GROUPE GENIE JURIDIQUE
PROPOSITION DES QUESTIONNAIRES POUVANT FAIRE OBJET
D’EXAMEN
DROIT COMMERCIAL GENERAL
DEUXIEME ANNEE DE DROIT
DES EPREUVES CORRIGEES
DE 2019 - 2021
EXAMEN NORMAL 2019 - 2020
SUJET
Après le forum économique Togo-Union européenne tenue récemment à Lomé
et suite au classement du Togo par le rapport « doing business » de la banque
mondiale de 2019, un opérateur économique chinois a été séduit par le climat
des affaires au Togo compte s’y installer, il vous rencontre fortuitement à sa
descente d’avion et s’empresse d’avoir certaines informations et vous propose
des questions en droit commercial.
1- Comment l’acte uniforme de l’OHADA définit-il le commerçant ?
2- Quelles sont les grandes catégories d’acte de commerce ?
3- Quels sont les obstacles à l’exercice de la profession commerciale ?
4- Qu’est-ce qu’un fonds de commerce et quels en sont les éléments
constitutifs ?
5- Quelles sont les obligations du bailleur en matière de bail à usage
professionnel ?
6- Qu’est-ce qu’une clause compromissoire ?
NB : répondre directement aux questions sans introduction.
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CORRECTION
1- Définition du commerçant d’après l’acte uniforme
Aux termes de l’article 2 de l’Acte uniforme portant droit commercial général :
« Est commerçant celui qui fait de l’accomplissement d’actes de commerce par
nature sa profession »
2- les grandes catégories d’acte de commerce
Elles sont
- les actes de commerce par la forme
- les actes de commerce pour leur forme
- les actes de commerce mixte
3- Définition du fonds de commerce et ses éléments constitutifs
Aux termes de l’article 135 « le fonds de commerce est constitué par un
ensemble de moyens qui permettent au commerçant d’attirer et de conserver une
clientèle »
Le propre du fonds de commerce est de réunir des éléments disparates servant à
attirer et à conserver la clientèle. On distingue les éléments pouvant faire partie
du fonds de commerce des éléments exclus.
L’article 136 AUDCG prévoit que le fonds de commerce comprend
nécessairement, et non plus obligatoirement, la clientèle et l’enseigne ou la
clientèle et le nom commercial, sans préjudice du cumul de la clientèle avec
l’enseigne et le nom commercial.
L’article 137 de l’Acte uniforme énumère les autres éléments que peut
comprendre le fonds de commerce. Ce sont différents éléments mobiliers,
corporels et incorporels, notamment les installations, les aménagements et
agencements, le matériel, le mobilier, les marchandises en stock, le droit au bail,
les licences d’exploitation, les brevets d’invention, marques de fabrique et de
commerce, dessins et modèles, et tous autres droits de propriété intellectuelle
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nécessaires à l’exploitation. Ces autres éléments peuvent être regroupés en
éléments incorporels et corporels.
4- Les obstacles à l’exercice de la profession commerciale
Le législateur de l’AUDCG interdit l’exercice de la profession commerciale à
deux catégories d’individus: les personnes qui exercent déjà une autre profession
pour cause d’incompatibilité et les individus malhonnêtes, autrement dits, de
moralité douteuse.
I- Les incompatibilités
L’article 8, al. 1erAUDCG pose le principe: «Nul ne peut exercer une activité
commerciale lorsqu’il est soumis à un statut particulier établissant une
incompatibilité». L’article 9 donne une énumération des fonctions ou
professions incompatibles avec l’exercice d’une activité commerciale. Il s’agit
respectivement des fonctions publiques et des professions libérales. D’une
manière générale, l’exercice d’une activité commerciale est incompatible avec
l’exercice des fonctions ou professions suivantes: -fonctionnaires et personnels
des collectivités publiques et des entreprises à participation publique;-officiers
ministériels et auxiliaires de justice: avocat, huissier, commissaire-priseur, agent
de change, notaire, greffier, administrateur et liquidateur judiciaire;-expert-
comptable agréé et comptable agréé, commissaire aux comptes et aux apports,
conseil juridique, courtier maritime;-plus généralement, toute profession dont
l’exercice fait l’objet d’une réglementation interdisant le cumul de cette activité
avec l’exercice d’une profession commerciale».
Cette liste est le minimum exigé par l’AUDCG dans tout Etat membre de
l’OHADA pour ce qui concerne les incompatibilités. On peut dire qu’il s’agit là
d’une liste incompressible, à laquelle chaque Etat membre peut ajouter, d’après
l’article 9 in fine, «toute profession dont l’exercice fait l’objet d’une
réglementation interdisant le cumul de cette activité avec l’exercice d’une
profession commerciale». Cette dernière partie du texte montre de façon claire et
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précise qu’il ne peut avoir d’incompatibilité sans texte de loi (article 8,al. 2
AUDCG). Dans tous les cas, la preuve de l’incompatibilité incombe à celui qui
l’invoque. Le sort des actes accomplis au mépris d’une incompatibilité est réglé
par l’article 8, alinéas 3 à 5. Ce texte pose une règle tirée de la théorie de
l’apparence, en décidant que la personne qui a exercé un commerce en dépit de
l’incompatibilité qui le frappait ne peut pas se prévaloir de cette incompatibilité.
Au contraire, les tiers de bonne foi le peuvent. En effet, les actes accomplis sont
valables à l’égard des tiers de bonne foi, c’est-à-dire ceux qui ignoraient
légitimement l’existence d’une règle instituant l’incompatibilité, la bonne foi
étant par principe présumée.
