, dans le même sens, la circulaire du Premier ministre François FILLON du 18 janvier

124
 Un système de pensée renouvelé

de la Cour de Justice de l’Union, elle précise qu’échappent à cette qualifica-

tion, d’une part « les activités exclusivement sociales répondant à des exi-
gences de solidarité nationale et dépourvues de tout but lucratif (exemples :
les régimes obligatoires de sécurité sociale ou encore l’activité de protection
de l’environnement) », et d’autre part « les activités correspondant à l’exercice
de l’autorité publique (armée, police, sécurité et contrôle de la navigation aé-
rienne, contrôle et sécurité du trafic maritime, surveillance antipollution, or-
ganisation, financement et exécution des peines d’emprisonnement) ».
De même, l’érosion de la distinction normative entre services publics à carac-
tère administratif et services publics à caractère industriel et commercial1 pa-
raît significative. Si elle se traduit dans quelques arrêts du Conseil d’État rela-
tifs à la mise en œuvre du droit de la concurrence, où une approche matérielle
plus fine est adoptée2, elle concerne tout autant la mise en œuvre du droit de
la consommation, car l’argument selon lequel les services publics administra-
tifs ne s’analyseraient jamais en des professionnels et leurs usagers en des
consommateurs, compte tenu, principalement, de la situation légale et régle-
mentaire dans laquelle ils sont placés, peut être aisément déconstruit : des
services publics administratifs sont économiques ; les usagers de certains
d’entre eux sont dans une situation contractuelle ; la nature contractuelle du
lien unissant le service public industriel et commercial et ses usagers est large-
ment fictive ; des dispositions du droit de la consommation écartent tout rap-
port contractuel, et certaines procèdent par référence à la notion d’activité
économique de l’article L. 410-1 du Code de commerce ; enfin, la situation des
usagers des services publics à double visage et des services publics dits trans-
fuges3 pose problème. Dans le cadre des rapports de consommation, la notion
de service public marchand paraît plus opérationnelle que celle de service
public industriel et commercial4.

2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations (JORF no 16 du 20 jan-
vier 2010, p. 1138, texte no 1).
1 Bertrand SEILLER, « L’érosion de la distinction SPA-SPIC », AJDA 2005, p. 417-422.
2 Voir en particulier CE, Ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris (Lebon p. 272).
Dans d’autres décisions, le juge circonscrit les missions administratives d’un établissement pu-
blic industriel et commercial « à celles de ses activités qui, telles la réglementation, la police ou
le contrôle, ressortissent par leur nature de prérogatives de puissance publique ». En ce sens,
CE, 2 février 2004, Blanckeman c/ Voies navigables de France (Lebon p. 18) ; T. confl., 28 mars 2011,
Groupement forestier de Beaume Haie c/ Office national des forêts (Lebon tables, no C3787) ; CE,
17 mai 2013, Voies navigables de France (no 356762) ; CE, 9 novembre 2015, A… c/ Office national
des forêts et Commune d’Allos (no 383791) ; T. confl., 3 juillet 2017, R… c/ Commune de Fontaine-le-
Comte et ONF (no C4084) ; CE, 3 octobre 2018, Société Sonorbois et autres (Lebon tables, no 410946).
3Pour des exemples significatifs de services publics dont la qualification comme administratifs
ou comme industriels et commerciaux a changé dans le temps, se reporter à Jean-François
LACHAUME, Hélène PAULIAT et Clotilde DEFFIGIER, Aurélie VIROT-LANDAIS (collab.),
Droit des services publics, LexisNexis, coll. Manuel, 3e éd., 2018, XII-793 p., p. 109-113.
4 Sur cette question, Jacques AMAR, De l’usager au consommateur de service public, Thèse de doc-
torat en droit privé, Alain GHOZI (dir.), Paris IX, 1999, PUAM, coll. Institut de droit des af-
faires, 2001, 591 p., § 321 et s. ; et du même auteur, « Plaidoyer en faveur de la soumission des

125
 Une relecture des lois du service public

167 LE CAS DES PRESTATIONS INTÉGRÉES ET COLLABORATIVES. — Il faudrait exclure,

par ailleurs, les prestations de service public intégrées et collaboratives qui
échappent aux règles de concurrence1. En effet, lorsqu’une collectivité pu-
blique, pour satisfaire à ses propres besoins, s’adresse à une entité placée sous
son étroite dépendance, ou bien lorsque deux collectivités publiques con-
tractent afin que les services publics dont elles ont la responsabilité soient réa-
lisés en vue d’atteindre des objectifs communs, ces règles cessent de recevoir
application faute d’intervention, ou faute d’intervention suffisante, sur un
marché concurrentiel.

168 Formalisée par le Conseil d’État le 29 avril 1970 dans son arrêt Société Uni-
pain2, rendu sur les conclusions éclairantes de Guy BRAIBANT3, la première
hypothèse, dite de l’exception in house, est certainement la plus connue.
Elle a été encadrée par les directives du 26 février 20144, transposées en 20155
et 20166 ; les règles y afférentes figurent, désormais7, dans le Code de la com-
mande publique8. Ces textes fixent les conditions jurisprudentielles9 sous les-
quelles les personnes publiques sont dispensées du respect des prescriptions

services publics administratifs au droit de la consommation », Contrats conc. conso. 2002, p. 13-
17 ; Guylain CLAMOUR, « Personnes publiques et droit de la consommation », JCl. Adm. 2013,
fasc. 150-10, § 22 et s., § 37 et s.
1Jean-François SESTIER, « Les nouvelles dispositions relatives aux relations in house et aux
coopérations "public/public" », BJCP 2014, p. 170-177.
2CE, 29 avril 1970, Société Unipain (Lebon p. 280). Voir auparavant CE, 27 juin 1936, Bourrageas
(Lebon p. 609), l’État pouvant en l’occurrence étendre, sans méconnaître le principe de la liberté
du commerce et de l’industrie qui « ne fait pas obstacle à ce que l’État satisfasse, par ses propres
moyens, aux besoins de ses services », la fourniture de pain par une boulangerie militaire à des
établissements pénitentiaires.
3 Guy BRAIBANT, Conclusions sur CE, 29 avril 1970, Société Unipain, D. 1970, II, p. 430-431.
4Directives nos 2014/23/UE, 2014/24/UE et 2014/25/UE du Parlement européen et du Con-
seil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession ; sur la passation des marchés
publics et abrogeant la directive no 2004/18/CE ; relative à la passation de marchés par des
entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux
et abrogeant la directive no 2004/17/CE (JOUE no L-94 du 28 mars 2014, respectivement p. 1,
p. 65 et p. 243).
5Ordonnance no 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (JORF no 169 du
24 juillet 2015, p. 12602, texte no 38), ratifiée par l’article 39 de la loi no 2016-1691 du 9 décembre
2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie
économique (JORF no 287 du 10 décembre 2016, texte no 2).
6Ordonnance no 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession (JORF no 25 du
30 janvier 2016, texte no 66), ratifiée par l’article 40 de la loi no 2016-1691 précitée.
7Ordonnance no 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la com-
mande publique (JORF no 281 du 5 décembre 2018, texte no 20).
8 Articles L. 2511-1 et s., L. 3211-1 et s.
9CJCE, 18 novembre 1999, Teckal (no C-107-98 ; Rec. CJCE, I, p. 8121) constitue l’arrêt inaugural
en la matière. D’autres jurisprudences ont suivi, permettant de préciser les contours de l’ex-
ception in house : CJCE, 11 janvier 2005, Stadt Halle et RPL Lochau (no 26/03 ; Rec. CJCE, I, p. 1) ;

126
 Un système de pensée renouvelé

concurrentielles1 : 1°) le pouvoir adjudicateur doit exercer sur l’entité attribu-

taire un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, c’est-
à-dire avoir une influence décisive sur les objectifs stratégiques et les déci-
sions importantes de ladite entité2 ; 2°) celle-ci doit exercer au moins 80 % de
son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adju-
dicateur et/ou par d’autres personnes morales qu’il contrôle ; 3°) elle ne doit
pas comporter de participation directe de capitaux privés, à l’exception des
formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de
blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence dé-
cisive sur la personne contrôlée.
Depuis 2014, l’exception in house joue également dans les échanges entre fi-
liales d’un même pouvoir adjudicateur et dans les prestations rendues par un
pouvoir adjudicateur à sa filiale.

169 La seconde hypothèse, qui relève d’une coopération horizontale et non verti-
cale, d’où l’idée de prestations collaboratives de mutualisation ou de mise à
disposition de services, est d’origine jurisprudentielle plus récente3.
Les directives du 26 février 2014 la consacrent explicitement, en la condition-
nant strictement4 : d’une part, la mise en œuvre d’une telle coopération ne
doit obéir qu’à des considérations d’intérêt général ; d’autre part, les pouvoirs
adjudicateurs sont tenus de réaliser sur le marché concurrentiel moins de
20 % des activités liées à cette coopération.

