INTRODUCTION A L’ETUDE DU DROIT

Introduction
Dans le langage juridique, le terme droit n’a pas toujours la même signification. Il recouvre de
façon générale deux sens.
Dans un sens premier, le droit désigne l’ensemble des règles juridiques qui gouvernent
les rapports des individus vivant en société ou avec l’Etat. Analysé sous cet angle, le mot
droit constitue ce qu’il est convenu d’appeler droit objectif. Le droit est alors défini sous
l’angle en vertu de son objet qui consiste à la création de règles qui régissent la conduite des
personnes vivant en groupe. C’est dans cette optique que l’on parle de droit du travail, de
droit pénal, droit administratif, du droit des contrats etc.
Dans un second sens, le mot droit est pris sous l’angle de son titulaire. Il désigne une
prérogative dont peut se prévaloir une personne, un pouvoir reconnu à une personne
d’accomplir un acte en vertu du droit objectif. On parle alors de droit subjectif. Il s’agit par
exemple du droit de la personne d’utiliser la chose lui appartenant, du droit à l’éducation, du
droit de se marier et de fonder une famille…
L’analyse de ces deux acceptations du mot droit nous poussera à examiner dans un Chapitre
I : le droit objectif et dans Chapitre II le droit subjectif.

1ERE PARTIE : LE DROIT, ENVISAGE COMME UN ENSEMBLE DE REGLES : LE

DROIT OBJECTIF

Le droit objectif, constitue l’ensemble des règles juridiques applicables aux personnes vivant
en société ainsi que leurs rapports avec la puissance publique. La règle de droit compose
essentiellement le droit objectif. Il faudra tout de même signaler que les règles qui composent
le droit objectif sont organisées à travers un système juridique qui est constitué par l’ensemble
des règles applicables dans un Etat déterminé ou dans une société à une période précise.
L’étude du droit objectif se fera en examinant successivement la règle de droit chapitre I et
les sources de la règle de droit chapitre II

Chapitre I : La règle de droit

Pour montrer l’originalité de la règle de droit, il est important d’examiner d’abord sa

définition, ensuite ses caractères, enfin il faudra distinguer celle-ci des autres règles de
conduite sociale.

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Section I : Définition

La règle de droit est une règle de conduite sociale. Elle est imposée par l’autorité publique
sous la menace d’une sanction. Trois éléments peuvent être relevés dans cette définition. Tout
d’abord la règle de droit étant une discipline normative il faut une règle de conduite c'est-à-
dire un commandement. Il est fait par exemple interdiction de causer un préjudice à autrui.
Ensuite, il faut l’intervention d’une autorité détentrice de la force publique. Il faut enfin
une sanction prévue pour punir l’individu qui transgresse la règle de droit.

Paragraphe I : Le contenu de la règle de droit

Le droit peut se définir comme l’ensemble des règles qui ont pour objet d’organiser la vie en
société et les relations entre les membres qui la composent. Les règles de droit déterminent ce
qui est permis ou interdit.
Mais les règles de droit ne sont pas seules régulatrices de la vie en société. Les règles de
savoir-vivre, de politesse, de morale dictent également aux personnes, sujets de droit, des
comportements qui leur permettent de vivre ensemble. Les règles de droit coexistent avec ces
autres règles mais elles présentent des particularités car ce sont les seules dont le non-respect
est sanctionné par la puissance publique.
Cette règle existe dès lors qu’il y a déjà deux personnes, dès lors qu’une société existe. Dans
ce sens, « UBI SOCIETAS, IBI IUS ».

Paragraphe II - distinction de la règle de droit et des règles de conduite voisines.

La règle de droit présente une physionomie qui permet de la distinguer des autres règles de
conduite sociale. Destinée à régir la société, la règle de droit, à l’image de la morale et de la
religion, présente des caractères qui lui sont propre. La distinction se manifeste à travers leur
origine, leur finalité et les sanctions prévues pour assurer leur respect.

A : Le principe de la distinction

Il faudra distinguer la règle de droit de la règle religieuse et de la règle morale. Tout d’abord,
il faut noter que la règle de droit provient des sources différentes de celles de la morale et de

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la religion. Ces deux règles de conduite sociale proviennent de la révélation divine, de la
conscience individuelle voire collective. Par opposition, la règle de droit émane profondément
de la volonté des autorités étatiques. Ensuite, le droit n’a pas le même objectif que la morale
et la religion.
La règle de droit a pour but d’organiser la vie en société. On estime généralement que la règle
religieuse tend plus à régir les rapports entre l’homme et Dieu alors que la règle morale tend à
assurer l’accord de l’homme avec sa conscience. Le caractère obligatoire de la règle de droit
impose cependant d’appliquer la règle de droit même si elle est injuste et contraire à la morale.
La Constitution du Sénégal, par son article 1er tente de séparer fondamentalement la règle de
droit de la règle religieuse en posant le principe de la laïcité de l’Etat.
En poussant notre réflexion nous pouvons aussi se référer à la sanction. Celle-ci, en effet,
n’est pas la même selon qu’elle se situe sous l’angle du droit ou des autres règles de conduite
telles que la morale et la religion. La sanction d’une violation de la règle morale ou religieuse
se traduit par un trouble de la conscience par contre, la transgression de la règle de droit est
sanctionnée par l’autorité étatique.
La distinction entre droit, morale et religion repose aussi en bonne partie sur leur origine. En
effet la règle de droit émane d’une autorité ayant pouvoir pour l’édicter. Dans le système
juridique, les autorités habilitées à élaborer des règles de droit sont les représentants de l’Etat
appartenant par exemple au pouvoir exécutif notamment, Présidents de la République,
ministres…), ceux du pouvoir législatif (députés) et, accessoirement, ceux du pouvoir
judiciaire (jurisprudence).
Ce principe connait cependant des dérogations, des acteurs de la société, non étatiques,
peuvent édicter des règles de droit. Ainsi, en droit social, sur le fondement des articles L. 80 et
suivants du Code du travail les syndicats d’employeurs et de salariés peuvent négocier des
règles de droit applicables dans l’entreprise ou dans la profession.
La règle religieuse par opposition à la règle de droit trouve son origine dans une volonté
transcendante, celle de Dieu.

B : Les limites de la distinction

On soutient souvent que la vérité judiciaire est contingente, elle repose sur des preuves que les
parties ont pu ou n’ont pas pu rapporter. De même, le droit peut admettre des situations
contraire à la morale il en est ainsi du voleur devenu propriétaire du bien volé après l’avoir

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gardé en possession pendant un certain temps. Dans l’exemple ci-après, le droit a une
préoccupation autre que morale.
Il faut cependant noter que la distinction entre le droit d’une part et la morale et la religion de
l’autre n’est pas absolue. Celle-ci doit être nuancée. La morale, en effet, peut exercer une
influence considérable sur le droit. Généralement, le législateur prend en compte la règle
morale ou religieuse lors de l’élaboration de la règle de droit. Dans le cadre des successions
musulmanes par exemple, le législateur s’inspire largement de la religion islamique. Dans la
même perspective, le fondement de la répression du vol par le droit pénal est lié dans une
certaine mesure à la morale. En effet la morale n’admet pas le fait pour une personne de
prendre frauduleusement un bien appartenant à autrui. De surcroît, la notion de bonnes mœurs
à laquelle l’autorité publique fait généralement allusion à une connotation purement morale.
Aujourd’hui l’évolution de la science tend vers un bouleversement des rapports entre le droit
et la morale voire entre le droit et l’éthique. Il s’agit de voir comment le droit pourrait
reconnaitre certaines pratiques souvent jugées contraires à la morale ou à l’éthique à l’image
de l’interruption volontaire de grossesse, de l’euthanasie, de l’expérimentation scientifique sur
le corps humain. Ainsi l’admission de certaines pratiques issues des progrès scientifiques ne
fait pas l’unanimité chez les membres de la doctrine juridique. Ainsi, certains juristes attachés
aux principes fondamentaux du droit militent en faveur de la fixation de gardes fous à
l’activité scientifique.

Section II : Les caractères de la règle de droit

Pour cerner plus précisément le droit, il convient d'examiner les principaux caractères de la
règle de droit, celle-ci, en effet, est le plus souvent, obligatoire (PARAGRAPHE I),
générale (PARAGRAPHE II), permanente (PARAGRAPHE III) et a une finalité sociale
(PARAGRAPHE IV).

Paragraphe I - La règle de droit est obligatoire

- La règle de droit commande aux personnes vivant en société d’adopter un

comportement déterminé face à une situation déterminée sous cet angle, elle a un
caractère obligatoire. Si la règle de droit était dépourvue de ce caractère, elle ne serait qu'un
simple conseil laissé à la discrétion de chacun, elle ne serait pas alors un ordre que chaque
membre appartenant au corps social serait tenu de respecter. La règle de droit ne peut

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pleinement jouer son rôle d'organisation de la société si son respect n’est imposé par l’autorité
détentrice de la puisse publique. Si la règle de droit n’était pas revêtue de ce caractère
obligatoire, la société règnerait dans l'anarchie.
- La règle de droit ordonne de faire ou de ne pas faire, défend, permet, récompense ou
punit. Même lorsqu’elle est permissive, la règle de droit a un caractère obligatoire parce
qu'elle interdit aux autres de porter atteinte à cette liberté (ex. le droit de grève est une règle
juridique obligatoire et l'employeur ne peut s'y opposer, l'avortement est, à certaines
conditions, un droit et nul ne peut s'opposer à la pratique de ces interventions médicales).
Même si les personnes auxquelles elle s’applique sont tenues de s’y conformer, il importe de
signaler que la règle de droit à travers son caractère obligatoire présente des degrés. On
distingue sur ce point deux grandes catégories de règles à savoir les règles impératives ou
d’ordre public et les règles supplétives encore appelées normes interprétatives ou dispositives.
Les premiers s’appliquent de façon absolue, personne ne peut passer outre à leur application.
Il en est ainsi des règles qui organisent les effets extrapatrimoniaux du mariage tels que le
statut conjugal, le devoir de secours et d’assistance, la fidélité etc. Les époux sous peines de
nullités ne peuvent se soustraire à l’application de telles normes. Pour les seconds, il est
possible de ne pas s’y plier à condition d’accepter, cependant, de se soumettre à une règle
alternative. Dans le droit des contrats par exemple, les parties, en vertu du principe de
l’autonomie de la volonté peuvent ne pas se conformer aux dispositions du COCC en faisant
appel à une autre norme. Ainsi en droit international privé les parties à un contrat international,
peuvent décider de ne pas soumettre le contrat à la loi du lieu de conclusion mais à la loi
d’autonomie.
- Le caractère obligatoire permet d'opposer la règle de droit aux autres règles. Ainsi, la
règle religieuse, la règle morale ou la règle de politesse sont dépourvues de ce caractère
obligatoire. Certes, la violation d'une règle religieuse peut donner lieu à des sanctions
émanant de Dieu ou de l'Eglise (excommunication) et la violation d'une règle morale ou de
politesse peut entraîner la réprobation sociale, le blâme public, l'exclusion, mais l'exécution de
ces règles ne peut être pris en charge par l'autorité publique. L'Etat n'est pas à l'origine de la
contrainte exercée pour le respect de la règle religieuse ou morale. On perçoit immédiatement
qu'une telle proposition n'est valable que pour les Etats laïcs. Car toute règle morale,
religieuse ou autre, a vocation à devenir juridique, indépendamment de son contenu et de sa
finalité : il lui suffit d'être rendue obligatoire et sanctionnée par l'Etat. Or, pour les Etats
religieux, la distinction entre règle religieuse et règle de droit n'existe plus puisque le droit
procède de la religion.

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PARAGRAPHE II - LA REGLE DE DROIT EST GENERALE

- Dire que la règle de droit est générale signifie qu'elle a vocation à s'appliquer à toutes les
personnes qui forment le corps social. Puisque la règle de droit est applicable à tous sans viser
nommément les individus, cela explique qu'elle soit toujours formulée de manière générale
et impersonnelle. Ce caractère s’explique par l’utilisation : "Quiconque..." ; "Toute
personne...". La règle concerne chacun et ne vise personne en particulier. Cette généralité de
la règle de droit se justifie en principe par l’idée selon laquelle la réglementation juridique
doit être égale et impartial pour tous les membres de la société. Cela ne signifie pas pour
autant que toutes les règles de droit ont vocation à régir toutes les personnes. La règle de droit
s'applique parfois à un groupe de personnes déterminé : les salariés, les employeurs, les
médecins, les consommateurs, les propriétaires, les conducteurs d'automobiles, les époux.
Toutefois, l’affirmation du caractère général de la règle de droit mérite d’être relativisée.
Cette généralité n’est pas propre au droit. D’autres règles de conduite telles que les règles
religieuses et les règles morales visent aussi tous les individus qui composent la société.
- En principe, ce caractère général de la règle de droit est une garantie contre
l'arbitraire, contre la discrimination individuelle. Mais le caractère général de la règle de
droit ne signifie pas que celle-ci est égale pour tous. La règle de droit peut être discriminatoire
à l'égard d'un groupe de personnes pour des motifs louables (accorder plus de droits aux
personnes âgées, plus de protection aux femmes enceintes, aux enfants ; être plus sévère à
l'égard des automobilistes qui créent un risque pour les non-conducteurs) ou des motifs
condamnables (race, sexe, religion, convictions politiques, etc...)
- Ce caractère général de la règle de droit permet aussi de faire une distinction entre les
différentes normes prises par les pouvoirs publics. Ainsi, une décision individuelle même
émanant de l'Administration ou du Parlement n'est pas une règle de droit (ex. : un permis de
conduire, une notification de droits, une loi qui ordonne les funérailles nationales pour les
obsèques d'un homme d'Etat, un ordre de réquisition, une nomination par décret à une
fonction publique ou à un titre honorifique etc...). Ce n'est pas une règle de droit mais une
disposition personnelle. Il en est de même d'un jugement tranchant un litige particulier : il
n'édicte pas une règle de droit à vocation générale. Il répond, au contraire, à un problème
particulier. Dans ces deux cas, il ne s'agit pas d'une règle de droit mais d'une décision.

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Paragraphe III : La règle de droit est permanente

- Dire que la règle de droit est permanente signifie qu'elle a une application constante
pendant son existence. Elle a vocation à régir l'avenir, à durer un certain temps. Cela ne
signifie pas que la règle de droit soit éternelle : elle a un début et une fin. Dès lors, durant tout
le temps où elle est en vigueur, elle a toujours vocation à s'appliquer. Un juge en vertu de son
appréciation personnelle ne pourrait pas écarter l'application d'une loi parce qu'elle ne lui
paraît pas opportune. Si les conditions prévues par la règle sont réunies, la règle a vocation à
s'appliquer. La règle de droit est permanente parce qu'une fois née, la règle de droit
s'applique avec constance et de façon uniforme à toutes les situations qu'elle réglemente
jusqu’à ce qu’elle soit abrogée par l’autorité compétente en respect du parallélisme des
formes (en principe, la même que celle qui l’a fait naître).

Paragraphe VI : La règle de droit est coercitive

- Le droit est assorti de sanctions. Les sanctions sont exercées par la puissance publique qui
détient le monopole de recourir à la force pour assurer le respect du droit. C'est cette
consécration par l'Etat qui fait la règle de droit.
Lorsque l'autorité judiciaire constate la violation d'un droit, elle requiert la force publique
pour que celle-ci contraigne le contrevenant à respecter le droit.
- L'existence d'une sanction serait donc le propre de la règle de droit car les autres
règles de conduite sociale comme la morale et la religion n’influent généralement que
sur la conscience humaine. Alors que le droit a un caractère contraignant, il impose à
l’individu de respecter l’ordre sous la menace d’une sanction qu’il détermine à l’avance.
En vertu de l’adage : nul n’est censé ignorer la loi, tout membre de la société est tenu de
connaitre les règles d’organisation de la société et de s’y plier.

PARAGRAPHE V - LA REGLE DE DROIT A UNE FINALITE SOCIALE

- L’ambition visée par la règle de droit consiste à organiser les relations extérieures des
hommes entre eux pour y faire régner une certaine paix sociale. La règle de droit a donc
une finalité sociale.
Souvent, les juristes illustrent cette idée par l’histoire de Robinson et Crusoé. Aussi,
Robinson, vivant seul dans son île, ne saurait avoir besoin de droit. Impossible, alors, pour lui

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de fonder des normes applicables en société. La notion de droit n'a de sens que si elle est
appelée à régir la vie en société. Le droit, suppose, la présence de l'autre : il n'a pas son siège
dans le for intérieur, mais dans les rapports sociaux qu'il organise. Les juristes le disent en
latin : ubi societas, ibi jus (là où il y a société, il y a droit). Plus précisément, la nécessité du
droit ne se manifeste que lorsque l'homme vit en groupe.
- La règle juridique est un facteur d'ordre, un régulateur de la vie sociale. Néanmoins, il
ne s'agit pas là de la seule finalité du droit.
- Le Droit fournit un certain nombre de règles de conduite destinées à faire régner, tout à
la fois, le progrès et la Justice.