II- Les interdictions et les déchéances
Pour des raisons de moralité et d’intérêt général, plus précisément, dans le souci
d’assainir la profession commerciale en limitant les risques d’abus auxquels est
constamment exposé le monde des affaires, les auteurs d’infractions en rapport
avec les affaires sont écartés de l’exercice du commerce. A ces indésirables, il
faut ajouter les personnes auxquelles une décision interdit, à titre de peine
principale ou accessoire, d’exercer le commerce. L’interdiction vise une activité
donnée, et est donc limitée, lorsqu’elle est décidée par une juridiction
professionnelle. Elle est totale, temporaire ou définitive, lorsqu’elle est
prononcée par une juridiction civile ou répressive. Dans ce dernier cas,
l’interdiction est d’une portée générale. Nonobstant l’imprécision du droit
uniforme, des déchéances peuvent aussi résulter des décisions de certaines
autorités en vertu de textes nationaux régissant des secteurs spécifiques, comme
la réglementation bancaire ou boursière, ou encore les normes relatives aux
télécommunications. Dans cette optique, l’article 10 de l’Acte uniforme dispose:
«Nul ne peut exercer une activité commerciale, directement ou par personne
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interposée, s’il a fait l’objet:-d’une interdiction générale, définitive ou
temporaire, prononcée par une juridiction de l’un des Etats parties, que cette
interdiction ait été prononcée comme peine principale ou comme peine
complémentaire ; d’une interdiction prononcée par une juridiction
professionnelle; dans ce cas, l’interdiction ne s’applique qu’à l’activité
commerciale considérée;-d’une interdiction par l’effet d’une condamnation
définitive à une peine privative de liberté pour un crime de droit commun, ou à
une peine d’au moins trois mois d’emprisonnement non assortie de sursis pour
un délit contre les biens, ou une infraction en matière économique ou
financière».
5- Les obligations du bailleur en matière de bail à usage professionnel
Le droit uniforme a repris les obligations de droit commun du bailleur que sont
les obligations de délivrance, de garantie contre les troubles de jouissance et a
introduit une innovation relative à l’obligation de poursuite du bail en cas de
vente ou de décès du bailleur. Aux termes de l’article 105 de l’AUDCG, le
bailleur a l’obligation de délivrer les locaux en bon état. Ce texte renferme deux
idées : l’objet de l’obligation de délivrer et les qualités des locaux.
Le bailleur fait procéder à toutes les grosses réparations nécessaires et urgentes.
L’obligation de réparation a pour objectif le maintien des lieux en bon état pour
l’exploitation des locaux par le preneur. En cas de carence du bailleur, le
preneur peut se faire autoriser par la juridiction compétence, statuant à bref
délai, à exécuter les grosses réparations conformément aux règles de l’article
pour le compte du bailleur. L’article 109 AUDCG rend le bailleur responsable
envers le preneur du trouble de jouissance survenu de son fait ou du fait de ses
ayants droit ou de ses préposés.
6- Qu’est-ce qu’une clause compromissoire ?
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La clause compromissoire est la convention par laquelle les parties s’engagent à
soumettre à l’arbitrage les différends pouvant naître ou résulter d’un rapport
d’ordre contractuel.
EXAMEN NORMAL 2020 - 2021
SUJET
1- Enumérez les principes directeurs du droit commercial (5points)
2- Exposez le rôle des usages en droit commercial (3points)
3- Présentez les conditions objectives d’accès à la profession commerciale
(12 points)
CORRECTION
1- Le droit commercial donne des solutions différentes de celles du droit
civil et utilise des techniques originales. Ainsi, les exigences du droit
commercial amènent à prendre en compte un certain nombre de
préoccupations essentielles de l’activité économique et apparaissent
comme des principes directeurs qui dictent les solutions aussi bien
légales, jurisprudentielles que professionnelles. Ces principes sont
universels : la liberté d’entreprendre, la rapidité, l’apparence, le
pragmatisme et le crédit.
- La liberté d’entreprendre
La liberté et la volonté d’entreprendre sont les fondements des activités
commerciales et artisanales et, plus généralement, des activités économiques.
Selon le principe de la liberté d’entreprise, toute personne peut entreprendre
l’activité de son choix sans qu’elle ait besoin d’une autorisation préalable. Elle
peut créer son entreprise ou acquérir une entreprise existante. Le droit OHADA
n’édicte aucune restriction à l’exercice de l’activité économique. Cependant, la
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police du commerce et les contraintes d’ordre économique, sécuritaire ou
sanitaire peuvent conduire à imposer des restrictions à la liberté d’entreprise.
Mais la liberté demeure la règle.
- La rapidité
La célérité peut être considérée comme une des raisons d’être du droit
commercial lui-même, puisqu’aux origines, il s’est agi pour les commerçants de
rechercher les moyens d’éviter les lourdeurs du droit civil afin d’accélérer la
réalisation des opérations. L’exigence de rapidité innerve tout le droit
commercial ; ses manifestations sont nombreuses : l’allègement des formalités,
la liberté de preuve, le raccourcissement des délais, la spécificité des modes de
transmission des créances et la simplification des procédures.
En droit OHADA, il est perceptible notamment dans les procédures
d’immatriculation des commerçants, de déclaration de l’entreprenant ou de
constitution des sociétés commerciales et sociétés coopératives. L’allègement
des formalités a pris une tournure nouvelle avec l’informatisation du registre du
commerce et du crédit mobilier.
- L’apparence
L’apparence est prise en compte par le droit, parfois, pour lui faire produire les
effets de droit qu’elle appelle, bien que la réalité juridique soit différente. En
matière commerciale, on doit pouvoir se fier aux apparences ; point n’est besoin
de recourir à des vérifications méticuleuses qui prendraient du temps. Le droit
OHADA n’ignore pas la théorie de l’apparence.
- Le pragmatisme
Le pragmatisme traduit la recherche d’une certaine efficacité qui conduit à
adopter des solutions proches des préoccupations des acteurs et susceptibles de
s’adapter aux évolutions en cours. Il suppose la reconnaissance des créations de
la pratique (l’affacturage, le crédit-bail et la franchise, les pactes
extrastatutaires), même si celles-ci n’appartiennent pas à une catégorie juridique
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connue. La réforme des différents actes uniformes répond à ce souci de
pragmatisme afin de rendre le droit OHADA plus flexible et plus attractif.