CJCE, 21 juillet 2005, Coname (no C-231/03 ; Rec. CJCE, I, p. 7287) ; CJCE, 11 mai 2006, Carbo-
termo et Consorzio Alisei (no C-340/04 ; Rec. CJCE, I, p. 4137) ; CJCE, 13 novembre 2008, Coditel
Brabant (no C-324/07 ; Rec. CJCE, I, p. 8457) ; CJUE, 29 novembre 2012, Econord (nos C-182/11 et
C-183/11).
1 À noter qu’en 2010, le législateur français est venu encadrer très strictement le recours aux
prestations in house en créant les sociétés publiques locales : Loi no 2010-559 du 28 mai 2010
pour le développement des sociétés publiques locales (JORF no 122 du 29 mai 2010, p. 9697,
texte no 1). Le Conseil d’État a apporté des précisions utiles sur la condition du contrôle ana-
logue appliquée à ces sociétés (CE, 6 novembre 2013, Commune de Marsannay-la-Côte et Société
publique locale d’aménagement de l’agglomération dijonnaise, Lebon p. 261) ; sa jurisprudence (CE,
14 novembre 2018, Syndicat mixte pour l’aménagement et le développement des Combrailles et autre,
Lebon tables, no 405628) a par ailleurs suscité une nouvelle intervention législative afin que soit
sécurisé le périmètre des compétences exercées par elles (Loi no 2019-463 du 17 mai 2019 ten-
dant à sécuriser l’actionnariat des entreprises publiques locales, JORF no 115 du 18 mai 2019,
texte no 1).
2Étant précisé que « ce contrôle peut également être exercé par une autre personne morale, qui
est elle-même contrôlée de la même manière par le pouvoir adjudicateur » (articles L. 2511-1
et L. 3211-1 du Code de la commande publique). En outre, ce contrôle peut se faire conjointe-
ment avec d’autres pouvoirs adjudicateurs (articles L. 2511-3, L. 2511-4, L. 3211-3 et L. 3211-4
dudit code).
3CJCE, 9 juin 2009, Commission c/ Allemagne (no C-480/06 ; Rec. CJCE, I, p. 4747) ; CE, 3 février
2012, Commune de Veyrier-du-Lac et communauté d’agglomération d’Annecy (Lebon p. 18).
4 Voir les articles L. 2511-6 et L. 3211-6 du Code de la commande publique.

127
 Une relecture des lois du service public

170 UN ÉTAT DE DÉPENDANCE AMPLIFIÉ. — Le constat final est bien celui d’une con-
ception extensive de la catégorie des services publics marchands, et donc de
la sphère marchande. Ce facteur de banalisation des interactions entre ser-
vices publics et marché amplifie la situation de dépendance des premiers en
cela qu’il accroît le champ d’influence des règles engendrées par le second.
Le relâchement du principe de non-concurrence publique y concourt aussi.

B| L’AFFAIBLISSEMENT DU PRINCIPE DE NON-CONCURRENCE PUBLIQUE

171 UNE EXISTENCE REMISE EN CAUSE. — L’affaiblissement de ce principe se pour-

suit au-delà des années mille neuf cent quatre-vingt1, même si quelques arrêts
attestent d’une approche rigoureuse2 et si la portée du principe de spécialité
des établissements publics est redéfinie3. Dans la droite lignée de la jurispru-
dence majoritaire du vingtième siècle, les besoins de la population sont en-
tendus largement et la carence de l’initiative privée fait l’objet d’une lecture
bienveillante.
L’avis du Conseil d’État du 8 novembre 2000 Société Jean-Louis Bernard Con-
sultants4, confirmant un arrêt rendu quelques jours plus tôt5, cristallise même
les interrogations portées sur la rémanence du principe de la liberté du com-
merce et de l’industrie entendu comme principe de non-concurrence pu-
blique. En considérant qu’« aucun texte ni aucun principe n’interdit, en raison
de sa nature, à une personne publique de se porter candidate à l’attribution
d’un marché public ou d’un contrat de délégation de service public », le juge
administratif se serait détaché d’une interprétation traditionnelle qui aurait
dû le conduire à interdire la candidature publique en raison de la présence
d’entreprises privées à la passation du contrat. Dès lors, et après que le Con-

1Jean-Philippe KOVAR, « Où en est la liberté du commerce et de l’industrie ? », Dr. adm. dé-

cembre 2007, p. 7-13 ; Anne MONPION, « Le contrôle de l’interventionnisme économique pu-
blic : l’affaiblissement du principe de liberté du commerce et de l’industrie », AJDA 2008,
p. 232-239.
2CE, 9 novembre 1988, Territoire de la Polynésie française c/ Compagnie tahitienne maritime et
16 décembre 1988, Association des pêcheurs aux filets et engins de Garonne, Isle et Dordogne maritime
(Lebon p. 448) ; CE, 30 novembre 1994, Commune de Lagord (Lebon p. 804) ; CE, 23 mai 2003, Com-
munauté de communes Artois-Lys (Lebon p. 234).
3 CE, Avis, 7 juillet 1994, Diversifications EDF et GDF (no 356089) : le principe de spécialité « ne
s’oppose pas, par lui-même, à ce qu’un établissement public, surtout s’il a un caractère indus-
triel et commercial, se livre à d’autres activités économiques », à la double condition qu’elles
soient le complément normal de la mission statutaire de l’établissement public ou, à tout le
moins, entretiennent avec elle un lien de connexité, et qu’elles soient d’intérêt général et utiles
à l’établissement (bonne gestion, adaptation à l’évolution technique…).
4CE, Avis, 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants (Lebon p. 492, concl.
BERGEAL).
5 CE, 16 octobre 2000, Compagnie méditerranéenne d’exploitation des services d’eau (Lebon p. 422).

128
 Un système de pensée renouvelé

seil d’État a intégré le droit de la concurrence au bloc de légalité administra-

tive, le droit de l’intervention économique des personnes publiques cherche-
rait, selon Catherine BERGEAL, « un nouveau fondement dans le principe
d’égale concurrence entre les opérateurs économiques intervenant sur un
marché, quel que soit leur statut public ou privé »1. Dans ses conclusions sur
la décision CAMIF du 27 juillet 2001, le commissaire du gouvernement main-
tient la thèse d’une « transmutation » du principe classique de la liberté du
commerce et de l’industrie en un principe de « liberté d’intervention des per-
sonnes publiques sur le marché, sous réserve de respecter les contraintes de
la concurrence »2, thèse qui n’est, au demeurant, ni totalement neuve3, ni to-
talement partagée4.

172 UN CONTENU TRÈS APPAUVRI. — En réalité, l’avis en cause se borne à rappeler,

ainsi que le souligne le Conseil d’État lui-même dans son rapport public pour
2002, « qu’il n’y a pas d’incapacité commerciale par principe ou par nature
des personnes publiques »5. Résumant son point de vue, ce dernier écrit que
« le temps ne paraît […] pas venu d’une remise en cause des principes de
spécialité et de liberté du commerce et de l’industrie, tels qu’interprétés avec
beaucoup de souplesse par la jurisprudence et toujours appliqués jusque dans
les années les plus récentes » ; « il ne paraît pas souhaitable de laisser se déve-
lopper une sorte de banalisation pure et simple de l’intervention publique
marchande »6.

173 L’actualité du principe de non-concurrence publique est confirmée dans son

célèbre arrêt du 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris7. La Haute
Assemblée semble cependant en faire une « coquille vide » : elle indique que,
« pour intervenir sur un marché, [les personnes publiques] doivent, non seu-
lement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d’un
intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l’initiative pri-
vée ». Le critère tiré de la carence du secteur privé se trouve relégué au rang
1Catherine BERGEAL, Conclusions sur CE, Avis, 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard
Consultants, Lebon p. 495-502, spéc. p. 496. Dans le même sens, Gabriel ECKERT, « De la candi-
dature des personnes publiques à l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de ser-
vice public », Contrats et Marchés publics février 2001, p. 4-8.
2Catherine BERGEAL, Conclusions sur CE, 27 juillet 2001, CAMIF, BJCP 2001, p. 497-511, spéc.
p. 501.
3Danièle LOCHAK, « Les problèmes juridiques posés par la concurrence des services publics
et des activités privées », AJDA 1971, p. 261-273 ; Martine LOMBARD, « À propos de la liberté
de concurrence entre opérateurs publics et opérateurs privés », D. 1994, p. 163-169.
4 Jean-Yves CHÉROT, « Nouvelles observations sur la régulation par le Conseil d’État de la
concurrence entre personnes publiques et personnes privées », Mouvement du droit public. Mé-
langes en l’honneur de Franck Moderne, Dalloz, 2004 (1264 p.), p. 87-102.
5 Conseil d’État, Collectivités publiques et concurrence, Rapport public de 2002, La Documentation
française, EDCE 2002, no 53, 465 p., p. 263.
6 Ibid., p. 264.
7 CE, Ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris (Lebon p. 272).

129
 Une relecture des lois du service public

d’indice concourant à l’identification d’un intérêt public devenu l’unique cri-

tère1, ce que corrobore la lecture de l’arrêt d’Assemblée Société Armor SNC du
30 décembre 20142. Or cette notion d’intérêt public est extensive, à tel point
que tout paraît pouvoir devenir service public. Ainsi, les personnes publiques
disposent d’une « quasi-liberté économique en fait »3, étant entendu qu’elles res-
tent tenues d’agir dans le cadre de leurs compétences ; cela implique, en par-
ticulier, le respect par les établissements publics du principe de spécialité, le-
quel n’est plus considéré comme un aspect de la règle de non-concurrence4.