Chapitre II : Les sources du droit

Etudier les sources du droit revient à s’interroger sur les origines de la règle de droit
autrement dit comment nait la norme juridique.
- Parmi tous les organes du corps social, seuls quelques-uns ont qualité pour exprimer la règle
de droit et en affirmer le caractère obligatoire. La légitimité du droit tire sa force de la
légitimité de l’organe qui en est à l’origine. Cette idée de légitimité est à l’origine de
l’expression «source du droit».
- Les règles du droit positif émanent d'autorités diverses. Certaines autorités élaborent
directement les règles dont elles imposent l'observation. Ce sont des sources directes des
règles de droit (Section I). Les autres n'ont pas ce pouvoir et se bornent à interpréter ces
règles. Ils se bornent à favoriser la compréhension et l’évolution du droit.
Par ce travail, et à des niveaux différents, ils contribuent indirectement à la construction de
l’édifice du droit. Ces autorités sont des sources d’interprétation qui, dans une certaine mesure
mais de façon indirecte, créent des règles de droit (Section II).

Section I : Les sources directes du droit

Les sources du droit sont variées. Pour plus de facilité, on peut les regrouper par catégories.
Pour le droit sénégalais, imprégné du système romano germanique caractérisé par le droit
écrit, on distingue les sources directes (la loi et le règlement, ainsi la coutume). Les sources
directes, véritablement créatrices, sont la loi et le règlement (I) au sens large, et la coutume(II)
créée spontanément par le sentiment et le comportement populaire.

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Paragraphe I : Sources nationales

On distingue traditionnellement trois sources classées suivant un ordre hiérarchique : la

constitution, les règles à valeur législative qui sont : les lois parlementaires et les lois
référendaires ces derniers étant exceptionnelles nous mettrons seulement l’accent sur les
premiers. Le règlement constitue la troisième source législative nationale.

A : La constitution

La constitution se place au sommet de la hiérarchie des sources légales nationales. Emanant

du pouvoir constituant originaire, la constitution détermine la compétence des différents
organes de l’Etat ainsi que leurs rapports. La constitution donne à l’assemblée nationale et au
gouvernement le pouvoir d’élaborer des règles de droit. Elle octroie aux autorités judiciaires,
le pouvoir de veiller à l’application de ces règles de droit.

B : La loi

Pris dans un sens très large, le mot loi recouvre ici toutes les dispositions publiques formulées
par écrit, présentant un caractère général, impersonnel et obligatoire. La "LOI" ainsi entendue,
recouvre en réalité des textes de nature et de portée sensiblement différente. La constitution
fixe le domaine de la loi. L’article 67 de la constitution du 22 janvier 2001 lui assigne deux
domaines. Tout d’abord la loi fixe les règles concernant un certain nombre de matières. Ces
dernières relèvent exclusivement du pouvoir législatif. Il s’agit par exemple de celles relatives
aux droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des
libertés publiques, la nationalité, l’état, la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux,
les successions et libéralités, la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur
sont applicables, la procédure pénale, l’amnistie, la création de nouveaux ordres de juridiction
etc.
En second lieu, la loi se contente de déterminer les principes fondamentaux relatifs à d’autres
matières telles que celles relatives à l’organisation de la défense nationale, la libre
administration des collectivités locales, le régime de propriété, des droits réels et des
obligations civiles et commerciales, le droit du travail et de la sécurité sociale, le droit
syndical etc.

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Concernant ces matières c’est la loi issue de l’assemblée nationale qui formule les principes
fondamentaux, mais il appartient au pouvoir exécutif d’organiser les règles techniques de
mise en œuvre de ces principes fondamentaux.
Il faut retenir que la loi est subordonnée à la constitution qui se trouve au sommet de la
hiérarchie des normes juridiques. La loi ne peut donc prévoir des dispositions contraires à la
constitution. Le conseil constitutionnel vérifie la conformité des lois à la constitution à travers
ce qu’on appelle le contrôle de constitutionnalité des lois.

1- Les méthodes d’interprétation de la loi

Pour son application concrète, la loi pose souvent un problème d’interprétation. Parfois
vagues, obscures ou inadaptées, les lois doivent alors être interprétées. Celle-ci peut être
l’œuvre du juge ou de la doctrine. Les juges ne peuvent en effet sous prétexte du silence, de
l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, refuser de juger. Le cas échéant, ils peuvent être
poursuivis pour déni de justice.
Les méthodes d’interprétation sont des procédés utilisés pour rendre les textes de loi obscurs,
vagues ou inadaptés plus claires. On distingue la méthode exégétique qui consiste à préciser le
sens d’un texte et sa portée en recherchant la volonté du législateur. On examine donc de
façon attentive le contenu du texte en se référant s’il y a lieu aux travaux préparatoires.
Lorsque ces derniers ne permettent pas d’éclairer celui-là, il faudra alors recourir à certains
procédés notamment le raisonnement par analogie, le raisonnement à fortiori, le
raisonnement à contrario, ou encore le raisonnement inductif ou bien déductif. A côté de cette
méthode, il existe d’autres telles que la libre recherche scientifique et les méthodes fondées
sur la finalité sociale. Le raisonnement par analogie permet de résoudre un cas non prévu par
la loi en se référant à une règle élaborée pour un cas analogue.
Le raisonnement à fortiori c’est-à-dire à plus forte raison consiste à étendre une règle de droit
à un cas non prévu par l’autorité publique, dans l’hypothèse où les raisons sur lesquelles elle
est fondée sont réunies dans ce cas et de façon plus poussée. C’est le cas lorsque le législateur
interdit à une personne incapable de vendre un bien dont il est propriétaire, à fortiori, il lui
interdit de les donner car la donation est un acte jugé plus grave du fait qu’elle entraine la
perte totale du bien alors que la vente lui permet de recevoir une contrepartie.
Le raisonnement à contrario permet de résoudre un cas non prévu par l’autorité en se référant
sur une règle qui prévoit une solution inverse. Par exemple si la loi prévoit l’interdiction de

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déroger par des conventions particulières. On peut en déduire qu’il est possible de déroger par
des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs.
Les raisonnements inductif et déductif permettent de rapprocher et de combiner plusieurs
textes afin de retrouver l’idée qu’ils ont en commun. Après avoir découvert l’idée, on en
déduit des conséquences que le législateur n’a pas expressément indiquées mais qui en
résultent naturellement.

2- L’application de la loi

La règle de droit nouvelle entraîne l'abrogation de la règle ancienne. Aucun conflit entre deux
normes concurrentes n'apparaît dès lors possible. Pourtant, on peut assister à des conflits de
lois, en droit interne. En effet, il peut y avoir dans un même Etat des conflits de lois dans
l'espace et entre deux normes qui se succèdent dans le temps, il peut y avoir des conflits de
lois dans le temps. Nous étudierons donc successivement l'application de la loi dans l'espace,
puis l'application de la loi dans le temps.

a- L’APPLICATION DE LA LOI DANS L’ESPACE

Il faut signaler qu’une relation juridique peut être régie par des lois émanant d’Etats différents
dans la mesure où elle comporte un élément d’extranéité qui justifie sa soumission à une
législation étrangère. C’est l’hypothèse du mariage d’un sénégalais qui vit en côte d’ivoire
avec une française. Il se pose le problème de savoir qu’elle loi sera compétente pour régir les
conditions de validité et les effets du mariage. Ici les lois entrant en conflit sont la loi
sénégalaise, la loi française et la loi ivoirienne. On peut alors envisager l’application de la loi
sénégalaise et de la loi française comme lois nationales des époux. On peut aussi envisager
l’application de la loi ivoirienne comme loi du lieu de célébration du mariage. Cette situation
est appelée conflit de lois et elle est réglée par une discipline spéciale appelée droit
international privé.

b- L'APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS

Lorsqu’une loi entre en vigueur, il faut se demander dans quelle mesure, elle va se substituer
à la loi antérieure. L'entrée en vigueur d'une loi nouvelle peut créer un problème de conflit de
lois dans le temps. Cette succession mérite d’être organisée pour éviter l’instabilité juridique.

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Lorsque deux lois se succèdent, il faut déterminer à quels faits s'appliquent la loi nouvelle.
Cependant, les faits régis par la loi ne sont pas tous instantanés. Il arrive bien souvent qu’une
situation juridique se prolonge dans le temps (ex. mariage, contrat de location, de travail,
etc..). Il faut donc déterminer la loi applicable pour les situations juridiques qui ont commencé
sous l'empire de la loi ancienne et qui se poursuivent sous celui de la loi nouvelle. Le
problème de conflits de lois dans le temps a une importance pratique considérable, étant
donné l'inflation des textes législatifs et réglementaires.
Parfois, le législateur prévoit dans le corps du texte de la loi nouvelle, ses modalités
d'application dans le temps et prévoit des mesures transitoires, chargé d'aménager la transition
entre la loi nouvelle et le régime antérieur. Les dispositions du législateur s’appliquent
prioritairement aux règles de conflits de lois dans le temps.
Mais s'il est muet sur ce point, le juge doit recourir à l'application d'un certain nombre de
principes.
Les individus ont besoin de sécurité juridique : ils accomplissent les actes de la vie juridique
en fonction de la législation en vigueur à l'époque où ils agissent. Mais la loi est supposée
réaliser une amélioration par rapport à la loi ancienne. Donc, le besoin de justice rend son
application rapide nécessaire. De plus, l'égalité entre les citoyens peut conduire à appliquer
généralement et immédiatement la loi nouvelle pour que tous les citoyens soient régis par la
même loi. Sécurité juridique, égalité des citoyens et amélioration du droit, le législateur a
tenté de poser des principes répondant à ces deux exigences contradictoires. Ceux-ci sont
énoncés à l’article 2 du Code civil : "La loi ne dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet
rétroactif". Deux principes résultent de cette proposition : le principe de non-rétroactivité des
lois et le principe de l'effet immédiat de la loi nouvelle. Chacun de ces principes sera étudié
successivement.
L’article 2 pose le principe de la non-rétroactivité des lois, mais l’application de ce principe
connaît certaines limites.

- Le principe de non-rétroactivité

Une loi est rétroactive lorsqu’elle s’applique à des situations juridiques constituées avant sa
mise en vigueur, ainsi qu’aux effets passés de cette situation.
La loi n’a pas, en principe, d’effets rétroactifs, ce qui signifie qu’une loi est sans application
aux situations juridiques dont les effets ont été entièrement consommés sous l’empire de la loi
ancienne. Il ne faut donc pas appliquer une loi à des actes ou des faits juridiques qui se sont

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passés antérieurement au moment où elle a acquis effet obligatoire. Une loi nouvelle ne peut
modifier ou effacer des effets juridiques qui se sont produits sous l’empire de la loi ancienne.
Le principe de non-rétroactivité est une règle qui apparaît non seulement rationnelle mais
encore juste.
Il faut, en effet protéger la liberté de l’homme contre la loi. L’homme a besoin de sécurité
juridique. or, il n’y aurait plus aucune sécurité si on pouvait remettre en question les actes
passés par les individus conformément aux prescriptions légales.

- Les limites au principe de non-rétroactivité

Les lois expressément rétroactives : En matière pénale, il n’est pas possible d’édicter une loi
expressément active lorsque la loi est plus sévère (nouvelle incrimination, aggravation de la
peine, suppression de circonstances atténuantes…) Il s’agit d’un principe constitutionnel
inscrit dans la Déclaration des droits de l’homme de 1789. Le Conseil Constitutionnel veille à
son respect et annule les lois qui y porteraient atteinte.
- Les lois interprétatives : Une loi est interprétative lorsqu'elle vient seulement "préciser et
expliquer le sens obscur et contesté d'un texte déjà existant" (Soc. 20 mars 1956) On
considère alors que la loi nouvelle fait corps avec la loi ancienne, qu'elle n'est qu'une partie,
un prolongement de la loi ancienne. Aussi, la jurisprudence décide que la loi interprétative
rétroagit au jour où la loi ancienne est entrée en vigueur. Ce procédé législatif est critiqué car
le rôle d'interprétation n'appartiendrait qu'aux tribunaux et non au législateur et surtout parce
que parfois, sous couvert d'interprétation, la loi "interprétative" ajoute à la loi ancienne qu'elle
est chargée d'interpréter.
- Les lois pénales plus douces : Lorsqu'une loi pénale plus douce entre en vigueur, soit parce
qu'elle réduit la peine encourue, soit parce qu'elle supprime l'infraction ou une circonstance
aggravante, par exemple, elle s'applique immédiatement à toutes les situations juridiques
pénales, même nées avant son entrée en vigueur. C'est, ce qu'on appelle la rétroactivité "in
mitius". Les délits antérieurs sont jugés conformément à la loi nouvelle, car il semble normal
de considérer que si une loi pénale nouvelle est plus douce, c'est parce que la sévérité
antérieure n'a plus d'utilité sociale. Si le législateur estime inutile de maintenir une sanction
plus sévère pour un comportement délictueux déterminé, il n'y a aucune raison de continuer à
l'appliquer à des délits antérieurs à la loi nouvelle. Cette règle spécifique à la matière pénale a
une valeur constitutionnelle et toute loi contraire serait donc annulée par le Conseil

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Constitutionnel sur le fondement de la l'article 8 de la Déclaration des droits de l'Homme et du
citoyen de 1789.

- L’effet immédiat de la loi nouvelle

Nous étudierons le principe de l’effet immédiat dans un premier temps. Mais nous verrons
que ce principe ne s’applique qu’en matière extra-contractuelle. En effet, en matière
contractuelle, c’est un autre principe qui est applicable : celui de la survie de la loi ancienne.

La loi nouvelle s'empare des situations juridiques nées postérieurement à son entrée en
vigueur et s'applique immédiatement à eux. La loi nouvelle va aussi saisir les effets futurs
(c'est-à-dire non encore réalisés) d'une situation juridique née antérieurement à son entrée en
vigueur qui seront régis par elle. La loi ancienne n'est plus applicable.
Les conditions de validité et les effets passés sont soumis à la loi ancienne tandis que les
effets à venir et les situations non contractuelles en cours sont soumis à la loi nouvelle. Trois
cas de figures doivent donc être distingués :
Concernant les conditions d’établissement des situations juridiques, la loi nouvelle ne les
remet pas en cause. Il n’y a pas rétroactivité de la loi nouvelle. Ainsi, imaginons qu'une loi
nouvelle impose que chaque époux ait au moins 2 témoins pour se marier (alors qu'on exige
qu'un par époux) : les mariages déjà célébrés avec un témoin par époux resteront valables.
- Concernant les effets passés des situations juridiques antérieurement créées, ils restent eux
aussi soumis à la loi ancienne. La loi nouvelle ne s’applique pas à eux en vertu du principe de
non-rétroactivité.
- Concernant les effets futurs des situations juridiques antérieurement créées, ils sont saisis
par la loi nouvelle en vertu du principe de l’effet immédiat.
Le principe de l’effet immédiat s’inspire de l’idée que la loi nouvelle est meilleure. Il faut
donc que tous les individus en bénéficient. Cette solution est aussi nécessaire pour assurer une
certaine harmonie juridique. Il est important que tous les individus soient soumis à la même
loi. Cependant, ces considérations cèdent devant un autre impératif : celui de la sécurité
juridique en matière contractuelle.
Le principe de la survie de la loi ancienne en matière contractuelle
- Il y a survie de la loi ancienne lorsqu'elle continue de régir des faits qui se situent après
l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, c'est-à-dire après l'abrogation de la loi ancienne. La loi
nouvelle ne va donc pas s'appliquer immédiatement mais la loi ancienne va régir les effets

14
futurs nés sous l'empire de la loi nouvelle. La jurisprudence a décidé que "les effets d'un
contrat sont régis, en principe, par la loi en vigueur à l'époque où il a été passé" Cela signifie
donc que les contrats en cours d'exécution, lorsque' entre en vigueur la loi nouvelle,
continuent à être régis par le loi qui était en vigueur au moment de leur conclusion. La loi
ancienne survit donc puisqu'elle s'applique après son abrogation et ceci dans tous les cas où
une situation contractuelle est née avant elle.
Néanmoins, il existe une exception au principe de la survie de la loi ancienne en matière
contractuelle pour les lois d'ordre public. A chaque fois que le législateur l'impose parce qu'il
veut uniformiser toutes les situations juridiques, qu’elles soient en cours ou celles qui sont à
venir, il va décider que la loi nouvelle est immédiatement applicable, même aux situations
juridiques contractuelles en cours. Il en va souvent ainsi lorsque la loi nouvelle exprime un
intérêt social tellement impérieux que la stabilité des conventions ne saurait y faire échec. Le
seul fait que la loi nouvelle soit impérative au sens de l’article 6 ne saurait suffire à attester de
l’existence d’un tel intérêt.