- Le crédit
Plusieurs institutions du droit commercial ne doivent leur existence qu’à
l’exigence de crédit indispensable à la vie des affaires. Ces institutions
organisent les conditions d’octroi du crédit, prévoient les moyens de garantie et
de recouvrement. Elles interviennent également en cas de défaillance de
l’emprunteur.
2- Le rôle des usages en droit commercial
Les usages font partie des «sources propres» du droit commercial. Les usages
sont des comportements professionnels constants, notoires et généralement
anciens. Leur rôle dans la formation du droit commercial est important en ce
sens que dans la vie des affaires, les partenaires sont conduits à aménager les
règles pouvant alléger ou simplifier les procédures, éliminer les lourdeurs dans
les relations. Ces différents comportements partent du contrat (usages
conventionnels), se généralisent et reçoivent parfois l’onction du juge (usages de
droit); ils s’imposent par voie de conséquence comme une règle de droit. Les
usages conventionnels ou usages de fait sont définis comme des règles que
suivent habituellement les parties dans la conclusion et l’exécution des contrats
commerciaux. Ils apparaissent dès lors comme une présomption de la volonté de
celles-ci: elles s’y réfèrent implicitement. Cela signifie que l’usage a vocation à
s’appliquer lorsque les parties ne l’écartent pas expressément. Dans ce sens,
l’article 239, al. 2 AUDCG dispose: «sauf convention contraire des parties,
celles-ci sont réputées avoir adhéré aux usages professionnels dont elles avaient
connaissance ou auraient dû avoir connaissance et qui, dans le commerce, sont
largement connues et régulièrement observées par les parties à des contrats de
même nature dans la branche d’activité concernée».
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3- Les conditions objectives d’accès à la profession commerciale
Aux termes de l’article 2 de l’Acte uniforme, la qualité de commerçant suppose
l’accomplissement d’actes de commerce par nature à titre professionnel, à titre
personnel et indépendant.
I- Le principe : l’accomplissement d’actes de commerce à titre de
profession
L’article 2 de l’Acte uniforme définit le commerçant comme suit : « Est
commerçant celui qui fait de l’accomplissement d’actes de commerce par nature
sa profession ».
L’accomplissement d’actes de commerce visé se limite aux seuls actes de
commerce par nature. A côté des actes de commerce par nature, il existe
évidemment d’autres types d’actes de commerce, mais dont l’accomplissement
n’entraîne pas l’attribution de la qualité de commerçant. Il s’agit des actes de
commerce par la forme (lettre de change, billet à ordre et warrant), des actes
civils par nature qu’accomplit par le commerçant pour les besoins de son activité
commerciale (théorie de l’accessoire) et des actes conclus entre un commerçant
et un non commerçant (théorie des actes mixtes, l’acte mixte étant civil pour le
non-commerçant et commercial pour le commerçant).
L’accomplissement des actes de commerce par nature ne suffit pas pour justifier
la qualité de commerçant. Encore faut-il qu’elle se fasse à titre professionnel.
Cette exigence légale appelle une double précision.
D’une part, l’exercice du commerce à titre professionnel implique un caractère
habituel et organisationnel. En effet, le commerçant est un professionnel qui
exerce son activité dans le cadre d’une entreprise organisée. En général, les actes
qu’il effectue ne sont pas isolés, mais se répètent. L’absence du traditionnel
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qualificatif « habituel » ne change donc rien à la compréhension de la définition
du commerçant. En tant que professionnel exerçant dans le cadre d’une
organisation, ses actes se caractérisent, à de rares exceptions près, par leur
répétition. Peu importe que l’activité concernée soit principale ou accessoire.
Exceptionnellement, un non commerçant peut aussi accomplir des actes de
commerce à titre habituel, sans qu’il devienne pour autant commerçant. C’est le
cas du dirigeant qui se porte régulièrement caution des dettes de la société.
D’autre part, l’exercice du commerce à titre professionnel, implique aussi un
caractère indépendant et personnel dans le chef du commerçant ; ce dernier agit
à ses risques et périls. En effet, lorsqu’une personne accomplit des actes de
commerce pour le compte d’une autre, c’est cette dernière seule qui est
commerçante. Le travailleur n’est pas commerçant quand il accomplit des actes
de commerce pour son employeur. Il en est ainsi des mandataires, comme les
dirigeants d’entreprises : seul le mandant est commerçant. Toutefois, certains
intermédiaires de commerce ont, en vertu de l’Acte uniforme, la qualité de
commerçants, alors qu’un mandat les lie à leurs mandants.
Par ailleurs, la personne qui n’exerce pas une activité commerciale à titre
indépendant, se limitant à accompagner son conjoint dans l’activité commerciale
de ce dernier, ne devient pas commerçante : « Le conjoint du commerçant n’a la
qualité de commerçant que s’il accomplit les actes visés aux articles 3 et 4 ci-
dessus, à titre de profession et séparément de ceux de l’autre conjoint »
(AUDCG, art. 7 al. 2).
II- Les tempéraments au principe : activités réglementées, interdites
ou subordonnées à une autorisation préalable
La liberté du commerce et de l’industrie, principe sacré, ancré dans l’ordre
juridique interne des Etats parties et, généralement, érigé en règle
constitutionnelle, en termes de liberté d’entreprendre, devrait permettre à tout le
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monde d’exercer le commerce de son choix. Toutefois, le principe connaît des
limites et des prohibitions, à divers égards.
