LES FONDAMENTAUX Concurrence I

LES FONDAMENTAUX DU
DROIT DE LA
CONCURRENCE I
Pratiques anticoncurrentielles

Louis Vogel
 Vogel Édition - 30 avenue d’Iéna, 75116 Paris

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Code de la concurrence
- droits européen et français
 LES FONDAMENTAUX

SOMMAIRE

INTRODUCTION

PARTIE I
Ententes et abus de domination
TITRE I
Domaine d’application
CHAPITRE I Conditions d’application

CHAPITRE II Champ d’application

TITRE II
Ententes
INTRODUCTION
CHAPITRE I Principe

CHAPITRE II Applications

TITRE III
Abus de domination
INTRODUCTION
CHAPITRE I Abus de position dominante

CHAPITRE II Abus de dépendance économique

CHAPITRE III Pratique de prix abusivement bas

TITRE IV
Incidence des droits de propriété intellectuelle
CHAPITRE I Principe

CHAPITRE II Applications

3
LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

TITRE V
Procédure de concurrence
SOUS-TITRE I
Procédure européenne
INTRODUCTION
CHAPITRE I Compétence

CHAPITRE II Saisine de la Commission

CHAPITRE III Enquête préalable

CHAPITRE IV Procédure administrative

CHAPITRE V Décision de la Commission

CHAPITRE VI Voies de recours

CHAPITRE VII Sanctions civiles

SOUS-TITRE II
Procédure française
INTRODUCTION
CHAPITRE I Enquête

CHAPITRE II Procédure devant l’Autorité de la concurrence

CHAPITRE III Voies de recours

CHAPITRE IV Sanctions civiles

CHAPITRE V Sanctions pénales

PARTIE II
Concentrations

TITRE I
Droit européen
CHAPITRE I Domaine du contrôle

CHAPITRE II Exercice du contrôle

CHAPITRE III Procédure de contrôle

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 LES FONDAMENTAUX

TITRE II
Droit français
CHAPITRE I Domaine du contrôle

CHAPITRE II Exercice du contrôle

CHAPITRE III Procédure de contrôle

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 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

DROIT DE LA CONCURRENCE I
Pratiques anticoncurrentielles
Droit de la concurrence I, consacré au droit des pratiques anticoncurrentielles, regroupe
l’ensemble des règles qui ont pour objet d’assurer la liberté de la concurrence sur le mar-
ché et répriment les comportements des agents économiques qui se trouvent à l’origine
des défaillances du marché.
INTRODUCTION
I. Finalités du droit de la concurrence
II. Du contrôle du pouvoir de monopole à celui de la puissance d’achat
III. Des comportements aux effets
IV. Le droit de la concurrence à l’ère du numérique
A. Les nouveaux outils
B. Les réponses apportées à ce jour par les autorités de contrôle
C. Faut-il faire évoluer les règles de concurrence ?
V. Historique et structure du droit de la concurrence
D. Droit européen
E. Droit français
VI. Les autorités de contrôle

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 LES FONDAMENTAUX

INTRODUCTION

I. Finalités du droit de la concurrence

A RETENIR

Au sens large, le droit de la concurrence assure à la fois la liberté et la loyauté de la

concurrence.
La plus grande partie de ses règles protège le marché et s’oppose aux ententes, abus
de position dominante ou concentrations qui suppriment ou réduisent la concurrence
entre les entreprises. Ce sont notamment les articles 101 et 102 TFUE en droit euro-
péen ou le droit des pratiques anticoncurrentielles (art. L. 420-1 s. C. com.) en France.
D’autres règles empêchent les agissements fautifs des entreprises qui adoptent des
comportements préjudiciables à l’égard de leurs concurrents ou de leurs partenaires,
sans porter atteinte au fonctionnement du marché lui-même. Elles protègent les
concurrents, non la concurrence. De tels agissements sont susceptibles de constituer
des actes de concurrence déloyale ou encore, selon la classification française, des pra-
tiques restrictives ou abusives.
Le droit européen ne comporte pas, pour l’heure, de dispositions sanctionnant la
concurrence déloyale mais contrôle les aides que les Etats membres peuvent octroyer
à certains opérateurs économiques en leur conférant un avantage concurrentiel par
rapport à leurs concurrents.

Au sens strict, le droit de la concurrence ne se préoccupe pas, en principe, de loyauté

de la concurrence. Inspiré du droit antitrust américain, il a pour objet unique de lutter
contre le pouvoir de monopole ou de marché, c’est-à-dire la capacité dont dispose une
entreprise ou un groupe d’entreprises, qui contrôle une part relativement importante du
marché, d’induire une hausse des prix en réduisant les quantités offertes et en obligeant
ainsi les consommateurs à se détourner vers d’autres biens, au risque de gaspiller des
ressources économiques rares. Au-delà du bon fonctionnement du marché, c’est donc
l’efficacité économique et le bien-être du consommateur qui sont en cause.
Neutre au regard de la répartition des ressources entre les différents opérateurs, le droit
antitrust est dépourvu de toute préoccupation d’équité. Il ne poursuit aucun objectif de
justice distributive et ne vise qu’à accroître le surplus global de l’économie. Il n’a pas non
plus l’ambition de favoriser un agent économique particulier (par ex. le petit commerçant
par rapport au grand distributeur). Le présupposé de l’idéologie concurrentielle classique
est en effet que la situation de marché optimale résulte de l’application pure et simple de
la théorie des prix et de sa conséquence juridique, la lutte contre le pouvoir de monopole.
Il en résulte que seules les règles figurant aux articles 101 et 102 TFUE ou L. 420-1 et
suivants du Code de commerce, ou dans le règlement sur le contrôle des concentrations,
relèvent à proprement parler du droit de la concurrence.
À la différence du droit américain, le droit européen et le droit français n’ont cepen-
dant jamais conçu les finalités du droit de la concurrence, même entendu comme
le droit des pratiques anticoncurrentielles et des concentrations, exclusivement en
termes d’efficacité économique. En recourant à la notion de concurrence praticable ou

7
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

efficace, ils n’ont pas hésité, lorsqu’ils l’ont jugé nécessaire, à rejeter le dogme de la théo-
rie des prix et à faire des choix positifs en faveur de certains schémas de consommation.
Dans l’arrêt Metro, le juge européen déclare que «la concurrence non faussée visée aux
articles 3 et 85 du Traité CE [devenu 101 TFUE] implique l’existence sur le marché
d’une concurrence efficace (workable competition), c’est-à-dire de la dose de concurrence
nécessaire pour que soient respectées les exigences fondamentales et atteints les objectifs
du Traité...» (CJCE, 25 octobre 1977, Metro SB-Grossmarkete GmbH & Co. KG, aff. 26-
76, LawLex024119). En conséquence, les autorités européennes et françaises préfèrent
parfois à la concurrence par les prix, la concurrence par la qualité, et ne considèrent
pas que la protection de l’environnement, de l’emploi ou du petit commerce, ou la lutte
contre les abus de puissance d’achat des grands distributeurs à l’égard de leurs four-
nisseurs sont des préoccupations extraconcurrentielles. L’opposition entre la politique
européenne de concurrence et la théorie économique n’est cependant pas si absolue car
les fins extérieures au raisonnement concurrentiel sont aussi des facteurs de coût qu’une
analyse économique plus globale devrait prendre en considération.

II. Du contrôle du pouvoir de monopole à celui de la puissance d’achat

A RETENIR

A l’origine, le droit de la concurrence, par référence à la théorie des prix, ne s’intéres-

sait qu’au pouvoir de monopole ou de marché des offreurs et avait beaucoup de mal à
appréhender le phénomène de puissance d’achat.
La puissance d’achat vise généralement les distributeurs et concerne essentiellement
le marché amont, celui des relations entre distributeurs et fournisseurs, alors que le
pouvoir de marché vise surtout les offreurs de produits ou de services et s’applique au
premier chef au marché aval, où se rencontrent offreurs et consommateurs.
En conséquence, les règles du droit de la concurrence ont eu beaucoup de mal à ap-
préhender la concentration dans le secteur de la grande distribution alors que le ren-
forcement de la puissance économique des acheteurs représente le fait économique le
plus marquant depuis les années 70.

En pratique, l’existence d’un pouvoir de marché se déduit surtout de l’importance de

la part de marché détenue par l’entreprise dominante. Or, les acheteurs (par exemple
dans le secteur de la grande distribution), ne contrôlent généralement qu’une part rela-
tivement faible d’un marché de produit déterminé et ne risquent donc que rarement de
tomber sous le coup des incriminations traditionnelles du droit de la concurrence, sauf à
caractériser un marché de service de distribution spécifique.
En outre, la concentration à l’achat va plutôt dans le sens de la politique de concurrence,
puisqu’elle permet de faire baisser les prix au bénéfice des consommateurs, même si elle
est aussi susceptible d’entraîner des effets négatifs tant pour les consommateurs (bana-
lisation des produits, disparition d’offres spécifiques, non-développement de produits…)
que pour les producteurs, parties faibles au contrat, qui sont souvent victimes d’abus de
puissance d’achat.
Les autorités de contrôle ont néanmoins tenté, avec plus ou moins de succès, d’utiliser

8
 LES FONDAMENTAUX

les instruments classiques du droit de la concurrence pour lutter contre le phénomène

de puissance d’achat.
Du point de vue du droit des ententes, les autorités de contrôle considèrent que les
accords d’achat groupé n’ont pas en principe d’objet anticoncurrentiel, sauf s’ils portent
sur les prix et créent une situation de puissance d’achat. Selon la Commission, l’existence
d’une situation de puissance d’achat est exclue lorsque les parties détiennent une part
cumulée inférieure à 15 % tant sur les marchés des achats que sur ceux des ventes. En
outre, le fait de dépasser ce seuil de 15 % ne suffit pas, en lui-même, pour que l’accord
produise des effets restrictifs de concurrence. L’effet sur la concurrence dépend du taux
de concentration du marché et de l’importance du pouvoir compensateur des fournis-
seurs.
L’utilisation des règles relatives à l’abus de position dominante ne permet généralement
pas d’appréhender la puissance d’achat : sur le marché aval des services le pouvoir de
marché des distributeurs s’exerce à l’égard des consommateurs et non des producteurs ;
sur le marché amont des produits, les distributeurs, même lorsqu’ils sont très impor-
tants, se trouvent rarement en position de dominer un marché déterminé puisque leur
vocation consiste précisément à vendre une multitude de produits substituables ou com-
plémentaires. La condition de domination faisant défaut, les règles relatives à l’exploita-
tion abusive d’une position dominante ne sont applicables que dans des hypothèses très
marginales.
L’abus de dépendance économique, qui figure à l’article L. 420-2 du Code de commerce,
ne permet pas non plus d’appréhender le phénomène de «puissance d’achat», car ses
conditions de mise en œuvre, qui s’inscrivent dans le cadre des règles classiques de
concurrence (l’abus de dépendance exige notamment pour être prohibé que «le fonc-
tionnement ou la structure de la concurrence» soient susceptibles d’être affectés), sont
rarement remplies.
Le contrôle des concentrations est-il plus efficace ? Dans sa décision Kesko Tuko, la
Commission a refusé d’autoriser l’opération notifiée, au motif que celle-ci aurait eu pour
conséquence d’augmenter la puissance d’achat de Kesko, et de renforcer ainsi sa position
dominante sur les marchés avals (Décision Comm. CE, M.784, du 20 novembre 1996,
LawLex023776). De même, dans sa décision Rewe/Meinl, elle a identifié un risque d’
«effet de spirale» (spiraling effect), le renforcement de la puissance d’achat de l’enseigne
induisant le renforcement ou la création d’une position dominante sur le marché aval
qui aurait créé un risque d’éviction de certains petits distributeurs (Décision Comm. CE,
n° M.1221, du 3 février 1999, LawLex03903). Dans certaines décisions, les autorités
de contrôle ont appréhendé directement la puissance de marché des distributeurs sur
le marché amont, et non plus seulement par l’analyse de ses effets sur le marché aval.
La Commission s’est ainsi référée à un «taux de menace» pour caractériser la puissance
d’achat d’un distributeur par rapport à un fournisseur. Pratiquement, elle a demandé aux
fournisseurs d’indiquer à partir de quel pourcentage de leur chiffre d’affaires ils considé-
raient que la perte d’un client représenterait une menace pour l’existence même de leur
entreprise : la moyenne des réponses obtenues a fait apparaître un seuil de 22 %. Grâce
à ce mécanisme, la Commission a pu contrôler directement la puissance d’achat sur le
marché amont : le succès de cet outil est toutefois resté modéré.
9
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

Enfin, les regroupements à l’achat échappent généralement au contrôle des concentra-

tions qui, par définition, vise des modifications structurelles (fusion entre entreprises
indépendantes, prise de contrôle d’une entreprise indépendante par d’autres, création
d’une entreprise commune) qu’un regroupement à l’achat n’implique que rarement.
Pour lutter contre les abus de puissance d’achat, le droit français s’est doté d’un arse-
nal de règles spécifiques en prohibant les abus de dépendance et en adoptant tout un
éventail de règles comportementales qui constituent aujourd’hui notre droit de la né-
gociation commerciale que les législateurs successifs ne cessent de modifier et jusqu’à
une période récente, d’étendre ou de renforcer.
Ces dernières règles apparaissent indéniablement plus efficaces que les premières car,
n’appartenant pas au droit de la concurrence proprement dit, elles ne se réfèrent pas à
la théorie des prix et s’appliquent donc indépendamment de la constatation d’un effet
anticoncurrentiel sur le marché.

III. Des comportements aux effets

A RETENIR

Depuis plusieurs années, le droit de la concurrence se transforme profondément.

Les économistes souhaitent un droit de la concurrence de plus en plus efficace, donc,
pour eux, de plus en plus économique, et l’«économisation» progressive du droit de la
concurrence est indéniable. Les juristes résistent car ce droit, de plus en plus efficace,
est aussi de plus en plus imprévisible.

Le rôle grandissant des effets par rapport aux comportements affecte l’ensemble des règles
de concurrence. Les autorités de contrôle ne poursuivent plus certaines ententes dès lors
que les entreprises parties ne sont pas suffisamment puissantes, c’est-à-dire ne dépassent
pas un seuil de minimis. Inversement, des accords ne produisant en eux-mêmes qu’une
restriction de concurrence minime sont néanmoins prohibés lorsqu’ils s’inscrivent dans
un faisceau d’accords parallèles similaires conclus par des opérateurs tiers.
La situation générale du marché peut donc faire condamner une entente intrinsèque-
ment peu nocive. Le comportement de l’entreprise n’est plus qu’un facteur de déclen-
chement du contrôle dont l’objet est en réalité la structure concurrentielle du marché
sur lequel ce comportement intervient : l’entreprise est condamnée du fait d’autrui. Les
grands principes juridiques - égalité devant la loi et prévisibilité de la sanction - sont
sacrifiés, mais l’efficacité du contrôle y gagne.
De même, en droit de la domination, la notion d’«abus» a été progressivement inter-
prétée de façon de plus en plus objective, au point qu’aujourd’hui pratiquement tout
comportement, quelles que soient ses caractéristiques intrinsèques, est considéré comme
abusif, s’il a pour objet ou pour effet de maintenir ou de renforcer la position dominante
de l’entreprise. En réalité, ce n’est plus l’abus qui est contrôlé, mais la position dominante
elle-même. Le contrôle se déporte, très légitimement d’un point de vue économique, de
l’appréciation du comportement de l’entreprise vers celle de son pouvoir de marché,
c’est-à-dire vers les effets de ce comportement sur le marché. Pour le juriste, cette évolu-
tion signifie que la sanction n’est plus déclenchée par un comportement fautif (que l’on
10
 LES FONDAMENTAUX

peut éviter en se conformant à la norme), mais par une structure de marché, peut-être
inévitable.

IV. Le droit de la concurrence à l’ère du numérique

Consciente que la digitalisation de l’économie est un élément déterminant pour lut-
ter contre le changement climatique et réussir la transition écologique, la Commission
poursuit la construction de l’Europe du numérique. Après l’adoption des règlements
sur la libre circulation des données à caractère personnel et sur la cybersécurité, de la
directive relative aux données ouvertes et le règlement général sur la protection des don-
nées, elle a présenté sa stratégie en matière de données et d’intelligence artificielle le
19 février 2020. Affirmant la volonté de l’Europe de devenir un chef de file mondial
dans le développement de systèmes d’intelligence artificielle propices à des utilisations et
applications sûres, ainsi qu’un modèle et un acteur majeur de l’économie des données,
la Commission entend d’une part, réaliser un marché unique des données, doté d’un
cadre réglementaire pour la gouvernance, l’accessibilité et la réutilisation des données,
entre entreprises, entreprises et administrations, ou au sein même des administrations,
et d’autre part, faciliter l’élaboration d’infrastructures de nouvelle génération permettant
d’exploiter tout le potentiel de l’économie des données.
Le droit de la concurrence doit également répondre aux enjeux du numérique. L’essor de
plateformes numériques mondiales proposant des services d’intermédiation dans la vie
quotidienne des consommateurs et des entreprises ainsi que l’avènement de nouveaux
outils numériques aux fonctionnalités surpuissantes (algorithmes, cloud, intelligence ar-
tificielle, blockchain) conduisent les autorités de contrôle à adapter la mise en œuvre du
droit de la concurrence, comme en témoigne la révision annoncée de la communication
de 1997 sur le définition du marché pertinent, voire le compléter, comme l’attestent
les propositions de l’autorité française de concurrence d’élargir la notion de « position
dominante « ou d’introduire de nouvelles dispositions spécifiques aux « plateformes nu-
mériques structurantes «.

A. Les nouveaux outils

1. Algorithmes
L’Autorité de la concurrence définit les algorithmes comme «une série de règles à appli-
quer dans un ordre précis pour accomplir une tâche particulière : il s’agit d’une séquence
logique permettant d’obtenir un certain résultat à partir d’un intrant donné. [… Ils] sont
désormais utilisés pour l’exécution automatique de tâches répétitives impliquant le trai-
tement de données et des calculs complexes». Aujourd’hui, un nombre croissant d’entre-
prises recourt aux algorithmes pour collecter d’importants volumes de données afin de
surveiller le marché et modifier en temps réel leur politique tarifaire en tenant compte
des dernières évolutions de l’offre recensées par la machine. Les algorithmes peuvent
ainsi constituer le véhicule d’une collusion entre opérateurs concurrents, être fournis par
un tiers facilitant la collusion ou réaliser eux-mêmes cette collusion. Dans le premier cas,
les entreprises se mettent préalablement d’accord sur le principe d’une fixation commune
des prix avant d’utiliser les algorithmes comme outil de mise en œuvre, de surveillance et
de dissimulation. Dans son étude sur les algorithmes, réalisée conjointement avec le Bun-

11
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

deskartellamt, l’Autorité de la concurrence les qualifie de « facilitateurs « d’ententes. Dans

le second cas, les entreprises concurrentes utilisent le même algorithme de détermination
de leurs prix fourni par un tiers (le développeur de la solution), qui conduit à un aligne-
ment de prix, sans aucun contact entre les concurrents eux-mêmes. Les lignes directrices
sur les restrictions horizontales visent les échanges d’informations pouvant intervenir
indirectement par le biais d’une agence commune ou d’un tiers (pt 55). Cependant,
pour qu’un tel comportement soit saisi par le droit des ententes, encore faut-il que les
concurrents aient conscience qu’ils utilisent le même algorithme (V. CJUE, 21 janvier
2016, Eturas, aff. C-74-14, LawLex20160000175JBJ, Europe 2016, n° 104, obs. IDOT
; Contrats Conc. Consom. 2016, n° 73, obs. DECOCQ ; LD mars 2016, 7, obs. LOU-
VET ; AJCA 2016, 201, obs. LUC ; Concurrences, 2/2016, 172, obs. LACRESSE ; LPA,
29 juin 2016, 16, obs. ARHEL ; RDC 2016, 718, obs. IDOT.). Enfin, des concurrents
actifs sur des marchés oligopolistiques peuvent utiliser en parallèle, sans se concerter, des
algorithmes, qui, par leur capacité d’apprendre eux-mêmes (self-learning), conçoivent
des stratégies de fixation des prix, susceptibles de conduire à des alignements sur le mar-
ché sans aucune intervention humaine. L’appréhension d’une telle pratique par le droit
des ententes est plus délicate car la condition d’accord de volontés semble plus difficile
à caractériser.
Les algorithmes peuvent également être utilisés au service d’une entente verticale, pour
permettre aux fournisseurs de surveiller les prix pratiqués par la concurrence et adres-
ser en temps réel de nouvelles consignes à leurs distributeurs ou surveiller l’application
effective de telles consignes. La Commission a sanctionné ce type de pratiques dans ses
décisions rendues dans le secteur de la vente en ligne d’appareils électroniques grand
public.
Du côté de la demande, les algorithmes permettent d’adopter deux types de stratégies ta-
rifaires : i) la fixation de prix personnalisés, déterminés eu égard à la disposition du client
à s’acquitter d’un certain niveau de prix, elle-même identifiée grâce à la collecte d’infor-
mations sur ses habitudes de consommation, son lieu de résidence, l’utilisation de dis-
positifs de fidélisation, …) ; ii) la fixation de prix dynamiques, adaptés en temps réel aux
conditions actuelles du marché (par ex. le yield management). Le «yield management» ou
«pratique de gestion fine des tarifs» consiste, «pour un prestataire de services dont l’offre
est par nature non stockable (périssable) et limitée, à maximiser son revenu en faisant
varier le prix d’une même prestation, en fonction de critères tels que la demande des
consommateurs ou le taux de remplissage». Ces pratiques, discriminatoires, demeurent
néanmoins très marginales, comme l’a montré la Commission dans son rapport final sur
le commerce électronique.
L’utilisation d’algorithmes peut enfin constituer, dans certaines circonstances, un abus
de position dominante. L’exploitation d’algorithmes est susceptible de conférer en soi
à une entreprise un certain pouvoir de marché : d’abord, parce que le développement
d’un tel outil implique de lourds coûts d’investissements et que l’entreprise qui y recourt,
doit disposer de ressources suffisantes pour ne pas se heurter à cette barrière à l’entrée
; ensuite, parce qu’un algorithme permet de collecter un très grand volume de données,
dont le contrôle de l’accès peut conduire l’entreprise dominante à adopter certains com-
portements abusifs (refus d’accès ou de fourniture d’informations essentielles, menace de

12
 LES FONDAMENTAUX

déréférencement, conditions de transaction inéquitables, etc.). Un autre comportement

abusif pourrait consister à imposer des prix excessifs, prédateurs ou discriminatoires
fixés par algorithme.

2. Blockchain
La blockchain ou « chaîne de blocs » constitue un mode d’enregistrement de données
produites en continu, sous forme de blocs liés les uns aux autres dans l’ordre chrono-
logique de leur validation, dans lequel chacun des blocs et leur séquence sont protégés
contre toute modification. Une fois intégrées à une chaîne, les données sont gravées dans
le marbre : elles acquièrent date certaine et ne peuvent plus être modifiées. Leur fiabilité
est garantie par leur vérification par la communauté des ordinateurs reliés au réseau et
non par une entité extérieure, étatique ou non. Les données stockées dans une blockchain
peuvent notamment servir de support à un « smart contract », logiciel programmé pour
automatiser les différentes étapes de la vie d’un contrat, auquel il se superpose.
Par son effet amplificateur de la transparence du marché, la blockchain recèle inévi-
tablement un risque de coordination des comportements de ses utilisateurs. Dans les
relations horizontales, les smart contracts pourraient être utilisés par des concurrents
qui ont préalablement convenu des modalités d’une entente de prix pour assurer l’exé-
cution de celle-ci et empêcher toute tentative de comportement déviant. Comme pour
les algorithmes, dont ils ne constituent qu’une variante, les smart contracts se réduisent
dans cette hypothèse au rôle de véhicule d’une entente préalable, et pourront, lorsque
celle-ci vise à coordonner le comportement de ses participants, être sanctionnés avec
elle. Les smart contracts peuvent également être utilisés pour assurer l’exécution d’une
entente verticale de prix en garantissant au fournisseur que les distributeurs ne dévieront
pas des prix programmés. Privant les distributeurs de toute autonomie dans la fixation de
leurs prix, ils tombent nécessairement sous le coup de l’article 4 du règlement restrictions
verticales.
Si elle facilite la mise en œuvre des ententes, la blockchain, par un effet boomerang, peut
également constituer un outil très utile pour les services d’instruction des autorités de
concurrence. En fixant définitivement les éléments de l’accord de prix et en leur donnant
date certaine, la blockchain permet de débusquer et prouver les comportements anti-
concurrentiels beaucoup plus facilement, d’autant que dans l’hypothèse de blockchains
fermées, l’article L. 450-3, alinéa 5, du Code de commerce permet à l’Autorité d’exiger
le décryptage des données. En outre, la blockchain peut être utilisée par les autorités de
concurrence pour se partager des informations sur les affaires en cours ou déjà traitées,
dans l’esprit de collaboration préconisé par le règlement 1/2003. Enfin, la blockchain
peut être mise en œuvre pour surveiller le respect des engagements pris par les entre-
prises dans le cadre des procédures négociées ou des injonctions de l’autorité de concur-
rence.
Sur le terrain de l’abus de position dominante, la blockchain pourrait permettre à une en-
treprise dominante d’imposer des conditions tarifaires inéquitables ou discriminatoires
à ses clients en utilisant la technique du «pricing personnalisé» qui, grâce à des algo-
rithmes, permet de moduler le prix d’un produit, en fonction des revenus et des habitu-
des de consommation des internautes : compte tenu de ses revenus, une personne paiera
13
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

moins cher un produit tandis qu’une autre, identifiée comme payant habituellement plus
cher sur internet, paiera un prix plus élevé pour le même produit, de façon à compenser
le manque à gagner. Un autre risque pourrait résulter du fait que certaines plateformes
numériques créent leur propre blockchain privée, pour stocker leurs données, afin de
mieux en refuser l’accès à leurs concurrents.
Au-delà des risques anticoncurrentiels identifiés liés à l’utilisation de ces nouveaux ou-
tils, la structure et les caractéristiques du secteur du digital posent un certain nombre de
questions.

3. Les spécificités du secteur numérique

Le secteur digital, marqué par l’innovation, se caractérise par la présence de géants du
web américains, les GAFA, plateformes numériques de dimension mondiale, qui, par
l’intermédiaire de leur expertise technologique, l’importance des effets de réseau, la col-
lecte massive de données ou les économies d’échelle dont ils profitent, disposent d’un
pouvoir de marché considérable conduisant à des situations d’ultra-dominance, voire de
monopole. Dans sa contribution au débat sur la politique de la concurrence et les enjeux
numériques, publiée le 21 février 2020, l’Autorité de la concurrence alerte notamment
sur « les phénomènes de « tipping » ou de « winner takes all » qui traduisent un bascule-
ment vers une situation de monopole ou de « gatekeepers », dans lequel certains acteurs
contrôlent l’accès au marché pour de multiples utilisateurs. Profitant de ces effets de
convergence, ces plateformes, actives sur plusieurs marchés, souvent bifaces, créent des
écosystèmes grâce à la complémentarité de leurs services, aux externalités de réseau et
à la mise en œuvre de stratégies de fidélisation, qui leur permettent de mettre en œuvre
des pratiques abusives - susceptibles à terme de rendre captifs les consommateurs - le
plus souvent sur des marchés distincts du marché monopolisé. Ces spécificités struc-
turelles, la substituabilité dynamique et évolutive des services offerts, mais aussi leur
gratuité (Comm. UE n° AT.40009 du 20 septembre 2019, Google-Android) ont amené
la Commission à s’interroger sur sa grille de critères de définition du marché pertinent.
Concernant la dimension géographique du marché, l’autorité de concurrence préconise
une appréciation différenciée, au cas par cas, selon les produits ou services. S’agissant
du marché de produits ou de services, elle se prononce en faveur d’une meilleure prise
en considération de la concurrence potentielle d’acteurs ne se situant pas sur le marché
pertinent, mais susceptibles d’influer sur le pouvoir de marché de l’entreprise concernée.
Cette approche pragmatique, qui prend en considération les interdépendances entre les
différents services, se justifie particulièrement dans le secteur innovant du digital où la
délimitation du marché peut s’avérer difficile ou rapidement obsolète et où une défi-
nition trop étroite du marché de référence, en conduisant à caractériser des positions
dominantes automatiques, pourrait aboutir à des condamnations trop systématiques.
Les spécificités du secteur du numérique impactent également le droit des concentra-
tions, qui s’est trouvé confronté à la réalisation par les géants du numérique de nom-
breuses opérations de fusion-acquisition, qui échappent le plus souvent au contrôle des
autorités de la concurrence, car elles visent des entrants innovants ou n’ayant pas encore
monétisé leur innovation. En pratique, les plateformes numériques en cause utilisent
cette politique d’«acquisitions prédatrices» intensive, soit pour tuer la cible dont la com-

14
 LES FONDAMENTAUX

munauté croissante d’utilisateurs risque d’en faire rapidement un concurrent important

- «killer acquisitions» -, soit le plus souvent pour intégrer à leur écosystème de jeunes
start-up dont elles développent l’activité, afin d’augmenter leur propre communauté
d’utilisateurs potentiels et renforcer leur position sur le marché dominé ou des marchés
voisins - «acquisitions englobantes ou consolidantes» -. Dans tous les cas, la concurrence
potentielle s’en trouve limitée, sans que ces acquisitions soient soumises au contrôle des
concentrations puisqu’elles ne dépassent pas les seuils nationaux ou européens de noti-
fication obligatoire, mais dans la première hypothèse, une source d’innovation qui aurait
pu doper le fonctionnement concurrentiel du marché et bénéficier au consommateur se
trouve éliminée, tandis que dans la seconde, elle se voit confisquée par l’opérateur domi-
nant qui en recueille les bénéfices en privant les consommateurs d’offre alternative. Par
ailleurs, l’analyse concurrentielle des concentrations réalisées dans le secteur du numé-
rique suppose une appréciation prospective d’effets congloméraux potentiels, qui s’avère
complexe sur des marchés émergents, innovants et évolutifs.

B. Les réponses apportées à ce jour par les autorités de contrôle

Jusqu’à présent, la qualification d’abus de position dominante s’est avérée appropriée
pour incriminer les comportements des GAFA matérialisés en pratique par des refus
d’accès, des ventes liées, la mise en place d’une interopérabilité insuffisante avec les
produits ou services concurrents ou encore l’imposition de conditions de transactions
inéquitables. Sur le fondement de l’article 102 TFUE, la Commission a contraint Mi-
crosoft à ouvrir son système d’exploitation pour permettre aux éditeurs de logiciels tiers
de proposer des logiciels compatibles avec Windows (Comm. CE du 24 mars 2004,
LawLex054622; Comm. CE du 16 décembre 2009, LawLex16293) et sanctionné Goo-
gle pour avoir favorisé son site comparateur de prix en ligne Google Shopping (Comm.
UE n° AT.39740 du 27 juin 2017, Google Search), puis son application de recherche
Google Search et son navigateur Google Chrome (Comm. UE n° AT.40009 du 18 juillet
2018, Google Android). Prochainement, la Commission examinera la plainte pour abus
de position dominante de Spotify qui reproche à Apple d’avantager son service de strea-
ming musical, Apple Music, sur l’App Store au détriment de l’application Spotify. Quant
à l’Autorité de la concurrence, elle a très récemment infligé une amende de 150 millions
d’euro à Google pour avoir défini de manière non objective ni transparente les règles
contractuelles de fonctionnement de son service Google Ads et les avoir imposées aux
annonceurs dans des conditions aléatoires, non équitables et discriminatoires. Dans sa
contribution au débat sur la politique de concurrence et les enjeux numériques publiée
le 21 février 2020, l’Autorité s’est montrée favorable à une transposition au secteur du
digital, en particulier aux comportements des grandes plateformes numériques, de la pra-
tique décisionnelle mise en œuvre précédemment dans des secteurs à forte innovation
marqués par des problématiques d’interopérabilité et de refus d’accès à des données non
réplicables. L’Autorité a ainsi imposé à Nespresso qui avait organisé une incompatibilité
de ses machines à café avec les capsules des fabricants concurrents, l’interopérabilité
de ses produits avec ceux de ses concurrents et contraint Engie de donner accès à ses
concurrents à sa base de données clients, considérée comme non réplicable, alors que
l’opérateur historique gazier s’y refusait au moment stratégique de l’ouverture du marché
de la fourniture du gaz à la concurrence.

15
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

La pratique décisionnelle française en matière de contrôle des concentrations s’est

déjà adapter aux spécificités du secteur numérique. Lorsqu’elle a exercé son contrôle
sur une opération de concentration réalisée sur le marché biface des petites annonces
immobilières en ligne, l’Autorité a pris en considération la concurrence potentielle des
plateformes numériques structurantes, telles que Google, Amazon et Facebook. Dans
la décision Darty/Fnac relative au secteur de la distribution au détail (Aut. conc. n° 16-
DCC-111 du 27 juillet 2016, LawLex17147), elle est revenue sur la délimitation du
marché pertinent en y intégrant désormais les ventes en ligne et a centré son analyse
concurrentielle de l’impact de la concentration sur l’intérêt du consommateur en jugeant
que le rapprochement de réseaux de magasins physiques, auxquels s’ajoute la vente à
distance, était susceptible d’engendrer une dégradation de la qualité de l’offre proposée
au consommateur en magasin, notamment en termes de services (conditions d’accueil,
de conseil, de service après-vente ou d’horaires d’ouverture).

C. Faut-il faire évoluer les règles de concurrence ?

Même si l’expérience récente montre que les autorités de concurrence ont su faire usage
des outils existants pour traiter des questions nouvelles posées par le développement du
numérique, des adaptations paraissent souhaitables pour qu’elles se montrent plus réac-
tives sans pour autant entraver le développement d’offres nouvelles ou de l’innovation.

1. Les adaptations à droit constant

Sous l’angle des pratiques anticoncurrentielles, et plus spécifiquement du droit des en-
tentes, la Commission a fait part de son intention de réviser les lignes directrices sur
la coopération horizontale s’agissant du partage de données et des accords de mise en
commun.
En matière d’abus de position dominante, l’Autorité de la concurrence propose dans
sa contribution au débat sur la politique de la concurrence et les enjeux numériques,
d’élargir la notion de position dominante pour «y inclure certains acteurs en situation
de quasi-dominance» ou «sur le point de faire basculer le marché», qu’elle qualifie de
«plateformes structurantes», et qui disposent d’un pouvoir de marché considérable non
seulement sur le marché dominé mais aussi sur des marchés connexes, notamment en
raison de leur statut de «gate keeper». La modification annoncée de la Communication de
la Commission sur la définition du marché pertinent s’inscrit dans la même tendance. En
raison du caractère incontournable de «certaines bases de données, communautés d’uti-
lisateurs ou écosystèmes», l’Autorité de la concurrence envisage soit d’assouplir la notion
d’infrastructure essentielle en général, qui actuellement fait l’objet d’une interprétation
très stricte pour tenir compte des infrastructures numériques, soit de l’appliquer de fa-
çon plus souple à l’industrie du numérique, afin de pouvoir qualifier plus facilement ces
infrastructures d’ «essentielles» en consacrant le caractère incontournable de la donnée.
Pour ne pas laisser s’installer des situations irréversibles, le recours aux mesures pro-
visoires, avant même toute saisie par les opérateurs victimes, est plébiscité. Le droit de
l’Union a institué cette procédure dans la directive ECN+, mais celle-ci n’est pas encore
transposée en droit français. L’Autorité souhaiterait d’ailleurs que les entreprises puissent
la saisir d’une demande de mesures conservatoires avant même d’avoir régularisé la sai-

16
 LES FONDAMENTAUX

sine au fond.
En matière de contrôle des concentrations, l’Autorité propose de mettre à jour les critères
de l’analyse concurrentielle de sorte que l’impact d’une concentration dans l’économie
numérique soit examiné au regard de différents paramètres pertinents pour le consom-
mateur, tels que le pluralisme, la diversité ou la qualité du service offert, sans se limiter
aux seuls effets sur les prix. Elle préconise d’améliorer les outils de mesure du pouvoir
de marché de l’entité issue de la concentration lorsqu’il résulte de la détention de vastes
données ou de larges communautés d’utilisateurs, ainsi que de recourir davantage aux
engagements comportementaux, plus souples et adaptables que les engagements struc-
turels, pour restaurer les conditions d’une concurrence effective. Par ailleurs, pour re-
médier au vide juridique concernant les acquisitions prédatrices, l’Autorité propose un
recours plus fréquent au mécanisme de renvoi prévu à l’article 22 du règlement 139-
2004, qui permet à une autorité nationale de concurrence de renvoyer à la Commission
une concentration non notifiable, que ce soit au regard des seuils nationaux comme
européens, dès lors qu’elle menace d’affecter de manière significative la concurrence sur
son territoire.
A côté de ces adaptations du droit existant, une autre voie pourrait consister à compléter
le droit de la concurrence avec des règles spécifiques à l’industrie du numérique.

2. Des nouvelles dispositions dédiées à l’économie numérique

L’Autorité de la concurrence suggère d’introduire dans le droit de la concurrence, na-
tional comme européen, de nouvelles dispositions spécifiques aux « plateformes numé-
riques structurantes «. Partant du postulat qu’il faut d’abord identifier celles-ci afin d’ap-
préhender leur comportement, l’Autorité propose une définition générale de la notion de
« plateforme numérique structurante « en trois temps, qui pourrait ensuite être encadrée
par des lignes directrices. Relèveraient de cette qualification : «1) une entreprise qui
fournit en ligne des services d’intermédiation, en vue d’échanger, acheter ou vendre des
biens, des contenus ou des services, et 2) qui détient un pouvoir de marché structurant
a) en raison de l’importance de sa taille, sa capacité financière, sa communauté d’utilisa-
teurs et/ou des données qu’elles détient, b) lui permettant de contrôler l’accès ou d’affec-
ter de manière significative le fonctionnement du ou des marchés sur lesquels elle inter-
vient, 3) à l’égard de ses concurrents, de ses utilisateurs et/ou des entreprises tierces qui
dépendent pour leur activité économique de l’accès aux services qu’elle offre». L’Autorité
suggère d’établir une liste de pratiques soulevant des préoccupations de concurrence,
tout en précisant qu’elles ne devraient pas faire l’objet d’une interdiction per se mais
d’une appréciation au cas par cas. Parmi les pratiques visées, figurerait la discrimination
des produits ou services concurrents utilisant les services de la plateforme, l’entrave à
l’accès aux marchés sur lesquels elles ne sont pas dominantes ou structurantes, l’utili-
sation des données sur un marché dominé pour en rendre l’accès plus difficile, le fait
de rendre l’interopérabilité des produits ou services ou la portabilité des données plus
difficiles ou d’empêcher le recours à la multi-domiciliation.
S’agissant du contrôle des concentrations, l’Autorité se prononce en faveur de l’intro-
duction d’un contrôle des concentrations dans l’économie numérique qui reposerait sur
un double mécanisme, avec d’une part, l’instauration d’une obligation d’information, au

17
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

bénéfice de la Commission et/ou des autorités de concurrence concernées, portant sur

toute opération de concentration mise en œuvre par une plateforme numérique structu-
rante sur le territoire de l’Union et d’autre part, l’ajout de nouveaux seuils de notification
pouvant être mis en œuvre ex-ante, mais aussi ex post, sur demande d’une autorité de
concurrence, à l’issue d’une veille concurrentielle, dès lors que trois conditions sont réu-
nies : «l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties
à la concentration réalise un chiffre d’affaires total mondial supérieur à 150 millions
d’euros ; l’opération soulève des préoccupations substantielles de concurrence identifiées
sur le territoire concerné et le cas échéant ; l’opération ne relève pas de la compétence
de la Commission européenne». L’Autorité fait valoir à l’appui de sa proposition qu’un
tel système est d’ores et déjà appliqué en Estonie, Hongrie, Irlande, Lituanie, Norvège,
Suède, aux États-Unis ainsi qu’au Japon.

V. Historique et structure du droit de la concurrence

A. Droit européen
PLAN

L’intensité avec laquelle le droit européen s’applique varie selon que le rapport
juridique concerne :
• les Traités ou l’accord sur l’EEE ;
• des Etats membres ou des Etats tiers ;
• des secteurs spéciaux ou non.

1. Les Traités
A RETENIR

Les Traités de Rome signés le 25 mars 1957 ont respectivement institué la Commu-
nauté économique européenne (CEE), devenue Communauté européenne (CE) depuis
le Traité de Maastricht, et la Communauté européenne de l’énergie atomique (CEEA
ou Euratom). Ils généralisaient ainsi, à l’échelle de l’économie dans son ensemble, les
principes fondamentaux - suppression des restrictions aux échanges, réglementation
de la concurrence et politique économique commune - posés par le Traité de Paris du
8 avril 1951 (CECA) pour le secteur du charbon et de l’acier.

Bien que distinctes, les trois organisations ont été dotées d’institutions communes par le
Traité de Bruxelles du 8 avril 1965. À l’expiration du Traité CECA le 23 juillet 2002, les
compétences de la CECA ont été transférées à la Communauté européenne.
Le Traité de Lisbonne, qui constitue, depuis le 1er décembre 2009, le nouveau socle
de l’Union européenne, modifie les dispositions du Traité de l’Union (TUE) et celles
du Traité instituant la Communauté européenne, celui-ci devenant le Traité sur le
fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).
Il introduit des changements institutionnels importants, tels que la création d’un pré-
sident permanent et d’un représentant qui conduit la politique étrangère. La répartition
des voix entre les États membres est modifiée, les pouvoirs de la Commission sont éten-

18
 LES FONDAMENTAUX

dus, et la participation du Parlement au processus législatif renforcée.

Les articles 1 à 17 TFUE posent les «principes» régissant l’Union européenne. Le préam-
bule du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne précise que «l’élimination
des obstacles existants appelle une action concertée en vue de garantir la stabilité dans
l’expansion, l’équilibre dans les échanges et la loyauté dans la concurrence». Les règles
de concurrence figurent aux articles 101 TFUE et s., celles relatives à la suppression des
restrictions à la libre circulation des marchandises, aux articles 34 TFUE et suivants.
Le Traité CE avait placé, dès son entrée en vigueur, l’instauration d’un régime assurant
une concurrence non faussée parmi les objectifs de la Communauté. Le nouvel article
3 TFUE ne se réfère plus à la concurrence non faussée, mais précise uniquement que
l’Union dispose d’une compétence exclusive pour établir les règles de concurrence néces-
saires au fonctionnement du marché intérieur. Au sens du nouveau texte, la compétence
exclusive signifie que seule l’Union a le pouvoir de légiférer en la matière, le rôle des États
membres se limitant à la mise en œuvre des actes de l’Union, sauf s’ils sont autorisés par
elle à adopter dans le domaine concerné des actes juridiquement contraignants.

2. L’Espace économique européen (EEE)

A RETENIR

En 1992, les Communautés européennes et les États membres de l’Association eu-

ropéenne de libre-échange (AELE) ont signé l’accord sur l’Espace économique euro-
péen, qui est entré en vigueur le 1er janvier 1994. Cet accord a notamment pour ob-
jet d’instaurer la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et
des capitaux entre les parties signataires ainsi que de mettre en place un régime de
concurrence non faussée. À la suite de l’accession de l’Autriche, de la Finlande et de
la Suède à la Communauté européenne le 1er janvier 1995, seuls l’Islande, la Norvège
et le Lichtenstein demeurent membres de l’EEE. La Suisse, qui avait signé l’accord, a
finalement quitté l’EEE à la suite d’un référendum négatif. Les articles 53, 54, et 59 de
l’accord sur l’EEE reproduisent les articles 101, 102 et 106 TFUE. L’article 61 EEE est
identique à l’article 107 TFUE sur les aides d’État. La plupart des règlements euro-
péens, communications et lignes directrices relatifs aux règles de concurrence ont été
transposés dans le cadre de l’EEE.

Les règles de concurrence de l’EEE, qui sont mises en œuvre par l’Autorité de surveillance
de l’AELE, peuvent être directement invoquées devant les juridictions nationales des États
membres de l’Union européenne.
L’article 56 de l’Accord sur l’EEE fixe les règles de répartition des compétences entre
la Commission et l’Autorité de surveillance de l’AELE. Lorsque seul le commerce entre
États membres de l’Union européenne est affecté, la Commission est exclusivement com-
pétente. Le même principe s’applique, réciproquement, pour l’Autorité de surveillance de
l’AELE, en cas d’affectation exclusive du commerce entre États de l’EEE ou de l’AELE.
En cas d’affectation du commerce entre États membres de l’UE et de l’EEE, la Commis-
sion est compétente pour appliquer les deux corps de règles lorsque le chiffre d’affaires
réalisé par les entreprises concernées sur le territoire de l’AELE est inférieur à 33 % de
leur chiffre d’affaires dans l’EEE.

19
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

3. Les relations avec les États membres

A RETENIR

Le Traité s’applique depuis la fondation de la Communauté économique européenne

sur le territoire de six États membres : Allemagne, Belgique, France, Italie, Luxem-
bourg et Pays-Bas. D’autres États européens ont progressivement rejoint les États
fondateurs : le Danemark, l’Irlande et le Royaume-Uni depuis le 1er janvier 1973 ; la
Grèce depuis le 1er janvier 1981 ; l’Espagne et le Portugal depuis le 1er janvier 1986 ;
l’Autriche, la Finlande et la Suède depuis le 1er janvier 1995 ; la Hongrie, la Pologne, la
République tchèque, la Slovaquie, la Slovénie, la Lituanie, l’Estonie, la Lettonie, Chypre
et Malte depuis le 1er janvier 2004 ; la Bulgarie et la Roumanie depuis le 1er janvier
2007, et la Croatie depuis le 1er juillet 2013.

L’Union européenne comprend aujourd’hui 28 membres représentant un peu plus de

500 millions d’habitants et bientôt n’en comportera plus que 27 suite au «Brexit» qui
actera la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne.
Le Traité pose des limites à la compétence européenne même dans sa sphère d’appli-
cation : son adoption n’entraîne pas une substitution pure et simple du droit européen
au droit national mais la superposition de deux corps de règles complémentaires, par-
fois concurrents.
Ainsi, l’institution d’un droit européen de la concurrence n’a pas supprimé les droits
nationaux dans ce domaine. Le Traité comporte des dispositions permettant de conci-
lier l’ordre juridique européen et les ordres nationaux. Lorsque néanmoins des conflits
surgissent, ils sont en principe aisément résolus par application de la règle de primauté :
la norme européenne - Traité, règlement, directive - l’emporte toujours sur la norme na-
tionale contraire, quelle que soit la place de cette dernière dans la hiérarchie des normes ;
les autorités nationales doivent donc laisser la règle nationale inappliquée.
Le Traité a été conçu par ses rédacteurs comme un traité-cadre destiné à être complété,
notamment au moyen du droit dérivé, afin d’atteindre à terme l’objectif d’union euro-
péenne. Le juge européen a beaucoup contribué à accentuer le caractère intégrateur du
droit européen de la concurrence. La Cour de justice dépasse les méthodes d’interprétation
traditionnelles du juge international et recourt systématiquement à une interprétation té-
léologique dynamique, qui lui permet d’élargir au maximum les compétences des autorités
européennes. Elle a même institué un contrôle des concentrations non prévu par le Traité
en se fondant «à la fois [sur] l’esprit, l’économie et les termes de l’article 82 [102], compte
tenu du système du Traité et des finalités qui lui sont propres», avant même l’adoption du
règlement européen sur le contrôle des concentrations.
Les autorités européennes reconnaissent aujourd’hui une plus grande indépendance aux
autorités nationales dans la mise en œuvre du droit européen en se fondant sur le prin-
cipe de subsidiarité, expressément mentionné à l’article 5 TUE, qui implique de ne traiter
au centre que les questions essentielles et de rejeter à la périphérie celles qui paraissent
moins importantes.

20
 LES FONDAMENTAUX

4. Les relations avec les États tiers.

A RETENIR

Tout comportement anticoncurrentiel qui affecte le territoire de l’Union relève de la

compétence européenne même si ses auteurs ont leur siège dans un État tiers (V. in-
fra). Quelles sont alors les limites que les autorités européennes sont susceptibles de
rencontrer dans l’exercice de leur compétence ? Pour les définir, on se réfère tradition-
nellement en droit international public à la distinction de la jurisdictio (le pouvoir de dire
le droit) et de l’imperium (le pouvoir d’ordonner). Dès lors qu’un effet anticoncurrentiel
est localisé sur son territoire, un État est entièrement maître de son pouvoir de jurisdic-
tio. En revanche, son imperium est limité à son territoire. La Commission a, par délé-
gation des États membres, le pouvoir de demander des renseignements, d’ordonner la
cessation d’une infraction ou d’infliger une sanction. Mais elle ne saurait exercer son
pouvoir de coercition en dehors du marché intérieur. En outre, même dans l’exercice
de son pouvoir de jurisdictio, un principe de courtoisie internationale lui impose de tenir
compte des intérêts légitimes des États tiers concernés. Des accords conclus entre
l’Union et certains États tiers ont donné un contenu plus précis à ce devoir de coopé-
ration.

L’accord du 23 septembre 1991 entre la Communauté et les États-Unis concernant l’ap-

plication de leurs règles de concurrence, complété par celui du 4 juin 1998 sur la mise
en œuvre du principe de courtoisie active, en fournit le meilleur exemple.
L’accord précise qu’une partie doit notifier à l’autre toute mesure d’application envisagée
par ses autorités de la concurrence qui risquerait d’affecter des intérêts importants de
cette dernière. Des procédures de transmission de renseignements et d’informations sont
mises en place. Si les deux parties poursuivent la même pratique restrictive, elles peuvent
décider de coordonner leurs actions afin que chacune prenne des mesures d’application
compatibles avec les objectifs de l’autre. Lorsqu’il apparaît que des mesures d’application
prises par une partie peuvent affecter des intérêts importants de l’autre, les signataires
prennent notamment en considération les facteurs suivants pour assurer la conciliation
des intérêts en présence :

- l’importance relative du comportement qui s’est déroulé sur le territoire de la partie

qui prend les mesures d’application par rapport à celui qui s’est réalisé sur le territoire
de l’autre partie ;
- la volonté des auteurs des actes anticoncurrentiels de porter préjudice aux consom-
mateurs, aux fournisseurs ou à leurs concurrents sur le territoire de la partie mettant
en œuvre son droit de la concurrence ;
- l’importance relative des effets des mesures d’application sur les intérêts de la partie
qui prend ces mesures par rapport à leurs effets sur ceux de l’autre partie ;
- l’existence d’anticipations raisonnables qui seraient confortées du fait des mesures
d’application ;
- le degré de conflit entre les mesures d’application et la législation ou la politique
économique de l’autre partie, et,
- la mesure dans laquelle des décisions d’application de l’autre partie à l’encontre des
mêmes personnes, y compris des jugements ou engagements résultant de ces déci-
21
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

sions, peuvent être affectées.

Enfin, une procédure bilatérale de consultations est instituée, mais l’accord ne prévoit au-
cun mécanisme de conciliation. Depuis 2013, les États-Unis et l’Union européenne négo-
cient un nouvel accord de libre-échange : le TAFTA (traité de libre-échange transatlantique)
ou TTIP (partenariat transatlantique de commerce et d’investissement), qui vise à créer un
marché unifié de 820 millions de consommateurs, mais les discussions sont en sommeil
depuis le Brexit décidé par le Royaume-Uni.
La mondialisation du droit de la concurrence s’est notamment traduite en 2008 par la
création d’un réseau international des autorités de concurrence (International Competition
Network - ICN) réunissant à ce jour plus d’une centaine de membres.

5. Secteurs spéciaux
A RETENIR

Certains secteurs peuvent être dits spéciaux parce que le droit de la concurrence ne s’y
applique pas, ou pas avec la même intensité qu’ailleurs.

Parfois, le Traité prévoit lui-même, pour des raisons de politique générale, nationale ou
«commune», de véritables exceptions à l’application des règles de concurrence, comme
dans le cas des industries de défense ou de l’agriculture. Dans d’autres hypothèses, c’est la
logique économique du secteur qui entraîne l’application de tempéraments, comme dans
le domaine des transports, où l’activité appelle, pour des raisons d’efficacité, à une coordi-
nation importante des comportements des entreprises.

B. Droit français
A RETENIR

Le décret d’Allarde des 14-17 mars 1791, renforcé par l’article 419 du Code pénal qui
sanctionnait les coalitions entre distributeurs d’une même marchandise en vue d’en-
traîner une baisse des prix, a posé le principe de libre concurrence. Mais la première
réglementation de la concurrence n’est apparue qu’après la Seconde Guerre mondiale.
Le droit de la concurrence était entièrement conçu à cette époque comme un instru-
ment de la politique économique de l’État, plus précisément de la politique des prix.

Le décret du 9 août 1953, remplacé par celui du 24 juin 1958, introduisait dans l’ordon-
nance 45-1483 du 30 juin 1945 sur les prix la prohibition des ententes et de certaines
pratiques dites individuelles (refus de vente, pratiques discriminatoires, ventes liées). La
loi du 2 juillet 1963 interdit les abus de position dominante. La loi du 19 juillet 1977
établit un contrôle des concentrations. L’ordonnance du 1er décembre 1986, complétée
par le décret du 29 décembre 1986, a ensuite abrogé les textes antérieurs tout en s’en
inspirant fortement sans remettre en cause la théorie de la concurrence déloyale.
L’ordonnance 2000-912 du 18 septembre 2000 a abrogé celle de 1986 et l’a intégrée
au nouveau Code de commerce, à l’exception de quelques dispositions éparses (article
58, alinéa 3, fixant la procédure relative aux prix des transports routiers, et article 61,

22
 LES FONDAMENTAUX

maintenant certaines dispositions de l’ordonnance de 1945 en matière de prix. - V. égal.

art. R. 410-1 c. com.). Le Livre IV intitulé «De la liberté des prix et de la concurrence»
est entièrement consacré au droit de la concurrence.
Il a été modifié à de nombreuses reprises. En particulier, la loi de modernisation de
l’économie du 4 août 2008 et l’ordonnance du 13 novembre 2008 qui la complète ont
réalisé une réforme générale du droit de la concurrence.

VI. Les autorités de contrôle

A. Droit européen
A RETENIR

Le Conseil, la Cour de justice et la Commission sont chargés d’assurer la réalisation de

la mission confiée à l’Union (art. 119 TFUE).

Le Conseil, qui exerce des fonctions de définition des politiques et de coordination,

est composé d’un représentant de chaque État membre au niveau ministériel, habilité à
engager le gouvernement de l’État membre qu’il représente et à exercer le droit de vote
(art. 16 TUE).
La Cour de justice de l’Union européenne qui comprend la Cour de justice, le Tribunal
et des tribunaux spécialisés, assurent, dans le cadre de leurs compétences respectives,
le respect du droit dans l’interprétation et l’application du traité (art. 19 TFUE). Le
Tribunal est, notamment, compétent pour connaître en première instance des recours
directs introduits par les personnes physiques ou morales contre les actes des institutions
européennes ou des recours formés par les États membres contre la Commission pour
les actes pris dans le domaine des aides d’État, qui peuvent ensuite faire l’objet d’un
pourvoi devant la Cour de justice, limité aux questions de droit (art. 256 TFUE). Il exerce
un contrôle de légalité des décisions soumises à son appréciation, prononce leur nullité
ou relève la carence de l’organe européen poursuivi.
La Commission est composée de vingt-huit membres choisis en raison de leur com-
pétence générale et offrant toutes garanties d’indépendance (art. 245 TFUE). La DG
IV, chargée de la concurrence, est subdivisée en plusieurs départements : politique et
stratégie, marchés et cas, cartels, aides d’État. La Commission publie chaque année un
rapport qui fait le point sur les principales initiatives politiques et législatives et les déci-
sions adoptées en matière de concurrence.
Autorité administrative responsable de la mise en œuvre et de l’orientation de la poli-
tique européenne de la concurrence (art. 105 TFUE et Règl. 1-2003, art. 4), la Commis-
sion veille à l’application des règles de concurrence. Elle dispose pour cela de pouvoirs
étendus et cumule les fonctions d’instruction et de décision. Elle recherche l’existence
d’une infraction, puis rend une décision qui peut être assortie de sanction, au vu des
éléments recueillis. Ce cumul n’est pas jugé contraire à l’article 6 de la Convention euro-
péenne des droits de l’Homme, dans la mesure où la Commission n’est pas considérée
comme une juridiction.
La compétence de la Commission dans l’application des règles de concurrence n’est pas
23
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

sans limites. D’abord, il faut que les effets de la pratique se soient produits sur le territoire
européen, qu’elle ait été mise en œuvre sur le marché intérieur et qu’elle affecte de ma-
nière sensible le commerce entre États membres pour que la Commission se reconnaisse
compétente.
En outre, le règlement 1-2003 a mis en place un régime décentralisé pour l’applica-
tion des règles européennes de concurrence qui confère une compétence parallèle
aux autorités nationales de concurrence, qui forment, avec la Commission, un réseau
d’autorités.
Le principe de subsidiarité ainsi mis en œuvre implique que l’autorité la plus compé-
tente applique les règles européennes, et non seulement les autorités européennes elles-
mêmes. Les autorités compétentes des États membres sont chargées de veiller à l’appli-
cation et au respect du droit européen dans leur ordre juridique national (art. 5 TUE).
Chaque membre du réseau conserve toute latitude pour décider d’enquêter ou non sur
une affaire. Dans ce cadre, les affaires sont traitées soit par une seule autorité nationale,
éventuellement avec le concours d’autorités d’autres États membres, soit par plusieurs
autorités nationales agissant en parallèle, soit par la Commission. Toutefois, une réattri-
bution peut s’avérer nécessaire pour garantir l’efficacité de la procédure. Cette réattribu-
tion s’effectue selon le principe de «l’autorité la mieux placée» pour connaître de l’affaire.
Un rapport étroit entre l’infraction et le territoire de l’État membre doit exister pour que
l’autorité de concurrence d’un État membre reçoive cette qualification.
La Commission est considérée comme l’autorité la mieux placée :
- lorsqu’un ou plusieurs accords ou pratiques, y compris les réseaux d’accords ou pra-
tiques similaires, ont des effets sur la concurrence dans plus de trois États membres ;
- si l’affaire est étroitement liée à d’autres dispositions européennes susceptibles d’être
exclusivement ou plus efficacement appliquées par la Commission, ou si l’intérêt euro-
péen exige l’adoption d’une décision de la Commission pour développer la politique de
concurrence européenne lorsqu’un problème de concurrence nouveau se pose ou qu’une
application efficace des règles l’exige.

B. Droit français
A RETENIR

Qualifié par le Conseil constitutionnel d’«autorité administrative indépendante», le

Conseil de la concurrence a remplacé, en 1986, la Commission de la concurrence. La
loi LME du 4 août 2008 l’a rebaptisé en Autorité de la concurrence et accru ses pou-
voirs. Sa nature d’autorité administrative indépendante est désormais expressément
inscrite à l’article L. 461-1, I du Code de commerce.

Le texte précise que l’Autorité veille au libre jeu de la concurrence. Elle comprend un
collège de dix-sept membres nommés pour cinq ans, renouvelables, par le ministre de
l’Économie. Six sont membres ou anciens membres du Conseil d’État, de la Cour des
comptes, de la Cour de cassation ou des autres juridictions administratives ou judiciaires.
Cinq sont des personnalités désignées en raison de leur compétence en matière éco-
nomique ou de concurrence et de consommation. Les cinq autres membres sont des
24
 LES FONDAMENTAUX

personnalités exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de la production,
de la distribution, de l’artisanat, des services ou des professions libérales. Les quatre
vice-présidents sont nommés parmi les membres du collège, deux d’entre eux étant choi-
sis parmi les dix personnalités le composant. Le président est nommé en raison de ses
compétences dans les domaines juridiques et économiques après avis des commissions
du Parlement compétentes en matière de concurrence. Le président et les vice-présidents
exercent leurs fonctions à temps plein et sont soumis aux règles d’incompatibilité pré-
vues pour les emplois publics. L’Autorité de la concurrence est assistée d’un rapporteur
général, d’un ou plusieurs rapporteurs généraux adjoints auxquels celui-ci peut déléguer
tout ou partie de ses attributions et de rapporteurs, qui préparent les affaires qui lui sont
soumises.
L’Autorité de la concurrence possède d’abord un rôle consultatif général en matière
de concurrence. Les commissions parlementaires compétentes en matière de concurrence
peuvent entendre le président de l’Autorité de la concurrence et consulter celle-ci sur toute
question relevant de son champ de compétence (art. L. 461-5 C. com.). Elle donne son avis
sur toute question de concurrence à la demande du Gouvernement. Elle peut également
donner son avis sur les mêmes questions à la demande des collectivités territoriales, des
organisations professionnelles et syndicales, des organisations de consommateurs agréées,
des chambres d’agriculture, des chambres de métiers ou des chambres de commerce et
d’industrie territoriales, de la Haute autorité pour la diffusion des pour la diffusion des
œuvres et la protection des droits sur internet et des présidents des observatoires des prix,
des marges et des revenus des collectivités ultramarines en ce qui concerne les intérêts dont
ils ont la charge. L’Autorité de la concurrence peut également être consultée par les juridic-
tions d’instruction et de jugement sur les pratiques anticoncurrentielles définies aux articles
L. 420-1, L. 420-2, L. 420-2-1, L. 420-2-2 et L. 420-5 du Code de commerce et relevées
dans les affaires dont elles sont saisies (ententes, abus de position dominante ou de dépen-
dance, droits exclusifs d’importation dans les DROM et les COM, prix abusivement bas ;
art. L. 462-3 du Code de commerce). A toute juridiction qui la consulte ou lui demande de
produire des pièces qui ne sont pas déjà à la disposition d’une partie à l’instance, l’Autori-
té peut transmettre «tout élément qu’elle détient concernant les pratiques anticoncurren-
tielles concernées, à l’exclusion des pièces élaborées ou recueillies au titre du IV de l’article
L. 464-2», c’est-à-dire à l’exclusion des pièces recueillies dans le cadre d’une procédure de
clémence. Cette transmission peut également avoir lieu lorsqu’elle produit des observations
de sa propre initiative devant une juridiction. L’Autorité de la concurrence est obligatoire-
ment consultée par le Gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un
régime nouveau ayant directement pour effet de soumettre l’exercice d’une profession ou
l’accès à un marché à des restrictions quantitatives, d’établir des droits exclusifs dans cer-
taines zones, d’imposer des pratiques uniformes en matière de prix ou conditions de vente
(art. L. 462-2). Les décrets d’exemption par catégorie en matière d’ententes sont pris après
avis conforme de l’Autorité de la concurrence (art. L. 420-4).
L’article L. 462-4 prévoit que l’Autorité de la concurrence peut prendre l’initiative de don-
ner son avis sur toute question concernant la concurrence. Elle a également la possibilité
de recommander au ministre de l’Économie ou chargé du secteur concerné de prendre les
mesures nécessaires à l’amélioration du fonctionnement concurrentiel des marchés.