C : Le règlement

Emanant des autorités administratives appartenant au pouvoir exécutif, le règlement constitue

une règle de droit.
Sont des règlements, les décrets pris par le Président de la République, les arrêtés ministériels,
les arrêtés préfectoraux, les arrêtés du Maire etc.
Le règlement dispose d’un domaine très large. L’article 76 de la constitution du 22 janvier
2001 prévoit que toutes les matières qui ne sont pas du domaine législatif ont un caractère
règlementaire. Toutefois, il faudra retenir que tous les décrets ou arrêtés ne constituent pas des
règles de droits. Certains parmi eux se limitent à régir une situation individuelle, par exemple
ceux relatifs à une nomination. Le règlement par contre, est une disposition juridique ayant un
caractère général et impersonnel. Il constitue une règle de droit.
Le règlement n’est opposable aux personnes que lorsqu’il a fait l’objet d’une publication au
journal officiel. Les juridictions peuvent examiner la validité du règlement à travers ce qu’il
est convenu d’appeler le contrôle de légalité. Deux techniques peuvent être retenues : l’une
appelée contrôle par voie d’action s’opère en dehors de tout litige c’est le recours pour excès
de pouvoir. L’autre, c’est la voie d’exception appelée exception d’illégalité. Dans ce cas de
figure, la légalité du règlement est contestée de façon incidenté à l’occasion d’un procès.

15
Paragraphe II : Les sources internationales de la règle de droit

Les sources internationales du droit sont les traités et accords internationaux régulièrement
ratifiés par le Sénégal.
L’objet de ces traités est d’élaborer des règles de droit international. Les traités qui constituent
alors un droit international conventionnel peuvent porter sur différents domaines notamment
la paix, les finances, l’état des personnes etc. Les traités sont négociés par l’exécutif, plus
précisément par le Président de la République.
Lorsque l’Etat ratifie un traité ou un accord international, il s’engage sur le plan international
à respecter les dispositions dudit traité.
Les traités et accords internationaux régulièrement ratifiés ont une autorité supérieure à celle
des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité de son application par l’autre partie
Si un engagement international comporte une clause contraire à la constitution, l’autorisation
de le ratifier ne peut intervenir qu’après la révision de la constitution.

16
2ème Partie : Le droit envisagé comme un ensemble de
prérogatives : les droits subjectifs

La règle de droit objectif que nous venons d'étudier confère aux individus des droits
individuels, appelés droits subjectifs. Nous avons défini le droit subjectif comme étant telle
ou telle prérogative dont un sujet de droit est titulaire. Le sujet de droit est donc celui qui
possède une aptitude juridique, qui a la possibilité d'être titulaires de prérogatives
juridiques mais aussi d'être tenu d'obligations à l'égard des autres sujets de droit.
Le sujet de droit est, en fait, la personne envisagée dans sa fonction juridique. Nous verrons
dans un premier temps, les principales classifications des droits subjectifs (chapitre premier)
puis dans un second temps, la preuve des droits subjectifs (chapitre II) et enfin dans un
dernier temps, la sanction des droits subjectifs (chapitre III).

Chapitre premier : LA CLASSIFICATIONS DES DROITS SUBJECTIFS

- Les droits subjectifs sont multiples. Ils ont fait l'objet de classifications les plus diverses.
Ces classifications sont très importantes. Elles ne constituent pas une fin en soi. Mais il faut
bien comprendre qu'à chaque catégorie de droit correspond un régime juridique particulier.
Il est donc important de savoir à quelle catégorie appartient telle prérogative pour connaître la
nature du droit applicable. On peut distinguer trois grandes classifications : celle qui classe
les droits en fonction du patrimoine (Section I) puis celle qui oppose les droits réels aux
droits personnels (Section II) et enfin celle qui distingue les droits mobiliers des droits
immobiliers.

Section I : LES DROITS PATRIMONIAUX ET LES DROITS

EXTRAPATRIMONIAUX

- La notion de patrimoine est au cœur de nombreuses constructions juridiques. Il convient

donc de présenter cette notion (§1) avant d'envisager la distinction des droits patrimoniaux et
des droits extra-patrimoniaux (§2).

17
Paragraphe I : NOTION DE PATRIMOINE

- L'ensemble des droits et obligations de la personne juridique s'intègre dans son

patrimoine. Les rédacteurs du Code civil n'ont pas envisagé spécialement la notion de
patrimoine. C'est au XIXe siècle qu'Aubry et Rau ont tenté de définir le patrimoine. Nous
envisagerons la théorie classique du patrimoine d'Aubry et Rau (I) avant d'exposer les
critiques qu'elle a suscitée (II).
- Pour Aubry et Rau, "le patrimoine est l'ensemble des biens d'une personne, envisagé
comme formant une universalité de droit". L'idée de patrimoine se déduit directement de
celle de la personnalité. Dans cette théorie classique d'Aubry et Rau, le patrimoine présente
trois caractères essentiels : le patrimoine est une universalité juridique (A), le patrimoine est
lié à la personne (B) et le patrimoine ne contient que des droits pécuniaires
(C).

A- Le patrimoine est une universalité juridique

- L'ensemble des droits d'une personne forme une universalité : son patrimoine. Cet ensemble
forme un seul bloc. Ces droits sont liés les uns aux autres ; ils constituent une universalité
juridique. Le patrimoine comporte deux compartiments. A l'actif, figurent tous les droits, les
éléments qui ont une valeur positive. Au passif, figurent toutes les obligations, les éléments
qui ont une valeur négative. A l'opposé, les simples universalités de fait (troupeau,
bibliothèque ou le fonds de commerce sont un ensemble de choses ou de droits sans passif
correspondant). Le patrimoine est un ensemble de droits et de charges, actuels et futurs,
dans lesquels les droits répondent des charges.
- La principale conséquence résultant de l'universalité des éléments du patrimoine est le lien
qui existe entre l'actif et le passif. Les éléments actifs d'un patrimoine, par exemple les
droits de propriété et les droits de créance, sont liés aux éléments passifs, c'est-à-dire aux
dettes de la personne. L'actif répond du passif. En conséquence, les créanciers de la
personne peuvent se payer sur l'actif. Les créanciers chirographaires (celui qui n'a aucune
sûreté réelle) ont un droit de gage général sur le patrimoine de leur débiteur (art. 2092 C. civ.).
En effet, n'ayant aucun droit particulier sur un bien déterminé (comme les créanciers
hypothécaires), ils ont, en vertu de cette notion d'universalité du patrimoine, d'un droit sur
tous les éléments du patrimoine. L'ensemble des éléments de l'actif doit répondre du passif.

18
- Une autre conséquence de cette universalité explique les conséquences liées à la
transmission du patrimoine à cause de mort. L'ayant-cause hérite de son auteur le patrimoine
dans son ensemble. Le passif et l'actif étant liés, l'héritier recueille à la fois les droits de
son auteur mais aussi ses dettes.

B - Le patrimoine est lié à la personne

- Pour Aubry et Rau, le patrimoine est "une émanation de la personnalité et l'expression de

la puissance juridique dont une personne se trouve investie comme telle". De cela, en
résultent plusieurs grandes conséquences : seules les personnes ont un patrimoine, toute
personne a un patrimoine, toute personne n'a qu'un patrimoine.
- Seules les personnes ont un patrimoine. Il ne peut y avoir de patrimoine sans le support
d'une personne, physique ou morale. Ceci explique pourquoi les fondations qui n'ont pas de
personnalité juridique, n'ont pas, non plus, de patrimoine. La fondation est l'affectation
d'une certaine masse de biens à un but déterminé (but charitable, culturel ou scientifique),
par exemple à la création et au fonctionnement d'un hôpital ou à la conservation et l'étude des
œuvres d'un artiste déterminé, etc... Ceci est un sérieux obstacle puisque, par exemple, la
fondation n'étant pas une personne, elle ne peut recueillir de dons ou de legs (un décret peut
néanmoins conférer fictivement la personnalité à une fondation, si elle est reconnue d'utilité
publique). Le patrimoine n'est pas seulement lié aux personnes physiques. Les personnes
morales, comme le sont les sociétés commerciales, par exemple, ont un patrimoine,
différent de celui de leurs associés. Dès lors, c'est l'actif de la société qui répond de son
passif, ses dettes.
- Toute personne a nécessairement un patrimoine. Le patrimoine est le contenant de ses
droits et obligations.
Ce n'est pas le contenu (langage courant). Toute personne physique ou morale a
nécessairement un patrimoine, même si son contenu est nul. En effet, même si le passif est
supérieur à l'actif, la personne n'en a pas moins un patrimoine. Toute personne a un
patrimoine parce qu'elle est apte à avoir des droits et des obligations, qui prendront
place dans ce patrimoine. Le patrimoine est lié à l'existence de la personne juridique. Le
patrimoine n'est donc pas transmissible entre vifs.
- Une personne n'a qu'un patrimoine. L'héritier n'est pas titulaire de deux patrimoines, le
patrimoine du défunt va se fondre dans le sien. On ne peut être deux personnes à la fois, on ne
peut être titulaire de deux patrimoines.

19
C - Le patrimoine ne contient que des droits pécuniaires

- Pour Aubry et Rau, le patrimoine ne comprend que des droits de valeur pécuniaire,
évaluables en argent, auxquels on réserve, pour cette raison, le qualificatif, de droit
patrimoniaux, par opposition aux droits non pécuniaires (droit au nom, de la personnalité,
d'exercer l'autorité parentale, etc...). L'idée est que les droits sans valeur pécuniaire sont hors
du patrimoine parce qu'ils ne peuvent être saisis par les créanciers.

Paragraphe II : LA CLASSIFICATION DES DROITS EN FONCTION DU

PATRIMOINE

- Nous envisagerons d'abord le critère de distinction (I) avant d'examiner sa portée (II).

I. - le critère de distinction

- Même si elle est imparfaite, la distinction entre droits patrimoniaux et droits extra
patrimoniaux a le mérite d'être simple et de rendre assez bien compte d'une réalité sociale.
Seuls font partis des éléments actifs du patrimoine, les droits patrimoniaux. Le principe de
classement est simple : seuls les droits évaluables en argent sont des droits patrimoniaux.
- Certains droits ont une valeur pécuniaire ; ils peuvent s'apprécier en argent. On peut ainsi
citer, le droit de propriété, le droit de créance.
- Certains droits ont seulement une valeur morale. On peut citer le droit à une filiation
déterminée, le droit au nom, le droit à l'intimité de la vie privée, le droit à l'honneur, etc...
- Il ne faut exagérer la portée de cette distinction puisque la lésion d'un droit extra
patrimonial peut donner lieu à une indemnité de nature pécuniaire (action fondée
principalement sur l'article 1382 du C. civ.).
Néanmoins, la distinction entre droits patrimoniaux et extra-patrimoniaux produit certains
effets importants.

II. - La portée de la distinction

- Les droits extra-patrimoniaux s'opposent aux droits patrimoniaux en ce qu'ils sont hors
commerce. Ils présentent un certain nombre de caractère communs :

20
- Les droits extra-patrimoniaux sont intransmissibles. Ils ne sont pas transmis aux héritiers
du patrimoine. Ils s'éteignent avec la personne. Le principe subit quelques atténuations
(possibilité d'exercer une action en vue de protéger sa mémoire, sa réputation, sa pensée mais
cette action appartient au conjoint, aux proches parents, donc pas nécessairement ceux qui ont
hérité des droits patrimoniaux).
- Les droits extra-patrimoniaux sont insaisissables : les créanciers n'ont aucun droit quant à
l'exercice de ces droits extra-patrimoniaux. En principe, cela ne représente aucun intérêt pour
eux puisqu'ils ne sont pas évaluables en argent (mais lésion évaluable et pourtant
insaisissable).
- Les droits patrimoniaux sont indisponible, cad hors commerce. Cela signifie qu'ils ne
peuvent faire l'objet d'une convention, d'une renonciation. Ce type de convention serait nulle
de nullité absolue.
«Les conventions, ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses
éléments ou à ses produits sont nulles». Non seulement il est interdit de «monnayer» le corps
ou ses éléments mais il est également impossible de conclure toute convention portant sur le
corps. Le corps est indisponible expressément à propos de ce que certains ont pu appeler les
«locations d’utérus» : «Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le
compte d’autrui est nulle». Les conventions de mère-porteuse sont donc nulles. Ainsi une
future mère ne peut renoncer par convention à son droit de reconnaître son enfant et s'engager
à l'abandonner à la naissance. Un père ne peut s'engager à n’exercer son action en désaveu de
paternité, un enfant à exercer son action en recherche de paternité, etc....
- Les droits extra-patrimoniaux sont imprescriptibles. Ils ne s'éteignent pas par leur non-
usage. Ils peuvent donner lieu à une action judiciaire sans limitation de délai (ex. : nom) (sauf
exception : nombreuses en matière de filiation).

Section II : LES DROITS REELS ET PERSONNELS.

- Le droit réel est le droit qui porte directement sur une chose, un pouvoir dont une
personne est titulaire sur cette chose. Le droit de propriété est un droit réel, il donne à son
titulaire les pouvoirs les plus complets sur une chose.
- Le droit personnel ou obligation s'exerce contre une personne. C’est le droit dont une
personne, appelée le créancier, est titulaire contre une autre personne, appelée le
débiteur, lui conférant le pouvoir de contraindre celle-ci à faire ou à ne pas faire

21
quelque-chose à son profit. Par exemple, le droit tiré d'une convention relative à une
prestation de service, permet au créancier d'exiger du débiteur qu'il accomplisse sa prestation.
- Cette division entre droit réel et droit personnel est très ancienne. Elle trouve son origine
dans la procédure romaine. Des différences profondes existent entre droits réels et droits
personnels :
- Les droits personnels sont en nombre illimité. En effet, en raison du principe de la liberté
des conventions, les contractants peuvent, par leur volonté, créer des rapports juridiques que
le législateur n'avait pas prévu. Par contre, les droits réels sont en nombre limité. C'est la loi
qui, seule, est susceptible de créer les droits réels, de préciser les pouvoirs d'une personne sur
une chose. Le rôle de la volonté est nulle, il n'existe pas de droit réel en dehors d'une loi.
- Le droit réel est opposable à tous, tandis que le droit personnel n'est opposable qu'au
débiteur. En effet, le droit réel est opposable à tous, il a un caractère absolu. Comme il porte
directement sur une chose, il ne peut être ignoré des tiers, il ne peut être méconnu par autrui.
Les tiers sont tenus de respecter le droit réel. Or, pour que le titulaire du droit réel puisse
opposer son droit aux tiers, il faut parfois qu'il ait effectué une publicité.
Là où une publicité est organisée, elle est sanctionnée par l'inopposabilité aux tiers du droit
non publié. Ainsi, en cas de ventes successives du même bien, le propriétaire n'est pas celui
qui a acheté le bien immobilier le premier, mais celui qui a publié le premier. De la même
façon, on ne saurait opposer à l'acheteur d'un bien immobilier, une hypothèque sur ce bien,
alors qu'elle n'avait pas été publiée.
Au contraire, le droit personnel n'est opposable qu'au débiteur. Le droit personnel a un
caractère relatif. Le droit personnel n'oblige pas les tiers, il n'oblige que le débiteur.
Néanmoins, il ne faudrait pas exagérer cette différence, car le droit de créance existe à l'égard
de tous. Cependant, les tiers peuvent ignorer la convention, et on ne saurait les obliger à une
convention à laquelle ils sont étrangers.
- Le droit personnel est un droit actif, une créance, envisagé du côté du créancier, et un
élément passif, une dette, si on l'envisage du côté du débiteur. Le droit réel est toujours un
élément d'actif : il n'entraîne aucune dette dans le patrimoine.
Après avoir étudié la nature de l'opposition entre droit réel et droit personnel, nous
envisagerons successivement les droits réels (§1) et les droits personnels (§2). Cependant,
nous verrons que cette classification est incomplète puisqu'elle n'envisage pas les droits qui ne
portent ni sur une chose ni sur une personne, mais sur une activité intellectuelle ou sur soi-
même, les droits intellectuels et les droits de la personnalité. Ces droits ne sont ni réels, ni
personnels (§3).

22
Paragraphe 1 : Les droits réels

- Le droit réel est, dans la théorie classique, un rapport juridique immédiat et direct entre
la personne et une chose. La théorie classique distingue deux catégories de droits réels : les
droits réels dits principaux (I) et les droits réels dits accessoires (II).