Les prohibitions reposent souvent sur des motifs de moralité (activité de
prostitution), d’hygiène (activité portant sur des produits insalubres), de sécurité
(activité portant sur des produits dangereux). Lorsqu’il est établi, le monopole
légal entraîne aussi une interdiction d’exercer l’activité ainsi réservée. De façon
particulière, dans les secteurs stratégiques, comme les mines et les
hydrocarbures, les lois nationales subordonnent l’exercice de certaines activités
à des autorisations préalables qui prennent, notamment la forme d’agrément, de
licence ou de permis. Il en est de même dans le secteur financier (agrément des
banques, des institutions de micro-finance et des sociétés d’assurances), dans
celui des télécommunications (licence d’exploitation) ou dans celui de la
propriété intellectuelle (enregistrement des marques ou des brevets, par
exemple).
Les limites à la liberté d’entreprendre visent les activités telles que les transports
et les activités pharmaceutiques ou alimentaires. Ces activités sont généralement
soumises à des autorisations. Les autorisations sont accordées après vérification
de l’éligibilité du requérant, des conditions de sécurité et de qualifications ou
même d’utilité économique du projet d’activité.
Au nombre des activités concernées, la doctrine ajoute une liste indicative: «
établissements dangereux et insalubres, débits de boissons, magasins généraux,
fabrications d’armes, entreprises de spectacles, agences de voyages, agences de
recherches, laboratoires d’analyse médicale, etc ».
Les cas visés pourraient être également les autorisations ou licences. Elles
doivent permettre un contrôle préalable de l’utilité économique de l’entreprise
pour empêcher une « concurrence stérile » (banques, transports, entreprises
cinématographiques, pharmacies) ainsi que des contraintes inhérentes à la
législation limitant l’implantation des grandes surfaces et les conditions
auxquelles est soumis l’exercice de certaines activités. Celles-ci consistent en la
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possession d’une carte professionnelle, l’inscription à un ordre professionnel ou
la détention d’un diplôme (pharmacien) ou encore la jouissance de qualifications
professionnelles (mécanique automobile, activité du bâtiment, activités
alimentaires).
QUESTIONNAIRES 100% OBJET D’EXAMEN
1- Définition du droit commercial
Le droit commercial n’a pas fait objet de définition légale. Faute de définition
légale, deux conceptions peuvent être relevées à l’instar de la conception
objective et celle subjective. Selon la conception objective, le droit commercial
est le droit des actes de commerce. Cela a fait dire à Hamel, Lagarde et
JAUFFRET que le droit commercial est un droit des opérations commerciales.
Et pour celle subjective, le droit commercial est le droit des commerçants, celui
de ceux qui exercent la profession commerciale ; ceux-ci ont développé entre
eux des règles professionnelles, des usages qui ne s’appliquent qu’à eux.
Au regard des deux conceptions du droit commercial, la question du choix s’est
évidemment posée. Néanmoins, il y a longtemps que la question ne se pose plus
parce que les auteurs ont opté pour le juste milieu, un équilibre ou la synthèse.
Le droit commercial est alors autant le droit des commerçants que celui des
actes de commerce.
2- Quels sont les principes directeurs du droit commercial
Ces principes sont
la liberté d’entreprendre,
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la rapidité,
l’apparence,
le pragmatisme
et le crédit
3- Les conditions subjectives d’accès à la profession commerciale
En principe, toute personne devrait pouvoir librement accéder à la profession
commerciale. Mais le souci de protéger certains intérêts majeurs a toujours
appelé des mesures de restriction adaptées à chaque situation. Ce souci de
protection est motivé par deux types d’intérêts. L’un privé, exigeant la capacité
commerciale; l’autre général, instituant les incompatibilités et les interdictions.
I- Les restrictions relatives à la protection de l’intérêt privé:
La capacité d’exercer le commerce L’article 6 AUDCG dispose dans ce sens que
«nul ne peut accomplir des actes de commerce à titre de profession s’il n’est
juridiquement capable d’exercer le commerce». Il faut identifier ceux qui ne
sont pas juridiquement capables d’exercer le commerce. De toute évidence, le
mineur est du nombre; le majeur incapable aussi, mais plus la femme mariée.
a- Le mineur
Selon l’article 7, al. 1erAUDCG, «le mineur, sauf s’il est émancipé, ne peut
avoir la qualité de commerçant ni effectuer des actes de commerce». Dans son
intérêt, le droit l’en écarte. Il ne peut devenir commerçant et ses représentants
légaux ne peuvent exercer le commerce en son nom. Il ne peut, non plus,
accomplir des actes de commerce, et s’il le faisait, ses représentants légaux (ou
lui-même à partir de sa majorité d’âge) pourraient en demander la nullité. Ainsi,
s’il hérite d’un fonds de commerce, le mineur (par ses représentants légaux)
devra le vendre ou le mettre en location-gérance. La plupart des Codes de la
famille des Etats parties au Traité de l’OHADA fixent la majorité à dix-huit ans
(article 311, al. 1erC. pers. fam. du Togo; article 622 C. pers. et fam. du
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Burkina-Faso; art. 335 C. fam. du Sénégal). Le mineur est donc, dans ces
systèmes juridiques, la personne qui n’a pas atteint cet âge. Toutefois, l’AUDCG
reconnaît au mineur émancipé la qualité de commerçant dans tous les Etats
membres de l’OHADA. L’émancipation peut permettre au mineur de continuer
l’exploitation du fonds de son père décédé.
b- Le majeur incapable
Les majeurs incapables sont aussi écartés de la vie des affaires. Ainsi en est-il de
l’aliéné interdit, qui est privé de la capacité juridique et qui se retrouve dans une
situation juridique similaire à celle du mineur non émancipé. Par contre l’aliéné
non interdit pourrait faire le commerce, mais ses actes consentis en temps de
folie seraient fragiles, risquant la sanction de nullité s’il était établi que la
démence était notoire au moment de leur accomplissement. Le prodige et le
faible d’esprit sont aussi sujets à protection. Certes, lorsqu’ils sont majeurs, donc
capables, ils peuvent exercer le commerce, mais la plupart des actes de la vie
commerciale ne pourront être accomplis par eux qu’avec l’assistance d’une autre
personne, le curateur.