25
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

Depuis l’ordonnance du 1er décembre 1986, l’Autorité de la concurrence dispose

d’un pouvoir de décision en matière de pratiques anticoncurrentielles. Ce pouvoir de
décision a été étendu, avec l’adoption de la loi LME, au contrôle des concentrations,
compétence partiellement partagée avec le ministre de l’Économie qui conserve un
pouvoir de décision subsidiaire. Les recours contre les décisions de l’Autorité sont intro-
duits devant la Cour d’appel de Paris sous le contrôle de la Cour de cassation.
Le ministre de l’Economie dispose, depuis l’ordonnance du 13 novembre 2008, d’un
pouvoir d’injonction et de transaction en matière de micro-pratiques anticoncurren-
tielles (actuel art. L 464-9 C. com). Relèvent de ce texte les pratiques qui affectent un
marché de dimension locale et ne tombent pas sous le coup des articles 101 et 102
TFUE, à condition que le chiffre d’affaires annuel réalisé en France par les entreprises en
cause ne dépasse pas 50 millions d’euro pour chacune d’elles et que leur chiffre d’affaires
cumulé ne soit pas supérieur à 200 millions d’euro. Si les entreprises n’acceptent pas la
transaction, dont le montant ne peut excéder 150 000 euro ou 5 % du dernier chiffre
d’affaires connu en France, l’Autorité de la concurrence est saisie de l’affaire.
L’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP),
le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA), la Commission de régulation de l’énergie
(CRE) doivent saisir l’Autorité de la concurrence des abus de position dominante et des
pratiques restrictives de concurrence dont ils pourraient avoir connaissance dans les
secteurs relevant de leur compétence ; de son côté, l’Autorité de la concurrence recueille
l’avis de l’ARCEP ou du CSA lorsqu’il applique les règles de concurrence aux secteurs
concernés. L’article L. 511-4 du Code monétaire et financier prévoit la consultation obli-
gatoire de l’Autorité de contrôle prudentiel pour le contrôle des concentrations dans le
secteur bancaire et en matière d’entente et d’abus de domination.
Les différents corps de règles qui constituent le droit de la concurrence s’ordonnent
en fonction du rôle croissant reconnu aux effets par rapport aux comportements des
opérateurs.

PLAN

Droit de la concurrence I se compose donc de deux parties :

• Partie I : ententes et abus de domination ;
• Partie II : contrôle des concentrations.

26
 LES FONDAMENTAUX

PARTIE I
Ententes et abus de domination
PLAN

La première partie du Livre I se décompose comme suit :

• domaine d’application (Titre I) ;
• ententes (Titre II) ;
• abus de domination (Titre III) ;
• incidence des droits de propriété intellectuelle (Titre IV) ;
• procédure de contrôle ((Titre V).

TITRE I
Domaine d’application
INTRODUCTION
Droit européen et droit français définissent leur champ d’application dans l’espace.
L’article 101 TFUE prohibe les ententes qui ont pour objet ou pour effet de restreindre la
concurrence «à l’intérieur du marché intérieur», l’article 102 TFUE interdit l’exploitation
abusive d’une position dominante «sur le marché intérieur ou une partie substantielle
de celui-ci». De même, l’article L. 420-1 du Code de commerce - auquel renvoie l’article
L. 420-2 pour les abus de domination - prohibe les pratiques collusives qui faussent le
jeu de la concurrence sur un marché, «même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une
société du groupe implantée hors de France».

A RETENIR

Les textes font ainsi dépendre leur applicabilité de la localisation d’un élément consti-
tutif de l’infraction sur le territoire de l’Union ou le territoire français. En outre, du
fait de la superposition de l’Union aux Etats membres, l’application des articles 101 et
102 TFUE suppose qu’un second critère soit satisfait : l’affectation du commerce entre
États membres. La distinction entre les deux conditions qui se recoupent partiellement
est purement fonctionnelle : alors que la première a pour objet de délimiter la compé-
tence de l’Union par rapport aux États tiers, la seconde vise à la définir par rapport aux
États membres.

PLAN

Nous distinguerons :
• les conditions d’application des règles (Chapitre 1) ;
• le champ d’application des règles (Chapitre 2).

27
LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

CHAPITRE I Conditions d’application

SECTION 1
Localisation des effets anticoncurrentiels
I. La théorie de l’effet
II. La théorie de l’imputation
III. La théorie de la mise en œuvre / La théorie de l’effet qualifié

SECTION 2
Affectation du commerce entre États membres
I. Notion de commerce entre États membres
II. Notion d’affectation
A. Probabilité raisonnable d’effet
B. Influence sur les courants d’échanges entre Etats membres
III. Condition de sensibilité

28
 LES FONDAMENTAUX

CHAPITRE I Conditions d’application

SECTION 1
Localisation des effets anticoncurrentiels

PLAN

Quatre théories juridiques permettent de justifier l’application des règles de

concurrence à des entreprises localisées à l’extérieur du territoire :
• la théorie de l’effet ;
• la théorie de l’imputation ;
• la théorie de l’effet qualifié ;
• la théorie de la mise en œuvre.

I. La théorie de l’effet
Selon cette doctrine, les règles de concurrence s’appliquent aux entreprises dès lors que
les effets des accords ou des pratiques incriminés auxquels elles ont participé sont res-
sentis au sein de l’Union. Peu importe, dans ce cas, que certaines des entreprises auteurs
des comportements anticoncurrentiels aient leur siège à l’extérieur. À l’inverse, une en-
tente nouée entre des entreprises de l’Union qui ne produit des effets que sur les mar-
chés extérieurs échappe à l’application du texte. Les premières décisions de la Cour de
justice ont consacré cette théorie dite de «la territorialité objective» à laquelle se rallie
toujours l’Autorité de la concurrence (V. CJCE, 16 déc. 1975, Suiker Unie, aff. 40-73,
LawLex024127).

II. La théorie de l’imputation

Lorsque les entreprises extérieures disposent de filiales sur le territoire européen, ce
ne sont pas seulement des effets restrictifs qui sont localisés dans l’Union, mais aussi des
comportements, qui ont comme auteurs formels les filiales de ces entreprises. Les auto-
rités européennes se dispensent alors d’invoquer la théorie de l’effet : elles incriminent,
à l’intérieur du marché intérieur, les comportements des filiales avant de les imputer aux
sociétés mères étrangères. Pour que l’imputation soit possible, il faut toutefois qu’une
relation de contrôle soit établie et que celui-ci soit effectif (CJCE, 6 mars 1974, ICI, aff. 6
et 7-73, LawLex0204139). La théorie de l’imputation a l’avantage d’éviter les difficultés
d’exécution liées à l’application extraterritoriale du droit de la concurrence.

III. La théorie de l’effet qualifié / La théorie de la mise en œuvre

La théorie de l’imputation n’est pas d’application générale puisqu’elle est subordonnée à
la présence de filiales sur le territoire européen. Celle de l’effet apparaît, quant à elle, rela-
tivement inappropriée au domaine du droit de la concurrence : un effet anticoncurrentiel
peut être démultiplié à l’infini, plus ou moins sensible selon les marchés sur lesquels
il se produit et les appréciations des différents droits de la concurrence à son endroit
peuvent diverger fondamentalement. En réalité, la théorie de l’effet ouvre un champ de
compétence trop large. D’ailleurs, les tenants de cette doctrine proposent généralement
29
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

de ne la retenir que sous la forme d’un «effet qualifié», c’est-à-dire substantiel, direct
et prévisible. Aussi, les autorités de contrôle ont-elles substitué au critère de l’effet celui,
plus restrictif, de la mise en œuvre : pour que le droit européen soit applicable, il faut
non seulement que les effets se soient produits dans l’Union mais encore que les en-
treprises participantes aient «mis en œuvre» les pratiques anticoncurrentielles sur le
territoire européen.

A RETENIR

Dans le dernier état de la jurisprudence, en présence d’échanges commerciaux avec

des pays tiers et en cas de mise en œuvre des pratiques en cause à l’intérieur de
l’Union, il suffit, pour justifier la compétence de la Commission au regard du droit in-
ternational public, d’établir soit que la pratique en cause a produit des effets qualifiés
au sein du marché intérieur, soit qu’elle a été mise en œuvre dans l’Union.

SECTION 2
Affectation du commerce entre États membres
L’application des articles 101 ou 102 TFUE suppose que les comportements ou pra-
tiques visés soient «susceptibles d’affecter le commerce entre États membres». La Com-
mission a adopté des Lignes directrices relatives à la notion d’affectation du commerce
entre États membres figurant aux articles 101 et 102 du Traité, qui exposent les prin-
cipes dégagés par la jurisprudence et donnent des orientations sur l’application de la
notion d’affectation dans les cas les plus courants.

A RETENIR

En vertu du principe de subsidiarité, les autorités françaises sont habilitées à appliquer

les articles 101 à 103 TFUE lorsque les pratiques en cause affectent le commerce entre
Etats membres même en l’absence de tout effet sur le territoire national.

I. Notion de commerce entre États membres

La notion de commerce recouvre toute activité économique, quels qu’en soient l’ob-
jet ou les modalités d’exécution, y compris l’établissement. Elle n’est pas limitée aux
échanges transfrontaliers traditionnels de produits et de services. Le terme «commerce»
a en effet une signification large et recouvre, par exemple, les échanges monétaires ou les
services de transit. Il importe peu, également, que les participants à l’entente aient acquis
le produit auprès d’une société d’un même groupe, dès lors qu’il provient d’un autre État
membre.
Une restriction de concurrence mise en œuvre par les entreprises d’un État membre,
même à destination d’un pays tiers, affecte le commerce au sein de l’Union lorsqu’elle a
pour conséquence que le commerce se développe dans des conditions autres que celles
qui auraient prévalu en son absence. Tel est le cas lorsque l’entente fait obstacle à l’entrée
dans le marché intérieur de produits qui auraient normalement dû y être distribués.
Il n’est pas indispensable que l’accord ou la pratique affecte le commerce entre deux
30
 LES FONDAMENTAUX

États membres. D’abord, des pratiques anticoncurrentielles peuvent affecter le commerce

interétatique, même si elles ne concernent pas directement les courants commerciaux
entre États membres, car elles font obstacle à l’établissement sur le territoire national
d’entreprises ayant leur siège dans d’autres États membres. Ensuite, le fait qu’une entente
ne concerne que la commercialisation des produits dans un seul État membre ne suffit
pas à exclure une affectation du commerce entre États membres, dès lors qu’une telle pra-
tique empêche les importations de produits en provenance d’autres États membres. Les
articles 101 et 102 TFUE sont également applicables aux pratiques qui ne produisent
d’effet que sur une partie d’un État membre, à condition toutefois que l’affectation des
courants d’échange soit sensible.
Enfin, la notion de «commerce» englobe aussi les cas où des accords et pratiques af-
fectent la structure de la concurrence sur le marché : toute stratégie d’élimination d’un
concurrent, qui opère sur le marché européen, peut tomber sous le coup des règles eu-
ropéennes de concurrence, même s’il est essentiellement actif à l’exportation. Dès lors
que les activités économiques que poursuit une entreprise sont menacées au point que
celle-ci risque d’être éliminée du marché, le commerce entre États membres est affecté.

II. Notion d’affectation

PLAN

Pour qu’elle affectation du commerce entre Etats membres puisse être consta-
tée, il suffit que deux conditions soient satisfaites :
• il doit exister une probabilité raisonnable que le commerce entre Etats
membres soit affecté ;
• la pratique doit être apte à influencer le courant des échanges entre Etats
membres.

A. Probabilité raisonnable d’effet

Les accords ou pratiques qui ont pour objet de cloisonner le marché affectent, par na-
ture, le commerce entre États membres : il n’est pas nécessaire de vérifier qu’elles l’aient
effectivement affecté. Il en est de même des pratiques destinées à éliminer un concurrent
établi dans un État membre. Plus généralement, l’affectation se déduit d’éléments ob-
jectifs et ne tient pas compte de l’intention subjective des entreprises en cause.

B. Influence sur les courants d’échanges entre États membres

Condition d’applicabilité du droit européen, la condition d’affectation est, en principe,
satisfaite même si aucune restriction de concurrence n’est constatée à ce stade. Peu im-
porte que l’accord ou la pratique favorise une augmentation considérable du com-
merce entre États membres ou se limite à détourner les échanges de l’orientation qu’ils
auraient normalement connue. Ce qui doit être apprécié, c’est l’aptitude d’une entente
ou d’une pratique à exercer une influence actuelle ou potentielle sur le commerce entre
États membres. L’influence de l’accord ou de la pratique doit être mesurée compte tenu
de l’évolution future et raisonnablement prévisible des conditions du marché. Le droit
européen est applicable dès lors que l’accord ou la pratique est susceptible de détourner

31
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

les courants commerciaux entre États membres de leur orientation naturelle probable en
son absence.

III. Condition de sensibilité

Selon les Lignes directrices du 27 avril 2004, un accord n’est pas, en principe, de nature
à affecter sensiblement le commerce entre États membres lorsque deux conditions cu-
mulatives sont remplies : la part de marché totale des parties sur le marché affecté par
l’accord ne doit pas dépasser 5 %, et le chiffre d’affaires réalisé soit par les entreprises en
cause, en cas d’accord horizontal, soit par le fournisseur, en cas d’accord vertical, ne doit
pas excéder 40 millions d’euro.

32
 LES FONDAMENTAUX

CHAPITRE II Champ d’application

SECTION 1
Quels sont les sujets du droit de la concurrence ?
I. La notion d’entreprise : critère
II. La notion d’entreprise : portée

SECTION 2
Quelles sont les activités couvertes par le droit de la concurrence ?
I. Qu’est-ce qu’une activité économique ?
II. Les actes étatiques peuvent-ils relever des règles européennes de concur-
rence ?
III. Les personnes publiques relèvent-elles des règles de concurrence ?
A. Droit européen
B. Droit français
IV. Les accords collectifs relèvent-ils des règles de concurrence ?

33
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

CHAPITRE II Champ d’application

SECTION 1
Quels sont les sujets du droit de la concurrence ?

I. La notion d’entreprise : critère

A RETENIR

Les textes européens et français se réfèrent à la notion d’entreprise sans la définir.

Selon la jurisprudence, une entreprise se caractérise par son autonomie économique :
une entité constitue une entreprise lorsqu’elle exerce une activité économique et ap-
paraît comme un opérateur indépendant sur le marché.

C’est l’activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné qui
caractérise l’entreprise. La commercialisation de produits ou de prestations de services
constitue dès lors un indice déterminant de son existence. La qualité d’entreprise a ainsi
été attribuée à un artiste commercialisant ses prestations ou à un inventeur, personne
physique, qui, en concédant une licence de brevet, a exploité son invention. Elle a éga-
lement été reconnue aux associations d’entreprises ou aux associations d’associations
d’entreprises dont l’absence d’activité commerciale propre n’exclut pas l’applicabilité des
règles de concurrence, dès lors que celle développée par leurs membres produit des effets
restrictifs ou aux associations nationales de football, dont l’activité sportive est suscep-
tible de revêtir un caractère économique. Ni l’appartenance d’un opérateur économique
à une profession libérale strictement encadrée ou à un secteur soumis à une réglemen-
tation spécifique, ni le caractère intellectuel, technique ou spécialisé de la prestation
fournie ne permettent d’exclure l’application des règles européennes de concurrence.

II. La notion d’entreprise : portée

A RETENIR

Le critère de définition de l’entreprise n’est pas organique mais matériel. Aucune

forme juridique n’exclut a priori la qualification d’entreprise ; seul le caractère non
économique de certaines activités est susceptible de faire échapper l’organe qui les
exerce au champ d’application du droit de la concurrence.

Peu importe qu’il s’agisse d’une personne physique ou morale, d’une personne de droit
public ou de droit privé, d’une personne poursuivant ou non un but lucratif, ou d’un
groupement ne disposant pas de la personnalité juridique. Un État, un organisme public,
une collectivité locale ne sont pas des entreprises au sens du droit de la concurrence
lorsqu’ils mettent en œuvre des prérogatives de puissance publique. Il en est de même
des organismes de sécurité sociale dont l’objet n’est pas économique, mais qui assurent
une fonction de caractère exclusivement social, exercent une activité, fondée sur le prin-
cipe de la solidarité nationale, dépourvue de tout but lucratif et versent des prestations
légales indépendantes du montant des cotisations (CJCE, 17 févr. 1993, aff. C-159-91,
Poucet et Pistre, LawLex023919). En revanche, un organisme à but non lucratif, gérant
34
 LES FONDAMENTAUX

un régime d’assurance-vieillesse destiné à compléter le régime de base obligatoire, ou un

fonds de pension, qui détermine lui-même le montant des cotisations et des prestations
et fonctionne selon le principe de la capitalisation, est une entreprise au sens du droit
de la concurrence. L’attribution de la qualité d’entreprise «exerçant une activité écono-
mique» à un organisme sans but lucratif dépend des circonstances de sa désignation et
de la marge de négociation dont il a disposé quant aux modalités de son engagement.

SECTION 2
Quelles sont les activités couvertes par le droit de la concurrence ?

I. Qu’est-ce qu’une activité économique ?

Les règles de concurrence européennes sont applicables aux activités économiques, dont
aucune définition n’est cependant fournie. L’activité économique est, selon la jurispru-
dence, celle qui peut faire l’objet d’un échange marchand. Elle couvre, comme le souligne
l’article L. 410-1 du Code de commerce, l’ensemble des «activités de production, de
distribution et de services».

A RETENIR

Ni l’existence d’une réglementation spécifique à un secteur d’activité (banque, audio-

visuel...) ni l’absence de but lucratif (mutuelles) n’excluent l’application des règles de
concurrence.

Ainsi, les associations nationales de football, qui, selon les statuts de la FIFA, sont tenues
de participer aux compétitions organisées par elle, doivent lui reverser un pourcentage
de la recette brute de chaque match international et sont reconnues propriétaires des
droits exclusifs de diffusion et de transmission des manifestations sportives concernées,
exercent une activité économique. Il en est de même pour l’activité d’agent de joueurs de
football qui consiste à mettre en rapport régulièrement et contre rémunération un joueur
et un club, en vue de la conclusion d’un contrat de travail, ou deux clubs, en vue de la
conclusion d’un contrat de transfert ou pour l’organisme privé qui délivre des certificats
en contrepartie d’une rémunération sur la base de la demande réelle du marché, sans dis-
poser d’aucun pouvoir décisionnel susceptible de se rattacher à l’exercice de prérogatives
de puissance publique.

II. Les actes étatiques peuvent-ils relever des règles européennes de

concurrence ?
A RETENIR

En principe, les articles 101 et 102 TFUE ne visent que les entreprises. Il ressort tou-
tefois de la combinaison de ces textes avec les articles 3, b) TFUE (établissement de
règles de concurrence nécessaires au fonctionnement du marché intérieur) et 4 TUE
(abstention de mesure susceptible de mettre en péril la réalisation des objectifs de
l’Union), qu’un État membre ne peut prendre ou maintenir en vigueur des mesures,
qu’elles soient de nature législative ou réglementaire, qui élimineraient l’effet utile des
articles 101 et 102. Contraires au droit européen, ces réglementations sont dépourvues

35
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

d’efficacité. Un État ne saurait donc faciliter l’exploitation abusive d’une position domi-
nante, favoriser la conclusion d’une entente ou renforcer les effets d’un comportement
anticoncurrentiel. Les autorités européennes condamnent également les actes par
lesquels un État retire à sa propre réglementation son caractère étatique en déléguant
à des opérateurs privés la responsabilité de prendre des décisions d’intervention éco-
nomique.

Il en va ainsi de la réglementation nationale en vertu de laquelle le prix de services de

transport de marchandises par route pour le compte d’autrui ne peut être inférieur à
des coûts minimaux d’exploitation, fixés par un organisme, composé principalement de
représentants des opérateurs économiques concernés, qui n’est pas tenu d’agir pour la
défense de l’intérêt général. En revanche, tel n’est pas le cas de la création d’une com-
mission composée d’opérateurs dès lors que celle-ci ne rend que des avis consultatifs, le
maire étant le seul détenteur du pouvoir d’autorisation. Un Etat membre ne retire pas da-
vantage à sa réglementation son caractère étatique en déléguant à des opérateurs privés la
responsabilité de prendre des décisions d’intervention économique du seul fait qu’avant
de déterminer le prix d’une prestation, il entend les représentants de ces derniers. Un
ordre professionnel peut aussi, sans contrevenir aux articles 101 TFUE et 4 TUE, être
chargé par la législation nationale d’établir un projet de tarif pour les honoraires de ses
membres dès lors que l’État n’a pas renoncé à exercer son pouvoir, l’entrée en vigueur
du projet étant subordonnée à l’approbation du ministre de la Justice qui a le pouvoir
de le faire amender, et que les honoraires seront liquidés par les autorités judiciaires sur
la base de ce tarif, ce qui démontre que l’Etat n’a pas renoncé à exercer son pouvoir. De
même, ne constituent pas des ententes les avis d’une commission municipale statuant sur
les autorisations d’ouverture de commerce lorsque les représentants des organisations
économiques au sein de la commission sont minoritaires et n’interviennent qu’à titre
d’expert et que la commission est tenue de statuer dans l’intérêt général.

III. Les personnes publiques relèvent-elles des règles de concurrence ?

PLAN

Le sort des personnes publiques est réglée de façon distincte en droit européen
et en droit français :
• l’article 106 TFUE soumet les entreprises publiques aux règles de concur-
rence, tout en leur réservant un traitement de faveur ;
• l’article L. 410-1 du Code de commerce prévoit l’application des règles de
concurrence à toutes activités économiques «y compris lorsqu’elles sont le fait
de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de déléga-
tion de service public» mais l’article L. 420-4 prévoit l’exemption des pratiques
«qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire
pris pour son application (v. infra).

36
 LES FONDAMENTAUX

A. Droit européen
A RETENIR

L’article 106, paragraphe 1, TFUE dispose que les États membres ne doivent pas édic-
ter ou maintenir en faveur des entreprises publiques ou titulaires de droits spéciaux ou
exclusifs des mesures contraires aux règles du traité.
Ce principe de prohibition est tempéré par l’article 106, paragraphe 2, TFUE, qui sous-
trait partiellement certaines entreprises publiques au domaine d’application du droit
de la concurrence. Il s’agit des entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt
économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal lors de «l’accom-
plissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie».
L’article 106 TFUE, paragraphe 3, donne à la Commission le pouvoir de veiller à l’ap-
plication par les États membres des dispositions de l’article 106 TFUE et lui permet de
leur adresser des décisions ou des directives en cas de non-respect.

La Commission dispose donc d’un large pouvoir d’appréciation qui lui laisse la possibi-
lité de choisir entre l’action en manquement et la décision sur le fondement de l’article
106 TFUE, paragraphe 3, sans commettre de détournement de procédure. La Commis-
sion n’est pas tenue d’exercer, à la demande d’un particulier, le pouvoir de surveillance
du respect des règles de concurrence par les États membres, qu’elle tient de l’article 106
TFUE, paragraphe 3.

PLAN

Il faut distinguer entre :

• les entreprises publiques ou investies d’un droit exclusif ;
• les entreprises chargées d’une mission d’intérêt général ou présentant le
caractère d’un monopole fiscal.

1. Entreprises publiques ou investies d’un droit exclusif

A RETENIR

Pour qu’une infraction à l’article 106, paragraphe 1, TFUE appliqué en combinaison

avec l’article 102, soit constituée, il faut qu’une mesure étatique fausse la concurrence
en créant une inégalité des chances entre opérateurs économiques et qu’un abus de
position dominante soit identifié.

Il suffit qu’un abus réel ou potentiel soit susceptible de résulter de la mesure étatique en
cause. Si le simple fait de créer une position dominante par l’octroi de droits exclusifs,
au sens de l’article 106, paragraphe 1, TFUE n’est pas incompatible avec l’article
102, un État membre enfreint les interdictions posées par ces deux dispositions lorsque
l’entreprise en cause est amenée, par le simple exercice des droits exclusifs qui lui sont
conférés, à exploiter sa position dominante de façon abusive ou lorsque ces droits sont
susceptibles de créer une situation dans laquelle cette entreprise est amenée à commettre
de tels abus. Ainsi, une réglementation nationale, qui confère des droits exclusifs à une
entreprise, est incompatible avec l’article 106 TFUE, lorsqu’elle la place nécessairement

37
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

dans une situation de conflit d’intérêts, implique une rupture de l’égalité des chances à
son profit ou crée une situation dans laquelle cette entreprise n’est manifestement pas en
mesure de satisfaire la demande, même si cette incapacité n’est pas de nature structurelle.
De même, elle ne doit pas permettre à une entreprise, détentrice de droits exclusifs, d’ap-
pliquer des conditions discriminatoires ou de monopoliser un marché connexe de celui
sur lequel elle détient une position dominante.

2. Entreprises chargées d’une mission d’intérêt général ou présentant le caractère d’un

monopole fiscal
A RETENIR

Pour que les règles du Traité ne soient pas applicables à une entreprise chargée d’un
service d’intérêt économique général, il suffit que l’application de ces règles fasse
échec à l’accomplissement, en droit ou en fait, des obligations particulières qui in-
combent à cette entreprise.

La dérogation aux règles de concurrence prévue par l’article 106, paragraphe 2, s’in-
terprète strictement. L’entreprise doit gérer un service d’intérêt économique général en
vertu d’un acte de puissance publique. La notion de service d’intérêt économique général
désigne une activité qui présente des caractères qui la distinguent d’autres activités de la
vie économique. Seules les obligations, qui présentent un lien avec la mission d’intérêt
économique général dont est chargée l’entreprise, et qui visent directement à contribuer
à la satisfaction de cet intérêt, justifient une dérogation aux règles de concurrence. L’en-
treprise n’est cependant pas tenue d’établir que l’application des règles de concurrence
aurait nécessairement pour effet de compromettre sa viabilité. L’État membre, sur lequel
pèse la charge de la preuve de la réunion des conditions d’application de l’article 106
TFUE n’a pas non plus à démontrer positivement que seules les mesures qu’il a prises
étaient de nature à permettre à l’entreprise d’accomplir sa mission.
La restriction doit être proportionnée à l’objectif à atteindre : elle doit seulement
permettre à l’entreprise en cause d’accomplir sa mission dans des conditions écono-
miquement équilibrées. Une entreprise chargée d’un service d’intérêt général peut ainsi
imposer le paiement d’une taxe à des opérateurs privés si les recettes dégagées n’excèdent
pas le montant nécessaire pour compenser les pertes de l’exploitation du service, et si elle
y est elle-même assujettie lorsqu’elle fournit le même service. En revanche, elle ne peut
se réserver une exclusivité à des fins uniquement commerciales. La dérogation n’est pas
non plus applicable lorsque les pratiques adoptées par l’entreprise chargée d’une mission
d’intérêt économique général affectent le développement des échanges dans une mesure
contraire à l’intérêt de l’Union.

B. Droit français
A RETENIR

L’application des règles de la concurrence aux personnes publiques a donné lieu à de

vifs débats en droit français, traditionnellement extrêmement protecteur de l’interven-
tion publique, qui se sont déroulés sur fond de conflit de compétences entre ordre judi-
ciaire et ordre administratif, ce dernier tentant en quelque sorte de regagner le terrain

38
 LES FONDAMENTAUX

perdu lors de l’adoption de l’ordonnance de 1986.

La Cour d’appel de Paris a défendu avec vigueur sa compétence en soutenant à l’origine

qu’elle était compétente pour appliquer les règles de l’ordonnance de 1986 à toute per-
sonne publique qui se soumettait au jeu de la concurrence même en vue de l’accomplis-
sement d’une mission d’intérêt général. Mais le Tribunal des conflits a affirmé la solution
contraire dans un arrêt du 6 juin 1989 (LawLex023340), en considérant que l’organisa-
tion d’un service public n’est pas constitutive d’une activité de production, de distribu-
tion et de services. Pour le Tribunal des conflits, les actes de dévolution du service public
ne sont pas en eux-mêmes susceptibles de porter atteinte au libre jeu de la concurrence.
Ils se situent donc en dehors du champ de l’article L. 410-1 du Code de commerce, qui
ne vise que les activités. Le Tribunal appliquait ainsi le critère classique de l’acte adminis-
tratif, c’est-à-dire celui pris en exécution de prérogatives de puissance publique, dont le
contrôle relève uniquement de l’ordre administratif. Il ajoutait cependant qu’il revenait
aux juridictions de l’ordre intéressé de vérifier la validité de l’acte de dévolution du ser-
vice public au regard des dispositions de l’ordonnance. Au principe d’inapplicabilité de
l’ordonnance du 1er décembre 1986, le Tribunal des conflits substituait ainsi en réalité
une déclaration d’incompétence des autorités ordinaires de concurrence.
Par trois arrêts en date du 3 novembre 1997 (V. LawLex022885), le Conseil d’État s’est,
pour la première fois, reconnu compétent pour apprécier la légalité d’actes administratifs
au regard de l’ordonnance du 1er décembre 1986.

PLAN

Il faut distinguer entre :

• les actes ressortissant à la compétence réservée ;
• les actes détachables.

1. Compétence réservée
A RETENIR

Le juge administratif considère que les actes relatifs à l’organisation du service public
échappent aux autorités de concurrence et relèvent de la compétence exclusive des
juridictions administratives.

Les actes ressortissant à la compétence réservée comprennent, en dehors des actes d’or-
ganisation du service public au sens strict, les actes de police administrative, les actes de
gestion du domaine public, les actes de dévolution d’un marché public et, plus générale-
ment, l’ensemble des actes s’inscrivant dans le cadre de l’exécution d’une mission de ser-
vice public. Il en va ainsi, notamment, des décisions de refus d’inscription d’infirmiers au
tableau de l’ordre, prises par des conseils départementaux dans le cadre des missions de
service public du conseil de l’ordre des infirmiers, au moyen de prérogatives de puissance
publique. En revanche, dès lors que la personne publique ou chargée d’une mission de
service public intervient dans le secteur concurrentiel, la compétence des autorités de

39
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

concurrence retrouve son empire, l’existence d’une homologation ministérielle ou d’une

délégation de service public étant indifférente. Enfin, la compétence réservée n’exclut
pas l’applicabilité des règles de concurrence aux actes administratifs susceptibles d’avoir
une incidence sur un marché. Le Conseil d’État a même étendu son contrôle aux actes
de police administrative, et plus particulièrement au pouvoir du maire de réglementer
l’affichage publicitaire. Désormais, les règles de concurrence ne sont plus seulement ap-
plicables aux personnes publiques lorsqu’elles se comportent comme des opérateurs
privés, mais également lorsque leurs actes, quelle qu’en soit la nature, produisent une
incidence sur l’exercice d’activités de production, de distribution ou de services.

2. Actes détachables
A RETENIR

Pour concilier l’incompétence des autorités spécialement chargées d’appliquer le droit

de la concurrence avec l’applicabilité des règles du Livre IV du Code de commerce, les
juridictions administratives ont redécouvert la théorie des actes détachables.
Dans certaines hypothèses, les autorités de concurrence redeviennent compétentes,
même à l’égard des personnes dont les actes peuvent relever de la compétence ré-
servée.

Le Conseil d’État distingue ainsi entre les actes qui, tendant à l’organisation du service
public, mettent en cause des prérogatives de puissance publique, qui relèvent de la com-
pétence des juridictions administratives, et ceux qui sont «détachables» de la mission de
service public, qui ressortissent de l’Autorité de la concurrence sous le contrôle du juge
judiciaire.
La frontière entre acte détachable et acte couvert par le pouvoir d’organisation du service
public est assez imprécise. Les autorités de contrôle n’adoptent pas toujours la même
définition de l’acte détachable : tantôt elles font prévaloir les modalités de l’acte, tantôt
les finalités qu’il poursuit. Ainsi, le Conseil de la concurrence a considéré que l’activité de
fourniture de renseignements météorologiques, parce qu’elle s’effectue en contrepartie
du versement d’un prix, relève de sa compétence. La Cour d’appel parvient à la même
conclusion en soulignant que la direction de la météorologie nationale est un fournisseur
exclusif de renseignements météorologiques. En revanche, la Cour de cassation a exclu la
compétence judiciaire en considérant que l’information en cause a pour objet d’assurer
la sécurité des passagers et n’est pas commercialisée auprès du grand public.
Quelques lignes de fond se dégagent toutefois. Les effets anticoncurrentiels d’une pra-
tique prouvent parfois par eux-mêmes son caractère détachable. L’Autorité de la concur-
rence et les juridictions judiciaires considèrent généralement que lorsque l’activité
en cause s’effectue contre rémunération, implique la conclusion de contrats de droit
privé, relève d’une activité de service et implique de prendre position sur une ques-
tion marchande ou s’exerce par son financement et les moyens mis en œuvre dans
les mêmes conditions qu’une entreprise privée offrant un service financé par la pu-
blicité et le partenariat d’entreprise, elle relève de leur compétence. Enfin, le Tribunal
des conflits et le Conseil d’État attachent en principe une plus grande importance aux
conditions d’adoption de l’acte, ce qui les conduit à retenir assez facilement qu’un acte
40
 LES FONDAMENTAUX

unilatéral manifeste l’exercice de prérogatives de puissance publique. Ainsi, la légalité des

actes passés à l’occasion d’une procédure de passation pour une délégation de service
public relève de la compétence du juge administratif et le comportement de l’entreprise,
qui se positionne sur ce marché par sa réponse à l’appel d’offres, de celle de l’Autorité
de la concurrence. Selon la Cour de cassation, l’intervention du juge administratif pour
apprécier la régularité d’un acte administratif dans le cadre d’un appel d’offres n’empêche
pas, en effet, l’Autorité de connaître des comportements susceptibles de constituer des
pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre lors de la réponse des entreprises. En
revanche, le juge des référés précontractuels n’est pas compétent pour connaître d’un
éventuel abus de position dominante commis à l’occasion d’une procédure de passation
de délégation de service public.

IV. Les accords collectifs relèvent-ils des règles de concurrence ?

A RETENIR

Les accords conclus dans le cadre de négociations collectives entre partenaires so-
ciaux en vue d’atteindre des objectifs de politique sociale ne relèvent pas, en raison de
leur nature et de leur objet, des règles de concurrence.

Tel est le cas, en droit européen, lorsqu’ils prévoient l’affiliation obligatoire à un régime
de remboursement complémentaire de frais de soins de santé pour l’ensemble des entre-
prises du secteur concerné sans dispense possible ou se limitent strictement à régir les
conditions d’emploi et de travail. En droit français, la qualification d’acteur économique
est, selon la jurisprudence, exclue lorsque les syndicats parties à une entente n’exercent
sur le marché qu’une activité ponctuelle. En revanche, les autorités de contrôle sou-
mettent sans ambiguïté au droit de la concurrence les accords non négociés ou conclus
entre d’autres organisations, ou encore qui poursuivent une autre finalité que l’améliora-
tion des conditions d’emploi et de travail.

41
LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

TITRE II
Ententes

INTRODUCTION
I. Système de contrôle
II. Règles françaises spécifiques
A. Départements et territoires d’outre-mer
B. Transports public particulier de personnes

42
 LES FONDAMENTAUX

TITRE II
Ententes
INTRODUCTION

I. Système de contrôle
A RETENIR

L’article 101 TFUE déclare «incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous
accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pra-
tiques concertées [...] qui ont pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le
jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur [...]». L’article L. 420-1 du Code
de commerce prohibe toutes les formes de concertation qui «ont pour objet ou peuvent
avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur
un marché [...]».

Le principe général est illustré par une liste, non limitative, d’exemples. Les ententes sont
prohibées notamment lorsqu’elles tendent à fixer les prix, limiter la production, répartir
les marchés, appliquer des conditions discriminatoires, imposer des contrats liés ou res-
treindre l’accès au marché.
Ce principe d’interdiction n’est pas absolu. Lorsque les autorités de contrôle constatent
que l’entente renforce la concurrence ou contribue suffisamment au progrès écono-
mique, elles écartent la prohibition (art. 101 TFUE, paragraphe 3 ; art. L. 420-4 C. com.)

II. Règles françaises spécifiques

A. Départements et territoires d’outre-mer
Le régime des départements et régions d’outre-mer (DROM) se différencie fortement de
celui des pays et territoires d’outre-mer (PTOM). Il est de jurisprudence constante que
les DROM sont soumis sans discussion possible au droit de la concurrence puisqu’il
s’agit de régions et départements français en vertu de l’article 73 de la Constitution.
Même si ce texte prévoit que la réglementation peut être adaptée pour tenir compte de
leurs spécificités géographiques, économiques et démographiques, une telle adaptation
n’a pas été jugée utile dans le domaine de la concurrence. En revanche, le droit de la
concurrence métropolitain n’est pas applicable dans les PTOM, en vertu du principe de
spécialité législative.
La loi 2012-1270 du 20 novembre 2012 relative à la régulation économique outre-
mer modifie cette approche. Elle a pour objectif de favoriser la concurrence dans les
territoires ultra-marins afin d’orienter les prix à la baisse et résoudre les phénomènes
récurrents de crise qui touchent ces territoires. Le texte concerne non seulement les
départements et régions mais aussi les pays et territoires d’outre-mer (art. L. 410-3 et s.).

A RETENIR

L’article L. 420-2-1 du Code de commerce prohibe dans les collectivités ultramarines

«les accords ou pratiques concertées ayant pour objet ou pour effet d’accorder des

43
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

droits exclusifs d’importation à une entreprise ou à un groupe d’entreprises».

En vertu de ce texte, un fournisseur ne peut ni maintenir au-delà du 22 mars 2013, ni dé-

signer un importateur exclusif dans une collectivité d’outre-mer. La sanction applicable
peut-être infligée tant à celui qui accorde l’exclusivité qu’à celui qui en bénéficie.
Un cas d’exemption individuelle est prévu pour ces accords à l’article L. 420-4, III : «les
accords ou pratiques concertées dont les auteurs peuvent justifier qu’ils sont fondés sur
des motifs objectifs tirés de l’efficacité économique et qui réservent aux consommateurs
une partie équitable du profit qui en résulte» ne tombent pas sous le coup de l’inter-
diction. Sur le fondement de l’article L. 464-2, les entreprises pourront proposer des
engagements de nature à mettre un terme aux préoccupations de concurrence soulevées
par les pratiques susceptibles d’être prohibées sur le fondement de l’article L. 420-2-1.

A RETENIR

Aux termes de l’article L. 752-27 du Code de commerce, lorsqu’une entreprise ou un

groupe d’entreprises exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de détail dé-
tiennent une position dominante, qui soulève des préoccupations de concurrence du
fait de prix ou de marges élevés, l’Autorité de la concurrence peut faire connaître ses
préoccupations de concurrence à l’entreprise ou au groupe d’entreprises en cause, qui
peut dans un délai de deux mois lui proposer des engagements dans les conditions
prévues pour ceux de l’article L. 464-2.

A défaut de proposition d’engagements ou si ceux-ci sont insuffisants pour mettre un

terme à ses préoccupations de concurrence, l’Autorité peut lui enjoindre de modifier,
compléter ou résilier, dans un délai déterminé qui ne peut excéder deux mois, tous ac-
cords et tous actes par lesquels s’est constituée la puissance économique qui permet les
pratiques constatées en matière de prix ou de marges. Elle peut également lui enjoindre
de procéder à une cession d’actifs si cette dernière constitue la seule solution pour ga-
rantir une concurrence effective.

B. Transport public particulier de personnes

A RETENIR

Comme la loi Lurel avant elle, la loi du 29 décembre 2016 relative à la régulation du
secteur du transport public particulier de personnes prohibe à l’article L. 420-2-2 une
nouvelle pratique anticoncurrentielle sans qu’il soit nécessaire de démontrer son objet
ou son effet anticoncurrentiel. Le texte, applicable depuis le 1er mars 2017, y compris
aux accords conclus avant son entrée en vigueur, interdit tant les accords et les pra-
tiques concertées que les pratiques unilatérales qui ont pour objet ou pour effet «d’in-
terdire ou de limiter substantiellement la possibilité pour une entreprise qui exécute
des prestations de transport public particulier de personnes ou des services occasion-
nels de transport collectif de personnes effectués au moyen de véhicules légers : 1°
de recourir simultanément à plusieurs intermédiaires ou acteurs de mise en relation
avec des clients en vue de la réalisation de ces prestations ; 2° [...] de commercialiser
sans intermédiaire les services de transport qu’elle exécute ; 3° de faire la promotion,
au moyen de signes extérieurs sur le véhicule, d’une ou plusieurs offres de transport,
y compris celles qu’elle commercialise sans intermédiaire».
44
 LES FONDAMENTAUX

A l’instar de l’article L. 420-2-1, le texte pose une interdiction de principe, mais l’assortit
d’une faculté d’exemption, lorsque les parties peuvent justifier que les accords ou pra-
tiques en cause «sont fondés sur des motifs objectifs tirés de l’efficacité économique et
qui réservent aux consommateurs une partie équitable du profit qui en résulte» (C. com.,
art. L. 420-4, III). La loi du 29 décembre 2016 ajoute par ailleurs un deuxième alinéa
au sein du III de l’article L. 420-4 pour permettre aux ministres de l’Economie et des
Transports, par arrêté conjoint, de reconnaître que les accords ou pratiques qui ont pour
objet de favoriser l’apparition d’un nouveau service, sont fondés sur des motifs objectifs
tirés de l’efficacité économique et réservent aux consommateurs une partie équitable du
profit qui en résulte, pour une durée ne pouvant excéder cinq ans.

PLAN

Nous envisagerons successivement :

• le principe de contrôle des ententes (Chapitre 1) ;
• les applications du principe (Chapitre 2).

45
LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

CHAPITRE I Principe

SECTION 1
Prohibition
I. Restriction de concurrence
A. Existence d’une concurrence susceptible d’être restreinte
B. Définition du marché concerné
C. Objet ou effet anticoncurrentiel
D. Seuil de sensibilité
II. Concertation
A. Accord
B. Décision d’association d’entreprises
C. Pratique concertée
D. Infraction complexe
E. Preuve de la concertation
III. Pluralité d’entreprises
A. Participants à l’entente
B. Accords intragroupe
C. Accords de représentation et de sous-traitance

SECTION 2
Exonération
I. Droit européen
A. Règle de raison
B. Exemption
II. Droit français
A. Règle de raison
B. Exemption

46
 LES FONDAMENTAUX

CHAPITRE I Principe

SECTION 1
Prohibition

PLAN

Une entente comporte trois éléments constitutifs :

• une restriction de concurrence ;
• qui a pour origine une collusion ;
• mise en œuvre par une pluralité d’entreprises.

I. Restriction de concurrence
PLAN

Pour déterminer l’existence d’une restriction de concurrence, il faut en prin-

cipe caractériser :
• une concurrence susceptible d’être restreinte ;
• un marché concerné ;
• un objet ou effet anticoncurrentiel ;
• le dépassement d’un seuil de sensibilité.

A. Existence d’une concurrence susceptible d’être restreinte

A RETENIR

Les autorités de concurrence considèrent traditionnellement qu’aucune restriction ne

peut apparaître sur un marché sur lequel la concurrence est déjà complètement sup-
primée indépendamment de l’action des participants à une entente.

Tel est le cas lorsque le jeu de la concurrence est éliminé par l’effet de l’intervention pu-
blique. Une législation nationale, qui exclut toute possibilité de concurrence, constitue,
selon la Cour de justice, une cause exonératoire de responsabilité.
Même lorsqu’elle a, par nature, un objet manifestement contraire à l’article 101 TFUE,
une entente ne peut être sanctionnée qu’à la condition que la loi ait laissé subsister une
«dose de concurrence» suffisante sur le marché. En effet, dès lors qu’il subsiste, en dépit
de l’intervention publique, une zone de concurrence réelle, actuelle ou potentielle, sur
ce marché ou sur des marchés voisins, l’entente tombe sous le coup de la prohibition.
Il en est ainsi :

- lorsque des producteurs, en dépit de l’interdiction légale de vendre à un prix supé-

rieur à un prix maximum, conservent la possibilité de créer un écart de prix entre leurs
produits et ceux de leurs concurrents ;
- lorsque la réglementation des prix en cause n’empêche pas la concurrence par l’in-

47
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

novation.

La seule absence de monopole légal sur un marché ne suffit pas à conclure à l’existence
d’une concurrence susceptible d’être restreinte : encore faut-il qu’il existe des possibilités
réelles et concrètes - et non seulement théoriques et abstraites - pour les entreprises de
se faire concurrence ou pour un nouvel entrant de pénétrer le marché et concurrencer les
entreprises qui y sont établies. Toutefois, il n’est pas nécessaire de démontrer la certitude
d’une telle entrée ni que celle-ci sera couronnée de succès.

B. Définition du marché concerné

1. Principes

PLAN

Identifier les principes qui gouvernent la définition du marché implique de ré-

pondre à quatre questions :
• La définition du marché est-elle nécessaire ?
• Existe-t-il une seule définition de marché possible ?
• Quels rapports la définition du marché entretient-elle avec l’élasticité de la
demande ?
• Quels rapports la définition du marché entretient-elle avec l’élasticité de
l’offre ?

a. Nécessité
A RETENIR

Les autorités de contrôle considèrent traditionnellement que la seule existence de

l’entente laisse présumer la volonté des participants d’organiser ou de renforcer leur
pouvoir de monopole. Aussi la délimitation du marché concerné ne revêt-elle pas en
droit des ententes la même importance qu’en droit de la domination.

Il suffit que le secteur en cause soit délimité avec assez de précision pour qualifier les
comportements observés et les imputer aux opérateurs qui les ont mis en œuvre.
Toutefois, la définition du marché est nécessaire :

- pour apprécier le pouvoir économique d’une entente, qui est directement fonction
de la part de marché contrôlée par ses participants, afin de vérifier si la pratique qui
produit un effet sensible sur la concurrence (V. infra) ;
- pour vérifier si des pratiques, qui, isolément n’affectent pas le jeu de la concurrence
de manière suffisamment significative, ne sont pas susceptibles d’aboutir à un tel
résultat par un effet cumulatif ;
- pour déterminer le degré de responsabilité de chaque participant, notamment en cas
d’infraction complexe (V. infra).

Cependant, une pratique qui revêt en soi un objet anticoncurrentiel (V. infra) relève au-
tomatiquement de la prohibition sans qu’il soit nécessaire de définir de manière précise
les marchés en cause.
48
 LES FONDAMENTAUX

b. Relativité
L’existence de différentes définitions de marché possibles n’empêche pas la constata-
tion d’une entente illicite dès lors que les participants à la concertation détiennent une
position forte, voire très forte, sur chacun de ces marchés. De même, la segmentation du
marché est inutile lorsque la restriction demeure sensible quelles que soient les défini-
tions retenues.
c. Définition du marché et élasticité de la demande
Selon la Communication du 9 décembre 1997 sur la définition du marché concerné, le
marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consom-
mateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caracté-
ristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés. Parmi les méthodes dispo-
nibles pour mesurer l’interchangeabilité, les autorités européennes utilisent parfois le test
d’élasticité croisée de la demande, qui consiste à mesurer le rapport existant entre la fluc-
tuation du prix d’un produit et les ventes d’un autre. La question posée est de savoir si les
consommateurs se tourneraient vers des produits de substitution facilement accessibles
ou vers des fournisseurs implantés ailleurs, en cas d’augmentation légère (de 5 à 10 %),
mais permanente, des prix des produits considérés dans les territoires concernés (test du
monopoleur hypothétique ou SSNIP - small but significant and non transitory increase
in price -). Le prix à prendre en considération est le prix courant sur le marché considéré.
d. Définition du marché et élasticité de l’offre
La substituabilité peut également s’analyser du côté de l’offre lorsque celle-ci a des effets
équivalents à ceux de la substitution du côté de la demande en termes d’immédiateté et
d’efficacité. Des produits sont substituables du côté de l’offre lorsque les fournisseurs
ont la faculté de réorienter leurs productions vers les produits ou services des offreurs
concernés, sans coût ou risque insupportable. Si de lourds investissements ou des ré-
visions stratégiques sont nécessaires pour y parvenir, la substituabilité sera écartée. La
conversion doit, en outre, pouvoir s’effectuer dans un délai raisonnable.

2. Marché de produits ou de services

Les caractéristiques du produit, en vertu desquelles il serait particulièrement apte à sa-
tisfaire des besoins constants et serait peu interchangeable avec d’autres produits, repré-
sentent un critère primaire de délimitation du marché, qui peut être corrigé par d’autres
facteurs.

PLAN

Les critères les plus fréquemment retenus pour définir un marché de produits
ou de services sont :
• la nature du produit ou du service ;
• ses conditions d’utilisation ;
• sa méthode de commercialisation.

49
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

a. Nature du produit ou du service

A RETENIR

Un produit ou un service se définit par ses qualités, ses propriétés, son prix, ses condi-
tions ou normes de fabrication et son image. Ces caractéristiques ne sont pas appré-
ciées en elles-mêmes mais compte tenu des comportements concrets des consom-
mateurs. Des produits qui répondent à des besoins différents appartiennent à des
marchés distincts.

Le degré d’interchangeabilité en vue d’un même usage se mesure eu égard aux carac-
téristiques objectives des produits en cause. Le format, la qualité de reproduction, la
maniabilité et la gamme d’accessoires, le niveau de couverture proposé, la longueur, le
type de carrosserie et la puissance, notamment celle du moteur, la vitesse, la robustesse
et le triage, ou les capacités de stockage et de livraison, ainsi que les services auxiliaires
constituent des qualités objectives, qui permettent de délimiter le marché pertinent.
Les caractéristiques techniques ne suffisent pas toujours pour conclure que deux pro-
duits appartiennent ou non au même marché. Lorsqu’il existe un lien suffisamment fort
entre des produits, au point de pouvoir les considérer comme complémentaires, ils
peuvent, malgré leurs différences, appartenir au même marché. Le concept de «cuisine
intégrée» délimite un marché spécifique car il représente un tout pour le consomma-
teur. L’ensemble des prestations funéraires, y compris la marbrerie, appartient au même
marché dans la mesure où le comportement réel des utilisateurs ou des offreurs rend
indissociables ces prestations de services distinctes. Ces décisions demeurent cependant
exceptionnelles et les autorités de concurrence ont généralement tendance à distinguer
autant de marchés que de produits, même lorsque ces derniers sont associés à la satisfac-
tion d’un même besoin. Ainsi, le fait que des produits alimentaires liquides nécessitent
des modes de conditionnement et des appareillages propres, que des vaccins répondent à
des utilisations différentes, que la vente de glace au détail suppose de posséder un congé-
lateur fourni gratuitement par le fabricant suffit à identifier des marchés de produits dis-
tincts. Pareillement, en dépit de l’appartenance de l’activité d’émission au marché biface
des systèmes de paiement, les services d’émission et d’acquisition diffèrent et s’adressent
à des clientèles distinctes. En effet, dans le cadre d’un marché biface, l’une des faces peut
constituer le marché pertinent et l’autre un marché connexe distinct, l’interaction entre
elles ne constituant qu’un élément de contexte à prendre en considération pour l’analyse
des effets anticoncurrentiels sur le marché pertinent. De même, les autorités de contrôle
ne peuvent décider que le marché des montres de luxe ou de prestige et celui de leurs
pièces de rechange constituent un même marché sans démontrer qu’une augmentation
modérée des prix des pièces de rechange par un producteur déterminé provoquerait un
déplacement de la demande vers les montres des autres producteurs, rendant une telle
augmentation non rentable.
Le prix constitue une caractéristique essentielle du produit. La différence des prix pra-
tiqués permet ainsi de distinguer le marché de l’itinérance mobile nationale de celui de
l’itinérance internationale.
La technique de production utilisée peut également représenter un facteur d’identifi-

50
 LES FONDAMENTAUX

cation du marché. Tel est le cas sur le marché des glaces où les glaces individuelles, qui
sont des produits finis nécessitant technologie et savoir-faire, se distinguent des glaces en
boîte, produits semi-finis qui n’acquièrent leurs caractéristiques propres qu’au moment
de la division en portion. De même, les produits commercialisés sous label ne sont pas
substituables aux autres produits dans la mesure où ils répondent à des normes très
strictes de qualité et ne se situent pas dans la même gamme de prix. Plus spécifiquement,
les autorités de concurrence considèrent que chaque lot d’un marché public soumis à
une procédure d’appel d’offres constitue un marché distinct. Toutefois, la différence de
technique de production ne suffit à distinguer deux marchés de référence qu’à la condi-
tion qu’elle soit déterminante pour le consommateur.
Le goût d’un produit constitue un élément de différenciation. Le cantal qui présente a
priori les mêmes caractéristiques que l’edam, le gouda ou la tomme de Savoie, n’appar-
tient pas au même marché car il n’a pas le même goût.
L’image de marque du produit ou sa notoriété permettent aussi dans certains cas
d’identifier un marché distinct. L’investissement du fabricant en termes de publicité
et de qualité de distribution peut conférer à ses produits une aura d’exclusivité et de
prestige qui les rend différents de produits comparables. Ainsi, les produits cosmétiques
de luxe, les droits de diffusion des compétitions de football ou les appareils photogra-
phiques reflex à miroir de format moyen constituent des marchés spécifiques en raison
de leur image et de leur réputation.
Enfin, l’existence de barrières réglementaires à l’entrée d’un produit ou d’un service
donné constitue un critère de délimitation du marché concerné. Il en est ainsi pour
le marché des services ferroviaires, qui caractérise un sous-marché distinct au sein des
transports ferroviaires en raison de son cadre réglementaire spécifique ou du marché de
gros de l’accès à l’itinérance nationale pour les services de communication pour lequel
une licence est obligatoire.
b. Conditions d’utilisation du produit ou du service
A RETENIR

Des produits, qui servent au même usage, sont destinés aux mêmes clients et distri-
bués dans des présentations identiques appartiennent en principe au même marché.
Toutefois, des produits similaires peuvent caractériser des marchés distincts selon les
utilisations auxquelles ils sont destinés.

Le mode de consommation des glaces - sur le lieu d’achat ou au domicile de l’acheteur

- ou de la bière - vendue au détail ou consommée dans un débit de boisson - constitue
un critère essentiel de définition du marché. Il en est de même dans le domaine des
transports selon que les déplacements sont effectués pour des raisons professionnelles
ou pour des loisirs, ou dans celui des médicaments, selon leur usage thérapeutique.
c. Méthode de commercialisation
A RETENIR

La spécificité de la méthode de commercialisation peut créer une insubstituabilité du

produit aux yeux des utilisateurs. La délimitation du marché doit donc tenir compte des

51
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

modalités de la distribution : présentation du produit, quantités distribuées, canaux et

méthodes utilisées.

Ainsi, le marché de la distribution de la bière dans les débits de boisson constitue un

marché distinct de celui du commerce de détail en raison du service supplémentaire
fourni pour une consommation sur place. Il en est de même pour les glaces en condition-
nement individuel, à l’italienne ou servies dans les restaurants, qui nécessitent des instal-
lations, un personnel et un espace différents (TPICE, 8 juin 1995, aff. T-9-93, Schöller
Lebensmittel, LawLex023824). En revanche, la forme juridique sous laquelle s’exerce
l’activité de distribution importe peu. Dès lors, le marché coopératif ne constitue pas un
sous-marché pertinent au sein du marché plus vaste du commerce de détail en grande
surface de produits de consommation. Généralement l’existence de canaux de distribu-
tion différents ne suffit pas, à lui seul, à distinguer deux marchés de produits ou services.

3. Marché géographique

PLAN

Le marché géographique se définit :

• à partir de certains critères ;
• qui déterminent son étendue.

a. Critères
A RETENIR

Le marché géographique doit être circonscrit à la zone qui présente des conditions
de concurrence homogènes et similaires, notamment au regard de la demande, des
dispositions tarifaires et du coût du transport des produits.

Ainsi, le marché géographique du ciment se limite à un rayon de 100 à 200 km autour

de l’usine de production. Un découpage peut cependant être réalisé au sein d’une zone
homogène dès lors que la pratique incriminée produit des effets sur un territoire plus res-
treint : les marchés de la commercialisation des voitures particulières ou de la réalisation
d’ouvrages de construction se limitent à l’État membre concerné.
Les frontières d’un marché géographique sont parfois directement liées à la nature du
produit ou du service. L’existence d’un seul standard mondial pour chaque type de pro-
duit peut permettre d’identifier un marché mondial. À l’inverse, les différences d’équi-
pements standards et optionnels sont susceptibles de limiter le marché géographique
au territoire national. Il en est de même pour les services bancaires de détail dès lors
que les volumes financiers et la monnaie impliquée conduisent les particuliers et petites
entreprises à n’avoir accès qu’aux instituts de crédit de leur État membre. La spécificité
des négociations commerciales avec la grande distribution dans chaque pays permet de
définir un marché géographique national.
L’importance du coût du transport par rapport au prix du produit constitue générale-
ment un facteur essentiel de délimitation du marché. Le faible coût du transport peut

52
 LES FONDAMENTAUX

conférer à un marché une dimension mondiale, alors que la part importante du coût du
transport dans le prix, comme dans le cas du sucre cristallisé industriel en Grande-Bre-
tagne ou du ciment, conduit à définir un marché national ou régional.
Enfin, les dimensions du marché peuvent varier sous l’influence de barrières réglemen-
taires. Ainsi, les politiques administratives ou d’approvisionnement qui fixent les prix des
médicaments, ou imposent des quotas sur le marché du sucre, confèrent aux marchés
concernés une dimension nationale.
b. Étendue
La Communication du 9 décembre 1997 concernant la définition du marché en cause
aux fins du droit européen de la concurrence n’identifie pas un espace minimal en deçà
duquel un territoire ne peut constituer un marché géographique de référence. Générale-
ment, le marché retenu en droit européen sera de dimension soit nationale, soit euro-
péenne. Ainsi, les coûts de transport supplémentaires générés pour traverser la Manche,
la majoration de prix standard requise pour couvrir le coût du transport maritime vers
l’Irlande du Nord, et l’absence d’installation de raffinage et de production dans cette
région limitent le marché géographique du sucre blanc cristallisé industriel et au détail à
la Grande-Bretagne.
De même, l’article L. 420-1 du Code de commerce, qui ne comporte aucune précision
quant à l’étendue du marché concerné, est susceptible de s’appliquer à des marchés géo-
graphiques très restreints. Une délimitation plus étroite que le marché national est pos-
sible, en particulier lorsque des compétences réglementaires et budgétaires sont exercées
au niveau local dans la plupart des États membres. En droit français, le marché sera le
plus souvent local ou national. Un marché de la boulangerie limité à une petite agglo-
mération (en l’espèce, une localité de 13 500 habitants) peut constituer un marché perti-
nent. De même, le déménagement portant sur des opérations individualisées de faible ou
moyenne importance, les prestations de travail temporaire résultant de l’aménagement
des sites olympiques ou les prestations de manutention portuaire, bien qu’effectués à une
échelle purement locale, ont été retenus comme marchés de référence. En revanche, le
marché de la labellisation des gîtes et chambres d’hôtes en milieu rural est national, car
le label est accordé par des organismes nationaux ou qui disposent de filiales en France,
couvrant l’ensemble du territoire.
Plus rarement, les autorités de concurrence ont retenu un marché de dimension mon-
diale. Tel est le cas pour les tubes de sondage en acier sans soudure en raison de la
faiblesse des coûts de transport par rapport au prix, de l’existence d’un seul standard
mondial pour chaque type de produit et de l’importance du commerce entre l’Europe et
le reste du monde.

C. Objet ou effet anticoncurrentiel

A RETENIR

L’article 101 TFUE, paragraphe 1, prohibe les ententes qui ont «pour objet ou pour
effet» de restreindre la concurrence. L’article L. 420-1 diffère de l’article 101 TFUE en
ce qu’il prohibe non pas les pratiques ayant pour objet ou pour effet de restreindre la
concurrence, mais celles ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’entraîner une

53
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

restriction. La différence des règles ne conduit pas à une différence de résultat. L’alter-
native ainsi posée revêt une double signification, procédurale et substantielle. D’abord,
il n’est pas nécessaire que les autorités de contrôle attendent qu’un comportement
restrictif ait produit son effet pour déclencher la prohibition. La règle vaut quelle que
soit la nature de la pratique en cause. Ensuite, elle revêt, dans certains cas, une si-
gnification spécifique : certains comportements sont jugés si anticoncurrentiels qu’ils
justifient une prohibition per se, c’est-à-dire automatique.

PLAN

Nous examinerons successivement :

• la double signification de l’alternative objet/effet ;
• la portée du contexte de la restriction.