I. - Les droits réels principaux

- Les droits réels principaux sont le droit de propriété et les démembrements de ce droit.
- Le droit de propriété :
- L'article 544 du Code civil dispose, "la propriété est le droit de jouir et de disposer des
choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois
et règlements". De cette définition, en résulte que le propriétaire d'une chose a tout pouvoir
sur la chose. Le droit de propriété est un droit absolu et total. Cet ensemble de pouvoirs peut
se décomposer en trois attributs :
- d'user de la chose (usus) : le propriétaire peut se servir de sa chose ou peut la laisser
inutilisée ;
- de jouir de la chose (fructus) : la jouissance pour le propriétaire est d'abord le droit de faire
fructifier son bien ou de le laisser improductif. Quand un bien est mis en valeur, la jouissance
consiste dans le droit de percevoir les fruits de toutes sortes que produit cette chose (fruits
naturels : cueillette, moisson, vendange mais aussi fruits civils : encaissement des loyers) ;
- de disposer de la chose (abusus) : le propriétaire a le droit de conserver la chose, de
l'abandonner, la donner, la vendre, la détruire. Ce droit a subi des atteintes législatives, telle
celle résultant du droit de préemption qui permet à son bénéficiaire de se substituer à
l'acquéreur, par la possible expropriation par l'Etat pour cause d'utilité publique (art. 545 C.
civ.), par la nationalisation, par l'interdiction faites aux propriétaires de détruire leurs
bâtiments sans autorisation administrative (art. L. 430-1 du C. urbanisme), etc...
- Les démembrements du droit de propriété :
Les attributs du droit de propriété peuvent se trouver dissociés entre plusieurs titulaires. La
propriété se trouve alors démembrée. On peut relever l'existence de l'usufruit, la servitude,
l'emphytéose.
- L'usufruit et la nue-propriété : L'usufruit est un démembrement du droit la propriété qui
confère à son titulaire l'usus et le fructus sur la chose, tandis que le droit d'aliéner la chose,

23
l'abusus, se trouve entre les mains d'une autre personne, le nu-propriétaire. L'usufruit est un
droit nécessairement viager, c'est-à-dire qu'il s'éteint à la mort de son titulaire et ne se
transmet pas.
- Les servitudes : La servitude consiste dans le droit du propriétaire d'un fonds de se servir de
certaines utilités du fonds voisin. ainsi, par exemple, il existe des droits de passage, des
droits de puiser de l'eau. La servitude est attachée à un fonds, quel que soit le propriétaire.
Même en cas de ventes successives, la servitude reste attachée au fonds. Le fonds qui
bénéficie de la servitude est appelée fonds dominant, le fonds qui supporte la servitude est
appelé fonds servant.
- L'emphytéose : C'est le droit qu'a le locataire sur la chose qui a été louée pour une durée qui
varie de 18 à 99 ans. L'emphytéose devrait conférer comme à tout locataire, un droit
personnel. La loi a décidé qu'il s'agissait d'un droit réel étant donné la longueur du bail. Le
bail emphytéotique est très rare en pratique.

II. - Les droits réels accessoires

- Pour garantir l'exécution de sa créance, le créancier exige parfois d'avoir, en plus du droit de
gage général sur le patrimoine de son débiteur, un droit direct sur une ou plusieurs choses
appartenant à son débiteur. C'est un droit réel car il porte directement sur la chose mais il
est accessoire, parce qu'il est l'accessoire d'une créance. Ce sont des sûretés réelles, en ce
qu'elle assure l'exécution de la créance en exerçant un pouvoir sur une chose. Ces sûretés
réelles sont l'hypothèque, qui est une sûreté qui porte sur un immeuble et le gage, qui est une
sûreté mobilière dont il existe de nombreuses variantes se distinguant principalement par
l'absence ou non de dépossession de la chose.
- Le créancier muni d'une sûreté réelle bénéficie d'avantages par rapport au simple créancier
chirographaire.
- Alors que les créanciers chirographaires viennent en concours et se partagent le patrimoine
du débiteur, le créancier muni d'une sûreté réelle bénéficie d'un droit de préférence qui lui
permettra de se payer le premier sur le prix de la chose sur laquelle il a un droit réel ;
- le titulaire d'une sûreté réelle a un droit de suite qui lui permettra de saisir la chose en
quelques mains qu'elle se trouve, même si la chose a été vendue.

2 : Les droits personnels ou de créance

24
- Les droits personnels ou de créance ont pour objet la personne du débiteur, ou plus
exactement, l'activité de celui-ci. Le créancier a le pouvoir d'exiger du débiteur qu'il exécute
sa prestation. Mais, la situation du débiteur n'est pas analogue à la chose sur laquelle porte un
droit réel. Le créancier ne dispose pas de tous les pouvoirs sur la personne du débiteur. En
cas d'inexécution, dans la Rome archaïque, la situation du débiteur n'était pas très différente
de celle d'une chose. S'il ne payait pas sa dette, il était enchaîné (le mot obligation vient des
mots liés et enchaînés), mis à mort ou réduit en esclavage. Aujourd'hui la sanction de
l'inexécution ne se fait plus sur la personne du débiteur, mais sur ses biens. On ne peut
contraindre physiquement une personne à faire ce qu'elle ne veut pas. L'atteinte à la liberté
individuelle serait trop grande. Aussi, toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout
en dommages et intérêts (art.1142 C. civ.). La contrainte par corps (droit de faire
emprisonner le débiteur qui n'exécute pas) a été abrogée en 1867 (sauf pour les dettes à l'égard
du Trésor public et pour les infractions pénales). Le droit de créance atteint donc
indirectement l'actif du patrimoine du débiteur.
- Les droits de créance font naître des obligations de faire, de ne pas faire ou encore de
donner (signifie de transférer la propriété). Ces obligations trouvent leurs sources soit dans la
loi, soit dans le contrat, c'est-à-dire la volonté des parties. Les obligations, ou droits
personnels, s'acquièrent le plus souvent par des modes originaires. Cela signifie que c'est le
contrat qui va créer l'obligation entre le vendeur et l'acheteur ou la loi qui va imposer au
responsable d'un accident de réparer le dommage.
- Les obligations peuvent aussi se transmettre. A titre onéreux et entre vifs, on parle de
cession de créance.
Cette cession a une importante pratique considérable en droit commercial (lettre de change,
chèque, billet à ordre). A cause de mort, les créances vont être transmise à la personne qui
succède au défunt qui va devenir le nouveau créancier. On distingue les transmissions
universels (contenu entier du patrimoine : ayant cause universel), à titre universel (fraction
du patrimoine : ayant cause à titre universel) ou à titre particulier (un élément du patrimoine :
ayant cause à titre particulier). Lorsqu'un droit est transmis d'une personne à une autre,
ce droit n'est pas modifié par cette transmission. Le titulaire du droit a changé, non le droit
lui-même. (Règle : Nemo plus juris ad aliul transferre potest quam ipse habet). Ainsi,
celui qui vent un immeuble grevé d'un hypothèse ne peut transmettre plus de droits qu'il n'en a
et l'acheteur, même s'il l'ignorait, sera propriétaire d'un immeuble hypothéqué).
- L'extinction du droit personnel peut résulter de l'exécution par le débiteur de son obligation
(un paiement) ou d'une remise de dette consentie par le créancier. Le droit personnel peut

25
aussi s'éteindre par la survenance d'un terme (événement futur et certain dont l'arrivée
retarde l'exigibilité d'un droit ou entraîne son extinction) extinctif ou d'une condition
(événement futur mais incertain) résolutoire qui étaient stipulés par les parties.
L'action en justice visant à sanctionner un droit personnel est prescriptible (délais les plus
courant : 10 et 30 ans).

Paragraphe III : Les droits ni réels, ni personnels : Les droits intellectuels et les droits
de la personnalité

- Des reproches ont été adressés à la théorie classique qui distingue entre droit réel et droit
personnel. Le plus important est que la théorie est incomplète : elle ne comprend pas tous les
droits. En effet, il existe des droits qui ne s’exercent pas sur une chose ou contre une
personne. Ils existent des droits qui n'ont pas de sujet passif : ils ne s'exercent contre
personne.
- Ce sont d'abord les droits de la personnalité, comme le droit au nom, à l'honneur, à la
liberté, à la vie. Ils ressemblent à des droits réels car ils sont opposables à tous, sans obliger
personne mais ils ne portent pas sur des choses mais sur des prérogatives immatérielles. Ils
ne sont ni des droit réels, ni des droits de créance. Ces droits ont pour objet la personne
même du sujet de droit.
- Les droits intellectuels ne s'exercent pas non plus contre une personne, ou sur une chose. Ils
échappent eux aussi à la classification classique. Leur objet est immatériel, incorporel. Il
consiste dans l'activité intellectuelle de leur titulaire. On peut les classer en deux groupes.
Tantôt le droit a pour objet une œuvre intellectuelle, le plus souvent artistique, tantôt il porte
sur une clientèle commerciale (fonds de commerce). Il s'agit en fait d'un droit d'exploitation.

Section III : LES DROITS MOBILIERS ET IMMOBILIERS

- La classification des droits mobiliers et des droits immobiliers résulte de la classification

des meubles et des immeubles. On a critiqué cette extension. La distinction est simple : sont
mobiliers, les droits qui portent sur un meuble et sont immobiliers, les droits qui portent
sur un immeuble. Les droits sont mobiliers ou immobiliers, selon l'objet auxquels ils se
rapportent. Cette classification est apte à distinguer tous les droits subjectifs. En effet, c'est le
sens de l'article 516 du Code civil qui dispose, "tous les biens sont meubles ou immeubles".
Les biens, c'est les droits et les choses. Dès lors, les droits mobiliers sont un peu une catégorie

26
"fourre-tout", puisque, finalement, sont mobiliers, tous les droits qui ne sont pas
immobiliers. Aussi, même les droits qui ne portent pas sur une chose, comme les droits
personnels ou les droits intellectuels sont classés dans la catégorie des droits mobiliers. Or, la
catégorie des droits immobiliers peut se réduire aux seuls droits réels portant sur un immeuble.
Ce système ne correspond pas à la classification des meubles et des immeubles. Il aurait fallu
limiter cette classification aux choses. Car, qualifier le droit de propriété sur un immeuble,
de droit immobilier, procède d'une confusion entre la chose et le droit qui porte sur la
chose et qui n'a rien de plus immobilier que tout autre droit.

I. - Les droits immobiliers

- L'article 526 du Code civil dispose, "Sont immeubles, par l'objet auquel ils s'appliquent :
l'usufruit des choses immobilières, les servitudes ou services fonciers, les actions qui
tendent à revendiquer un immeuble". Les rédacteurs du Code civil ont omis de mentionner
le plus important des droits immobiliers, le droit de propriété portant sur un immeuble.
Cela démontre que les rédacteurs du Code civil ont confondu le droit et l'objet sur lequel il
porte. Pour eux, le droit de propriété portant sur un immeuble est un droit immobilier par
nature. Il faut ajouter à cette liste, l'emphytéose, c'est-à-dire tous les droits réels principaux
portant sur un immeuble. Sont aussi immobiliers, tous les droits réels accessoires portant
sur un immeuble, le principal étant l'hypothèque. Pour les rédacteurs du Code civil, sont
immobilières les actions qui tendent, même indirectement, à revendiquer un immeuble.
Ainsi, l'action pétitoire par laquelle une personne revendique la propriété d'un immeuble, est
de nature immobilière. L'action possessoire, par laquelle une personne entend faire cesser le
trouble subi dans sa possession de l'immeuble, est aussi une action immobilière.

II. - Les droits mobiliers

- L'article 527 du Code civil prévoit deux catégories de meubles : "les biens sont meubles
par leur nature, ou par la détermination de la loi". L'article 529 donne une liste de ces
droits (à lire). On y trouve les droits des associés dans les sociétés des capitaux, appelés
actions et les droits des associés dans les sociétés de personne appelés ici intérêt. En effet, la
société étant une personne juridique titulaire d'un patrimoine différent de celui des différents
associés, c'est elle qui est propriétaire des différents immeubles composant son patrimoine.
Même celui qui a fait apport d'un immeuble à la société, est seulement titulaire d'un droit

27
personnel, de créance à l'égard de celle-ci de nature mobilière. L'article 529 qualifie
également de mobilière, les rentes perpétuelles ou viagères, soit sur l'Etat, soit sur des
particuliers. Cette précision était utile pour rompre avec la solution inverse de l'ancien droit.
Cette liste n'est pas limitative car la jurisprudence décide que tous les droits qui ne sont pas
immobiliers, sont nécessairement mobiliers. Naturellement y figure, les droits réels
portant sur un meuble mais aussi beaucoup d'autres droits puisque sont mobiliers, tous les
droits qui ne sont pas immobiliers. Dès lors, sont mobiliers, les droits personnels, les droits
intellectuels (droits de propriété littéraire et artistique, les droits de la propriété industrielle
portant sur des brevets d'invention, des marques de fabrique). Le fonds de commerce est
considéré comme un ensemble de droits ayant un caractère mobilier. C'est un droit
incorporel distinct des différents éléments qui le compose (même des immeubles) qui est
toujours de nature mobilière. Ce n'est pas non plus une chose.

Chapitre II : LA PREUVE DES DROITS SUBJECTIFS

Prouver est faire apparaître ou reconnaître quelque chose comme vrai, réel, certain ; la
preuve est donc ce qui sert à établir qu'une chose est vraie.
En matière judiciaire, il s'agit de convaincre le juge de la vérité de l'allégation. Elle permet à
celui qui se prévaut de l’affirmation de la faire tenir pour vraie et d’en tirer les bénéfices
juridiques qui y sont attachées. Cette matière présente un intérêt pratique considérable et
bien souvent l'issue d'un procès dépend directement de la preuve d'un droit. Celui qui perd son
procès est bien souvent celui qui n'a pas pu apporter la preuve de l'existence du droit allégué.
Finalement, il ne suffit pas d’être titulaire d’un droit pour obtenir satisfaction. Encore faut-il
pouvoir en établir l’existence. Aussi, même si l’existence du droit et sa preuve sont
fondamentalement différents, puisque le droit ne dépend pas, dans son existence de la
preuve qui peut en être rapportée, il n’en demeure pas moins, qu’en pratique, ils sont très
liés.
Section préliminaire : L’OBJET DE LA PREUVE

- L’objet de la preuve est ce sur quoi doit porter la preuve. Or, la détermination de l’objet
de la preuve est commandée par la distinction du fait et du droit. En effet, tous les droits
subjectifs dont une personne est titulaire ont été acquis à la suite d'un acte ou d'un fait
juridique. Ils constituent la source des droits subjectifs.

28
C'est ce fait ou cet acte juridique qui doit être prouver par celui qui invoque à son profit
un droit subjectif. Ainsi, par exemple, une personne qui se prétend créancière d’une autre au
titre de la réparation du dommage qui lui a été causé à l’occasion d’un accident. Elle devra
rapporter la preuve de la réalité de l’accident, l’importance du préjudice qu’elle a ressenti à
cette occasion, ces éléments étant les faits pertinents à prouver.
- Par principe, les parties n’ont pas à prouver l’existence, le contenu ou la portée des
règles juridiques qu’elles invoquent pour appuyer leur prétention. Il n'est pas nécessaire
pour celui qui invoque un droit subjectif à son profit de prouver la règle de droit objectif
qui lui reconnaît telle prérogative, tel droit subjectif. En effet, les parties doivent elles-
mêmes faire la preuve des faits qu'elles allèguent mais elles n'ont pas à faire la preuve de la
règle de droit qui leur reconnaît un droit subjectif. C'est au juge qu'il appartient de vérifier
l'existence et le sens de la règle de droit.
- Par exception, l’existence de certaines règles de droit doit être rapportée par les parties.
Le juge est en droit de les ignorer. Il en est ainsi des usages et coutumes qui doivent, en cas
de contestation, être établis dans leur existence et dans leur teneur par celui qui s’en prévaut.
On a vu que cette preuve peut être facilitée par la délivrance de parères délivrées par les
Chambres de commerces qui en attestent l’existence. La preuve de l’existence et du contenu
des lois étrangères doit également être rapportée par les parties. Là encore, il ne peut être
reproché au juge français d’ignorer toutes les lois étrangères. Le juge va se contenter de
déclarer la loi étrangère applicable. Il appartiendra aux parties de rapporter le contenu de la loi
applicable.
- En définitive, les parties prouvent les faits et le juge applique la loi qu'il doit connaître.
Les parties n'ont pas à prouver la loi (sauf coutume, usages et loi étrangère : les parties
doivent apporter la preuve de leur existence et de leur contenu). C'est le sens de l'article 9 du
nouveau Code de procédure civile : "Il incombe à chaque partie de prouver conformément
à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention".
"Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables."
Très souvent, les parties indiquent au juge la norme juridique qu'elles estiment applicables,
mais il s'agit là d'une simple suggestion, d'un simple avis, car la loi reconnaît au juge le
pouvoir de "donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans
s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée. (art. 12 alinéa 2)" Aux parties,
le fait ; au juge, le droit ».
- Les parties doivent prouver les faits qu'elles allèguent. Il faut noter que notre procédure
civile est organisée selon un modèle contradictoire. Le juge est, en principe, neutre au

29
procès civil. Il se borne à trancher à trancher deux prétentions opposées. Cependant, ce
principe tend à s'effacer lorsque le juge agit, pour les besoins du litige, en véritable juge
d'instruction civil. Il peut procéder "aux constatations, évaluations, appréciations ou
reconstitutions qu'il estime nécessaires, en se transportant si besoin est sur les lieux".