c- L’abandon de la restriction fondée sur l’«incapacité juridique» de la
femme mariée
Deux temps forts caractérisent le statut de la femme mariée dans l’ensemble des
Etats de l’espace OHADA. Ce fut d’abord le règne de l’incapacité à exercer une
profession ou consentir à certains actes sans l’autorisation de son mari. C’est
aujourd’hui la reconnaissance quasi généralisée de la capacité juridique de la
femme mariée, singulièrement sous la pression des conventions internationales
hostiles à toute forme de discrimination à l’égard de la femme. S’agissant en
particulier de la capacité d’exercer une activité commerciale, l’article 7 AUDCG
du 17 avril 1997 reconnaissait la capacité commerciale à la femme mariée autant
qu’à son mari en disposant que «le conjoint d’un commerçant n’aura la qualité
de commerçant que s’il accomplit les actes visés aux articles 3 et 4 ci-dessus, à
titre de profession habituelle, et séparément de ceux de son époux». Le nouvel
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Acte uniforme réitère dans les mêmes termes l’égale capacité commerciale de la
femme mariée et de l’homme. En cas d’exercice d’une activité commerciale en
commun par deux époux, le mari n’est pas automatiquement celui qui sera
réputé commerçant, mais ce sera désormais l’un des conjoints, soit le mari, soit
son épouse. Les conditions qu’édicte l’Acte uniforme en matière d’exercice du
commerce ne requièrent aucune autorisation maritale. Il y a alors une
consécration de la liberté pour la femme d’accéder à la profession commerciale.
II- Les restrictions relatives à la protection de l’intérêt général: les
incompatibilités et déchéances en matière d’exercice du commerce
Le législateur de l’AUDCG interdit l’exercice de la profession commerciale à
deux catégories d’individus: les personnes qui exercent déjà une autre profession
pour cause d’incompatibilité et les individus malhonnêtes, autrement dits, de
moralité douteuse.
7- Les incompatibilités
L’article 8, al. 1erAUDCG pose le principe: «Nul ne peut exercer une activité
commerciale lorsqu’il est soumis à un statut particulier établissant une
incompatibilité». L’article 9 donne une énumération des fonctions ou
professions incompatibles avec l’exercice d’une activité commerciale. Il s’agit
respectivement des fonctions publiques et des professions libérales. D’une
manière générale, l’exercice d’une activité commerciale est incompatible avec
l’exercice des fonctions ou professions suivantes: -fonctionnaires et personnels
des collectivités publiques et des entreprises à participation publique;-officiers
ministériels et auxiliaires de justice: avocat, huissier, commissaire-priseur, agent
de change, notaire, greffier, administrateur et liquidateur judiciaire;-expert-
comptable agréé et comptable agréé, commissaire aux comptes et aux apports,
conseil juridique, courtier maritime;-plus généralement, toute profession dont
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l’exercice fait l’objet d’une réglementation interdisant le cumul de cette activité
avec l’exercice d’une profession commerciale».
Cette liste est le minimum exigé par l’AUDCG dans tout Etat membre de
l’OHADA pour ce qui concerne les incompatibilités. On peut dire qu’il s’agit là
d’une liste incompressible, à laquelle chaque Etat membre peut ajouter, d’après
l’article 9 in fine, «toute profession dont l’exercice fait l’objet d’une
réglementation interdisant le cumul de cette activité avec l’exercice d’une
profession commerciale». Cette dernière partie du texte montre de façon claire et
précise qu’il ne peut avoir d’incompatibilité sans texte de loi (article 8,al. 2
AUDCG). Dans tous les cas, la preuve de l’incompatibilité incombe à celui qui
l’invoque. Le sort des actes accomplis au mépris d’une incompatibilité est réglé
par l’article 8, alinéas 3 à 5. Ce texte pose une règle tirée de la théorie de
l’apparence, en décidant que la personne qui a exercé un commerce en dépit de
l’incompatibilité qui le frappait ne peut pas se prévaloir de cette incompatibilité.
Au contraire, les tiers de bonne foi le peuvent. En effet, les actes accomplis sont
valables à l’égard des tiers de bonne foi, c’est-à-dire ceux qui ignoraient
légitimement l’existence d’une règle instituant l’incompatibilité, la bonne foi
étant par principe présumée.
8- Les interdictions et les déchéances
Pour des raisons de moralité et d’intérêt général, plus précisément, dans le souci
d’assainir la profession commerciale en limitant les risques d’abus auxquels est
constamment exposé le monde des affaires, les auteurs d’infractions en rapport
avec les affaires sont écartés de l’exercice du commerce. A ces indésirables, il
faut ajouter les personnes auxquelles une décision interdit, à titre de peine
principale ou accessoire, d’exercer le commerce. L’interdiction vise une activité
donnée, et est donc limitée, lorsqu’elle est décidée par une juridiction
professionnelle. Elle est totale, temporaire ou définitive, lorsqu’elle est
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prononcée par une juridiction civile ou répressive. Dans ce dernier cas,
l’interdiction est d’une portée générale. Nonobstant l’imprécision du droit
uniforme, des déchéances peuvent aussi résulter des décisions de certaines
autorités en vertu de textes nationaux régissant des secteurs spécifiques, comme
la réglementation bancaire ou boursière, ou encore les normes relatives aux
télécommunications. Dans cette optique, l’article 10 de l’Acte uniforme dispose:
«Nul ne peut exercer une activité commerciale, directement ou par personne
interposée, s’il a fait l’objet:-d’une interdiction générale, définitive ou
temporaire, prononcée par une juridiction de l’un des Etats parties, que cette
interdiction ait été prononcée comme peine principale ou comme peine
complémentaire ; d’une interdiction prononcée par une juridiction
professionnelle; dans ce cas, l’interdiction ne s’applique qu’à l’activité
commerciale considérée;-d’une interdiction par l’effet d’une condamnation
définitive à une peine privative de liberté pour un crime de droit commun, ou à
une peine d’au moins trois mois d’emprisonnement non assortie de sursis pour
un délit contre les biens, ou une infraction en matière économique ou
financière».