1. Double signification

PLAN

L’alternative de l’objet ou de l’effet anticoncurrentiel revêt aujourd’hui une

double signification :
• procédurale : elle permet d’intervenir sans attendre qu’un effet se produise ;
• substantielle : elle permet de sanctionner certaines restrictions sans appré-
cier leurs effets.

a. Signification procédurale
Les autorités de concurrence ne distinguent pas toujours entre les conditions d’objet
et d’effet anticoncurrentiel, et soulignent leur caractère alternatif. Parfois, elles ont paru
établir un ordre de priorité entre elles. Lorsque l’objet de l’accord ne présente pas un
degré de nocivité suffisant à l’égard de la concurrence, compte tenu du contexte écono-
mique dans lequel il doit être appliqué, l’appréciation de sa validité s’effectuera au regard
des effets (CJCE, 30 juin 1966, aff. 56-65, Société Technique Minière (L.T.M.) contre
Maschinenbau Ulm, LawLex024155). Cet ordre n’a cependant rien d’absolu. Tout dé-
pend de la méthode utilisée : lorsque les autorités de contrôle recourent à une preuve
inductive, comme c’est généralement - mais pas nécessairement - le cas en matière de
pratique concertée, elles constatent les effets restrictifs avant même d’établir l’existence
de la concertation ; en revanche, lorsque les agissements anticoncurrentiels sont forma-
lisés dans une convention, elles utilisent une méthode déductive et examinent d’abord et
parfois même exclusivement les clauses du contrat.
L’accord est illicite dès lors que son objet est anticoncurrentiel, que les restrictions
soient ou non effectives. Le fait qu’il n’ait pas été mis à exécution importe peu.
L’identification d’une pratique anticoncurrentielle par son objet permet aux autorités
européennes d’intervenir à son encontre, sans attendre que l’entente ait produit un effet
sur le marché (CJCE, 13 juillet 1966, aff. 56-64, Consten et Grundig, LawLex024154).
Dans ce cas, l’appréciation des effets potentiels de l’infraction permet seulement de fixer
le montant de l’amende en tenant compte des répercussions du comportement sur le

54
 LES FONDAMENTAUX

marché concerné. Plus généralement, les effets concrets produits par un accord anti-
concurrentiel permettent d’apprécier la gravité d’une infraction incriminée sur le seul
fondement de son objet anticoncurrentiel.
1) Objet anticoncurrentiel
Pour déterminer si un accord relève de la prohibition, il y a lieu de s’attacher à la te-
neur de ses dispositions et aux buts objectifs qu’il vise à atteindre. Un accord peut donc
être considéré comme ayant un objet restrictif même s’il n’a pas pour seul objectif de
restreindre la concurrence, mais poursuit également d’autres objectifs légitimes. L’objet
anticoncurrentiel d’un accord dépend de circonstances objectives, comme sa teneur ou
ses modalités concrètes de mise en œuvre, et non des intentions subjectives des parties.
L’objet de la pratique est anticoncurrentiel dès lors que la concertation est concrète-
ment apte, compte tenu du contexte économique et juridique dans lequel elle s’inscrit,
à empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le marché intérieur. La
question de savoir si et dans quelle mesure un tel effet se produit réellement ne peut avoir
d’importance que pour calculer le montant des amendes et évaluer le droit à des dom-
mages-intérêts. L’objet anticoncurrentiel peut exister en l’absence de volonté de porter
atteinte à la concurrence. La démonstration de l’intention anticoncurrentielle ne néces-
site donc pas que les parties aient eu conscience d’enfreindre les règles de concurrence,
dès lors qu’elles ne pouvaient ignorer la nature anticoncurrentielle de leur conduite. Les
parties doivent avoir voulu l’entente, mais il n’est pas nécessaire qu’elles aient eu l’inten-
tion de porter atteinte à la concurrence ; il suffit qu’elles n’aient pu ignorer le caractère
anticoncurrentiel de leur conduite.
2) Effet anticoncurrentiel
L’effet anticoncurrentiel s’apprécie dans le cadre d’un marché. Toutefois, une restric-
tion de concurrence peut être constatée même si l’effet se produit sur un marché dif-
férent de celui sur lequel l’entreprise est établie. Ainsi, l’entreprise dont le rôle consiste
à organiser des réunions ou à fournir des services dans le cadre d’accords anticoncur-
rentiels peut relever de la prohibition en qualité de facilitateur d’entente, même si les
participants à l’entente sont actifs sur un marché distinct de celui sur lequel elle opère
elle-même.
Pour tomber sous le coup de la prohibition, il n’est pas nécessaire que la restriction porte
atteinte à une situation de concurrence existante (concurrence actuelle), il suffit qu’elle
empêche le jeu d’une concurrence future (concurrence potentielle). Ainsi, la preuve de
l’existence d’effets sensibles potentiels ou réels sur la concurrence d’un accord de rè-
glement amiable et sa qualification de «restriction par effet» n’implique pas qu’il soit
constaté que, en l’absence de celui-ci, soit le fabricant de médicaments génériques partie
à cet accord aurait probablement obtenu gain de cause dans la procédure relative au
brevet de procédé en cause, soit les parties auraient probablement conclu un accord de
règlement amiable moins restrictif. Il existe différents degrés de probabilité d’atteinte à la
concurrence potentielle. L’atteinte à la concurrence potentielle est toujours sanctionnée
lorsqu’elle est certaine. Il en va généralement ainsi en cas de création ab initio d’une
concession exclusive : à moins de supposer qu’aucune autre entreprise n’aurait pu assurer
la distribution de ses produits, le producteur qui fait appel à un distributeur exclusif porte
nécessairement atteinte à la concurrence qui aurait pu exister entre distributeurs.

55
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

Le droit européen va parfois au-delà, en prohibant des atteintes à la concurrence po-

tentielle purement éventuelles. Ainsi, lorsque les autorités européennes interdisent des
accords de coopération ou de création d’une filiale commune parce qu’ils restreignent la
concurrence qui aurait pu exister sur le marché si chacune des parties avait exercé seule
l’activité mise en commun, elles incriminent une restriction à la concurrence potentielle
purement éventuelle dès lors que les parties n’étaient pas présentes sur le marché avant
la mise en œuvre de la coopération. Il suffit, selon la Commission, qu’en raison de leur
expérience et de leur compétence, les sociétés mères aient pu être «tentées» de se concur-
rencer directement en ce qui concerne le produit en cause, bien qu’elles aient abandonné
dans ce domaine toute recherche individuelle en raison de l’importance du capital, des
compétences et des délais qu’aurait exigé la mise au point d’une production commercia-
lement viable, pour qu’un effet anticoncurrentiel puisse être constaté.
Même si le consentement des parties doit être actuel, la prohibition est applicable à une
entente qui a cessé d’être en vigueur dès lors qu’elle poursuit ses effets au-delà de sa
cessation formelle. Les autorités de contrôle s’intéressent davantage aux résultats écono-
miques des accords qu’à leur forme juridique.
b. Restriction par objet
1) Notion
A RETENIR

Les autorités de contrôle définissent les restrictions par objet comme des restrictions
qui sont tellement susceptibles d’avoir des effets négatifs sur la concurrence, qu’il est
inutile de démontrer qu’elles ont des effets concrets sur le marché car elles ont, par
nature, la capacité de restreindre le jeu de la concurrence.

Selon la Cour de justice, les restrictions par objet sont celles qui, intrinsèquement, pour-
suivent un objectif dont la nature même revêt une gravité ou un degré de nocivité tel que
leur impact négatif sur le fonctionnement de la concurrence apparaît sans aucun doute
possible et, donc, sans qu’il soit nécessaire d’en mesurer les effets potentiels, ni a fortiori
sensibles sur le marché (CJCE, 11 sept. 2014, aff. C-382-12 P, Groupement des cartes
bancaires). Relèvent de cette catégorie les «ententes injustifiables» ou «hardcore cartels»
visés par la Recommandation de l’OCDE de 1998, c’est-à-dire les accords, pratiques
ou arrangements entre concurrents «visant à fixer des prix, procéder à des soumissions
concertées, établir des restrictions ou des quotas à la production, ou à partager ou diviser
des marchés par répartition de la clientèle, de fournisseurs, de territoires ou de lignes
d’activité». Dans sa Communication sur l’application de l’article 81, paragraphe 3, CE
[101, paragraphe 3, TFUE], la Commission énumère plusieurs exemples de restrictions
par objet : la fixation des prix et le partage du marché, ainsi que les «restrictions caracté-
risées» interdites par les règlements d’exemption et leurs lignes directrices.
Pour constater une restriction par objet, le juge de l’Union se fonde avant tout sur l’ex-
périence qui révèle que certains comportements collusoires entraînent nécessairement
des réductions de la production et des hausses de prix, aboutissant à une mauvaise
répartition des ressources au détriment des consommateurs. Néanmoins, même en
l’absence d’expérience en la matière, comme pour les pratiques nouvelles telles que les
accords de «pay for delay» dans le domaine pharmaceutique, il demeure possible, pour
56
 LES FONDAMENTAUX

caractériser une restriction par objet, d’effectuer un examen individuel et circonstancié

de l’accord au regard de son contenu, de sa finalité et de son contexte. A l’issue d’un tel
examen, l’accord conclu entre le fabricant d’un médicament princeps et des fabricants
de médicaments génériques a été considéré comme entraînant une restriction par objet.

EXEMPLES

Quelles restrictions peuvent être qualifiées de restrictions par objet ?

• les boycotts, même s’ils ne produisent qu’un impact limité sur le marché ;
• les offres de couverture ;
• les ententes de répartition de marchés ;
• les stratégies de dénigrement qui visent à retarder l’arrivée sur le marché de mé-
dicaments génériques ;
• les accords de pay-for-delay lorsque les transferts de valeurs qu’ils prévoient n’ont
d’autre contrepartie que l’engagement du génériqueur de ne pas entrer sur le marché
et de cesser sa contestation du brevet ;
• les pratiques de différenciation tarifaire ou de blocage et de surveillance des im-
portations tendant à empêcher des revendeurs alternatifs de se développer et de faire
jouer la concurrence par les prix ;
• les ententes horizontales de prix ;
• les échanges d’informations sur les prix futurs ;
• les pratiques verticales d’imposition de prix de revente ;
• les conditions d’accès et d’exclusion discriminatoires, non transparentes et non
objectives au sein d’un groupement professionnel ;
• les accords de commercialisation entre concurrents au sein d’une structure com-
mune qui donne lieu à des accords de prix, des échanges d’informations et de répar-
tition de marchés ;
• l’interdiction des ventes passives ou des ventes par internet ;
• l’interdiction d’exporter ;
• l’exigence d’un diplômé en pharmacie présent sur les lieux de vente pour la com-
mercialisation de produits dermo cosmétiques.

2) Régime
A RETENIR

La Commission a expressément exclu les restrictions par objet du champ d’application

de la Communication de minimis adoptée le 30 août 2014. L’article L. 464-6-2 dresse, à
l’instar des textes européens, une liste de restrictions caractérisées, pour lesquelles
la détention par les participants d’une part de marché en deçà du seuil de sensibilité
n’empêche par leur poursuite.
Selon les autorités de contrôle, l’examen du contexte économique et juridique dans

57
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

lequel s’inscrit une restriction de concurrence par objet n’a pas à être détaillé et peut
se limiter à ce qui est strictement nécessaire à la preuve de son existence.

Lorsque des entreprises se prévalent des effets pro-concurrentiels de leur accord, le juge
doit en tenir compte en tant qu’élément du contexte de cet accord aux fins de la quali-
fication de restriction par objet, dans la mesure où ils sont susceptibles de remettre en
cause l’appréciation globale du degré suffisamment nocif de la pratique concernée à la
condition d’être avérés, pertinents, propres à l’accord et suffisamment importants.
Par principe, la restriction caractérisée est exclue de l’exemption par catégorie. Est-elle
cependant susceptible, dans certaines circonstances, de bénéficier d’une exemption in-
dividuelle ? La Commission apporte une réponse nuancée à la question. L’accord qui
contient une restriction caractérisée étant présumé relever de l’article 101, paragraphe
1, elle estime qu’il est peu probable qu’il remplisse les conditions de l’article 101, para-
graphe 3. Toutefois, elle réserve aux entreprises «la possibilité de démontrer l’existence
d’effets favorables à la concurrence en vertu de l’article 101, paragraphe 3, dans un cas
donné».
Les autorités de contrôle françaises écartent la qualification de restriction par objet au
titre de la règle de raison même lorsque la pratique porte sur la fixation des prix ou la
répartition du marché, dès lors qu’elle poursuit un objectif légitime. Selon l’Autorité de
la concurrence, le caractère éventuellement opaque et discriminatoire des conditions de
référencement de fournisseurs au sein du réseau mis en place par des organismes com-
plémentaires d’assurance maladie ne relève pas de l’article L. 420-1, dès lors qu’elles sont
objectivement justifiées par des considérations légitimes, consistant dans la fourniture
aux assurés de produits et services de qualité à des prix compétitifs. Cependant, après
avoir considéré que l’adoption par l’ensemble des banques françaises d’une commission
interbancaire pour le traitement des chèques ne caractérisait pas une restriction par objet
dès lors qu’elle poursuivait un objectif légitime, la compensation des pertes de trésorerie
résultant de l’accélération du traitement des chèques, la Cour d’appel de Paris est reve-
nue sur cette position. Elle a considéré qu’à la date de la négociation de la commission,
les banques ne mesuraient pas l’effectivité des pertes invoquées pour la fonder, de sorte
qu’elles ne pouvaient justifier d’un intérêt légitime, et que le coût de la commission était
nécessairement répercuté sur les prix. La Cour de cassation a censuré cette approche :
selon elle, la recherche du maintien des équilibres financiers entre les banques ne consti-
tue une restriction de concurrence par objet que si elle conduit à une cristallisation de la
structure du marché. En outre, le constat d’une restriction par objet ne peut, en l’absence
d’expérience acquise en matière de commissions interbancaires, reposer sur un principe
général de répercussion, par tout opérateur économique, de tout élément de coût sur les
prix finals. En revanche, dans le cadre d’un contrat de distribution sélective, la Cour d’ap-
pel de Paris a refusé de reconnaître que les propriétés des produits dermocosmétiques,
le souci d’assurer un conseil personnalisé au consommateur ou celui de lutter contre
la contrefaçon ou les phénomènes de parasitisme, puissent légitimer l’interdiction de
vendre sur internet.

58
 LES FONDAMENTAUX

2. Contexte de la restriction
a. Principe
A RETENIR

Pour vérifier si un accord porte atteinte à la concurrence, les autorités de concurrence

tiennent compte du «cadre réel» dans lequel le jeu de la concurrence s’exerce, ce qui
implique «de prendre en considération notamment la nature et la quantité limitée ou
non des produits faisant l’objet de l’accord, la position et l’importance du concédant et
celles du concessionnaire sur le marché des produits concernés, le caractère isolé de
l’accord litigieux ou, au contraire, la place de celui-ci dans un ensemble d’accords, la
rigueur des clauses destinées à protéger l’exclusivité ou, au contraire, les possibilités
laissées à d’autres courants commerciaux sur les mêmes produits par le moyen de
réexportations et d’importations parallèles».

Lors de cette appréciation, les Lignes directrices concernant l’application de l’article 81,
paragraphe 3, du Traité [101, paragr. 3, TFUE] imposent d’appliquer le «counterfactual
test», en examinant «le jeu de la concurrence dans le cadre réel où il se produirait à défaut
de l’accord litigieux». Selon la Commission, il convient de vérifier (1) si l’accord restreint
la concurrence réelle ou potentielle qui aurait existé en son absence (concurrence in-
termarques) et/ou (2) si l’accord restreint la concurrence réelle ou potentielle qui aurait
existé en l’absence de la ou des restrictions contractuelles en cause (concurrence intra-
marque). L’examen du jeu de la concurrence en l’absence des mesures en cause doit être
effectué sur le même marché que celui sur lequel la Commission a constaté l’existence
d’effets restrictifs, et non sur un marché connexe. En outre, le principe d’interprétation
d’un accord en fonction de son contexte et de ses objectifs ne doit pas conduire la Com-
mission à apprécier un contrat dont le libellé est suffisamment clair. Enfin, lorsque la
Commission a établi que l’accord en cause revêt un objet restrictif, elle n’est pas tenue
d’apprécier la situation concurrentielle en son absence, à plus forte raison lorsque le scé-
nario proposé s’apparente à une appréciation des effets de l’accord sur le marché.
b. Théorie de l’effet cumulatif
A RETENIR

La théorie de l’effet cumulatif consiste à prendre en considération pour apprécier l’ef-

fet anticoncurrentiel, non seulement l’accord incriminé, mais l’ensemble des accords
parallèles liant d’autres fournisseurs à leurs distributeurs respectifs sur le marché
concerné. Cette doctrine ne revêt qu’un caractère subsidiaire, et s’applique que lors-
qu’un accord ne satisfait pas à la condition de sensibilité. Elle comporte aujourd’hui
deux volets. D’abord, les autorités de contrôle vérifient si un ensemble d’accords si-
milaires a pour effet de fermer l’accès du marché concerné (effet de blocage). Peu
importe que ces accords, pris individuellement, ne soient pas susceptibles de res-
treindre sensiblement la concurrence, dans la mesure où leurs effets demeureraient
en deçà des seuils définis par la Commission. Ensuite, la théorie de l’effet cumulatif ne
peut jouer qu’à l’égard des ententes qui contribuent significativement à l’effet cumulé
de fermeture du marché résultant d’un ensemble d’accords identiques (CJCE, 28 fév.
1991, aff. C-239-89, Delimitis, LawLex023996).

D’abord développé par la Cour de justice, le critère de la contribution significative à l’ef-

59
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

fet cumulatif a été consacré par la Commission. La Communication sur les accords d’im-
portance mineure prévoit que les accords d’un distributeur ou d’un fournisseur dont la
part de marché n’excède pas 5 % ne contribuent pas significativement à un effet cumula-
tif de verrouillage résultant d’accords conclus par plusieurs fournisseurs ou distributeurs.
Pour apprécier la contribution d’un accord à l’effet de fermeture du marché, les autorités
de contrôle tiennent compte de l’effet produit par l’ensemble du réseau du fournisseur.
La position de marché du fournisseur, le degré de dépendance a priori des points de
vente, la nature et la durée des accords restrictifs constituent autant de facteurs d’appré-
ciation du caractère significatif de la contribution d’un accord à un effet cumulatif. Sur
les marchés de la distribution de carburant ou de la fourniture de bière, seuls les contrats
qui excèdent la durée moyenne des contrats habituellement conclus sur le marché ont
ainsi été jugés anticoncurrentiels. Parfois, les autorités de contrôle fractionnent le réseau
d’un même fournisseur pour ne sanctionner que les contrats qui contribuent significati-
vement au cloisonnement du marché.
La doctrine de l’effet cumulatif tend à renforcer l’efficacité du contrôle, dans la mesure où
elle permet de faire varier la sévérité de celui-ci en fonction du degré de concentration du
marché sur lequel l’entente intervient. D’un point de vue juridique, la méthode employée
est toutefois critiquable, même si le juge européen a tempéré sa portée en exigeant, pour
que la prohibition s’applique, que l’accord qui lui est soumis contribue suffisamment
à l’effet cumulatif constaté. D’abord, elle est un facteur d’insécurité juridique dans la
mesure où elle place les entreprises parties à une entente dans l’impossibilité de prévoir
exactement les conséquences juridiques de leur engagement, sauf à se livrer à un examen
de l’ensemble du marché, par définition aléatoire. Ensuite, elle peut conduire à traiter de
façon différente des comportements similaires du seul fait qu’ils interviennent sur des
marchés distincts ou sur le même marché à des dates différentes. Ces conséquences sont
difficilement conciliables avec une norme qui ne viserait qu’à policer le comportement
des entreprises. Elles traduisent la «structuralisation» du droit des ententes, le comporte-
ment des entreprises étant de plus en plus réduit à n’être que le facteur de déclenchement
d’un contrôle ayant pour objet le maintien de la structure concurrentielle du marché sur
lequel ce comportement intervient.

D. Seuil de sensibilité
1. Contenu
a. Droit européen
A RETENIR

Dans la mesure où la restriction de concurrence doit être de nature à produire un effet

sur le marché, les autorités européennes considèrent généralement que seules les
entraves suffisamment importantes ou «sensibles» intéressent le droit de la concur-
rence. S’inspirant de sa pratique décisionnelle, la Commission détermine, dans la
Communication du 30 août 2014, un «seuil de sensibilité».

Aux termes de ce texte, les accords entre entreprises qui affectent le commerce entre États
membres ne restreignent pas sensiblement la concurrence au sens de l’article 101 TFUE,
paragraphe 1 :
60
 LES FONDAMENTAUX

a) si la part de marché cumulée détenue par les parties à l’accord ne dépasse 10 % sur
aucun des marchés en cause affectés par ledit accord, lorsque l’accord est passé entre
des entreprises qui sont des concurrents existants ou potentiels sur l’un quelconque
de ces marchés (accords entre concurrents), ou
b) si la part de marché détenue par chacune des parties à l’accord ne dépasse 15 % sur
aucun des marchés en cause affectés par l’accord, lorsque l’accord est passé entre des
entreprises qui ne sont pas des concurrents existants ou potentiels sur aucun de ces
marchés (accords entre non-concurrents).
La Commission assortit ces seuils de deux exceptions :
- les seuils sont abaissés à 5 % lorsque, sur le marché en cause, la concurrence est res-
treinte par l’effet cumulatif de verrouillage de réseaux parallèles d’accords similaires, que
ces accords soient horizontaux ou verticaux. L’effet cumulatif de verrouillage n’est vrai-
semblable que si plus de 30 % du marché en cause est couvert par des accords similaires.
- le dépassement de 2 points au cours de deux années civiles successives des seuils indi-
qués (5, 10 et 15 %) n’a aucun effet restrictif.
La part de marché contrôlée par les participants à l’accord ne constitue pas le seul in-
dice de mesure de la sensibilité. La Communication ne s’applique pas lorsque l’accord
en cause constitue une restriction par objet tel que définie par la Cour de justice. Il
s’agit notamment, aux termes de la Communication, des accords, qui, directement ou
indirectement, ont pour objet la fixation des prix pour la vente des produits aux tiers ;
la limitation de la production ou des ventes ; la répartition des marchés ou des clients.
Sont également exclues du champ de la Communication les restrictions caractérisées
énumérées dans les règlements d’exemption par catégorie que la Commission considère
comme des restrictions par objet.
Par entreprises «parties à l’accord», il faut entendre non seulement les entreprises par-
ties mais aussi celles qui leur sont liées, c’est-à-dire celles qui disposent d’un pouvoir
de contrôle sur les parties (entreprises contrôlantes), celles qui sont contrôlées par les
parties (entreprises contrôlées) et celles dans lesquelles plusieurs de ces entreprises dis-
posent d’un contrôle commun. Le seuil de sensibilité tend ainsi à saisir, au-delà de l’im-
portance des effets restrictifs de l’accord concerné, la puissance économique des groupes
auxquels les entreprises parties à l’accord appartiennent, ainsi que le degré de concentra-
tion du marché sur lequel l’entente est mise en œuvre.
b. Droit français
A RETENIR

À l’instar du droit européen, le droit français a, à la suite de nombreuses tergiversations

jurisprudentielles, adopté un seuil de minimis par voie législative. L’ordonnance du 25
mars 2004 a introduit deux nouveaux articles dans le Code de commerce.

L’article L. 464-6-1 crée un non-lieu à poursuivre facultatif pour les ententes qui ne
concernent pas un marché public, et lorsque la part de marché cumulée des parties à
l’accord ou à la pratique ne dépasse pas :

61
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

- 10 % si l’entente concerne des concurrents existants ou potentiels (accord hori-

zontal) ;
- 15 % si l’accord ou la pratique est mis en œuvre par des non-concurrents (accord
vertical).

Ces seuils sont identiques à ceux fixés par la Commission européenne dans sa Commu-
nication du 30 août 2014. Le texte français ne comporte pas en revanche le seuil de 5 %
prévu par la Communication en cas d’effet cumulatif de verrouillage.
Des exceptions qui concernent des restrictions de concurrence caractérisées sont défi-
nies à l’article L. 464-6-2 du Code de commerce. La règle de minimis ne s’applique pas
aux accords de prix, aux accords limitant la production ou les ventes, aux accords de
répartition de marchés ou de clients, aux interdictions de ventes passives. La distribution
sélective fait l’objet, en outre, de deux dispositions particulières. Pour que la règle de mi-
nimis s’applique, les distributeurs ne doivent pas subir de restrictions de ventes en tant
que détaillants à l’exception de celles concernant la commercialisation à partir d’un lieu
non autorisé, et les livraisons croisées doivent être permises, que les distributeurs soient
situés au même stade ou à un stade différent du commerce. Ces dispositions étant plus
favorables aux entreprises, elles sont d’application immédiate.
L’ordonnance 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation
de la concurrence a fixé un seuil de sensibilité propre aux affaires de faible importance.
Lorsque les pratiques anticoncurrentielles affectent un marché de dimension locale et ne
sont pas susceptibles d’affecter le commerce entre États membres, que le chiffre d’affaires
individuel n’excède pas 50 millions d’euro et que le chiffre d’affaires cumulé est inférieur
à 100 millions d’euro, le ministre de l’Économie peut enjoindre à ces entreprises de ces-
ser l’infraction et leur proposer une transaction dont le montant ne peut être supérieur
à 75 000 euro ou 5 % du dernier chiffre connu en France si cette valeur est plus faible.
La loi Hamon a porté le seuil de chiffre d’affaires cumulé à 200 millions d’euro, et le
montant maximum de la transaction à 150 000 euro.
La Cour d’appel de Paris estime que l’emploi du verbe «peut» dans l’article L. 464-6-1
ainsi que la faculté pour les autorités nationales de ne pas appliquer la communication
de minimis en raison de son défaut de force contraignante permettent à l’Autorité de la
concurrence de poursuivre des pratiques sans avoir à se justifier sur les parts de marché
détenues par les entreprises.

2. Portée
A RETENIR

En pratique, les autorités de concurrence ne reconnaissent qu’une portée limitée aux

seuils ainsi définis. Le seul dépassement du seuil de sensibilité prévu dans la Com-
munication sur les accords d’importance mineure ne confère pas automatiquement un
caractère restrictif à l’accord. À l’inverse, des restrictions de concurrence en soi peu
sensibles ont déjà été incriminées.

Fréquemment, les autorités de contrôle tempèrent la portée de la référence aux parts de

marché contrôlées par les entreprises en se fondant sur les caractéristiques intrinsèques
62
 LES FONDAMENTAUX

des comportements anticoncurrentiels. Dans d’autres hypothèses, elles modifient les

conclusions tirées de la puissance économique des parties à l’entente en tenant compte
du degré de concentration du marché sur lequel l’entente produit ses effets. À la théorie
de la sensibilité absolue se substitue ainsi celle de la sensibilité relative, dans le cadre
de laquelle le caractère sensible de l’entrave est fonction non seulement de la puissance
économique des entreprises, auteurs des pratiques restrictives, mais également de la gra-
vité des comportements anticoncurrentiels adoptés et de la structure concurrentielle des
marchés affectés. Loin de correspondre à la présentation traditionnelle du seuil de sen-
sibilité selon laquelle celui-ci ne constituerait qu’une illustration de la règle de minimis
non curat praetor (le prêteur ne s’occupe pas des causes insignifiantes), la pratique du
contrôle révèle au contraire une tendance à transformer le critère de l’importance de
l’effet anticoncurrentiel en véritable règle d’appréciation de l’entente.
La portée des seuils de sensibilité fixés par la Commission est à coup sûr limitée lorsque
la communication est invoquée devant une autorité ou une juridiction nationale. Selon
la Commission, «bien que dépourvue de force contraignante à leur égard, la présente
communication entend aussi donner des indications aux juridictions et aux autorités de
la concurrence des États membres pour l’application de l’article 101 du traité». Pour la
Cour de justice, par la communication de minimis, la Commission ne fait que s’autoli-
miter dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation sans pour autant lier les juridictions
et autorités des États membres, les seuils ne constituant que des indices parmi d’autres
susceptibles de permettre à l’autorité de déterminer le caractère sensible ou non d’une
restriction par référence au cadre réel où se place l’accord (CJUE, 13 déc. 2012, aff.
C-226-11, Expedia Inc., LawLex122445).

II. Concertation
PLAN

L’article 101, paragraphe 1, TFUE vise expressément :

• les accords ;
• les décisions d’associations d’entreprises ;
• les pratiques concertées.

À la différence du TFUE, le Code de commerce ne vise pas de façon spécifique les dé-
cisions d’associations d’entreprises. En droit français, les décisions collectives adoptées
par des groupements professionnels sont purement et simplement assimilées à des pra-
tiques collusives, les organes de direction desdits groupements étant considérés comme
les mandataires de leurs membres. Il ne fait aucun doute que les consignes, directives ou
recommandations adressées par des syndicats professionnels à leurs adhérents ou même
à des entreprises tierces représentent des ententes au sens de l’article L. 420-1 au même
titre que les accords conclus entre les entreprises dans le cadre de ces organisations
professionnelles. Il en va de même des décisions ou recommandations diffusées par les
instances ordinales, du moins lorsqu’elles «ne constituent pas des actes de puissance
publique [...] susceptibles, à ce titre, de recours devant le juge administratif».
Tant en droit européen que français, la pratique a ajouté aux catégories légales une no-
63
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

tion nouvelle destinée à faciliter la preuve de la concertation : l’infraction complexe.

PLAN

Nous examinerons successivement :

• l’accord ;
• la décision d’association d’entreprises ;
• la pratique concertée ;
• l’infraction complexe ;
• la preuve de la concertation.

A. Accord
PLAN

Pour qu’un accord existe au sens des règles de concurrence, deux conditions
doivent être satisfaites :
• un consentement réel ;
• un consentement libre.

1. Consentement réel
A RETENIR

Un accord au sens des règles de concurrence est un concours de volontés par lequel
l’un des participants au moins renonce à son autonomie de comportement sur le mar-
ché. La forme de l’accord est indifférente : il peut être bilatéral ou multilatéral, écrit
ou oral, exprès ou tacite. Il en va de même de sa nature juridique : peu importe qu’il
s’agisse d’un contrat de vente, d’entreprise, de société, d’une transaction...

Pour que l’accord existe, il faut que le consentement des participants soit réel, c’est-
à-dire manifeste de façon certaine l’adhésion des parties à l’accord. Il n’est pas néces-
saire que l’accord constitue un contrat obligatoire et valide, ni qu’il soit juridiquement
contraignant à l’égard des parties et sanctionné par des procédures d’exécution, dès lors
que les participants se considèrent tenus, juridiquement, factuellement ou moralement,
d’adopter le comportement qu’ils ont défini. Le défaut d’exécution ou de respect de l’ac-
cord est sans incidence sur sa nature anticoncurrentielle : la participation, même passive,
à des réunions périodiques entre concurrents peut suffire à établir l’accord, lorsqu’elle
laisse entendre que l’entreprise souscrit à l’objet des discussions et se comportera en
conséquence. Il est indifférent que le représentant de l’entreprise qui a signé l’accord
soit incompétent, ne dispose pas d’un mandat formel, travaille pour deux structures ou
n’ait pas informé les associés ou gérants de ses actions, dès lors qu’il était autorisé à agir
pour son compte. En revanche, lorsque le représentant de l’entreprise est un prestataire
indépendant, celle-ci ne peut être tenue de ses actes que s’il a agi sous sa direction ou son
contrôle ou si elle avait connaissance des objectifs anticoncurrentiels poursuivis par ses
concurrents et le prestataire et entendait y contribuer par son propre comportement, ou
si elle pouvait raisonnablement les prévoir et était prête à en accepter le risque.

64
 LES FONDAMENTAUX

Le consentement se déduit de l’accord lui-même, ainsi que du but qu’il poursuit. Si la

notion d’accord est objective et ne tient pas compte des motifs réels qui déterminent
le comportement adopté, elle implique cependant la constatation directe ou indirecte
de l’élément subjectif qui caractérise la notion même d’accord : une prise de décision
conjointe, l’engagement d’appliquer une politique commune, d’atteindre un objectif, ou
d’adopter un comportement déterminé. L’objet de l’accord doit être suffisamment dé-
terminé et précis. Le fait pour des parties d’envisager la conclusion d’un accord ou de
mener des pourparlers n’est donc pas a priori susceptible d’être qualifié d’accord. Il n’en
va autrement que si les négociations visent à restreindre la concurrence
L’accord, au sens du droit de la concurrence, implique seulement que les parties se soient
entendues sur un plan qui limite ou est susceptible de limiter leur liberté commerciale
en déterminant les lignes de leur action ou de leur abstention réciproque sur le marché.
Ainsi, des règles de bon voisinage, d’usage et d’éthique, une politique de protection terri-
toriale absolue ou d’augmentations simultanées et uniformes des prix sur un marché, un
gentlemen’s agreement, des circulaires ou des instructions, des factures constituent une
entente prohibée dès lors qu’ils lient des participants conscients du caractère illicite de
leur accord.
Une déclaration unilatérale de volonté n’est pas constitutive d’une entente. Ainsi
l’existence d’un accord ne peut être déduite de la seule connaissance par des grossistes
de la volonté de leur fabricant de réduire ses livraisons et d’empêcher les importations
parallèles. De ces expressions de volontés unilatérales, il faut distinguer les actes qui
n’ont que l’apparence de l’unilatéralité. Le fait pour un fournisseur de faire figurer des
clauses restrictives de concurrence dans ses conditions générales de vente, ou de porter
systématiquement la mention «exportation interdite» sur ses factures, constitue un ac-
cord dans la mesure où les commandes répétées des clients, passées sans protestation de
leur part à des conditions identiques, établissent leur acceptation tacite.
De même, la définition de sa politique de distribution par le fournisseur peut être consi-
dérée comme au moins implicitement acceptée par ses distributeurs. La seule apparte-
nance au réseau impliquait à l’origine l’acceptation implicite par les distributeurs de la
politique générale suivie par le fabricant ou le fournisseur. Désormais, les mesures adop-
tées par le promoteur du réseau dans le cadre des relations contractuelles qu’il entretient
avec ses revendeurs ne perdent leur caractère unilatéral que si le consentement de ces
derniers est établi (TPICE, 3 déc. 2003, aff. T-208-01, Volkswagen, LawLex034396).
Le consentement suppose une invitation, non équivoque, adressée par la tête de réseau,
qui s’insère dans un ensemble de relations contractuelles continues régies par un accord
général préétabli, et la mise en œuvre de la politique du concédant sur le terrain par les
membres du réseau.
La question du caractère unilatéral d’un refus d’agrément au sein d’un réseau de distri-
bution sélective est également très débattue. Les arrêts les plus récents rendus par le juge
de l’Union militent pour la reconnaissance du caractère unilatéral d’une telle décision, en
l’absence de preuve d’un acquiescement exprès ou tacite des autres membres du réseau,
solution consacrée par le Tribunal de commerce de Paris. Néanmoins, une série d’arrêts
ultérieurs de la Cour d’appel de Paris, fondés sur une très ancienne décision de la Cour
de justice, ont retenu qu’un refus d’agrément constituait une entente entre le fournisseur
65
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

et les autres membres du réseau. Si les juges parisiens n’ont pas, dans ces décisions,
considéré que l’«accord» présentait un caractère anticoncurrentiel, soit parce qu’il ne
poursuivait pas d’objet anticoncurrentiel mais caractérisait simplement la sanction d’une
faute contractuelle, soit parce qu’il ne produisait pas, par son caractère isolé, d’effet an-
ticoncurrentiel, un risque de condamnation existait. Saisie de la question, l’Autorité de
la concurrence s’est alignée sur la position de la Cour d’appel de Paris. Cette solution,
qui s’affranchit du standard de preuve du consentement à l’entente imposé par la juris-
prudence européenne la plus récente, ne peut être approuvée. C’est sans doute la raison
pour laquelle la Cour d’appel de Paris estime aujourd’hui qu’un refus d’agrément ne
relève pas du droit des ententes en l’absence de preuve d’un accord de volontés entre la
tête de réseau et ses distributeurs tendant à l’éviction du candidat. Selon le juge, le refus
d’agrément revêt bien la nature d’un acte unilatéral.

2. Consentement libre
A RETENIR

Qu’il soit ou non tacite, l’accord de volontés qui caractérise l’entente suppose que le
consentement des participants soit libre. Aucun accord de volontés n’existe lorsque la
concertation n’est que la conséquence d’une réglementation publique ou de son exé-
cution et si, à défaut de celle-ci, «la coopération litigieuse, ou bien n’aurait pas eu lieu,
ou bien aurait eu lieu sous une forme différente».

L’accord doit être imposé par les autorités publiques, par l’exercice de pressions irrésis-
tibles, telles que la menace de l’adoption de mesures étatiques susceptibles de leur faire
subir des pertes importantes, auxquelles les parties ne doivent pas pouvoir échapper pour
que l’absence de restriction de concurrence soit reconnue. La consultation préalable,
l’approbation, ou la ratification de l’accord par l’Administration n’ont aucune incidence
sur l’existence de l’accord. Le fait que la concertation ait été encouragée ou menée direc-
tement avec les autorités nationales n’est pas non plus susceptible de justifier la conclu-
sion d’accords contraires aux règles européennes de concurrence.

A RETENIR

De même, l’accord n’est pas formé lorsque les participants agissent sous la menace
d’une violence économique d’origine privée, à condition toutefois que les pressions
exercées soient irrésistibles.

Tel est le cas des entreprises en position de dépendance économique qui adoptent sous
l’effet de pressions un comportement contraire à leur propre intérêt.
La liberté du consentement a longtemps été présumée dans le cadre d’un réseau de dis-
tribution. Les pressions exercées à l’encontre des distributeurs ne faisaient pas obstacle
à l’existence de l’accord. Seule une opposition expresse de la part des distributeurs des-
tinataires de l’injonction était susceptible de renverser la présomption d’accord. L’accord
entre le distributeur et la tête de réseau ne peut désormais être constaté en l’absence de
preuve d’une communication de la politique restrictive aux membres du réseau et de
preuve de sa mise en application.

66
 LES FONDAMENTAUX

B. Décision d’association d’entreprises

A RETENIR

Le fait qu’une décision - acte unilatéral - émane d’une «association d’entreprises»,

c’est-à-dire d’un groupement d’entités économiques distinctes, suffit à lui conférer un
caractère collusif. La forme juridique qu’emprunte l’association est indifférente. Il n’est
pas requis que l’association d’entreprises poursuive un but lucratif, ni qu’elle soit dotée
de la personnalité morale.

L’appartenance à une association d’entreprises suppose l’acceptation de ses règles et

décisions. L’entreprise, qui se soumet au règlement général, peut être considérée comme
participante à un accord.
Son absence aux réunions de l’association ne peut l’exonérer, en l’absence d’acte de
dissentiment. De même, la circonstance que le comportement de l’entreprise soit connu,
autorisé ou encouragé par les autorités nationales est sans influence sur l’applicabilité
des règles de concurrence.

1. Forme de l’association
Peu importe qu’elle rassemble des personnes physiques ou morales, regroupe d’autres
associations d’entreprises, ou participe à l’exécution d’une mission de service public.
Ni l’appartenance d’un opérateur économique à une profession libérale strictement en-
cadrée, ni le caractère intellectuel, technique ou spécialisé de la prestation fournie ne
permettent d’exclure l’application des règles de concurrence.
Pour qu’une association ou une association d’associations relève de la prohibition, il
n’est pas nécessaire qu’elle ait une activité commerciale propre : il faut et il suffit que les
effets répréhensibles visés par le texte soient susceptibles de découler de l’activité de ses
membres.

2. Notion de décision
Une décision d’association d’entreprises constitue plus une modalité d’accord qu’une
forme particulière de concertation. Les autorités de contrôle différencient nettement
les statuts, qui caractérisent des accords entre entreprises, du règlement intérieur et des
mesures contraignantes, qui constituent des décisions d’association d’entreprises. Les
circulaires et recommandations émises dans le cadre d’associations d’entreprises sont
des décisions, indépendamment de leur nature juridique et de leur caractère obligatoire,
dès lors qu’elles sont conformes aux statuts, portées à la connaissance des membres de
l’association, acceptées et appliquées par ces derniers.

C. Pratique concertée
1. Notion
A RETENIR

À côté des accords et des décisions d’associations d’entreprises, l’article 101 TFUE vise
de façon spécifique, mais sans les définir, les pratiques concertées. L’article L. 420-
1 prohibe quant à lui les «actions concertées». L’étymologie des termes «pratique

67
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

concertée» ou «action concertée» renvoie à l’observation des similitudes de compor-

tement sur le marché. En créant une notion de pratique concertée distincte de celle
d’accord, les textes visaient à empêcher que les entreprises ne contournent l’applica-
tion de la prohibition, en s’entendant sur des modalités contraires à la concurrence et
non assimilables à un accord définitif, l’objectif étant que tout opérateur économique
détermine de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché.

La pratique concertée résulte de la conjonction de deux éléments constitutifs reliés entre

eux par un lien de causalité : un fait générateur - la coordination entre les parties réalisée
par une prise de contact - et un résultat - la coopération résultant de la coordination et
consistant en une modification des conditions normales de marché. Il faut et il suffit
qu’il y ait eu «prise de contact directe ou indirecte entre les opérateurs, ayant pour objet
ou pour effet soit d’influencer le comportement sur le marché d’un concurrent actuel
ou potentiel, soit de dévoiler à un tel concurrent le comportement que l’on est décidé
à adopter, ou que l’on envisage de tenir soi-même sur le marché», ce qui ne se confond
pas avec une adaptation intelligente aux conditions du marché. La pratique concertée est
constituée «lorsque les parties n’ont pas convenu ou décidé à l’avance entre elles ce que
chacune fera sur le marché, mais que, en toute connaissance de cause, elles adoptent un
mécanisme collusoire qui encourage ou facilite la coordination de leur comportement
commercial ou se rallient à un tel mécanisme».
La pratique concertée ne suppose ni un accord définitif ou prémédité ni nécessai-
rement la preuve de comportements parallèles. Elle doit être distinguée d’un simple
comportement parallèle dépourvu de tout élément de concertation, même s’il en consti-
tue un indice sérieux. Par opposition au caractère plus structuré de l’accord, la pratique
concertée n’exige pas l’élaboration d’un «plan», mais englobe les formes les plus variées
de «prises de contact» - même de simples conversations ou négociations - dont la finalité
anticoncurrentielle suffit à caractériser la pratique, quels que soient ses effets concrets.

2. Manifestations
A RETENIR

La pratique concertée est constituée lorsqu’une prise de contact directe ou indirecte a

eu lieu entre opérateurs. Cette prise de contact peut notamment se réaliser au cours
de réunions entre concurrents. Si la participation à une réunion ne constitue pas en soi
une pratique illicite, il suffit que l’objet de la réunion soit anticoncurrentiel pour qu’une
pratique concertée puisse être constatée.

Tel est le cas lorsque la réunion traduit la volonté commune des entreprises en cause
de se comporter sur le marché d’une manière déterminée, influence le comportement
de chacun sur le marché et dévoile le comportement que chaque producteur envisage
d’adopter. Il en va de même de la réunion au cours de laquelle aucun accord n’a été
conclu, mais un accord préalable évoqué. La faiblesse du nombre de réunions entre les
entreprises concernées ne constitue pas un élément déterminant. La participation d’une
entreprise à une seule réunion, statutaire ou non, établit son adhésion aux pratiques. Il
n’est pas nécessaire, pour qualifier une entreprise de partie à l’entente, qu’elle ait connu

68
 LES FONDAMENTAUX

l’objet réel d’une réunion avant sa tenue, qu’elle ait activement participé aux réunions, ni
que celles-ci soient suivies d’effet, car seule une distanciation publique du contenu des
rencontres peut permettre à une entreprise de s’exonérer de sa responsabilité.
La participation à la collusion n’implique aucun engagement formel d’adopter un
comportement particulier. L’incitation peut être implicite et être déduite de la simple
transmission de plaintes d’un autre intervenant du marché. En effet, il n’est pas néces-
saire, pour établir une pratique concertée, de démontrer qu’un participant s’est formel-
lement engagé, à l’égard d’un ou plusieurs autres, à adopter tel ou tel comportement
ou que les concurrents ont fixé en commun leur comportement futur sur le marché ; il
suffit qu’à travers sa déclaration d’intention le participant ait éliminé ou, à tout le moins,
substantiellement réduit l’incertitude quant au comportement à attendre de sa part sur
le marché.
La finalité collusive de la pratique concertée peut consister dans le fait de récolter
des informations sur le comportement décidé ou envisagé des concurrents. Aussi les
échanges d’informations entre concurrents constituent-ils l’une des manifestations es-
sentielles de cette forme de collusion. Ils sont contraires aux règles de concurrence lors-
qu’ils correspondent à un mécanisme de coordination du comportement d’opérateurs
concurrents, grâce à l’élimination de toute incertitude sur le comportement futur suivi
par chacun d’eux. Les entreprises qui participent à de tels échanges sont présumées, sauf
preuve contraire, tenir compte des informations échangées pour adapter leurs comporte-
ments respectifs, dès lors qu’elles demeurent actives sur le marché considéré.
Enfin, un alignement sur un comportement qu’elle sait concerté manifeste une adhésion
suffisante pour que l’entreprise concernée puisse être considérée comme partie à l’en-
tente.

D. Infraction complexe
A RETENIR

Des pratiques concertées et des accords qui s’inscrivent dans le cadre d’une concer-
tation globale, concrétisée en particulier par une succession de réunions entre en-
treprises concurrentes, caractérisent une «infraction complexe» unique, qui peut être
qualifiée d’accord et de pratique concertée.

La double qualification n’implique pas que les comportements en cause présentent si-
multanément et cumulativement les caractères d’un accord et d’une pratique concertée.
L’infraction complexe permet de saisir un ensemble d’éléments de fait, les uns pouvant
être qualifiés d’accord, les autres, de pratique concertée. La notion d’infraction complexe
facilite la tâche des autorités de contrôle qui n’ont pas à qualifier ni à imputer séparé-
ment les différents comportements s’inscrivant dans le cadre d’un accord d’ensemble.
Elle a aussi l’avantage de maintenir la distinction figurant dans les textes entre l’accord
et la pratique concertée. Elle rend, en revanche, la défense des entreprises beaucoup plus
difficile et institue, dans certains cas, une véritable responsabilité du fait d’autrui.

69
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

PLAN

Une infraction complexe :

• est une infraction unique ;
• qui requiert un certain degré d’implication ;
• et rend les participants collectivement responsables.

1. Infraction unique
A RETENIR

L’entente complexe désigne non seulement le plan global de ce qui a été convenu, mais
aussi sa mise en œuvre, sur la base d’un mécanisme et d’un objectif communs. Dès
lors qu’ils ont le même objet anticoncurrentiel, concernent les mêmes produits ou ser-
vices, s’étendent au même champ géographique, utilisent les mêmes procédures et
réunissent les mêmes opérateurs, les réunions, tables rondes, contacts bilatéraux ou
multilatéraux réguliers et en principe secrets qui en constituent le cadre caractérisent
une infraction unique, qui, généralement, se poursuit sur une longue durée.

Il n’est pas nécessaire de vérifier si les différents comportements qui composent l’in-
fraction complexe présentent un lien de complémentarité, même si l’existence d’un tel
lien entre des échanges distincts peut constituer un indice de leur inscription dans un
plan d’ensemble. Il importe peu également que les pratiques aient lieu sur deux marchés
distincts ou que les participants ne soient pas concurrents les uns des autres sur tous
les marchés concernés par l’infraction, dès lors qu’elles s’insèrent dans un plan global. Il
n’est pas non plus indispensable que le moment de l’adhésion ou du retrait de l’accord
soit le même pour tous les opérateurs. Enfin, les incidents, modifications ou variations
d’intensité de la concertation, qui peuvent survenir au cours de la mise en œuvre de
l’entente, n’en altèrent pas le caractère continu. L’infraction ne cesse qu’au moment où
prend fin le dernier engagement convenu d’un commun accord. L’infraction unique peut
être continue ou répétée.
L’infraction est continue lorsque les entreprises n’ont pas interrompu leur participa-
tion à la pratique. La Commission peut présumer que la participation d’une entreprise à
l’infraction ne s’est pas interrompue, même si elle ne détient pas de preuves de l’entente
pour certaines périodes déterminées, dès lors que les différents actes qui en constituent la
manifestation poursuivent une même finalité et s’inscrivent dans un plan commun. Ainsi,
l’absence de preuve de la participation d’une entreprise aux réunions anticoncurrentielles
au cours d’une année de la période infractionnelle, n’empêche pas de considérer qu’elle
n’a pas interrompu sa participation à l’infraction lorsqu’elle a assisté à la réunion de l’an-
née précédente, dont les effets se sont poursuivis au cours de l’année en cause, ainsi qu’à
celle de l’année suivante, sans se distancier publiquement des discussions illicites qui se
sont tenues. De même, la poursuite d’arrangements régionaux ou nationaux pendant une
phase de suspension du volet paneuropéen de l’entente permet de conclure à l’absence
d’interruption de l’infraction, dès lors que chacun de ces volets fait partie du même plan
d’ensemble. Le fait que les manifestations de l’entente interviennent à des périodes diffé-
rentes, éventuellement séparées par des laps de temps plus ou moins longs, ne remet pas

70
 LES FONDAMENTAUX

en cause l’existence de l’infraction continue. Ainsi, l’écoulement de neuf mois entre deux
réunions n’équivaut pas à une interruption de l’infraction. Toutefois, les réunions ne
doivent pas être trop espacées : l’infraction perd son caractère continu lorsque les deux
séries de réunions auxquelles une entreprise a assisté sont séparées par un intervalle de
temps de presque seize mois. En matière d’accords de partage de marché, le juge retient
que l’absence de manifestations de l’accord pendant de longues périodes n’exclut pas la
qualification d’infraction continue, dès lors qu’à la différence des accords de prix ce type
d’accord ne nécessite pas de réunions régulières. Lorsque ses conditions sont réunies, la
notion d’infraction continue permet d’infliger une amende pour l’ensemble de la période
infractionnelle, même si la participation d’une entreprise n’est pas établie sur un certain
laps de temps, dès lors qu’à aucun moment elle ne s’est distanciée publiquement du
contenu des accords. Dans tous les cas, le fait que les contacts et réunions qui constituent
le support des pratiques poursuivies aient eu lieu dans un espace de temps relativement
court n’affecte pas la qualification d’infraction unique et continue.
L’infraction est répétée lorsqu’elle s’est interrompue, puis a repris selon les mêmes
caractéristiques. Ainsi, lorsqu’une entreprise a interrompu sa participation à l’entente
pendant deux années, sans que l’autorité de contrôle ne dispose d’aucun élément suscep-
tible d’établir la continuité des échanges au cours de cette période, l’infraction doit être
qualifiée de répétée s’il existe un objectif unique poursuivi par elle avant et après l’inter-
ruption, qui peut être déduit de l’identité des objectifs des pratiques en cause, des pro-
duits concernés, des entreprises qui ont pris part à la collusion, des modalités principales
de sa mise en œuvre, des personnes physiques impliquées pour le compte des entreprises
et du champ d’application géographique des pratiques. Dans l’hypothèse d’une absence
de participation de l’entreprise aux réunions collusoires pendant une ou des durées si-
gnificatives, la Commission ne peut constater l’existence d’une infraction continue en se
fondant uniquement sur son absence de distanciation : elle pourra néanmoins retenir la
qualification d’infraction répétée en cas de reprise du comportement infractionnel. Dans
ce cas, les autorités de contrôle ne pourront pas imposer d’amende pour la période pen-
dant laquelle l’infraction a été interrompue.

2. Degré d’implication requis

A RETENIR

Pour qu’une entreprise soit tenue responsable d’une entente globale, il faut établir soit
qu’elle a participé directement, pendant la période considérée, à tous les éléments de
l’entente, soit, si elle n’a participé directement qu’à un ou plusieurs éléments consti-
tutifs, qu’elle savait ou devait nécessairement savoir que sa participation à certains
éléments de l’entente s’inscrivait dans un plan global dont elle connaissait la portée
ou qu’elle pouvait raisonnablement prévoir tout en étant prête à en accepter le risque.

Dans la seconde hypothèse, lorsque l’autorité de concurrence relève la connaissance du

plan global par l’entreprise, elle n’est pas tenu de vérifier également si l’entreprise pou-
vait raisonnablement prévoir les comportements en cause et en avait accepté le risque :
les deux conditions sont alternatives. Lorsque l’infraction est imputée à une entreprise
unique constituée de plusieurs entités, l’autorité n’est pas tenue d’établir la connaissance

71
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

par chacune d’elles de l’existence des éléments d’une infraction unique à laquelle elles
n’ont pas participé, car leur connaissance découle de leur intégration économique. Une
entreprise ne peut en revanche être réputée avoir participé à une infraction unique, com-
plexe et continue, même si elle était présente à des réunions anticoncurrentielles, lorsqu’il
n’est pas établi qu’elle avait connaissance des autres volets de l’entente. Ainsi, l’entreprise
qui n’a participé qu’à des accords bilatéraux ne peut voir sa responsabilité engagée au
titre d’une entente globale lorsqu’elle pouvait tout au plus suspecter des pratiques anti-
concurrentielles ponctuelles, mais non l’existence d’un objectif général de stabilisation
du marché concerné. De même, la seule identité d’objet entre l’entente globale et des
réunions ou contacts bilatéraux auxquels une entreprise a participé ou le fait qu’elle a
eu des contacts avec des entreprises impliquées, ne suffisent pas à démontrer qu’elle
en a eu connaissance. L’autorité de concurrence ne peut déduire la participation d’une
entreprise à un volet de l’entente du seul fait que des informations la concernant ont été
évoquées au cours d’une réunion, dès lors que celles-ci peuvent constituer des estima-
tions réalisées par les participants à partir de données dont ils disposaient ensemble ou
qu’ils ont pu recueillir auprès de leurs clients. Cependant, si l’absence de connaissance,
par une entreprise, de tous les volets d’une infraction globale exclut qu’elle puisse en être
tenue responsable dans son ensemble, cette circonstance n’empêche pas de lui imputer
la responsabilité des comportements auxquels elle a pris part.
Seule une distanciation publique permettrait à l’entreprise qui a participé à des réunions
anticoncurrentielles de s’exonérer de sa responsabilité.

EXEMPLES

Ne suffisent pas à manifester sa distanciation de l’entente :

• l’attitude passive de l’entreprise ou le fait de ne pas se conformer au résultat de

réunions à caractère manifestement anticoncurrentiel ;
• le fait de donner des instructions internes indiquant la volonté de l’entreprise de
ne pas s’aligner sur ses concurrents ;
• le fait de coopérer de manière moins visible ;
• le fait d’espacer les contacts, d’utiliser l’entente à son profit en ne respectant pas
pleinement les prix convenus, à moins que le non-respect des accords par l’entreprise
en cause soit systématique ;
• le fait de cesser de venir aux réunions et de prendre part aux discussions illicites
ou de quitter brutalement la réunion ;
• le fait d’indiquer à un autre participant que l’entreprise envisage de retarder la
mise en œuvre de l’accord ou de traverser une période de désaccord ou de crise ;
• le fait d’observer le silence pendant les réunions en cause.

En revanche :
• lorsque l’entente n’est pas conclue dans le cadre d’une réunion, mais au travers
d’un système informatique, l’entreprise n’est pas tenue de se distancier à l’égard de

72
 LES FONDAMENTAUX

tous les participants, qu’elle ne connaît pas nécessairement, mais peut se contenter
d’adresser une objection claire et explicite à l’administrateur du système.

L’entreprise doit clairement faire savoir qu’elle prend ses distances vis-à-vis de l’entente
notamment en la dénonçant aux autorités administratives ou démontrer qu’elle a indi-
qué à ses concurrents qu’elle participait à ces réunions dans une optique différente de la
leur et que son retrait a été compris comme étant définitif par les autres participants à
l’entente. Tel n’est pas le cas lorsqu’ils continuent de l’inviter à des réunions après la dé-
claration invoquée pour justifier son retrait du mécanisme infractionnel ou interprètent
son affirmation selon laquelle les accords n’ont plus de sens pour elle comme le signe de
sa volonté de parvenir à de nouvelles modalités d’entente.
Cependant, lorsque l’entreprise se voit reprocher non sa participation à des réunions
anticoncurrentielles individuelles, mais à une infraction qui s’étend sur plusieurs années,
l’absence de distanciation publique ne constitue qu’un élément parmi d’autres à prendre
en considération pour établir qu’elle a effectivement continué de participer à une infrac-
tion ou, au contraire, cessé de le faire.

3. Responsabilité collective
A RETENIR

L’entreprise partie à une entente globale est individuellement responsable des com-
portements mis en œuvre par les autres participants, quels que soient la durée et le
degré de sa propre participation.

L’absence de certains opérateurs à certaines réunions, le fait de ne pas avoir pris l’initia-
tive des contacts anticoncurrentiels, le non-respect de l’entente, les rivalités, voire les tri-
cheries, n’empêchent pas de constater leur égale implication dans une infraction globale :
les entreprises sont responsables du fait d’autrui. Le degré, variable, de participation à
l’entente n’est pris en considération qu’au stade de la sanction. Néanmoins, des entre-
prises arrivées tardivement dans le cercle des réunions anticoncurrentielles, à un moment
où les discussions en cause présentaient un caractère quasi public, à plus forte raison
lorsque celles-ci ne les concernaient que très marginalement, ne peuvent être considérées
comme ayant participé à une infraction complexe.

E. Preuve de la concertation
PLAN

Le système probatoire retenu en droit de la concurrence soulève quatre ques-

tions :
• Quelle est la signification du principe de liberté de la preuve ?
• Quelle est la portée d’un parallélisme de comportement ?
• Quelle est la nature des facteurs corroborants ?
• Sur qui pèse la charge de la preuve ?

73
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

1. Principe de liberté de la preuve

A RETENIR

Le principe de liberté de la preuve pour établir l’infraction permet à l’autorité de

concurrence de choisir le mode d’administration de la preuve. La valeur probante des
éléments de preuve dépend de leur crédibilité.

Les preuves documentaires constituent le mode de preuve privilégié des autorités

de concurrence. Aussi, selon une jurisprudence constante, aucune preuve de l’absence
d’autre justification n’est-elle nécessaire pour constater une entente lorsque sa révélation
ne procède pas d’un parallélisme de comportement mais de preuves documentaires éta-
blissant un accord de volontés. La preuve peut être apportée par des documents - télex,
télécopies, notes internes, comptes-rendus de réunions, ou les correspondances écrites
ou électroniques échangées entre les entreprises. Aucun principe du droit de l’Union ne
s’oppose à ce que la Commission se fonde, pour conclure à l’existence d’une infraction
à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, sur une seule pièce, pourvu que la valeur probante
de celle-ci ne fasse pas de doute et qu’elle établisse à elle seule de manière certaine l’exis-
tence de l’infraction. En droit français, un document unique, qui n’est conforté par aucun
élément extrinsèque autre que les explications de son auteur, ne suffit pas à apporter la
preuve d’une entente. Le principe de la présomption d’innocence s’oppose à ce que le
seul envoi d’un message électronique, support de la pratique concertée, suffise à établir
la preuve que ses destinataires ont nécessairement eu connaissance de son contenu. Une
conversation et un courriel ne peuvent pas non plus être qualifiés de preuves sérieuses,
précises et concordantes de la connaissance de l’étendue d’une infraction par une entre-
prise lorsque l’ambiguïté des termes employés laisse planer un doute sur leur interpréta-
tion, qui doit profiter à cette dernière.
«Selon les règles générales en matière de preuve, la crédibilité et, partant, la valeur pro-
bante d’un document dépend de son origine, des circonstances de son élaboration, de
son destinataire et de son contenu». La valeur probante d’un document sera d’autant
plus élevée qu’il aura été rédigé par un témoin direct des faits et sera contemporain de
ceux-ci. Ainsi, des notes prises au cours d’une réunion anticoncurrentielle par l’un des
participants présenteront une valeur probante très élevée et n’auront pas à être corrobo-
rées par d’autres pièces même si elles émanent d’un demandeur de clémence, tandis que
des comptes-rendus rédigés peu de temps après la réunion sur le fondement d’informa-
tions obtenues d’un participant, par une personne qui n’y était pas présente, revêtiront
une valeur probante moindre. En revanche, des courriels échangés entre les participants
à une réunion, qui reprennent les notes prises à cette occasion, présentent une valeur
probante très élevée.
La valeur probante d’un document ne peut être remise en cause du fait que son origine
est inconnue, ni qu’il n’a pas été trouvé dans les locaux de la requérante mais dans ceux
d’autres entreprises incriminées, ni qu’il a déjà été utilisé dans une première affaire, ni
a fortiori qu’il aurait été fourni à la suite d’une demande de renseignements et non de
manière spontanée. Si une note manuscrite qui n’est pas individualisée et ne permet pas
d’identifier une réunion particulière ne peut établir, à elle seule, la concertation, le fait

74
 LES FONDAMENTAUX

qu’une entreprise ne soit pas mentionnée dans un document n’empêche pas de prouver
sa participation à une entente dès lors que celle-ci est établie par d’autres documents.
A l’inverse, la seule mention d’une entreprise dans les notes prises par un tiers au cours
d’une réunion anticoncurrentielle ne suffit pas à en faire une participante à l’infraction.
A défaut de preuves documentaires, ce qui est fréquent dans le cas des cartels secrets,
l’existence de l’infraction peut, selon la formule rituelle, être établie à partir d’un «fais-
ceau d’indices graves, précis et concordants». La preuve résulte de la concordance des
indices, quelle que soit la valeur de chacun pris isolément. Un engagement d’abstention
réciproque entre deux producteurs concurrents peut ainsi être constaté à partir d’un
ancien accord exprès de répartition des marchés, de leurs relations complètes de coo-
pération, de la nécessité pour chacun d’appliquer la même politique que l’autre et de
l’existence de contacts fréquents en vue de coordonner leur stratégie globale.
La preuve peut être apportée par des conversations téléphoniques, des témoignages ou
les déclarations faites par les entreprises elles-mêmes. Dans cette hypothèse, la juris-
prudence européenne accorde une valeur probante particulièrement élevée à celles qui,
cumulativement : i) sont fiables, ii), sont faites au nom d’une entreprise, iii) proviennent
d’une personne tenue de l’obligation professionnelle d’agir dans l’intérêt de cette entre-
prise, iv) vont à l’encontre des intérêts du déclarant, v) proviennent d’un témoin direct
des circonstances qu’elles rapportent et, iv) ont été fournies par écrit, de manière délibé-
rée et après mûre réflexion. Si selon le juge, une certaine méfiance est de mise à l’égard
de dépositions volontaires des principaux participants à une entente illicite, étant donné
la possibilité que ces derniers minimisent l’importance de leur contribution à l’infraction
et maximisent celle des autres, le fait d’introduire une demande de clémence ne crée pas
nécessairement une incitation à présenter des éléments de preuve déformés. En effet,
toute tentative d’induire l’autorité de concurrence en erreur pourrait remettre en cause
la sincérité ainsi que la qualité de la coopération apportée par le demandeur et affecter
l’issue de la demande. Le fait que l’autorité considère ultérieurement que le demandeur
de clémence ne mérite pas la réduction maximale du montant de l’amende ne signifie
pas que les preuves qu’il a fournies ne sont pas fiables, mais seulement qu’elles n’ont
pas apporté une valeur ajoutée significative par rapport à d’autres déjà en sa possession.
De même, le fait qu’une entreprise lui ait remis de nouveaux documents à un stade très
avancé de la procédure administrative ne constitue ni un indice ni une preuve de leur
absence d’authenticité, mais témoigne au contraire de sa coopération tout au long de la
procédure. La crédibilité des pièces et déclarations fournies par une entreprise dans le
cadre d’une demande de clémence n’est pas davantage remise en cause par le fait que
celle-ci soit présentée après l’échec d’une procédure de transaction. La valeur probante
d’une déclaration est particulièrement élevée lorsqu’il s’agit d’une réponse donnée au
nom de l’entreprise en tant que telle, et non par un membre de son personnel, et qu’elle
résulte d’une investigation interne menée par l’entreprise et a été soumise par un avocat
qui avait l’obligation professionnelle d’agir dans l’intérêt de cette entreprise.