Section I : LA DETERMINATION DE LA CHARGE DE LA PREUVE

- Il est capital de savoir lequel des deux adversaires au procès a la charge de la preuve, au
moins lorsque rien ne peut être établi ni par l'un, ni par l'autre. Dans ce cas, celui sur qui
pesait la charge de la preuve perdra son procès. C'est sur lui que pèse le risque de la
preuve. La Cour de cassation a eu l'occasion de le rappeler : "l'incertitude et le doute
subsistant à la suite de la production d'une preuve doivent nécessairement être retenus
au détriment de celui qui avait la charge de cette preuve"
L'article 1315 du Code civil donne la solution de principe en matière de charge de la preuve
(paragaraphe1) mais la loi apporte des exceptions à ce principe en posant des présomptions
légales (paragraphe 2).

Paragraphe I : LE PRINCIPE

- L'article 1315 du Code civil, pourtant relatif à la preuve des obligations, est considéré
comme ayant une portée générale. Il pose, dans deux alinéas, les règles qui permettent de
déterminer qui supporte la charge de la preuve :
"Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui
qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son
obligation".
- Suivant l’article 1315 du code civil, il convient de distinguer celui qui réclame et celui qui se
prétend libéré :
L’alinéa 1er dispose : « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver ».
Interprétée en terme généraux, cette règle est la traduction de l'adage : "Actor incumbit
probatio ; reus in excipiendio fit actor" Ce qui signifie : "au demandeur incombe la
charge de la preuve ". On peut donc ériger en principe général, "La preuve incombe à celui
qui avance la réalité d'un fait" (Mazeaud et Chabas). Généralement, la place du « demandeur à
la preuve » coïncide avec celle de demandeur à ‘instance : c’est celui qui saisit le juge et qui
forme la première prétention et la première affirmation, qui doit agir sur le terrain de la preuve.

30
L’alinéa 2 ajoute : « réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le
paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ». Là encore, en
généralisant, il apparaît que celui qui se prétend libéré a pour charge d’en rapporter la preuve.
Or, il est rare qu’une personne saisisse la Justice pour qu’il soit constaté qu’elle ne doit plus
rien. En fait, le plus souvent, c’est lorsqu’elle est assignée en Justice qu’elle va prétendre
qu’elle ne doit rien. Elle a dû quelque chose mais elle n’est plus débitrice.
- A travers l’article 1315 du Code civil se dessine ainsi le dialogue entre les parties qui
caractérise le procès civil.
- Au cours de ce dialogue, le défendeur peut se contenter de nier les faits allégués par le
demandeur et adopter une attitude purement passive . Ainsi si le demandeur veut engager
la responsabilité pour faute du défendeur, il lui appartient d'apporter la preuve d'une faute
imputable au défendeur. Le défendeur peut demeurer purement passif et l'issue du procès
dépendra du succès du demandeur dans l'administration de la preuve. Mais, le plus
souvent, le défendeur est actif : il invoque un fait grâce auquel il entend paralyser la
demande. Dans notre exemple, le défendeur va tenter de démontrer qu'il n'a pas commis de
faute, qu'il a eu une attitude diligente, qu'une autre personne placée dans les mêmes
circonstances aurait agi de la même façon.
- De ce fait, le défendeur qui invoque un fait de nature à faire échouer la requête du
demandeur, se place lui aussi dans la situation d'un demandeur : il lui appartient
d'apporter la preuve du fait qu'il invoque. (Reus in excipiendo fit actor : le défendeur joue
le rôle de demandeur chaque fois qu'il invoque une exception). Ainsi, au cours du procès, la
charge de la preuve peut peser alternativement sur chacune des parties, au fur et à
mesure qu'elles avancent de nouveaux faits qui ont pour effet d’opérer un renversement
de la charge de la preuve. L'ordre théorique de la production des preuves n'est donc pas
toujours suivi par les parties. Chacune des parties contribue à la recherche de la vérité et le
juge lui-même intervient le plus souvent de façon active. La loi a accordé au juge des
pouvoirs d'initiative dans le domaine de la preuve : il peut ordonner des expertises destinées à
établir la réalité des faits et donc l'éclairer dans son jugement.
- La règle que nous venons de présenter a un aspect trop théorique. Elle ne rend pas non plus
compte du fait que le demandeur ne doit pas tout prouver. Il est certains faits qui sont d'une
telle évidence, qu'il n'est pas nécessaire d'en apporter la preuve. Ainsi celui qui invoque
une situation normale n'a pas à la prouver.
Celui qui se prévaut du fait qu'à minuit, la visibilité était très réduite, n'a pas à prouver ce fait.
Par compte s'il veut démontrer qu'en raison d'un éclairage artificiel ou d'un clair de lune, la

31
visibilité était excellente, devra le prouver. La charge de la preuve pèse sur celui des deux
adversaires qui veut démontrer un fait contraire à la réalité apparente
. De nombreux auteurs soutiennent que celui qui doit faire la preuve est celui contre lequel
l'apparence existe. Il faudrait donc apprécier, dans chaque cas, où est la situation normale
pour attribuer la charge de la preuve. On peut relever, par exemple, qu'a priori, toute personne
jouit d'une pleine capacité juridique et qu'il appartiendra donc à celui qui entend démontrer
l'incapacité du contractant de la prouver. De même, a priori toutes les situations et tous les
actes sont conformes aux prescriptions légales. Il appartiendra à celui qui se prévaut du
contraire de le prouver.
- Cependant, si cette idée de l'apparence explique un certain nombre de solutions, elle ne
suffit pas toujours pour expliquer toutes les situations. Ainsi, que décider si une personne
veut récupérer les deniers qu'elle prétend avoir prêter et que l'autre prétend avoir reçu à titre
de donation. Quelle est l'apparence ? Dans de telles situations, il faut revenir à la règle selon
laquelle c'est au demandeur, celui qui agit est celui qui a versé l'argent, qu'il appartient
d'apporter la preuve du prêt. Si cette preuve est apportée, il appartient au défendeur, celui qui
détient les fonds, de démontrer que finalement le prêteur avait ultérieurement rennoncer à sa
créance, en faisant donation des fonds prêté.

Paragraphe II : LES PRESOMPTIONS LEGALES

- Très souvent, il est extrêmement difficile de prouver le fait même qu'on désire établir.
On peut néanmoins relever un certain nombre de circonstances qui rendent très probables
l'existence du fait qu’on n’arrive pas à établir.
Pour venir en aide au demandeur, il existe un certain nombre de présomptions. Une
présomption, c'est déduire d'un fait connu l'existence d'un fait inconnu. Il y a, selon
l'expression de Bartin, " déplacement de la preuve".
On n'exige plus de demandeur la preuve du fait précis sur lesquels il fonde ses droits, mais un
fait voisin, plus facile à prouver, duquel on va en déduire l'existence du fait inconnu.
- L'article 1349 du Code civil énumère deux sortes de présomptions. Cet article dispose,
en effet, "Les présomptions sont des conséquences que la loi ou le magistrat tire d'un fait
connu à un fait inconnu". Les conséquences déduites par la loi sont de présomptions légales.
Les conséquences déduites par le magistrat sont des présomptions de l'homme. Les
présomptions de l'homme sont des procédés de preuve. On les envisagera plus loin. En
revanche, les présomptions légales sont analysées comme des dispenses de preuve. Le plus

32
souvent, il suffira d'établir un fait plus facile à prouver et la loi en déduira l'existence du fait
inconnu. Il y a alors un renversement de la charge de la preuve. Ces présomptions s'imposent
au juge : il doit obligatoirement appliquer la déduction prévue par la loi. Les présomptions
sont simples ou irréfragables.

I. - Les présomptions légales simples

- La présomption simple, dite également présomption relative est celle qui souffre le
preuve contraire. Il s'agit donc d'une conséquence que la loi tire d'un fait connu mais qui
peut être renversée par la preuve contraire.
Il est donc possible de démontrer que la conséquence que la loi tirait du fait connu n'existe pas
en l'espèce. On peut apporter la preuve contraire. Il faut noter qu'en principe, c'est-à-dire à
défaut de disposition contraire, les présomptions légales sont simples.
- La loi a édicté un certain nombre de présomptions simples qui se caractérisent par la
vraisemblance de la conséquence déduite. Ainsi, la loi présume que la personne qui a
l'apparence d'être titulaire de certains droits, en est véritablement titulaire. En effet, la
possession d'un bien fait présumer la propriété ou n'importe quel droit réel. De même, celui
qui a la possession d'état d'enfant légitime est présumé être un enfant légitime.
- Le juge est souverain dans l'appréciation de cette preuve contraire.
- Les règles relatives aux présomptions simples constituent des règles de preuve. A ce titre,
elles s'appliqueraient immédiatement au procès en cours.

II. - Les présomptions légales irréfragables

- Les présomptions dites irréfragables ou absolues sont des présomptions légales contre
lesquelles la preuve contraire n'est pas possible. Il n'est pas permis de démontrer
l'inexistence de la conséquence déduite par le législateur du fait connu. Le juge ne dispose
d'aucun pouvoir d'appréciation. Le bénéficiaire d'une présomption irréfragable est donc
dispensé de faire la preuve de la circonstance dont il se prévaut pour bénéficier d'un droit.
L'article 1352 alinéa 1er du Code civil énonce cette caractéristique : "La présomption légale
dispense de toute preuve celui au profit duquel elle existe". Son adversaire ne peut pas
démontrer l'inexistence de cette circonstance.
- Les présomptions irréfragables sont des règles de fond qui modifient la situation
juridique d'une personne : elles ne s'appliqueraient qu'aux faits futurs. Les présomptions

33
irréfragables sont énumérées limitativement par la loi. Une disposition expresse est
nécessaire.
- L'article 1352 du Code civil précise que les présomptions irréfragables existent dans deux
séries d'espèces : "Nulle preuve n'est admise contre la présomption de la loi, lorsque, sur
le fondement de cette présomption, elle annule certains actes ou dénie l'action en
justice, ...".
- Le législateur, en vertu de présomptions irréfragables, annule certains actes. Ainsi
l'article 911 du Code civil présume que qu'une donation faite au proche parent d'un incapable
de recevoir est, en réalité, destinée à cette personne même. La loi présume, de façon
irréfragable, la fraude. C'est une présomption d'interposition de personnes.
- Une autre présomption d'interposition de personne est prévue à l'article 1100 du Code civil
(à lire) qui prévoit que le testament ou la donation en faveur des enfants du conjoint issus d'un
précédent mariage est présumée être, en réalité faite au conjoint. Il s'agit alors d'une donation
déguisée entre époux qui est, à ce titre, nulle de nullité absolue en vertu de l'article 1099 (à
lire). La loi présume aussi la fraude lorsqu'elle prévoit que les conventions passées entre le
tuteur et le pupille sont nulles, en vertu de l'article 472 alinéa 2 du Code civil (à lire). Il y a
une présomption irréfragable de fraude dont il n'est permis de prouver l'inexistence.
- Le législateur, en vertu de présomptions irréfragables, dénie certains actions en justice.
La loi va alors accorder au défendeur une exception qui va lui permettre d'écarter l'action de
son adversaire. Ainsi, l'article 1282 présume que le paiement a été effectué lorsque le
créancier a remis le titre de créance au débiteur. Le créancier ne peut plus agir. De même,
l'article 222 présume que l'époux qui se présente pour accomplir un acte juridique sur un
meuble qu'il détient individuellement, a le pouvoir pour accomplir cet acte. Cette présomption
irréfragable est une grande protection pour les tiers qui sont ainsi dispenser de rechercher si le
détenteur a effectivement le pouvoir d'accomplir seul des actes juridiques sur le meuble qu'il
détient.
- Une autre présomption irréfragable, d'une grande importance pratique, est prévue par
l'article 1351 du Code
civil. Cette présomption irréfragable est liée à la décision de justice. Il est nécessaire, en
effet, que ce qui a été définitivement jugé ne puisse être remis en cause. Sans cette
présomption, il n'existerait aucune sécurité juridique et il n'y aurait aucune fin au procès. Les
nécessités de l'administration judiciaire impliquent l'existence d'une règle absolue qui
consacre l'autorité absolue des décisions de justice. Il existe donc une présomption
irréfragable d'autorité de la chose jugée qui tient pour vrai ce qui a été définitivement

34
été jugé. On ne peut dès lors remettre en cause une décision définitive, même en apportant la
preuve contraire, tel l'aveu ou le serment. Nous reviendrons sur les conditions d'application de
cette présomption lorsque nous envisagerons l'action en justice.

Section II : LA DETERMINATION DES PROCEDES DE PREUVE

Pour déterminer les procédés de preuve admis par le droit, il faut au préalable analyser la
nature de la prétention émise par le demandeur, celui sur qui pèse la charge de la preuve : que
veut-il prouver ? En effet, nous verrons que notre droit n’admet pas tous les procédés de
preuve (§ 1). Ce point résolu, nous examinerons les différents procédés de preuve existants (§
2).
Paragraphe I : ADMISSIBILITÉ DES PROCEDES DE PREUVE

Domat a pu écrire : "La preuve, c'est tout ce qui persuade l'esprit d'une vérité". Dès lors,
on aurait pu concevoir que le droit admette tous les modes de preuve envisageable quel que
soit la circonstance dont le demandeur invoque l'existence. Or, dans notre droit, tous les
modes de preuve ne sont pas également admissibles : il existe une certaine hiérarchie
entre eux. Certains s'imposent au juge, d'autres laissent au juge sa liberté d'appréciation.
Notre droit a donc adopté un système mixte en matière de preuve. Dans certaines hypothèses,
la preuve est légale. Cela signifie que le législateur et non le juge apprécie la valeur des
procédés de preuve. Dans d'autres hypothèses, la preuve est libre, c'est-à-dire que le juge
apprécie en conscience si le fait est ou non prouvé.
Cette opposition se traduit par deux systèmes de procédés de preuve. Le système de la
preuve légale correspond à la preuve des actes juridiques ; tandis que le système de la
preuve libre correspond à la preuve des faits juridiques.
Pour connaître les procédés de preuve admis par le droit, il faut examiner la nature de la
prétention de celui sur qui pèse la charge de la preuve : Veut-il prouver un acte ou un fait
juridique ? Cette distinction entre actes et faits juridiques (I) est donc fondamentale pour
déterminer les règles de la preuve. Nous verrons, en effet, que les actes juridiques (II) ne se
prouvent pas comme les faits juridiques (III).

I. - La distinction des actes et des faits juridiques

35
Elle repose sur une distinction sur les circonstances d’après lesquelles une personne se
prétend titulaire d’un droit. La classification que nous allons maintenant étudier est fondée
sur la volonté ou l'absence de volonté de ceux qui créent le droit. Toute personne peut en
principe, modifier sa situation juridique. L'acte de volonté par lequel une personne va
modifier sa situation juridique, est un acte juridique (A). Sa situation juridique peut se
modifier en dehors sa volonté ou même contre sa volonté. Cette modification résulte alors de
la survenance d'un fait juridique (B).