4- Quelles sont les sources du droit commercial ?
Elles peuvent être envisagées de façon générale par rapport au droit commercial
et de façon particulière par rapport à l’AUDCG.
Les sources générales du droit commercial
Les sources du droit commercial sont constituées des :
- traités,
- de la loi,
- des usages,
- de la jurisprudence
- et de la doctrine.
Les sources particulières d’inspiration de l’AUDCG
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- Les sources d’inspiration du droit OHADA
- Les sources d’inspiration du droit commercial général
5- Qu’est-ce qu’un commerçant ?
L’article 2 de l’Acte uniforme portant droit commercial général définit le
commerçant comme suit : « Est commerçant celui qui fait de
l’accomplissement d’actes de commerce par nature sa profession »
6- Comment acquiert-on la qualité du commerçant ?
Aux termes de l’article 2 de l’Acte uniforme, la qualité de commerçant suppose
l’accomplissement d’actes de commerce par nature à titre professionnel, à titre
personnel et indépendant et devrait pouvoir librement accéder à la profession
commerciale.
7- Un mineur peut-il avoir la qualité du commerçant ?
Selon l’article 7, al. 1er AUDCG, « le mineur, sauf s’il est émancipé, ne peut
avoir la qualité de commerçant ni effectuer des actes de commerce ». Dans son
intérêt, le droit l’en écarte. Il ne peut devenir commerçant et ses représentants
légaux ne peuvent exercer le commerce en son nom. Il ne peut, non plus,
accomplir des actes de commerce, et s’il le faisait, ses représentants légaux (ou
lui-même à partir de sa majorité d’âge) pourraient en demander la nullité. Ainsi,
s’il hérite d’un fonds de commerce, le mineur (par ses représentants légaux)
devra le vendre ou le mettre en location-gérance.
8- Quelles sont les incompatibilités liées aux activités commerciales ?
L’article 8, al. 1er AUDCG pose le principe : « Nul ne peut exercer une activité
commerciale lorsqu’il est soumis à un statut particulier établissant une
incompatibilité ». L’article 9 donne une énumération des fonctions ou
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professions incompatibles avec l’exercice d’une activité commerciale. Il s’agit
respectivement des fonctions publiques et des professions libérales.
D’une manière générale, l’exercice d’une activité commerciale est incompatible
avec l’exercice des fonctions ou professions suivantes :
- fonctionnaires et personnels des collectivités publiques et des entreprises
à participation publique ;
- officiers ministériels et auxiliaires de justice : avocat, huissier,
commissaire-priseur, agent de change, notaire, greffier, administrateur et
liquidateur judiciaire ;
- expert-comptable agréé et comptable agréé, commissaire aux comptes et
aux apports, conseil juridique, courtier maritime ;
- plus généralement, toute profession dont l’exercice fait l’objet d’une
réglementation interdisant le cumul de cette activité avec l’exercice d’une
profession commerciale ».
9- Citez les actes de commerces par nature
Les actes qualifiés d’actes de commerce par nature sont :
- l’achat de biens, meubles ou immeubles, en vue de leur revente ;
- les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d’assurance et de
transit ;
- les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce ;
- l’exploitation industrielle des mines, carrières et de tout gisement de ressources
naturelles ;
- les opérations de location de meubles ;
- les opérations de manufacture, de transport et de télécommunication ;
- les opérations des intermédiaires de commerce, telles que la commission, le
courtage, l’agence, ainsi que les opérations d’intermédiaire pour l’achat, la
souscription, la vente ou la location d’immeubles, de fonds de commerce,
d’actions ou de parts de société commerciale ou immobilière ;
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- les actes effectués par les sociétés commerciales ».
10- Quels sont les actes de commerce par leur forme
L’Acte uniforme confère le caractère d’acte de commerce, par leur forme, à la
lettre de change, au billet à ordre et au warrant. Mais Le droit OHADA se
distingue ainsi du droit français qui ne retient que la lettre de change au titre des
actes de commerce par la forme.
11- Qu’est-ce que le bail à usage professionnel ?
Aux termes de l’article 103 de l’Acte Uniforme portant Droit Commercial
Général « le bail à usage professionnel est une convention entre une personne
investie par la loi ou une convention du droit de donner en location tout ou
partie d’un immeuble et une personne physique ou morale, permettant à celle-ci,
le preneur, d’exercer dans les lieux avec l’accord de celle-là, le bailleur, une
activité commerciale, industrielle, artisanale ou toute autre activité
professionnelle. »
12- Quelles sont les obligations du bailleur dans le bail à usage
professionnel ?
Le droit uniforme a repris les obligations de droit commun du bailleur que sont
les obligations de délivrance, de garantie contre les troubles de jouissance et a
introduit une innovation relative à l’obligation de poursuite du bail en cas de
vente ou de décès du bailleur. Aux termes de l’article 105 de l’AUDCG, le
bailleur a l’obligation de délivrer les locaux en bon état. Ce texte renferme deux
idées : l’objet de l’obligation de délivrer et les qualités des locaux.
Le bailleur fait procéder à toutes les grosses réparations nécessaires et urgentes.
L’obligation de réparation a pour objectif le maintien des lieux en bon état pour
l’exploitation des locaux par le preneur. En cas de carence du bailleur, le
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preneur peut se faire autoriser par la juridiction compétence, statuant à bref
délai, à exécuter les grosses réparations conformément aux règles de l’article
pour le compte du bailleur. L’article 109 AUDCG rend le bailleur responsable
envers le preneur du trouble de jouissance survenu de son fait ou du fait de ses
ayants droit ou de ses préposés.