75
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

2. Parallélisme de comportement
A RETENIR

En l’absence de preuve directe de concertation, le droit de la concurrence admet la

preuve par présomption, c’est-à-dire, la possibilité d’établir l’existence d’une pratique
concertée (fait inconnu) à partir de l’observation de comportements parallèles des en-
treprises sur le marché (fait connu). Toutefois, le parallélisme de comportement est
insuffisant à lui seul à caractériser une pratique concertée.

Ainsi, la seule coïncidence entre des rabais accordés à certains grossistes par des produc-
teurs concurrents n’établit pas la concertation. De fait, des facteurs tels que la volatilité
du cours des matières premières ou la transparence du marché, lorsqu’elle permet une
veille concurrentielle permanente par les opérateurs, peuvent expliquer des hausses si-
milaires de prix à des dates proches, résultant de stratégies individuelles. De même, le
simple alignement sur les prix d’un concurrent ne suffit pas à établir l’existence d’une
pratique concertée, notamment lorsque les conditions proposées à la clientèle diffèrent
sensiblement quant à leur contenu et à leur calendrier. En revanche, le parallélisme de
comportement constitue un indice sérieux de pratique concertée, qui permet d’établir
l’existence d’une entente lorsqu’il est corroboré par d’autres facteurs.

3. Facteurs corroborants
A RETENIR

Les autorités de concurrence utilisent deux types de preuves complémentaires pour

inférer l’existence d’une entente de la constatation de comportements parallèles sur
le marché : soit elles corroborent le parallélisme en établissant l’absence d’autre ex-
plication possible que la concertation ; soit elles recourent à des indices positifs de
concertation, à eux seuls insuffisants, mais qui, conjointement aux comportements
parallèles, permettent d’établir le concours de volontés.

Un parallélisme de comportement révèle une pratique concertée anticoncurrentielle lors-

qu’il est conforté par d’autres éléments démontrant la concertation, tels que des prises
de contact ou des échanges d’informations. Les indices doivent être suffisamment précis
et concordants pour permettre d’inférer l’existence d’une collusion. Il en est ainsi de la
signature par des prestataires concurrents d’un barème de prix, de la présence régulière
d’un fabricant à des réunions avec ses concurrents, ou d’une prise de contacts entre
représentants d’entreprises concurrentes compte tenu de leur niveau de responsabilité.
En revanche, le simple fait qu’un employé d’une société ayant participé à une entente
soit mis à disposition d’une autre ne saurait impliquer, en soi, que cette dernière devient
automatiquement membre de l’entente.
Les autorités de concurrence peuvent aussi constater l’existence de la concertation en
établissant l’absence d’autre explication possible au parallélisme de comportement, telle
qu’une interdépendance oligopolistique. La recherche d’une autre explication n’est pas
nécessaire lorsque la concertation est établie par des preuves documentaires, qui dé-
montrent l’existence d’un accord de volontés. Dans certains cas, les autorités de contrôle
prouvent la concertation en établissant soit qu’elle ne s’explique pas par la structure du
76
 LES FONDAMENTAUX

marché, soit, plus généralement, qu’elle ne correspond pas à l’intérêt individuel des entre-
prises. En matière de prix, le parallélisme de comportement ne saurait, selon la Commis-
sion, résulter de décisions autonomes lorsque les intérêts des opérateurs en cause sont
divergents, voire opposés. Toutefois, la preuve de l’entente n’est pas apportée lorsque
l’explication du parallélisme de comportement par la concertation n’est pas la seule plau-
sible. Ainsi, un échange d’informations sur les quantités livrées ne suffit pas à démontrer
une entente de quotas lorsque l’existence d’un contrat de licence de brevet le justifie.
L’existence d’une explication alternative ne suffit à contester la qualification de l’infrac-
tion que lorsque la Commission ne s’est appuyée que sur la conduite des entreprises sur
le marché pour parvenir à cette conclusion. La présomption selon laquelle les entreprises
ayant participé à une concertation et demeurant actives sur le marché tiennent compte
des informations échangées avec leurs concurrents pour déterminer leur comportement
sur ce marché ne peut être renversée par la seule production de données relatives aux
volumes de vente et aux prix pratiqués par l’entreprise concernée ou établissant la di-
minution des prix durant la période infractionnelle. Le recours à la preuve de l’absence
d’autre explication a connu de nouveaux développements depuis la réception, par les
autorités françaises, de la théorie des prix prédateurs. Dans la décision Béton prêt à
l’emploi (LawLex023036), le Conseil de la concurrence considère que la pratique paral-
lèle de prix de prédation constitue en elle-même une preuve suffisante de l’entente car,
n’étant pas compatible avec l’intérêt individuel des entreprises qui la mettent en œuvre,
elle ne peut s’expliquer autrement que par une concertation : une entreprise qui choisit
de vendre un produit à un prix inférieur à son coût variable augmente délibérément ses
pertes par rapport à celles qu’elle enregistrerait si elle s’abstenait de vendre le produit.
L’on ne saurait se cacher que l’admission de la non-correspondance à l’intérêt individuel
des entreprises au titre de preuve complémentaire d’un parallélisme de comportement
constitue un procédé probatoire ambigu et extrêmement dangereux pour la sécurité ju-
ridique des entreprises.

4. Charge de la preuve
A RETENIR

En cas de litige sur l’existence d’une infraction aux règles de concurrence, il appartient
en principe à la Commission d’apporter la preuve des infractions qu’elle constate. Tou-
tefois, la charge de la preuve peut être aisément renversée. Les autorités de concur-
rence se fondent parfois sur une présomption simple d’objet illicite pour établir la
concertation.

Ainsi, l’absence presque totale de comptes-rendus, officiels ou internes, de réunions

entre concurrents, la participation à des réunions à caractère manifestement anticoncur-
rentiel, la présence de concurrents actifs sur le marché à des réunions régulières et sur
une longue période font présumer l’objet illicite de la concertation.

77
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

III. Pluralité d’entreprises

PLAN

La pluralité d’entreprises étant une condition d’existence de l’entente, il

convient :
• d’identifier les participants à l’entente ;
• d’établir les conditions auxquelles les accords intragroupe échappent à la
prohibition ;
• de vérifier dans quelle mesure des accords de représentation ou de sous-trai-
tance sont susceptibles de constituer des ententes.

A. Participants à l’entente
A RETENIR

Lorsqu’un groupement est partie à une entente, il convient d’identifier les entreprises
auxquelles sera imputé le comportement anticoncurrentiel. L’imputation de l’entente
aux membres du groupement peut être automatique.

En effet, l’appartenance à une association d’entreprises suffit à démontrer l’acceptation

de ses règles et décisions restrictives de concurrence en l’absence d’acte public de dissen-
timent. Les autorités de concurrence considèrent aussi que les entreprises qui délèguent
une tâche relevant d’un comportement restrictif à un organe commun ou restreignent
leur liberté commerciale en vue des décisions de cet organe restreignent la concurrence
par l’intermédiaire de ce dernier.

B. Accords intragroupe
A RETENIR

La Commission et la Cour de justice ont rapidement pris position en faveur de l’ex-

clusion du comportement interne à un groupe de sociétés du champ d’application de
l’article 101 TFUE. Le Tribunal (TPICE, 12 janv. 1995, aff. T-102-922, LawLex023849),
approuvé par la Cour de justice (CJCE, 24 oct. 1996, aff. C-73-95P, LawLex023781), a
considéré, dans l’arrêt Viho, que bien qu’un accord contribue «à maintenir et à cloison-
ner les différents marchés nationaux» et à «contrecarrer un des objectifs fondamen-
taux de la réalisation du Marché commun», il n’entre pas dans le champ d’application
de l’article 101 TFUE, paragraphe 1, dès lors qu’il est conclu au sein d’un groupe de
sociétés, entre une société mère et ses filiales entièrement contrôlées.

La détention du pouvoir de contrôle de la société mère dans la filiale ne suffit cependant

pas à constituer la situation de dépendance requise pour soustraire l’accord intragroupe
du domaine de l’article 101 TFUE. Encore faut-il que la société mère ait effectivement
exercé son pouvoir. La condition d’exercice effectif est interprétée de façon relativement
large dans la mesure où la Cour précise que l’absence d’autonomie de la filiale doit être
constatée eu égard à «la détermination de sa ligne d’action sur le marché».

78
 LES FONDAMENTAUX

A RETENIR

Le droit français consacre aussi le principe de l’immunité des accords intragroupe.

Mais celui-ci supporte une exception importante dans le domaine des soumissions
concertées.

Confirmant la jurisprudence traditionnelle du Conseil de la concurrence, le juge a consi-

déré que l’article L. 420-1 est applicable lorsque différentes entreprises appartenant au
même groupe de sociétés coordonnent leurs offres tout en se présentant vers l’extérieur
comme des concurrents dans le seul but de tromper le maître de l’ouvrage. Tel n’est pas
le cas des sociétés réunies au sein d’un groupement d’entreprises solidaires pour soumis-
sionner à un marché qui nécessite la mise en œuvre de techniques particulières, dès lors
que le maître de l’ouvrage était dès l’origine informé du mode d’organisation juridique
retenu.

C. Accords de représentation et de sous-traitance

A RETENIR

Selon la Cour de justice, les agents ne constituent pas, en principe, des entreprises au
sens de l’article 101, paragraphe 1, à moins qu’ils n’agissent en toute indépendance.

Un agent automobile qui assume des risques substantiels indissociables de cette activité
est un intermédiaire indépendant soumis au respect des règles européennes de concur-
rence au même titre que l’exploitant d’une station-service, autonome par rapport à son
fournisseur s’il assume une proportion non négligeable de risques financiers et commer-
ciaux concernant la vente des carburants. Au contraire, l’agent qui ne supporte pas les
risques associés au défaut de livraison, aux livraisons défectueuses ou à l’insolvabilité
des clients, ne finance pas les stocks et n’engage pas d’investissements spécifiques, même
s’il assume certains frais accessoires, négligeables ou limités, forme une unité avec son
mandant (TPICE, 15 sept. 2005, aff. T-325-01, Daimler Chrysler AG, LawLex059900).
L’exercice d’une double représentation par un agent ne suffit pas à remettre en cause
l’unité économique qu’il constitue avec l’un de ses mandants, lorsqu’il ne se livre pas
personnellement à des transactions considérables sur le marché concerné en qualité de
négociant indépendant.
Dans ses lignes directrices sur les restrictions verticales, la Commission déclare l’article
101, paragraphe 1, inapplicable aux contrats d’agence par lesquels l’agent commercial
s’engage à négocier ou conclure des contrats, pour le compte d’une personne - le com-
mettant -, soit en son nom propre, soit au nom de cette personne, à condition que l’agent
n’ait pas la charge des risques financiers ou commerciaux et qu’il ne soit pas propriétaire
des biens contractuels et ne fournisse aucun service contractuel lui-même. Le fait que
l’agent supporte les risques propres au contrat laisse supposer qu’il possède la qualité de
distributeur indépendant. Les lignes directrices énumèrent les critères dont il doit être
tenu compte pour déterminer si l’agent n’assume aucun risque financier ou commercial.
La présence de certaines clauses au contrat constitue un indice de la dépendance de
l’agent : limitations quant au territoire sur lequel l’agent peut vendre ces biens ou ser-

79
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

vices, limitations quant aux clients auxquels l’agent peut vendre ces biens ou services,
fixation par le commettant des prix et conditions auxquels l’agent doit vendre ou ache-
ter ces biens ou services. Toutefois, même si le commettant assume tous les risques, le
contrat d’agence recèle un risque de collusion, notamment lorsqu’un certain nombre de
commettants font appel aux mêmes agents et empêchent collectivement d’autres com-
mettants de recourir à ces mêmes agents, ou se servent de ces agents pour s’entendre sur
une stratégie commerciale ou pour s’échanger des informations sensibles sur le marché.

A RETENIR

Les autorités européennes estiment que les règles de concurrence sont également
inapplicables aux contrats de sous-traitance lorsque le sous-traitant «n’apparaît pas
comme un offreur indépendant sur le marché».

Tel est notamment le cas lorsque l’exécution du contrat de sous-traitance implique l’uti-
lisation par le sous-traitant de droits de propriété industrielle, connaissances techniques
ou procédés de fabrication détenus par le donneur d’ordres. Toutefois, dans la mesure où
le sous-traitant est en principe une entreprise indépendante, seules les clauses justifiées
par la relation de dépendance existant entre le sous-traitant et le donneur d’ordres sont
susceptibles de bénéficier de l’immunité.

A RETENIR

Les autorités françaises de concurrence considèrent qu’en l’absence d’autonomie

commerciale vis-à-vis de son mandant, un agent commercial ne peut se rendre cou-
pable d’une pratique de boycott en concertation avec ce dernier. De même, s’agis-
sant de la sous-traitance, elles estiment que lorsqu’un opérateur recourt à des tiers
pour exécuter une prestation qui s’incorpore à sa propre activité, l’activité concernée
échappe aux règles de concurrence.

SECTION 2
Exonération

PLAN

La prohibition est écartée tant en droit européen qu’en droit français lorsque le
bilan de l’entente est positif :
• soit au terme d’une appréciation effectuée dans le cadre de la règle de rai-
son ;
• soit en vertu d’une exemption octroyée sur le fondement de l’article 101, pa-
ragraphe 1, TFUE ou L. 420-4 du Code de commerce.

A RETENIR

Si l’exemption jour un rôle essentiel en droit européen alors que la règle de raison se
voit de plus en plus contestée, la situation est inverse en droit français où la règle de
raison a connu un développement très important au détriment de l’exemption qui ne

80
 LES FONDAMENTAUX

joue pratiquement plus aucun rôle.

I. Droit européen
A. Règle de raison
1. Développement et contestation
Depuis la fin des années 1970, en particulier après l’arrêt Metro (CJCE, 25 oct. 1977,
aff. 26-76, LawLex024119), on a vu se développer en droit européen un système d’ap-
préciation extrêmement favorable de certaines restrictions de concurrence que les au-
teurs ont baptisé «règle de raison», à l’instar de la rule of reason américaine. Identique
dans son principe, la règle de raison revêt cependant une portée très différente de son
homologue américaine, puisqu’elle n’est pas d’application générale, mais se limite à cer-
tains cas particuliers.

A RETENIR

La règle de raison permet d’accorder un traitement de faveur à certains comporte-

ments anticoncurrentiels, en appréciant exclusivement leurs effets dans le cadre de
l’article 101 TFUE, paragraphe 1, et en évitant ainsi de soumettre d’abord la pratique à
cette règle avant de l’exonérer éventuellement sur le fondement de l’article 101 TFUE,
paragraphe 3.

Seulement, ce raccourci n’est possible que dans la mesure où il apparaît très clairement
que l’atteinte à la concurrence constatée est compensée par les effets bénéfiques déter-
minés par l’entente, et à la condition également que l’accord ne contienne pas de restric-
tions patentes, comme la fixation des prix, la répartition du marché, ou le contrôle des
débouchés.
Le Tribunal semble avoir voulu porter un coup d’arrêt au développement de la règle
de raison en affirmant que «l’existence d’une telle règle n’a, en tant que telle, pas été
confirmée par le juge communautaire» (TPICE, 18 sept. 2001, aff. T-112-99, Me-
tropole Television, LawLex023535). Selon le juge européen, la reconnaissance de la
règle de raison remettrait en cause la structure normative de l’article 101 TFUE, dont
le paragraphe 3 perdrait tout effet utile. L’examen du caractère objectivement nécessaire
d’une restriction de concurrence ne saurait impliquer une mise en balance de ses effets
pro- et anticoncurrentiels, hors du cadre de l’article 101, paragraphe 3. Dès lors, la ju-
risprudence, qui semble appliquer la règle de raison, s’inscrirait plutôt dans un courant
d’appréciation in concreto de l’accord, qui implique, au-delà de l’analyse de ses clauses,
de tenir compte du cadre réel dans lequel l’accord produit ses effets. La prétendue règle
de raison se réduirait à la prise en considération du contexte économique et juridique.
L’affirmation du Tribunal, récemment approuvée par la Cour de justice (CJUE, 30 janv.
2020, aff. C-307/18, Generius (UK) Ltd, LawLex20132), ne rend pas compte de la ré-
alité : indépendamment du fait qu’une appréciation contextuelle de la restriction peut
en elle-même déjà être considérée comme une manifestation de la règle de raison, il est
incontestable qu’une telle règle a été consacrée par les autorités européennes qui n’ont
pas hésité à justifier des restrictions de concurrence sur le fondement de la théorie des

81
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

restrictions accessoires, de l’état de nécessité, de l’intérêt public ou du bilan économique.

2. Contenu

PLAN

L’application de la règle de raison peut être fondée sur :

• le caractère accessoire des restrictions ;
• l’état de nécessité ou l’intérêt public ;
• le bilan économique de l’entente.

a. Restrictions accessoires
A RETENIR

Si l’opération principale couverte par l’accord ne restreint pas la concurrence, il n’est

plus nécessaire d’examiner la compatibilité des restrictions individuelles contenues
dans l’accord, dans la mesure où elles sont accessoires.

En droit européen, la notion de restriction accessoire vise toute restriction qui est di-
rectement liée et nécessaire à la réalisation d’une opération principale. La nécessité s’ap-
précie de manière objective et implique un contrôle de proportionnalité. Selon la Cour
de justice, l’opération principale doit s’avérer impossible et non seulement plus diffi-
cilement réalisable ou moins profitable sans la restriction accessoire (CJUE, 11 sept.
2014, C-382-12 P, Groupement cartes bancaires, LawLex14878). Une restriction mise
en œuvre non dans le cadre de l’accord principal ni même à l’occasion de sa conclusion,
mais plusieurs années après celle-ci, ne peut donc être considérée comme accessoire.
Pour réfuter le caractère accessoire d’une restriction, la Commission peut procéder à une
analyse contrefactuelle consistant à vérifier l’existence d’alternatives réalistes et moins
attentatoires à la concurrence que la restriction en cause. La durée et le champ d’applica-
tion matériel et géographique de la restriction ne doivent, en outre, pas excéder ce qui est
nécessaire pour la réalisation de l’opération principale. Ainsi, une clause de non-concur-
rence qui est nécessaire au transfert de la valeur commerciale d’une entreprise ou à la
période de démarrage d’une entreprise commune et qui est limitée dans le temps et dans
l’espace constitue une restriction accessoire. Il en est de même pour les clauses d’exclusi-
vité ou de priorité. En revanche, une clause de non-concurrence ne peut être qualifiée de
restriction accessoire lorsqu’elle subsiste en dépit de la renonciation des parties à la mise
en œuvre de l’opération principale ou n’est pas nécessaire à sa réalisation en raison d’un
cadre légal suffisamment protecteur. De même, des clauses de non-contestation et de
non-commercialisation ne peuvent être considérées comme des restrictions accessoires
à un accord de règlement amiable en matière de brevet que si elles reflètent la reconnais-
sance de la validité du brevet par chacune des parties et à condition que leur portée se
limite à celle du brevet en cause.

82
 LES FONDAMENTAUX

b. État de nécessité/Intérêt public

A RETENIR

Une stratégie défensive peut-elle constituer une cause d’exonération ? La jurispru-

dence européenne semble l’admettre dans certains cas. Une entente ne peut trouver
sa justification dans le seul comportement anticoncurrentiel des concurrents. Mais
elle peut être justifiée par l’existence d’un état de nécessité, qui, comme la légitime
défense, suppose une situation d’urgence, la menace d’un danger actuel ou imminent
et la réponse à cette menace par un acte nécessaire et proportionné.

Une réelle menace doit peser sur l’entreprise et sa survie ne doit pas pouvoir être assurée
par un autre moyen. Les autorités de concurrence se montrent plus réticentes à l’égard
des cartels de crise, qui ne pourraient éventuellement être exonérés que dans le cadre
d’une exemption individuelle, mais qui sont susceptibles de constituer une circonstance
atténuante en cas d’infliction d’amende.
c. Bilan économique
A RETENIR

La règle de raison ne peut en principe pas s’appliquer à une entente qui, par nature, a
un objet anticoncurrentiel, quels que soient les objectifs poursuivis. Elle ne peut être
mise en œuvre que dans la mesure où il apparaît très clairement que l’atteinte à la
concurrence constatée est compensée par ses effets bénéfiques.

L’appréciation in concreto d’un accord qui consiste à analyser la situation de la concur-

rence en l’absence d’accord et à vérifier son impact concret sur la concurrence s’inscrit
dans ce cadre. Ainsi, la clause qui empêche toute concurrence entre entreprises dans une
zone d’exclusivité n’élimine pas la concurrence dès lors qu’un appel d’offres concurren-
tiel sera effectué après l’expiration d’une durée contractuelle de cinq ans. Tel est aussi
l’effet de la clause résolutoire à mi-parcours stipulée dans un accord de licence qui oblige
le licencié à payer une redevance pendant toute la durée du contrat. Enfin, la diffusion et
l’échange d’informations entre concurrents peuvent être neutres, voire positifs, du point
de vue concurrentiel, lorsque la structure de l’offre est atomisée. Plus spécifiquement,
pour apprécier les effets positifs, ou proconcurrentiels, qui justifieraient la pratique, les
autorités européennes établissent parfois un véritable bilan économique, en particulier
dans le domaine des accords verticaux. Le juge européen a ainsi considéré que la conces-
sion d’une licence exclusive ouverte, qui n’interdit pas les importations parallèles ni les li-
cences pour d’autres territoires, mais permet la diffusion d’une nouvelle technologie, n’est
pas en soi incompatible avec le Traité et que l’ensemble des clauses restrictives incluses
dans un contrat de franchise en vue d’assurer la protection du savoir-faire transmis ou la
préservation de l’identité et de la réputation du réseau ne constituent pas des restrictions
de concurrence au sens de l’article 101 TFUE, paragraphe 1. De même, la Commission
estime que la création d’une entreprise commune entre non-concurrents ne restreint pas
la concurrence si l’accord se limite à prévoir ce qui est nécessaire pour garantir le démar-
rage et le bon fonctionnement de l’entreprise. Dans tous les cas, l’appréciation favorable
des autorités de contrôle est justifiée par le fait que la restriction de concurrence est le
moyen de l’apparition de nouveaux concurrents sur le marché et demeure à l’évidence
83
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

accessoire par rapport à l’objectif légitime dont elle permet la réalisation. La distribution
sélective constitue le domaine d’élection de la règle de raison. Le fondement de son
application est ici spécifique : la distribution sélective ne contribue pas à augmenter la
concurrence sur le marché, mais à améliorer le service rendu au consommateur grâce
à la sélection des distributeurs par le fournisseur. Dans son dernier état, cette règle de
raison «à l’européenne» a fini par revêtir une forme très différente de la règle de raison
américaine, les critères utilisés visant plus à assurer l’objectivité de la sélection des distri-
buteurs qu’à mesurer l’impact de la restriction de concurrence. L’adoption du règlement
d’exemption par catégorie concernant l’application de l’article 101 TFUE, paragraphe 3,
aux accords verticaux ne produit, en théorie, aucune conséquence sur la règle de raison :
un règlement ne peut abroger une jurisprudence. Il demeure néanmoins que la règle de
raison aura vraisemblablement moins l’occasion de s’appliquer spécialement en dessous
du seuil de 30 % de part de marché qui définit le domaine de l’exemption par catégorie.

B. Exemption
PLAN

Il existe deux types d’exemption en droit européen :

• l’exemption individuelle ;
• l’exemption par catégorie.

1. Exemption individuelle
A RETENIR

L’article 101, paragraphe 3, TFUE déclare le paragraphe 1 inapplicable lorsque l’entente

(i) contribue à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir
le progrès technique ou économique (ii) tout en réservant aux utilisateurs une partie
équitable du profit qui en résulte, (iii) sans imposer aux entreprises des restrictions non
indispensables pour atteindre ces objectifs, (iv) et en ne leur donnant pas la possibilité
d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

La Commission a élaboré des lignes directrices relatives à l’application de l’article 101

TFUE, paragraphe 3, qui fixent une méthodologie pour l’application de cette disposition
fondée sur l’approche économique qui a été introduite et développée dans les lignes
directrices sur les restrictions verticales, sur les accords de coopération horizontale, et
sur les accords de transfert de technologie. Le texte rappelle que, en vertu de l’article 1er
du règlement 1-2003 du 16 décembre 2002, aucune décision préalable n’est nécessaire
pour constater l’inapplicabilité de l’article 101 TFUE, paragraphe 1, lorsque les condi-
tions du paragraphe 3 sont réunies.
L’entreprise qui souhaite bénéficier d’une exemption au titre de l’article 101 TFUE, pa-
ragraphe 3, doit apporter la preuve qu’elle remplit les quatre conditions cumulatives.
Selon la Commission, les effets positifs et négatifs d’une entente ne peuvent, en principe,
se compenser que lorsqu’ils interviennent sur le même marché. Toutefois, l’exemption
individuelle peut être accordée même lorsque les conséquences bénéfiques se produisent
sur un marché géographique différent de celui sur lequel l’entente déploie ses effets. Lors

84
 LES FONDAMENTAUX

de l’évaluation au regard de l’article 101, paragraphe 3, d’une restriction accessoire jugée

non objectivement nécessaire à la réalisation de l’opération principale, il ne peut être
tenu compte que des avantages objectifs qui découlent spécifiquement de la restriction,
et non de ceux générés par l’opération principale.
L’exemption est accordée pour une durée limitée qui peut aller de trois à plus de dix
ans. La durée de l’exemption dépend de différents facteurs, tels que le temps nécessaire
à la pénétration d’un marché, à la création d’un produit, à l’utilisation d’une technique
nouvelle, au transfert d’une technologie ou le temps requis pour garantir un approvision-
nement, limiter l’atteinte à la concurrence, ou permettre l’amortissement des investisse-
ments dans le secteur en cause.
Les entreprises concernées peuvent librement proposer des engagements de faire
ou de ne pas faire qui répondent aux spécificités propres du marché sur lequel elles
opèrent, tels que l’engagement d’adopter une comptabilité séparée, de céder une partie
de leurs actifs, de reporter la mise en œuvre de l’accord, de renoncer à faire valoir un
droit, de ne pas procéder à des subventions croisées ou à des ventes liées, de ne pas dis-
criminer les tiers à l’accord.
La violation des engagements pris en contrepartie de l’exemption d’un accord n’entraîne
le retrait de l’exemption que si, du point de vue de la réalisation globale de l’objet des
engagements, elle est patente et grave, a eu des effets néfastes graves et importants sur un
tiers, lui a occasionné des dommages graves et irréparables ou encore témoigne, par son
caractère répété, de la persistance du non-respect des conditions.
La Commission assortit parfois ses décisions d’exemption de conditions et charges, qui
imposent au bénéficiaire de l’exonération des obligations de faire ou de ne pas faire
(cession d’actifs, ouverture d’accès à une infrastructure, report de la mise en œuvre de
l’accord, obligation de confidentialité, limitation du champ de la coopération, politique
de prix, etc.), ou confèrent à la Commission la possibilité d’exercer un contrôle continu
de l’accord exempté au moyen d’obligations d’information et de soumission à contrôle.
La Commission dispose en la matière d’un pouvoir discrétionnaire. Elle peut souveraine-
ment choisir d’assortir sa décision d’exemption de charges plutôt que de conditions. Elle
a également le pouvoir de modifier ou de révoquer sa décision si les bénéficiaires abusent
de leur exemption, ou s’ils en demandent l’abrogation.

PLAN

Pour bénéficier d’une exemption, l’entente doit satisfaire à quatre conditions

cumulatives, deux positives et deux négatives :
• contribuer au progrès économique en réalisant des gains d’efficacité ;
• réserver une part équitable du profit aux utilisateurs ;
• sans imposer de restrictions non indispensables ;
• ni porter atteinte à la concurrence pour une partie substantielle des produits
en cause.

85
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

a. Contribution au progrès économique / Gains d’efficacité

Selon le paragraphe 3 de l’article 101 TFUE, le paragraphe 1 ne s’applique pas lorsque
l’entente contribue «à améliorer la production ou la distribution des produits ou à pro-
mouvoir le progrès technique ou économique». Bien qu’ils ne soient pas expressément
visés, les services sont bien sûr également couverts par cette disposition. La contribution
au progrès économique que la Commission identifie à des «gains d’efficacité» peut être
localisée dans le secteur de la production ou de la distribution et bénéficier, au-delà, à
l’économie générale.
De nombreux accords entre concurrents (accords de recherche-développement, de
spécialisation, de coopération, de création d’entreprise commune...) sont susceptibles
d’entraîner une amélioration du processus productif (gains d’efficacité réalisés sur les
coûts). Il en va ainsi lorsque l’accord favorise l’introduction d’un produit ou d’une tech-
nologie nouvelle sur le marché, permet l’entrée ou le développement d’un concurrent
nouveau, ou réduit les coûts de fabrication et augmente la productivité grâce à la concen-
tration de la production ou de la recherche, l’allongement des séries (intégration d’actifs,
économies d’échelle ou de gamme) ou l’élimination des productions déficitaires. L’avan-
tage productif peut également être qualitatif (gains d’efficacité qualitatifs) et consister
notamment en un élargissement de la gamme, une amélioration de la qualité, une stan-
dardisation des produits, une couverture minimale contre les sinistres, une commercia-
lisation plus rapide de nouveaux services planétaires, une amélioration des facilités de
paiement transfrontalier, un accroissement de fréquence du service ou la fourniture de
services spéciaux. Enfin, l’amélioration peut résulter d’une meilleure organisation de la
production ou d’une meilleure adaptation de celle-ci à la demande (coordination des
investissements en vue d’éviter la création de capacités de production excessives, réduc-
tion des surcapacités, ou meilleure utilisation des capacités existantes).
Les accords verticaux (accords de distribution ou d’achat exclusif, de distribution sé-
lective, de franchise...) améliorent en principe la distribution en entraînant des gains
d’efficacité quantitatifs ou qualitatifs. Un accord de distribution exclusive ou sélective
permet une meilleure organisation du réseau, facilite l’entretien par le distributeur d’un
stock plus important, encourage les efforts de promotion, et est souvent la condition de
la mise en place par le distributeur d’un service d’après-vente et de garantie. Un accord
d’approvisionnement exclusif entraîne une meilleure planification des ventes, diminue
les coûts de distribution, et facilite la promotion des produits et la pénétration des mar-
chés. Un accord de franchise est le moyen pour le franchiseur d’établir un réseau avec
des investissements limités et pour les franchisés d’accéder plus facilement au marché.
Parfois, l’avantage procuré par l’entente est considéré comme bénéficiant à l’économie
générale. Il en va ainsi dans le cas des accords de licence de brevet ou de savoir-faire, qui
conditionnent la mise en œuvre de nouvelles techniques ou processus de fabrication, des
accords de recherche-développement des accords de répartition des ressources en cas de
pénurie, ou encore des accords de coordination des investissements en vue d’éviter les
excès de capacités de production ou de réduire les surcapacités existantes.
Lorsqu’elles examinent la contribution au progrès économique, les autorités européennes
ne se bornent pas à dresser un bilan économique de l’entente en évaluant exclusivement

86
 LES FONDAMENTAUX

ses avantages du point de vue de l’efficacité économique immédiate, telle que la réduc-
tion des coûts, mais tiennent parfois compte de considérations plus générales, telles que
la protection du petit commerce, de la santé, de l’éthique sportive, de l’environnement
ou de l’emploi, l’existence d’une crise dans le secteur, la capacité d’innovation, l’intérêt
public ou la lutte contre le parasitisme.
b. Profit réservé aux utilisateurs
L’entente ne peut bénéficier d’une exemption qu’à la condition de «[réserver] aux utili-
sateurs une partie équitable du profit qui en résulte». L’exigence signifie que la contribu-
tion au progrès économique ne doit pas être appréciée uniquement du point de vue des
entreprises participantes - le plus souvent les producteurs -, mais qu’elle doit également
tenir compte des effets de l’accord au niveau de la demande exprimée par les entreprises
clientes ou les consommateurs finals.
Il ne suffit donc pas que l’accord entraîne des gains de productivité pour que l’exo-
nération soit octroyée ; il faut encore que ceux-ci se traduisent par une baisse des
prix, actuelle ou même potentielle. Des prix plus bas ne représentent toutefois pas le
seul moyen d’accroître la satisfaction de l’utilisateur. La mise sur le marché de produits
nouveaux, l’amélioration des produits ou des conditions de distribution, l’extension et
la densification du réseau, une meilleure information des consommateurs, la création
d’un service après-vente ou une réduction des délais de livraison peuvent également être
pris en considération. La condition de profit réservé aux utilisateurs, au sens de l’article
101 TFUE, paragraphe 3, peut être remplie même si tous les membres de la catégorie de
consommateurs pertinente ne bénéficient pas de la pratique litigieuse, ou si les effets bé-
néfiques se sont produits dans d’autres États membres que ceux dans lesquels les parties
à l’entente sont établies.
Plus la restriction de concurrence est grande, plus les gains d’efficacité et leurs réper-
cussions sur les consommateurs doivent être importants. La mesure du profit réservé
aux utilisateurs peut être fondée sur des projections et se satisfaire de simples présomp-
tions. Dans le cas d’accords de restructuration, les autorités de contrôle admettent ainsi la
compensation des pertes immédiates (hausse des prix, fermeture d’unités de production)
par les profits escomptés (disponibilité de ressources supplémentaires, assainissement
du secteur). De même, elles considèrent que l’intensification du jeu de la concurrence
par la pénétration de nouveaux concurrents entraîne en principe un accroissement de la
satisfaction du consommateur. Plus généralement, la seule constatation d’une pression
concurrentielle sur le marché concerné ou de la puissance d’achat des partenaires de l’en-
tente conduit les autorités de contrôle à conclure que les parties à l’entente ne peuvent
retenir par-devers elles les profits dérivés de celle-ci. La Commission considère qu’il est
davantage probable que les consommateurs perçoivent une partie équitable des gains
d’efficacité réalisés sur les coûts lorsque ceux-ci concernent les coûts variables plutôt
que les coûts fixes. L’entente ne serait toutefois pas considérée comme procurant un
avantage suffisant aux utilisateurs si certains consommateurs de l’Union étaient privés
des bénéfices qu’elle procure, ou si elle entraînait une suppression totale de la concur-
rence par les prix même en cas de maintien de la concurrence par le service. Dans une
telle hypothèse, le consommateur n’aurait en effet plus le choix entre l’achat du produit
au prix le plus bas et son acquisition à un prix plus élevé incluant la rémunération du ser-

87
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

vice. Selon la Commission, si un accord restrictif est susceptible d’entraîner une hausse
des prix, celle-ci doit être entièrement compensée par un relèvement de la qualité.
c. Caractère indispensable de la restriction
Une restriction qui a pour objectif d’améliorer la production, la distribution ou de pro-
mouvoir le progrès économique bénéficie de l’exemption de l’article 101 TFUE, para-
graphe 3, lorsqu’elle s’avère non seulement indispensable à la réalisation d’un tel but
mais encore nécessaire. Cette condition implique que non seulement l’accord restrictif
proprement dit soit raisonnablement nécessaire pour réaliser les gains d’efficacité,
mais aussi chacune des restrictions de concurrence qui en découlent.
Une restriction de concurrence revêt un caractère nécessaire si davantage de gains d’ef-
ficacité sont générés avec l’accord ou la restriction qu’en son absence. Il ne doit pas
exister d’autre moyen économiquement réalisable et moins restrictif permettant de les
réaliser. Il est également tenu compte du degré d’indépendance des parties : la restric-
tion est indispensable si les parties individuellement ne peuvent pas obtenir les mêmes
gains. Ainsi, l’accord qui permet de réaliser un gain de temps ou une réduction des coûts
ou qui améliore la qualité peut être jugé nécessaire. Il en est de même de l’accord qui
assure la rationalisation des activités dans un secteur atteint par de graves surcapacités
structurelles. En revanche, l’accord qui a pour objet d’évincer un concurrent du marché
ne peut être exempté au motif qu’il contribuerait au progrès économique en faisant obs-
tacle à l’exercice prétendument illégal d’une activité économique, dès lors qu’il existe des
moyens moins restrictifs pour aboutir à ce résultat, tel le dépôt d’une plainte auprès des
autorités compétentes. De même, des accords entre grands constructeurs et fournisseurs
qui limitent les remises accordées aux petits constructeurs imposent des restrictions non
indispensables à la réalisation des avantages économiques recherchés et ne peuvent bé-
néficier d’une exemption individuelle. Enfin, selon le juge de l’Union, la diffusion d’in-
formations trompeuses relatives à un médicament ne saurait être considérée comme «
indispensable «, au sens de l’article 101, paragraphe 3, TFUE. La restriction doit en outre
être proportionnée.
Une fois le caractère nécessaire de l’accord constaté, les autorités de concurrence ap-
précient la nature indispensable de chacune des restrictions accessoires. La condition
est remplie si l’absence de la restriction supprime ou réduit substantiellement les gains
d’efficacité qui résultent de l’accord ou rend leur réalisation improbable. L’appréciation
s’effectue dans le cadre réel de l’accord et doit notamment tenir compte de la structure
du marché, des risques économiques liés à l’accord et des incitations qu’ont les parties.
Ainsi, une clause de non-concurrence revêt un caractère accessoire lorsqu’elle a pour
objet d’empêcher la fuite des idées et stratégies en cours de développement d’une en-
treprise commune, de partager le savoir-faire ou les risques liés à des investissements
conséquents, et que sa durée est limitée à ce qui est nécessaire au but poursuivi.
d. Absence d’élimination de la concurrence
L’article 101, paragraphe 3, TFUE apporte une précision importante : en aucun cas, une
entente ne peut bénéficier d’une exemption lorsqu’elle donne aux entreprises concernées
la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d’éliminer la concur-
rence. Les textes déterminent ainsi un seuil de prohibition au-delà duquel l’exemption

88
 LES FONDAMENTAUX

ne peut jamais être accordée, alors même que l’accord concerné remplirait les autres
conditions de la dérogation.
Bien que la disposition rattache formellement l’absence de possibilité d’élimination de
la concurrence à l’entente, l’appréciation s’effectue en réalité par rapport à la puissance
économique des entreprises qui y sont parties, c’est-à-dire à la part de marché qu’elles
contrôlent, ce qui implique de procéder à la définition du marché concerné. L’examen
de la pratique des autorités de contrôle révèle que les décisions qui concluent à l’exis-
tence d’une possibilité d’élimination de la concurrence visent en principe des ententes
dont les membres contrôlent ensemble des parts de marché supérieures à 70 %, se
situant le plus souvent entre 80 et 90 % du marché concerné. Le seuil de puissance
économique ainsi défini ne revêt toutefois qu’une portée relative. Aux yeux de la Com-
mission, la détention d’une part de marché sensiblement inférieure à 70 % peut dans
certains cas entraîner une élimination de la concurrence. À l’inverse, il est possible que,
même en dépassant ce seuil, une entente puisse bénéficier d’une exemption. Les tempé-
raments pris en considération sont tirés soit du comportement des entreprises, soit de la
structure du marché.
La Commission tempère parfois la portée du seuil de prohibition en procédant à une
évaluation qualitative de l’importance de la restriction fondée sur les caractéristiques
intrinsèques de l’entente. Dans de nombreuses décisions, les autorités européennes
contrebalancent les conclusions tirées de l’importance de la part de marché contrôlée
par les membres de l’entente par la prise en considération du degré de nocivité des
clauses de l’accord. Bien que l’entente regroupe des entreprises contrôlant la quasi-to-
talité d’un marché, la Commission considère qu’elle n’entraîne aucune élimination de la
concurrence dès lors que les clauses de l’accord ne suppriment pas complètement leur
liberté d’action. Tel est le cas lorsque l’accord conduit à une différenciation des produits
existants, que la protection territoriale n’est pas absolue, que subsiste une liberté dans
la fixation des prix, ou que l’accès des tiers sur le marché reste libre. C’est ainsi que, à
propos d’une entente visant à l’organisation exclusive de foires et regroupant la plupart
des membres d’une profession, la Commission conclut à l’absence d’élimination de la
concurrence en relevant que l’exposition en cause n’est que biennale et que les partici-
pants peuvent dans certaines conditions obtenir l’autorisation d’exposer ailleurs au cours
de l’année pendant laquelle elle se tient. De même, la Commission estime que le rempla-
cement d’une clause d’exclusivité d’achat par un engagement de couverture à 25 % suffit
à écarter le risque d’élimination de la concurrence bien que les membres du groupement
d’achat en cause contrôlent 80 % du marché concerné. À l’inverse, elle considère qu’une
clause de protection territoriale absolue, qui interdit aux concessionnaires et grossistes
établis en dehors d’un territoire d’écouler les produits couverts par l’exclusivité sur ce
territoire, serait susceptible d’éliminer la concurrence indépendamment de la position de
marché des entreprises concernées.
Dans certaines décisions, les autorités européennes atténuent la portée des conclusions
tirées de l’importance de la part de marché des entreprises parties à l’entente en prenant
en considération le degré de concentration du marché sur lequel l’entente intervient. La
Commission souligne ainsi que deux entreprises contrôlant moins de 25 % du marché
n’ont pas la possibilité d’éliminer la concurrence non seulement parce que leur propre

89
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

puissance économique est limitée, mais également du fait qu’il existe sur ce marché, à
côté d’environ vingt-cinq petits producteurs, plusieurs fabricants en mesure d’exercer
une concurrence effective dont l’un détient une part de marché presque double de celle
de l’entente. De même, elle estime qu’une entente, loin de favoriser une élimination de
la concurrence sur le marché considéré, peut conduire à une diminution de son degré
de concentration lorsqu’elle réduit les conséquences de l’asymétrie des tailles respectives
des entreprises présentes sur ce marché. À l’inverse, les autorités européennes consi-
dèrent qu’une entente ne regroupant que des entreprises peu puissantes tend à éliminer
la concurrence lorsqu’elle intervient sur un marché fortement concentré et participe d’un
effet cumulatif. L’exemption est accordée à l’accord conclu sur un marché sur lequel
subsiste un nombre suffisant de concurrents forts, disposant d’un savoir-faire équivalent,
d’une capacité financière assise, et qui conservent la faculté d’agir de façon autonome,
mais refusée à l’accord de prix entre producteurs concurrents, qui conduit à supprimer
la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause, compte tenu de la
structure concentrée du marché composé de vingt-neuf producteurs dont au moins dix-
neuf dépendent les uns des autres par le jeu de liaisons financières.
L’accord vertical réciproque entre concurrents n’entraîne pas d’élimination de la concur-
rence lorsqu’il ne se substitue à aucune concurrence existante mais est axé sur le dévelop-
pement d’un service nouveau. Appliquant la théorie des industries juvéniles au droit de
la concurrence, la Commission accepte parfois que, sur le marché d’un produit nouveau,
la concurrence actuelle soit entièrement supprimée afin de permettre à des entreprises
qui n’y auraient pas eu accès d’y pénétrer et de devenir des concurrents à l’échéance de
l’entente ; dans ce cas, la concentration provisoire du marché devient le moyen de sa
déconcentration future.
Dépassant le cadre du marché concerné par l’entente, la Commission étend parfois son
analyse aux marchés se trouvant en rapport avec celui-ci, en tenant compte du contre-
poids éventuel que les partenaires commerciaux de l’entente sont susceptibles de lui
opposer. Elle considère ainsi qu’une entente entre offreurs contrôlant entre 70 et 80 %
d’un marché n’équivaut pas à une élimination de la concurrence dès lors que «du côté de
la demande, on est en présence d’une structure très serrée».
Enfin, l’importance des formes de concurrence affectées est parfois susceptible de modi-
fier l’appréciation. Aussi, lorsque la concurrence par les prix est complètement éliminée
pour une partie des produits en cause, la Commission vérifie-t-elle si «les autres éléments
sur lesquels s’exerce la concurrence, tels que les stocks, la spécialisation, le service et
l’exécution des commandes» ne sont pas de nature à contrebalancer cette appréciation,
alors même que l’entente en cause regroupe des entreprises contrôlant environ 70 à
80 % du marché concerné. Plus généralement, les autorités européennes estiment que le
maintien de la concurrence par la qualité pourrait pour certains types de produits com-
penser une élimination de la concurrence par les prix à condition toutefois que celle-ci
ne soit pas totale.

90
 LES FONDAMENTAUX

2. Exemption par catégorie

a. Premiers règlements
L’exemption peut être accordée, par voie de règlement, sur le fondement de l’article 101,
paragraphe 3, TFUE qui prévoit que l’article 101, paragraphe 1, peut être déclaré inap-
plicable à des «catégories» d’accords.
La Commission a fait largement usage de cette possibilité d’exemption collective. Sur
habilitation du Conseil, elle a ainsi adopté dans le domaine de la distribution et de la
propriété intellectuelle plusieurs règlements. Elle a également mis en œuvre l’autorisation
du Conseil à l’égard des accords de normalisation, de recherche-développement et de
spécialisation.

A RETENIR

Tous ces règlements comportaient des caractéristiques communes. D’abord, ils subor-
donnaient souvent l’exemption à la condition que les entreprises participant à l’entente
ne dépassent pas certains seuils de puissance économique. Ensuite, ils distinguaient
généralement trois types de clauses contractuelles : les clauses noires, blanches et
grises.

Les premières ne bénéficiaient pas de l’exemption par catégorie (par ex. accords d’achat
exclusif, de distribution exclusive ou de franchise conclus entre fabricants concurrents,
clauses de protection territoriale absolue insérées dans certains contrats de distribution
qui interdisent les importations parallèles de territoire à territoire, ou clauses limitant
la liberté de fixation des prix du franchisé ou du licencié). Les clauses blanches étaient
celles qui ne portaient pas atteinte à la concurrence (par exemple celles visant à main-
tenir l’identité et la réputation du réseau dans le cadre d’une franchise, ou justifiées par
l’exploitation du brevet dans un accord de licence de brevet). Les clauses grises repré-
sentaient l’ensemble des clauses qui, comme la clause d’exclusivité ou d’interdiction de
concurrence active en dehors de la zone concédée, sont restrictives de concurrence mais
bénéficient de l’exemption par catégorie. Ces règlements ont été progressivement jugés
trop lourds, trop directifs et, finalement, trop «juridiques».
b. Règlements «nouvelle génération»
Conscientes des difficultés soulevées par les règlements traditionnels, qui s’apparentaient
parfois à de véritables contrats-types, les autorités européennes ont décidé d’élaborer
des règles d’exemption plus souples en supprimant les clauses blanches et grises ainsi
que la fameuse règle du «tout ou rien» (selon laquelle une clause anticoncurrentielle non
exemptée suffisait à faire tomber l’exemption) et en les remplaçant par des seuils de puis-
sance économique, calculés en parts de marché, en deçà desquels l’accord est exempté.

A RETENIR

Désormais, les règlements ne dressent plus de listes de clauses exemptées, mais

se contentent d’identifier des clauses qui, même si les seuils de parts de marché ne
sont pas dépassés, empêchent l’exemption. Les clauses noires privent l’accord dans
sa totalité du bénéfice de l’exemption. Les clauses rouges s’opposent à l’exemption
d’une obligation déterminée sans remettre en cause l’exemption du contrat dans son

91
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

ensemble.

PLAN

Nous examinerons successivement :

• les règlements relatifs aux restrictions verticales ;
• les règlements relatifs aux restrictions horizontales ;
• la portée de l’exemption par catégorie.

1) Restrictions verticales
Le 22 décembre 1999, a été adopté le règlement 2790-1999 sur l’application de l’article
81, paragraphe 3, du Traité CE à des catégories d’accords verticaux qu’accompagnaient
des Lignes directrices. Ce règlement constituait un premier aboutissement de la réforme
des règles de concurrence entreprise par la Commission en vue d’améliorer la sécurité
juridique des entreprises et d’alléger la charge de travail des autorités européennes.
Le champ d’application du règlement était très large puisqu’il visait virtuellement tous
les accords verticaux, c’est-à-dire tous les accords entre entreprises situées à des niveaux
différents de la chaîne de production et de distribution et dont l’objet était l’achat, la
vente ou la revente de certains biens et services. Il remplaçait les règlements d’exemp-
tion 1983-83, 1984-83 et 4087-88 concernant respectivement la distribution exclusive,
l’approvisionnement exclusif et la franchise, couvrait les accords relatifs aux biens et
services non destinés à la revente, et faisait tomber la distribution sélective - qui rele-
vait jusque-là exclusivement de la règle de raison - dans son champ d’application. Seule
la distribution automobile en était exclue, les spécificités du secteur justifiant, selon la
Commission, le maintien d’un régime particulier. Le nouveau règlement donnait plus
de liberté aux entreprises. Le retour à la liberté contractuelle était cependant un facteur
d’incertitude juridique. Pour apprécier la validité de leur accord, les entreprises étaient
tenues de se référer aux lignes directrices, bien que celles-ci, comme l’a rappelé la Cour
de justice, n’aient aucune valeur juridique.

A RETENIR

Le règlement 2790-1999 a été remplacé par le règlement 330-2010 le 20 avril 2010,

entré en vigueur dès le 1er juin 2010, accompagné de nouvelles Lignes directrices. Le
texte fixe un double seuil de part de marché. Pour bénéficier de l’exemption, il faut dé-
sormais que la part de marché tant du fournisseur que du distributeur ne dépasse pas
30 %, la part de marché de ce dernier étant calculée sur le marché de l’approvisionne-
ment des produits ou services contractuels en cause (Lignes directrices, pt 23), sous
réserve que l’accord ne contienne pas de clauses noires (clauses de prix minimum ou
de prix fixe, clauses conférant une protection territoriale absolue, clauses prohibant
les livraisons croisées entre distributeurs sélectifs, etc. : art. 4) et respecte certaines
prescriptions (conditions relatives à l’obligation de non-concurrence contractuelle et
post-contractuelle, interdiction des clubs de marques dans la distribution sélective :
art. 5).

En d’autres termes, le règlement pose une présomption de légalité pour ces accords.

92
 LES FONDAMENTAUX

Au-delà de ce seuil, s’il n’est pas possible de présumer qu’un accord vertical entraîne
généralement des avantages objectifs de nature à compenser les inconvénients qui en
résultent pour la concurrence, un tel accord ne peut pas non plus être présumé relever
du paragraphe 1 de l’article 101 ou ne pas remplir les conditions du paragraphe 3 (Règl.
330-2010, cons. 9). La position de la Commission s’assouplit aussi à l’égard des res-
trictions caractérisées. Si la présence de telles restrictions au sein d’un accord peut lais-
ser présumer son caractère anticoncurrentiel, cette présomption est désormais réfutable
(Lignes directrices, pt 47). L’exemption sera accordée s’il est établi que l’introduction
d’une clause noire dans l’accord produit des gains d’efficacité et que les conditions po-
sées à l’article 101 TFUE, paragraphe 3, sont réunies. La prohibition des prix minimum
imposés n’est plus absolue. Un prix de vente imposé peut, selon les lignes directrices, ne
pas avoir pour effet de restreindre la concurrence et produire des gains d’efficacité (pt
223). Cependant, selon la Cour, il n’y a pas lieu de donner une interprétation large aux
dispositions faisant entrer un accord dans le champ de l’exemption par catégorie dès lors
que l’entreprise peut toujours demander une exemption individuelle.
Si la restriction des ventes sur internet demeure interdite, la Commission reconnaît aux
promoteurs de réseaux de distribution sélective le droit d’imposer des normes de qualité
pour l’utilisation du site internet comme pour la vente en magasin ou la publicité.
Par ailleurs, les redevances d’accès initial versées par les fournisseurs qui permettent d’ac-
céder au réseau et rémunèrent les services rendus par le distributeur pendant une cer-
taine période sont exemptées en deçà du seuil de 30 %. Au-delà, elles sont susceptibles
de conduire à une éviction anticoncurrentielle car elles incitent le fournisseur à n’écouler
ses produits que par l’intermédiaire d’un seul distributeur et constituent une barrière à
l’entrée pour les autres distributeurs (pts 204 s.). Il en est de même pour les accords de
gestion par catégorie ou de category management (pts 209 s.).
Si les entreprises détiennent plus de 30 % de parts de marché, l’accord ne pourra bénéfi-
cier que d’une exemption individuelle. L’exemption est désormais rétroactive et vaut dès
la conclusion de l’accord. Lorsque le règlement n’est pas applicable, les lignes directrices
doivent permettre aux entreprises de vérifier la compatibilité de leur accord avec les dis-
positions de l’article 101, paragraphe 1.
Enfin, outre une faculté de retrait ou de déclaration d’inapplicabilité à l’initiative de la
Commission, le règlement 1-2003 permet aux États membres de retirer une exemp-
tion sur leur propre territoire dès lors que ce dernier constitue un marché géographique
distinct et que l’accord exempté comporte des effets incompatibles avec les conditions
prévues par l’article 101, paragraphe 3, notamment lorsque la concurrence est restreinte
de manière significative du fait d’un effet cumulatif. Ce pouvoir de retrait national risque
de conduire à une application variable du droit de la concurrence.
La Commission a renoncé à substituer purement et simplement le nouveau règle-
ment général au règlement automobile 1400-2002, qui est arrivé à expiration le 31
mai 2010. Elle a préféré appliquer des régimes juridiques différents à la distribution
(prorogation du règlement automobile pour trois ans, puis application du règlement
général) et à l’après-vente. Selon la Commission, l’existence d’un marché distinct de
l’après-vente automobile, sur lequel une concurrence effective est fonction du degré d’in-

93
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

teraction entre les réparateurs agréés dépendant d’un réseau et les opérateurs agréés in-
dépendants, oblige à prévoir des conditions d’exemption particulières, notamment pour
assurer la sécurité des utilisateurs finals et garantir l’accès des réparateurs à des intrants
essentiels, tels que les pièces de rechange et les informations techniques (cons. 13). Ces
spécificités nécessitent d’imposer «des exigences plus strictes concernant certains types
de restrictions graves de la concurrence susceptibles de limiter l’approvisionnement et
l’utilisation de pièces de rechange sur le marché de l’après-vente automobile «(cons.
15). Aussi a-t-elle adopté, dans le nouveau règlement automobile 461-2010 du 27 mai
2010, une solution originale qui consiste à soumettre, pour l’essentiel, l’après-vente aux
conditions du règlement général 330-2010 et à des dispositions spécifiques au secteur
de l’automobile. Autrement dit, les accords qui portent sur l’après-vente doivent, pour
bénéficier de l’exemption par catégorie, satisfaire aux conditions décrites au règlement
330-2010 et ne pas contenir de restrictions caractérisées énumérées à l’article 5 du
règlement 461-2010. En pratique, les contrats de réparation agréée bénéficieront rare-
ment de l’exemption par catégorie car, selon la Commission, chaque marque possède sur
le marché des pièces et de l’après-vente une part de marché supérieure à 30 %, à l’ex-
ception des véhicules utilitaires et des poids lourds, pour lesquels la Commission semble
admettre qu’il pourrait n’exister qu’un seul marché de la vente et de l’après-vente dans la
mesure où les acheteurs se déterminent généralement en fonction du coût global d’achat
et d’entretien des biens professionnels concernés.
2) Restrictions horizontales
Dans le même temps, la Commission a également révisé les textes relatifs aux accords ho-
rizontaux en adoptant deux règlements relatifs, l’un aux accords de spécialisation, l’autre
aux accords de recherche et développement, ainsi que des lignes directrices. Ces textes,
qui reflètent la nouvelle politique de la Commission en matière d’exemption par catégo-
rie, ont été remplacés par deux nouveaux règlements - le règlement 1217-2010 du 14
décembre 2010, relatif aux accords de recherche et développement (R&D), le règlement
1218-2010 du 14 décembre 2010, relatif aux accords de spécialisation - complétés
par des Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 aux accords de coopération
horizontale.

A RETENIR

Comme les précédents, ces règlements posent une présomption de légalité en faveur
des accords entre concurrents en deçà d’un seuil de part de marché de 25 % pour les
accords de R&D et de 20 % pour les accords de spécialisation.

Au-delà de ces seuils, les accords horizontaux ne sont pas présumés contraires à l’article
101, paragraphe 1. Les textes déterminent, également, les restrictions qui ne sont pas
exemptées. Constituent notamment des clauses noires : pour les accords de spéciali-
sation, les clauses de prix, de limitation de la production ou des ventes, de répartition
de marché et de quotas de produits (Règl. 1218-2010, art. 4) ; pour les accords de
recherche et développement, les clauses limitant les activités, les clauses de non-contes-
tation, de fixation de prix et de répartition de marchés (Règl. 1217-2010, art. 5).
Les lignes directrices s’appliquent aux accords qui n’entrent pas dans le champ d’applica-

94
 LES FONDAMENTAUX

tion des règlements, ainsi qu’à certaines autres formes de coopération entre concurrents
(par ex. : achats groupés, commercialisation en commun). Comme pour les restrictions
verticales, elles doivent permettre aux parties d’apprécier la compatibilité de l’accord avec
l’article 101, paragraphe 1, TFUE compte tenu du contexte économique, du pouvoir de
marché des parties, ainsi que de facteurs structurels permettant de mesurer l’effet d’une
coopération entre entreprises. Elles définissent ainsi un cadre analytique applicable à
l’appréciation de chaque accord (pt 1.2). Les accords horizontaux étant fréquemment
l’occasion d’échanges d’informations, ceux-ci font désormais l’objet d’un traitement
spécifique dans les lignes directrices qui posent des principes généraux d’appréciation,
transposables à l’analyse de toute restriction horizontale (pt 2). En vertu des lignes direc-
trices, il n’est pas nécessaire d’examiner les effets réels sur la concurrence des accords qui
ont pour objet de restreindre la concurrence par la fixation des prix, la limitation de la
production ou encore la répartition des marchés ou des clients, dès lors que ceux-ci sont
présumés produire des effets négatifs sur le marché.
3) Portée
Un règlement par catégorie confère de plein droit le bénéfice de l’exemption aux ententes
qui tombent dans son champ d’application. Un accord doit affecter le commerce entre
États membres pour relever d’un règlement d’exemption. Tel n’est pas le cas lorsqu’il
se situe en deçà des seuils fixés par la Commission. En revanche, un accord qui relève
de l’interdiction de l’article 101 TFUE, paragraphe 1, en raison de l’effet cumulatif de
l’ensemble des accords similaires, est susceptible de bénéficier d’une exemption par ca-
tégorie.

A RETENIR

La liberté contractuelle est de principe, même en présence d’un règlement d’exemp-

tion. Il s’ensuit qu’une clause non visée par le règlement n’est pas a priori suspecte. A
fortiori, ne saurait-elle être nulle.

Si un contrat couvert par le règlement comporte des clauses non visées par ce dernier,
une seule conclusion logique s’impose : ces clauses ne bénéficient pas de l’exemption par
catégorie. Elles ne sauraient cependant être nulles que dans la mesure où elles seraient
effectivement anticoncurrentielles.

II. Droit français

A. Règle de raison
PLAN

En droit français, l’application de la raison peut être fondée sur :

• le bilan économique de l’entente ;
• le caractère accessoire de la restriction ;
• l’état de nécessité ou l’intérêt public.

95
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

1. Bilan économique
A RETENIR

Les autorités de contrôle appliquent fréquemment la règle de raison à des ententes

tant horizontales que verticales, au point de délaisser complètement l’article L. 420-4,
I, 2º, qui fixe les conditions de l’exemption individuelle. Une fois les effets anticoncur-
rentiels, actuels ou potentiels, de l’entente établis, elles vérifient dans le cadre de l’ar-
ticle L. 420-1 lui-même, si les effets positifs de la concertation ne sont pas de nature à
compenser les atteintes à la concurrence qu’elle entraîne.