174 À l’évidence, et même s’il n’a pas vocation à régler l’ensemble des situations,
le législateur peut déroger au principe de non-concurrence publique, qui a,
au mieux, valeur législative. Il faut néanmoins relever que ses habilitations,
outre qu’elles peuvent rester floues quant à l’étendue de la mission confiée,
ne sont pas toutes aussi compréhensives que la jurisprudence administrative5.

175 UN SENS TRANSFORMÉ. — Il est en tout cas certain que l’affaiblissement du

principe de non-concurrence publique n’est pas consubstantiel à la confron-
tation des services publics au droit du marché6.
Mais cette autonomie axiomatique n’empêche pas toute interférence et tout
ordonnancement selon un système cohérent. Précisément, l’ouverture du ré-
gime spécifique des services publics au droit du marché modifie la significa-
tion de la quasi-liberté économique dont ils bénéficient en fait. Les interven-
tions des services publics ne se conçoivent plus nécessairement contre les

1Voir, pour quelques confirmations, CAA Bordeaux, 15 juillet 2008, Société Merceron TP
(no 07BX00373) ; CE, 3 mars 2010, Département de la Corrèze (Lebon tables, no 306911) ; CE,
17 mars 2017, A… et Ordre des avocats de Paris (Lebon tables, no 403768) ; CAA Versailles, 5 juillet
2018, Commune de Drancy (no 16VE01084).
2 CE, Ass., 30 décembre 2014, Société Armor SNC (Lebon p. 433, concl. DACOSTA) : « si aucun
principe ni aucun texte ne fait obstacle à ce que [les] collectivités ou leurs établissements pu-
blics de coopération se portent candidats à l’attribution d’un contrat de commande publique
pour répondre aux besoins d’une autre personne publique, ils ne peuvent légalement présen-
ter une telle candidature que si elle répond à un tel intérêt public, c’est-à-dire si elle constitue
le prolongement d’une mission de service public dont la collectivité ou l’établissement public
de coopération a la charge ».
3 Sophie NICINSKI, Droit public des affaires, LGDJ, coll. Domat Droit public, 5e éd., 2016, 780 p.,
§ 833. Dans le même sens, Guylain CLAMOUR, « Qui peut le moins peut le plus… ! Ou la
liberté économique de fait des personnes publiques », JCP A 2007, nos 44-45, p. 48-56. Pour une
étude plus ancienne, voir Didier TRUCHET, « Les personnes publiques disposent-elles, en
droit français, de la liberté d’entreprendre ? », D. aff. 1996, p. 731-735.
4CE, 21 juin 2000, Syndicat intercommunal de la Côte d’Amour et de la presqu’île guérandaise (Lebon
p. 284).
5 Voir notamment les articles L. 1111-10 et L. 2251-3 du Code général des collectivités territo-
riales concernant le maintien des services de proximité en milieu rural, et l’article L. 1425-1 du
même code s’agissant de la fourniture directe de services de communications électroniques.
6 Guylain CLAMOUR, op. cit., spéc. § 6.

130
 Un système de pensée renouvelé

initiatives privées mais plutôt à côté d’elles, dans le cadre d’une lutte écono-
mique postulant la libre concurrence et la pleine satisfaction des consomma-
teurs1. L’organisation des services publics suivant les contraintes classiques
de continuité, de mutabilité et d’égalité doit avant tout répondre à l’ordre de
marché.

176 AU-DELÀ DE L’ORDRE NORMATIF DE MARCHÉ. — Elle doit également se confor-

mer à l’impératif gestionnaire dont l’influence s’intensifie à l’égard des per-
sonnes publiques dans le dernier quart du vingtième siècle.

Section 2
L’INFLUENCE RENFORCÉE DE L’IMPÉRATIF GESTIONNAIRE
SUR LES LOIS DU SERVICE PUBLIC

177 LE RENFORCEMENT RAPIDE DE L’IMPÉRATIF GESTIONNAIRE. — Le contexte des an-

nées mille neuf cent soixante-dix voit s’affirmer une véritable contrainte ges-
tionnaire (I), qui s’enracine profondément dans les services publics dès la dé-
cennie suivante (II).

I| L’AFFIRMATION D’UNE CONTRAINTE GESTIONNAIRE

178 DE LA PROBLÉMATIQUE À LA CONTRAINTE GESTIONNAIRE. — Cette contrainte ma-

nagériale, dont l’affirmation traduit le réajustement de la problématique sécu-
laire posée par l’organisation et le fonctionnement des services publics, s’ana-
lyse en la synthèse (B) d’une série de contraintes d’ordres divers (A).

A| LA DIVERSITÉ DES CONTRAINTES NOUVELLES INFLUENÇANT LA

GESTION DES SERVICES PUBLICS

179 LA CONTRAINTE BUDGÉTAIRE. — La première des contraintes nouvelles influen-

çant la gestion des services publics est d’ordre budgétaire, financier. Elle tient
à l’amplification de l’endettement public à partir des deux chocs pétroliers du

1Didier CASAS, « Les personnes publiques et les règles de la concurrence : vers l’égale con-
currence ? », Cah. fonct. pub. avril 2001, p. 15-22, spéc. p. 22 : « La question porte moins, désor-
mais, sur la légitimité de cette présence [celle des personnes publiques dans l’activité écono-
mique] que sur ses modalités optimales ».

131
 Une relecture des lois du service public

milieu et de la fin des années soixante-dix. Dès lors, le modèle de l’État-provi-

dence ne correspond plus à « une structure productive post-industrielle »1 :
l’augmentation continuelle des différentes charges publiques et le ralentisse-
ment concomitant de la croissance de la richesse nationale débouchent sur la
répétition de déficits alimentant la dette publique2.
La dernière crise économique et financière a encore accéléré cette hausse et
sensiblement diminué la solvabilité de l’État français, c’est-à-dire « sa capacité
potentielle de remboursement de sa dette sans recours à un nouvel endette-
ment »3. Alors que le montant de celle-ci représentait 64,5 % du produit inté-
rieur brut en 2007, son taux s’établit à 99,3 % à la fin du troisième trimestre de
l’année 2018 selon une estimation de l’Institut national de la statistique et des
études économiques.

180 Les gouvernants ne pouvant s’appuyer que sur des ressources limitées pour
répondre à l’inexhaustible demande sociale, il est fort logique que la question
de la soutenabilité des finances publiques se soit perpétuée dans le discours
politique et qu’elle ait fini par s’imposer dans le champ juridique. La consé-
cration constitutionnelle des lois de programmation des finances publiques4
ou bien encore le développement du rôle des juridictions administratives spé-
cialisées, telles la Cour des comptes et les chambres régionales des comptes5,
illustrent la plus grande attention portée au resserrement des marges de ma-
nœuvre financière sur le plan interne.
Il en est de même à l’échelon supranational : outre les orientations réguliè-
rement formulées par les organisations internationales6, une politique euro-
péenne de discipline budgétaire a été mise en place par le traité de Maastricht

1Bruno PALIER, « Les désajustements de l’État-providence », Cahiers français 2010, no 357,

p. 62-66, spéc. p. 64.
2Sur la hausse de l’endettement public, Michel PÉBEREAU, Rompre avec la facilité de la dette
publique, Rapport au ministre des Finances, La Documentation française, 2006, 189 p., p. 29 et s.
3Michel BOUVIER, Marie-Christine ESCLASSAN et Jean-Pierre LASSALE, Finances publiques,
LGDJ, coll. Manuel, 17e éd., 2018, 959 p., p. 81.
4 Article 11 de la loi constitutionnelle no 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des insti-
tutions de la Ve République (JORF no 171 du 24 juillet 2008, p. 11890, texte no 2). Voir également
la loi organique no 2012-1403 du 17 décembre 2012 relative à la programmation et à la gouver-
nance des finances publiques (JORF no 294 du 18 décembre 2012, p. 19816, texte no 1).
5 En particulier, la première a vu son rôle renforcé par la mise en œuvre de l’article 58 de la loi
organique no 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances (JORF no 177 du 2 août
2001, p. 12480, texte no 1). À noter qu’aux termes de l’article 47-2 de la Constitution de 1958,
introduit par la loi constitutionnelle no 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des insti-
tutions de la Ve République (JORF no 171 du 24 juillet 2008, p. 11890, texte no 2), la Cour des
comptes « assiste le Parlement dans le contrôle de l’action du Gouvernement » et « assiste le
Parlement et le Gouvernement dans le contrôle de l’exécution des lois de finances et de l’ap-
plication des lois de financement de la Sécurité sociale ainsi que dans l’évaluation des poli-
tiques publiques ».
6 Voir récemment OCDE, Redresser les finances publiques, Éditions OCDE, 2013, 276 p.

132
 Un système de pensée renouvelé

et le Pacte de stabilité et de croissance1, puis renforcée par le traité sur la sta-

bilité, la coordination et la gouvernance, ou Pacte budgétaire européen, qui
pose notamment le principe selon lequel « la situation budgétaire des admi-
nistrations publiques d’une partie contractante est en équilibre ou en excé-
dent ».