13- Qui peut bénéficier du statut du bail à usage professionnel ?
Les personnes bénéficiaires du statut de bail à usage professionnel sont le
commerçant, l’artisan, tous les autres professionnels, ainsi que les entreprises
publiques
14- Qu’est-ce qu’un bailleur ?
Le bailleur, au sens de l’article 103 AUDCG, est la personne investie par la loi
ou une convention de donner en location tout ou partie d’un immeuble. Il s’agit,
d’abord, du propriétaire, celui qui est titulaire du droit de propriété, mais ensuite,
d’un titulaire d’un droit réel l’autorisant à en concéder la jouissance au profit
d’autrui. On peut citer l’usufruitier : dans ce cas, il a besoin du concours du nu-
propriétaire
15- Qu’est- ce qu’un preneur ?
Le preneur est celui qui a la capacité de consentir au bail à usage professionnel.
Il doit, en outre, exercer une activité commerciale, industrielle, artisanale ou
professionnelle ou s’apprêter à exercer cette activité. Il peut s’agir du
commerçant, de l’artisan, et de tout professionnel, notamment l’entreprenant, les
professionnels libéraux (médecin, avocat, notaire, huissier, vétérinaire, dentiste,
architecte, géomètre, expert-comptable, commissaire-priseur, etc), les
associations, les groupements d’intérêt économique à objet civil
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16- Quelles sont les obligations des parties dans la vie du bail à
usage professionnel ?
Ces obligations concernent le bailleur et le preneur.
En ce qui concerne le bailleur, le droit uniforme a repris les obligations de droit
commun du bailleur que sont les obligations de délivrance, de garantie contre les
troubles de jouissance et a introduit une innovation relative à l’obligation de
poursuite du bail en cas de vente ou de décès du bailleur.
Quant au preneur, ces obligations assumées sont relatives au paiement du loyer,
au bon usage des lieux loués, à la conservation et l’entretien des lieux loués et à
leur libération à l’expiration du bail
17- Peut-on renouveler le bail à usage professionnel ? Si oui, quelles
sont les conditions ?
Le droit au renouvellement est subordonné à trois conditions relatives à l’auteur
de la demande, à l’exploitation de l’activité pendant une durée minimale
D’abord, L’article 123 AUDCG accorde le droit au renouvellement au preneur,
c’est-à-dire celui qui est partie au contrat de bail et qui justifie de ce fait sa
qualité de locataire des lieux loués. En dehors du preneur lui-même, certaines
personnes sont autorisées à solliciter le droit au renouvellement. Il s’agit d’abord
du cessionnaire du bail et/ ou du fonds si la cession a été régulièrement signifiée
au bailleur par acte extrajudiciaire ou tout autre moyen écrit conformément aux
prescriptions de l’article 118 alinéa 2 de l’Acte uniforme. Il s’agit, ensuite, des
héritiers ou des successeurs en cas de transmission du fonds du commerce, et
plus, généralement, de l’activité dans les lieux loués. Il s’agit, enfin, du syndic
dans la liquidation des biens. D’autres personnes en sont exclues : il s’agit du
locataire-gérant et du sous-locataire.
Ensuite, La deuxième condition est l’exploitation de l’activité dans les lieux
loués conformément aux stipulations du bail. L’exploitation peut être le fait du
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preneur lui-même ou celui d’un locataire-gérant ou encore celui d’un mandataire
salarié.
Enfin, Pour bénéficier du droit au renouvellement, le demandeur doit justifier
avoir exploité l’activité pendant une durée minimale de deux ans. En réalité, le
droit de rester dans les lieux loués doit se mériter. Il ne peut être accordé qu’à
celui qui a créé les conditions favorables au maintien du lien contractuel.
18- Le droit d’opposition du bailleur
Le bailleur a la faculté de s’opposer à la cession. Cette faculté est exercée
différemment selon qu’il s’agit d’une cession de plein droit ou d’une cession
négociée.
Lorsque la cession se réalise de plein droit, c’est-à-dire consécutivement à une
cession d’activité, le bailleur dispose d’un délai d’un mois à compter de la
signification ou de la notification pour s’opposer à la cession. Il peut même
saisir la juridiction compétente statuant à bref délai. Ce pouvoir d’opposition
n’est pas discrétionnaire, le bailleur doit justifier de motifs sérieux et légitimes
de s’opposer à cette cession, notamment le non-paiement du loyer. Pendant toute
la procédure judiciaire, le cédant reste dans les lieux et doit remplir ses
obligations contractuelles.
Lorsque la cession est négociée, c’est-à-dire qu’elle n’est pas consécutive à une
cession d’activité, le bailleur dispose d’un délai d’un mois, à compter de la
signification ou de la notification, pour communiquer au preneur son acceptation
ou son refus. Le défaut d’opposition du bailleur dans le délai ou son silence «
vaut acceptation de la cession de bail » et valide la cession. Sur ce point, il y a
une évolution certaine de la législation en ce qu’elle précise mieux les
conditions d’exercice du droit d’opposition.
En tout état de cause, lorsque la cession est acceptée, le cessionnaire devient le
locataire direct du bailleur contrairement à la sous-location.
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19- Qu’est-ce qu’une sous-location ?
La sous-location est un sous-contrat par lequel le preneur originaire, tout en
restant dans les liens du bail principal, conclut un second bail concernant tout ou
partie des locaux qu’il occupe et dont il concède la jouissance à un sous-
locataire. Pour être valable, la sous-location requiert l’accord du bailleur.
20- Qu’est-ce qu’un fonds de commerce ?
Aux termes de l’article 135 « le fonds de commerce est constitué par un
ensemble de moyens qui permettent au commerçant d’attirer et de conserver une
clientèle »
21- Qu’entendons par le nom commercial ?