A- Les actes juridiques

- L'acte juridique est une manifestation de volonté destinée à modifier une situation
juridique, à produire des effets de droit. Ces effets de droit sont la création, l'extinction ou
la transmission d'un droit subjectif.
Nous n’envisagerons ici que les différentes classifications des actes juridiques.
- Lorsqu'un acte juridique est la manifestation de la volonté d'une seule personne, on
l'appelle acte unilatéral. Une personne peut modifier seule sa situation juridique mais ne
peut, de sa seule volonté modifier la situation juridique d'un tiers.
L'occupation, l'abandon d'une chose. La personne, par sa seule volonté, devient propriétaire
ou perd son droit de propriété. Le testament est aussi un acte unilatéral. C'est l'acte juridique
en vertu duquel le testateur règle sa succession pour le temps où il ne sera plus, en faisant
échec aux règles de la dévolution légale. Seule la volonté du testateur intervient ; celles des
légataires n'est pas requise au moment de la rédaction du testament : ils peuvent d'ailleurs en
ignorer l'existence. Puisqu'il s'agit d'un acte unilatéral, les légataires, visés par le testament,
peuvent refuser le legs. On peut également citer la reconnaissance d'un enfant naturel, qui
est un acte juridique unilatéral de nature extra-patrimonial.
On se pose la question de savoir si un acte juridique unilatéral peut être générateur
d'obligations.
Il est bien certain qu'une personne ne peut de sa seule volonté créer une obligation à la charge
d'un tiers.
Mais on peut se demander si une personne peut de sa seule volonté, créer à une obligation au
profit d'un tiers. C'est l'engagement unilatéral de volonté qui suscite un débat doctrinal. La
jurisprudence admet quelques hypothèses d'engagement unilatéral (offre).
- Lorsque l'acte juridique entraîne la modification juridique de plusieurs personnes,
toutes ces personnes doivent donner leur accord de volonté. Cet acte juridique, accord

36
de volonté de plusieurs personnes, est appelé convention. C'est un terme générique. Le
contrat est une espèce particulière de convention. Le contrat, c'est l'acte juridique plurilatéral
créateur d'obligations. Les autres actes juridiques, qui ont pour but de modifier ou d'éteindre
une obligation sont des conventions. Il faut cependant remarquer qu'en pratique et même dans
le Code civil, on emploie indifféremment le terme convention ou contrat.

B - Les faits juridiques

- Il y a fait juridique lorsque l'événement a crée, transmis ou éteint un droit sans qu'une
personne ait voulu ce résultat. Le fait juridique peut être un fait naturel, c'est-à-dire
l'œuvre de la nature : un décès, la maladie, etc... Ce fait naturel va produire des
conséquences juridiques : naissance de prérogatives, extinction de droits, etc... Le fait
juridique peut être le fait de l'homme, c'est-à-dire l'œuvre de l'homme. Celui qui commet
une maladresse et blesse quelqu'un, a accompli un fait juridique. Il n'a pas voulu cet
événement et les conséquences juridiques. Même si l'événement est intentionnel (ex. meurtre
ou assassinat), il s'agit toujours d'un fait juridique parce que son auteur n'a pas voulu les
conséquences juridiques (obligation d'indemniser, sanctions pénales). Et quand bien même
les aurait-il voulu, ce n'est sa volonté qui est la source de ses conséquences juridiques mais
bien la loi qui est la seule source du droit subjectif dont va être titulaire la victime de ce fait
juridique.
- Cette classification des actes et faits juridiques a une importance capitale, surtout dans le
domaine de la preuve, car la qualification de l'événement détermine directement le régime
de la preuve.
II. - La preuve des actes juridiques

- Il convient ici de distinguer la preuve de l'existence d'un acte juridique (A) et la preuve
contre l'écrit qui constate un acte juridique (B).

A - Preuve de l'existence d'un acte juridique

- Rappelons qu'un acte juridique est une manifestation de volonté ayant pour but de la
création, la modification ou l'extinction d'un droit. Il s'agit d'un acte réfléchi, pensé. Dès
lors, au moment de sa naissance, il est tout à fait possible de consigner cet acte juridique par
écrit afin d'en conserver la preuve. Il est tout à fait possible de préconstituer un écrit, de se

37
ménager une preuve. Cette circonstance explique la sévérité du législateur qui interdit la
preuve des actes juridiques par un mode de preuve imparfait, considérés comme dangereux.
Dès lors, la règle est que les actes juridiques se prouvent par une preuve parfaite. C'est le sens
de l'article 1341 alinéa 1er du Code civil.
- Il convient de rappeler qu'il ne s'agit que d'une règle de preuve. Cela ne concerne pas la
validité des actes juridiques qui n'est soumise à aucune condition de forme, donc pas à la
rédaction d'un écrit. Cela ne concerne pas non plus l'interprétation de l'acte juridique. Si celui-
ci est obscur, le juge peut avoir recours, par exemple, au témoignage pour déterminer ce que
les parties ont réellement convenu. Aussi paradoxalement, l'écrit n'est pas
une condition de validité de l'acte juridique mais une nécessité quant à sa preuve. On dit
que l'écrit n'est exigé que ad probationem et non ad solemnitatem. Il faut noter une expression
qui peut parfois prêter à confusion : le terme "acte". En effet, on peut remarquer qu'il est
employé dans l'article 1341 mais dans le sens "d'écrit". Il faut prendre garde à ne pas
confondre le terme "acte" dans le sens de l'acte juridique, manifestation de volonté, le
négotium avec le terme "acte" dans le sens de l'écrit, l'instrumentum.
- Il faut noter que cette règle ne concerne pas les tiers. S'il s'agit pour eux de prouver une
convention à laquelle ils sont étrangers, ils peuvent utiliser tous modes de preuve. La
convention constitue pour eux un fait juridique, pouvant se prouver par tous moyens.
- Cette règle selon laquelle les actes juridiques ne se prouvent que par une preuve parfaite
souffre d'un certain nombre d'exceptions qui sont au nombre de 6. Si l'une de ces
exceptions trouve application, le demandeur pourra prouver l'acte juridique en ayant recours à
une preuve imparfaite, plus facile à administrer.
- Première exception : Le principe de la preuve parfaite pour un acte juridique est
écarté lorsqu'il s'agit de prouver un acte dont le montant n’est pas important. Lorsque
l'acte juridique concerne des affaires de moindre importance, l'usage n'est pas de constater cet
acte par écrit. Cette formalité constituerait un important obstacle aux échanges économiques
s'il fallait constater tous les accords par écrit. Les actes juridiques portant sur une somme
inférieures ou égales à 5.000 F. se prouvent par tous moyens. Si l'objet du litige est une
prestation indéterminée en valeur, la preuve par écrit est toujours requise.
Il peut se poser des problèmes d’évaluation de l’objet en cause, notamment lorsqu’il ne s’agit
pas directement d’une somme d’argent, mais d’une chose dont il faut apprécier la valeur.
Dans ce cas, il appartient alors au demandeur de l’évaluer. Mais il sera lié par cette
évaluation. En effet, l’article 1343 précise que « celui qui a formé une demande excédant le
chiffre prévu à l’article 1341, ne peut plus être admis à la preuve testimoniale, même en

38
restreignant sa demande primitive ». Enfin si l’objet du litige est une prestation indéterminée
en valeur, la preuve par écrit est toujours requise.
- Deuxième exception : L'article 1347 du Code civil prévoit une exception à la règle de la
preuve parfaite de l'acte juridique lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit.
Les rédacteurs du Code civil en donnent une définition à l'alinéa 2 : "On appelle ainsi tout
acte par écrit qui est émané de celui contre lequel la demande est formée, ou de celui qu'il
représente, et qui rend vraisemblable le fait allégué". Ce texte exige la réunion de 3 éléments.
- Un écrit : Il ne s'agit bien sûr pas d'un écrit constatant l'accord de volonté puisque sinon, il
suffit à prouver l'acte juridique. Il s'agit d'un commencement de preuve. N'importe quel écrit
peut être considéré comme un commencement de preuve par écrit : il peut s'agir de lettres
missives, de papiers domestiques, de livres de comptes, d'un projet d'acte, d'un chèque, etc....
Tout écrit, même s'il n'avait pas été utilisé à titre de preuve. On peut aussi inclure dans cette
catégorie l'écrit qui avait pour but de constater l'acte juridique mais dont le vice de forme
l'empêche d'être pleinement probant. Cet acte inefficace à titre de preuve parfaite peut
néanmoins constituer une preuve imparfaite. La jurisprudence a entendu cette notion de
commencement de preuve par écrit de façon de plus en plus extensive. Certains juges ont
même retenu comme étant un écrit, constituant un commencement de preuve, l'enregistrement
de paroles sur un magnétophone.
- L'écrit doit émaner de celui contre lequel le demande est formée (et non de celui qui
s’en prévaut), ou de celui qui le représente. La jurisprudence admet aussi que l'écrit émane
de celui a été mandaté.
Mais elle a refusé de considéré l'écrit émanant de l'avocat de celui contre lequel on veut
prouver l'acte juridique.
Cette condition est très importante, car si on admettait comme commencement de preuve
l'écrit émanant d'un tiers, cela reviendrait à admettre le témoignage pour prouver un écrit.
- Un écrit rendant vraisemblable le fait allégué : Il faut donc que cet écrit soit pertinent,
qu'il rende vraisemblable l'existence de l'acte juridique. Ainsi, on peut imaginer une lettre
missive par laquelle l'emprunteur sollicite des délais pour le remboursement ou remercier le
prêteur, etc...
Il faut, en dernier lieu, que cet écrit ne prouve pas : il constitue seulement un commencement
de preuve. La Cour de cassation interdit au juge de se contenter de ce seul élément. Le
commencement de preuve par écrit rend admissibles les procédés imparfaits de preuve, tel le
témoignage. Le commencement de preuve doit donc être complété par d'autres éléments. Il ne
suffit pas à lui seul.

39
- Troisième exception : les copies. Au moment de la rédaction du Code civil, les copies,
telles qu'elles étaient réalisées à l'époque, à la main, ne méritaient pas grand crédit. Le copiste
était souvent un simple particulier et rien ne garantissait la conformité de son oeuvre à
l'original. Mais l'évolution des techniques de reproduction des documents -carbone,
photocopie, informatique, ...- a nécessité une réforme en profondeur du système probatoire.
Elle était nécessaire en raison notamment des pratiques de conservation des chèques par
les banques. En effet, dans la nécessité d'en conserver la trace alors que leur stockage
devenait irréaliste, on a pris l'habitude de reproduire les chèques sur microfilms avant de les
détruire. Mais de ce fait, les banques et leurs clients ne pouvaient plus produire que des copies
sans original à l'appui. La loi du 12 juillet 1980 a opéré cette réforme.
Mais elle est restée prudente car on s'est méfiée des techniques pouvant permettre
truquages et falsifications. Elle n’a pas voulu qu’une pleine force probante soit accordée aux
simples copies d’actes sous seing privé. Dès lors, les copies d'actes sous seing privé, mêmes
certifiées conformes à l'original, qui étaient, avant 1980, dénuée de toute valeur probante, ont
acquis une valeur probante autonome. Néanmoins, elles ne suffisent pas à démontrer
l'existence de l'acte juridique. Cependant, la loi reconnaît un certain effet probatoire aux
copies à certaines conditions :

- Il faut en premier lieu qu'une partie ou le dépositaire n'ait pas conservé l'original.

L'original doit avoir disparu et cette disparition doit être prouvée.

- En second lieu, il faut que la copie soit fidèle et durable. La loi, dans l'article 1348 tente
de définir ces caractéristiques : "Est réputée durable, toute reproduction indélébile de
l'original qui entraîne une modification irréversible du support". Il s’agit de s’assurer que
la copie n’est pas susceptible de falsification. La loi a pensé, en premier lieu, au microfilm.
Mais la photocopie en est un autre exemple, on peut aussi songer au carbone ou au fax (mais
problème la télécopie peut être manipulée dans la date qu'elle affiche).
En l'état actuel de la science, rien ne permet d'affirmer qu'une copie est l'exacte réplique de
l'original, sauf si la copie est certifiée conforme à l'original. Et même dans ce cas, quelle est la
valeur de la conformité : elle est celle d'un témoignage.
Si la loi a accordé une certaine valeur probatoire aux copies, encore faut-il savoir laquelle.
Certains auraient voulu que la copie vaille l'original, quand bien même celui-ci ne pourrait
être produit. Le législateur n'a pas voulu aller aussi loin. Il s'est contenté d'affirmer que la
copie fidèle et durable, sans valoir l'original, rendait recevable, dans un système de

40
preuve légale, la présomption ou le témoignage. Or, c'était s'arrêter en chemin. En effet, en
vertu de l'art. 1347 (commencement de preuve par écrit), la Cour de cassation a donné un effet
identique à toutes les sortes de copies, que la copie soit fidèle et durable ou non. En effet, la
Cour de cassation admet, en cas de commencement de preuve par écrit, la recevabilité
de la preuve complémentaire par témoignages ou présomptions. Par un arrêt du 14 fév.
1995 (J.C.P. 1995-II-22402, note Chartier), elle a décidé qu’une photocopie constitue un
commencement de preuve par écrit. Une valorisation de la copie fidèle et durable, pour le
rendre équivalente à l'original, est sans doute nécessaire. Par un arrêt récent, la Cour de
cassation semble vouloir aller en ce sens. Elle a reconnu (Com., 2 déc. 1997) une pleine force
probante à la télécopie « dès lors que son intégrité et l’imputabilité de son contenu à l’auteur
désigné ont été vérifiées ou ne sont pas contestées ». La doctrine est divisée sur la portée de
cette décision.
- Quatrième exception : l'impossibilité matérielle ou morale de se procurer une preuve
littérale de l'acte juridique.
L'hypothèse d'une impossibilité purement "matérielle" n'a jamais reçu d'application en
jurisprudence et on ne voit les situations qu'elle recouvre. L'exemple des dépôts faits par les
voyageurs dans les hôtelleries était cité mais il faut relever qu'il n'y a aucune impossibilité
matérielle de se préconstituer un écrit. Il n'y a qu'une impossibilité morale. Aussi est-ce
l'impossibilité morale de se préconstituer un écrit qui suscite une jurisprudence
abondante car cette notion est entendue de façon assez large. L’impossibilité morale résulte
de relations de famille, d’affection, de subordination entre les parties, de pratiques
professionnelles ou d’usages commerciaux (vente de produits de luxe). Les exemples sont
multiples en jurisprudence. Il a été décidé qu'il y a impossibilité morale pour un fils d'exiger
un reçu de sa mère, ou pour un frère à l'encontre de sa sœur, ou encore de se préconstituer un
écrit entre fiancés (lien de parenté et d'alliance). La jurisprudence apprécie de façon assez
large cette notion d'impossibilité morale. C'est à celui qui se prévaut de cette
impossibilité morale d'en apporter la preuve. Là encore, s'il y a impossibilité de se
préconstituer un écrit, les parties sont admises à prouver l'acte juridique par tous moyens.
- Cinquième exception : Perte de l'écrit constatant l'acte juridique. L'article 1348 prévoit
à la lin du premier alinéa, la perte du titre qui lui (à l'acte juridique) servait de preuve littérale,
par suite d'un cas fortuit ou d'une force majeure. Il faut établir l'existence préalable de l'écrit.
Mais, il ne suffit pas que l'écrit ait été perdu. Cette perte doit être due à un événement de
force majeure, c'est-à-dire un événement imprévisible et irrésistible dont il faudra prouver
l'existence (ex. incendie accidentel de l'immeuble dans lequel était conservé le document).

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Il faudra également prouver l’existence antérieure du titre détruit par cas fortuit. Si la
perte de l'écrit par cas fortuit est démontré, la preuve pourra se faire par tous moyens.
- Sixième exception : Les opérations commerciales entre commerçants. Les
caractéristiques de la vie des affaires rend impossible une exigence formaliste, même si elle
est limitée à la preuve. La rapidité des opérations commerciales rend impossible la rédaction
d'un écrit constatant cette opération. De nombreuses opérations commerciales ou financières
sont conclues par téléphone, oralement. La preuve des opérations commerciales est donc libre,
peut donc se faire par tous moyens. Il faut cependant préciser que cette liberté de la preuve ne
joue "qu'à l'égard des commerçants". Dès lors, la jurisprudence en a déduit que s'il s'agit
d'un acte mixte, c'est-àdire conclu entre un particulier et un commerçants (ex. : vente entre
un commerçant et un client civil), la preuve est libre à l'égard du commerçant mais doit se
faire par preuve parfaite à l'égard du civil. Le régime de la preuve va donc dépendre de la
qualité de personne commerçante ou civile de celui contre lequel la preuve est apportée. Si le
demandeur à la preuve est commerçant, il devra rapporter une preuve littérale ; si le
demandeur à la preuve est civil, il pourra tenter de convaincre le juge par tous moyens.
Le législateur est intervenu pour exiger la preuve par écrit de certains contrats commerciaux
spécifiques. Il en est ainsi du contrat de société, du contrat d'assurance.

B - Preuve contre l'écrit qui constate l'acte juridique

- On suppose que le plaideur se trouve confronté à un acte juridique constaté par écrit ou dont
la preuve a été faite par un commencement de preuve par écrit complété par une autre preuve.
Peut-il apporter une preuve contre et outre le contenu de l'acte juridique ? L'article 1341
du Code civil précise : "il n'est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux
actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu'il
s'agisse d'une somme ou valeur moindre" Celui qui voudrait donc démontrer que l'écrit
est inexact ou incomplet ou a été modifié depuis par un autre acte juridique, devra se
servir d'un procédé de preuve parfait.
- La première exception relative à la valeur de l'acte juridique est expressément écartée
par la loi. On peut dès lors se demander s'il ne convient pas d'écarter les autres exceptions. La
jurisprudence a admis les autres exceptions, tant celles relatives à la commercialité des
relations, que l'impossibilité d'établir un écrit ou encore le commencement de preuve par écrit.
Seule la première exception est écartée.