181 Dans ce contexte général dégradé, la question de la soutenabilité des finances

publiques interroge nécessairement les conditions d’organisation et de fonc-
tionnement des services publics2, et donc les grandes lois d’égalité, de conti-
nuité et d’adaptation constante telles qu’elles sont classiquement pensées et
mises en œuvre.

182 LA CONTRAINTE CONCURRENTIELLE. — La deuxième contrainte peut être quali-

fiée de concurrentielle en cela qu’elle découle de la « généralisation d’une lo-
gique d’affrontement »3 poussant les services publics à toujours faire la preuve
de leur compétitivité, c’est-à-dire de leur aptitude à se mesurer à la concur-
rence.

183 Elle est avant tout économique, ainsi qu’il l’a été démontré précédemment.
Les services publics sont installés, du moins pour celles de leurs activités mar-
chandes, dans une lutte poussée à l’extrême par la version récente du libéra-
lisme, qui a ouvert « une phase de monothéisme en matière de religion éco-
nomique », où « le seul credo qu’il soit convenable d’exprimer semble être la
croyance en l’économie de marché et en ses vertus »4. Mis en concurrence avec
des entreprises privées issues du même secteur d’activité, rompues à la disci-

1 Les dispositions de l’article 126, paragraphe 2 TFUE prévoient ainsi que la Commission « sur-
veille l’évolution de la situation budgétaire et du montant de la dette publique dans les États
membres en vue de déceler les erreurs manifestes » et « examine notamment si la discipline
budgétaire a été respectée ». À cette fin, deux valeurs de référence sont utilisées, précisées par
l’article 1er du protocole no 12 sur la procédure concernant les déficits excessifs : en principe, les
rapports entre le déficit public prévu ou effectif et le produit intérieur brut et entre la dette
publique et le produit intérieur brut ne doivent pas dépasser respectivement 3 % et 60 %. Deux
règlements sont venus organiser une procédure pour déficits publics excessifs ouvrant droit
au prononcé de sanctions : le règlement no 1467/97/CE du Conseil du 7 juillet 1997 visant à
accélérer et à clarifier la mise en œuvre de la procédure concernant les déficits excessifs (JOCE
no L-209 du 2 août 1997, p. 6) et le règlement no 1056/2005/CE du Conseil du 27 juin 2005 mo-
difiant le règlement no 1467/97 (JOCE no L-174 du 7 juillet 2005, p. 5). Le Pacte de stabilité et de
croissance regroupe désormais six actes législatifs qui sont entrés en vigueur le 13 décembre
2011.
2Michel PÉBEREAU, Rompre avec la facilité de la dette publique, Rapport au ministre des Fi-
nances, La Documentation française, 2006, 189 p., p. 169 et s.
3Christian BLANC, Pour un État stratège, garant de l’intérêt général, Rapport de la Commission
« État, administration et services publics de l’an 2000 », La Documentation française, 1993,
135 p., p. 20.
4Jean-Claude PAYE, « L’encadrement institutionnel de l’économie de marché », RFAP 1992,
p. 19-23, spéc. p. 19.

133
 Une relecture des lois du service public

pline marchande et tendant à être efficacement gérées au nom de leur viabi-

lité, les services publics n’ont d’autres choix que de procéder, dans la mesure
du possible, par mimétisme.

184 Mais la contrainte concurrentielle n’est pas proprement économique, même

si elle l’est fondamentalement. La construction européenne1, la mondialisa-
tion des échanges et l’accroissement des interdépendances — dont découlent
les phénomènes de globalisation juridique impliquant le rapprochement et,
d’une certaine façon, la confrontation des cultures, des méthodes, des outils
juridiques —, l’approfondissement sans cesse renouvelé de la décentralisa-
tion administrative et l’enchevêtrement des compétences qui lui fait corps, la
crise écologique… sont autant de facteurs favorables à l’instauration d’une
concurrence plus large, qui est aussi fiscale, sociale, territoriale — que l’on
pense tout particulièrement à la métropolisation —, environnementale, éner-
gétique… et qui conduit inévitablement au réajustement des conditions de
gestion des services publics.

185 LA CONTRAINTE TECHNIQUE ET TECHNOLOGIQUE. — Peut encore être identifiée

une contrainte tenant aux évolutions techniques et technologiques, lesquelles
s’enchaînent suivant un rythme soutenu depuis la fin du vingtième siècle.
L’administration doit précisément tenir compte, autant que faire se peut, du
développement rapide des technologies de l’information et de la communica-
tion2, lorsqu’elle organise et fait fonctionner ses services publics ; ces techno-
logies constituent un puissant levier de réforme des modalités de son action
à l’égard des usagers comme des agents3 — la rupture numérique est parfois
présentée comme la quatrième révolution industrielle et l’on parle volontiers
d’« ubérisation » de la société4.

186 LA CONTRAINTE SOCIOLOGIQUE. — Enfin, les procédés de gestion des services

publics sont remis en question par une contrainte sociologique relative à
l’évolution des rapports entre l’administration et ses agents et ses usagers,

1 Ainsi, par exemple, Patrick STAES et Nick THIJS rappellent, à propos de l’élargissement de
2004, que « la capacité administrative constitue [non seulement] un élément crucial pour ré-
pondre aux obligations inhérentes aussi bien au fait de devenir que d’être un État membre de
l’Union européenne », mais encore « une condition très importante pour l’Union européenne
dans son ensemble et pour chacun des États membres : l’Union étant une chaîne d’administra-
tions nationales, elle est aussi forte que son maillon le plus faible » (« Le management de la
qualité : un instrument de réglementation européenne "par le bas" », RFAP 2006, p. 493-513,
spéc. p. 495).
2 Adrien BASDEVANT et Jean-Pierre MIGNARD, L’empire des données : essai sur la société, les
algorithmes et la loi, Don Quichotte éditions, 2018, 275 p.
3Sur la question de l’administration électronique, voir par exemple Francis JUBERT, Elizabeth
MONFORT et Robert STAKOWSKI, La e-administration, Dunod, coll. Management public,
2005, XIII-232 p.
4Conseil d’État, Puissance publique et plateformes numériques : accompagner l’« ubérisation », Rap-
port public de 2017, La Documentation française, Les rapports du Conseil d’État, 2017, no 68,
190 p.

134
 Un système de pensée renouvelé

évolution qu’engagent a minima les lois du 3 janvier 1973 instituant un Média-

teur de la République1, du 17 juillet 1978 sur l’accès aux documents adminis-
tratifs2 et du 11 juillet 1979, enfin, sur la motivation des actes administratifs3.
Le souhait des agents et surtout des usagers est d’entretenir avec l’adminis-
tration « des relations plus équilibrées et plus riches qui leur permettent d’ex-
primer de façon plus précise leurs vœux »4. Il s’explique non seulement par
l’élévation du niveau d’études de ceux-là, mais encore par le développement
du modèle sociétal porté par l’économie de marché, qui se caractérise par le
phénomène consumériste, lui-même alimenté par le système concurrentiel, et
dans lequel l’usager ne se conçoit pas comme assujetti ou captif et l’agent
comme simple subordonné ou subalterne.
C’est dans cet esprit, par exemple, qu’a été adopté le récent Code des relations
entre le public et l’administration, sur le fondement de la loi du 12 novembre
2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l’administra-
tion et les citoyens5.

187 UNE HÉTÉROGÉNÉITÉ APPARENTE. — Ces différentes contraintes, qu’il est dif-
ficile, sinon impossible, de hiérarchiser, peuvent paraître, de prime abord, hé-
térogènes. Leur synthèse est néanmoins réalisable autour d’une contrainte
gestionnaire unificatrice.

B| LA SYNTHÈSE DES CONTRAINTES NOUVELLES INFLUENÇANT LA

GESTION DES SERVICES PUBLICS

188 INTERACTION. — Il apparaît tout d’abord qu’elles interagissent, qu’elles s’en-

traînent les unes les autres.
Ainsi, par exemple, la question de la soutenabilité des finances publiques ne
peut pas être abordée sans faire référence à celle de la modernisation de l’éco-

1 Loi no 73-6 du 3 janvier 1973 instituant un Médiateur de la République (JORF du 4 janvier

1973, p. 164). Voir désormais la loi no 2011-334 du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits
(JORF no 75 du 30 mars 2011, p. 5504, texte no 2).
2 Loi no 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre
l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal (JORF
du 18 juillet 1978, p. 2851).
3Loi no 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélio-
ration des relations entre l’administration et le public (JORF du 12 juillet 1979, p. 1711).
4Jean-Ludovic SILICANI, « Actualité de la réforme de l’État en France », RFAP 1996, p. 179-
187, spéc. p. 180.
5Loi no 2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les relations
entre l’administration et les citoyens (JORF no 263 du 13 novembre 2013, p. 18407, texte no 1).