La première étape du raisonnement consiste à vérifier l’existence même de la restriction

de concurrence, avant de tenir compte d’éventuelles justifications.
Ainsi, tout échange d’informations entre concurrents n’est pas illicite au regard de l’article
L. 420-1. Même lorsqu’il porte sur les prix, il n’est pas considéré comme anticoncurren-
tiel s’il ne s’accompagne pas de consignes, directives ou recommandations, si les données
sont constatées a posteriori, traduisent des résultats observés sur un marché concurren-
tiel et ne sont pas individualisées. De même, un accord de prix entre les membres d’une
même enseigne ne tombe pas sous le coup de la prohibition, soit lorsque les membres
du groupement ne sont pas situés sur les mêmes zones de chalandise, soit lorsqu’ils se
bornent à déterminer des prix maxima de vente ou des prix conseillés, à condition que
ces derniers ne masquent pas une pratique de prix minimum imposés.
Dans la pratique, les autorités de contrôle glissent très facilement de la constatation de
l’atteinte à la concurrence à l’appréciation de son bien-fondé.
Pour déterminer la portée des restrictions admises, les autorités de la concurrence
appliquent un contrôle de proportionnalité. Une restriction de concurrence, pour être
licite, doit être compensée par des effets bénéfiques et être proportionnée à l’objectif
poursuivi. Elles distinguent, ce faisant, entre les atteintes susceptibles d’être portées à
la concurrence externe et interne. Les restrictions imposées par le franchiseur aux fran-
chisés ne doivent pas dépasser ce qui est nécessaire à la protection du réseau et à la
transmission du savoir-faire. Ainsi, l’obligation de recourir au décorateur du franchiseur,
l’interdiction de se fournir auprès des concurrents alors que leurs produits sont substi-
tuables ou les pratiques tendant à transformer des prix conseillés en prix imposés, ou
l’interdiction pour le franchisé de vendre les articles démodés ou défraîchis en dehors de
la période de soldes sont incompatibles avec l’article L. 420-1. De même qu’une clause
de non-rétrocession insérée dans des accords verticaux ne peut être justifiée par le souci
d’assurer les normes de sécurité, dès lors que le même résultat pourrait être atteint par un
moyen moins restrictif, la durée d’un accord d’exclusivité concernant la distribution d’un
produit innovant et attractif ne peut être fixée à cinq ans dès lors que le chiffre d’affaires
tiré des ventes de ce produit pendant la période d’exclusivité est nettement supérieur au
coût de rentabilisation des investissements spécifiques liés à sa mise sur le marché tels
que les investissements consentis au titre de la publicité, de la formation du personnel
dédié et des développements techniques. L’interdiction de vente de cycles sur internet
excède les impératifs liés à la préservation d’un modèle économique à forte valeur ajou-
tée fondé sur l’image de marque, la qualité du service et une relation personnalisée avec

96
 LES FONDAMENTAUX

le client, lorsque ces services peuvent être fournis au travers d’un service d’assistance
spécialisé en ligne. Enfin, si une obligation de prise en main appliquée aux produits
dangereux peut être considérée comme appropriée et apte à garantir leur bon usage et la
sécurité des utilisateurs et constitue un moyen, pour les fabricants qui l’imposent, de se
démarquer de leurs concurrents par le nombre et la qualité des services offerts au mo-
ment de la vente, une telle obligation va au-delà de ce qui est nécessaire à leur commer-
cialisation lorsqu’elle s’applique également aux utilisateurs avertis et aux professionnels,
alors que la condition qu’elle soit assurée personnellement pourrait être remplacée par
des accords de sous-traitance entre revendeurs et que la démonstration des conditions
d’utilisation des produits peut s’effectuer en ligne, par des animations ou vidéos.
À l’actif du bilan dressé par l’Autorité de la concurrence, figurent non seulement l’aug-
mentation du nombre de concurrents, mais également l’accroissement de l’intensité de la
concurrence. Une clause d’exclusivité qui porte atteinte à la concurrence à l’intérieur du
réseau de distribution (concurrence intra-marque) est susceptible d’être rachetée grâce
au surcroît de concurrence qu’elle crée entre réseaux (concurrence inter-marques). Un
groupement d’entreprises concurrentes en vue de répondre à un appel d’offres est jugé
licite lorsqu’il est motivé par la recherche mutuelle d’une complémentarité économique
et technique. Le fait pour une société gestionnaire d’un réseau de santé de communiquer
spontanément aux clients des organismes qui lui sont affiliés les coordonnées de prati-
ciens adhérents susceptibles de leur proposer des tarifs moins élevés que les devis émis
par des non-adhérents ne viole pas l’article L. 420-1 du Code de commerce dès lors que
la réduction du prix des services constitue l’un des objectifs du libre jeu de la concur-
rence. Les autorités de concurrence ont souvent utilisé le règlement restrictions verticales
comme guide d’analyse, pour apprécier la licéité d’ententes verticales dans le cadre de la
règle de raison, alors même que le droit européen n’était pas applicable.
Au-delà de l’accroissement de la concurrence, l’amélioration directe de la satisfaction du
consommateur représente une conséquence favorable susceptible d’être aussi prise en
considération.

2. Restrictions accessoires
A RETENIR

Si l’opération principale couverte par l’accord ne restreint pas la concurrence, il n’est

plus nécessaire d’examiner la compatibilité des restrictions individuelles contenues
dans l’accord, dans la mesure où elles sont accessoires.

La notion de restriction accessoire, développée initialement en droit européen et qui vise

toute restriction directement liée et nécessaire à la réalisation d’une opération principale,
a été récemment introduite en droit français, même si elle n’a pour l’heure pas fait l’objet
d’une application positive.
Ainsi, la commission multilatérale fixée d’un commun accord entre banques concur-
rentes pour chaque remise de chèque, même si elle est directement liée à la mise en
place du système dématérialisé d’échange des chèques, neutre au regard du droit de la
concurrence, ne s’apparente pas à une restriction accessoire à cette opération principale

97
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

dès lors qu’elle n’est pas objectivement nécessaire à son adoption, comme le démontre le
fait que le principe et le montant de la commission ont été définis sans analyse préalable
des pertes et gains liés à la dématérialisation et qu’à la date de sa conclusion, il n’est pas
établi que l’une au moins des banques concernées pouvait raisonnablement envisager
qu’elle subirait effectivement des pertes.
De même, un accord de répartition de marchés n’a pas été considéré comme une restric-
tion accessoire à la constitution d’un groupement coopératif, qui, s’il implique la mise
en place d’un maillage territorial, ne requiert pas l’institution de zones d’exclusivité, les
parties pouvant se contenter d’exiger que tout adhérent qui souhaite développer son ac-
tivité en dehors de la zone pour laquelle il a été agréé justifie préalablement qu’il dispose
des moyens suffisants pour y proposer des services d’une qualité conforme aux standards
du réseau.
Par ailleurs, des restrictions notifiées et autorisées dans le cadre d’une opération de
concentration ne peuvent, en application de la théorie des droits acquis, être examinées
postérieurement au regard du droit des pratiques anticoncurrentielles.

3. État de nécessité/Intérêt public

A RETENIR

Une stratégie défensive peut-elle constituer une cause d’exonération ? La jurispru-

dence semble l’exclure.

L’Autorité de la concurrence n’accorde pas l’exonération sur le seul fondement de l’article

L. 420-1 aux ententes constituées pour répondre au comportement illicite d’un concur-
rent. La puissance d’achat, le pouvoir de marché, des pratiques déloyales ne sauraient
légitimer le fait de s’entendre entre concurrents pour s’y opposer ou y mettre fin. La crise
de secteur et/ou la survie des entreprises ne sont pas non plus susceptibles d’autoriser
une concertation. En effet, la crise frappant un secteur d’activité ne constitue pas un état
de nécessité. Enfin, des échanges d’informations ne peuvent être justifiés par l’intérêt
collectif d’une profession ou d’un secteur d’activité.

B. Exemption
PLAN

Le droit français distingue :

• l’exemption individuelle par application d’un texte ;
• l’exemption individuelle sur le fondement de gains d’efficacité ;
• l’exemption par catégorie.

1. Application d’un texte

A RETENIR

L’article L. 420-4, I, 1º du Code de commerce prévoit l’exemption des pratiques «qui

résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son

98
 LES FONDAMENTAUX

application». Peuvent être invoqués une loi, un décret ou un arrêté à condition, pour ces
deux derniers textes, qu’ils aient été pris pour l’application d’une loi.

Les autorités de contrôle assimilent à un texte réglementaire la circulaire ou la lettre

du ministre de l’Économie qui se présente comme une interprétation formelle de la lé-
gislation et de la réglementation en vigueur autorisant certaines pratiques anticoncur-
rentielles. L’extension est cependant d’application stricte : les ministres en charge d’un
secteur déterminé n’ont pas compétence pour interpréter des textes relatifs à la concur-
rence ; un encouragement, une incitation, une approbation expresse ou tacite n’équiva-
lent pas à une autorisation. Enfin, il est établi qu’un accord professionnel ou interpro-
fessionnel homologué par un arrêté ministériel pourrait être invoqué à l’appui d’une
demande d’exemption.
Pour que l’article L. 420-4, I, 1º soit applicable, il faut que les pratiques anticoncur-
rentielles constatées soient la conséquence directe et inéluctable des textes invoqués.
Ceci signifie en particulier que l’article L. 420-4, I, 1º est inapplicable lorsque le sec-
teur économique considéré est soustrait dans son ensemble au jeu de la concurrence,
puisqu’aucun comportement anticoncurrentiel n’est plus possible dans une telle hypo-
thèse, ou lorsque les clauses visées dans un contrat-cadre entre une organisation pro-
fessionnelle et des producteurs doivent être strictement conformes aux dispositions du
Code rural et de la pêche maritime. De même, le texte ne vise pas l’exercice légitime d’un
droit, tel un droit de propriété intellectuelle, qui ne saurait être assimilé à une pratique
anticoncurrentielle, même s’il produit des effets restrictifs.
L’application de l’article L. 420-4, I, 1º suppose également que la relation de causalité
entre la pratique anticoncurrentielle et l’intervention publique présente un caractère
exclusif : l’entente ne doit ajouter aucune restriction à celle résultant déjà de l’inter-
vention publique. Ainsi, le fait que l’accès à une profession soit limité et les volumes de
production fixés par voie autoritaire ne justifie pas une entente de prix conclue entre les
membres de cette profession. De même, la réglementation s’appliquant à la profession
d’architecte n’implique pas l’élaboration d’un contrat-type par un syndicat d’architectes,
l’exigence d’une autorisation d’importation n’impose pas des pratiques restrictives de
fixation des prix et de répartition des marchés, et le Code de la santé publique n’oblige
pas un pharmacien à adopter des jours et heures de fermeture identiques à ceux conve-
nus par ses confrères. En revanche, l’obligation pour les avocats d’adhérer au contrat
d’assurance collective de responsabilité civile professionnelle souscrit par le barreau est
justifiée au titre de l’article L. 420-4, I, 1º du Code de commerce dès lors que le Conseil
de l’Ordre serait sinon dans l’incapacité d’assumer sa mission, imposée par la loi, de
contrôle du respect par chaque avocat de l’obligation de s’assurer.
La portée de l’effet exonératoire de l’article L. 420-4, I, 1º est aujourd’hui sensi-
blement limitée par la jurisprudence européenne. Toute mesure susceptible d’éliminer
l’effet utile des articles 101 et 102 TFUE est contraire au droit européen. Ainsi, la Cour
de justice considère qu’un arrêté ministériel qui détermine l’extension d’un accord inter-
professionnel restrictif de concurrence est incompatible avec les obligations imposées
aux États membres en vertu du Traité.

99
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

2. Contribution au progrès économique/Gains d’efficacité

A RETENIR

L’article L. 420-4, I, 2º du Code de commerce reproduit les quatre conditions cumula-

tives de l’article 101, paragraphe 3, TFUE. Pour bénéficier de l’exemption, il faut que
les auteurs des pratiques prohibées (1) justifient qu’elles ont pour effet d’assurer un
progrès économique, y compris par la création ou le maintien d’emplois, et (2) qu’elles
réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte sans (3) donner
aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie
substantielle des produits en cause ni (4) imposer des restrictions non indispensables.

L’entreprise qui entend justifier une pratique en invoquant un progrès économique doit
en démontrer la réalité et l’importance, notamment en versant au dossier des éléments
probants et vérifiables. En outre, l’examen du caractère exemptable d’un accord doit être
conduit au regard de la situation concrète du marché et des éléments connus des parties
au moment où il a été conclu. L’identité des termes employés en droit de l’Union et en
droit français masque des réalités fort différentes. Alors que les autorités européennes
n’hésitent pas à appliquer l’article 101, paragraphe 3, le texte français n’a été appliqué
qu’en de rares occasions.
Selon l’Autorité de la concurrence, les dispositions de l’article L. 420-4, I, 2º sont
d’interprétation stricte. Le progrès économique doit être un progrès pour la collectivi-
té dans son ensemble et non seulement pour les entreprises intéressées. Il doit être la
conséquence directe des pratiques en cause, ne doit pas pouvoir être obtenu par d’autres
voies et doit être suffisamment important pour justifier les atteintes à la concurrence.
Le progrès économique recherché doit être identifié de façon claire, objective et mesu-
rable, de sorte qu’il soit possible de vérifier ex post que l’objectif annoncé a effectivement
été atteint. Comme les autorités européennes, l’Autorité de la concurrence adopte l’ap-
proche dite de l’échelle mobile pour évaluer le profit tiré par les utilisateurs du progrès
économique allégué. Plus la restriction constatée est grande, plus les gains d’efficacité et
leur répercussion sur les utilisateurs doivent être importants. Lorsque les effets restric-
tifs d’un accord sont relativement limités et les gains d’efficacité substantiels, une partie
équitable des réductions des coûts sera assurément répercutée sur les consommateurs.
Enfin, l’accord doit être raisonnablement nécessaire à la réalisation des gains d’efficacité
allégués. Ainsi, l’instauration d’une commission interbancaire pour l’échange d’images-
chèques n’a pas été jugée nécessaire au progrès économique constitué par le passage à
un nouveau système de traitement dématérialisé des chèques dès lors que son principe
et son mode de calcul ont été décidés sans analyse préalable des pertes et gains liés à la
dématérialisation et sans qu’il soit établi qu’à la date de la conclusion de l’accord, l’une
au moins des banques concernées pouvait raisonnablement envisager qu’elle subirait
effectivement des pertes.
L’article L. 420-4 du Code de commerce, depuis la loi du 1er juillet 1996, mentionne la
possibilité d’exempter individuellement des pratiques «qui peuvent consister à organiser,
pour les produits agricoles ou d’origine agricole, sous une même marque ou enseigne,
les volumes et la qualité de production ainsi que la politique commerciale, y compris
en convenant d’un prix de cession commun». De plus, des accords spécifiques peuvent

100
 LES FONDAMENTAUX

désormais aussi bénéficier d’une exemption par décret. Enfin, la loi NRE a ajouté une
référence expresse à la création et au maintien d’emploi, qui représente peut-être un acte
d’affirmation d’une volonté politique, mais ne modifie pas réellement la portée du texte.

3. Exemption par catégorie

A RETENIR

S’inspirant du droit européen, l’article L. 420-4, dernier alinéa, prévoit que «certaines
catégories d’accords [...] peuvent être reconnues comme satisfaisant [aux] condi-
tions [de l’article L. 420-4, I, 2º] par décret pris après avis conforme de l’Autorité de la
concurrence».

À titre indicatif, le texte cite, parmi les catégories d’accords pouvant faire l’objet d’une
exemption, ceux qui «ont pour objet d’améliorer la gestion des entreprises moyennes ou
petites». En dépit de certaines ressemblances, le dispositif français est très différent de
celui mis en place au plan européen dans la mesure où il confie le pouvoir d’exemption
à une autorité distincte de celle à laquelle incombe la mission de contrôle. Afin d’assurer
une certaine harmonie entre la pratique décisionnelle de l’Autorité et les options du
pouvoir réglementaire, les décrets d’exemption ne peuvent cependant être édictés que
sur l’avis conforme de l’Autorité de concurrence. Deux décrets d’exemption ont été
publiés : le premier relatif aux labels agricoles, le second aux situations de surcapacité
dans le secteur agricole. Comme le montre la rareté des décrets d’exemption, le droit
français demeure relativement hostile à ce type d’approche administrée. Ainsi, à la diffé-
rence des règlements d’exemption européens, les deux décrets français ne dispensent pas
de la notification des accords concernés.

101
LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

CHAPITRE II Applications

SECTION 1
Restrictions horizontales
I. Ententes de prix
A. Conditions de la prohibition
B. Formes de l’entente
II. Ententes de répartition de marché
A. Conditions de la prohibition
B. Formes de l’entente
III. Boycotts
A. Conditions de la prohibition
B. Formes de l’entente
IV. Dénigrement
V. Soumissions concertées
A. Offres concertées
B. Offres de couverture
C. Devis de couverture
D. Groupements momentanés d’entreprises
E. Accords de sous-traitance
VI. Échanges d’informations
VII. Syndicats / Associations professionnels
A. Accès et exclusion
B. Règles et usages
VIII. Accords de coopération
A. Accords sur les conditions commerciales
B. Accords de limitation de la production
C. Accord de commercialisation
D. Accords de vente en commun
E. Accords d’achat en commun
F. Accords de normes/certification
G. Accords de production
H. Accords de spécialisation
I. Accords de recherche-développement
IX. Groupements d’entreprises
A. GIE
B. Sociétés en participation
C. Coopératives
X. Entreprises communes
A. Qualification
B. Conditions de licéité

102
 LES FONDAMENTAUX

SECTION 2
Restrictions verticales
I. Conditions générales de vente et accords de coopération commerciale
A. Droit européen
B. Droit français
II. Référencement
III. Obligation d’exclusivité
IV. Approvisionnement exclusif / Fourniture exclusive
A. Conditions de la prohibition
B. Exonération
V. Distribution exclusive
A. Conditions de la prohibition
B. Exonération
VI. Distribution sélective
A. Droit européen
B. Droit français
VII. Franchise
A. Protection des signes distinctifs et du savoir-faire
B. Clauses et pratiques restrictives
C. Exemption / Règle de raison

103
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

CHAPITRE II Applications

SECTION 1
Restrictions horizontales
A RETENIR

Les restrictions horizontales découlent généralement d’accords ou pratiques mis en

œuvre par des entreprises situées au même niveau du marché. Ces accords portent
les germes d’une entente illicite dans la mesure où ils risquent, du seul fait de leur
conclusion, de porter atteinte à la concurrence dès lors qu’ils portent sur des don-
nées concurrentielles telles que les prix ou les quantités. C’est la raison pour laquelle
ils font l’objet d’une appréciation plus sévère de la part des autorités de concurrence
que les accords verticaux, conclus entre des entreprises non concurrentes, qui n’ap-
paraissent pas a priori anticoncurrentiels. Le degré de gravité de l’atteinte à la concur-
rence varie selon l’accord en cause. Une ligne directrice se dégage cependant : plus
l’intégration entre les parties sera forte, plus les chances que leur accord dégage des
gains d’efficacité seront grandes.

Des accords de prix, de répartition de marché, de boycott, qui constituent des ententes
pures et simples, seront donc logiquement jugés beaucoup plus sévèrement que des ac-
cords de coopération, en particulier lorsque ceux-ci se traduisent par la création d’une
entreprise commune.
La Commission a adopté deux règlements d’exemption relatifs aux accords de coopé-
ration, le premier concernant les accords de spécialisation, le second les accords de
recherche et de développement. Ces textes sont accompagnés de lignes directrices qui
doivent permettre aux entreprises d’apprécier la validité de leurs accords si ceux-ci ne
relèvent pas des règlements d’exemption, selon une analyse systématique précisément
définie qui se déroule en trois temps : (1) vérification de l’existence d’une restriction de
la concurrence du fait de l’objet de l’accord, ou à défaut, (2) d’un effet restrictif sensible
sur la concurrence, puis (3) appréciation au titre de l’article 101, paragraphe 3, des gains
d’efficacité.

PLAN

Nous examinerons successivement, en allant des formes d’entente les moins

intégratives vers celles qui conduisent à l’intégration la plus grande entre par-
tenaires et donc les plus susceptibles de contribuer à l’efficience économique :
• les ententes de prix ;
• les ententes de répartition de marché ;
• les boycotts ;
• le dénigrement ;
• les soumissions concertées ;
• les échanges d’informations ;
• les syndicats, associations professionnelles ;
• les accords de coopération ;

104
 LES FONDAMENTAUX

• les groupements d’entreprises ;

• les entreprises communes.

I. Ententes de prix
A. Conditions de la prohibition
A RETENIR

Les articles 101, paragraphe 1, a), TFUE et L. 420-1 du Code de commerce prohibent
respectivement les accords qui consistent à «fixer de façon directe ou indirecte les prix
d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction» ou «à faire obstacle à la
fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou
leur baisse». Un tel accord ou pratique présente une particulière gravité, car la liberté
de fixation des prix est une composante essentielle de la libre concurrence. Les en-
tentes de prix sont celles qui sont jugées les plus nocives et leur objet manifestement
anticoncurrentiel suffit à établir leur illicéité, sans qu’il soit nécessaire d’examiner
leurs effets réels. Peu importe si les prix fixés ont ou non été respectés en pratique.

L’entente peut avoir pour objet le prix lui-même - prix minimum ou maximum imposé,
alignement entre concurrents, maintien d’un prix défini en commun, commission, tarif
commun, redevance -, ou l’une de ses composantes - coût du produit ou du service,
marges ou remises. L’interdiction des ententes de prix concerne aussi les concertations
portant sur la fixation d’une partie du prix final.
La prohibition per se des accords portant sur les prix est écartée dans certains cas. Les
autorités européennes accordent l’exemption à un accord de prix, lorsqu’il s’avère indis-
pensable pour l’obtention de certains avantages, tels qu’une amélioration des services
au profit des utilisateurs ou une économie substantielle des frais de fonctionnement.
Encore faut-il qu’il n’élimine pas la concurrence pour une part importante des services
concernés. En droit français, lorsque le prix est uniquement conseillé, c’est-à-dire n’est
pas imposé par le biais de pressions directes ou indirectes, l’accord n’est pas illicite. De
même, des prix uniques promotionnels et temporaires peuvent être fixés entre commer-
çants indépendants regroupés au sein d’une coopérative. L’Autorité de la concurrence
estime cependant que la fixation d’un prix maximum, admissible dans une relation ver-
ticale, est susceptible d’être prohibée dans le cadre d’une entente horizontale, dès lors
qu’un prix plus élevé que le prix maximum imposé permettrait d’offrir un meilleur service
au consommateur ou de donner à l’entreprise des ressources l’autorisant à proposer un
autre produit à un prix plus bas ou de meilleure qualité. Les clauses qui fixent le taux de
la remise consentie par les adhérents d’une mutuelle peuvent également inciter ceux-ci à
limiter la concurrence par les prix lorsqu’il n’est pas précisé que la remise consentie a un
caractère minimum.

105
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

B. Formes de l’entente
A RETENIR

L’accord des parties peut revêtir les formes les plus diverses : barèmes, soumissions
concertées, clause rebus sic stantibus. L’intensité de l’obligation souscrite par les par-
ticipants à l’accord ne revêt aucune importance : une simple recommandation de prix
suffit à réaliser l’entente.

La fixation d’un prix, même seulement indicatif, est restrictive de concurrence car elle
permet à tous les participants de prévoir avec un degré raisonnable de certitude quelle
sera la politique de prix poursuivie par leurs concurrents et vise à imposer un compor-
tement uniforme et coordonné. Les clauses d’un accord qui, bien que présentées comme
destinées à empêcher des agissements déloyaux, donnent aux participants la possibilité
d’une action conjuguée contre des formes normales de concurrence, ont un objet anti-
concurrentiel. Ainsi, les mesures anti-dumping et les engagements de bonne conduite
inscrits dans un accord entre entreprises, qui visent à intervenir tant sur les prix que sur
le marché, caractérisent une entente de prix illicite au regard de l’article 101, paragraphe
1, TFUE.
Sans passer d’accord formel, des opérateurs peuvent mener une politique conjointe de
prix allant au-delà d’un simple parallélisme de comportement. Sous couvert d’une trans-
parence des prix, les compagnies pétrolières s’échangeaient, sur les autoroutes françaises,
de manière très régulière, leurs prix et chaque station-service ajustait le prix du carburant
en fonction de l’information reçue de ses concurrentes. Le Conseil de la concurrence a
lourdement condamné cette pratique jugée préjudiciable aux intérêts de consommateurs
captifs. La Cour d’appel de Paris est revenue sur cette solution, estimant que l’alignement
des prix était licite car il était la conséquence naturelle des caractéristiques du marché. La
politique tarifaire commune peut aussi être orchestrée par une organisation profession-
nelle, notamment lorsque celle-ci inclut dans ses statuts une clause imposant une concer-
tation sur les tarifs applicables dans le secteur concerné. De même, les grilles de marges,
les recommandations d’honoraires ou les études de prix caractérisent une entente illicite.
Mais un parallélisme de prix entre plusieurs entreprises indépendantes regroupées au
sein d’une enseigne commune ne suffit pas à établir l’existence d’une entente, notam-
ment lorsque des éléments objectifs tels que les conditions identiques ou très proches
d’approvisionnement ou d’exploitation expliquent cette uniformité.
Le barème de prix diffusé par une organisation professionnelle, une association ou un
syndicat, à l’intention de ses adhérents constitue, en France, la forme la plus courante
d’entente sur les prix. Les autorités de concurrence ont condamné les barèmes car ils
dissuadent les destinataires de fixer leurs prix de manière autonome. Peu importe qu’ils
visent à déterminer directement des tarifs ou à servir de simple élément de référence.
Même la diffusion d’un barème indicatif de prix est anticoncurrentielle car elle incite les
membres de l’organisation à aligner leurs tarifs sur le barème. La solution est identique
lorsque la pratique en cause consiste en l’émission, par un ordre professionnel, d’une
nomenclature qui fixe de manière détaillée les prix des prestations facturées par les adhé-
rents ou d’un barème de temps, qui, même s’il n’est qu’indicatif, détourne les membres de
l’organisation de l’appréhension directe de leurs coûts et de la détermination autonome

106
 LES FONDAMENTAUX

des prix de vente. Dans tous les cas, les autorités de concurrence condamnent le fait
d’inciter des entreprises situées sur un même marché à appliquer des prix identiques sans
tenir compte des données spécifiques qui les caractérisent.
Les autorités de concurrence ont précisé que l’établissement d’une mercuriale n’est
pas en soi contraire aux règles de la concurrence, lorsqu’elle se limite à la publication
des prix effectivement constatés pendant une période déterminée et relevés selon des
méthodes scientifiques. Toutefois, si l’état des prix permet de disposer des «valeurs de
référence de prestations constituées de plusieurs éléments de coût de revient estimés
à partir de valeurs moyennes», la qualification de mercuriale est exclue. Tel est le cas
lorsqu’un groupement de référencement exerce des pressions sur des fabricants sous la
forme de menace de déréférencement pour qu’ils ne livrent pas directement certains cir-
cuits de distribution ou leur accordent des conditions commerciales discriminatoires. De
même, lorsque la mercuriale indique la moyenne des taux horaires de main-d’œuvre les
plus bas, les plus élevés ou moyens pratiqués, l’entente est constituée dès lors que, sur un
marché comme celui de la réparation automobile, où les offreurs sont de taille modeste
et peuvent difficilement accroître leur offre, les opérateurs n’ont pas une connaissance
suffisante de leurs propres coûts et sont susceptibles de suivre les prix mentionnés.

II. Ententes de répartition de marché

A. Conditions de la prohibition
A RETENIR

Les accords de répartition de marché qui tendent à maintenir la position des entre-
prises en place et sont habituellement le fait d’entreprises dominantes, souvent lea-
ders ou bénéficiaires d’une exclusivité, tombent presque systématiquement sous le
coup de la prohibition. En effet, la répartition des marchés ou des clients réduit le choix
des utilisateurs et provoque une augmentation des prix, voire une réduction de la pro-
duction. Il n’est pas nécessaire d’apprécier ses effets réels sur le marché pour consta-
ter l’infraction.

Toutefois, si les parties apportent la preuve qu’un accord de coopération horizontale, qui
contient une répartition des marchés, améliore la production ou présente un caractère
indispensable, une exonération peut lui être accordée. Tel n’est pas le cas de l’accord
de partage des marchés nationaux et de limitation des exportations entre producteurs
concurrents situés dans deux États membres différents qui provoque l’élimination pure
et simple d’un concurrent.

B. Formes de l’entente
Une entente de répartition de marché peut revêtir des formes diverses : réponse concer-
tée à un appel d’offres, partage d’activités entre membres d’un groupement, engagement
de non-concurrence, accords de pay-for-delay, diffusion d’informations trompeuses.

107
LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

EXEMPLES

Quelles formes peut revêtir un accord illicite de répartition des marchés ?

• un échange d’informations entre soumissionnaires à un même appel d’offres qui

échangent des informations portant sur les prix et sur l’organisation d’un partage de
marché, instaurent un droit de préférence et de retrait et se privent de la possibilité
d’émettre une offre individuelle de prix ;
• un partage d’activité entre membres d’un groupement, lorsqu’il a pour objet de
contingenter les importations, de proposer un tarif unique, de coordonner les ventes
et les prix en vue d’une politique commerciale commune, ou d’établir des quotas afin
de quantifier la répartition de marchés ;
• des engagements de non-concurrence entre concurrents, notamment lorsqu’ils
poursuivent la double finalité anticoncurrentielle de geler les parts de marché et
d’entraver l’entrée de concurrents : renonciation à exporter, système de partage des
cargaisons et de surveillance du trafic, répartition des sources d’approvisionnement
à des quantités préalablement établies, répartition de marchés nationaux, fixation de
quotas de vente ou de quantités à livrer, mise en place de systèmes de compensation
par les membres de l’entente qui ont perdu des volumes ;
• des accords de «pay-for-delay» qui consistent, pour un fabricant de princeps, à
payer des concurrents réels ou potentiels pour qu’ils se tiennent à l’écart du marché
et partagent avec lui les bénéfices résultant d’une rente de monopole au détriment
des consommateurs ;
• la diffusion d’informations trompeuses sur la nocivité d’un médicament fréquem-
ment utilisé pour des affections non couvertes par son autorisation de mise sur le
marché, à l’occasion du lancement d’un nouveau médicament traitant spécialement
ces affections, afin de réduire la pression concurrentielle sur ce dernier ;
• un pacte de non-agression entre concurrents, qui conviennent réciproquement de
ne pas se faire concurrence, de se lier par une clause de non-concurrence ou encore
de s’engager à ne pas démarcher leurs clientèles respectives.

En revanche, constituent des accords licites :

• l’accord d’exclusivité de partage de sites entre opérateurs de réseaux mobiles
concurrents, conclu pour une durée limitée, e dès lors qu’une réglementation pu-
blique prévoit le partage des infrastructures en cas de pénurie de sites appropriés ;
• la répartition des marchés qui s’explique par les spécificités d’une offre qui déli-
mite elle-même les zones d’intervention en fonction de la proximité géographique
des entreprises soumissionnaires.

108
 LES FONDAMENTAUX

III. Boycotts
A. Conditions de la prohibition
A RETENIR

Le boycott consiste à éliminer un concurrent en appelant à des mesures de rétorsion

collective ou en organisant un refus collectif de contracter par application d’une clause
d’exclusivité.

La mise en place d’une politique commerciale qui réserve les produits ou services à des
clients agréés afin de lutter contre le commerce parallèle peut également caractériser un
boycott. De simples menaces de boycott peuvent même suffire. Le boycott constitue
l’une des infractions les plus graves aux règles de la concurrence car il entraîne l’élimina-
tion d’un concurrent du marché. Son caractère anticoncurrentiel peut donc être constaté
en raison de son seul objet. L’infraction peut être imputée à une entreprise sans qu’elle ait
participé effectivement ou même mis en œuvre les mesures de boycott. Sa constatation
ne nécessite pas que ses auteurs soient en situation de concurrence avec les entreprises
évincées. Le boycott peut être direct, la mise à l’index étant décidée par les participants au
boycott eux-mêmes, ou indirect, lorsque ces derniers font pression sur un tiers afin qu’il
ne contracte pas avec l’entreprise objet du boycott. Toutefois, seule l’action délibérée en
vue d’évincer un opérateur du marché est condamnable : la seule intention de limiter la
part de marché d’un concurrent ne suffit pas. En aucun cas, le comportement illicite des
concurrents victimes du boycott ne peut justifier une telle pratique anticoncurrentielle.

B. Formes de l’entente
Le boycott peut revêtir différentes formes. Il peut résulter de consignes émanant des
syndicats, organisations ou groupements professionnels, qui incitent leurs adhérents
à ne pas contracter avec l’entreprise désignée. Il en est ainsi lorsqu’un syndicat incite
ses membres à boycotter un réseau d’assureurs complémentaires afin d’empêcher le rem-
boursement intégral des lunettes de vue délivrées sans ordonnance médicale, même si
cette pratique est contraire aux dispositions du Code de la santé publique. Le syndicat
outrepasse dans ce cas la mission de protection de l’intérêt collectif qui lui incombe. Le
fait d’empêcher l’accès de certains opérateurs à des manifestations ou salons profession-
nels peut être qualifié de boycott dès lors que cette exclusion a pour objet ou pour effet
de restreindre leur capacité concurrentielle.
Le boycott peut se limiter à des menaces, des pressions, voire des mises en garde. Des
détaillants adoptent un comportement anticoncurrentiel lorsqu’ils font pression sur leurs
fournisseurs afin qu’ils ne livrent pas leurs concurrents qui pratiquent des prix inférieurs.
L’exclusion peut aussi prendre la forme d’un déréférencement. Toutefois, cette pratique
n’est contraire à l’article L. 420-1 du Code de commerce que si elle est assimilable à un
boycott des produits du fournisseur. De même, le regroupement au sein d’une centrale
de référencement ne s’identifie pas en soi à un boycott ; pour être répréhensible, il faut
qu’il ait pour objet de l’organiser.

109
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

IV. Dénigrement
A RETENIR

Acte de concurrence déloyale par excellence, le dénigrement peut devenir une pratique
anticoncurrentielle soumise à la compétence de l’Autorité de la concurrence lorsqu’il
est mis en œuvre de manière concertée par plusieurs entreprises pour discréditer un
concurrent.

Tel est le cas du fabricant et de son licencié qui arrêtent une communication dénigrante
auprès des médecins et pharmaciens afin de retarder ou décourager l’entrée de médica-
ments génériques sur le marché. Néanmoins, pour relever de l’article L. 420-1 du Code
de commerce, le dénigrement doit non seulement procéder d’une entente susceptible
d’affecter le fonctionnement du marché, mais aussi présenter tous les caractères requis
par la jurisprudence civile, notamment l’absence d’objectivité. Ainsi, une circulaire de
mise en garde rédigée par un syndicat professionnel, qui laisse entendre que seule la
marque NF est à même de garantir la conformité d’extincteurs aux exigences réglemen-
taires n’est pas dénigrante pour les fabricants et importateurs d’extincteurs certifiés par
les organismes d’autres Etats membres, dès lors qu’elle est diffusée avec le texte intégral
de l’arrêté qui déclare valables d’autres types de certifications de conformité. De même,
des propos qui ne font que relayer objectivement les prises de position des autorités
administratives en charge de la santé et de la sécurité des produits ainsi que les résultats
d’études menées par divers comités scientifiques, qui sont vérifiables et conformes au
cadre juridique en vigueur, ne peuvent donner lieu à une condamnation au titre d’un
dénigrement anticoncurrentiel.

V. Soumissions concertées
PLAN

Fréquemment poursuivies par les autorités françaises de concurrence, les

soumissions concertées peuvent revêtir différentes formes :
• offres concertées ;
• offres de couverture ;
• devis de couverture ;
• groupement momentané d’entreprises ;
• accord de sous-traitance.

A RETENIR

La connaissance par le maître d’ouvrage des liens unissant les sociétés membres d’un
groupement est sans incidence, dès lors qu’il ignore leur connivence.
Au-delà, le fait que le maître d’ouvrage ait eu connaissance de l’existence de la concer-
tation ou qu’il en ait été le complice n’efface pas l’illicéité de la soumission concertée.
Dans ce cas, le maître d’ouvrage est cependant susceptible d’exposer sa responsabi-
lité.

110
 LES FONDAMENTAUX

A. Offres concertées
La réponse aux appels d’offres qui émanent principalement du secteur public consti-
tue le support privilégié de l’entente horizontale. Le caractère artificiel de la procédure
d’appel d’offres incite en effet les entreprises soumissionnaires à s’entendre afin de
se partager le marché. La soumission concertée consiste, lors de l’appel d’offres, à dé-
signer à l’avance l’entreprise la moins-disante tout en organisant un dépôt d’offres de
couverture par les autres. Ces offres, apparemment distinctes et émanant d’entreprises
concurrentes, sont en réalité concertées et induisent en erreur le maître d’ouvrage. La
soumission concertée s’accompagne souvent d’un échange d’informations préalable par
lequel les parties se concertent sur les prix, les quantités à produire, la répartition des lots
ou le recours à des accords de sous-traitance.
Les autorités de concurrence ont très tôt jugé que le fait de se concerter pour présenter
une offre de principe ou «carte de visite» constitue une pratique anticoncurrentielle. La
Cour d’appel de Paris a également condamné l’échange d’informations sur les candidats
et les lots convoités préalablement à la remise des plis en vue de permettre aux soumis-
sionnaires concurrents de déposer une seule offre utile par lot. Les autorités de concur-
rence ont par la suite précisé leur position en distinguant l’offre de principe ou «carte de
visite» et l’offre de couverture. Le dépôt d’une offre de principe n’est pas en soi illicite. Il
le devient dès lors qu’il résulte d’une concertation, ou ne s’explique que par un échange
d’informations, et est de nature à tromper le maître d’ouvrage sur l’étendue et la réalité
de la concurrence. La soumission présentée par une entreprise déjà connue du maître de
l’ouvrage ne peut s’analyser en une offre «carte de visite».

B. Offres de couverture
La pratique des «offres de couverture» consiste, pour des entreprises soumissionnaires
à un marché public, à se concerter afin de déterminer celle d’entre elles qui sera la
moins-disante, et qui aura par conséquent le plus de chances de l’emporter, les autres
entreprises présentant des offres dites de couverture, car moins attrayantes pour le
maître d’ouvrage. L’intérêt de cette pratique collusive réside dans sa réciprocité : les
entreprises qui déposent des offres de couverture espèrent bénéficier à leur tour de ce
service lors d’appels d’offres ultérieurs.
La pratique des offres de couverture est jugée anticoncurrentielle par son objet même,
lorsqu’il s’agit d’un marché public : selon l’Autorité de la concurrence, l’offre de couver-
ture résulte, nécessairement, d’une concertation. Peu importe que l’appel d’offres ait été
déclaré infructueux ou que l’offre de couverture déposée par un tiers n’ait pas permis
à l’entreprise de remporter le marché. La preuve de leur caractère illicite n’exige pas la
démonstration d’une réciprocité des offres car les contreparties accordées, par nature
occultes, peuvent emprunter des formes multiples.
Le dépôt unilatéral d’une offre dite «carte de visite» s’assimile à une offre de cou-
verture lorsqu’il procède d’un échange préalable d’informations. De même, les simili-
tudes des projets de soumissionnaires concurrents, les liens personnels et le rapport de
donneur d’ordres à sous-traitant existant entre eux, les liens structurels unissant leurs
sociétés et le caractère élevé de l’une des offres constituent un faisceau d’indices pré-
cis, graves et concordants qui établit la preuve d’une offre de couverture. La parfaite

111
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

proportionnalité des offres, l’identité de leur montant ou le caractère incomplet et non

conforme des offres déposées par des soumissionnaires habitués de telles procédures
prouvent également la concertation. La preuve qu’une entreprise a déposé des offres de
couverture peut aussi être établie par des documents saisis au cours des visites et saisies
qui comportent des corrections manuscrites allant systématiquement dans le sens d’une
augmentation de ses prix face à l’offre des autres soumissionnaires. L’offre de couverture
peut encore résulter de l’association d’une entreprise, comme sous-traitant, à des grou-
pements soumissionnaires qui avaient préalablement tenté de l’empêcher de participer
à l’appel d’offres.

C. Devis de couverture
Comme les offres, les devis de couverture sont illicites. L’Autorité de la concurrence
décide qu’il est contraire aux règles de la concurrence de se concerter entre entreprises
soumissionnaires en échangeant du papier à en-tête vierge ou en se communiquant
des informations aux fins d’établir des devis au profit de l’entreprise désignée comme
la moins-disante. Il importe peu que les sociétés en cause soient de bonne foi. La pra-
tique du devis de couverture est anticoncurrentielle autant par son objet que par son
effet. Ces pratiques ont non seulement pour effet de tromper le maître d’ouvrage sur la
réalité de la concurrence et sur les prix, mais entraînent aussi une répartition artificielle
du marché entre les entreprises soumissionnaires préalablement au dépôt de leurs offres.
Leur généralisation entre toutes les entreprises du marché concerné ne peut les justifier
quand bien même elles n’entraîneraient pas de hausse des prix. La complicité du client,
qui aurait demandé la rédaction de ces devis, est sans incidence sur le caractère anti-
concurrentiel de la pratique.

D. Groupements momentanés d’entreprises

Le groupement momentané d’entreprises afin de mettre en commun les moyens né-
cessaires pour la réalisation de grands ouvrages n’est pas illicite en soi. L’offre groupée
doit cependant être motivée par des nécessités techniques ou une neutralisation des
risques. En effet, la constitution du groupement ne doit pas avoir pour objet de répondre
de manière concertée à des appels d’offres alors que chacune des entreprises membres a
l’envergure suffisante pour présenter seule une offre compétitive. Des entreprises concur-
rentes ne peuvent, dans le seul but de présenter une offre unique, se regrouper dans une
structure, quelle qu’elle soit, afin de se répartir le marché et d’aligner leurs prix ou de
maintenir la répartition historique des marchés entre ses membres et les prix pratiqués.
En revanche, le fait pour l’un des deux soumissionnaires de se désister du groupement
peu après l’attribution du marché ne révèle pas une soumission artificielle, dès lors que le
retrait est justifié par des considérations objectives. De même, la citation d’une entreprise
dans des documents comme membre de groupements ne prouve pas sa participation aux
réunions et autres échanges anticoncurrentiels ayant débouché sur la constitution de ces
groupements, dès lors qu’elle a parfaitement pu les rejoindre au regard de son seul intérêt
pour tel ou tel service, compte tenu de ses moyens propres et de sa disponibilité.
L’existence de liens structurels ou capitalistiques entre soumissionnaires concurrents (dé-
tention par une même personne de la qualité d’administrateur d’un des soumissionnaires
et de président-directeur général de l’autre) ne suffit pas, en l’absence d’autres éléments,

112
 LES FONDAMENTAUX

à établir l’existence d’une entente anticoncurrentielle. Des entreprises appartenant au

même groupe peuvent présenter des offres distinctes et concurrentes dès lors qu’elles
sont autonomes du point de vue commercial et ne se livrent pas à une concertation
entre elles. Lorsque les offres émanent d’une société mère et d’une filiale, l’autonomie
respective des entreprises sur le plan commercial et financier n’empêche pas la qualifi-
cation d’entente si la concertation ou l’échange d’informations sont établis. A fortiori, la
dépendance commerciale, technique et/ou les liens financiers entre les entreprises sou-
missionnaires suffisent à établir la nature anticoncurrentielle de l’offre de couverture.

E. Accords de sous-traitance
Lorsque les entreprises soumissionnaires envisagent de nouer des relations de
sous-traitance, le dépôt d’offres distinctes n’est licite que si elles font part de leurs
intentions au maître d’ouvrage. La solution est identique lorsque les parties envisagent
de recourir à la co-traitance. Par ailleurs, le donneur d’ordres étant tenu de faire accepter
par le maître d’ouvrage chaque sous-traitant, le non-respect de cette obligation revêt un
caractère anticoncurrentiel lorsqu’il a pour conséquence d’induire en erreur le maître
d’ouvrage sur la nature et l’étendue de ses choix. L’accord tacite de sous-traitance ou les
concertations consistant à organiser la sous-traitance des travaux aux soumissionnaires
non retenus, à l’insu du maître de l’ouvrage, constituent des pratiques anticoncurren-
tielles. Il en va ainsi, en particulier, lorsque plusieurs sociétés du même groupe pré-
sentent des offres concertées en vue d’une sous-traitance ultérieure du marché à l’une
d’elles, afin de contourner la règle de limitation des lots attribués à une seule entreprise
posée par le pouvoir adjudicateur. En revanche, il n’est pas illicite de recourir à davantage
de sous-traitants ou à d’autres que ceux initialement prévus dans l’offre du soumission-
naire lorsque la nature de l’activité et une suractivité ponctuelle l’exigent.

VI. Échanges d’informations

A RETENIR

L’échange d’informations n’est pas en soi contraire aux règles de concurrence. Pour
qu’il soit prohibé, il faut qu’il ait pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence.
La jurisprudence européenne a consacré une distinction entre l’échange d’informa-
tions anticoncurrentiel en soi et celui qui tombe sous le coup de la prohibition car il
constitue le moyen de faire fonctionner une autre entente, par exemple de répartition
de marché. La jurisprudence française s’est inspirée de cette distinction mais l’a appli-
quée de façon particulièrement sévère en retenant qu’un accord pouvait être condam-
nable à la fois en soi, parce qu’il portait sur des données jugées concurrentielles, et en
ce qu’il permettait de faire fonctionner une entente de répartition de marché.

L’échange d’informations sur les prix ou sur toutes autres informations stratégiques
est prohibé car il détourne les opérateurs d’une appréhension normale des conditions
de concurrence sur un marché devenu excessivement transparent. Plus généralement,
l’échange d’informations qui porte sur des données confidentielles, précises et actuelles,
a lieu avec une certaine régularité et périodicité, concerne un nombre restreint d’opéra-
teurs et se déroule sur un marché fortement concentré a toutes les chances de tomber
sous le coup de la prohibition, même si certaines des données échangées sont fausses.

113
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

Cependant, il n’est pas nécessaire que le marché soit oligopolistique pour que l’échange
soit proscrit : il suffit que l’offre ne soit pas atomisée. De même, un échange entre four-
nisseurs qui porte sur des données non individualisées ou sur des données segmentées
est tout aussi condamnable dès lors qu’il a pour objet de préparer des négociations avec
la grande distribution qui se fondent sur des évolutions globales et ne se déroulent pas
produit par produit. Enfin, le fait que les données soient publiques est également sans
incidence. En effet, un échange d’informations sur des prix déjà connus par les clients de-
meure condamnable, dès lors que leur obtention sur le marché aurait été plus complexe,
moins exhaustive et moins immédiate.

EXEMPLES

Un échange d’informations peut être condamné :

• même s’il est non réciproque ;

• même s’il est prévisible par les clients ou le public ;
• même s’il ne consiste que dans l’indication qu’une entreprise entend augmenter
ses tarifs, sans précision de montant ;
• même s’il n’a pas été suivi d’une offre ou a abouti à une consultation infructueuse
ou à une adjudication inférieure à celle du maître d’ouvrage, dès lors que la pratique
a eu pour effet de tromper ce dernier sur la réalité de la concurrence ;
• même si les informations échangées sont susceptibles de provenir d’une source
autre que les entreprises en cause, telle que le maître d’ouvrage ;
• même s’il n’a pas été suivi d’un alignement effectif des prix.

En revanche :
• on ne peut présumer à partir du seul caractère oligopolistique du marché et de
données abstraites qu’un échange régulier d’informations est de nature à altérer sen-
siblement la concurrence.

Consacrant la jurisprudence antérieure, les Lignes directrices relatives aux accords de

coopération horizontale fixent désormais les principes généraux d’appréciation des
échanges d’informations.
L’Autorité de la concurrence semble aujourd’hui vouloir réserver la qualification d’
«échanges d’informations» entre concurrents aux transmissions périodiques de données
confidentielles nominatives relatives à des comportements passés : les échanges de don-
nées sur la stratégie commerciale et tarifaire que les entreprises envisagent d’adopter
constitueraient davantage des pratiques concertées horizontales portant sur le com-
portement tarifaire futur des concurrents. Pour tomber sous le coup de la prohibition,
les informations échangées doivent également, selon l’Autorité, revêtir un caractère
stratégique, c’est-à-dire permettre à leur destinataire de mesurer l’efficacité de la poli-
tique commerciale des concurrents et d’adapter son comportement concurrentiel sur
le marché eu égard à son fonctionnement concret et aux circonstances spécifiques de
114
 LES FONDAMENTAUX

l’espèce. Ainsi, des informations confidentielles passées telles que des chiffres d’affaires
individualisés ou le nombre de contrats conclus par chaque entreprise ne présentent
pas nécessairement de caractère stratégique même si elles ne sont pas disponibles sur le
marché. La preuve d’un échange d’informations illicite est en revanche apportée lorsque
les données globales échangées présentent en elles-mêmes un intérêt stratégique par leur
grande actualité et la périodicité rapprochée des communications sur une longue période
de temps et ont été utilisées concrètement par les opérateurs pour définir leur politique
commerciale.

VII. Syndicats / associations professionnels

PLAN

Dans le cas d’un syndicat ou d’une association professionnels, les atteintes à la

concurrence trouvent généralement leur siège :
• soit dans ses conditions d’accès et d’exclusion ;
• soit dans les règles et usages qu’il adopte.

A. Accès et exclusion
A RETENIR

La réunion de concurrents au sein d’une organisation professionnelle est évidemment

susceptible de favoriser des pratiques contraires aux règles de concurrence. En parti-
culier, les conditions d’accès à ces organisations peuvent limiter ou empêcher l’accès
au marché concerné. Une procédure d’agrément ou d’exclusion d’une organisation
professionnelle n’est pas en soi anticoncurrentielle.

Sa validité est appréciée au regard de critères empruntés au droit de la distribution sélec-

tive. Pour qu’une procédure d’agrément soit licite, il faut que la sélection s’effectue selon
des critères de nature qualitative, appliqués de manière non discriminatoire et n’empêche
pas l’accès au marché de certaines entreprises. Le système d’agrément doit définir une
norme uniforme de nature à permettre l’agrément de toutes les entreprises qui répon-
draient à celle-ci. La restriction imposée doit en outre être proportionnée à l’objectif
poursuivi. Plus généralement, l’admission ne peut être subordonnée à la cooptation ou
au parrainage lorsque l’appartenance à un syndicat procure un avantage concurrentiel
indéniable. En effet, le jugement de professionnels concurrents et l’absence d’obligation
de motiver le refus sont susceptibles de limiter le jeu de la concurrence entre les opé-
rateurs concernés, notamment lorsque l’appartenance à un syndicat joue un rôle cer-
tificateur auprès des consommateurs et des organismes ayant recours aux services des
professionnels concernés.
Les règles sont identiques pour la procédure d’exclusion des membres d’une association
professionnelle. Elle doit reposer sur des critères objectifs et transparents, directement
liés à l’objectif de qualité poursuivi par le groupement. L’exclusion qui ne répond pas à
ces critères et entraîne une éviction temporaire du marché est anticoncurrentielle.

115
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

B. Règles et usages
A RETENIR

Les organisations ou syndicats professionnels réglementent généralement les rela-

tions entre adhérents, voire entre ceux-ci et leur clientèle. Ces règles sont susceptibles
d’engendrer des restrictions de concurrence.

Les codes de bonne conduite établis par une organisation professionnelle caractérisent
ainsi des décisions d’association d’entreprises illicites lorsqu’ils limitent la liberté d’ac-
tion de ses membres. Toutefois, la restriction de concurrence présente un caractère indis-
pensable lorsqu’elle est la condition de l’exercice correct de la profession.

EXEMPLES

Quelles conditions une association professionnelle peut-elle imposer à ses membres,

sans enfreindre les règles de concurrence ?

• soumettre l’accès à la profession à des conditions d’examen non arbitraires, à la

souscription d’une assurance civile calculée sur le chiffre d’affaires de l’adhérent et
proportionnée au risque couvert, au respect d’un code de déontologie et fixer le
mode de calcul de la rémunération par renvoi à un critère objectif et transparent ;
• interdire à ses membres avocats de s’associer avec des experts-comptables, dès lors
que la mesure est justifiée par la bonne administration de la justice et par la nécessité
de concevoir des règles d’organisation, de qualification, de déontologie, de contrôle
et de responsabilité, de nature à procurer une garantie d’intégrité et d’expérience aux
consommateurs de services juridiques ;
• imposer un principe de délicatesse, en ce qu’il ajoute à la droiture et à la pro-
bité l’exigence d’une loyauté ou d’un scrupule particulier à ne pas enfreindre les
règles déontologiques, même si son rappel dans une clause relative à la recherche de
clientèle ne paraît pas indispensable et est de nature à freiner la liberté d’action des
membres de la profession concernée ;
• fixer un prix de retrait, mettre en place un outil d’échange d’informations et adop-
ter des mesures de dénaturation, dès lors que ces mesures entrent dans le champ
d’application des missions de programmation et d’adaptation de la production à
la demande et de régularisation des prix confiées à une organisation commune de
marché.

Quelles sont les conditions qu’une association professionnelle ne peut pas imposer à
ses membres sans enfreindre les règles de concurrence ?
• un ordre national des pharmaciens dépasse les limites du cadre légal lorsqu’il en
adopte systématiquement l’interprétation la plus défavorable à l’entrée de nouveaux
opérateurs sur le marché ;
• une organisation syndicale de pharmaciens, qui est autorisée par le législateur à
déterminer avec ses adhérents les permanences d’ouverture, ne peut empêcher un
pharmacien d’ouvrir son officine les jours de garde alors qu’il n’est pas lui-même de
permanence ;
116
 LES FONDAMENTAUX

• un syndicat professionnel sort de sa mission de défense ou d’information de ses

membres lorsqu’il diffuse des consignes de prix et met en œuvre des actions de sur-
veillance des tarifs pratiqués, assorties, le cas échéant, de pressions et menaces de
sanctions à l’égard des contrevenants.

VIII. Accords de coopération

PLAN

Les accords de coopération entre entreprises couvrent un spectre très étendu

qui regroupe :
• les accords sur les conditions commerciales ;
• les accords de limitation de la production ;
• les accords de vente en commun ;
• les accords d’achat en commun ;
• les accords de normes / certification ;
• les accords de production ;
• les accords de spécialisation ;
• les accords de recherche-développement.

A. Accords sur les conditions commerciales

A RETENIR

Un accord entre concurrents sur les conditions commerciales n’emporte pas les
mêmes effets restrictifs de concurrence qu’un accord de prix ou de répartition du mar-
ché.

Ainsi, un accord entre banques qui a pour seul objet les horaires d’ouverture de certains
services bancaires ne produit pas d’effet suffisamment sensible sur le marché pour en-
traîner la prohibition. La restriction peut même parfois s’avérer indispensable. Tel est
le cas de la fixation commune et uniforme des commissions et dates de valeur entre
différentes institutions financières, dans la mesure où elle permet une compensation
centralisée sans laquelle les frais de fonctionnement seraient considérablement augmen-
tés. En revanche, la qualification d’entente sera retenue lorsque la fixation commune des
conditions commerciales entraîne de graves distorsions de concurrence, en particulier
lorsqu’elle restreint la quantité de biens ou de services offerts sur le marché.
Les conditions générales entrent dans le champ d’application des Lignes directrices sur
les accords de coopération horizontale lorsqu’elles fixent des conditions types de vente
ou d’achat de biens ou de services entre concurrents et consommateurs pour des pro-
duits substituables. La Commission cite à titre d’exemple de secteurs où ce type de condi-
tions existe la banque ou les assurances.

117
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

B. Accords de limitation de la production

A RETENIR

La limitation de la production a, selon la théorie économique classique, comme consé-

quence directe d’entraîner une augmentation des prix au détriment des utilisateurs.

Aussi les accords qui limitent la production sont-ils, sauf dans des cas exceptionnels,
considérés comme particulièrement dangereux pour la concurrence. Tel est le cas des
accords par lesquels des producteurs concurrents mettent en œuvre des interdictions
de production, fixent en commun des volumes à produire, des quotas de livraison,
contrôlent ou limitent la capacité de production, les investissements ou les sources d’ap-
provisionnement. De même, les interdictions générales d’importation et d’exportation,
les obligations d’acheter, ou les accords qui empêchent de fournir une technologie à des
concurrents sont prohibés.
Toutefois, un tel accord constitue exceptionnellement un progrès économique et tech-
nique, notamment parce qu’il permet de lutter contre des surcapacités ou répond à un
objectif de protection de l’environnement, et peut bénéficier d’une exonération. Tel est
le cas des accords de restructuration ou de rationalisation de la production ou de l’inter-
diction de produire ou d’importer des lave-linges techniquement anciens, dans le but de
privilégier l’essor sur le marché d’un modèle plus récent et moins polluant.

C. Accords de commercialisation
A RETENIR

Les accords passés entre concurrents pour organiser conjointement la vente, la distri-
bution ou la promotion de leurs produits peuvent revêtir plusieurs formes. Il peut s’agir
de vente groupée (V. infra), qui entraîne la détermination en commun de tous les as-
pects commerciaux de la vente du produit, prix compris, ou d’accords plus limités, qui
portent sur un seul aspect de la commercialisation, comme la distribution, le service
après-vente ou la publicité.

Selon les Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 TFUE aux accords de coo-
pération horizontale, les accords réciproques et non réciproques de distribution entre
concurrents doivent d’abord être analysés dans le cadre des dispositions relatives aux
accords horizontaux. Lorsque la coopération est autorisée, les conséquences verticales
de celle-ci doivent être appréciées dans le cadre des règles applicables aux restrictions
verticales. Le texte distingue également les accords de commercialisation en commun
de ceux dans lesquels la commercialisation est liée à une autre forme de coopération,
comme la production en commun. Dans ce cas, l’appréciation porte sur cette dernière.
L’accord de commercialisation en commun n’est soumis aux dispositions de l’article 101
TFUE, paragraphe 1, que si la part cumulée de marché des parties dépasse 15 %. Lors de
son appréciation, la Commission tient compte du degré de concentration du marché et
des parts de marché détenues. Un niveau élevé de concentration incite souvent les parties
à échanger des informations sur les prix et stratégies de commercialisation pour réduire
la marge d’incertitude.

118
 LES FONDAMENTAUX

Lorsque la commercialisation en commun est objectivement nécessaire pour pénétrer un

marché que les parties n’auraient pu atteindre individuellement, l’article 101, paragraphe
1, TFUE ne trouve pas à s’appliquer, dans la mesure où les entreprises ne sont pas des
concurrents potentiels pour cette offre précise. En revanche, l’accord de commercialisa-
tion risque de tomber sous le coup de la prohibition des ententes s’il a principalement
pour objet ou pour effet de coordonner la politique de prix des concurrents, de favoriser
un échange d’informations sensibles ou de procéder à une répartition des marchés ou
des clients.

EXEMPLES

Quand un accord de commercialisation en commun est-il illicite ?

• lorsqu’une organisation syndicale de pharmaciens, autorisée par le législateur à

déterminer avec ses adhérents les permanences d’ouverture, empêche un pharmacien
d’ouvrir son officine les jours de garde alors qu’il n’est pas lui-même de permanence ;
• lorsqu’un syndicat professionnel diffuse des consignes de prix et met en œuvre des
actions de surveillance des tarifs pratiqués, assorties, le cas échéant, de pressions et
menaces de sanctions à l’égard des contrevenants ;
• lorsqu’un conseil ordinal adopte une charte qui fait obstacle à toute compétition
par les prix entre les adhérents et empêche de faire jouer la concurrence, la quasi
totalité des opérateurs en cause étant partie à la charte, constitue une restriction par
objet ;
• lorsque des structures de commercialisation en commun excèdent ce qui est stric-
tement nécessaire à la pénétration et au maintien de leurs membres sur le marché
leur permettant de pratiquer un prix unique pour la vente à la grande distribution et
au hard discount et de se répartir les clients et volumes de livraison en fonction de
zones géographiques pré-attribuées.

En revanche :
• rien ne s’oppose à ce que des concurrents mènent une politique commerciale com-
mune, dès lors qu’elle n’altère pas leur indépendance et que la fixation des prix ne
soit pas le fait d’entreprises en situation de se faire concurrence ou se situant dans
les mêmes zones de chalandise, où seuls des prix conseillés ou maximum de revente
sont possibles.

La commercialisation en commun peut concerner la promotion commerciale ou la par-

ticipation à des foires ou expositions. La publicité constitue un moyen de différenciation
et de concurrence autonome. Elle permet en outre, lorsqu’elle est loyale, d’augmenter
l’information des utilisateurs. Aussi les autorités de contrôle estiment-elles que le fait
pour des associations professionnelles de fixer les conditions dans lesquelles des opéra-
tions commerciales de promotion ou la publicité seront effectuées par leurs membres ca-
ractérise une entente illicite. Toutefois, l’obligation d’utiliser certaines dénominations ou
labels est licite si les mesures de promotion sont d’ordre général, ne conduisent pas à une

119
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

uniformisation de la qualité des produits, et n’empêchent pas l’écoulement du produit

en cause sans la marque par le biais d’autres canaux de distribution. Les accords entre
concurrents relatifs à la détermination en commun de leur participation à des foires
ou expositions, bien que limitant la liberté commerciale de chaque opérateur, peuvent
remplir les conditions d’exemption de l’article 101, paragraphe 3, TFUE lorsqu’ils
contribuent à l’amélioration de la distribution, notamment en permettant une réduc-
tion des coûts de promotion et en stimulant le progrès économique. De tels accords
répondent en effet à des besoins économiques et logistiques dont les bénéfices peuvent
être répercutés sur les consommateurs. Ils ne doivent toutefois pas priver les fabricants
de la possibilité d’exposer et de commercialiser leurs produits, ni nuire à la qualité des
produits ou aux délais de livraison.

D. Accords de vente en commun

A RETENIR

Des accords de vente en commun entre producteurs concurrents ont pour effet propre
de restreindre la concurrence, notamment lorsqu’ils impliquent la volonté concertée
de ne pas se concurrencer sur le marché ou instituent un monopole de fait sur celui-ci.

Ainsi, l’organisation d’un système de distribution exclusif des produits, qui ne laisse pas
de place à d’autres formes de distribution, adoptées individuellement, induit une struc-
ture de vente rigide restrictive de concurrence. Une obligation de livraison exclusive et
l’imposition d’indemnités de départ excessives prévues dans les statuts d’une coopérative
peuvent constituer des restrictions de concurrence, en particulier sur un marché sur le-
quel opère un nombre réduit d’opérateurs puissants pratiquant des clauses comparables.
En revanche, l’accord de coopération n’est pas restrictif de concurrence lorsqu’il porte
sur des biens spécialisés non concurrents, ou que la restriction est indispensable.