Le nom commercial est une dénomination sous laquelle est connu et exploité un
établissement commercial. Il est un signe distinctif, un terme destiné à
individualiser le fonds de commerce. Le nom commercial doit être distingué de
la dénomination sociale qui sert à identifier la personne morale. C'est donc un
des éléments importants de ralliement de la clientèle ; à ce titre, il est doté d'une
valeur patrimoniale objective.
22- Qu’est-ce qu’une enseigne ?
L’enseigne est un signe extérieur qui sert à individualiser non pas l’entreprise
mais à faciliter sa localisation ou son implantation géographique. Elle est
destinée à attirer les regards des passants et peut consister en un emblème (objet,
animal, signe ou symbole quelconque) ou en une appellation de fantaisie.
23- Qu’est-ce qu’une location-gérance ?
L’article 138, alinéa 3 de l’Acte uniforme définit la location-gérance comme «
une convention par laquelle le propriétaire du fonds de commerce, personne
physique ou morale, en concède la location, en qualité de bailleur, à une
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personne physique ou morale, locataire-gérant, qui l’exploite à ses risques et
périls ».
24- Qu’est-ce qu’un locataire-gérant ?
Le locataire-gérant est un gérant libre qui exploite le fonds en son nom et pour
son compte en payant une redevance au propriétaire par opposition au gérant
salarié qui est un simple travailleur au service du propriétaire qui exploite lui-
même son fonds.
25- Le refus du renouvellement du bail
Le droit au renouvellement n’est ni absolu ni obligatoire et le bailleur a la
faculté de le refuser. Ce refus peut être injustifié (A) ou justifié (B).
A- Le refus du renouvellement sans justification
Selon l’article 126 de l’Acte Uniforme, le bailleur peut s’opposer au droit au
renouvellement du bail à durée déterminée ou indéterminée.
Cette faculté du bailleur de refuser le renouvellement du bail tempère la portée
du droit au renouvellement du bail affirmé dans l’article 123 alinéa 2. La
notification d’un congé au preneur équivaut à un refus de renouvellement du bail
de la part du bailleur, lequel est alors tenu au paiement d’une indemnité
d’éviction.
Si ce refus n’est pas fondé sur un motif légitime ou légal, il règle au locataire
une indemnité d’éviction. Cette indemnité d’éviction constitue pour le preneur la
contrepartie financière exacte des avantages que lui aurait procurés le
renouvellement. Cette indemnité est généralement payée en argent. Mais d’une
façon exceptionnelle, les parties peuvent aussi convenir d’une substitution de
local, par exemple, la mise à disposition du preneur d’un autre local dans un
immeuble reconstruit lorsque l’ancien immeuble abritait le local objet du bail.
L’indemnité n’est pas due en cas de refus justifié.
B- Le refus justifié du renouvellement
Le refus de renouvellement peut être justifié et dans ce cas, le bailleur ne doit
pas une indemnité d’éviction. Cette justification concerne soit le comportement
du preneur soit la reprise de l’immeuble par le bailleur pour démolition et
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reconstruction ou pour habitation. Dans les deux hypothèses, des
remboursements peuvent être dus.
Selon l’article 127 de l’Acte Uniforme, en cas de refus de renouvellement par le
bailleur d’un bail à durée déterminée ou indéterminée, l’indemnité n’est pas due
en cas de motif grave et légitime à l’encontre du preneur sortant, c’est-à-dire en
cas d’inexécution par le locataire d’une obligation substantielle du bail, ou de
cessation de l’exploitation de l’activité. Les motifs graves et légitimes peuvent
être divers notamment le non-paiement de loyer, la cessation de l’exploitation de
l’activité, le défaut de demande de renouvellement dans le délai légal, la non
opposition au congé.
Le bailleur peut s’opposer au renouvellement du bail à durée déterminée ou
indéterminée, sans avoir à régler d’indemnité d’éviction et exercer le droit de
reprise. Selon l’article 131 de l’Acte Uniforme que le refus soit justifié ou pas, le
preneur sans droit au renouvellement peut être remboursé des constructions et
aménagements qu’il a réalisés dans les locaux avec l’autorisation du bailleur.
26- Quelles sont les obligations liées à la qualité du commerçant ?
La spécificité porte d’abord sur le règlement des litiges commerciaux auquel on
peut ajouter d’autres.
D’abord, en ce qui concerne le règlement des litiges commerciaux, la situation
particulière des commerçants, personnes physiques ou des personnes morales, et
les exigences de la vie rendu nécessaire une adaptation des règles de compétence
et de procédures judiciaires. De façon générale, les juridictions de commerce
connaissent des contestations relatives aux engagements entre commerçants,
entre établissements de crédit ou entre eux ; des contestations relatives aux
sociétés
Le mode de règlement des litiges commerciaux tend aussi à privilégier le
recours à l’arbitrage. C’est un mode dit parfois amiable ou pacifique mais
parfois juridictionnel de règlement des litiges par une autorité appelé arbitre qui
tient son pouvoir de juger non l’Etat mais de la convention des parties.
L’arbitrage reste la solution d’avenir aux côtés d’autres modes de règlement de
différends que sont la conciliation et la médiation. Deux types de convention
peuvent donner naissance à une procédure d’arbitrage : la clause
compromissoire et le compromis.
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Ensuite, quant aux autres avantages liés à la qualité de commerçant, on peut
citer la preuve, la présomption de solidarité et de la prescription.
27- Qu’est-ce qu’une clause compromissoire ?
La clause compromissoire est la convention par laquelle les parties s’engagent à
soumettre à l’arbitrage les différends pouvant naître ou résulter d’un rapport
d’ordre contractuel.
28- Qu’est-ce qu’un compromis ?
Le compromis est la convention par laquelle les parties à un différend déjà né
conviennent de le régler par la voie d’arbitrage.
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