135
 Une relecture des lois du service public

nomie, ce que laisse à penser Jacques ADDA lorsqu’il évoque « la double con-
trainte de compétitivité et de crédibilité financière »1. Elle tend également à
modifier la réceptivité des citoyens, qui se montrent plus sensibles à l’utilisa-
tion et au contrôle de celles-là2. Le discours revendicatif des usagers et des
agents du service public est directement influencé par l’évolution rapide des
moyens de communication et d’information — aujourd’hui, nombre d’infor-
mations sont accessibles sur internet et mobilisables dans l’instant — en
même temps qu’il la stimule. Cette évolution n’est pas non plus dissociable
du traitement des contraintes financière et concurrentielle3, le numérique
étant censé permettre de faire mieux avec moins de ressources budgétaires,
en libérant notamment les agents des tâches qui apparaissent les moins utiles
au regard de la valeur qu’elles créent pour les usagers et pour le service lui-
même.

189 CONVERGENCE. — Il apparaît ensuite que les contraintes nouvelles influençant

la gestion des services publics convergent.

190 En premier lieu, elles se développent, se structurent dans un contexte idéolo-

gique rénové, auquel elles sont adossées. Quoiqu’elles puissent être appré-
hendées de façon autonome, elles sont nécessairement influencées, orientées,
déterminées par les théories économiques néolibérales remettant en cause les
principes de la gestion publique des services publics4 — qui seraient ineffi-
caces, englués dans une rigidité bureaucratique, incapables de se moderni-
ser —, et prenant ainsi « à contre-pied »5 le management public construit à
partir des années soixante.

191 Aussi conditionnent-elles, en deuxième lieu, la liberté d’action des pouvoirs

publics qui doivent adopter une démarche dynamique, proactive en quelque
sorte, et apporter la preuve de la légitimité de leurs activités. Elles les mettent
en situation de devoir repenser les procédés juridiques et financiers de ges-
tion des services publics, de devoir agir sur le coût et le rendement de ces
derniers de sorte qu’ils soient efficients, compétitifs, voire productifs6, de de-
voir réfléchir sur la nature des relations à nouer avec les citoyens.

1Jacques ADDA, La mondialisation de l’économie. Genèse et problèmes, La Découverte, 2006, 256 p.,
p. 198.
2En ce sens, André BARILARI et Michel BOUVIER, La LOLF et la nouvelle gouvernance financière
de l’État, LGDJ, coll. Systèmes Finances publiques, 3e éd., 2010, 261 p., p. 18-19.
3Francis JUBERT, Elizabeth MONFORT et Robert STAKOWSKI, La e-administration, Dunod,
coll. Management public, 2005, XIII-232 p., p. 6.
4Jacques CHEVALLIER, « La politique française de modernisation administrative », L’État de
droit. Mélanges en l’honneur de Guy Braibant, Dalloz, 1996 (817 p.), p. 69-87, spéc. p. 71.
5 Jacques CHEVALLIER, « Déclin ou permanence de l’intérêt général ? », L’intérêt général. Mé-
langes en l’honneur de Didier Truchet, Dalloz, 2015 (693 p.), p. 83-93, spéc. p. 87.
6En ce sens, Jean-Claude PAYE, « L’encadrement institutionnel de l’économie de marché »,
RFAP 1992, p. 19-23, spéc. p. 21-22. Dès 1970, André DEMICHEL évoque « le néo-capitalisme

136
 Un système de pensée renouvelé

En cela, elles peuvent être qualifiées de positives et doivent, par suite, être
distinguées de l’obligation négative de ne pas perturber l’ordre marchand,
obligation qu’elles dépassent largement. En particulier, la contrainte concur-
rentielle et la contrainte sociologique ne se situent pas sur le même plan
d’analyse que cette obligation négative, qui constitue, tout au plus, leur sou-
bassement.

192 Elles tendent, en troisième et dernier lieu, à produire des effets sur le régime
juridique de l’ensemble des services publics, sans se soucier notamment de
leur caractère économique ou non économique, si bien que la distinction pré-
cédente s’en trouve renforcée. Les contraintes d’ordres budgétaire, technolo-
gique et sociologique ne connaissent pas les frontières de l’économie de mar-
ché.
Même la contrainte concurrentielle semble les ignorer, ainsi que le laisse pen-
ser, à titre illustratif, l’extension du recours au benchmarking, méthode de com-
paraison et de quantification des procédés de gestion en vigueur depuis le
début des années mille neuf cent quatre-vingt dans le secteur privé, qui s’ap-
puie sur des données chiffrées afin de mettre en concurrence un certain nom-
bre de services, d’agents au regard de leurs résultats1.

193 CONJONCTION. — Interactives et convergentes, ces contraintes finissent par se

conjuguer en une contrainte gestionnaire unique. Celle-ci dépasse le « statut »
de simple problématique étant donné qu’elle exerce une pression extérieure
et irrésistible sur la puissance publique, laquelle voit se réduire ses marges de
manœuvre dans la détermination, au regard des buts supérieurs assignés, des
meilleures conditions d’organisation et de fonctionnement des services pu-
blics. Autrement dit, la définition du régime juridique de ces derniers, et donc
des grands principes le gouvernant, devient largement fonction d’un contexte
plus ou moins objectif, dont le réalisme semble en tout cas rendre impropre
toute décision volontariste des gouvernants.

194 D’ailleurs la contrainte gestionnaire s’enracine-t-elle solidement dans le pay-

sage administratif.

technocratique [qui va] jusqu’au bout de la logique du système, jusqu’à la conception "améri-
caine" selon laquelle le service public n’est en somme qu’une entreprise comme une autre,
soumise à la loi du marché, de la rentabilité et du profit » (« Vers le self-service public », D.
1970, Chron., p. 77-80, spéc. 80).
1Patrick SIMON, « Benchmarking : l’utilisation du chiffre dans la gestion de l’État. Entretien
avec Emmanuel Didier », Mouvements 2010, no 63, p. 155-161. Pour une vue d’ensemble de la
question, Isabelle BRUNO et Emmanuel DIDIER, Benchmarking. L’État sous pression statistique,
Zones, 2013, 209 p.

137
 Une relecture des lois du service public

II| L’ENRACINEMENT DE LA CONTRAINTE GESTIONNAIRE DANS LES

SERVICES PUBLICS

195 DES APPELS AU NEW PUBLIC MANAGEMENT. — Concrètement, l’accentuation de

son emprise sur les services publics se traduit par la multiplication des ré-
formes administratives s’inspirant du New public management. Entamées dans
les pays anglo-saxons, en particulier au Royaume-Uni après la nomination au
poste de Premier ministre de Margaret THATCHER, ces réformes se généra-
lisent dans la plupart des pays développés ou en voie de développement à
partir de la fin des années quatre-vingt1.
François-Xavier MERRIEN explique qu’elles « caractérisent un ensemble in-
termédiaire de propositions » se situant entre, d’un côté, les politiques modé-
rées de limitation des dépenses publiques et, de l’autre, les politiques radi-
cales de démantèlement de l’État-providence, inspirées par la théorie du
Public Choice de l’École de Chicago2. Elles se fondent, en tout cas, sur un « ju-
gement normatif négatif porté sur le fonctionnement des bureaucraties »3 et
condamnent, par-delà leurs adaptations pratiques, les « principaux axiomes
d’action du service public »4.

196 L’érection du New public management en modèle de référence profite des tra-
vaux du Fonds monétaire international (FMI)5, de la Banque mondiale6 ou de
l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE)7,

1Sur ce point, Jacques CHEVALLIER, Science administrative, PUF, coll. Thémis Droit, 4e éd.,
2007, XVI-628 p., p. 403.
2François-Xavier MERRIEN, « La Nouvelle Gestion publique : un concept mythique », Lien
social et Politiques 1999, no 41, p. 95-103, spéc. p. 96.
3 Ibid., p. 97.
4 Ibid.
5 Cette organisation internationale, qui a pour mission de « promouvoir la coopération moné-
taire internationale, de garantir la stabilité financière, de faciliter les échanges internationaux,
de contribuer à un niveau élevé d’emploi et à la stabilité économique et de faire reculer la pau-
vreté » (Jeremy CLIFT [dir.], Qu’est-ce que le Fonds monétaire international ?, Guide du FMI, 2004,
52 p., p. 1), dispose notamment, depuis 1998, d’un Code de bonnes pratiques en matière de
transparence des finances publiques, étant observé que la mise en application des pratiques
proposées est facultative. Ce code est complété et précisé par un Manuel sur la transparence des
finances publiques.
6 La Banque mondiale permet le financement multilatéral de programmes de développement
en vue de lutter contre la pauvreté. Dans cette optique, elle soutient financièrement et techni-
quement la mise en œuvre des réformes administratives dans les pays en développement. Voir
notamment, sous forme de résumé, Groupe Indépendant d’Évaluation, Réforme du secteur pu-
blic : qu’est-ce qui fonctionne et pour quelle raison ? Une évaluation de l’aide de la Banque mondiale par
l’IEG, Éd. de la Banque mondiale, 2008, 23 p.
7Les solutions et propositions formulées en ce domaine par l’OCDE l’ont été par l’intermé-
diaire de son Service de gestion publique créé en 1989 et transformé, en 2002, en Direction de

138
 Un système de pensée renouvelé

mais également du processus d’intégration européenne1 favorable à « la co-

production […] d’une sorte de sens commun de la réforme administrative
dont les préceptes et recettes néo-managérialistes, atténués dans leurs excès
[…], semblent constituer le ressort principal »2. Est à cet égard illustratif le
programme SIGMA mis en place par l’Union européenne et l’OCDE3 afin de
soutenir l’amélioration des institutions publiques et des systèmes de gestion
des pays d’Europe centrale et orientale, notamment en leur facilitant l’accès à
un réseau d’experts, à des données comparatives et à des connaissances tech-
niques4.