E. Accords d’achat en commun

A RETENIR

Les accords d’achat groupé sont conclus entre des entreprises qui sont au moins en
concurrence sur les marchés d’achat des produits. Selon la Commission, l’article 101
TFUE, paragraphe 1, n’est pas, en principe, applicable à l’accord passé entre des entre-
prises qui n’opèrent pas sur le même marché aval. Son application ne fait aucun doute,
en revanche, si le groupement des achats constitue le véhicule d’une entente déguisée
interdite, telle qu’une entente de prix ou de répartition de marché.

Il en va ainsi de négociations au cours desquelles des constructeurs ne passent aucune

commande auprès des fournisseurs, mais fixent en commun des prix et des remises avec
ces derniers.
Une coopération entre acheteurs concurrents peut sensiblement réduire la concurrence
par la création d’une puissance d’achat. Selon la Commission, l’existence d’un tel pouvoir
de marché est exclue lorsque les parties détiennent une part cumulée inférieure à 15 %
tant sur les marchés des achats que sur ceux des ventes. Au-delà, l’effet sur la concurrence

120
 LES FONDAMENTAUX

va dépendre de la concentration du marché et de l’existence d’un pouvoir compensateur

de la part de fournisseurs importants.
Des accords d’achat en commun, dont l’objet est anticoncurrentiel, peuvent cependant
être justifiés, au titre de l’article 101, paragraphe 3, TFUE en raison des gains d’efficacité
qu’ils produisent et des nombreux avantages qu’ils représentent pour les consommateurs,
tels que la garantie d’approvisionnement en période de pénurie, les économies d’échelle
réalisées grâce aux rabais significatifs obtenus, ou l’amélioration du service, à la condi-
tion qu’aucun engagement d’exclusivité ne cloisonne le marché. Un groupement d’achat
en commun n’élimine pas la concurrence lorsque ses membres conservent une possibili-
té d’approvisionnement auprès d’autres sources.
Lorsque l’achat groupé se fonde sur des accords à la fois horizontaux et verticaux, l’ana-
lyse se fait en deux étapes qui consistent à apprécier d’abord l’accord horizontal, et, si
l’accord peut être autorisé, à apprécier ensuite l’accord vertical selon les règles qui lui
sont propres. La forme la plus classique est l’alliance qui résulte d’une association d’en-
treprises constituée par un ensemble de détaillants pour grouper leurs achats.

F. Accords de normes/certification
La normalisation permet de définir des exigences techniques ou de qualité des produits,
processus ou méthodes de production, actuels ou futurs. Les normes peuvent être défi-
nies soit par des entreprises privées, soit sous l’égide d’organismes publics ou chargés de
la gestion de services d’intérêt économique général. Selon la Commission, les accords de
normes sont susceptibles de produire des effets sur quatre marchés : celui des produits
ou services concernés, celui des technologies en cause, celui des activités normatives et
celui des essais et de la certification.

A RETENIR

Les conditions d’obtention d’une norme ou d’une certification sont susceptibles de

constituer une barrière à l’entrée. Les accords de normalisation qui s’intègrent dans
un accord restrictif plus large destiné à évincer des concurrents existants ou potentiels
restreignent la concurrence par leur objet. En revanche, de tels accords ne sont pas
contraires aux articles 101 TFUE et L. 420-1 du Code de commerce si les critères de
sélection sont de nature à garantir la compétence des entreprises candidates sans
aller au-delà de ce qui est strictement nécessaire à cette garantie.

Ainsi, pour être licite, l’accord de normes ou de certification doit être totalement ouvert et
ne pas exclure, sans justifications objectives, les entreprises non certifiées qui apportent
des garanties équivalentes, ni limiter le développement technique, la production et les
débouchés des autres systèmes par le biais d’accords de licence. Selon la Commission, la
participation à la définition de la norme ne doit faire l’objet d’aucune restriction, sa pro-
cédure d’adoption doit être transparente, les accords ne doivent fixer aucune obligation
quant au respect de la norme et permettre d’y accéder dans des conditions équitables,
raisonnables et non discriminatoires. De même, le Conseil de la concurrence considère
qu’un organisme de certification n’excède pas les limites de sa mission de recherche de
l’amélioration de la qualité dans le «bâtiment» en procédant à des tests de qualité, même
sans y être habilité par son règlement intérieur, dès lors que la qualification délivrée sur
121
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

le fondement des compétences professionnelles d’une entreprise ne saurait être efficace

sans une vérification de la qualité des produits utilisés. Pour limiter les hypothèses où
les entreprises détentrices d’un droit de propriété intellectuelle inclus dans la norme re-
fusent l’octroi de licence ou le soumettent à des redevances déloyales ou déraisonnables,
la Commission exige désormais qu’elles s’engagent de manière irrévocable à accorder une
licence à l’ensemble des tiers dans des conditions équitables, raisonnables et non discri-
minatoires. L’engagement FRAND (Fair reasonnable and non discriminatory) consti-
tue un préalable obligatoire à l’adoption de la norme et relève de l’auto-appréciation
des entreprises. Afin d’aider les entreprises dans cette tâche, la Commission a publié
le 29 novembre 2017 une Communication dans laquelle elle définit son approche en
ce qui concerne les brevets essentiels à des normes (BEN ou SEP - «Standard Essential
Patents») et la rémunération des licences sur ces brevets.
Les accords de normalisation produisent fréquemment des gains d’efficacité. Il doit ce-
pendant être démontré que les informations nécessaires à l’application de la norme sont
effectivement disponibles pour les entrants sur le marché. En outre, les restrictions qui
rendent une norme contraignante et obligatoire pour le secteur ne sont, en principe, pas
indispensables.
Au titre des accords de normalisation, les Lignes directrices traitent des conditions gé-
nérales établies par un groupement professionnel ou des entreprises concurrentes pour
fixer les conditions types de vente ou d’achat de biens ou de services entre concur-
rents et consommateurs pour des produits de substitution. Les conditions générales qui
contiennent des dispositions influençant directement les prix imposés aux clients sont
anticoncurrentielles par leur objet. Il est peu probable, en revanche, que les conditions
générales provoquent un effet d’éviction lorsqu’elles sont établies sans que la participa-
tion des concurrents ne soit limitée et qu’elles sont non contraignantes et accessibles
à tous. Il existe cependant deux exceptions qui justifient un examen approfondi : les
conditions générales portant sur la vente de biens ou de services de consommation qui
définissent le champ d’application du produit vendu au client, et pour lesquelles le risque
d’une limitation du choix de produit est plus important, et les conditions générales pour
les achats en ligne, pour lesquelles le consommateur ne peut se livrer à une réelle appré-
ciation et aura tendance à privilégier les pratiques les plus répandues qui risquent ainsi
de devenir une norme de fait. Toutefois, rendre des conditions générales contraignantes
peut, dans certains cas, se révéler indispensable à la réalisation de gains d’efficacité. Les
gains d’efficacité résultent en l’occurrence de l’avantage économique pour les clients à
comparer plus facilement les conditions offertes. Plus les concurrents sont nombreux sur
le marché, plus les gains résultant d’une comparaison plus aisée seront élevés.

G. Accords de production
Des entreprises concurrentes se rapprochent parfois pour grouper leur production. L’ac-
cord de production est, selon le règlement 1218-2010, celui par lequel deux ou plusieurs
parties acceptent de fabriquer certains produits conjointement. La concertation peut de
facto prendre la forme d’un accord de production conjointe au travers d’une structure
commune ou d’un accord de spécialisation ou de sous-traitance, par lequel chaque partie
s’engage à réaliser une partie de la production ou une étape du processus de fabrication

122
 LES FONDAMENTAUX

en fonction de sa spécialité.

A RETENIR

Bien que les articles 101 TFUE et L. 420-1 du Code de commerce prohibent les accords
qui ont pour objet ou pour effet de limiter ou contrôler la production, de tels accords
peuvent échapper à l’interdiction, dès lors qu’ils n’ont pas d’autre objet que de per-
mettre aux entreprises de rationaliser leur production ou de leur éviter d’entreprendre
des fabrications pour lesquelles elles ne sont pas compétitives, tout en permettant à
chacune d’elles de proposer à la clientèle une gamme complète de produits.

Des contraintes matérielles ou économiques peuvent également justifier la mise en com-

mun de moyens de production par des entreprises concurrentes.
La licéité de tels accords est subordonnée à la condition qu’ils n’entraînent pas une coor-
dination du comportement des parties en tant que fournisseurs. Les accords ne doivent
pas fixer les prix pour les produits livrés par les parties sur le marché, limiter la produc-
tion ou répartir les marchés ou les groupes de clients. Un accord de coopération entre
producteurs concurrents est illicite dès lors qu’il conduit nécessairement à un échange
d’informations relatives à la consistance des stocks, à la production en cours, aux pré-
visions de production, aux commandes recueillies et aux prévisions d’évolution de la
demande.

H. Accords de spécialisation
Les accords de spécialisation dans le domaine de la production permettent aux entre-
prises concernées de concentrer leur activité sur la fabrication de certains produits, tra-
vailler de façon plus efficace et offrir les produits en cause à des prix plus avantageux.
La spécialisation, qui porte sur la production et sur la fourniture réciproque des articles
de producteurs concurrents, est susceptible de modifier le courant des échanges des
produits en cause. Elle restreint la liberté d’action présente et future des parties dans
la mesure où chaque contractant renonce, pendant une période indéterminée, à toute
activité d’investissements et de production dans le domaine de spécialisation du parte-
naire. La spécialisation peut être unilatérale ou réciproque. Le règlement 1218-2010 du
14 décembre 2010, relatif à l’application de l’article 101, paragraphe 3, du Traité sur le
fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords de spécialisation, vise
les deux formes de spécialisation (art. 1er).

A RETENIR

L’accord est exempté dès lors que la part de marché cumulée des entreprises parti-
cipantes n’excède pas 20 % du marché en cause (Règl. 1218-2010, art. 3). L’exemp-
tion par catégorie s’applique aux restrictions accessoires à la spécialisation, telles que
l’obligation d’achat exclusif et/ou de fourniture exclusive (art. 2).

La part de marché est calculée sur la base de la valeur des ventes réalisées sur le marché,
ou, à défaut, sur la base d’estimations fondées sur d’autres informations fiables, comme
le volume des ventes, pour l’année civile précédente (art. 5). Si la part de marché initia-
lement inférieure à 20 % excède ce seuil sans dépasser 25 %, l’exemption est maintenue
123
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

durant les deux années qui suivent le premier dépassement. Si le seuil initialement in-
férieur à 20 % dépasse ensuite 25 %, l’exemption reste applicable pendant une année
suivant celle où le seuil de 25 % a été franchi la première fois. Le règlement fixe des
clauses noires qui excluent l’exemption : fixation de prix, répartition de marché ou limi-
tation de la production (art. 4). Ne sont toutefois pas concernées les clauses qui fixent
la quantité convenue des produits dans le cadre d’accords de spécialisation unilatérale
ou réciproque ou les capacités et le volume de production d’une entreprise commune de
production dans le cadre d’un accord de production conjointe.
Avant l’entrée en vigueur du premier règlement d’exemption, la Commission a affirmé
qu’un accord de spécialisation entre producteurs concurrents peut être plus efficace que
la concurrence elle-même pour réduire la capacité et améliorer le taux d’utilisation car
les effets bénéfiques sont perçus immédiatement. Aussi a-t-elle accordé l’exemption aux
accords entre concurrents, qui ont permis de rationaliser efficacement les activités dans
un secteur atteint par de graves surcapacités structurelles, laissé la possibilité aux parties
à l’entente d’offrir à la vente un assortiment complet dans toutes les gammes de prix, ou
facilité le développement des recherches permettant une amélioration de la qualité du
produit. L’actuel règlement confirme ce régime de faveur en précisant dans l’exposé des
motifs que les accords de spécialisation contribuent à l’amélioration de la production
ou de la distribution des produits ou services, lorsque les parties possèdent des compé-
tences, des actifs ou des activités complémentaires.

I. Accords de recherche-développement
Le règlement 1217-2010 du 14 décembre 2010, concernant l’application de l’article
101, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des caté-
gories d’accords de recherche et de développement, définit cette activité comme «l’ac-
quisition d’un savoir-faire relatif à des produits, des technologies ou des procédés, ainsi
que la réalisation d’analyses théoriques, d’études ou d’expérimentations systématiques, y
compris la production expérimentale, les tests techniques de produits ou de procédés, la
réalisation des installations nécessaires et l’obtention de droits de propriété intellectuelle
pour les résultats obtenus» (Règl. 1217-2010, art. 1er). La recherche et le développe-
ment ou l’exploitation des résultats sont effectués de manière «conjointe» lorsque les
tâches y afférentes sont (i) exécutées par une équipe, une organisation ou une entre-
prise commune, (ii) confiées en commun à un tiers, ou (iii) réparties entre les parties en
fonction d’une spécialisation dans la recherche, le développement, la production ou la
distribution.
L’article 101 TFUE est inapplicable aux accords de recherche-développement lorsque les
parties soit procèdent à la recherche et au développement en commun de produits ou
de procédés et exploitent en commun leurs résultats, soit effectuent l’une de ces activités
isolément (art. 1er). L’exemption concerne également la recherche et le développement
qui ne seraient pas l’objectif premier de l’accord en cause, mais directement liés et néces-
saires à sa mise en œuvre (art. 2). Lorsque les parties ne sont pas concurrentes, l’exemp-
tion est accordée pour toute la durée de la recherche et du développement. L’exemption
continue de s’appliquer pendant une période de sept ans à compter de la date de pre-
mière mise dans le commerce des produits contractuels à l’intérieur du marché intérieur

124
 LES FONDAMENTAUX

en cas d’exploitation en commun.

A RETENIR

Si les entreprises parties sont concurrentes, le règlement 1217-2010 pose un seuil de

part de marché au-delà duquel l’exemption n’est pas automatique. La part de marché
cumulée des entreprises participantes ne doit pas être supérieure à 25 % du marché
des produits susceptibles d’être améliorés ou remplacés par les produits contractuels
(art. 4).

Elle est calculée sur la base de la valeur des ventes réalisées sur le marché, l’année civile
précédente (art. 7). À l’issue de l’accord ou de la période de sept ans, les parties conti-
nuent de bénéficier de l’exemption tant que la part de marché ne dépasse pas 25 %.
Il faut dans tous les cas que les résultats des travaux de recherche et de développement
en commun soient accessibles à toutes les parties pour des recherches complémentaires
ou leur libre exploitation. Seuls des résultats protégés par des droits de propriété intel-
lectuelle ou qui caractérisent un savoir-faire contribuant de façon notable au progrès
technique ou économique peuvent faire l’objet d’une exploitation en commun. Ces ré-
sultats doivent en outre être essentiels pour la fabrication des produits contractuels ou
l’utilisation des procédés contractuels. Une obligation de livrer les parties à l’accord de
recherche-développement pèse sur l’entreprise chargée de la fabrication de ces produits
(art. 3).
Le texte prévoit un certain nombre de clauses noires (art. 5) : outre la limitation de la pro-
duction ou des ventes, la fixation des prix ou la répartition de la clientèle, habituellement
prévues par les règlements d’exemption par catégorie, il comprend d’autres restrictions
caractérisées. Les entreprises parties doivent demeurer libres de poursuivre la recherche
et le développement dans le domaine visé par l’accord, dans un domaine lié ou sans
rapport. La liberté de contester la validité des droits de propriété intellectuelle, après la
réalisation des travaux de recherche et de développement, ne doit pas être restreinte.
L’interdiction de procéder à des ventes passives ou actives, de concéder à des tiers des
licences de fabrication des produits contractuels ou d’utilisation des procédés contrac-
tuels, de pratiquer des livraisons croisées ou les mesures faisant obstacle à la théorie de
l’épuisement des droits (V. infra) constituent des clauses restrictives qui font obstacle
au bénéfice de l’exemption. Le règlement 1217-2010 prévoit également désormais des
clauses rouges qui s’opposent à l’exemption d’une obligation déterminée sans remettre
en cause l’exemption du contrat dans son ensemble. L’article 6 exclut ainsi l’obligation
de ne pas contester la validité des droits de propriété intellectuelle détenus par les parties
dans le marché intérieur et utiles à la recherche et au développement et l’obligation de
subordonner l’octroi de licences des technologies contractuelles à des tiers à l’exploita-
tion, au sein du marché intérieur, par au moins une des parties des résultats des activités
conjointes ou rémunérées de recherche et de développement.

125
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

IX. Groupements d’entreprises

PLAN

Les groupements d’entreprises peuvent prendre différentes formes :

• GIE ;
• sociétés en participation ;
• coopératives.

A. GIE
A RETENIR

Des entreprises concurrentes peuvent, pour différentes raisons (soumission groupée,

accord de production, etc.), créer un groupement d’intérêt économique. La constitution
d’un tel groupement n’est pas en soi une pratique prohibée. Elle tombe néanmoins
sous le coup de la prohibition lorsque des restrictions de concurrence adjacentes sont
constatées.

Le degré d’ouverture du groupement constitue un facteur déterminant d’appréciation.

Les conditions d’adhésion au GIE doivent satisfaire aux conditions de licéité habituelles.
La sélection doit obéir à des critères objectifs et qualitatifs appliqués de manière non
discriminatoire. L’accès au GIE ne doit pas conditionner l’entrée sur le marché ni reposer
sur des critères qui ne figureraient pas dans les statuts ou seraient discriminatoires. Il
est en revanche possible de restreindre l’adhésion lorsque celle-ci ne constitue pas une
condition d’accès au marché.
Plus l’intégration réalisée entre les entreprises réunies au sein du GIE est faible, plus les
chances que ce dernier ait exclusivement pour objet de favoriser des comportements
anticoncurrentiels sont grandes. Si tel est le cas, l’existence même du GIE porte atteinte
à la concurrence.

EXEMPLES

Quelles sont les pratiques d’un GIE considérées comme illicites ?

• l’élaboration de barème commun, de tarification commune ou de tarifs minimaux ;

• la répartition du marché ou du chiffre d’affaires entre ses membres ;
• l’engagement de non-concurrence ou l’interdiction de constituer une clientèle
propre.

B. Sociétés en participation
La société en participation constitue une forme sociale très souple. Elle n’est ni obliga-
toirement immatriculée, ni soumise à publication. Elle se prouve par tous moyens (art.
1871 et s. C. civ.). Cette souplesse séduit les entreprises qui souhaitent s’associer mo-
mentanément sans aller jusqu’à créer une filiale commune.

126
 LES FONDAMENTAUX

A RETENIR

L’association d’entreprises concurrentes n’est pas en soi illicite. Ce sont les pratiques
et comportements adjacents ou sous-jacents à cette association qui sont susceptibles
de tomber sous le coup des règles de concurrence.

Ainsi, la Cour d’appel de Paris a affirmé que l’existence d’une société en participation ne
constitue pas par elle-même un indice d’entente illicite.
En revanche, des entreprises ayant constitué une société en participation pour soumis-
sionner à un appel d’offres en commun ne peuvent présenter des offres distinctes, dont
l’une moins-disante, sans porter à la connaissance du maître de l’ouvrage la convention
qui les lie. Lorsque l’association n’a d’autre justification qu’une «connivence» en vue de
fausser le libre jeu de la concurrence, la création d’une société en participation est illicite.
Il en irait autrement si les entreprises n’effectuaient leur regroupement qu’après l’attribu-
tion du marché. De même, la réunion de fabricants au sein d’une société en participation
pour grouper leurs moyens de production ne doit pas être l’occasion pour ceux-ci d’un
engagement de fourniture auprès de cette structure commune.

C. Coopératives
A RETENIR

Des concurrents se regroupent au sein d’une société coopérative afin de mener une
politique commerciale fondée sur une enseigne unique. Il leur est loisible dans ce
cadre de déterminer des formules de vente en adéquation avec l’image de marque de
l’enseigne. Ce système, assez proche dans son esprit, d’un accord vertical de distribu-
tion, n’est pas en soi anticoncurrentiel.

Il peut néanmoins constituer un moyen d’influer sur le comportement commercial des

participants au mépris du libre jeu de la concurrence en raison tant du principe de «fidé-
lité coopérative» généralement appliqué que de l’objet social de la société. Pour bénéficier
de l’exonération, les restrictions imposées par les statuts, destinées à garantir la fidélité
des membres, ne doivent pas dépasser ce qui est nécessaire pour assurer le bon fonction-
nement de la coopérative.

EXEMPLES

Quelles sont les clauses qu’une coopérative peut licitement imposer à ses membres :

• une exclusivité d’achat ou de livraison à condition qu’elle ne soit pas assortie d’in-
demnités de départ excessives ;
• l’exclusion de la publicité de la vente à emporter ou l’interdiction d’appartenance
à plusieurs réseaux dans la mesure où elles fortifient l’image de la coopérative ;
• la clause pénale qui prévoit le paiement d’une indemnité en cas de départ anticipé
d’une coopérative de distributeurs réunis sous la même enseigne ;
• l’organisation par les coopérateurs sous leur enseigne d’une campagne publicitaire
127
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

temporaire portant sur un prix promotionnel unique dès lors qu’il s’agit d’un prix
maximum conseillé et qu’il n’existe pas de pressions directes ou indirectes en impo-
sant l’application ;
• un engagement de non-réaffiliation post-contractuelle dès lors que l’ancien adhé-
rent conserve la possibilité de poursuivre ses relations commerciales avec la clientèle
acquise et d’exercer ainsi une certaine pression concurrentielle.

La politique commerciale menée par des commerçants indépendants regroupés au sein

d’une coopérative ne doit pas impliquer une limitation de leur liberté commerciale en
matière de prix. Il faut toutefois noter que les sociétés coopératives de commerçants dé-
taillants sont, depuis l’entrée en vigueur de la loi du 15 mai 2001, autorisées à «définir et
mettre en œuvre par tous moyens une politique commerciale commune propre à assurer
le développement et l’activité de [leurs] associés, et notamment [...] par l’élaboration
d’opérations commerciales publicitaires ou non pouvant comporter des prix communs».
Pour autant, le dispositif législatif et réglementaire relatif aux coopératives de commer-
çants détaillants n’est pas en lui-même de nature à faire obstacle à l’application du droit
de la concurrence à ces dernières.
Les statuts de la coopérative ne doivent pas viser à établir entre adhérents une protec-
tion territoriale absolue en supprimant toute concurrence entre eux, les empêcher de se
constituer une clientèle propre, comporter une clause de non-concurrence dispropor-
tionnée au regard de l’objectif poursuivi ou limiter leur liberté commerciale en matière
d’approvisionnement et d’expansion.

X. Entreprises communes
A RETENIR

Les entreprises communes pouvant relever soit du droit des ententes soit du contrôle
des concentrations, il est nécessaire, avant d’examiner leurs conditions de licéité, de
procéder à leur qualification.

A. Qualification
L’entreprise commune est une entreprise soumise au contrôle conjoint de deux ou plu-
sieurs autres entreprises économiquement indépendantes les unes des autres. La créa-
tion d’une entreprise commune à laquelle plusieurs entreprises confient une partie de
leur activité et dont la direction est assurée par elles sur un pied d’égalité tient autant de
l’entente que de la concentration. On distingue traditionnellement l’entreprise commune
coopérative, susceptible de tomber sous le coup des articles 101 TFUE et 420-1 du Code
de commerce, de l’entreprise commune concentrative, qui relève des règles relatives aux
concentrations.

A RETENIR

Selon l’article 3, paragraphe 4, du règlement 139-2004, «la création d’une entreprise

commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité écono-
mique autonome constitue une concentration au sens du paragraphe 1, point b)».

128
 LES FONDAMENTAUX

Cette entreprise commune de plein exercice opère «sur un marché, en y accomplissant les
fonctions qui sont normalement exercées par les autres entreprises présentes sur ce mar-
ché», possède «un personnel d’encadrement se consacrant à ses activités quotidiennes»
et a accès «à toutes les ressources nécessaires, en termes de financement, de personnel et
d’actifs (corporels et incorporels), pour exercer son activité de manière durable à l’inté-
rieur de la zone prévue à cet effet dans l’accord d’entreprise commune». Les comporte-
ments d’une telle entreprise qui sont détachables de sa création continuent d’être soumis
aux règles de l’article 101 TFUE.

A RETENIR

À la suite de l’adoption de la loi NRE, l’article L. 430-1, à l’instar du droit européen,

définit l’entreprise commune concentrative comme la structure qui remplit de manière
durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome.

Les comportements d’une telle entreprise qui sont détachables de sa création continuent
d’être soumis aux règles de l’article L. 420-1. A contrario, une entreprise commune qui
ne serait pas de plein exercice relève, tant en droit européen qu’en droit français, du droit
des ententes.
Une entreprise commune est assimilable à une entente entre ses sociétés mères lorsque
l’assistance qu’elles dispensent à tous les stades de son activité ne se limite pas à une
phase initiale normale de lancement. Il en est ainsi de l’entreprise qui ne dispose pas des
ressources nécessaires pour exercer une activité économique durable, est tributaire de
ses sociétés mères, et qui agit sur le marché selon des modalités proches de celles d’un
comptoir de vente en commun, ou qui ne bénéficie pas d’un transfert d’actifs, et dont les
sociétés mères ne se sont pas retirées du marché.

B. Conditions de licéité
La création d’une filiale commune coopérative n’est pas à elle seule constitutive d’une en-
tente illicite. Son illicéité tient soit à l’objet anticoncurrentiel qui a présidé à sa création,
soit au fait qu’elle constitue le véhicule d’une entente.
Dès son rapport pour l’année 1987, le Conseil de la concurrence soulignait que les sys-
tèmes de distribution sélective ne sont pas nécessairement contraires aux dispositions
de l’article L. 420-1 du Code de commerce mais peuvent bénéficier d’une exonération
au titre de la règle de raison. Si la sélection a pour conséquence de limiter le nombre de
détaillants admis à commercialiser le produit en cause et peut être de nature à diminuer
l’intensité de la concurrence par les prix, elle est également une source de concurrence.
Au fil des années, l’Autorité de concurrence a adopté une approche souple mettant l’ac-
cent sur l’ambivalence des accords de distribution qui réduisent la concurrence entre
membres du réseau (concurrence intramarque), mais augmentent en principe la concur-
rence entre réseaux (concurrence inter-marques). Ils doivent donc être appréciés au re-
gard du contexte dans lequel ils sont mis en œuvre.
Lorsque la restriction produit des effets limités au territoire national (ce qui rend le
règlement en principe inapplicable), l’autorité de concurrence française estime que les
règles européennes peuvent servir de guide d’analyse dans le cadre de la règle de raison.
129
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

A RETENIR

La création d’une entreprise commune qui n’affecte pas l’indépendance de ses

membres en dehors de son domaine d’application, dont les critères d’adhésion sont
objectifs et ouverts à tous, qui ne contient aucune clause d’exclusivité et n’empêche
pas l’entrée sur le marché de concurrents potentiels n’est pas contraire aux articles
101 TFUE, paragraphe 1 et L. 420-1 du Code de commerce.

De même, l’entente n’est pas illicite lorsque les entreprises concernées n’auraient pu
entrer seules sur le marché et que l’opération est de nature à accroître la concurrence
en créant un nouveau concurrent dans un segment en expansion rapide ou lorsqu’elle
favorise l’entrée d’un nouvel opérateur sur un marché récemment libéralisé caractérisé
par une forte pression de l’opérateur historique.
L’entreprise commune bénéficie de l’exonération au titre de la règle de raison ou de
l’exemption prévue à l’article 101, paragraphe 3, TFUE lorsqu’elle contribue au progrès
économique en réservant une partie équitable du profit aux utilisateurs. Les restrictions
imposées aux entreprises participantes doivent, en outre, être indispensables pour at-
teindre ces objectifs, et ne pas conduire à une élimination de la concurrence. Tel est le cas
lorsque la création de l’entreprise commune améliore la fréquence du service, la qualité,
la quantité et la diversité des produits, à des coûts compétitifs, réduit les frais de com-
mercialisation et d’administration au profit des utilisateurs, permet de réaliser un gain de
temps, rentabilise un risque financier important ou donne lieu à des économies d’échelle
conséquentes, ou, enfin, favorise une synergie des connaissances et le développement de
nouvelles technologies que les opérateurs n’auraient pu réaliser individuellement.

PLAN

Une entreprise commune est susceptible d’entraîner trois types de restriction

de concurrence :
• un effet de groupe,
• un effet de réseau,
• des restrictions accessoires.

1. Effet de groupe
La constitution d’une entreprise commune entre des opérateurs concurrents peut entraî-
ner un «effet de groupe» (spill-over effect), qui se définit comme l’ensemble des restric-
tions de concurrence attachées à la création ou au fonctionnement d’une entreprise com-
mune du fait des rapports que les sociétés mères entretiennent entre elles ou avec leur
filiale. L’effet de groupe peut être apprécié dans le cadre du contrôle des concentrations
lorsque l’entreprise commune est de «plein exercice» ou au regard des articles 101 TFUE
et L. 420-1 du Code de commerce, dans le cas contraire. Il peut résulter d’engagements
exprès des sociétés mères et de l’entreprise commune ou être déduit des liens organiques
et opérationnels qu’elles ont noués. En pratique, un effet de groupe a toutes les chances
de se produire si les différents opérateurs interviennent sur le même marché ou sur des
marchés proches, géographiquement ou matériellement. Au contraire, le retrait des socié-

130
 LES FONDAMENTAUX

tés mères du domaine d’activité de la filiale constitue un indice déterminant de l’absence

d’effet de groupe.
La création de l’entreprise commune peut avoir pour effet de limiter la concurrence
entre les sociétés mères. En effet, la répartition égalitaire du capital entre les fondateurs,
souvent prévue par les statuts de l’entreprise commune, caractérise, selon la Commission,
un facteur de concertation entre les sociétés mères. Dans le cadre de l’exercice de leur
contrôle conjoint, celles-ci sont tenues de participer de concert aux décisions impor-
tantes prises par la nouvelle entreprise. Cette répartition du capital prive les associés de
la possibilité d’établir un calcul autonome des coûts et des prix, expression d’une acti-
vité indépendante. De même, une répartition égale entre des sociétés mères, fabricants
concurrents, des résultats d’une entreprise commune en fonction de leur participation
au capital est de nature à entraîner une politique concertée des exportations, même en
l’absence de fixation de quotas entre elles.
Des restrictions de concurrence sont aussi susceptibles de naître dans les rapports
entre l’entreprise commune et ses fondateurs. En effet, selon la Commission, «une par-
tie qui détient une importante participation dans une entreprise commune ne va pas
faire concurrence à l’autre partie ou à l’entreprise commune dans le domaine d’activité de
cette dernière, même si les termes du contrat lui laissent toute liberté d’agir de la sorte».
L’entreprise commune, qui représente la communauté d’intérêts de ses fondateurs, induit
ainsi nécessairement une harmonisation de leurs comportements.
Au-delà de l’entreprise commune, l’incitation à la coordination s’étend aux rapports
entre sociétés mères sur les marchés, connexes économiquement ou voisins géogra-
phiquement, où elles continuent d’exercer des activités indépendantes. La coordina-
tion des activités connexes est rendue possible par la coopération étroite et continue
entre les opérateurs qui permet les échanges mutuels d’informations stratégiques. L’effet
de groupe disparaît en revanche si les sociétés mères ne sont ni effectivement ni poten-
tiellement concurrentes en dehors du domaine d’activité de l’entreprise commune.
Enfin, des effets restrictifs peuvent également apparaître dans les rapports du groupe
avec les tiers. Tel est le cas lorsqu’une des sociétés mères est liée par un engagement
d’approvisionnement exclusif à l’entreprise commune.

2. Effet de réseau
La création d’une entreprise commune entre des opérateurs concurrents déjà liés par
un réseau d’entreprises communes accroît l’atteinte portée au libre jeu de la concur-
rence. Les distorsions de concurrence susceptibles de résulter d’un réseau d’entreprises
communes concurrentes sont multiples. L’influence exercée par un associé commun sur
leur comportement sur le marché ou la dépendance technologique liée à la détention de
droits de propriété intellectuelle sont autant de liens qui laissent présumer une absence
de comportement véritablement concurrentiel entre les différents opérateurs. Toutefois,
lorsque ces restrictions sont d’une durée limitée et indispensables à la création d’un pro-
duit nouveau, de haute technicité, l’exemption individuelle peut être accordée.

131
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

3. Restrictions accessoires
La création et le bon fonctionnement d’une entreprise commune peuvent être assortis
de restrictions accessoires qui suivent le régime de l’accord portant création de celle-
ci, telles que des engagements de non-concurrence. Les restrictions accessoires à la
constitution d’une entreprise commune sont licites dès lors qu’elles sont indispensables
et ne vont pas au-delà de ce que la création de l’entreprise commune exige. Tel est le cas
de la clause par laquelle une entreprise commune s’engage à traiter ses associés à égalité
de conditions par rapport aux clients tiers, de l’exclusivité de distribution accordée à
l’entreprise commune, de l’obligation de s’approvisionner exclusivement auprès de la
filiale commune, de la concession de licence exclusive ou des restrictions d’établissement
postcontractuelles.

SECTION 2
Restrictions verticales
A RETENIR

Les restrictions verticales résultent généralement d’accords conclus entre des opé-
rateurs situés à des stades différents du processus économique. Les accords de dis-
tribution constituent leur domaine d’élection. Les accords verticaux font l’objet d’une
certaine indulgence dans la mesure où, à la différence des accords horizontaux, ils en-
traînent en principe un accroissement de la concurrence intermarques. De plus, alors
que, dans les relations horizontales, le pouvoir de marché de l’une des entreprises
peut inciter ses concurrents à adopter un comportement anticoncurrentiel, dans les
relations verticales, il y a en principe neutralisation du pouvoir de marché.

Lorsque le marché n’est pas concentré et que les entreprises sont nombreuses, on peut
considérer que les restrictions verticales ne produiront pas d’effets négatifs. Selon la
Commission, les restrictions verticales ne suscitent de difficultés, du point de vue de
la concurrence, que lorsque la concurrence est insuffisante à un ou plusieurs stades du
commerce, c’est-à-dire lorsqu’il existe un certain pouvoir de marché au niveau du four-
nisseur, à celui de l’acheteur ou à ces deux niveaux. Après avoir, dans un premier temps,
analysé les restrictions verticales uniquement dans le cadre de l’article 101, paragraphe 3,
les autorités européennes ont admis que certaines restrictions pouvaient être nécessaires
au fonctionnement même du système de distribution. Ces restrictions échappaient par
conséquent à l’article 101, paragraphe 1. Sur habilitation du Conseil, la Commission
avait, en outre, adopté plusieurs règlements d’exemption par catégorie, qui couvraient les
principaux accords de distribution.
Les difficultés soulevées par l’application de ces différents règlements ont conduit la
Commission à modifier sa politique d’exemption en élaborant des règlements plus
souples et orientés vers une approche résolument économique. Le règlement 2790-
1999 du 22 décembre 1999 sur l’application de l’article 81, paragraphe 3, du Traité
à des catégories d’accords verticaux est le premier de ces règlements «nouvelle géné-
ration». Il est remplacé, depuis le 20 avril 2010, par le règlement 330-2010 concer-
nant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de

132
 LES FONDAMENTAUX

l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées.

Le champ d’application du règlement demeure très large puisqu’il vise tous les accords
verticaux, c’est-à-dire tous les accords entre entreprises situées à des niveaux différents
de la chaîne de production et de distribution et dont l’objet est l’achat, la vente ou la
revente de certains biens et services, ainsi que les accords contenant des dispositions
accessoires sur la cession ou l’utilisation de droits de propriété intellectuelle en relation
directe avec l’utilisation, la vente ou la revente de biens ou de services. L’étendue du
champ d’application traduit un souci de simplification et d’uniformisation des règles
régissant les différents systèmes de distribution. Du point de vue de la Commission,
l’enjeu est de permettre aux entreprises de choisir librement leur mode de commercia-
lisation en toute connaissance de cause, en fonction de leurs seuls intérêts stratégiques
et non de la politique de la Commission à l’égard de tel ou tel système de distribution.
Le nouveau texte poursuit également un second objectif : les distributeurs doivent, selon
l’autorité européenne, pouvoir répondre à la demande des consommateurs, qui, où qu’ils
se trouvent dans l’Union, doivent avoir la possibilité d’acheter des biens ou des services
au prix le plus intéressant.
Seuls les accords qui sont contraires aux dispositions de l’article 101, paragraphe 1, mais
qui remplissent avec suffisamment de certitude les conditions d’application de l’article
101, paragraphe 3, sont compris dans la catégorie (art. 2). Le texte pose une présomp-
tion de légalité des accords qui ne contiennent pas de restrictions ayant des effets an-
ticoncurrentiels graves (clauses noires ou rouges) lorsque le fournisseur et l’acheteur
détiennent chacun une part du marché ne dépassant pas 30 % (art. 3). Au-delà, les
parties doivent évaluer leur accord avec l’aide des lignes directrices publiées par la
Commission.

PLAN

Nous examinerons successivement, en allant des formes d’entente les moins

intégratives vers celles qui conduisent à l’intégration la plus grande entre par-
tenaires et donc les plus susceptibles de contribuer à l’efficience économique :
• les conditions générales de vente et accords de coopération commerciale ;
• le référencement ;
• l’obligation d’exclusivité ;
• l’approvisionnement exclusif/fourniture exclusive ;
• la distribution exclusive ;
• la distribution sélective ;
• la franchise.

I. Conditions générales de vente et accords de coopération commerciale

A. Droit européen
A RETENIR

Les accords verticaux, qui ont pour objet la fixation des conditions générales de vente,
ne produisent pas d’effets négatifs sur la concurrence, s’ils préservent la liberté du
distributeur et ne sont pas discriminatoires.

133
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

Les conditions générales de vente ne doivent pas limiter la liberté d’action économique
des partenaires et empêcher les initiatives individuelles tendant à attirer plus de clients
et à renforcer la concurrence.
L’influence exercée par un fabricant sur la politique commerciale de ses revendeurs, qui
est tolérée lorsqu’elle s’insère dans le fonctionnement normal d’un réseau de distribution
(franchise, distribution sélective, distribution exclusive, approvisionnement exclusif), ne
va pas jusqu’à permettre l’imposition d’un prix plancher. Les prix doivent pouvoir être
librement fixés par le distributeur en fonction de ses propres coûts. Des conditions gé-
nérales de vente, qui font interdiction aux détaillants de fixer leurs prix de revente, sont
donc anticoncurrentielles. Les clauses de prix imposé constituent d’ailleurs une restric-
tion caractérisée, au sens du règlement 330-2010, qui exclut l’exemption. L’application,
à l’égard de partenaires commerciaux, de conditions inégales à des prestations équiva-
lentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence est également
prohibée par l’article 101, paragraphe 1, TFUE. Dès lors, si les conditions de vente
peuvent différer selon les acheteurs, le traitement différencié ne doit pas permettre une
attribution discriminatoire des remises, faire obstacle au commerce parallèle ou exclure
une forme de distribution. Enfin, de façon plus spécifique, des conditions de vente ne
peuvent avoir pour effet d’isoler le marché de chaque État membre et de soustraire à la
concurrence, à partir d’un ou plusieurs autres États membres, les prix appliqués dans
chacun de ces marchés. Aussi la clause des conditions générales de vente d’un fournis-
seur qui interdit aux distributeurs d’exporter les produits contractuels a-t-elle un objet
anticoncurrentiel. L’interdiction de rétrocessions est assimilée à une interdiction indi-
recte d’exporter prohibée.

B. Droit français
A RETENIR

Les accords verticaux ayant pour objet la fixation de prix de vente ou qui imposent des
conditions discriminatoires sont contraires à l’article L. 420-1 du Code de commerce.
Mais le régime juridique des conditions générales de vente et accords de coopération
commerciale n’est pas toujours dénué d’ambiguïté.

En ce domaine, l’Autorité de la concurrence doit concilier deux approches différentes :

celle du droit de la transparence tarifaire et celle du droit des pratiques anticoncurren-
tielles. Les règles relatives à la transparence imposent la communication de l’ensemble des
conditions générales et la mention sur la facture des remises acquises au jour de la vente
ou de la prestation : elles avaient à l’origine pour but d’éviter toute discrimination abu-
sive. Les accords de coopération commerciale ne peuvent être conclus qu’en contrepartie
de services particuliers rendus au fournisseur à l’occasion de la revente de ses produits
ou services aux consommateurs, propres à favoriser leur commercialisation, et qui ne re-
lèvent pas des obligations d’achat et de vente. En droit de la concurrence, les conditions
discriminatoires accordées à certains partenaires, qui accroissent l’efficacité économique
ou rémunèrent un meilleur service au consommateur ne sont pas anticoncurrentielles. Il
n’en va différemment que si le caractère occulte de ces accords constitue le moyen pour
les fournisseurs d’éviter la répercussion des rabais ou ristournes sur les prix de vente des

134
 LES FONDAMENTAUX

distributeurs auxquels ils sont accordés et de résister aux demandes des distributeurs qui
n’en bénéficient pas. En cela, les accords de coopération commerciale peuvent contribuer
à la fixation d’un prix minimum contraire à l’article L. 420-1 du Code de commerce. L’on
observe que l’Autorité a tendance à condamner sur le fondement du droit des ententes
les accords qui ne lui paraissent pas justifiés au regard du droit de la transparence (ré-
munération confidentielle, avantage pour progression du chiffre d’affaires), et à exonérer
ceux qui lui paraissent conformes à ces règles (rémunération d’un service répondant aux
conditions de la coopération commerciale).

PLAN

Cinq types de comportements sont susceptibles d’être sanctionnés au titre de

l’article L. 420-1 du Code de commerce :
• la fixation du prix de revente ;
• l’application de conditions discriminatoires ;
• les remises quantitatives ;
• les remises qualitatives ;
• la pratique dite de la corbeille de la mariée.

1. Fixation du prix de revente

La pratique des prix minimaux imposés est prohibée par l’article L. 420-1 du Code de
commerce. Un prix imposé peut, soit avoir son origine dans le contrat, soit être inféré du
comportement des entreprises.
a. Clause de prix imposé
A RETENIR

Les conditions générales ne doivent pas conférer au prix un caractère artificiel imposé
au revendeur.

EXEMPLES

Quand se trouve-t-on en présence d’une clause de prix imposé ?

• lorsque le non-respect des prix minimaux indicatifs est sanctionné ;

• lorsque les prix de vente aux consommateurs sont surveillés, le producteur exer-
çant des pressions auprès des distributeurs pour les obliger à aligner leurs prix à la
hausse ;
• lorsque la signature du contrat de distribution implique le respect de la politique
commerciale ou de la politique de communication du fabricant par les revendeurs ou
l’acceptation de leur part de pratiques conditionnées au respect des prix ;
• lorsque le fabricant contrôle les prix de détail par l’intermédiaire du contrôle de la
publicité sur ces prix ;
• lorsqu’un accord sur les prix de vente au détail est intervenu entre distributeurs
et fournisseurs au moment des négociations commerciales même si l’uniformité des

135
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

prix n’est pas absolue et que tous les produits concernés ne sont pas offerts à la
vente ;
• lorsque par le jeu d’une clause pénale les remises de coopération commerciale
peuvent être supprimées et une marge minimale imposée ;
• lorsque l’intégration de remises différées même conditionnelles dans les prix est
interdite ;
• lorsque le fabricant a la possibilité de supprimer les remises s’il estime qu’il y a
revente à perte ;
• lorsque la clause d’un contrat de distribution conclu entre un producteur et ses
grossistes plafonne le niveau des remises que ces derniers sont susceptibles d’accor-
der aux distributeurs ;
• lorsque les conditions générales de vente du fabricant imposent aux grossistes
sous peine de sanction pécuniaire un prix de revente correspondant à celui fixé dans
une liste ainsi qu’une obligation de police ou de surveillance des prix pratiqués par
les détaillants ;
• lorsque des remises faussement conditionnelles sont octroyées de manière quasi
systématique sans réel contrôle du respect des objectifs commerciaux fixés et dispro-
portionnées par rapport au service rendu ;
• lorsque l’entreprise et ses distributeurs ont signé une charte par laquelle ils ont
convenu des prix de revente sur internet.

b. Pratique de prix imposé

A RETENIR

Un alignement des prix peut également révéler l’existence d’une entente. L’alignement
ne doit pas répondre à un comportement commercial autonome, le parallélisme de
comportement n’établissant pas en soi la concertation. Pour démontrer le consente-
ment des distributeurs à la politique de prix du fournisseur, l’Autorité de la concur-
rence a développé, dans l’affaire des parfums (Cons. conc. 13 mars 2006, n° 06-D-04,
LawLex06762), un test en trois temps (triple test) en utilisant la méthode du faisceau
d’indices. L’échange des consentements existe dès lors (1) que les prix de vente pu-
blics ou les taux de remise maximum ont été évoqués par le fournisseur, (2) que des
dispositifs de police des prix ont été mis en place et (3) que les prix conseillés ont été
appliqués de manière significative.

Des prix peuvent être «évoqués» sans qu’il soit nécessaire qu’ils aient été négociés avec les
distributeurs ni même discutés oralement. L’évocation des prix s’entend de tout procédé
par lequel le fournisseur fait connaître à son distributeur les prix de détail, et non de gros,
auxquels il souhaite vendre son produit.

136
 LES FONDAMENTAUX

EXEMPLES

L’évocation du prix, condition de la prohibition, peut être réalisée par :

• la négociation d’un prix d’achat correspondant au seuil de revente à perte ou

menée directement auprès des détaillants spécialisés, sans laisser aucune marge de
manœuvre tarifaire aux grossistes chargés de les approvisionner ;
• la diffusion de catalogues de tarifs mentionnant un prix public indicatif ;
• des courriers faisant état d’un coefficient multiplicateur précis ou d’un taux de
remise maximum ;
• les conseils donnés aux distributeurs quant au positionnement du prix du produit
suffisent à remplir la condition ;
• l’annonce d’un prix de détail par un fournisseur à l’occasion d’une conférence de
presse de lancement d’un produit, largement relayée par les média ;
• la diffusion prétendument limitée d’une charte prescrivant le respect de prix
conseillés dès lors que les recommandations figurent également sur d’autres docu-
ments communiqués à tous les distributeurs.

L’alignement des prix n’est pas condamnable lorsqu’il s’explique par une autre cause que
l’évocation des prix par le fournisseur, comme la forte transparence du marché due à la
publication de relevés de prix publics pratiqués par les grandes enseignes.
La police des prix se manifeste non seulement par l’exercice de pressions, menaces de
rétorsions et représailles effectives de la part du fournisseur, comportements qui appar-
tiennent à une catégorie extrême dans l’éventail des mesures de police, mais également
par des interventions moins importantes comme des demandes de remontées de prix de
vente ou de simples témoignages de distributeurs faisant état d’interventions pressantes du
fournisseur pour les inciter à corriger les anomalies constatées dans leur politique de prix.
L’Autorité de la concurrence considère enfin qu’un taux de respect des prix publics indi-
catifs d’au moins 80 % fait présumer l’application effective des prix. En deçà, l’analyse doit
être complétée par la prise en considération de la dispersion des prix relevés, en observant
directement la concentration des prix à proximité du prix public indicatif. La représenta-
tivité des relevés peut s’avérer insuffisante pour conclure à l’existence d’une pratique de
respect des prix imposés. Ainsi, en l’absence d’autres éléments probants, la preuve de la
participation des distributeurs à une entente verticale de prix imposé n’est pas apportée
lorsque les relevés de prix établissent un taux de respect se situant autour de 50 %. De
même, les relevés effectués par l’Administration pour une période de temps limitée n’ont
pas nécessairement force probante pour une période de temps plus étendue. En effet, pour
établir l’application effective, les relevés doivent être en nombre suffisant, porter sur une
région géographique assez étendue et concerner plusieurs produits dans des points de
vente relevant de modes de distribution diversifiés, alors en outre que les parties ont signé
un contrat de coopération commerciale impliquant le respect de la politique commerciale
du fabricant par les revendeurs dans leurs publicités. Enfin, lorsque le fabricant a diffusé
des prix conseillés variables selon le secteur de mise sur le marché, l’Administration doit

137
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

préciser les lieux où ont été relevés les prix qu’elle invoque. La Cour de cassation a précisé
que les relevés de prix ne constituent qu’un indice parmi d’autres et que le prix affiché en
magasin constitue le prix effectivement pratiqué, sans qu’il y ait lieu de tenir compte des
remises effectuées en caisse.
Selon la Cour de cassation, la preuve de la restriction verticale imputée au fournisseur
n’exige pas l’identification de tous les distributeurs ayant participé à l’entente, a fortiori
lorsque l’infraction n’est pas retenue à l’encontre de tous les distributeurs des différents
réseaux concernés, mais seulement à celui des membres des trois plus grandes enseignes
mises en cause. Enfin, lorsqu’il existe des preuves documentaires directes d’une entente
verticale sur les prix de vente, telle qu’une clause de prix imposée, il n’est pas nécessaire
de vérifier que les éléments du triple test sont réunis (Cons. conc. 11 juin 2013, affaire
des parfums, LawLex13942).
La jurisprudence française en matière de prix imposés demeure cependant critiquable à
la fois dans ses modalités et dans son principe. Elle se contente toujours d’indices limités
pour considérer que chaque critère du triple test est rempli. Il suffit que certains points
de vente aient été victimes de pressions pour caractériser une police des prix bien que la
majorité des membres du réseau n’en aient pas été victimes : le degré d’intervention sur les
prix requis apparaît beaucoup plus faible qu’en droit européen. Plus fondamentalement,
la condamnation générale et per se des prix imposés ne correspond plus à l’état actuel
de l’analyse économique ni même au droit positif des pays les plus avancés en droit de la
concurrence. La science économique souligne en effet que les prix imposés peuvent être
légitimes dans certaines circonstances, notamment à l’occasion du lancement d’un nou-
veau produit dont le prix a été signalé à la clientèle. Adoptant une analyse plus moderne,
la Cour suprême des États-Unis a opéré un revirement de jurisprudence en substituant
à la condamnation per se des pratiques de prix imposés entre fabricants et distributeurs
une appréciation au cas par cas fondée sur la règle de raison (US Supreme Court, 28 juin
2007, Leegin). Le maintien d’un prix minimum de revente peut stimuler la concurrence
inter-marques et compenser un affaiblissement de la concurrence intramarque. Les lignes
directrices relatives aux restrictions verticales semblent se ranger en partie à cette analyse :
désormais les prix imposés peuvent ne pas avoir pour effet de restreindre la concurrence et
produire des gains d’efficience.

2. Application de conditions discriminatoires

A RETENIR

Des partenaires commerciaux placés dans une situation identique pour des presta-
tions équivalentes doivent bénéficier du même traitement.

Un traitement discriminatoire d’opérateurs économiques en situation de concurrence

sur un même marché est, en effet, de nature à faire obstacle à la fixation des prix par le
libre jeu du marché au sens de l’article L. 420-1 du Code de commerce. Ainsi, l’applica-
tion par une société de perception d’un accord qui conduit à une discrimination dans
la fixation du montant d’un taux de redevance, à des entreprises opérant sur un même
marché, constitue une entente prohibée. Néanmoins, l’application de conditions discri-

138
 LES FONDAMENTAUX

minatoires est couverte par le règlement 330-2010 lorsque le fournisseur détient moins
de 30 % de part de marché.

3. Remises quantitatives
A RETENIR

Une clause par laquelle un fournisseur choisit de rémunérer les prestations et avan-
tages commerciaux que lui fournit une chaîne de magasins arborant une enseigne
commune n’est pas en elle-même contraire à l’article L. 420-1 du Code de commerce.

Ainsi, des conditions générales de vente et des accords de coopération commerciale

réservant l’attribution de remises quantitatives aux seuls distributeurs regroupés sous
une enseigne commune et pratiquant effectivement une politique commune de distri-
bution ne sont pas constitutives d’ententes, dès lors qu’elles rémunèrent un service plus
important que celui rendu par des distributeurs indépendants ou que les membres de
l’enseigne demeurent libres de mener une politique de prix autonome. L’octroi de re-
mises quantitatives ne peut cependant être réservé aux seuls distributeurs regroupés au
sein d’une enseigne commune qu’en contrepartie de l’exécution de services spécifiques
qu’ils sont seuls capables de rendre. Dès lors, l’attribution de remises quantitatives aux
seuls revendeurs réunis sous une enseigne commune revêt un caractère anticoncurrentiel
lorsque la clause d’enseigne commune exclut, en tout état de cause, du bénéfice de la ris-
tourne pour la réalisation de ventes en grande quantité, tous distributeurs, grossistes ou
détaillants, isolés ou groupés ayant leur propre enseigne, lorsque l’accord ne précise pas
la nature des services spécifiques rendus par ces revendeurs ou lorsqu’il rémunère des
services que ces distributeurs ne sont pas les seuls à même de rendre.

4. Remises qualitatives
A RETENIR

Il est loisible à un fournisseur d’octroyer des avantages qualitatifs s’il estime que les
consommateurs apprécient les services rendus par les distributeurs et peut espérer
ainsi maintenir ou conforter son image de marque ce qui, par voie de conséquence,
développera ses ventes et intensifiera la concurrence avec les autres marques.

Les remises qualitatives octroyées par un fournisseur aux distributeurs offrant des presta-
tions spécifiques ne tombent pas sous le coup de l’article L. 420-1 du Code de commerce
lorsqu’elles ne s’accompagnent d’aucune sélection quantitative des distributeurs, qu’elles
sont définies de manière objective, qu’elles ne sont pas appliquées de façon discrimina-
toire et qu’elles n’ont ni pour objet ni pour effet de limiter la liberté des commerçants
de déterminer de façon autonome leur politique de prix de revente. Leurs conditions
de licéité sont ainsi alignées sur celles de la distribution sélective. Aussi, l’attribution
de remises qualitatives dérogeant sans contrepartie et sans justification aux conditions
générales de vente du fournisseur constitue-t-elle une entente illicite dès lors qu’elle a
pour effet de favoriser un mode particulier de distribution au détriment de distributeurs
concurrents, notamment en empêchant le distributeur exclu de pratiquer une politique
de bas prix sur les produits en cause.
139
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

Des services tels que la démonstration des produits à la demande des clients ou l’assistan-
ce technique au consommateur (services de réparation et de livraison) sont susceptibles
de justifier l’octroi de remises qualitatives. Le caractère spécifique des services rémunérés
permet en outre l’attribution de remises différentes selon la qualité du distributeur.

5. Pratique dite de la corbeille de la mariée

A RETENIR

Cette pratique consiste, pour des distributeurs, à l’occasion de leur rapprochement, à

renégocier la participation financière de leurs fournisseurs et à subordonner la pour-
suite des relations à l’acceptation de conditions supplémentaires par rapport à celles
stipulées auparavant.

Selon la Cour d’appel de Paris, l’acceptation des fournisseurs de renégocier à la hausse

les avantages précédemment consentis par le contrat les liant au distributeur ne saurait
constituer en elle-même une entente, car on ne peut soupçonner des fournisseurs de se
placer volontairement hors marché. En outre, le libre choix de l’acheteur est un ressort
essentiel de la concurrence et un moteur du commerce qui stimule la productivité et
améliore la qualité des produits chez les producteurs. La négociation des accords de
référencement, le refus de référencement ou le déréférencement ne constituent donc
pas, en eux-mêmes, des pratiques anticoncurrentielles. La renégociation est une pratique
courante dans les relations producteur-distributeur, chacun ajustant ses exigences pour
tenir compte de l’évolution du marché.
Pour qu’elle tombe sous le coup de la prohibition, il faut que la renégociation présente
un caractère de généralité suffisant et qu’elle ne soit pas assortie de contreparties
réelles pour le fournisseur. Dès lors, l’acte par lequel un distributeur, qui a réalisé une
opération de concentration, fait savoir à l’ensemble de ses fournisseurs d’une catégorie
de produits, ou à une partie substantielle d’entre eux, qu’il entend, en raison de l’accrois-
sement de sa puissance d’achat, renégocier certaines des conditions consenties ou qu’il
envisage de subordonner la poursuite des relations commerciales nouées avec eux à des
conditions supplémentaires par rapport à celles acceptées auparavant, est susceptible
d’être visé par l’article L. 420-1 du Code de commerce. Toutefois, lorsque la renégo-
ciation est menée individuellement avec chaque entreprise eu égard aux circonstances
qui lui sont propres, sans chercher à évincer du marché des entreprises concurrentes, la
qualification d’entente est exclue. Il est en outre nécessaire que le fournisseur ait consenti
à la négociation pour retenir l’existence d’une entente anticoncurrentielle. Si celle-ci lui
est imposée, faute d’accord, l’entente n’est pas constituée.

II. Référencement
A RETENIR

Le référencement ou le déréférencement d’un fournisseur par un distributeur résulte

du jeu normal de la négociation contractuelle et commerciale et ne constitue pas, en
soi, une pratique anticoncurrentielle.

140
 LES FONDAMENTAUX

Des raisons objectives tenant à la qualité des produits ou à leur prix peuvent justifier l’ex-
clusion de ceux qui ne correspondent pas à la politique d’enseigne de la centrale d’achat.
Le déréférencement devient en revanche contraire à l’article L. 420-1 du Code de com-
merce, lorsqu’il ne résulte pas des caractéristiques du produit mais a pour objet le boycott
d’un fournisseur ou de l’un ou plusieurs de ses produits ou lorsque l’accord de référen-
cement a pour conséquence de créer une opacité tarifaire artificielle sur les conditions
accordées à un groupe de distributeurs afin de placer ses fournisseurs dans une position
plus favorable pour résister aux prétentions tarifaires des distributeurs concurrents.

III. Obligation d’exclusivité

L’exclusivité contraint l’une des parties, en vertu de dispositions expresses ou par ses ef-
fets pratiques, à ne recourir pour la totalité ou la quasi-totalité de ses besoins qu’à l’autre
partie. Conclue entre non-concurrents, elle relève du règlement restrictions verticales dès
lors qu’elle remplit les conditions de l’exemption.

A RETENIR

L’obligation d’exclusivité porte atteinte à la concurrence lorsqu’elle évince plusieurs

concurrents au profit d’un seul ou produit un effet de cloisonnement. Toutefois, l’obli-
gation d’exclusivité, dont le bilan économique est positif, peut être exonérée, au titre de
la règle de raison ou de l’article 101, paragraphe 3, TFUE si elle en remplit les condi-
tions.

Elle peut produire des gains d’efficacité de nature quantitative (réduction des coûts),
mais également qualitative (accroissement de la qualité des produits ou services). Les
gains d’efficacité doivent être répercutés sur les consommateurs et la restriction revê-
tir un caractère indispensable. Le caractère indispensable de l’obligation d’exclusivité
dépend notamment de sa durée, qui doit être fonction des raisons économiques qui la
justifient. Enfin, l’obligation d’exclusivité ne doit pas éliminer la concurrence. Sa licéité
dépend du maintien d’une certaine accessibilité au marché, qui doit rester ouvert à court
terme.

EXEMPLES

Quelles obligations d’exclusivité sont condamnables ?

• l’exclusivité de programmation accordée par un opérateur de téléphonie à sa fi-

liale, en verrouillant les postes téléphoniques mobiles sur sa page d’accueil internet,
car elle a pour effet d’exclure indirectement du marché les autres fournisseurs d’ac-
cès internet ;
• un accord de parrainage exclusif négocié sans appel préalable à la concurrence,
d’une durée anormalement longue, et qui prévoit une clause de priorité lors de sa
reconduction ;
• une exclusivité publicitaire produisant un effet anticoncurrentiel d’autant plus si-
gnificatif qu’elle concerne les compétitions les plus importantes et celles qui drainent
le plus grand nombre de clients.

141
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

N’ont pas été sanctionnées :

• une clause d’exclusivité qui favorise la concurrence intermarques au détriment
de la concurrence intramarque dès lors que la concurrence intramarque est moins
bénéfique pour le consommateur, les membres d’un même réseau ayant tendance à
s’aligner sur les consignes du fournisseur ;
• une clause d’exclusivité incluse dans un contrat de bail conclu entre un centre
commercial et de grandes enseignes nationales sans instaurer de barrières à l’entrée
sur le marché ni provoquer d’effet d’éviction ou de verrouillage lorsque le centre
concurrent qui invoque sa nullité a pu rapidement et avant son ouverture se consti-
tuer une gamme complète d’enseignes disposant d’un fort pouvoir d’attraction et
que la clause n’a pas été rigoureusement appliquée ;
• une clause d’exclusivité concernant des prestations offertes à une clientèle captive
et limitée.

IV. Approvisionnement exclusif / Fourniture exclusive

A. Conditions de la prohibition
L’accord d’exclusivité d’approvisionnement est celui par lequel l’un des contractants s’en-
gage vis-à-vis de l’autre à acheter dans le but de la revente les produits spécifiés unique-
ment à cette entreprise ou à toute entreprise chargée de distribuer ses produits qu’elle
désigne (filiale ou entreprise tierce).

A RETENIR

Si l’accord d’approvisionnement exclusif n’est pas en soi constitutif d’une entente illi-
cite, il peut présenter un caractère anticoncurrentiel par ses effets dès lors qu’il limite
l’accès au marché des concurrents du fournisseur.