42
C. Les conventions sur la preuve

- La jurisprudence a affirmé le caractère d'ordre privé des règles de preuve. Ainsi, la

Cour de cassation a admis que les parties au contrat puissent accorder valeur probatoire au
document, pourtant dénué de toute signature, résultant d'une transaction relative à
l'utilisation d'une carte bancaire de paiement, dès lors que le client avait composé son code
confidentiel (Com. 8 nov. 1989 (deux arrêts), D. 1990-369, note Ch. Gavalda ; J.C.P. 1990-II-
21576, note G. Virassamy).
- Le législateur a repris cette solution à l’occasion du vote de la loi sur la preuve électronique.
Il résulte, en effet, de l’art. 1316-2 du Code civil que les règles sur la preuve peuvent faire
l’objet d’un aménagement conventionnel.
Les règles de preuve ne sont donc pas d'ordre public : elles ne s'imposent pas aux parties qui
peuvent y déroger par conventions. La question a été vivement discutée en doctrine. La
jurisprudence a décidé que pourvu que les conventions sur la preuve ne touchent pas à
l'organisation judiciaire ou à la définition légale des pouvoirs des officiers publics, les parties
sont libres d'aménager le régime probatoire, tout comme elles peuvent disposer de leurs
droits.
- Les parties peuvent librement déroger aux règles d'admissibilité de la preuve et
prévoir que la convention établie pourra se prouver par tous moyens ou par d'autres
modes. En pratique, les conventions sont une limite très importante aux exigences probatoires
relative aux actes juridiques. Il n'est d'ailleurs pas certain que cette liberté soit au-dessus de
toute critique, dans la mesure où la preuve littérale peut avoir pour fonction de protéger la
partie contractante faible, contrainte d'adhérer aux conditions imaginées par le cocontractant
puissant. On prive alors la partie faible de la protection que constitue la preuve légale.

III. - La preuve des faits juridiques

- Nous rappelons qu'un fait juridique est un événement qui peut survenir de façon soudaine ou
inattendue. Les intéressées n'ont pas pu rédiger un écrit pour constater l'événement. La preuve
écrite est peu concevable pour les faits juridiques. Aussi le législateur a prévu une quasi-
liberté du juge pour fonder sa conviction. Pour les faits juridiques, la preuve est libre. (art.
1348). Tous les procédés de preuve sont inadmissibles.

43
§ 2 : LES DIFFERENTS PROCEDES DE PREUVE

- On distingue les preuves parfaites et les preuves imparfaites. Les premières sont, en
principe, requises pour la preuve des actes juridiques. Ces procédés de preuve lient le juge :
il n'a aucun pouvoir d'appréciation (I).
Les preuves imparfaites sont admises pour les faits juridiques et pour les actes juridiques, par
exception. Ces preuves imparfaites sont laissées à l'appréciation souveraine du juge (II).

I. Les preuves parfaites

- Il existe 3 procédés de preuve dite parfaite : l'écrit, dit également preuve littérale (A), l'aveu
judiciaire (B) et le serment décisoire (C). Seul le premier a une grande importance pratique.

A - La preuve littérale (l’écrit)

- Le Code civil distingue deux catégories de preuve littérale : l'acte sous seing privé (1) et
l'acte authentique
(2). (attention au terme : "acte". Il signifie ici "écrit").

1. - Les actes sous seing privé

L'acte sous seing privé est l’écrit qui, contenant un acte juridique, comporte la signature des
parties. C'est la seule condition de forme requise par la loi. Le support est indifférent. La
signature n’est plus nécessairement manuscrite.

a) Le support

L’art. 1316 du C. civ. donne une nouvelle définition de la preuve littérale, laquelle est
assimilée à l’écrit : « La preuve littérale ou par écrit résulte d’une suite de lettres, de
caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification
intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission ».
3 éléments composent cette définition de l’écrit :
1°une suite de signes ou de symboles : notamment lettres, caractères, chiffres ;
2°dotée d’une signification intelligible ;

44
3°sur un support indifférent : la preuve littérale ne requiert même plus l’existence d’un
support papier.
Lorsqu’il s’agit d’un support papier, la loi n'exige pas que le texte soit manuscrit. Elle admet
les textes dactylographiés ou imprimés. L’acte sous seing privé peut donc prendre la
forme de formules imprimées à l’avance. Cette possibilité a permis le développement des
contrats-types. Le papier n'a aucune importance.
Il peut s'agir d'un papier timbré (paiement d’une taxe fiscale) ou d'un papier libre.
Ce principe de liberté comporte deux atténuations en ce qui concerne les contrats
synallagmatiques et en ce qui concerne certains actes unilatéraux.
- Nous rappelons qu'un contrat synallagmatique est un contrat comportant des obligations
réciproques, où chacune des parties est à la fois débitrice et créancière. Dans ce cas, il apparaît
nécessaire, puisque chacune des parties est créancière, que chacune des parties se ménage une
preuve dans le cas où le cocontractant refuserait d'exécuter son engagement. Cette formalité
tend à assurer l’égalité entre les parties et ainsi éviter que l’une soit à la merci de son
adversaire. Aussi l'article 1325 du Code civil dispose : "Les actes sous seing privé qui
contiennent des conventions synallagmatiques, ne sont valables qu'autant qu'ils ont été
faits en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct. Il suffit d'un
original pour toutes les personnes ayant le même intérêt." Cette formalité est appelée la
formalité du "double original " ou du "double" car le plus souvent, il n'y a que deux parties à
l'acte juridique. Cette formalité s'explique par la nécessité qu'a chacun d'apporter la preuve de
l'obligation de l'autre. La Cour de cassation a néanmoins décidé qu'un seul original suffit,
même pour un contrat synallagmatique, quand il se trouve déposé entre les mains d'un
tiers qui a pour mission de le produire à la requête de chacune des parties (Par ex. Civ.
3e , 3 nov. 1968, Civ. 3e, 5 mars 1980).
Aussi, en pratique, il suffit aux parties de rédiger un seul original et le déposer chez un
notaire (coût moins élevé que la rédaction d'un acte authentique). Il faut aussi noter que
cette formalité du "double" n'est pas requise lorsqu'une des deux parties a déjà exécuté
son obligation (par ex., Civ. 1re, 14 déc. 1983). Ainsi, à l'occasion d'un contrat de vente à
crédit, si la chose a déjà été livrée, il suffit de rédiger un seul original que le vendeur
conservera pour le cas où l'acheteur ne paie pas le prix comme convenu. L'écrit ne présente
aucun intérêt pour l'acheteur à l'égard de qui le débiteur a déjà exécuté ses obligations.
Lorsque l'acte est constaté par plusieurs originaux, il doit être fait mention, dans l'écrit,
du nombre d'originaux. Bien entendu lorsque les règles posées par l'article 1325 ne sont pas
respectées, l'acte juridique n'est pas nul , l'écrit est simplement dépourvu de force probante.

45
La jurisprudence décide que si l'une de ces formalités n'est pas respecté, c'est-à-dire la
formalité du "double" et la mention du nombre d'originaux, l'écrit n'a pas de force probante
mais il joue le rôle d'un commencement de preuve par écrit.
- Des formalités particulières sont aussi exigées pour certains actes unilatéraux. L'article
1326 du Code civil dispose : "L'acte juridique par lequel une seule partie s'engage envers
une autre à lui payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien fongible doit être
constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement
ainsi que la mention, écrite par lui-même (depuis la loi du 13 mars 2000) de la somme ou
de la quantité en toutes lettres et en chiffres. En ces de différence, l'acte sous seing privé
vaut pour la somme écrite en toutes lettres". Cette règle a été édictée pour prévenir le
risque de fraude qui consiste à modifier la somme inscrite en chiffres par grattage. Dès lors
que la somme est inscrite en toutes lettres, il est plus difficile d'imiter l'écriture du débiteur et
cette imitation pourra être décelée par expertise.
La loi n'exige aucune formule telle que "bon pour" ou "lu et approuvé" qui n'ont aucune
portée juridique. La loi exige que, outre la signature du souscripteur, il indique, par lui-
même, la somme ou la quantité à la fois en toutes lettres et en chiffres. La loi précise qu'en
cas de différence entre les deux sommes, c'est la somme écrite en toutes lettres qui prévaut
(plus difficile à imiter). Avant, cette loi, c'est la somme la plus petite qui prévalait.
Cette formalité ne vaut que lorsque l'objet de l'obligation porte sur une somme d'argent ou sur
des choses qui se comptent au poids, au nombre ou à la mesure. On peut dire que la formalité
est exigée lorsque l'objet de l'obligation porte sur une chose fongible. Tel sera le cas en
matière de cautionnement où la caution devra indiquer, de sa main, en chiffres et en lettres,
le montant de la somme cautionnée ainsi que les intérêts prévus. Après une période de
divergence entre la Première Chambre civile et la Chambre commerciale, la première a
fini par admettre avec la seconde que cette exigence de la mention manuscrite n’est qu’une
règle de preuve et non une règle de validité de l’acte, cad le négotium. (Civ. 1re, 15 nov.
1989) En effet, si la formalité requise par l'article 1326 n'est pas observée, l'écrit
(l’instrumentum) ne perd que sa force probatoire. Néanmoins, la jurisprudence considère
qu'il vaut à titre de commencement de preuve par écrit.

b) La signature

La jurisprudence imposait, sauf convention contraire des parties, le caractère manuscrit de

l’acte sous seing privé. A défaut, l’écrit était dépourvu de force probante. Or, la

46
reconnaissance de la valeur probante du document électronique suppose la reconnaissance de
la signature électronique. Maintenir la condition d’une signature manuscrite aurait ôté toute
portée pratique à cette réforme. Le législateur a donc inséré dans le Code civil, un article
1316-4 relatif à la signature de l’écrit. Il détermine le rôle de la signature quelle qu’en soit la
nature et précise les conditions de validité de la signature électronique.

- Le rôle de la signature :

L’al. 1er de l’art. 1316-4 est relatif à la fois la signature manuscrite et à la signature
électronique : « La signature nécessaire à la perfection d’un acte sous seing privé identifie
celui qui l’appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent
de cet acte. Quand elle est apposée par un officier public, elle confère l’authenticité à l’acte.
»
Cette disposition n’apporte aucune modification au droit positif. Néanmoins, elle a le mérite
de mettre en évidence le double rôle de la signature apposée sur un acte sous seing privé. Elle
a un rôle d’identification de l’auteur de l’acte et un rôle d’adhésion au contenu de l’écrit.
Lorsque l’acte est authentique, la signature de l’officier public ne vaut évidemment pas
adhésion au contenu de l’acte mais confère à l’acte un caractère authentique.

- Les conditions de validité de la signature électronique :

L’al. 2 de l’art. 1316-4 est relatif à la seule signature électronique : « Lorsqu’elle est
électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son
lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée jusqu’à preuve
contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et
l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat ».
Cette disposition distingue donc deux sortes de signature électronique. La première est une
signature électronique « ordinaire » dont l’authenticité peut être contestée, donc soumise à
l’appréciation du juge. La seconde est une signature électronique dite « avancée » dont la
force probatoire est plus grande puisqu’elle bénéficie d’une présomption. L’authenticité d’une
telle signature est, en effet, présumée, jusqu’à preuve contraire, si l’usage du procédé
électronique répond aux conditions fixées par un décret en Conseil d’Etat. Ce décret prévoit
une procédure d’évaluation et de certification par des prestataires de services accrédités.

47
A côté de la signature électronique, subsiste la signature manuscrite qui confère toujours une
pleine force probante à l’acte sous seing privé.

c) Force probante de l’écrit :

L'acte sous seing privé tire sa force probatoire de la signature des parties. Néanmoins, si
l'écrit n'est signé, la jurisprudence a décidé que le juge peut néanmoins le retenir à titre
de commencement de preuve par écrit.
Dès lors qu'il a été régulièrement établi, "l'acte sous seing privé , reconnu par celui auquel
on l'oppose, ou légalement tenu pour reconnu, a, entre ceux qui l'ont souscrit et entre
leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l'acte authentique" (art. 1322). Aussi, si
les parties contestent l'écriture, l'acte perd momentanément sa force probante . La loi
précise que "celui auquel on oppose l'écrit doit avouer ou désavouer formellement son écriture
ou sa signature" (art. 1323). La jurisprudence a décidé que "dans le cas où la signature est
déniée ou méconnue, c'est à la partie qui se prévaut de l'acte qu'il appartient d'en
démontrer la sincérité" (Par ex. Civ. 1re, 17 mai 1972). La charge de la preuve pèse sur
celui qui veut opposer l'écrit. Il lui faudra alors intenter une procédure de reconnaissance
ou de vérification d'écriture. C'est là la principale différence avec l'acte authentique. Dans le
cadre d'un acte sous seing privé, celui qui veut l'opposer doit établir sa réalité par la
vérification d'écriture. Le juge va lui-même procéder à l'examen de l'écrit litigieux. Il peut
pour ce faire, ordonner aux parties de fournir des documents lui permettant de comparer les
écritures. Le juge peut aussi ordonner une expertise pour cette vérification, mais cette
expertise n'est pas de droit.
- Si l'écrit n'est pas désavoué ou s'il est établi qu'il émane bien de celui auquel on
l'oppose, l'écrit va faire preuve de son contenu, jusqu'à preuve contraire.
L’art. 1316-3du code civil reconnaît au document électronique la même forme probante que
celle qui est reconnue à l’écrit sur support papier : « L’écrit sous forme électronique a la
même force probante que l’écrit sur support papier ».
- Le Code civil ne connaissait, jusqu’à présent, aucun texte réglant les conflits entre preuves
écrites. Le juge cependant réglait un tel conflit par tous moyens. Désormais, est inséré dans le
Code civil, un art. 1316-2 qui laisse au juge le pouvoir souverain de déterminer quelle preuve
littérale doit l’emporter sur l’autre : « Lorsque la loi n’a pas fixé d’autres principes, et à
défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en
déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable quel qu’en soit le support. » Cette

48
disposition écarte toute idée de hiérarchie entre la preuve sous forme électronique et la preuve
traditionnelle.
- La jurisprudence n’a jamais requis la mention de la date. La date figurant sur l'écrit
fait, à l'égard des parties, foi jusqu'à preuve contraire. Un acte sous seing privé doit
seulement constater l'acte juridique et comporter la signature des parties. A l'égard des tiers,
l'analyse est plus délicate. On peut, en effet, craindre un accord des parties pour antidater
l'acte juridique et ainsi frauder les droits des tiers. Ainsi, on peut imaginer que le propriétaire
d'une chose la vende une première fois et ensuite une seconde fois en indiquant dans ce
deuxième acte une date antérieure à la première vente. Aussi, l'article 1328 du Code civil
prévoit-il que les actes sous seing privé ne font pas foi de leur date à l'égard des tiers. Ceux-ci
peuvent toujours contester la date. Cependant, il est possible pour les parties de remédier à
cette faiblesse de l'acte sous seing privé en recourant à deux procédés :
- L'enregistrement de l'acte. Dans ce cas, les parties présentent deux originaux à
l'Enregistrement. Le fonctionnaire de l'Administration fiscale va délivrer un certificat sur le
premier original mentionnant la date de l'enregistrement et conservera le second original.
L'enregistrement donnera lieu au paiement d'un droit fiscal assez élevé. L'acte sous seing
privé aura acquis date certaine du jour de l'enregistrement mais du jour où il a été passé. Un
certain nombre d'actes juridiques sont soumis à un enregistrement obligatoire (ex. promesse
unilatérale de vente d'un bien immobilier).
- L'autre procédé qui rend certaine la date de l'acte sous seing privé, c'est la constatation de
cet acte dans un acte authentique. L'article 1328 donne l'exemple d'un procès-verbal de
scellé ou d'inventaire.
On peut également envisager un acte authentique mentionnant un acte sous seing privé
antérieur. L'acte authentique confère ainsi date certaine à l'acte sous seing privé.
Enfin, on doit relever que l'acte sous seing privé acquiert date certaine au jour du décès de
l'un des signataires.
Il est, en effet, évident que l'acte sous seing privé n'a pu être rédigé, au plus tard, le jour du
décès de l'un des signataires.

2. - Les actes authentiques

- L'article 1317 définit l'acte authentique : "L'acte authentique est celui qui a été reçu par
officiers publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé, et avec
les solennités requises".