197 En France, la contrainte gestionnaire accroît son emprise sur les services pu-
blics en trois temps, qui rendent compte de l’impulsion politique mise à réa-
juster les méthodes et procédés de gestion de ceux-là sur le modèle du mana-
gement des entités privées.

198 LA RECHERCHE DES PERSPECTIVES DE RÉFORME. — Le premier temps est celui de

la recherche des nouvelles perspectives de réforme. Il se caractérise par
l’émergence, vers le milieu des années quatre-vingt, d’un « répertoire mana-
gérial modernisateur » selon l’expression de Philippe BEZES5.
Construit autour d’interrogations proprement internes aux services publics,
axées sur leur capacité à atteindre leurs objectifs et à susciter l’adhésion de
leurs agents et usagers, ce répertoire emprunte cependant peu au New public
management. L’influence de la contrainte gestionnaire sur les services publics
est réduite ; les mutations juridiques de leurs conditions d’organisation et de

la gestion publique et du développement territorial. Pour un aperçu synthétique de ces tra-

vaux, OCDE, La Gestion publique en mutation : les réformes dans les pays de l’OCDE, Éditions
OCDE, 1995, 191 p. ; OCDE, Moderniser l’État. La route à suivre, Éditions OCDE, 2005, 265 p.
1Émilie CHEVALIER, Bonne administration et Union européenne. Contribution à l’étude de l’espace
administratif européen, Thèse de doctorat en droit public, Olivier DUBOS (dir.), Limoges, 2010,
570 p., § 89 et s. ; Jacques ZILLER, « Vrais et faux changements dans les administrations en Eu-
rope », RFAP 2003, p. 67-79, spéc. p. 77-79.
2Jean-Michel EYMERI, « La fonction publique française aux prises avec une double européa-
nisation », Pouvoirs 2006, no 117, p. 121-135, spéc. p. 129-130.
3 Lancée en 1992, cette initiative est principalement financée par le programme PHARE de
l’Union européenne visant à renforcer les capacités institutionnelles et administratives des
pays d’Europe centrale et orientale candidats à l’adhésion. Ce dernier programme a été inau-
guré par le règlement no 3906/89/CEE du Conseil du 18 décembre 1989, relatif à l’aide écono-
mique en faveur de la République de Hongrie et de la République populaire de Pologne (JOCE
no L 375 du 23 décembre 1989, p. 11).
4 Pour des travaux y relatifs, OCDE, Préparation des administrations publiques à l’espace adminis-
tratif européen, Éditions OCDE, Documents SIGMA no 23, 1998, 204 p. ; OCDE, Principes euro-
péens d’administration publique, Éditions OCDE, Documents SIGMA no 27, 1999, 30 p.
5Philippe BEZES, Réinventer l’État. Les réformes de l’administration française (1962-2008), PUF,
coll. Le Lien social, 2009, XIV-519 p., p. 256.

139
 Une relecture des lois du service public

fonctionnement sont limitées, l’expectation du changement radical s’accom-

modant d’un attachement prolongé à un système de pensée traditionnel1 et
d’une force d’inertie portée par les habitudes2. En clair, l’administration est
« invitée à un effort de productivité, tendant à la réduction des coûts, mais
sans dégradation de la qualité de ses prestations ; il s’agit de repenser ses
structures, ses modes d’organisation, ses méthodes de gestion, sans perdre de
vue ce qui fait sa spécificité »3.

199 Ce premier temps est symbolisé par l’expérimentation, certes infructueuse,

des cercles de qualité menée en 1986-1987 dans le cadre du projet « Qualité
pour la France »4, mais surtout par la circulaire du 23 février 1989 relative au
renouveau du service public5. Celle-ci définit un programme d’action articulé
autour de quatre axes : la rénovation des relations du travail, grâce à une ges-
tion plus dynamique des personnels et à un dialogue social approfondi ; la
création des conditions d’une responsabilisation des fonctionnaires, au détri-
ment d’une « logique de procédure »6 ; le développement de l’évaluation des

1 Les travaux de l’Association Services publics, composée de hauts fonctionnaires et d’experts,

sont à ce propos révélateurs. Philippe BEZES écrit qu’« elle incarne l’essor des idées managé-
riales et reflète les conditions objectives et les limites de leur développement dans les années
1980 » (Réinventer l’État. Les réformes de l’administration française (1962-2008), PUF, coll. Le Lien
social, 2009, XIV-519 p., p. 299).
2 En 1991, Ambroise LAURENT écrit que « nul, parmi les dirigeants des administrations pu-
bliques, ne croit réellement en la possibilité de réduire les coûts de fonctionnement des services
et d’améliorer la qualité de leur action […] ; ou plutôt, nul ne veut s’atteler à cette tâche de
longue haleine, obscure et peu gratifiante, bonne pour les "managers" mais pas pour les hauts
fonctionnaires. Et pourtant ceux-ci savent bien l’ampleur des gisements de productivité qui
existent dans les services publics » (« Le contrôle de gestion dans l’entreprise et l’administra-
tion », RFAP 1991, p. 427-434, spéc. p. 432).
3Jacques CHEVALLIER, « Les orientations nouvelles des politiques de réforme administrative
en France », Pyramides 2010, version en ligne ([Link]/701), § 8.
4 Comme le rappelle Gilles BAROUCH, « les cercles de qualité sont des groupes d’agents vo-
lontaires qui, après avoir reçu une formation adéquate à la démarche de résolution de pro-
blème, analysent les problèmes de leur unité et proposent des solutions d’amélioration. La fi-
nalité poursuivie est la motivation des agents et l’amélioration de la qualité du service rendu
au public » (« La mise en œuvre de démarches qualité dans les services publics : une difficile
transition », Politiques et management public 2010, vol. 27, no 2, p. 109-128, spéc. p. 112). À propos
de cette méthode, voir notamment Lucie CLUZEL-MÉTAYER, Le service public et l’exigence de
qualité, Thèse de doctorat en droit public, Jacques CHEVALLIER (dir.), Paris II, 2004, Dalloz,
coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, 2006, XVII-634 p., § 132 et s.
5Circulaire du Premier ministre Michel ROCARD du 23 février 1989 relative au renouveau du
service public (JORF du 24 février 1989, p. 2526). Sur cette réforme, Jean-Marie WOEHRLING,
« Réflexions sur le renouveau du service public », Rev. adm. 1992, no 269, p. 394-400 ; Florence
GALLEMAND, « La politique rocardienne de modernisation administrative », in CURAPP,
La gouvernabilité, PUF, 1996 (400 p.), p. 227-246.
6Geneviève KOUBI, « La responsabilisation du fonctionnaire dans le renouveau du service
public », LPA 1995, no 11, p. 14-18.

140
 Un système de pensée renouvelé

politiques publiques1 ; la mise en place d’une politique d’accueil et de service

à l’égard des usagers — d’où l’adoption, le 18 mars 1992, d’une charte des
services publics rappelant les principes « traditionnels » d’égalité, de neutra-
lité et de continuité, mais omettant celui de mutabilité.

200 L’ÉLARGISSEMENT DES PERSPECTIVES DE RÉFORME. — Le deuxième temps est

celui de l’élargissement des perspectives de réforme. Il se concrétise, au cours
des années quatre-vingt-dix, par l’inclusion de la modernisation des services
publics dans une politique plus large, transversale, de réforme de l’État2. De-
puis lors, les conditions d’organisation et de fonctionnement des services pu-
blics sont pensées par rapport à un contexte global, ce qui met fin, d’une cer-
taine manière, à l’introversion de ces derniers et favorise leur soumission à la
contrainte gestionnaire. Se développe ainsi un « répertoire néo-managérial ré-
organisateur »3 acclimatant les solutions issues du New public management.

201 La meilleure illustration réside dans la circulaire du 26 juillet 1995 relative à

la préparation et à la mise en œuvre de la réforme de l’État et des services
publics4, prise à la suite du rapport présenté au Premier ministre par la
Mission sur les responsabilités et l’organisation de l’État en mai 19945. Affir-
mant en exergue que le souhait des citoyens et des agents est d’avoir « un État
et des services publics plus efficaces, plus économes et plus accessibles », elle
assigne cinq objectifs prioritaires à l’action gouvernementale : clarifier les
missions de l’État et le champ des services publics ; mieux prendre en compte
les besoins des citoyens sur la base d’une charte des citoyens et des services
publics ; changer l’État central par l’affirmation du rôle de conception et de
décision des administrations centrales6 ; déléguer les responsabilités au
moyen, notamment, des contrats de service, lesquels doivent permettre « de
déterminer les objectifs assignés aux services opérateurs, les marges de ma-
nœuvre qui leur sont garanties dans la négociation d’un budget global
incluant le personnel, les modalités d’évaluation de leurs coûts et de leurs
résultats, et les conditions dans lesquelles les services et les agents peuvent

1Cf. le décret no 90-82 du 22 janvier 1990 relatif à l’évaluation des politiques publiques (JORF
no 20 du 24 janvier 1990, p. 952).
2Voir le décret no 95-1007 du 13 septembre 1995 relatif au comité interministériel pour la ré-
forme de l’État et au Commissariat à la réforme de l’État (JORF no 214 du 14 septembre 1995,
p. 13558).
3Philippe BEZES, Réinventer l’État. Les réformes de l’administration française (1962-2008), PUF,
coll. Le Lien social, 2009, XIV-519 p., p. 388.
4Circulaire du Premier ministre Alain JUPPÉ du 26 juillet 1995 relative à la préparation et à la
mise en œuvre de la réforme de l’État et des services publics (JORF no 174 du 28 juillet 1995,
p. 11217).
5Jean PICQ, L’État en France. Servir une nation ouverte sur le monde, Rapport au Premier ministre,
La Documentation française, 1995, 143 p.
6Cf. le décret no 92-604 du 1er juillet 1992 portant « charte de la déconcentration » (JORF no 154
du 4 juillet 1992, p. 8898).