Ainsi, l’accord d’achat exclusif entre une coopérative de production et ses membres,
assorti d’une obligation pécuniaire en cas de démission ou d’exclusion, et qui réunit
plus de 90 % des producteurs d’un même État membre, a un effet sensible restrictif de
concurrence. Il en est de même de l’accord qui oblige le fournisseur à verser une compen-
sation au distributeur en cas de ventes directes dépassant un certain taux et comprend
une clause de contingentement, ou interdit les importations et exportations
La théorie de l’effet cumulatif consiste à apprécier les effets d’un contrat au regard des
effets cumulés d’un ensemble d’accords similaires sur le même marché (CJCE, 12 déc.
1967, aff. 23-67, Brasserie de Haecht, LawLex024153). Un accord d’approvisionne-
ment exclusif, qui, en lui-même, n’affecte pas sensiblement le commerce entre États
membres, peut être incriminé lorsqu’il contribue de manière significative à l’effet
cumulatif de fermeture du marché résultant de l’ensemble des contrats considérés
(CJCE, 28 févr. 1991, aff. C-234-89, Delimitis, LawLex023996). Pour apprécier le
caractère significatif de la contribution à l’effet cumulatif, les autorités de contrôle se
fondent notamment sur la durée des contrats d’achat exclusif ; si celle-ci est excessive par
rapport à la durée moyenne des contrats généralement conclus sur le marché concerné,

142
 LES FONDAMENTAUX

le contrat en cause tombera sous le coup de la prohibition. Elles vérifient également s’il
existe des possibilités réelles et concrètes d’accès et tiennent compte du nombre et de la
taille des opérateurs présents, ainsi que du degré de saturation du marché et de la fidélité
des consommateurs aux marques existantes.

B. Exonération
1. Exemption par catégorie
Le règlement 2790-1999 et ses lignes directrices visent tous les accords entre entre-
prises situées à des niveaux différents de la chaîne de production et de distribution et
dont l’objet est l’achat, la vente ou la revente de certains biens et services.

A RETENIR

L’approvisionnement exclusif n’est expressément visé ni par le règlement 2790-1999,

ni par le règlement 330-2010 qui le remplace. Il entre dans la catégorie des obligations
de non-concurrence.

L’article 1er du règlement définit l’obligation de non-concurrence comme «toute obliga-

tion directe ou indirecte interdisant à l’acheteur de fabriquer, d’acheter, de vendre ou de
revendre des biens ou des services qui sont en concurrence avec les biens ou les services
contractuels, ou toute obligation directe ou indirecte imposant à l’acheteur l’obligation
d’acquérir auprès du fournisseur ou d’une autre entreprise désignée par le fournisseur
plus de 80 % de ses achats annuels en biens ou en services contractuels et en biens et en
services substituables sur le marché en cause, calculés sur la base de la valeur ou, si cela
est de pratique courante dans le secteur, du volume des achats qu’il a effectués au cours
de l’année civile précédente».
Les obligations de non-concurrence peuvent être directes ou indirectes. Il peut s’agir
d’une interdiction faite aux distributeurs de ne pas s’approvisionner en produits concur-
rents ou d’une exclusivité d’achat, ou à l’inverse d’une interdiction pour le fournisseur de
traiter avec des concurrents du distributeur. En droit européen, leur durée est limitée à
cinq ans. Les obligations à durée indéterminée ou dont la durée est supérieure à cinq
ans ne sont pas couvertes par le règlement d’exemption (Lignes directrices sur les
restrictions verticales, pt 66). Une obligation tacitement renouvelable au-delà d’une pé-
riode de cinq ans, ou dont l’expiration dépend d’un futur incertain, doit être considérée
comme une obligation à durée indéterminée. La limitation de durée n’est en revanche
pas exigée lorsque l’acheteur revend les biens ou services à partir de locaux ou terrains
dont le fournisseur est propriétaire ou locataire, pour autant que la durée de la clause ne
dépasse pas celle de l’occupation des lieux. Sont ainsi visés en pratique les contrats de
bière.
En droit français, l’article L. 330-1 du Code de commerce limite à dix ans la durée de
validité «de toute clause d’exclusivité par laquelle l’acheteur, cessionnaire ou locataire
de biens meubles s’engage vis-à-vis de son vendeur, cédant ou bailleur, à ne pas faire
usage d’objets semblables ou complémentaires en provenance d’un autre fournisseur».
La jurisprudence adopte une interprétation extensive de ce texte. Son champ d’applica-
tion est en principe limité aux biens meubles. Toutefois, la Cour de cassation l’a étendu à
143
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

la clause insérée dans un contrat de bail d’un local destiné à l’exploitation d’un débit de
boissons pour une durée de neuf années renouvelable. La Cour de cassation a par ailleurs
précisé les champs d’application respectifs des règles françaises et européennes quant à
la durée de l’exclusivité. Selon elle, le règlement européen, qui limite à cinq ans la durée
des contrats de bière, est inapplicable à un accord auquel ne participent que des entre-
prises d’un même État membre et qui concerne la revente de produits à l’intérieur de
celui-ci, du fait de l’absence d’affectation du commerce entre États membres. Un contrat
d’approvisionnement exclusif n’affecte pas le commerce entre États membres dès lors
qu’il n’interdit pas au distributeur de s’approvisionner, directement ou indirectement,
dans d’autres États membres. En conséquence, un accord, qui s’échelonne sur six années
contrairement aux exigences européennes, n’est pas nécessairement prohibé. Sa nullité
ne pourra être prononcée, le cas échéant, que s’il est établi qu’il a pour objet ou pour
effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du
marché intérieur. Par ailleurs, la clause d’une durée supérieure à cinq ans tolérée par
le règlement 330-2010 peut faire l’objet d’une exemption individuelle dès lors que
les produits qu’elle concerne constituent un élément de la transmission du savoir-faire
et participent au développement de la notoriété, de la marque et de l’enseigne et que
son débiteur ne démontre pas qu’elle ne serait pas indispensable à la protection du sa-
voir-faire et à la préservation de l’identité et de la réputation du réseau.

2. Exemption individuelle / Règle de raison

Les contrats d’approvisionnement peuvent bénéficier d’une appréciation au titre de la
règle de raison ou d’une exemption individuelle. Selon les autorités de contrôle, l’exemp-
tion individuelle exige que l’obligation de non-concurrence ou d’achat exclusif apporte
des améliorations à la distribution et compense ainsi les discriminations de prix suppor-
tées par le distributeur. Tel est le cas lorsque la spécification du lien d’exclusivité par type
de bière favorise l’accès de brasseurs étrangers ou nouveaux sur le marché, ou quand
les écarts constatés entre les prix de vente facturés aux débitants liés et ceux pratiqués
à l’égard des exploitants indépendants sont compensés par les avantages spécifiques ré-
servés aux débitants liés : un loyer moindre, des services professionnels en matière de
gestion, de prospection commerciale, et des dépenses d’investissement réalisées par le
brasseur dans les débits loués.

V. Distribution exclusive
Le contrat de distribution exclusive est celui par lequel «le fournisseur accepte de ne
vendre sa production qu’à un seul distributeur en vue de la revente sur un territoire
déterminé». Ce contrat est très fortement marqué par l’intuitus personae. L’exclusivité de
fourniture mise à la charge du fournisseur est essentielle pour différencier la distribution
exclusive de la distribution sélective. Le distributeur exclusif bénéficie, contrairement au
revendeur agréé, d’un véritable monopole de vente des produits fournis sur le territoire
concédé. Le fournisseur s’interdit d’approvisionner sur ce territoire d’autres distribu-
teurs ou clients, sous la seule réserve de la clientèle qu’il aurait pu se réserver. À l’inverse,
les distributeurs sélectifs sont soumis à la concurrence illimitée des autres membres du
réseau. Cependant, l’exclusivité dont bénéficie le distributeur exclusif n’est pas absolue.
Ainsi, bien qu’à l’abri des ventes actives des autres distributeurs du réseau sur son terri-

144
 LES FONDAMENTAUX

toire, il est exposé à leurs ventes passives, c’est-à-dire à celles qui répondent à la demande
de consommateurs de son territoire, sans que ceux-ci aient été démarchés par les reven-
deurs concurrents. Enfin, alors que par définition, le distributeur sélectif s’interdit toute
vente à des non-membres du réseau, le distributeur exclusif n’est pas soumis à une telle
limitation de ses ventes, sauf lorsque la tête de réseau a opté pour une combinaison des
distributions exclusive et sélective.

A RETENIR

Du point de vue concurrentiel, la distribution exclusive présente un bilan ambivalent :

l’accroissement de la concurrence intermarques est obtenu au prix d’une diminution
de la concurrence intramarque. La distribution exclusive restreint la concurrence tout
en contribuant à la développer. Elle est donc susceptible d’échapper à la prohibition
du droit des ententes, soit au titre de la règle de raison, soit sur le fondement d’une
exemption. Certaines restrictions typiques des accords de distribution exclusive s’op-
posent toutefois à toute exemption, qu’elle soit individuelle ou collective.

Le choix d’un mode de distribution relève de la libre appréciation du fournisseur, sous

réserve de ne pas adopter de comportement contraire aux règles de la concurrence en
refusant un revendeur. Le fabricant reste libre de modifier l’organisation de son réseau
de distribution sans que ses contractants bénéficient d’un droit acquis au maintien de
leur situation. La liberté d’organisation du réseau constitue un principe de base, sous
réserve que les modes de distribution mis en œuvre n’aient pas pour objet ou pour effet
d’affecter le fonctionnement du marché. Il est ainsi loisible au fournisseur de regrouper
la distribution de ses produits au sein d’une seule entreprise sans que l’on puisse qualifier
cette opération d’entente entre le producteur et le nouveau distributeur. La modification
du réseau ne constitue pas en elle-même une pratique anticoncurrentielle dès lors que
les revendeurs disposent, notamment, de la possibilité de s’approvisionner auprès du
distributeur désigné par le fournisseur. Le fournisseur peut donc décider de passer d’un
système de distribution sélective à un système de distribution exclusive, d’un système de
distribution exclusive à un système de franchisage ou de faire coexister au sein du même
réseau des distributeurs exclusifs et multi-marques ou des territoires exclusifs et des terri-
toires sans exclusivité. Le changement ne doit pas être intempestif, sous peine de consti-
tuer une rupture abusive. Pour cela, il suffit que le distributeur soit averti suffisamment
à l’avance. Au nom du principe de libre organisation, le fournisseur peut, localement,
instaurer une protection de son réseau en accordant des aides aux distributeurs sensi-
blement affectés par le développement des importations parallèles, dès lors que celles-ci
stimulent la concurrence entre les membres du réseau et les distributeurs hors réseau.
Comme la Cour de cassation l’a affirmé sans détour : «le concédant a le droit de traiter
avec le cocontractant de son choix, [...] il n’est pas tenu de motiver sa décision ni de com-
muniquer les critères selon lesquels ce choix est exercé» (Cass. com., 7 avr. 1998, Alès
Auto. Citroën, LawLex025121). Elle a ultérieurement adopté une position légèrement
en retrait en précisant que la liberté de choix du fournisseur ne s’exerce qu’en l’absence
de fixation de critères généraux de sélection. Néanmoins, les qualités professionnelles et
techniques des demandeurs de concession exclusive demeurent librement appréciées par
le fournisseur, même si la sélection doit être exempte de discrimination. Les autorités de

145
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

concurrence estiment que les systèmes de distribution sélective/exclusive ne sont pas an-
ticoncurrentiels dès lors que les critères de choix ont un caractère objectif, n’ont pas pour
objet ou pour effet d’exclure par nature une ou des formes déterminées de distribution
et ne sont pas appliqués de façon discriminatoire. En revanche, le refus d’agrément d’un
candidat à un réseau de concession exclusive justifié par des motifs d’opportunité écono-
mique, par l’intérêt des consommateurs et celui des concessionnaires en place, est licite.

A. Conditions de la prohibition
PLAN

Les clauses d’un contrat de distribution exclusive susceptibles de tomber sous

le coup de la prohibition concernent :
• les prix imposés ;
• l’interdiction des importations parallèles ;
• l’interdiction des ventes passives ;
• l’interdiction des rétrocessions ;
• l’interdiction de la revente hors réseau.

1. Prix imposés
L’accord vertical entre le distributeur exclusif et le fournisseur ne doit pas restreindre la
liberté commerciale du revendeur, qui doit pouvoir fixer librement ses prix de revente.
L’imposition directe ou indirecte de prix mimima de revente au consommateur est
traditionnellement considérée comme une grave entorse aux règles de concurrence.
La clause de prix imposé constitue une restriction de concurrence par son seul objet et
ne peut en principe être exemptée. Un fournisseur adopte donc un comportement an-
ticoncurrentiel lorsqu’il impose la fixation de prix de revente ou de remises à un niveau
déterminé. Toutefois, l’illicéité ne concerne que l’imposition d’un prix minimum. Une
limite maximale peut être fixée par le fournisseur. De même, la communication d’un prix
conseillé n’est pas en soi contraire à l’article 101 TFUE. À la différence des prix maxima
ou conseillés, l’imposition d’un prix minimum constitue une clause noire au sens du
règlement 330-2010 (art. 4, a)).

2. Interdiction des importations parallèles

Les importations parallèles peuvent être sources de difficultés dans un réseau de distri-
bution exclusive. Les conditions de vente ne sont pas nécessairement les mêmes dans
l’ensemble des vingt-huit marchés de l’Union européenne et les membres d’un réseau
national peuvent être concurrencés par les importations en provenance d’autres États
membres. Le droit européen de la concurrence a cependant pour objectif non seulement
d’assurer le libre jeu de la concurrence, mais aussi de favoriser la création d’un grand
marché européen en facilitant l’exportation des produits et services des réseaux, ainsi
que leur importation en marge des réseaux de distribution exclusive.
Aux termes de l’article 4 du règlement 330-2010, l’interdiction des importations
parallèles, qui institue une protection territoriale absolue, constitue une restriction
caractérisée, c’est-à-dire une clause noire insusceptible de bénéficier de l’exemption.

146
 LES FONDAMENTAUX

Le juge a estimé qu’un accord d’exclusivité est anticoncurrentiel lorsqu’il a pour effet de
cloisonner le marché, notamment par sa combinaison avec une législation nationale qui
considère comme un acte de concurrence déloyale le fait pour un tiers de se livrer à des
importations parallèles. De même, la clause par laquelle le fournisseur réserve sa garantie
fabricant aux seuls produits acquis par les clients de ses concessionnaires exclusifs, à l’ex-
clusion des produits commercialisés par le biais d’importateurs parallèles, est restrictive
de concurrence. Les autorités de contrôle adoptent une approche finaliste, portée davan-
tage sur l’effet de la clause contractuelle que sur son objet, ce qui leur permet d’appré-
hender aussi des restrictions indirectes. Ainsi, un contrat de distribution exclusive qui ne
comportait aucune interdiction de réexportation a été considéré comme constituant une
entente anticoncurrentielle dès lors que les parties au contrat s’étaient concertées afin de
restreindre les importations parallèles destinées à un revendeur non agréé.
En revanche, une clause qui n’a pas pour effet de décourager les exportations ne saurait
être prohibée. Il en est ainsi de la clause par laquelle le distributeur exclusif s’engage, en
cas de vente en dehors de son territoire, à payer une commission de service après-vente
au distributeur territorialement compétent, dont le montant est convenu entre eux et, à
défaut, déterminé par le fabricant sur la base de critères objectifs correspondant à une
évaluation réaliste du coût du service.

3. Interdiction des ventes passives

Le droit de la distribution distingue deux types de vente : la vente active et la vente pas-
sive. La vente active consiste à prospecter la clientèle exclusive d’un autre distributeur ou
à établir un point de vente sur son territoire exclusif. Le contrat de distribution exclusive
protège le distributeur de telles ventes de la part des autres membres du réseau, lesquelles
peuvent dès lors valablement être interdites. La vente passive consiste, pour un distribu-
teur, à satisfaire la demande non sollicitée de clients individuels situés dans le territoire
d’un autre distributeur exclusif. À la différence des ventes actives, les ventes passives
sont traditionnellement admises au sein d’un réseau de distribution exclusive et leur
interdiction jugée anticoncurrentielle par les autorités de concurrence. Le règlement
330-2010 exclut l’exemption en cas d’interdiction des ventes passives (art. 4 point b)).
Ainsi, la clause qui oblige le distributeur exclusif à communiquer les demandes des seuls
clients provenant de l’extérieur du territoire contractuel contient une interdiction dissi-
mulée des ventes passives à l’exportation sans autorisation préalable. L’interdiction des
ventes passives peut être déduite du comportement des distributeurs agréés. Elle peut
ainsi être constatée lorsque le distributeur ne vend en dehors de son territoire exclusif
qu’à des fins de représailles à l’égard d’un autre distributeur qui transgresserait son obli-
gation d’exclusivité ou lorsqu’il lui est interdit de revendre en dehors de son territoire
national.

4. Interdiction des rétrocessions

Les rétrocessions consistent en des ventes croisées entre distributeurs d’un même ré-
seau. L’interdiction des rétrocessions est par nature restrictive de concurrence car elle
limite la concurrence au sein de la marque, contrecarrant par là même l’objectif de
réalisation du marché intérieur. Lorsque la distribution exclusive n’est pas combinée à
la distribution sélective, l’interdiction des rétrocessions enfreint le principe de liberté des
147
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

ventes des distributeurs. Lorsque le système de distribution est à la fois exclusif et sélec-
tif, elle est contraire au principe de liberté des rétrocessions entre membres du réseau
inhérente à la distribution sélective. Le règlement 330-2010 qualifie l’interdiction des
rétrocessions entre distributeurs sélectifs de restriction caractérisée.
Ainsi, la clause qui interdit seulement les ventes passives à des distributeurs non agréés,
mais qui est comprise par les distributeurs comme s’appliquant plus généralement à toute
vente, y compris aux autres revendeurs agréés ou au consommateur final, présente un
objet anticoncurrentiel, car elle limite les sources d’approvisionnement des distributeurs
exclusifs et fait obstacle aux livraisons croisées.

5. Interdiction de la revente hors réseau

Les reventes hors réseau ont donné lieu à une abondante jurisprudence en matière de dis-
tribution exclusive. En effet, très souvent, les contrats de distribution exclusive comportent
l’obligation de respecter certains critères de sélection et, corrélativement, une interdiction
de revente à des non-membres du réseau. Ce cumul entre la distribution exclusive et sé-
lective était de règle dans le secteur de la distribution automobile sous l’empire des règle-
ments d’exemption 123-85 et 1475-95 et est toujours autorisé sous l’empire du règlement
d’exemption général 330-2010 relatif aux restrictions verticales.
Le seul fait de commercialiser hors réseau des produits couverts par un contrat de
distribution exclusive n’est pas fautif. Pour être exempte de faute, la revente doit ce-
pendant concerner des produits acquis régulièrement : la commercialisation hors ré-
seau ne doit pas avoir été rendue possible par une tierce complicité de la violation de
l’obligation d’exclusivité ou par des actes de déloyauté.
En matière de distribution automobile, la revente hors réseau suscite des difficultés parti-
culières. En aucun cas, des concessionnaires ne peuvent se livrer à des pratiques concer-
tées destinées à entraver l’accès des mandataires ou revendeurs au marché. Ainsi, ils ne
doivent pas s’entendre pour exclure des importateurs ou des mandataires de manifes-
tations professionnelles où ils seraient susceptibles d’entrer en contact avec la clientèle
potentielle. Le règlement automobile 1475-95 prévoyait la possibilité de mandater un
intermédiaire pour acquérir un véhicule neuf au sein de l’Union. D’aucuns prétendaient
que le règlement d’exemption automobile s’opposait à la revente hors réseau par un tiers,
importateur parallèle. D’autres soutenaient, au contraire, que la vente de véhicules neufs
par un importateur parallèle connaissant l’existence de réseaux de distribution exclusive
ne constituait pas un acte de concurrence déloyale, en l’absence de pratiques fautives et
que, ni l’activité de revendeur hors réseau, ni le cumul de cette qualité avec celle d’intermé-
diaire mandaté, n’étaient prohibés par le règlement d’exemption automobile. Par un arrêt
en date du 15 février 1996, la Cour de justice a pris position en faveur de cette dernière
solution (CJCE, 15 févr. 1996, aff. C-226-94, Grand Garage Albigeois, LawLex025535).
Le juge européen affirme que le règlement automobile n’interdit pas à un opérateur,
étranger au réseau officiel de distribution d’une marque automobile déterminée et qui
n’a pas la qualité d’intermédiaire mandaté au sens de ce règlement, d’exercer l’activité
indépendante de commercialisation de véhicules neufs de cette marque. La même année,
la Cour de cassation emboîtait le pas à la juridiction européenne. Il ne faut toutefois pas
surestimer la portée de cette décision. Le juge a uniquement signifié que dans la mesure

148
 LES FONDAMENTAUX

où le règlement ne concerne pas l’activité des tiers, il ne peut servir de fondement à une
éventuelle condamnation de ceux-ci. Il ne s’ensuit pas une légalisation de l’activité de
revente hors réseau. En outre, le règlement 330-2010 prévoit expressément la possibilité
d’interdire la revente hors réseau par les membres d’un réseau de distribution sélective à
des distributeurs non agréés sur les marchés où la distribution sélective est pratiquée (art.
4). Cette interdiction est cependant écartée en cas de distribution exclusive.

B. Exonération
1. Exemption par catégorie
A RETENIR

Lorsque ni la part de marché du fournisseur ni celle de l’acheteur n’excède 30 %, l’ac-

cord de distribution est exempté, même s’il est assorti d’autres restrictions verticales
non caractérisées, comme une obligation de non-concurrence limitée à cinq ans.

La distribution exclusive ne peut toutefois être combinée avec la distribution sélective

que si les ventes actives aux utilisateurs finals ne sont pas limitées. L’exemption est exclue
en cas de clauses noires, telles que l’imposition d’un prix minimum de vente ou de res-
trictions territoriales ou de clientèle. Toutefois, la restriction des ventes actives (mais non
passives) vers un territoire exclusif ou à une clientèle exclusive réservés au fournisseur ou
concédés par le fournisseur à un autre acheteur est autorisée, lorsqu’une telle restriction
ne limite pas les ventes des clients de cet acheteur. Le bénéfice de l’exemption par caté-
gorie est, enfin, soumis à certaines conditions destinées à garantir l’accès au marché ou
prévenir la collusion, listées à l’article 5 du règlement. L’obligation de non-concurrence
post-contractuelle doit, pour être valable, être limitée à une durée de un an à compter de
l’expiration de l’accord et aux locaux et terrains à partir desquels l’acheteur a opéré pen-
dant la durée du contrat, concerner des biens et services en concurrence avec les biens et
services contractuels, et être indispensable à la protection du savoir-faire. L’obligation de
non-concurrence contractuelle, qui, insérée au sein du contrat de distribution exclusive,
prend souvent la forme d’une obligation d’approvisionnement exclusif, ne peut excéder
cinq années ou être à durée indéterminée si elle porte sur 80 % (Règl. 330-2010, art.
1er) des achats du distributeur auprès du fournisseur ou d’une entreprise agréée (Règl.
330-2010, art. 5, a)). La durée peut être supérieure si les biens ou services sont revendus
par l’acheteur à partir de locaux et terrains qui sont la propriété du fournisseur (art. 5, a)).

2. Exemption individuelle / Règle de raison

a. Droit européen
L’accord qui tombe sous le coup de l’article 101 TFUE, paragraphe 1, et qui ne bénéficie
pas d’une exemption par catégorie, peut toujours être individuellement exempté sur le
fondement de l’article 101 TFUE, paragraphe 3. S’il appartient à la Commission d’établir
l’effet sensible de l’accord, il revient aux entreprises, une fois cet effet établi, de démon-
trer l’existence de gains d’efficacité susceptibles de satisfaire aux conditions posées à
l’article 101, paragraphe 3, TFUE.

149
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

A RETENIR

La Commission tient compte, pour évaluer les gains d’efficacité apportés par un ac-
cord de distribution exclusive, des investissements réalisés pour protéger ou bâtir
l’image de marque, de la diminution des coûts de logistique générés par les économies
d’échelle relatives au transport et à la distribution, et de l’effet de l’affaiblissement de
la concurrence intramarque sur la concurrence intermarques.

La position détenue sur le marché par le fournisseur et ses concurrents est à cet égard
particulièrement importante. Si les concurrents sont forts, l’affaiblissement de la concur-
rence intramarque sera compensé par la concurrence intermarques. En revanche, si les
concurrents détiennent des parts de marché similaires et sont en faible nombre sur le
marché, un risque de collusion existe. Le nombre de marques distribuées à titre exclusif
par le revendeur est alors déterminant : plus la part de marché cumulée des marques
distribuées est élevée, plus la concurrence intermarques est faible. De plus, le territoire
réservé ne doit pas être trop étendu afin de préserver le choix du consommateur final.
Certaines combinaisons de restrictions sont susceptibles d’empêcher l’exemption. Ainsi,
le monomarquisme ne peut être combiné à la distribution exclusive que si l’effet de ver-
rouillage du marché n’est pas sensible. L’accord qui associe achat et distribution exclusive
a peu de chances d’être exempté, à moins qu’il ne produise des gains d’efficacité propor-
tionnels, tels qu’une baisse des prix pour tous les consommateurs finals.
Les accords qui comprennent des clauses aujourd’hui qualifiées de restrictions caracté-
risées par les autorités européennes ont peu de chance de bénéficier d’une exemption
individuelle. Il en est ainsi des accords qui interdisent les ventes passives ou empêchent
les importations parallèles. De même, le fait de réserver à des grossistes qui ne livrent que
certains détaillants, à l’exclusion des simples détaillants et des grandes surfaces, la dis-
tribution de produits ne présentant pas de propriétés spécifiques ne peut être exempté.
b. Droit français
L’accord de distribution exclusive n’est pas en soi anticoncurrentiel. Il le devient unique-
ment s’il limite abusivement la liberté commerciale du distributeur. L’application de la
règle de raison a été étendue à la distribution exclusive, mais d’une manière plus limitée
qu’en matière de distribution sélective. Cette approche permet de valider les systèmes
de distribution exclusive, qui, tout en contenant des clauses potentiellement restrictives
de concurrence, n’empêchent pas l’arrivée de nouveaux concurrents. En effet, dans la
mesure où l’exclusivité s’accompagne d’une sélection des distributeurs et où ces clauses
renforcent la concurrence et ne sont pas discriminatoires, elles échappent à la prohibi-
tion sans même qu’il soit nécessaire qu’elles bénéficient d’une exemption.

A RETENIR

Lorsque les critères de choix ont un caractère objectif, n’ont pas pour objet ou pour
effet d’exclure par nature une ou des formes déterminées de distribution et ne sont
pas appliqués de façon discriminatoire, un système de distribution exclusive est licite.
À ces conditions, il convient d’ajouter aujourd’hui celles figurant dans le règlement
restrictions verticales que les autorités de concurrence françaises appliquent à titre
de guide d’analyse.

150
 LES FONDAMENTAUX

Illicites, l’accord ou la clause concernés pourrait théoriquement bénéficier d’une exemp-

tion sur le fondement de l’article L. 420-4, I, 2º , du Code de commerce. La Cour d’appel
de Paris a précisé que l’exemption ne peut être accordée lorsque le progrès économique
allégué n’est pas obtenu grâce à l’exclusivité de la marque qui, au contraire, restreint le
choix du consommateur, limite la concurrence sur l’ensemble de l’offre et diminue les
efforts d’innovation des producteurs. De même, le Conseil de la concurrence n’a pas
reconnu que les clauses interdisant la rétrocession, qui assurent une certaine protection
territoriale au distributeur exclusif, auraient pour effet d’améliorer la concurrence entre
les marques.

VI. Distribution sélective

A. Droit européen
L’article 1er, point e) du règlement 330-2010 du 20 avril 2010, définit la distribution
sélective comme «un système de distribution dans lequel le fournisseur s’engage à vendre
les biens ou les services contractuels, directement ou indirectement, uniquement à des
distributeurs sélectionnés sur la base de critères définis, et dans lequel ces distributeurs
s’engagent à ne pas vendre ces biens ou ces services à des distributeurs non agréés». Le
fournisseur peut sélectionner directement les détaillants ou se contenter de désigner des
grossistes ou importateurs, chargés à leur tour de sélectionner les détaillants.

A RETENIR

Eu égard à la faiblesse de ses effets anticoncurrentiels, ce type de distribution a tou-

jours fait l’objet d’un régime de faveur de la part des autorités de contrôle. En effet, ce
système est moins nocif qu’un accord réservant l’exclusivité territoriale qui cloisonne
les marchés nationaux. En outre, la limitation du nombre des revendeurs qu’entraîne
la sélection est compensée par une amélioration du service rendu à l’utilisateur final.

1. Exemption par catégorie

La distribution sélective limite, comme la distribution exclusive, le nombre de distribu-
teurs agréés et leurs possibilités de vente. Elle postule une interdiction de revente hors
réseau. Les restrictions à la vente concernent toutes les ventes réalisées avec des distribu-
teurs non agréés, les revendeurs agréés et les consommateurs finals étant alors les seuls
acheteurs possibles. À la différence de la distribution exclusive, la limitation du nombre
de revendeurs résulte, dans la distribution sélective, de l’application de critères de sélec-
tion liés à la nature du produit et non de l’affectation de territoires.
Au sein de la distribution sélective il faut distinguer entre la distribution sélective qua-
litative et la distribution sélective quantitative.
La première consiste à agréer les distributeurs uniquement selon des critères de sélec-
tion objectifs nécessaires à la distribution du produit en cause, comme la formation du
personnel de vente, les services fournis dans le point de vente, l’assortiment des produits
vendus. On considère en règle générale que la distribution sélective purement qualitative
ne relève pas de l’article 101 TFUE, paragraphe 1, car elle ne produit pas d’effet préjudi-
ciable à la concurrence pour autant que trois conditions soient satisfaites : distribution

151
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

justifiée par la qualité des produits, sélection des distributeurs selon des critères objectifs
fixés de manière uniforme et appliqués de façon non discriminatoire (CJCE, 25 oct.
1977, aff. 26-76, Metro LawLex024119) et respect du critère de proportionnalité.
La sélection quantitative des candidats à l’entrée du réseau de distribution sélective est,
en revanche, plus restrictive dans la mesure où elle ajoute d’autres restrictions telles que
l’imposition d’un niveau de vente minimal ou maximal ou une limitation directe du
nombre de revendeurs agréés. Une certaine sélection quantitative des candidats à l’entrée
dans un réseau de distribution sélective est cependant admissible. En effet, il peut être
justifié de limiter le nombre de revendeurs afin de dimensionner le réseau par rapport
aux conditions de confrontation de l’offre et de la demande. De même, le souci légitime
du fournisseur de contrôler la densité et la répartition géographique de son réseau lui
permet d’interdire à ses distributeurs agréés d’opérer à partir d’un lieu d’établissement
non autorisé. La Cour de justice a précisé la nature des critères requis pour qu’un système
de sélection quantitative bénéficie de l’exemption par catégorie dans son arrêt Auto 24/
Jaguar (CJUE, 14 juin 2012, aff. C-158-11, LawLex12871). La Cour a dit pour droit que
les critères définis au sens du règlement 1400-2002 doivent seulement être des «critères
dont le contenu précis peut être vérifié», sans qu’il soit «nécessaire qu’un tel système
repose sur des critères qui sont objectivement justifiés et appliqués de façon uniforme et
non différenciée à l’égard de tous les candidats à l’agrément».

A RETENIR

En deçà du seuil de 30 %, la nature de la sélection importe peu, et l’accord bénéficie

de la présomption de légalité posée par le règlement d’exemption par catégorie, à la
condition de ne pas comporter de clauses noires ou rouges.

La présomption de légalité ne joue que si les distributeurs agréés peuvent procéder à des
ventes actives et passives entre eux et vers les consommateurs finals : la limitation des
ventes actives ou passives aux utilisateurs finals, professionnels ou consommateurs, est
prohibée par le règlement (Règl. 330-2010, art. 4). Ainsi, l’interdiction de la vente en
ligne constitue une limitation des ventes passives prohibée par l’article 4, qui ne relève
pas de l’exception permettant au fournisseur d’interdire la vente à partir d’un lieu d’éta-
blissement non autorisé (CJUE, 13 oct. 2011, aff. C-439-09, Pierre Fabre Dermo-Cos-
métique, LaxLex111588). Cependant, même si elle restreint une forme particulière de
vente sur internet, l’interdiction faite aux membres d’un réseau de distribution sélective
de recourir de façon visible à des plateformes tierces ou places de marché pour la vente
sur internet de produits de luxe ne constitue ni une restriction de la clientèle, au sens de
l’article 4, sous b), du règlement 330/2010, ni une restriction des ventes passives aux uti-
lisateurs finals, au sens de l’article 4, sous c), dès lors que le fournisseur ne prohibe pas en
soi le recours à internet comme mode de commercialisation des produits contractuels et
que les clients sont normalement en mesure de trouver l’offre internet des distributeurs
agréés, en utilisant les moteurs de recherche en ligne (CJUE, 6 déc. 2017, aff. C-230-16,
Coty, LawLex172002). De même, les livraisons croisées entre distributeurs du réseau
doivent être autorisées. Ceux-ci doivent demeurer libres d’acheter les biens contractuels
aux autres revendeurs agréés du réseau, qu’ils se trouvent au même stade de commerce

152
 LES FONDAMENTAUX

ou à un niveau différent. Aucune restriction ne peut donc être imposée aux grossistes
désignés concernant leurs ventes aux détaillants désignés. Les clauses restreignant la
capacité de livraisons croisées entre distributeurs agréés sont considérées comme des
restrictions flagrantes susceptibles d’affecter sensiblement la concurrence (Règl. 330-
2010, art. 4. d)).
Lorsque le seuil de part de marché de 30 % n’est atteint ni par le fournisseur ni par le dis-
tributeur, le règlement restrictions verticales permet le cumul de la distribution exclusive
et sélective avec imposition d’une localisation du distributeur sous réserve de la liberté
des ventes actives et passives, lorsque ces accords ne produisent pas un effet cumulatif
restrictif de concurrence. Au-delà de 30 %, la combinaison de la distribution sélective et
de la distribution exclusive est contraire à l’article 101, paragraphe 1, même si les ventes
actives sont autorisées entre territoires. Elle ne pourrait être justifiée que sur le fonde-
ment de l’article 101, paragraphe 3, à condition qu’elle soit indispensable à la protection
d’importants investissements propres à la relation contractuelle.

2. Règle de raison
A RETENIR

La Cour de justice a énoncé pour la première fois les conditions de licéité de la distri-
bution sélective au regard de l’article 101 TFUE, paragraphe 1, dans l’arrêt Metro. Elle a
ainsi affirmé que ce mode de distribution échappe à la prohibition - sans même néces-
siter une exemption - à la condition que «le choix des revendeurs s’opère en fonction
de critères objectifs de caractère qualitatif, relatifs à la qualification professionnelle du
revendeur, de son personnel et de ses installations, que ces conditions soient fixées
d’une manière uniforme à l’égard de tous les revendeurs potentiels et appliquées de
façon non discriminatoire».

Le Tribunal de l’Union a précisé dans des décisions ultérieures que le caractère restrictif
des critères de sélection ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire, qu’une amélio-
ration doit être apportée à la concurrence, et que l’intérêt du consommateur doit être pris
en considération. En effet, les critères de sélection ne revêtent un caractère objectif que
dans la mesure où ils ne sont pas disproportionnés par rapport aux besoins de conseil
et de service du consommateur. L’exigence de proportionnalité implique que ces critères
soient directement tirés de la nature du produit et varient en fonction de celle-ci. Sont
visés non seulement les produits de haute qualité ou de haute technicité, mais aussi tous
les produits dont les particularités justifient un mode de distribution spécifique ou les
systèmes de réparation sélectifs. S’agissant en particulier des produits de luxe, la Cour
de justice a estimé qu’un système de distribution sélective qui vise, à titre principal, à
préserver l’image de luxe des produits est conforme à l’article 101, paragraphe 1, TFUE,
pour autant que le choix des revendeurs s’opère en fonction de critères objectifs de ca-
ractère qualitatif, fixés d’une manière uniforme à l’égard de tous les revendeurs potentiels
et appliqués de façon non discriminatoire, et que les critères définis n’aillent pas au-delà
de ce qui est nécessaire. En application de ces principes, elle a estimé que l’interdiction
faite par un fournisseur à ses distributeurs agréés de recourir de façon visible à des
plateformes tierces ou places de marché pour la vente sur internet de ses produits de
luxe était appropriée pour garantir que ces produits soient exclusivement rattachés aux
153
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

distributeurs agréés dans l’esprit des consommateurs. Une telle interdiction constitue
également un moyen approprié pour le fournisseur de contrôler que ses produits seront
vendus en ligne dans un environnement qui correspond aux conditions qualitatives qu’il
a fixées, en l’absence de relation contractuelle avec les plateformes lui permettant d’en
exiger le respect. Enfin, elle ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif
de préservation d’une image de luxe lorsque le fournisseur ne prohibe pas de manière
absolue la vente sur internet des produits contractuels, mais seulement le recours à des
plateformes tierces qui opèrent de façon visible à l’égard des consommateurs. En re-
vanche les autorités européennes ne considèrent pas l’étanchéité du réseau de distribu-
tion sélective comme une condition de sa validité, parce que la finalité de l’article 101
TFUE s’opposerait aux systèmes rigides et fermés.
Avec l’entrée en vigueur du règlement 2790-1999 du 22 décembre 1999, s’est posée la
question du devenir de la règle de raison. En raison de l’applicabilité de l’exemption par
catégorie à tous les accords verticaux, celle-ci est-elle purement et simplement suppri-
mée ou peut-elle encore exercer une influence à côté d’une exemption aussi large ? Bien
qu’elle devrait logiquement s’appliquer avant d’envisager la question de l’exemption, à
tous les accords, quelle que soit la part de marché contrôlée par les entreprises parti-
cipantes, il est vraisemblable qu’elle n’aura plus l’occasion de jouer que si l’accord ne
bénéficie pas de la présomption de licéité posée par le règlement restrictions verticales.

3. Exemption individuelle
Lorsque le système en cause n’entre pas dans le champ d’application de la règle de raison
et qu’il dépasse le seuil de 30 % fixé par le règlement d’exemption, il peut éventuellement
bénéficier d’une exemption individuelle. La jurisprudence a identifié un certain nombre
de clauses restrictives exemptables. Par ailleurs, les lignes directrices contiennent des di-
rectives relatives à l’appréciation de la situation concurrentielle au-delà du seuil de 30 %.
a. Clauses exemptables
La licéité de contrats formant un système de distribution sélective a été reconnue par la
Commission, car ils permettent d’organiser un «approvisionnement continu et amélioré
des utilisateurs» et que les restrictions qu’ils entraînent ont «pour effet d’assurer que les
produits ne sont distribués que par des commerçants qui remplissent certaines condi-
tions techniques et professionnelles et qui consentent un effort particulier pour la vente
des articles de ce fabricant».

EXEMPLES

Ont été exemptées :

• l’obligation de disposer d’un stock minimum ;

• l’obligation d’un approvisionnement minimum auprès du fournisseur ;
• l’obligation de réaliser un chiffre d’affaires minimum ;
• les clauses de gamme qui imposent au distributeur agréé de disposer d’un assorti-
ment de produits aussi complet que possible ;
• les clauses de marques concurrentes qui imposent la présence de marques concur-
154
 LES FONDAMENTAUX

rentes de luxe permettant d’illustrer l’image et la notoriété des produits ;

• les obligations relatives à une coopération publicitaire et promotionnelle permet-
tant de planifier des campagnes publicitaires homogènes ;
• l’interdiction de vente active de nouveaux produits.

En revanche :
• l’obligation pour des distributeurs agréés de respecter la politique de prix de l’ini-
tiateur du réseau est restrictive de concurrence ;
• l’agrément ne peut pas être soumis à l’obligation de s’engager à pratiquer des prix
garantissant une marge bénéficiaire élevée.

La limitation de la concurrence par les prix est cependant inhérente à tout système de
distribution sélective. Aussi l’obligation faite aux revendeurs agréés de maintenir un cer-
tain niveau de prix peut-elle être licite ou au moins remplir les conditions d’exemption
de l’article 101, paragraphe 3, TFUE lorsqu’elle répond à la préoccupation du maintien,
dans l’intérêt du consommateur, de la possibilité pour ce canal de distribution de sub-
sister à côté de formes de distribution nouvelles axées sur une politique concurrentielle
de nature différente ou pour compenser la charge économique découlant de la reprise
des invendus. Par ailleurs, l’interdiction des rétrocessions n’est pas admissible dans un
système de distribution sélective. Il en est de même de l’interdiction des ventes actives
ou des ventes passives.
b. Bilan concurrentiel
La distribution sélective risque principalement d’affaiblir la concurrence intramarque.
Cet affaiblissement est sans incidence pour la concurrence si la concurrence inter-
marques n’est pas limitée. Aussi la position du fournisseur et de ses concurrents sur le
marché revêt-elle une importance déterminante pour apprécier les éventuels effets pré-
judiciables à la concurrence. Une forte position du fournisseur sera compensée par une
forte présence des concurrents. Le nombre de réseaux de distribution sélective existant
sur le même marché est également primordial. S’il n’existe qu’un fournisseur qui pratique
la distribution sélective, l’accord ne peut pas produire d’effets négatifs. Au contraire, la
multitude de systèmes de distribution sélective peut provoquer un affaiblissement de la
concurrence intramarque, une possible éviction de certains types de distributeurs et un
risque de collusion entre fournisseurs. L’effet cumulatif de réseaux de distribution sélec-
tive parallèles s’oppose à l’exemption. En revanche, l’éviction de distributeurs est peu
probable si les concurrents du fournisseur n’appliquent pas la distribution sélective et
possèdent une forte position sur le marché. Une sélection quantitative peut par ailleurs
créer des barrières à l’entrée. En effet, la distribution sélective est le fait de fabricants de
produits de marque et réclame des investissements considérables et beaucoup de temps
pour s’implanter sur le marché. Les détaillants exclus ont donc peu de chance de lancer
leur propre marque ou d’obtenir auprès d’autres fournisseurs des produits compétitifs.
La puissance d’achat des revendeurs agréés peut également conduire à l’éviction d’un
type de distributeurs, en leur permettant d’imposer au fournisseur des critères de sélec-
tion les avantageant.
155
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

B. Droit français
Selon la définition adoptée traditionnellement par la Cour de cassation, le contrat de
distribution sélective est celui par lequel «le fournisseur s’engage à approvisionner dans
un secteur déterminé un ou plusieurs commerçants qu’il choisit en fonction de critères
objectifs de caractère qualitatif, sans discrimination et sans limitation quantitative injus-
tifiée, et par lequel le distributeur est autorisé à vendre d’autres produits concurrents». Il
a principalement pour effet d’interdire, tant aux distributeurs sélectionnés qu’aux four-
nisseurs, de vendre les produits contractuels à des distributeurs n’appartenant pas au
réseau (étanchéité juridique du réseau).
La distribution sélective peut entraîner une restriction de concurrence au sens de l’ar-
ticle L. 420-1 du Code de commerce. Toutefois, eu égard à la faiblesse de ses effets an-
ticoncurrentiels, ce type de distribution fait l’objet d’un régime de faveur de la part des
autorités de contrôle. En effet, si ce système ne permet pas un accroissement substantiel
de la concurrence inter-marques, il est moins nocif qu’un accord réservant l’exclusivité
territoriale qui cloisonne les marchés nationaux. En outre, la limitation du nombre des
revendeurs qu’entraîne la sélection est compensée par une amélioration du service rendu
à l’utilisateur final. Dès lors, il suffit qu’un ensemble de critères soit réuni pour que le
réseau de distribution soit déclaré licite au regard des règles de concurrence.

A RETENIR

La sélection repose sur des critères objectifs, qualitatifs ou quantitatifs. La licéité du

système de distribution sélective fait peu de doute si la sélection est qualitative. En
revanche, la sélection quantitative, parce qu’elle limite directement le nombre de re-
vendeurs, est susceptible de tomber sous le coup de l’article L. 420-1 du Code de com-
merce. Elle ajoute en effet une restriction supplémentaire à la sélection qualitative, tel
un niveau de vente minimal ou maximal ou encore une limitation directe du nombre de
revendeurs agréés.

La distinction théorique entre ces deux types de critères de sélection semble claire. En
pratique, les choses ne sont pas si simples. Tel critère quantitatif peut se révéler qualitatif,
alors qu’au contraire des critères qualitatifs aboutissent parfois à une sélection quan-
titative indirecte. Ainsi, dans l’arrêt Vichy, le Tribunal de l’Union a relevé qu’un critère
en apparence qualitatif - la qualité de pharmacien d’officine - peut devenir, par l’effet
d’une réglementation nationale, d’ordre quantitatif (TPICE, 27 févr. 1992, aff. T-19-91,
LawLex023959).
À la différence des autorités européennes avant l’entrée en vigueur du règlement restric-
tions verticales, les autorités de contrôle françaises n’ont pas hésité à faire bénéficier la
sélection quantitative d’une appréciation au titre de la règle de raison, dès lors qu’elle
était économiquement justifiée.

156
 LES FONDAMENTAUX

EXEMPLES

Tel est notamment le cas lorsque :

• les coûts de distribution s’accroissent avec le nombre de revendeurs ;

• le fabricant n’est pas en mesure d’approvisionner de multiples points de vente en
raison d’une faible capacité de production ;
• les possibilités économiques locales sont limitées ou qu’il existe déjà un point de
vente dans le secteur géographique considéré ;
• la nature des produits appelle une collaboration étroite du fabricant et des distri-
buteurs.

Le fabricant peut également «rester maître de la détermination du nombre total des re-
vendeurs qu’il désire intégrer dans son réseau en fonction des objectifs de production, eu
égard aux structures du marché, aux caractéristiques des produits en cause, au degré de
concurrence entre les marques». Le critère de sélection quantitative fondé sur les possibi-
lités locales de vente des produits est, en revanche, trop général et a été jugé subjectif et
discriminatoire. La jurisprudence s’est longtemps montrée réservée à l’égard des critères
quantitatifs. Ainsi, il a été jugé qu’aucune sélection quantitative ne saurait être admise
lorsque les possibilités locales de vente sont en nette augmentation et que le nombre de
revendeurs agréés est en diminution. L’utilisation du règlement d’exemption relatif aux
restrictions verticales en tant que guide d’analyse en droit interne devrait logiquement
conduire le juge à accueillir plus favorablement les critères quantitatifs dès lors que le
règlement les exempte lorsque la part de marché du fournisseur est inférieure à 30 %
dans le cadre du règlement 330-2010. Cette solution a d’ailleurs reçu une consécra-
tion remarquable avec l’arrêt de la Cour de justice du 14 juin 2012, qui a validé les
systèmes de distribution sélective quantitative fondés sur des critères définis «dont le
contenu précis peut être vérifié», sans qu’il soit «nécessaire qu’un tel système repose
sur des critères qui sont objectivement justifiés et appliqués de façon uniforme et non
différenciée à l’égard de tous les candidats à l’agrément» (CJUE, 14 juin 2012, aff.
C-158-11, Auto 24 / Jaguar, LawLex12871). La charge de la preuve de la licéité des
critères de sélection quantitatifs incombe au fournisseur.

1. Conditions de licéité

PLAN

Un accord de distribution sélective est licite :

• s’il obéit à des critères objectifs, qualitatifs ou quantitatifs ;
• si ces critères sont appliqués de manière non discriminatoire ;
• s’il ne comporte pas de clauses restrictives de concurrence.

157
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

a. Critères qualitatifs
La sélection qualitative doit être justifiée par la nature du produit dont elle permet de
préserver la qualité ou d’assurer le bon usage ou la distribution adéquate. La distribution
sélective ne vise donc que des produits spécifiques, comme les produits de luxe ou haut
de gamme ou les produits de haute technicité. La seule image du produit de marque ne
suffit toutefois pas à fonder la sélection. Il faut également établir qu’il réclame, en raison
de ses propriétés, une distribution sélective.
La nature spécifique du produit implique une commercialisation présentant certaines qua-
lités. L’exigence relative à la qualité de la distribution doit cependant être proportionnée.
Aucun mode de distribution ne peut a priori être exclu par le promoteur d’un réseau
de distribution sélective. La spécialisation commerciale doit demeurer dans des limites
raisonnables. Pratiquement, il ne faut pas que cette spécialisation combinée avec les autres
critères de sélection conduise à refuser d’agréer des types de commerce prédéterminés qui
seraient capables de distribuer les produits contractuels en cause dans de bonnes condi-
tions. Dès lors, si la clause interdisant au distributeur agréé de vendre les produits par cor-
respondance consacre l’exclusion d’une forme de distribution, elle peut être licite compte
tenu de la nature spécifique du produit en cause.
Si un espace spécifique, adapté à la nature et à l’image du produit, est indispensable,
il ne peut en principe s’agir d’un espace clos et isolé. Seul un environnement immédiat
qui ne nuise pas à l’image de marque des produits peut être imposé. Les autorités de
concurrence estiment, en revanche, qu’exiger une vitrine extérieure n’est pas justifié «dès
lors qu’il n’est nullement démontré qu’une vitrine intérieure ne pourrait, dans le cadre de
certains commerces d’une grande surface, jouer un rôle d’attraction des consommateurs
similaire à celui joué, dans d’autres formes de commerce, par les vitrines extérieures».
Le promoteur du réseau ne peut imposer au distributeur de réserver une surface mini-
male de vente aux produits contractuels. Ainsi, «l’exigence d’une surface minimum de
vente, si elle peut constituer une barrière à l’entrée dans la distribution des produits en
cause pour certains types de commerce ne saurait être considérée comme une condition
nécessaire à la distribution adéquate des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle».
La qualité de l’enseigne ne constitue un critère de sélection licite que si la clause est
précise et objective. Pour être validé, ce critère doit se référer à la seule perception ac-
tuelle de l’enseigne par les consommateurs. L’exclusion des grandes surfaces n’est donc
pas justifiée lorsqu’elles ont développé de nouveaux procédés de vente pour valoriser le
commerce de luxe, a fortiori si elles ont créé des sous-enseignes spécialisées. Le critère de
l’enseigne ne doit pas non plus être utilisé pour écarter systématiquement des magasins
pratiquant des prix réduits dès lors qu’ils respectent des conditions valorisantes pour le
produit.
La sélection peut s’opérer selon une liste d’attente. Cependant, elle ne peut reposer sur
des critères géographiques flous, qui ne permettent pas de déterminer s’il existe une liste
d’attente par zone ou si le classement sur cette liste suit réellement l’ordre de réception
des candidature.
La sélection du distributeur peut enfin dépendre de sa qualification professionnelle ou
de celle de son personnel. Dans tous les cas, les éléments pris en considération pour
158
 LES FONDAMENTAUX

procéder à la sélection sur le fondement de la qualification professionnelle doivent être

précisés. L’admission dans le réseau est également parfois soumise à la capacité du dis-
tributeur à rendre certains services à la clientèle. Le choix des revendeurs peut ainsi être
dicté par la volonté d’organiser un service après-vente efficace. Le distributeur peut être
obligé de l’assurer lui-même ou en faisant appel à un service spécialisé sélectionné par
le producteur.
b. Critères quantitatifs
Même lorsqu’elle consiste à limiter directement le nombre de distributeurs, la sélection
quantitative est licite dès lors qu’elle est économiquement justifiée.

EXEMPLES

Quand la sélection quantitative directe est-elle justifiée ?

• lorsqu’un nombre trop important de distributeurs rendrait les coûts de distribu-

tion excessifs et risquerait d’alourdir le prix de revient,
• lorsque le nombre de points de vente influence directement le coût de distribution
et les frais de publicité et rend l’approvisionnement plus complexe ;
• lorsque le fabricant n’est pas en mesure d’approvisionner de multiples points de
vente en raison d’une faible capacité de production ;
• lorsqu’il existe déjà un point de vente dans le secteur géographique considéré.

En revanche :
• la limitation quantitative des points de vente d’un réseau de distribution sélective
en raison des objectifs de production n’est pas justifiée lorsqu’elle aboutit à assurer
une exclusivité territoriale à un seul distributeur agréé.

Le plus souvent, la sélection quantitative est indirecte. Elle prend la forme de clauses
particulières, comme les obligations de stockage, d’achat minimal ou de chiffre d’affaires.

EXEMPLES

Quand la sélection quantitative indirecte est-elle justifiée ?

• le fournisseur peut exiger de ses distributeurs la présentation d’une sélection re-

présentative de ses produits ;
• le fournisseur peut requérir la détention d’un assortiment complet et le maintien
d’un stock suffisant pour répondre aux demandes des consommateurs ;
• le fournisseur peut imposer au distributeur un minimum d’achats pour garantir la
fraîcheur des produits mis en vente.

En revanche :
• la clause d’approvisionnement minimal tombe sous le coup de la prohibition

159
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

lorsque les quantités imposées au distributeur ne sont pas justifiées par la réalisation
d’objectifs commerciaux ou lorsqu’elle est excessive.

Pour maîtriser les ouvertures de nouveaux points de vente, le promoteur du réseau met
souvent en place une procédure d’admission qui consiste à inscrire toute nouvelle can-
didature sur une liste d’attente. La gestion de cette liste ne doit pas conduire à écarter
abusivement les distributeurs répondant aux critères de sélection. Ainsi, il a été considéré
que des risques de manipulation étaient à craindre lorsque chaque demande était traitée
en fonction de l’ordre chronologique d’inscription sur la liste mais que la décision de
satisfaire aux demandes recevables n’intervenait que lorsque l’ouverture d’un nouveau
compte était considérée par le fabricant comme justifiée eu égard au potentiel écono-
mique de la zone considérée.
Enfin, la limitation quantitative du nombre de distributeurs peut reposer sur les facteurs
locaux de commercialité ou la densité de la population. Selon la Cour d’appel de Paris, si
la référence à la densité locale de distribution par rapport à la densité moyenne nationale
de distribution des produits est inacceptable, tel n’est pas le cas du taux de densité de la
population ou des facteurs locaux de commercialité, qui sont des critères objectifs. L’im-
précision du critère reposant sur les possibilités locales de vente des produits empêche
également sa validation par les autorités de concurrence. Tel est le cas lorsque n’est précisée
aucune définition objective des zones de chalandise, aucune méthode pour l’application du
taux maximum de densité des distributeurs ou relative à l’antériorité des demandes selon
la zone concernée. Enfin, le promoteur du réseau ne peut pas opposer l’argument tiré des
possibilités locales de vente lorsqu’il est démontré que le chiffre d’affaires réalisé est en aug-
mentation en dépit de la réduction du nombre de points de vente. Lorsque la candidature
d’un distributeur est rejetée, celui-ci a le droit d’exiger la communication des modalités
quantitatives de détermination du nombre d’agréments maximum par zone géographique,
afin de vérifier qu’elles sont transparentes, objectives et non discriminatoires.
c. Absence de discrimination
L’application objective des critères de sélection suppose une certaine précision dans leur
définition. En effet, seule la fixation de critères précis permet au distributeur potentiel
d’en contrôler l’existence et d’apprécier sa possibilité d’intégration dans le réseau. Le
Conseil de la concurrence, comme la Cour d’appel de Paris, ont estimé que la généralité
des termes utilisés par un fournisseur s’oppose au caractère objectif d’un critère de na-
ture qualitative en l’absence de toute précision sur la manière dont la preuve doit être
apportée. La référence à des exigences de «notoriété et d’image de marque du magasin»,
de «produits haut de gamme», de «qualification professionnelle» et de «conseil et de ser-
vices de vente» est, en particulier, trop imprécise et générale pour satisfaire à la condition
d’objectivité propre à garantir une application uniforme des critères de sélection en cause
à tous les distributeurs.
Les mêmes critères doivent être appliqués à tous les distributeurs placés dans une si-
tuation comparable au regard de la commercialisation des produits contractuels. Cela
ne signifie pas que le fabricant est tenu d’appliquer un modèle de sélection unique à
tous les distributeurs potentiels. Le fournisseur est en effet libre de fixer les critères de

160
 LES FONDAMENTAUX

sélection objectifs qui correspondent à la qualité de ses produits et qui peuvent différer
selon les spécificités de chaque circuit de distribution. Le refus d’agréer un candidat ne
peut constituer une pratique anticoncurrentielle lorsque ce dernier ne satisfait pas aux
critères qualitatifs applicables à l’ensemble des membres du réseau. La Cour d’appel de
Paris va aujourd’hui plus loin et estime que la tête de réseau n’est pas non plus tenue
d’agréer des distributeurs qui rempliraient les critères de sélection (Paris, 19 oct. 2016,
Elysées Shopping c. Rolex, LawLex161737). Une telle solution se fonde sur l’abrogation
de l’incrimination du refus de vente entre professionnels par la loi Galland et celle des
pratiques discriminatoires par la loi LME. Ces solutions ont paru être remises en cause
pour un courant de jurisprudence qui a estimé qu’un refus d’agrément caractérisait un
accord entre la tête de réseau et ses distributeurs. Si en définitive, le juge ne reconnaissait
jamais le caractère anticoncurrentiel de cet accord, soit qu’il l’estimait dépourvu d’objet
anticoncurrentiel, soit qu’il le considérait sans effet, un risque de condamnation existait.
Fort heureusement, la Cour d’appel de Paris est revenue sur cette position et considère
aujourd’hui qu’un refus d’agrément ne relève pas du droit des ententes en l’absence de
preuve d’un accord de volontés entre la tête de réseau et ses distributeurs tendant à l’évic-
tion d’un candidat : le refus d’agrément revêt la nature d’un acte unilatéral. Par ailleurs,
en vertu d’une jurisprudence constante depuis l’adoption des règlements d’exemption de
nouvelle génération, le refus d’agrément opposé à un ancien distributeur, serait-il discri-
minatoire ou constitutif d’une entente avec ses autres revendeurs, demeure couvert par
le règlement 330-2010 lorsque le fournisseur détient moins de 30 % de part de marché.
Enfin, la contestation d’un refus d’agrément ne peut pas être fondée sur l’obligation de
bonne foi, qu’il s’agisse d’un réseau de distribution sélective quantitative ou qualitative.
En effet selon le juge, l’obligation de bonne foi n’impose pas à la tête de réseau de sélec-
tionner ses revendeurs sur la base de critères définis et objectivement fixés et appliqués
de manière non-discriminatoire.
Les critères de sélection ne doivent pas être eux-mêmes disproportionnés. L’exclusion
a priori de toute forme de commercialisation, même répondant aux critères de sélec-
tion, autre que le circuit auquel est réservée la distribution, constitue une restriction
discriminatoire, non proportionnée aux nécessités de la distribution des produits en
cause. L’exclusion de la vente sur internet illustre particulièrement la question de l’ab-
sence de discrimination aujourd’hui. L’animateur d’un réseau de distribution sélective
peut-il réserver la vente de ses produits sur internet à une catégorie de distributeurs ?
Les autorités de contrôle ont d’abord répondu affirmativement lorsque la part de marché
du promoteur du réseau se situe en deçà de 30 %, tout en exigeant que les obligations
soient proportionnées à l’objectif visé. Calquant sa position sur celle de la Cour de jus-
tice, l’Autorité de la concurrence estime désormais que l’interdiction de facto des ventes
sur internet, imposée par l’animateur d’un réseau de distribution sélective de matériels
hi-fi et home cinéma à ses distributeurs agréés, qui résulte de la combinaison des termes
du contrat de distribution et d’une circulaire, constitue une restriction caractérisée qui
ne saurait bénéficier de l’exemption par catégorie. La même solution s’applique à l’obli-
gation de mise en mains d’outils de motoculture dangereux (Aut. conc., 24 oct. 2018,
n° 18-D-23, Stihl). De même, le promoteur d’un réseau ne peut soumettre la faculté de
distribuer les produits contractuels sur internet à des obligations lourdes en termes de
moyens humains, financiers et techniques, sans nécessité eu égard à leur nature.

161
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

d. Clauses restrictives
L’article L. 420-1 du Code de commerce prohibe les accords qui ont pour objet ou pour
effet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant arti-
ficiellement leur hausse ou leur baisse. Un accord de distribution sélective constitue une
entente contraire à cette disposition lorsque les revendeurs perdent leur autonomie dans
la fixation des prix. Tel est le cas lorsque le fabricant impose un prix de revente par l’ap-
plication d’un coefficient multiplicateur minimum à un prix d’achat déterminé. De même,
la clause subordonnant l’agrément des distributeurs à l’acceptation de prix minimum de
revente, l’obligation pour les revendeurs agréés de pratiquer les prix de revente déterminés
par le fournisseur ou l’interdiction de pratiquer des prix discount sous peine de résilia-
tion immédiate s’identifie à une pratique de prix imposés restrictive de concurrence. En
revanche, si la diffusion de tarifs indicatifs ne constitue pas un comportement contraire
à l’article L. 420-1, en l’absence de pressions exercées sur les distributeurs, l’application
effective par les distributeurs de prix évoqués par le fournisseur, ainsi que l’exercice d’une
police des prix, établissent l’entente illicite.
Outre le prix, le fournisseur ne peut imposer à ses distributeurs d’obtenir son ac-
cord pour procéder à des livraisons croisées au sein du réseau. Les clauses restreignant
la capacité de livraison croisée entre distributeurs relèvent d’ailleurs des restrictions
flagrantes au sens tant de la Communication sur les accords d’importance mineure que
du règlement relatif aux restrictions verticales. Le fournisseur ne peut pas non plus in-
terdire les ventes passives. La clause cloisonnant les marchés nationaux est contraire à
l’article L. 420-1 du Code de commerce et constitue une restriction flagrante au sens du
règlement relatif aux restrictions verticales.
L’interdiction de vente sur internet stipulée dans un contrat de distribution sélective à
l’égard des distributeurs agréés disposant d’un point de vente physique doit être assi-
milée à une limitation des ventes actives et passives, dans la mesure où elle a nécessai-
rement un objet restrictif. Saisie d’une question préjudicielle par le juge allemand dans
l’affaire Coty, la Cour de justice (CJUE, 6 déc. 2017, aff. C-230-16, LawLex172002)
estime que pour les produits de luxe, un système de distribution sélective qui vise, à titre
principal, à préserver l’image de luxe des produits est conforme à l’article 101, para-
graphe 1, TFUE, pour autant que le choix des revendeurs s’opère en fonction de critères
objectifs de caractère qualitatif, fixés d’une manière uniforme à l’égard de tous les re-
vendeurs potentiels et appliqués de façon non discriminatoire, et que les critères définis
n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire. En application de ces principes, l’interdic-
tion faite par un fournisseur à ses distributeurs agréés de recourir de façon visible à des
plateformes tierces ou places de marché pour la vente sur internet de ses produits de luxe
apparaît appropriée pour garantir que ces produits soient exclusivement rattachés aux
distributeurs agréés dans l’esprit des consommateurs. Une telle interdiction constitue
également un moyen approprié pour le fournisseur de contrôler que ses produits seront
vendus en ligne dans un environnement qui correspond aux conditions qualitatives qu’il
a fixées, en l’absence de relation contractuelle avec les plateformes lui permettant d’en
exiger le respect. Enfin, elle ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif
de préservation d’une image de luxe lorsque le fournisseur ne prohibe pas de manière
absolue la vente sur internet des produits contractuels, mais seulement le recours à des

162
 LES FONDAMENTAUX

plateformes tierces qui opèrent de façon visible à l’égard des consommateurs.