49
La loi a modifié l’art. 1317 C. civ. afin d’admettre la recevabilité comme mode de preuve des
actes électroniques établis et conservés sur support électronique. Toutefois cette innovation ne
pourra être mise en œuvre sans l’intervention d’un décret. Dorénavant, l’al. 2 ajoute : « Il peut
être dressé sur support électronique s’il est établi et conservé dans des conditions fixées par
décret en Conseil d’Etat ». Cette réforme risque de bouleverser les pratiques notariales
ancestrales.
- Les officiers publics est une catégorie recouvrant des professions nombreuses. L'officier
public exerce une mission d'intérêt général. Cette mission lui a été conférée par le législateur.
On peut ainsi citer les notaires, les agents diplomatiques (consul à l’étranger), les
huissiers de justice et même les officiers de l'état civil (maire, adjoints, conseillers
municipaux) qui ne sont pas nommés par le gouvernement mais élus. Ces officiers sont
chargés de rédiger les actes auxquels les parties doivent conférer le caractère
d’authenticité et d’en assurer la conservation. Ces personnes présentent des garanties
sérieuses de moralité. Il leur est interdit d'instrumenter pour eux-mêmes ou les membres de
leur famille. Ils encourent de très graves sanctions pénales et civiles en cas de faux. Toutes
ces raisons expliquent pourquoi le législateur confère une très grande force probante aux actes
authentiques.
- Il faut relever les trois conditions requises pour qu'un acte puisse être qualifié
d'authentique :
- L'écrit doit être dressé par un officier public. Depuis une loi de 1973, le notaire peut
habiliter un ou plusieurs clercs assermentés à l'effet de donner lecture des actes et des lois et
recueillir les signatures des parties. Les actes sont signés par les parties, les témoins et le
notaire (et le clerc habilité, s'il y a lieu).
- L'officier public doit être compétent. La compétence d'attribution de l'officier public
concerne la matière à propos de laquelle il peut instrumenter. Les officiers de l'état civil n'ont
compétence que pour dresser les actes de l'état civil. Les huissiers n'ont compétence que pour
signifier les actes de procédure et assurer l'exécution des décisions de justice. Les notaires ont
une compétence très étendue puisqu'ils ont qualité pour "recevoir tous les actes et contrats
auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d'authenticité attaché
aux actes de l'autorité publique..."
La compétence territoriale des officiers publics est fixée par la loi.
- Les formalités prévus par la loi doivent être respectées, l'acte doit être dressé avec les
"solennités requises". De nombreuses formalités sont prévues par la loi dans le but d'éviter
les fraudes pendant la rédaction mais surtout après. On peut ainsi citer l'obligation du notaire

50
d'utiliser un papier d'une qualité suffisante garantissant la conservation de l'acte, l'obligation
de rédiger en langue française, de ne pas faire d'abréviations, de blanc ou de surcharge. La
date doit être énoncée en lettres. Les pages sont numérotées et leur nombre est indiqué en fin
d'acte, etc...
- On peut se demander qu'elle est la sanction de l'inobservation de l'une ou l'autre de ces
conditions. La sanction est énoncée par l'article 1318 du Code civil : "L'acte qui n'est point
authentique par l'incompétence de l'officier, ou par un défaut de forme, vaut comme
l'écriture privée, s'il a été signé des parties". La jurisprudence a donc décidé que l'acte
authentique entaché de nullité peut néanmoins valoir comme acte sous seing privé, s'il obéit
aux conditions de forme de ces actes (Civ. 1re , 11 juill. 1955).
- Mais si l'acte authentique est régulier en la forme, il est alors doté d'une force probante
particulière.
Cette force s'attache à la réalité même de l'acte et les constatations faites par l'officier public
(présence des parties, conformité entre leurs déclarations et les indications mentionnées dans
l'acte, la date de rédaction de l'acte authentique). L'acte authentique fait alors foi jusqu'à
inscription de faux de sa réalité et des constatations de l'officier public, à l'égard des
parties et des tiers. Pour le reste, c'est-à-dire par exemple, ce que déclarent les parties,
l'opinion de l'officier public, elles ne feront foi que jusqu'à preuve contraire ou n'auront que la
valeur d'un simple témoignage. Aussi, le contenu de l'acte authentique est tenu pour vrai
aussi longtemps que son caractère erroné n'aura pas été démontré à l'issue d'une
procédure d'inscription de faux.
- L'original de l'acte authentique signé par l'officier public et les parties sera conservé à
l'étude ou au tribunal. Cet original s'appelle la minute. Parmi les copies délivrées par le
notaire ou le greffe du tribunal, il faut distinguer celle qui est revêtue de la formule
exécutoire, la grosse. Sur simple présentation de la grosse, le créancier peut faire valoir ses
droits, c'est-à-dire procéder à l'exécution forcée de l'obligation (ex. saisie) sans passer par le
tribunal. Les autres copies sont les expéditions. Ces copies sont authentifiées par le
dépositaire, le notaire ou un clerc habilité à cet effet.
B - L'aveu judiciaire

- Il faut ici citer la définition classique d'Aubry et Rau : "l'aveu est la déclaration par
laquelle une personne reconnaît pour vrai et comme devant être tenu pour avéré à son
égard, un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques." Planiol et
Ripert ont précisé la notion en relevant que le terme aveu doit être réservé aux "déclarations

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accidentelles, faites après coup, par lesquelles une partie laisse échapper la
reconnaissance du fait ou de l'acte qu'on lui oppose". On dit que l'aveu est la reine des
preuves, si cela est faux en matière pénale, cela est finalement peut-être exact en droit civil.
Le Code civil distingue deux sortes d'aveu dans l'article 1354 du Code civil : "L'aveu qui est
opposé à une partie, est extrajudiciaire ou judiciaire".
Seul l’aveu judiciaire sera ici étudié puisque lui seul est une preuve parfaite, liant le juge
quant au prononcé de sa décision.
- L'aveu judiciaire est celui qui est fait au cours d'un procès et dont dépend le sort de ce
procès. Bien entendu, cette forme d'aveu est rare. Le plaideur reconnaît rarement le bien-
fondé de la prétention de son adversaire au cours du procès. Il le reconnaît avant ou jamais.
L'article 1356 al 2 précise qu' "il fait pleine foi contre celui qui l'a fait". Cela signifie que
l'aveu est un procédé de preuve parfait. Il lie le juge. Le juge doit tenir pour vrai ce qui est
avoué et y conformer sa décision. Pour prouver un acte juridique, l'aveu est aussi efficace
que l'écrit. Pendant très longtemps, l'aveu était un mode de preuve interdit en matière de
divorce pour faute. Le législateur a admis expressément ce mode de preuve pour la faute en
matière de divorce. La règle est contenue dans l'article 259 du Code civil.
- L'aveu emportant des conséquences si graves, il est nécessaire qu'il émane d'une personne
capable de disposer pleinement de ses droits. Aussi, l'aveu n'est pas recevable s'il émane
d'un mineur ou d'un majeur protégé.
- L'aveu judiciaire est indivisible. L'article 1356, alinéa 3 le précise : "il ne peut être divisé
contre lui". Cette règle signifie qu'on ne peut retenir qu'une partie de l'aveu et rejeter
l'autre. Mais l'aveu peut être complexe c'est-à-dire que l'auteur, tout en reconnaissant le fait
allégué par son adversaire, "articule un nouveau fait dont le résultat serait de créer une
exception à son profit". La jurisprudence a écarté la règle de l'indivisibilité de l'aveu,
lorsque l'aveu est complexe. Cette règle a diminué considérablement la portée du principe de
l’indivisibilité de l'aveu. Dans ce cas, les juges écartent les faits affirmés qui n'ont qu'un
rapport indirect avec le fait principal ou les faits qui apparaissent grossièrement
invraisemblables. Par exemple, la jurisprudence considère que l'aveu de l'existence d'une
convention n'oblige pas les juges à adopter l'interprétation que l'auteur de l'aveu donne
de cette convention. Ainsi, il a été décidé qu'il est possible de maintenir l'aveu de l'existence
d'un prêt et d'écarter l'affirmation selon laquelle l'emprunteur se serait libéré de sa dette (Civ.
1re, 17 juin 1968).
- L'aveu est enfin irrévocable. Le dernier alinéa de l'article 1356 le précise : "il ne peut être
révoqué, à moins qu'on ne prouve qu'il a été la suite d'une erreur de fait. Il ne pourrait être

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révoqué sous prétexte d'une erreur de droit." Cela signifie l'aveu ne fait foi que jusqu'à preuve
contraire. L'auteur de l'aveu peut donc démontrer la fausseté de son aveu, en apportant la
preuve qu'il n'a été donné qu'à la suite d'une erreur de fait.

C - Le serment décisoire

- "Le serment est la déclaration par laquelle un plaideur affirme d'une manière
solennelle et devant le juge, la réalité d'un fait qui lui est favorable". (Ghestin et
Goubeaux) Le serment décisoire est une espèce particulière de serment, très rare en pratique,
car très dangereux pour celui qui serait tenté de l'utiliser. Pour cette raison, seules les
personnes capables de disposer de leurs droits peuvent déférer le serment. En effet, l'un
des plaideurs offre de s'en remettre au serment de son adversaire pour établir le fait contesté,
dont dépend l'issue du débat. On dit qu'il défère serment à son adversaire. Celui-ci peut
adopter 3 attitudes. Ou bien il prête le serment qui lui est déféré et gagne son procès. Ou
bien il refuse de le prêter, ce qui constitue un véritable aveu judiciaire dont l'autre
partie pourra se prévaloir pour gagner le procès. Il lui reste une troisième attitude
possible : il peut référer le serment au plaideur qui le lui a déféré. Si ce dernier prête
serment, il gagne le procès ; si, au contraire, il refuse de prêter le serment, il perd le
procès.
- Le serment décisoire est un mode de preuve parfait. Le serment décisoire lie le juge qui
doit conformer sa décision aux conséquences du serment. Le serment dicte sa décision. Cet
appel à la bonne foi de son adversaire est, on se l'imagine, très rare.

II. - Les preuves imparfaites

- L'élément commun des procédés de preuve imparfaits est qu'ils ne lient jamais le juge. Le
juge reste toujours libre de son appréciation. On distingue quatre types de preuve imparfaits :
le témoignage (A), les présomptions du fait de l'homme (B), l’aveu extra-judiciaire (C) et le
serment supplétoire (D).

A - La preuve testimoniale

- Le Code civil n'envisage le témoignage que sous l'angle de l'admissibilité de ce type de

preuve. Une définition du témoignage a été donnée par un auteur, M. Le Roy, "la preuve

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testimoniale est celle qui résulte des déclarations faites sous serment en justice, au cours
d'une enquête par des personnes qui ont perçu avec leurs propres sens le fait contesté".
Aujourd'hui, la preuve testimoniale recouvre aussi les déclarations écrites sous forme
d'attestations. Le témoignage peut donc revêtir une forme orale ou écrite.
- Qui témoigne ? L'article 10 du Code civil dispose "Chacun est tenu d'apporter son
concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité. Celui, qui sans motif
légitime, se soustrait à cette obligation lorsqu'il en a été légalement requis, peut être
contraint d'y satisfaire, au besoin à peine d'astreinte ou d'amende civile, sans préjudice
de dommages et intérêts".
"Est tenu de déposer quiconque en est légalement requis". Mais il il existe des dispenses :
"Peuvent être dispensées de déposer les personnes qui justifient d'un motif légitime. Peuvent
s'y refuser les parents ou alliés en ligne directe de l'une des parties ou son conjoint, même
divorcé". On peut donc en conclure que ces personnes bénéficient d'une présomption de
motif légitime quant à leur refus de témoigner. Les autres doivent en apporter la preuve. La
loi a même prévu certaines hypothèses où le témoignage n'est même pas recevable.
Les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux à
l'appui d'une demande en divorce ou en séparation de corps.
- L'objet du témoignage est toujours ce que le témoin a personnellement vu ou entendu.
Le témoin doit relater ce qu'il a perçu par ses propres sens (Mazeaud). Notre droit positif
prohibe la preuve par commune renommée, ou preuve par "on dit". Le déclarant se fait
l'écho de bruits incontrôlables qui se colportent de bouche à oreilles. Cette preuve, courante
sous l’ancien Droit, était et reste très dangereuse par son imprécision croissante au fur et à
mesure que l’on s’éloigne du témoignage direct. Le danger est évident étant donné la grande
probabilité de déformation des faits. Aussi, n’est-elle admise qu’à titre exceptionnel (cf. art.
451 al. 3 du Code civil à propos du tuteur qui n’a pas fait inventorier le mobilier échu par
succession à un mineur). Par contre, la Cour de cassation paraît admettre, de façon critiquable,
le témoignage indirect qui est celui d'un témoin qui a personnellement entendu la
déclaration d'une autre personne relatant ce qu'elle a constaté elle-même. Les juges
devront bien sur apprécier souverainement la valeur probante de tels "témoignages".

B - La preuve par présomptions

- On appelle présomptions de l'homme ou présomption du fait de l'homme ou encore

présomption de fait, "les conséquences que le magistrat tire d'un fait connu à un fait

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inconnu". C'est en fait l'intime conviction du juge qui, à partir de divers éléments de fait, va
forger son intime conviction quant à l'existence du fait litigieux. Il s’agit d’un mode de
raisonnement.
- Les indices à partir desquels le juge peut former son intime conviction sont nombreux. Il
peut s'agir de constatations matérielles, de déclarations de personnes qui ne peuvent être
entendues en qualité de témoins, tous les documents quelle qu'en soit la nature ou l'origine,
de l'attitude des parties au cours d'une comparution personnelle (ex. refus de se soumettre à
une expertise sanguine), des résultats d'une expertise, etc...
- Les présomptions du fait de l'homme ne sont, bien entendu pas un mode de preuve
scientifique. On peut même dire qu'elles sont dangereuses. Elles sont néanmoins
indispensables car il est bien rare que le fait litigieux précis soit prouvé, car c'est bien
souvent le doute quant à son existence qui a été l'occasion de la saisine du juge. L'article
1353 recommande au juge la prudence quant à l'appréciation de ce procédé de preuve.
Cet article dispose : "Les présomptions qui ne sont point établies par la loi, sont abandonnées
aux lumières et à la prudence du magistrat, qui ne doit admettre que des présomptions
graves, précises et concordantes, ..." La formule légale n'est qu'un conseil de prudence
adressé au magistrat. Aussi, il a été décidé qu’il peut se baser sur un indice unique
(concordants ?) Le juge est libre quant à son appréciation, il est toujours libre de rejeter ces
présomptions ou de les accueillir si elles lui paraissent déterminantes.

C - L'aveu extra-judiciaire

- Tout aveu qui n'est pas émis devant le juge compétent au cours de l'instance dans
laquelle le fait est en cause est un aveu extra-judiciaire. Il ne présente pas les mêmes
garanties que celui qui est fait au cours de l'instance en cause. L'aveu extra-judiciaire a pu
être extorqué par violence, dol ou à la suite d'une erreur. L'aveu extra-judiciaire n'a pas du
tout la même force probante que l'aveu judiciaire. L'aveu extra-judiciaire ne lie pas le
juge. C'est un mode de preuve qui se rattache à la catégorie des présomptions du fait de
l'homme.
Même si le législateur ne l'a pas précisé, il faut ranger l'aveu extra-judiciaire dans la
catégorie des modes de preuve imparfaits. On peut déduire cette conséquence de l'article
1355 du Code civil qui dispose que "l'allégation d'un aveu extra-judiciaire purement verbal est
inutile toutes les fois qu'il s'agit d'une demande dont la preuve testimoniale ne serait point

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admissible", c'est-à-dire pour la preuve des actes juridiques. La pertinence de l'aveu extra-
judiciaire dépend entièrement de l'appréciation du juge, de son intime conviction.

D - Le serment supplétoire

- Le serment supplétoire est prévu par l'article 1366 du Code civil : "Le juge peut déférer à
l'une des parties le serment, ou pour en faire dépendre la décision de la cause, ou
seulement pour déterminer le montant de la condamnation". C'est le juge qui défère
d’office ce serment et non les parties. il s'agit pour lui d'un pouvoir discrétionnaire. Il
choisit librement la personne à laquelle il défère le serment. C'est un moyen d'instruction
réservé à son usage. Le serment ne vise qu'à éclairer le juge sur les circonstances de la
cause. Aussi, le serment supplétoire ne lie pas le juge. Le juge reste libre de sa décision. Le
serment n'est utilisé que pour compléter une preuve et fortifier la conviction du juge. Ce
procédé de preuve, on s'en doute, est très peu employé. Le serment des parties n'offre aucune
garantie sérieuse de véracité de leurs affirmations.

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