141
 Une relecture des lois du service public

bénéficier d’un intéressement aux gains de productivité » ; rénover, enfin, la

gestion publique par la modernisation des fonctions publiques, des procé-
dures financières et des règles de la comptabilité publique.

202 LA CONSOLIDATION DES PERSPECTIVES DE RÉFORME. — Le troisième temps est

celui de la consolidation des perspectives de réforme. Amplifiant la domina-
tion du New public management1, les mesures prises à partir des années deux
mille renforcent l’influence de la contrainte gestionnaire sur le système de
pensée des services publics.

203 C’est la loi organique relative aux lois de finances (LOLF) du 1er août 20012,
appliquée pour la première fois au budget de l’année 2006, qui engage ce der-
nier temps3. Elle abandonne une logique de moyens fondée sur la nature des
dépenses au profit d’une logique de résultats, consacrant ainsi l’idée selon
laquelle « les services publics doivent, à l’instar de n’importe quelle entre-
prise, rendre compte de leurs performances »4. Précisément, elle met en place
une répartition des crédits budgétaires par destinations (missions, pro-
grammes, actions5) et prévoit leur allocation sur la base de projets annuels de
performances où sont précisés, notamment, les coûts associés, les objectifs
visés, les résultats attendus et les indicateurs retenus (article 51 de la LOLF) ;
ces documents, annexés au projet de loi de finances de l’année, ont vocation
à être comparés avec les rapports annuels de performances joints, quant à eux,
aux projets de loi de règlement (article 54 de la LOLF).

1En ce sens, Luc ROUBAN, « La réforme de l’État et son contexte. Réformer l’État : pourquoi
et pour quoi ? », Cahiers français 2008, no 346, p. 3-7, spéc. p. 3.
2Loi organique no 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances (JORF no 177 du 2 août
2001, p. 12480, texte no 1). Sur la préparation de cette réforme, voir notamment Bernard
ABATE, La nouvelle gestion publique, LGDJ, coll. Systèmes Pratique, 2e éd., 2014, 157 p., p. 27
et s.
3Michel RODRIGUEZ, Le service public et la loi organique relative aux lois de finances du 1er août
2011. Contributions de la réforme des finances publiques à la modernisation de l’État, Thèse de docto-
rat en droit public, Jean-Marie PONTIER (dir.), Aix-Marseille III, 2011, PUAM, coll. Centre de
Recherches Administratives, 2013, 488 p.
4Lucie CLUZEL-MÉTAYER, « La dilution du service public dans la réforme de l’État », in
AFDA, Le service public, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2014 (VI-262 p.), p. 123-139, spéc.
p. 125.
5 L’article 7 de la LOLF précise que « les crédits ouverts par les lois de finances pour couvrir
chacune des charges budgétaires de l’État sont regroupés par mission relevant d’un ou plu-
sieurs services d’un ou plusieurs ministères. Une mission comprend un ensemble de pro-
grammes concourant à une politique publique définie. […] Un programme regroupe les cré-
dits destinés à mettre en œuvre une action ou un ensemble cohérent d’actions relevant d’un
même ministère et auquel sont associés des objectifs précis, définis en fonction de finalités d’in-
térêt général, ainsi que des résultats attendus et faisant l’objet d’une évaluation ».

142
 Un système de pensée renouvelé

Ces enjeux intéressent également, à l’évidence, les administrations de la Sé-

curité sociale et des collectivités territoriales, même si elles n’entrent pas for-
mellement dans le champ d’application de la loi1. Le rapport sur la mise en
œuvre de la LOLF d’octobre 2006 indique en ce sens qu’elle « inspire de nom-
breuses collectivités locales souhaitant moderniser leur gestion » et qu’« il
ressort des expérimentations en cours que ces collectivités adoptent, à partir
de principes communs de gestion orientée vers les résultats, des organisations
très différentes les unes des autres en raison de leurs spécificités »2.

204 La Révision générale des politiques publiques (RGPP), la Modernisation de

l’action publique (MAP), qui comprend notamment une revue des missions
de l’administration territoriale de l’État, et désormais le programme « Action
publique 2022 » prolongent cette logique de performance, en la dévoyant un
peu3.

205 Contrairement à ce que laisse suggérer son appellation, la première est axée
sur le fonctionnement concret des structures étatiques. Elle entend, dès 2007,
« identifier les réformes qui permettront de réduire les dépenses de l’État,
tout en améliorant l’efficacité des politiques publiques »4, soit « faire mieux et
moins cher »5. Aussi postule-t-elle l’examen exhaustif des objectifs, des coûts,
des moyens et des résultats associés à ces politiques, par l’intermédiaire d’au-
dits6 pilotés par un comité de suivi et, in fine, par le Conseil de la modernisa-
tion des politiques publiques.
Cependant, l’ordre et le sens des mots ne trompent pas : son axe principal de
réforme est d’ordre comptable7 — elle est d’ailleurs conduite par le ministère

1Charles WALINE et Pascal DESROUSSEAUX, « La LOLF et l’amélioration de la gestion pu-

blique », RJEP novembre 2009, p. 3-7, spéc. p. 4, § 9 et s. Voir, par ailleurs, Ministère du Budget,
Guide pratique pour une démarche d’amélioration globale et progressive de la gestion publique locale,
2007, 170 p.
2 Alain LAMBERT et Didier MIGAUD, La mise en œuvre de la loi organique relative aux lois de
finances. À l’épreuve de la pratique, insuffler une nouvelle dynamique à la réforme, Rapport au Gou-
vernement, 2006, 182 p., p. 53.
3Sébastien KOTT, « La RGPP et la LOLF : consonances et dissonances », RFAP 2010, p. 881-
893.
4 Dossier officiel du 10 juillet 2007 relatif au lancement de la RGPP.
5 Ibid.
6 Voir auparavant les circulaires du Premier ministre Dominique de VILLEPIN du 29 sep-
tembre 2005 relative à la mise en place du programme d’audits de modernisation (JORF no 231
du 4 octobre 2005, texte no 2) et du 13 juillet 2006 relative à la conduite des audits de moderni-
sation (JORF no 197 du 26 août 2006, texte no 1).
7En ce sens, François LAFARGE, « La révision générale des politiques publiques : objet, mé-
thodes et redevabilité », RFAP 2010, p. 755-774, spéc. p. 756 et s. ; Gérard TIMSIT, « La réforme
de l’État. Le choix de la focale », Terres du droit. Mélanges en l’honneur d’Yves Jégouzo, Dalloz,
2009 (798 p.), p. 175-186, spéc. p. 183-185. Voir aussi Françoise DREYFUS, « La révision géné-
rale des politiques publiques, une vision néolibérale du rôle de l’État ? », RFAP 2010, p. 857-
864.

143
 Une relecture des lois du service public

du Budget —, au point que les conditions d’organisation et de fonctionne-

ment des services publics s’analysent en de simples variables d’ajustement
économique. L’atteste tout particulièrement la réduction drastique des effec-
tifs qu’elle a permise.

206 La MAP, mise en place en 20121, tend à rectifier les incohérences et les insuffi-
sances de la RGPP : elle bénéficie d’une dimension interministérielle en étant
placée sous l’autorité du Premier ministre, et réhabilite les services publics et
leurs agents au travers, d’une part, de ses axes de réforme (simplifier l’action
publique, mesurer la qualité des services publics, accélérer la transition nu-
mérique, évaluer pour moderniser les politiques publiques2) et, d’autre part,
de sa « méthode nouvelle, caractérisée par la volonté de responsabiliser l’en-
semble des acteurs publics […], de placer la réponse aux attentes et aux be-
soins des citoyens au cœur de [ses] objectifs et d’assurer l’adhésion des fonc-
tionnaires et agents publics »3.
En dépit de ces références, les appels au New public management continuent de
s’inscrire dans un contexte de rigueur budgétaire, et donc, dans une perspec-
tive largement comptable4 : dès le départ, il s’agit de construire des « services
publics efficaces […], mais des services publics qui ne pèsent pas trop lourde-
ment sur les contribuables et les finances publiques »5, de « rénover [les] ser-
vices publics dans le respect [des] objectifs de redressement des comptes pu-
blics »6 ; progressivement, les axes de réforme évoluent, l’évaluation ne visant
plus uniquement à « réformer les politiques publiques » mais contribuant en-
core, et peut-être surtout, « au redressement des comptes publics »7.

207 Les orientations du programme interministériel « Action publique 2022 »,

telles qu’elles sont présentées dans la circulaire du Premier ministre en date
du 26 septembre 20178, ne sont pas différentes : l’amélioration de la qualité
des services publics et la modernisation de l’environnement de travail des

1 Décrets nos 2012-1198 et 2012-1199 du 30 octobre 2012 portant respectivement création du se-
crétariat général pour la modernisation de l’action publique et du comité interministériel pour
la modernisation de l’action publique (JORF no 254 du 31 octobre 2012, textes nos 2 et 3).
2Hélène PAULIAT, « La modernisation de l’action publique réside-t-elle désormais dans la
mesure de la qualité des services publics ? », JCP A 2012, no 46, p. 2-3.
3Circulaire no 5630/SG du Premier ministre Jean-Marc AYRAULT du 9 janvier 2013 relative
à la modernisation de l’action publique.
4Voir le dossier de La Gazette des communes, intitulé « MAP : moderniser pour économiser ? »,
en ligne sur [Link]/dossiers/map-moderniser-pour-economiser/.
5 Circulaire no 5630/SG du 9 janvier 2013 précitée.
6 Ibid.
7Relevé de décisions du quatrième Comité interministériel pour la modernisation de l’action
publique du 18 décembre 2013, accessible en ligne à partir de [Link], 20 p.,
p. 1.
8 Circulaire no 5968/SG du Premier ministre Édouard PHILIPPE du 26 septembre 2017 rela-
tive au Programme « Action publique 2022 ».

144
 Un système de pensée renouvelé

agents publics sont envisagées corrélativement à une baisse rapide des dé-
penses publiques. Cet objectif comptable est d’ailleurs prédominant. Outre
qu’il est le seul pour lequel est pris un engagement ferme — « réduire de trois
points la part de la dépense publique dans le PIB d’ici 2022 »1 —, il influence
la conduite et le contenu du programme : préparés et suivis par le Premier
ministre et le ministre de l’Action et des Comptes publics, nourris par les ré-
flexions d’un comité de revue des missions et des dépenses publiques créé
pour l’occasion, les travaux y afférents doivent déboucher sur une révision
profonde et durable des missions de l’État, des collectivités territoriales et des
organismes de la Sécurité sociale.
Dans son discours à la Cour des comptes du 22 janvier 20182, le président de
la République Emmanuel MACRON a confirmé la visée budgétaire des di-
verses transformations envisagées dans ce cadre, l’objectif étant précisément
de « revoir la structure même des politiques publiques pour redonner de l’ef-
ficacité à la dépense publique et donc, à terme, la réduire ».
Sans surprise, le rapport « CAP 2022 » de juin 20183 accorde également une
place de choix à l’idée de soutenabilité économique du service public4.

208 Il n’est pas douteux, enfin, que les réformes territoriales les plus récentes pro-
cèdent d’un esprit similaire et tendent, au moins partiellement, à transposer
dans l’ensemble des structures administratives, qu’elles soient nationales ou
locales, déconcentrées ou décentralisées, les préceptes du New public manage-
ment. En témoigne tout particulièrement le décret du 7 mai 2015 portant

1 Circulaire no 5968/SG du Premier ministre Édouard PHILIPPE du 26 septembre 2017 rela-

tive au Programme « Action publique 2022 ». Cet objectif chiffré a été rappelé à l’occasion du
deuxième Comité interministériel de la transformation publique du 29 octobre 2018, qui n’a
pas semblé concevoir le renouvellement du service public et l’amélioration de la satisfaction
des usagers indépendamment de la réalisation d’économies. Voir le document stratégique du-
dit comité, Notre stratégie pour la transformation de l’action publique, accessible en ligne sur mo-
[Link]/action-publique-2022, 44 p.
2Discours du président de la République Emmanuel MACRON prononcé le 22 janvier 2018,
à Paris, lors de l’audience solennelle de rentrée de la Cour des comptes.
3Comité Action Publique 2022, Service public, se réinventer pour mieux servir. Nos 22 propositions
pour changer de modèle, Rapport au président de la République et au Premier ministre, juin 2018,
113 p.
4 Notamment, les auteurs du rapport font part de leur conviction qu’« une transformation très
profonde [du service public] est nécessaire pour répondre aux nouvelles attentes des Français,
aux besoins qui émergent et garantir, dans le même temps, une trajectoire équilibrée des fi-
nances publiques. Sans cette transformation, le service public se dégrade, ne répond progres-
sivement plus aux besoins, entraîne une forme d’épuisement chez les agents et n’est pas sou-
tenable économiquement » (ibid., p. 15).

145
 Une relecture des lois du service public

charte de la déconcentration1, qui fait une place de choix à la logique de ratio-

nalisation dans l’organisation et la gestion des services déconcentrés2.
Il n’est guère plus douteux qu’il en ira de même des réformes qui pourraient
advenir. C’est en tout cas ce qu’il est permis de conjecturer au vu de la circu-
laire du 24 juillet 2018 sur l’organisation territoriale des services publics3,
dans laquelle le Premier ministre Édouard PHILIPPE, exprimant le souhait
que « chaque mission publique soit assurée dans les meilleures conditions et
sans redondance inutile et coûteuse », invite ministres, secrétaires d’État et
préfets à, notamment, « renforcer l’efficacité de l’intervention de l’État en fai-
sant évoluer l’organisation et le fonctionnement des services dans une logique
de profonde déconcentration, de plus grande modularité et de mutualisa-
tion ». Cette ligne de conduite est confirmée et précisée par la circulaire du
12 juin 2019 relative à la mise en œuvre de la réforme de l’organisation terri-
toriale de l’État4.



209 LA PRÉCARITÉ DE LA NOTION DE SERVICE PUBLIC. — Quoique les réformes entre-

prises n’aient pas toujours eu les effets escomptés — à l’image, en particulier,
de la RGPP5 —, la contrainte gestionnaire a progressivement accentué son
emprise sur l’organisation et le fonctionnement des services publics. La cul-
ture néo-managériale qu’elle diffuse vient rompre avec le réformisme admi-
nistratif traditionnel quand, concomitamment, l’ordre marchand vient impo-
ser sa discipline, le tout dans une ambiance néolibérale6.

1Décret no 2015-510 du 7 mai 2015 portant charte de la déconcentration (JORF no 107 du 8 mai
2015, texte no 23).
2Voir Hélène PAULIAT, « La déconcentration nouvelle est arrivée ! », JCP A 2015, no 24, p. 31-
32.
3Circulaire no 6029/SG du Premier ministre Édouard PHILIPPE du 24 juillet 2018 sur l’orga-
nisation territoriale des services publics.
4Circulaire no 6092/SG du Premier ministre Édouard PHILIPPE du 12 juin 2019 relative à la
mise en œuvre de la réforme de l’organisation territoriale de l’État (JORF no 135 du 13 juin
2019, texte no 2).
5 Jacques CHEVALLIER, « Les orientations nouvelles des politiques de réforme administrative
en France », Pyramides 2010, version en ligne ([Link]/701), § 28 et s. ; OCDE,
Examens de l’OCDE sur la gouvernance publique : France. Une perspective internationale sur la Révi-
sion générale des politiques publiques, Éditions OCDE, 28 février 2012, 280 p., avec le point de vue
critique d’Hélène PAULIAT, « Appréciation de la RGPP : la France doit aller plus loin ! », JCP
A 2012, nos 10-11, p. 4-5 ; Inspection générale de l’administration, Inspection générale des fi-
nances, Inspection générale des affaires sociales, Bilan de la RGPP et conditions de réussite d’une
nouvelle politique de réforme de l’État, Rapport au Premier ministre, 25 septembre 2012, La Docu-
mentation française, 367 p.
6Cf. Sébastien CARÉ, « Les libéraux sont-ils tous des apôtres du New Public Management ? La
question du service public dans la pensée libérale contemporaine », in Emmanuel CHERRIER

146
 Un système de pensée renouvelé

La fin du vingtième siècle marque ainsi une rupture décisive. Depuis lors, les
impératifs économique et gestionnaire n’effleurent plus le régime juridique
du service public : ils le pénètrent, ils le creusent en profondeur, au point d’at-
teindre son noyau dur. Leur influence n’est plus périphérique, ni même va-
riable : elle s’étend dorénavant aux lois d’égalité, de continuité et de change-
ment. Il n’y a plus d’approche valable de ces principes qui ne tienne compte
de ce nouveau rapport de force, dans l’inversion duquel le droit de l’Union
européenne a joué le rôle de catalyseur.

210 La conséquence est d’importance : la notion de service public entre dans une
phase de précarité réelle. Surplombé par les rationalités marchande et managé-
riale, le système de pensée juridique dans lequel sont aujourd’hui impliqués
les services publics est différent de celui qu’il était. Il n’est plus gouverné, au
premier rang, au premier niveau, par les principes spécifiques qui faisaient
son essence jusqu’alors. La place qu’y occupent les lois de continuité, de chan-
gement et d’égalité, caractéristiques de la rationalité juridico-administrative,
est clairement redéfinie.