2. Exonération
a. Règle de raison / Exemption individuelle
La distribution sélective constitue l’un des principaux domaines d’application de la règle
de raison. Les autorités de contrôle ont formalisé les éléments constitutifs du contrôle
de proportionnalité.

A RETENIR

Un réseau de distribution sélective est conforme à l’article L. 420-1 à condition que la

sélection des distributeurs repose sur des «critères objectifs de caractère qualitatif
relatifs à la qualification professionnelle des revendeurs, de leur personnel et de leurs
installations, et que ces critères soient justifiés par les nécessités d’une distribution
adéquate des produits, qu’ils n’aient pas pour objet ou pour effet d’exclure par nature
une ou des formes déterminées de commerce qui seraient aptes à une telle distribu-
tion et qu’ils soient appliqués de manière non discriminatoire».

La règle de raison, élaborée à propos des produits de luxe ou de haute technologie, a

été généralisée et étendue à tous les accords verticaux ou horizontaux mettant en œuvre
des processus de sélection, dès lors qu’ils améliorent la qualité des services rendus aux
consommateurs. La nature du contrôle exercé par les autorités de la concurrence connaît
cependant une certaine évolution. Alors qu’elle portait initialement sur la nature quali-
tative ou non des critères de sélection utilisés, l’appréciation s’attache désormais plus à
l’effet restrictif que la sélection est susceptible d’entraîner, tant à l’égard des membres
du réseau qu’envers les tiers. Il ne suffit donc plus qu’un critère soit objectif et qualitatif
pour être licite. Il doit encore être proportionné à l’objectif recherché et ne pas entraîner
de restrictions de concurrence injustifiées ou excessives. Un critère qui exclurait a priori
certains modes de distribution ou qui limiterait la liberté commerciale des distributeurs
ne saurait dès lors être admis. Ainsi, l’interdiction totale et absolue des ventes sur internet
imposée par un fournisseur à ses distributeurs, alors que ce mode de commercialisation
peut se concevoir pour les produits moins complexes et moins onéreux de la gamme,
constitue une restriction non indispensable au maintien d’un réseau de distribution effi-
cient et ne peut bénéficier d’une exemption.

A RETENIR

À ces conditions s’ajoutent aujourd’hui celles du règlement restrictions verticales que

les autorités françaises de concurrence appliquent à titre de guide d’analyse même
lorsque le texte européen n’est pas formellement applicable : lorsque le fabricant (et,
depuis le règlement 330-2010, l’acheteur) détient moins de 30 % de part de marché,
l’accord de distribution ne tombe pas sous le coup de l’article L. 420-1 du Code de
commerce à la condition qu’il ne comporte ni clause noire ou rouge, ni stipulation dis-
proportionnée par rapport à l’objectif qualitatif ou susceptible de donner lieu à une
application discriminatoire.

En outre, appliquant la Communication relative aux accords d’importance mineure à

titre de guide d’analyse, et avant l’introduction du seuil de minimis en droit français par
163
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

l’ordonnance du 25 mars 2004, le Conseil de la concurrence a considéré que l’appli-

cation discriminatoire de critères de sélection ne produit pas d’effet anticoncurrentiel
sensible lorsque l’accord de distribution ne contient aucune des restrictions caractérisées
visées dans la communication, dès lors que le fournisseur détient moins de 15 % de part
de marché.
Un accord de distribution sélective, qui ne bénéficie pas d’une exonération au titre de la
règle de raison, est susceptible d’obtenir une exemption individuelle sur le fondement de
l’article L. 420-4, I, 2º du Code de commerce.
Toutefois, de telles exemptions sont rares dans la mesure où la majeure partie des accords
de distribution sélective est validée en application de la règle de raison. La nature spéci-
fique du produit a bien entendu été avancée comme justification de l’accord. S’agissant
de produits de luxe, les juges ont ainsi estimé, dans le cadre de l’ancien article 10 de l’or-
donnance de 1986, que le fournisseur était en droit d’exiger que leur commercialisation
réponde à des directives correspondant à la qualité même du produit. Ultérieurement,
la Cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir exonéré, sur le fondement de
l’ancien article 10, un mode de distribution de vêtements de prêt-à-porter de luxe par
des magasins spécialisés dans la présentation et la mise en valeur des articles proposés
ainsi que dans l’argumentation de vente, dès lors que ce système «constitue un dévelop-
pement économique avantageux pour les clients», qui, outre une sélection d’articles de
qualité, trouvent dans ces boutiques un environnement soigné de nature à préserver et
à accroître le prestige de la marque et un personnel attentionné, bénéficiant d’un certain
savoir-faire apte à les conseiller utilement. Au-delà de la qualité des produits, la mise
en place d’un service après-vente de qualité a été considérée comme une contribution
au progrès économique justifiant l’exemption individuelle d’un réseau de distribution
sélective.
b. Règlement sur les restrictions verticales
L’article 1er, e) du règlement 330-2010 définit la distribution sélective comme un sys-
tème de distribution dans lequel le fournisseur s’engage à vendre des biens ou des ser-
vices contractuels, directement ou indirectement, uniquement à des distributeurs sélec-
tionnés sur la base de critères définis et dans lequel ces distributeurs s’engagent à ne
pas vendre des biens ou services à des distributeurs non agréés. La distribution sélective
concerne principalement la vente de produits finals de marque. Compte tenu des critères
de sélection exigés des membres du réseau, elle postule une interdiction de revente hors
réseau. Ces restrictions à la revente concernent toutes les ventes réalisées avec des dis-
tributeurs non agréés, les revendeurs agréés et les consommateurs finals étant les seuls
acheteurs possibles.
Au sein de cette forme de distribution, il faut distinguer entre la distribution sélective
qualitative et la distribution sélective quantitative. La première consiste à agréer les distri-
buteurs uniquement selon des critères de sélection objectifs nécessaires à la distribution
du produit en cause, comme la formation du personnel de vente, les services fournis dans
le point de vente, l’assortiment des produits vendus... On considère en général que la dis-
tribution sélective purement qualitative ne relève pas de l’article 101 TFUE, paragraphe
1, car elle ne produit pas d’effets préjudiciables à la concurrence pour autant que trois

164
 LES FONDAMENTAUX

conditions soient satisfaites : distribution justifiée par la qualité des produits, sélection
des distributeurs selon des critères objectifs et respect du critère de proportionnalité. La
sélection quantitative ajoute d’autres critères de sélection qui limitent plus directement
le nombre de revendeurs agréés, notamment en imposant des niveaux de vente minimal
ou maximal, ou en limitant le nombre de distributeurs agréés. En deçà du seuil de 30 %,
la nature de la sélection importe peu, et l’accord bénéficie de la présomption de licéité
posée par le règlement d’exemption par catégorie, à la condition de ne pas comporter de
clauses noires ou rouges.

VII. Franchise
Le contrat de franchise a d’abord été défini par la Cour de justice comme celui par
lequel «une entreprise qui s’est installée dans un marché comme distributeur et qui a
ainsi pu mettre au point un ensemble de méthodes commerciales accorde, moyennant
rémunération, à des commerçants indépendants, la possibilité de s’établir dans d’autres
marchés en utilisant son enseigne et les méthodes commerciales qui ont fait son succès.
Plutôt que d’un mode de distribution, il s’agit d’une manière d’exploiter financièrement,
sans engager de capitaux propres, un ensemble de connaissances. Ce système ouvre par
ailleurs à des commerçants dépourvus de l’expérience nécessaire l’accès à des méthodes
qu’ils n’auraient pu acquérir qu’après de longs efforts de recherche et les fait profiter de la
réputation du signe. Les contrats de franchise de distribution se différencient en cela des
contrats de concession de vente ou de ceux liant des revendeurs agréés dans un système
de distribution sélective qui ne comportent ni utilisation d’une même enseigne, ni appli-
cation de méthodes commerciales uniformes, ni paiement de redevances en contrepartie
des avantages consentis» (CJCE, 28 janv. 1986, aff. 161-84, Pronuptia, LawLex024058).
Par la suite, l’article 1er, paragraphe 3, du règlement 4087-88, abrogé par le règlement
2790-1999, a repris des éléments de cette définition en disposant que le contrat de fran-
chise est celui par lequel «une entreprise, le franchiseur, accorde à une autre, le franchisé,
en échange d’une compensation financière directe ou indirecte, le droit d’exploiter un
ensemble de droits de propriété industrielle ou intellectuelle, concernant des marques,
noms commerciaux, enseignes, dessins et modèles, droits d’auteur, savoir-faire ou brevet,
destinés à être exploités pour la revente de produits ou la prestation de services détermi-
nés à des utilisateurs finals».
Le règlement 330-2010, qui a remplacé par le règlement 2790-1999, adopte comme
ce dernier une approche moins catégorique de la franchise. Il ne reprend donc pas ces
définitions. Les lignes directrices sur les restrictions verticales définissent les accords de
franchise comme les accords verticaux comportant «une licence de droits de propriété
intellectuelle relatifs à des marques ou à des signes distinctifs ou à un savoir-faire pour
l’utilisation et la distribution de biens ou de services. Outre une licence de droits de pro-
priété intellectuelle, le franchiseur fournit normalement au franchisé, pendant la période
d’application de l’accord, une assistance commerciale et technique». La Commission re-
prend cette définition dans la brochure relative aux règles de concurrence applicables aux
accords de fourniture et de distribution.

165
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

A. Protection des signes distinctifs et du savoir-faire

La protection des signes distinctifs et du savoir-faire du franchiseur implique la présence
dans le contrat de franchise de clauses susceptibles de tomber sous le coup de la prohibi-
tion des ententes. La licéité du contrat de franchise au regard des règles de concurrence
suppose que les restrictions de concurrence imposées aux franchisés soient compensées
par des effets bénéfiques, et proportionnées à l’objectif poursuivi.

A RETENIR

Ces restrictions ne doivent pas, autrement dit, dépasser ce qui est nécessaire à la pro-
tection du savoir-faire et à la sauvegarde de l’identité du réseau.

B. Clauses et pratiques restrictives

Bien qu’ils soient conclus entre non-concurrents, les accords de franchise peuvent porter
atteinte à la concurrence. Confirmant le caractère potentiellement restrictif des accords
de franchise, les autorités de contrôle ont précisé au fil des décisions les clauses qu’elles
jugent plus particulièrement restrictives. Les règlements restrictions verticales successifs
synthétisent l’expérience des autorités européennes en la matière (Règl. 2790-1999 et
330-2010).

PLAN

Les restrictions de concurrence les plus fréquentes résultent des :

• pratiques de prix imposés ;
• clauses d’exclusivité ;
• clauses de non-concurrence ;
• clauses d’approvisionnement exclusif.

1. Prix imposés
A RETENIR

Le franchisé, commerçant indépendant, doit déterminer librement sa politique tari-

faire. L’imposition d’un prix minimum par le franchiseur constitue une entente illicite.

Si par le passé, l’entente n’était établie que lorsque les franchisés destinataires des
consignes étaient situés sur la même zone de chalandise, la Cour d’appel de Paris estime
désormais que l’infraction est constituée que les zones de chalandise des franchisés se
recoupent ou non.
Toutefois, le franchiseur peut valablement communiquer à ses franchisés des prix indi-
catifs dès lors qu’il ne porte pas atteinte à la liberté des franchisés de fixer leur prix de
revente. Cette pratique est admise par les autorités de contrôle, dans le cas de prix maxi-
ma conseillés, à la condition qu’aucune pratique visant à leur application effective ne soit
constatée. Lorsque les parts de marché du fournisseur et du distributeur n’excèdent pas
30 %, le règlement exempte la pratique de prix de vente conseillé. Au-delà, la Commis-
sion précise dans ses lignes directrices que plus la position du fournisseur est forte sur le
166
 LES FONDAMENTAUX

marché, plus le risque d’alignement des revendeurs est élevé. Dans ce cas, le prix conseillé
est susceptible de conduire à la fixation d’un niveau de prix uniforme et donc de tomber
sous le coup de l’article 101 TFUE, paragraphe 1.

EXEMPLES

Comment un franchiseur impose-t-il ses prix aux franchisés ?

• en appliquant un coefficient multiplicateur minimum au prix d’achat ou en obli-

geant les franchisés à reporter les marges conseillées à titre indicatif ;
• en fixant des prix maximum très bas et en obligeant les franchisés à ne pas trop
s’en éloigner ;
• en préenregistrant les prix dans les caisses enregistreuses ;
• en lançant des campagnes publicitaires de nature à inciter les franchisés à prati-
quer les prix annoncés ;
• en indiquant des taux de commission et des frais forfaitaires sur les documents
destinés à la clientèle ;
• en réglant les conflits de tarifs entre ses franchisés situés dans la même ville en leur
imposant ses prescriptions ;
• en instituant un système opaque de rétrocession des remises consenties par les
fournisseurs.

2. Clause d’exclusivité territoriale

Le droit d’exploiter les signes distinctifs et le savoir-faire du franchiseur est souvent ac-
cordé pour un territoire limité. Bien que l’exclusivité territoriale ne soit pas de l’essence
du contrat de franchise, elle peut être essentielle à l’économie du contrat. Elle conforte
les investissements réalisés par le franchisé pour mettre en œuvre le savoir-faire du fran-
chiseur. Selon la Cour d’appel de Paris, l’exclusivité territoriale ne porte pas atteinte à la
concurrence lorsque les parties à l’accord contrôlent une part de marché limitée. Il en est
de même lorsque l’ensemble du réseau constitué par le franchiseur ne représente pas, par
sa densité et son étendue, une entrave significative au jeu normal de la concurrence sur
le marché considéré.

A RETENIR

La réservation d’un territoire au franchisé peut produire des effets anticoncurrentiels

dans deux cas : lorsque le revendeur n’est pas autorisé à effectuer des ventes passives
ou lorsqu’il lui est interdit de procéder à des rétrocessions.

Les autorités de concurrence estiment en effet que le franchisé doit être libre de répondre
aux commandes spontanées d’utilisateurs finals qui ne seraient pas situés sur son terri-
toire. De même, chaque franchisé doit pouvoir satisfaire les demandes d’autres franchi-
sés. Le règlement 330-2010 ne prévoit expressément la prohibition de l’interdiction des
livraisons croisées qu’à l’intérieur des systèmes de distribution sélective et de distribution
167
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

exclusive. Toutefois, selon la Commission, cette disposition est susceptible de s’appliquer

au contrat de franchise qui contient une combinaison de restrictions verticales, telle que
la distribution sélective et/ou l’exclusivité de marque et/ou la distribution exclusive ou
des formes admises de ces restrictions. Dans ce cas, les dispositions propres à la restric-
tion en cause s’appliquent à la franchise.

3. Clause de non-concurrence
Le contrat de franchise contient souvent une clause de non-concurrence qui concerne
principalement la période postcontractuelle.

A RETENIR

La clause de non-concurrence est inhérente à la franchise dans la mesure où elle as-

sure la protection du savoir-faire, qui ne doit profiter qu’aux membres du réseau, et
laisse au franchiseur le temps de réinstaller un franchisé dans la zone d’exclusivité.
Elle doit cependant demeurer proportionnée à l’objectif qu’elle poursuive : la protection
du savoir-faire, de l’identité et de la réputation du réseau.

Une clause de non-concurrence qui n’est pas indispensable à la protection du savoir-faire

du franchiseur - de faible technicité et techniquement inaccessible à l’issue du contrat -,
n’est pas proportionnée à des intérêts légitimes et encourt la nullité.
Pour être valable, la clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps et dans
l’espace. Ainsi, la clause de non-concurrence d’une durée de trois ans, pour une zone
strictement définie, interdisant de s’intéresser ou de participer directement ou indirecte-
ment à un commerce ou d’exercer une activité relative à la distribution des marques ou
modèles des produits contractuels, est suffisamment limitée dans le temps, dans l’espace
et eu égard à la nature des produits pour ne pas constituer une entrave à la liberté de
l’ancien franchisé. Il en est de même d’une clause de non-concurrence limitée au secteur
concédé, visant les biens vendus dans le cadre du contrat, nécessaire à la protection du
savoir-faire d’une durée d’un an. Le droit européen est plus sévère et reconnaît la validité
des clauses de non-concurrence postcontractuelles à la condition que leur durée soit
limitée à une année.
Même si la question donne lieu à une importante controverse, la jurisprudence française
valide les clauses de non-réaffiliation interdisant à l’ancien franchisé d’adhérer, directement
ou indirectement, à un réseau de franchise ou à un réseau de distribution analogue pendant
une durée de deux à trois ans sur le territoire qui lui a été concédé. La légitimité de telles
clauses apparaît cependant très discutable au regard du règlement restrictions verticales.
Toutefois, les juges ont adopté une solution qui rapproche le régime des clauses de non-ré-
affiliation de celui des clauses de non-concurrence. Ainsi, une clause de non-réaffiliation
revêt un caractère anticoncurrentiel lorsque le savoir-faire qu’elle protège est de faible tech-
nicité, spécificité et originalité et que sa portée temporelle (3 ans) et géographique (5 km)
est disproportionnée par rapport à l’objectif poursuivi.
Enfin, la stipulation d’un droit de préférence au profit du franchiseur, valable pendant
toute la durée du contrat et un an après son échéance, est susceptible d’avoir pour ef-
fet, en limitant la possibilité de rachat de magasins indépendants par des groupes de
168
 LES FONDAMENTAUX

distribution concurrents, de restreindre artificiellement le jeu de la concurrence sur le

marché de détail de la distribution à dominante alimentaire. Elle est néanmoins validée
lorsqu’elle permet au franchiseur de sécuriser l’investissement réalisé pendant plusieurs
années auprès du franchisé qui a bénéficié du soutien de l’enseigne, de l’aménagement
de son magasin, de conseils de vente et de promotion et de la mise à disposition d’un
logiciel de gestion spécifique, en empêchant l’appropriation des résultats commerciaux
favorables de ce partenariat par un concurrent, tout en accordant au distributeur le même
prix que celui proposé par ce dernier.

4. Clause d’approvisionnement exclusif

Par le jeu de la clause d’approvisionnement exclusif, le franchisé s’engage à s’approvi-
sionner exclusivement auprès du franchiseur. Cette obligation d’achat exclusif couvre
deux hypothèses. Le franchiseur peut d’abord imposer une clause d’approvisionnement
exclusif pour les produits ou services contractuels. Il advient également qu’il exige que
ses revendeurs recourent exclusivement aux fournisseurs qu’il signale pour l’achat du
matériel ou l’aménagement des locaux.

A RETENIR

Le règlement 330-2010 qualifie ce type de clause d’obligation de non-concurrence.

L’obligation de non-concurrence limitée à cinq ans, non reconductible par tacite recon-
duction, et les obligations d’approvisionnement représentant moins de 80 % de l’appro-
visionnement du franchisé, quelle qu’en soit la durée, sont licites, dès lors que la part
de marché du fournisseur et du distributeur ne dépasse pas 30 %.

Au-delà, les lignes directrices précisent que l’obligation de non-concurrence ne relèvera

pas de l’article 101 TFUE, paragraphe 1, lorsqu’elle est nécessaire au maintien de l’iden-
tité commune et de la réputation du réseau franchisé. La durée de la clause n’a pas dans
ce cas à être déterminée, dès lors qu’elle est limitée à celle du contrat de franchise.

A RETENIR

En droit français, les clauses d’approvisionnement exclusif incluses dans le contrat de

franchise sont a priori valables si elles sont destinées à préserver l’identité et la répu-
tation du réseau.

Une clause d’approvisionnement exclusif n’est pas anticoncurrentielle lorsqu’elle a pour ob-
jet d’assurer la cohérence du fonctionnement de la franchise, une certaine homogénéité
du réseau et une bonne diffusion des produits. Selon la Cour de cassation, dès lors qu’elle
constitue un élément décisif pour préserver l’image et l’identité du réseau, une clause d’ap-
provisionnement exclusif ou de non-concurrence nécessaire pour trouver chez chacun des
franchisés une uniformité de qualité et de goût des produits fabriqués selon un cahier des
charges et un procédé propres au fournisseur, ne constitue pas une restriction de concur-
rence, même si elle est conclue à durée indéterminée. Au contraire, l’interdiction de se fournir
directement auprès de fournisseurs distribuant des produits substituables à ceux distribués
par la centrale d’achat du franchiseur est restrictive de concurrence, lorsque l’identité du
réseau n’en dépend pas. Sont également illicites les clauses d’approvisionnement prioritaire,
169
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

lorsqu’elles sont interprétées et appliquées par les franchisés comme des clauses d’approvi-
sionnement exclusif.

EXEMPLES

En matière d’approvisionnement, le franchiseur peut imposer au franchisé :

• de vendre ou d’utiliser des produits aux spécifications objectives minimales de

qualité fixées par lui ;
• de vendre ou d’utiliser des produits fabriqués seulement par lui ou par des tiers
désignés, lorsqu’il n’est pas possible, en pratique, en raison de la nature des produits
contractuels, de définir des spécifications objectives de qualité ;
• de respecter, pour tous les articles à renouvellement fréquent, des spécifications
qui permettront d’obtenir l’uniformisation minimale indispensable pour préserver
l’identité du réseau de franchise.

En revanche, il ne peut lui imposer :

• de s’approvisionner exclusivement auprès de lui lorsque les matériels sont dispo-
nibles sur le marché ;
• d’accepter qu’une de ses filiales soit seule à pouvoir effectuer un type de presta-
tions, alors que l’identité du réseau est protégée par l’agrément par le franchiseur de
chaque magasin et des aménagements qui y sont effectués ;
• de recourir aux entreprises qu’il a sélectionnées pour les travaux et l’aménagement
intérieur de son magasin.

C. Exemption / Règle de raison

1. Exemption par catégorie
La franchise est couverte par le règlement 330-2010. Alors qu’elle faisait auparavant l’ob-
jet d’un règlement spécifique, particulièrement détaillé, elle n’est pas mentionnée dans le
nouveau règlement, si ce n’est indirectement par le biais de la définition du savoir-faire
et du régime de la clause de non-concurrence post-contractuelle en cas de transmission
d’un tel savoir-faire par le fournisseur à l’acheteur.
Les lignes directrices ne consacrent que des développements très brefs à la franchise. Elle
y est définie comme la concession d’une méthode commerciale comportant «une licence
de droits de propriété intellectuelle relatifs à des marques ou à des signes distinctifs ou à
un savoir-faire pour l’utilisation et la distribution de biens et de services» assortie d’»une
assistance commerciale ou technique». Selon le texte, la plupart des engagements conte-
nus dans les accords de franchise peuvent être considérés comme nécessaires à la pro-
tection des droits de propriété intellectuelle ou au maintien de l’identité commune ainsi
qu’à la réputation du réseau, et ne relèvent donc pas de l’article 101 TFUE, paragraphe
1. Ces accords comprennent, en outre, «généralement une combinaison de restrictions
verticales portant sur les produits distribués, en particulier la distribution sélective et/
ou l’exclusivité de marque et/ou la distribution exclusive ou des formes adoucies de ces
170
 LES FONDAMENTAUX

restrictions».

A RETENIR

Le règlement 330-2010 pose une présomption de légalité pour les accords qui ne
contiennent pas de restrictions caractérisées dès lors que les parts de marché déte-
nues par le fournisseur et le distributeur ne dépassent pas 30 % du marché pertinent
(Règl. 330-2010, art. 3, paragr. 1). Au-delà, l’accord ne peut être exonéré qu’au titre de
la règle de raison ou de l’exemption individuelle.

Les clauses de prix imposés, d’interdiction des ventes parallèles ou d’interdiction des
ventes passives constituent des restrictions caractérisées, dites clauses noires, qui privent
l’accord en son entier de l’exemption par catégorie. L’obligation de non-concurrence
post-contractuelle (ou obligation de non-rétablissement) ou contractuelle est qualifiée
de clause rouge par le texte : sa validité est soumise à certaines conditions, qui, si elles ne
sont pas remplies, excluent la clause du bénéfice de l’exemption. L’exclusivité territoriale
ne peut avoir qu’une portée limitée : elle ne peut être associée à la sélection des distribu-
teurs (et donc à l’interdiction de revente hors réseau) que si les ventes actives et passives
ne sont pas restreintes, sauf en ce qui concerne la clause de localisation qu’il est toujours
possible d’imposer au distributeur.

2. Règle de raison
L’adoption d’un règlement restrictions verticales, qui met en place un mécanisme
d’exemption automatique en deçà du seuil de 30 % de part de marché rend, en principe,
le recours à la règle de raison inutile lorsque l’accord entre dans son champ d’applica-
tion. Dans le cas contraire, la validité de certaines obligations demeure soumise à leur
caractère indispensable à la protection du réseau. Aussi les règles dégagées par la juris-
prudence européenne sur l’obligation d’approvisionnement exclusif ou sur l’obligation
de non-concurrence post-contractuelle conservent-elles leur portée dans ce cadre.

A RETENIR

Appréciant le contrat de franchise à la lumière d’une règle de raison, les autorités de

concurrence ont posé le principe selon lequel les obligations inhérentes à la franchise,
bien que susceptibles de porter atteinte à la concurrence, ne sont pas contraires à
l’article 101 TFUE, paragraphe 1 et L. 420-1 du Code de commerce.

La compatibilité des contrats de franchise s’apprécie in concreto, en fonction des clauses

qu’ils contiennent et du contexte économique dans lequel ils s’insèrent, dès lors qu’elles
sont nécessaires à la protection du savoir-faire transmis ou à l’identité et à la réputation
du réseau. Il en est ainsi des clauses d’approvisionnement exclusif, qui sont destinées à
préserver l’identité et la réputation du réseau ou des clauses de non-concurrence, dont la
durée doit toutefois être proportionnée à l’objectif de protection du savoir-faire.

3. Exemption individuelle
Les accords de franchise sont susceptibles de bénéficier d’une exemption individuelle
lorsque leur licéité ne résulte ni de l’application de la règle de raison ni de celle du règle-
171
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

ment 330-2010.
Selon la Commission, les restrictions verticales qui réduisent la concurrence inter-
marques sont en règle générale plus nocives que celles qui limitent la concurrence in-
tramarque. Il en est ainsi des obligations de non-concurrence. Celles-ci peuvent en effet,
en excluant d’autres marques, leur fermer l’accès au marché, tandis que la distribution
exclusive n’empêche pas le produit concerné d’atteindre le consommateur final, même si
elle restreint la concurrence intramarque. En revanche, le transfert d’un savoir-faire subs-
tantiel, comme dans le contexte de la franchise, justifie le plus souvent une obligation
de non-concurrence pour toute la durée de l’accord de fourniture. Dès lors, l’obligation
d’approvisionnement exclusif auprès du franchiseur ou d’un autre franchisé du réseau
peut se justifier au regard de la nature, de la qualité des produits ou de la nécessité de
préserver l’homogénéité de l’image de la marque. De même, les clauses de non-concur-
rence contractuelles, inhérentes aux contrats de franchise, qui n’excèdent pas la durée
de l’accord ou les clauses de non-concurrence post-contractuelles limitées dans le temps
et dans l’espace, à une zone géographique stricte et à une durée maximale d’un an, sont
justifiées.
Le souci de préserver la réputation du réseau peut également légitimer l’insertion d’une
clause qui subordonne à l’assentiment préalable du franchiseur toute publicité effectuée
par le franchisé, dans la mesure où elle ne concerne que la nature de la publicité et non
les prix de revente.
Enfin, le droit d’exploiter les signes distinctifs et le savoir-faire du franchiseur est sou-
vent accordé pour un territoire limité. Bien qu’elle ne soit pas de l’essence du contrat
de franchise, l’exclusivité territoriale peut être essentielle à l’économie du contrat. Elle
conforte les investissements réalisés par le franchisé pour mettre en œuvre le savoir-faire
du franchiseur. Les clauses d’exclusivité territoriale, qui aboutissent à un partage des
marchés entre franchisés, ou entre franchisés et franchiseur, peuvent ainsi bénéficier
de l’exemption individuelle au titre de l’article 101 TFUE, paragraphe 3, dès lors que le
franchisé demeure libre de fixer les prix de vente et de procéder à des rétrocessions au
sein du réseau et à des ventes passives.

172
 LES FONDAMENTAUX

TITRE III
Abus de domination
INTRODUCTION
A RETENIR

L’abus de domination recouvre trois incriminations très différentes : l’abus de position

dominante (art. 102 TFUE ; art. L. 420-2, al. 1, C. com.), l’abus de dépendance écono-
mique (art. L. 420-2, al. 2, C. com.) et la pratique de prix abusivement bas (art. L. 420-5
C. com.), ces deux dernières incriminations étant propres au droit français. La position
dominante s’apprécie par référence à un marché ; l’état de dépendance économique,
dans les relations interentreprises.

Les textes français relatifs à l’abus de position dominante et de dépendance économique

prévoient, comme en matière d’ententes, qu’une exemption peut être accordée (art. L.
420-4 ; Comp. art. 102 TFUE, qui ne comporte aucune possibilité d’exemption en cas
d’abus de position dominante), mais celle-ci n’est pratiquement jamais octroyée. Enfin,
la pratique de prix abusivement bas, qui ne peut être exemptée, ne requiert ni position
dominante, ni situation de dépendance économique, mais seulement la démonstration
de la détention par son auteur d’un pouvoir de marché suffisant pour éliminer une autre
entreprise ou l’empêcher d’accéder au marché.

PLAN

Nous examinerons successivement :

l’abus de position dominante (Chapitre 1) ;
l’abus de dépendance économique (Chapitre 2) ;
la pratique de prix abusivement bas (Chapitre 3).

173
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

CHAPITRE I Abus de position dominante

SECTION 1
Position dominante
I. Marché concerné
A. Principes
B. Marché de produits ou de services
C. Marché géographique
II. Position dominante individuelle
A. Part de marché
B. Autres indices
III. Position dominante collective
A. Liens entre entreprises
B. Structure du marché

SECTION 2
Abus
I. Définition
A. De l’abus de comportement à l’abus de structure ou d’exclusion
B. Applications de l’abus de structure ou d’exclusion
II. Régime
A. Incrimination
B. Exonération
C. Cumul d’infractions

174
 LES FONDAMENTAUX

CHAPITRE I Abus de position dominante

L’article 102 TFUE prohibe «le fait [...] d’exploiter de façon abusive une position do-
minante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci». L’article
L. 420-2, alinéa 1, du Code de commerce prohibe «dans les conditions prévues à l’article
L. 420-1 [sur les ententes] l’exploitation abusive [...] d’une position dominante sur le
marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci». La position dominante
peut être individuelle ou collective puisque les textes précisent qu’elle est détenue par
«une ou plusieurs entreprises» ou «par une entreprise ou un groupe d’entreprises». Bien
que les législateurs européen et français n’aient vraisemblablement pas eu en vue d’ins-
tituer un contrôle des situations de marché oligopolistiques, cette précision permet au-
jourd’hui aux autorités de contrôle de le mettre en œuvre. Enfin, les articles 102 TFUE
et L. 420-2, alinéa 1, in fine, donnent une liste non exhaustive d’abus en incriminant
l’imposition de prix, la limitation de la production, la discrimination, les contrats liés, le
refus de vente, ainsi que la rupture de relations commerciales établies.
À la lettre, seul l’abus de position dominante est prohibé, non la position dominante
elle-même. Pourtant, d’un point de vue économique, ce qui doit être contrôlé, c’est le
pouvoir de marché, et donc la position dominante : peu importe l’abus, sauf dans la me-
sure où il serait le révélateur d’une telle position. La position dominante est fonction de
la définition du marché retenue par les autorités de contrôle. Ainsi, l’appréciation portée
par la Commission sur l’existence d’une position dominante et portant sur l’exploitation
abusive de celle-ci peut être remise en cause par une délimitation erronée du marché
«concerné».

A RETENIR

En pratique, objet et condition du contrôle se sont inversés : alors que dans un premier
temps (celui des textes), la position dominante constituait la condition d’un contrôle
dont l’abus faisait l’objet, dans un second (celui de la jurisprudence), ce dernier ne
représente plus que la condition d’un contrôle qui porte en réalité sur la position do-
minante.

La sanction n’est plus déclenchée par un comportement fautif, que l’on peut éviter en se
conformant à la norme, mais par une situation de marché, qui peut être inévitable. Dès
lors, le contrôle perd peu à peu tout caractère normatif : un même comportement consti-
tue ou non un abus, selon la taille de l’entreprise et la structure du marché.
Dans un troisième temps, le juge est revenu à une position plus protectrice de la sécu-
rité juridique des entreprises. Tout comportement d’une entreprise dominante n’est pas
abusif. Pour être prohibé, encore faut-il qu’il soit anormal, c’est-à-dire qu’il dépasse ce
qui est nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise en cause. Le critère
économique est alors réapparu au sein même du contrôle de proportionnalité. D’abord
apprécié au regard des caractéristiques intrinsèques du comportement de l’entreprise
dominante - certaines pratiques étant alors considérées comme abusives per se -, le dé-
passement de l’intérêt légitime de l’entreprise dominante est aujourd’hui évalué compte
tenu des effets de son comportement sur le marché.

175
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

Ni l’article 102 TFUE ni l’article L. 420-2 du Code de commerce ne définissent la po-

sition dominante. Les auteurs distinguent généralement deux définitions différentes de
la position dominante : l’une, dite «statique», considère avant tout l’état du marché et
identifie la position dominante à une situation d’absence de concurrence ; l’autre, qua-
lifiée de «dynamique», ne se réfère pas directement à la situation du marché mais définit
la position dominante comme un pouvoir économique. Dans cette dernière conception,
la part de marché détenue par l’entreprise, bien qu’elle demeure un critère essentiel, ne
saurait constituer un indice exclusif. Le droit européen retient une définition dynamique.
La Commission définit la position dominante d’une entreprise comme «une situation
fournissant à une entreprise ou un groupe d’entreprises la possibilité de comportements
indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et,
finalement, des consommateurs». Le droit français retient une définition dynamique sy-
métrique à la définition européenne. La position dominante d’une entreprise est définie
comme «une position de nature à lui permettre de s’abstraire de la concurrence d’autres
entreprises présentes sur le même marché».
La position dominante d’une entreprise n’est que la traduction juridique de son pouvoir
de marché, lui-même reflété par le taux d’élasticité de l’offre et de la demande : plus la de-
mande exprimée par les consommateurs est insensible aux variations de prix (inélasticité
de la demande), et plus il est difficile pour d’autres offreurs d’adapter leur production afin
de satisfaire le même besoin (inélasticité de l’offre), plus le pouvoir de marché de l’entre-
prise considérée est important. Ce dernier est directement fonction de la part de marché
contrôlée par l’entreprise. L’élasticité de la demande et de l’offre sera en effet d’autant
plus faible que celle-ci sera grande, puisque les consommateurs auront plus de mal à se
reporter sur d’autres produits en cas d’augmentation des prix initiée par le monopoleur.
En d’autres termes, la part de marché contrôlée par l’entreprise est un indice de mesure
indirect de l’élasticité. Il n’est donc pas étonnant que celle-ci soit prise en considération
dans la définition du marché concerné.

SECTION 1
Position dominante

I. Marché concerné
A. Principes
La détermination du marché ne représente qu’une technique parmi d’autres pour mesu-
rer l’importance du pouvoir de marché d’une entreprise.

PLAN

Cette finalité explique les principes qui régissent sa définition :

• la relativité de la définition du marché ;
• le rapport entre définition du marché et élasticité de la demande ;
• le rapport entre définition du marché et élasticité de l’offre ;
• les dimensions du marché.

176
 LES FONDAMENTAUX

1. Relativité
A RETENIR

Il n’est pas nécessaire de choisir entre différentes définitions de marché possibles si,
quelle que soit la délimitation retenue, l’entreprise en cause se trouve en position do-
minante.

En outre, l’appréciation du marché peut différer pour un même secteur selon qu’elle est
menée dans le cadre des pratiques anticoncurrentielles ou des concentrations : dans le
premier cas, l’analyse concerne un marché existant alors que dans le second, elle revêt un
caractère prospectif. Il en est de même de la définition du marché retenue par la Com-
mission dans le cadre du contrôle des aides d’État.

2. Définition du marché et élasticité de la demande

A RETENIR

La notion de marché concerné implique qu’une concurrence effective puisse exister

entre les produits qui en font partie, ce qui suppose un degré suffisant d’interchangea-
bilité en vue du même usage entre tous les produits faisant partie du même marché.
Selon la Communication concernant la définition du marché en cause, un marché de
produits «comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère
comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur
prix et de l’usage auquel ils sont destinés».

Selon la Cour d’appel de Paris, deux produits appartiennent au même marché du point de
vue de la demande lorsqu’ils sont suffisamment substituables. Le degré d’interchangeabi-
lité ou de substituabilité s’apprécie au regard des caractéristiques des produits concernés
(performances, prix...), telles que perçues par les utilisateurs. La communication n’exige
pas que la Commission suive un ordre hiérarchique rigide dans l’appréciation des diffé-
rentes sources d’information ou différents types d’éléments de preuve.
L’approche descriptive est parfois complétée par une analyse économétrique. Parmi les
méthodes disponibles, le test de l’élasticité croisée de la demande est le plus souvent
utilisé. Il consiste à mesurer le rapport existant entre la fluctuation du prix d’un produit
et les ventes d’un autre. Deux biens peuvent être tenus pour des substituts lorsqu’une
augmentation du prix de l’un entraîne une augmentation des ventes de l’autre. La Com-
munication concernant la définition du marché précise ainsi que : «du côté de la de-
mande, l’examen de la substituabilité suppose d’abord l’analyse des caractéristiques
des produits ou services et l’usage auxquels ils sont destinés, ainsi que l’étude de l’effet
de substitution sur le marché dans un passé récent qui peut exister notamment dans
l’hypothèse d’une légère modification de prix de l’ordre de 5 à 10 %» (test du mo-
nopoleur hypothétique ou SSNIP - small but significant and non transitory increase in
price). Si le SSNIP est profitable, cela signifie que la demande est inélastique et qu’un
marché de produit distinct a été identifié. Dans le cas contraire, il faut élargir le marché
de produit. Il s’applique indépendamment du degré de sensibilité au prix des acheteurs.
Le test de l’élasticité croisée n’est pas à lui seul décisif mais doit plutôt être considéré
comme faisant partie d’un faisceau d’indices. Le SSNIP est en réalité rarement appliqué,
177
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

les autorités de contrôle lui préférant la méthode descriptive traditionnelle. Dans certains
cas, il n’existe pas de prix de marché. En outre, si les entreprises en cause disposent d’un
certain pouvoir de monopole, elles pratiqueront des prix supérieurs au prix de concur-
rence, ce qui conduira les autorités de concurrence à inclure dans la définition du mar-
ché des produits en réalité non substituables (théorie dite de la «Cellophane Fallacy»,
du nom d’une affaire fameuse jugée en 1956 par la Cour suprême des États-Unis). La
Cour de justice a ainsi précisé que le caractère graduel ou inerte de l’augmentation des
ventes d’un produit nouveau se substituant à un produit existant ne revêt une impor-
tance pour la définition du marché que s’il peut indiquer que le produit existant exerce
une contrainte concurrentielle significative sur le nouveau produit.

3. Définition du marché et élasticité de l’offre

À côté de l’élasticité de la demande, l’élasticité de l’offre, qui permet de mesurer la capaci-
té d’autres offreurs de satisfaire la demande adressée à l’entreprise supposée dominante,
a toujours été considérée par les autorités européennes comme un facteur complémen-
taire de délimitation du marché pertinent. Parce qu’elle est un indice de mesure de la
concurrence potentielle, l’élasticité de l’offre revêt un intérêt particulier dans le cas de
marchés émergents. L’interchangeabilité et la substituabilité présentent naturellement un
caractère dynamique, dans la mesure où une nouvelle offre est susceptible de modifier la
conception des produits considérés comme interchangeables avec un produit déjà pré-
sent sur le marché ou comme substituables à ce produit et, de cette manière, de justifier
une nouvelle définition des paramètres du marché pertinent. Ainsi, selon la Cour (CJUE,
30 janv. 2020 GlaxoSmithKline, aff. C-307-18, LawLex2020132), lorsque le principe
actif d’un princeps tombe dans le domaine public mais reste couvert par un brevet secon-
daire, il convient de prendre en considération, pour définir le marché de produit concer-
né, non seulement la version princeps de ce médicament mais également les versions
génériques de celui-ci, même si celles-ci pourraient ne pas être en mesure d’entrer léga-
lement sur le marché avant l’expiration dudit brevet les génériqueurs concernés sont en
mesure de se présenter à brève échéance sur le marché concerné avec une force suffisante
pour constituer un contrepoids sérieux au fabricant princeps déjà présent sur ce marché.
Selon la Communication sur la définition du marché en cause, la substituabilité peut
être analysée du point de vue de l’offre lorsqu’elle produit des effets équivalents à la
substituabilité du point de vue de la demande en termes d’immédiateté et d’efficacité.
Critère subsidiaire, donc, par rapport à l’élasticité de la demande, l’élasticité de l’offre
vise à apprécier la capacité d’autres offreurs à satisfaire la demande adressée à l’entre-
prise supposée dominante. Deux produits doivent être considérés comme substituables
du point de vue de l’offre dès lors que les producteurs peuvent réorienter leur production
d’un type de produit vers un autre, par une simple adaptation, sans risque ou coûts irré-
cupérables. Lorsque le passage d’un type de production à l’autre entraîne de trop lourds
investissements ou des révisions stratégiques ou qu’il existe des barrières à l’entrée, telles
que des contraintes légales ou technologiques, les produits en cause appartiennent à des
marchés distincts.

178
 LES FONDAMENTAUX

4. Dimensions du marché
A RETENIR

Un marché se délimite dans trois dimensions : le produit, l’espace et éventuellement,

mais plus rarement, le temps.

Le marché s’apprécie sur la base de la demande soumise à la Commission et non de

l’évolution qui pourrait se dessiner à l’avenir. Si la Commission doit procéder à une ana-
lyse de la structure du marché et de la concurrence qui y règne au moment de l’adoption
de sa décision, elle n’a pas pour autant l’obligation de se livrer à une nouvelle analyse
du marché en cause dans tous les cas. A l’inverse, la Commission n’est pas tenue par les
appréciations relatives aux marchés pertinents de ses précédentes décisions, mais elle
peut les prendre en considération lors de son analyse comme un élément pertinent parmi
d’autres, si rien n’indique que les conditions de concurrence sur les marchés en cause ont
substantiellement changé.
Un marché s’apprécie à l’époque des faits reprochés. En effet, la définition du marché
peut varier au fil du temps, à mesure que les caractéristiques des produits et des services
évoluent et que les possibilités de substitution, notamment du côté de la demande, se mo-
difient. Un marché ne peut exister que pendant un temps déterminé, en l’absence de substi-
tuabilité des produits ou services offerts durant cette période. La détermination du marché
pertinent, qui n’est pas immuable, doit donc, le cas échéant, traduire les évolutions techno-
logiques, quelles qu’aient pu être les définitions retenues par les diverses autorités aupara-
vant. Ainsi, il n’est pas possible d’établir l’existence d’un marché de la vente événementielle
en ligne, dès lors que la substituabilité du côté de la demande ne peut plus être analysée
pour la période visée par le grief notifié, étant donné que la perception contemporaine
qu’ont les acteurs du marché des possibilités de substitution qui leur étaient offertes ou
qu’ils considéraient comme telles il y a près d’une décennie, n’est pas suffisamment fiable.
En cas d’interdépendance de deux marchés pertinents distincts, l’Autorité de la
concurrence retient le concept de marché biface pour expliquer leur fonctionnement.
Le marché biface (dit aussi «double-face» ou «two-sided market») est caractérisé par des
interactions de deux types au moins d’agents économiques conduisant à une externa-
lité de réseau, qui correspond à une situation dans laquelle l’activité économique d’un
opérateur - consommation ou production - influe positivement ou négativement sur le
bien-être susceptible d’être retiré par un autre agent de sa propre activité, sans que cette
influence ne passe par un mécanisme de marché, ni se traduise par un transfert moné-
taire. Le marché de la régie publicitaire cinématographique nationale qui comprend la
rencontre de l’offre de services de régies publicitaires spécialisées dans le média cinéma
et la demande des exploitants de cinéma, constitue un «marché à deux faces», car les
régies ont par ailleurs pour activité de démarcher des annonceurs et de les convaincre
d’utiliser l’espace publicitaire que représente l’écran de cinéma. Tel est aussi le cas du
marché de la cartographie fine permettant la géolocalisation de points de vente sur les
sites internet des entreprises et de celui de la publicité en ligne, qui font appel aux mêmes
matières premières. Sur un tel marché, les parts de marché faciales n’étant pas révélatrices
du pouvoir de marché des parties, les parts de marchés intra-groupe - traditionnellement

179
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

exclues du calcul des parts de marché - sont à prendre en considération dans l’analyse du
pouvoir de marché de l’entreprise concernée.
Selon les autorités de concurrence, il est possible d’isoler un sous-marché au sein d’un
marché global et de le considérer comme un marché distinct lorsqu’il possède des carac-
téristiques spécifiques du point de vue de la demande et de l’offre et propose des pro-
duits ou des services indispensables et non interchangeables avec ceux du marché plus
général dont il fait partie. Enfin, l’autoconsommation qui consiste pour une entreprise
à produire un bien ou à se rendre un service nécessaire à son activité n’a pas à être prise
en considération dans la définition du marché.

B. Marché de produits ou de services

PLAN

Trois familles de critères sont généralement utilisées pour identifier un mar-

ché de produit :
• la nature du produit ou du service ;
• ses conditions d’utilisation ;
• son mode de commercialisation.

1. Caractéristiques du produit ou du service

PLAN

Les caractéristiques du produit ou du service comprennent :

• les caractéristiques techniques et fonctions du produit ou du service ;
• son prix ;
• ses conditions de fabrication.

a. Caractéristiques techniques/Fonctions
Les qualités d’un produit sont un facteur essentiel de définition du marché concer-
né dans la pratique des autorités de contrôle. Des produits sont peu interchangeables
lorsque leurs différences techniques créent des conditions de demande nettement dis-
tinctes. Lorsqu’un même produit remplit différentes fonctions, seule sa fonction princi-
pale doit, ainsi, être prise en considération. Au-delà des caractéristiques techniques, la
qualité du service offert constitue un élément de différenciation.
Pour définir le marché par produits ou services, les autorités européennes ne se limitent
pas à des caractéristiques purement objectives. Ainsi, l’image d’un produit ou d’un ser-
vice peut entraîner un attachement qui le rend spécifique. De même, le goût, les quali-
tés olfactives, la ligne éditoriale, le caractère artisanal peuvent conduire les autorités de
concurrence à distinguer un produit bien que d’autres produits présentent des caracté-
ristiques techniques similaires.
Des produits ou services proches peuvent, selon le cas, appartenir au même marché ou
à des marchés distincts. Lorsque l’offre et la demande émanent d’opérateurs différents et
portent sur des produits ou services spécifiques, les différents paliers du même processus

180
 LES FONDAMENTAUX

économique constituent des marchés distincts.

EXEMPLES

Sont considérés comme appartenant à des marchés distincts :

• les matières premières nécessaires à la fabrication d’un produit et les produits

transformés ;
• les consommables par rapport aux appareils avec lesquels ils sont compatibles ;
• les pneus neufs par rapport aux pneus rechapés ;
• les imprimantes par rapport aux cartouches d’encre de la même marque ;
• les téléphones portables ou de voitures par rapport au téléphone traditionnel ;
• les services indispensables aux revendeurs professionnels par rapport à la vente
de véhicules ;
• l’antibiotique par rapport aux autres produits du même type dès lors qu’il entre
dans les compositions thérapeutiques modernes les plus fréquemment utilisées dans
le traitement d’une maladie ;
• les logiciels et les consoles de jeux, dès lors que les fabricants et les distributeurs
ne sont pas les mêmes et que l’achat des deux biens peut s’effectuer de façon indé-
pendante ;
• les machines expresso à café portionné et les capsules compatibles avec ces ma-
chines, car l’achat des machines - biens durables achetés une seule fois - et des cap-
sules - consommables achetés régulièrement - n’est pas effectué au même moment,
ni nécessairement au même endroit et que leur fabrication et leur commercialisation
sont généralement réalisées par des entreprises différentes ;
• l’exploitation des réseaux de télévision par câble, les chaînes de télévision offertes
par les éditeurs aux diffuseurs et la télédiffusion par câble.

Les autorités de contrôle considèrent que la définition du marché nécessite l’examen

concret et objectif des choix effectués par les acheteurs ou les prescripteurs. Au-delà des
caractéristiques du produit, ce sont les comportements des utilisateurs qui définissent les
limites d’un marché. Dans d’autres hypothèses, les autorités de concurrence considèrent
que la complémentarité des produits ou des services implique de les regrouper au sein
du même marché. Tel est le cas du marché global des pompes funèbres qui englobe le
marché des prestations et services funéraires en raison de la connexité des prestations, de
la pratique des offreurs et de l’attitude des familles. Dans le cas particulier d’un marché
secondaire accessoire d’un marché principal, les autorités de contrôle ont été conduites
à considérer qu’une entreprise peut se trouver en position dominante par rapport à ses
propres produits dès lors que le marché du produit secondaire est un marché captif. Tel
est notamment le cas lorsque l’accès au marché secondaire est interdit aux entreprises
tierces du fait de la détention par l’entreprise dominante d’un droit de propriété intellec-
tuelle. Les autorités de concurrence n’en déduisent pas pour autant une position domi-

181
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

nante automatique des fabricants sur le marché du produit secondaire : la concurrence

horizontale sur le marché primaire permettrait, dans certaines conditions, de réguler
les marchés secondaires et d’exclure toute position dominante sur ces marchés. Cette
régulation ne serait possible que si les marchés primaire et secondaire sont étroitement
liés, ce qui dépend de la réunion de quatre conditions, «à savoir, premièrement, que le
consommateur puisse faire un choix éclairé, y compris en ce qui concerne les prix pen-
dant la durée de vie des machines, deuxièmement, qu’il soit probable que le consomma-
teur fasse un tel choix éclairé lors de l’achat, troisièmement, que, lorsqu’il paraît qu’une
politique d’exploitation est poursuivie sur les marchés secondaires, un nombre suffisant
de consommateurs adapte ses pratiques d’achat sur le marché primaire et, quatrième-
ment, que cette adaptation des pratiques d’achat ait lieu dans un délai raisonnable».
Plus généralement, la Commission considère qu’une définition étroite du marché du
produit secondaire est opportune lorsque la compatibilité avec le produit primaire est
importante.
b. Prix
Le prix peut constituer une caractéristique du produit ou du service et permettre de
mesurer sa substituabilité. Ainsi, parmi les critères de non-substituabilité, les autorités
de contrôle retiennent le rapport qualité/prix, l’écart de prix entre les produits, l’existence
de marges bénéficiaires supérieures ou d’une tarification plus avantageuse. La substitua-
bilité est cependant peu probable lorsque le choix des consommateurs est conditionné
par d’autres critères que le prix. Le prix peut, en outre, s’avérer un indicateur très impar-
fait. Lorsque l’un des produits en cause est monopolisé, son prix devient nécessairement
supérieur à ce qu’il serait dans une situation de concurrence. Deux produits en principe
non substituables peuvent ainsi devenir substituables du fait de l’exercice du pouvoir de
marché dont il s’agit de vérifier l’existence.
c. Conditions de fabrication
Pour délimiter le marché, les autorités de contrôle peuvent se fonder sur les conditions
de fabrication du produit ou de prestation du service. Selon les autorités de contrôle,
des produits appartiennent à des marchés distincts lorsqu’ils s’individualisent non seu-
lement par leur utilisation mais encore par des caractéristiques particulières de produc-
tion qui les rendent spécifiquement aptes à cette destination. Les autorités européennes
établissent ainsi une distinction entre la glace artisanale, qui est généralement fabriquée,
distribuée et consommée localement, sur une petite échelle, et la glace industrielle, qui
est fabriquée pour être distribuée sur une grande échelle. L’Autorité de la concurrence
estime que les techniques utilisées et les normes fixées pour la fabrication et l’affinage
excluent toute substituabilité entre le reblochon d’appellation d’origine contrôlée et les
autres fromages. De même, elle considère que les services offerts par les organisations
qui décernent des labels de qualité aux locations saisonnières se distinguent des pres-
tations de promotion et de commercialisation de ces locations dès lors qu’un contrôle
régulier des critères de qualité est effectué et que les titulaires du label peuvent bénéficier
d’aides publiques.

182
 LES FONDAMENTAUX

2. Conditions d’utilisation
Selon l’arrêt Continental Can (CJCE, 21 fevr. 1973, 6-72) des produits qui présentent
des caractères objectifs similaires peuvent appartenir à des marchés distincts parce
qu’ils correspondent à des usages différents. Les autorités de concurrence considèrent
plus rarement que des produits techniquement différents puissent appartenir au même
marché du seul fait de leur usage. Lorsqu’elles envisagent l’usage du produit, les autori-
tés de la concurrence tiennent compte des préconisations techniques et des utilisations
effectives et retiennent, parmi plusieurs utilisations possibles, celles correspondant à la
fonction principale du produit.
Les conditions d’utilisation permettent soit de regrouper différentes familles de produits
au sein d’un même marché, soit de différencier des groupes d’utilisateurs situés au même
stade du processus économique. Ainsi, des économies de champ («economies of scope»)
peuvent favoriser le regroupement de biens complémentaires au sein d’un même mar-
ché. Une entreprise réalise des économies de champ lorsque l’offre de plusieurs biens
ou services ensemble lui revient moins cher que de les proposer séparément. Ainsi, bien
que chaque outil réponde à un besoin spécifique et ne soit pas substituable à un autre,
l’outillage à main doit être envisagé comme un marché unique, dès lors que le grossiste
propose au distributeur un échantillonnage complet d’outils répondant aux différents
besoins des consommateurs.

EXEMPLES

Eu égard à leurs conditions d’utilisation, il y a lieu de distinguer :

• les pneumatiques neufs et les pneumatiques rechapés, les transporteurs évitant

systématiquement de monter des pneus rechapés à l’avant de leurs véhicules ou sur
des camions effectuant des transports dangereux, afin d’éviter tout incident de par-
cours susceptible de retarder une livraison ;
• chaque forme de conditionnement du lait, car les consommateurs, qui ne consi-
dèrent pas les différents types de lait comme substituables, ne passent pas indiffé-
remment d’un mode de conditionnement à un autre ;
• chaque liaison aérienne dès lors que les passagers sensibles au facteur temps et
peu disposés à effectuer des escales et des correspondances préfèrent les vols directs
au départ de leur aéroport le plus proche vers leur aéroport de destination ;
• les jeux vidéo des jeux électroniques à usage collectif ;
• les consoles statiques des consoles portables ;
• le marché du mobilier urbain publicitaire du marché de mobilier urbain non pu-
blicitaire ;
• les services de train massif de ceux de wagon isolé en matière de transport ferro-
viaire de marchandises ;
• les jeux organisés et commercialisés par la Française des jeux, comme les jeux de
grattage, de ceux proposés dans les casinos. ;
• les spécialités médicamenteuses qui ont le même principe actif, mais qui se pré-
183
LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

sentent sous des formes distinctes (par injection ou par voie transdermique).

En revanche, les applications smartphone équipées de la fonctionnalité GPS et les

bases de données à installer sur un navigateur GPS sont substituables car de nombreux
consommateurs utilisent leur smartphone comme navigateur GPS.

3. Méthode de commercialisation
Les autorités de contrôle déduisent parfois l’existence d’un marché de produits distinct
de la spécificité du circuit de distribution.

EXEMPLES

On distingue, du point de vue de la méthode de distribution :

• les glaces destinées à la consommation immédiate, des glaces italiennes dont la

commercialisation nécessite des installations et plus de personnel ;
• un marché du sucre en vrac ou en sac de 50 kg et du sucre au détail vendu au kilo
ou en sachet ;
• le service des agences de voyages aériens de celui du transport aérien car il re-
présente une activité économique à laquelle les compagnies aériennes ne peuvent
substituer une autre forme de distribution de leurs billets ;
• le marché de la vente du livre par clubs et le marché du livre en général ;
• dans le secteur de la presse, les ventes en kiosque et les ventes par abonnement ;
• dans celui des jeux de hasard, les jeux proposés par les casinos et ceux distribués
par la Française des jeux ;
• au sein du marché des glaces à impulsion, le marché des glaces et crèmes glacées
industrielles dès lors qu’elles présentent cette spécificité d’être fabriquées à grande
échelle pour être distribuées sur l’ensemble du territoire national et que leur dis-
tribution relève de spécialistes qui exercent leurs activités à travers des réseaux de
distribution, de grossistes et de points de vente ;
• en matière de croquettes pour chiens selon qu’elles font l’objet d’une distribu-
tion spécialisée comprenant le circuit vétérinaire ou d’une commercialisation par la
grande distribution en se fondant sur la nature des gammes vendues, les comporte-
ments d’achat et de vente et le positionnement marketing différent entre les circuits.

Si elle implique parfois de distinguer un marché spécifique, la prise en considération

de la méthode de commercialisation ne conduit cependant pas nécessairement à une
segmentation. Le caractère très subjectif de ce critère de définition des marchés peut
conduire à des définitions de marchés contradictoires selon l’autorité amenée à statuer
pour un même marché et une même période.

184
 LES FONDAMENTAUX

C. Marché géographique
PLAN

Le marché géographique se caractérise par :

• ses critères de définition ;
• son étendue.

1. Critères
A RETENIR

Pour délimiter le marché géographique concerné, les autorités européennes se

fondent sur différents critères objectifs et/ou subjectifs.

La nature du produit ou du service constitue l’un de ces critères. Ainsi, les quarante et
un aéroports espagnols n’étant interchangeables que dans une mesure limitée, notam-
ment à cause de la distance existant entre eux, chacun a été considéré comme constituant
un marché géographique distinct. De même, les services de pilotage du port de Gênes
caractérisent à eux seuls un marché spécifique. La capacité d’assurer, dans un bref délai,
l’appui technique en cas de panne a permis de délimiter le marché régional de la fourni-
ture de traction ferroviaire. Le béton prêt à l’emploi, en raison de sa nature pondéreuse
et non stockable, ou le carburéacteur, dont la nature empêche les emports de carburant,
constituent nécessairement des marchés locaux.
Plus généralement, les coûts de transport représentent le facteur essentiel de délimitation
du marché dans l’espace puisqu’ils limitent la possibilité de vente au-delà d’un certain
rayon géographique dans le cas notamment de produits pondéreux et de faible valeur
intrinsèque. Plus leur valeur absolue ou relative par rapport au prix du produit est grande,
plus le pouvoir de marché de l’entreprise est important. Même lorsqu’ils ne font pas obs-
tacle à la distribution du produit, les coûts de transport sont des facteurs unificateurs du
marché qui doivent être pris en considération dans sa délimitation géographique.
La localisation des opérateurs et des clients de l’entreprise en cause joue également un
rôle important dans la délimitation de la zone géographique concernée. Ainsi, le marché
auxiliaire des sons et images revêt un caractère national dans la mesure où les conditions
de fonctionnement du marché principal des paris se caractérisent par des liens de proxi-
mité géographique étroits entre les parieurs et les agences hippiques présents au niveau
de l’État membre. En revanche, pour les systèmes d’exploitation pour PC clients, les
systèmes d’exploitation pour serveurs de groupe de travail et les lecteurs multimédias, la
localisation des opérateurs et consommateurs confère au marché une dimension mon-
diale, car ces systèmes sont fabriqués par un grand nombre de sociétés opérant à l’échelle
mondiale et sont vendus dans le monde entier.
Enfin, la définition du marché géographique s’effectue également compte tenu de l’exis-
tence de barrières réglementaires, qu’elles soient nationales ou européennes. Les dimen-
sions du marché géographique peuvent varier d’un niveau à l’autre du même processus
économique. Ainsi, il convient de distinguer, dans le secteur des pompes funèbres, les re-
lations que le prestataire de services entretient avec les clients de celles qui l’unissent aux
185
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

communes. Dans le premier cas, le prestataire de services étant titulaire d’un monopole
territorial en vertu d’un texte légal, chaque commune ou groupe de communes constitue un
marché géographique distinct. Dans le second, l’ensemble des communes dans lesquelles
l’entreprise est active forme un marché unique.
Adoptant une approche globale, les autorités de concurrence soulignent que le marché
géographique correspond à la zone dans laquelle les conditions objectives de concur-
rence du produit ou du service sont «similaires» ou «suffisamment homogènes» pour les
opérateurs économiques. L’homogénéité existe du point de vue de l’offre lorsque, dans
une zone définie, les caractéristiques des produits, la réglementation administrative, les
offreurs et le degré de maturité du marché sont identiques ou que le volume des échanges
et le taux de substituabilité de l’offre sont importants. S’agissant de la demande, les au-
torités de concurrence tiennent compte en particulier des comportements de consom-
mation, de l’organisation de la distribution, de la structure de la demande, des politiques
d’approvisionnement et de l’importance des importations. L’absence de différence de
prix entre les produits au sein d’une zone géographique donnée est considérée comme
un indice essentiel de l’homogénéité de celle-ci.
Les autorités de contrôle complètent parfois ces critères objectifs par des appréciations
d’ordre psychosociologique pour mieux tenir compte des inélasticités caractérisant un
marché déterminé. Ainsi, la langue et les préférences culturelles des consommateurs, les
usages locaux et les habitudes de consommation des utilisateurs, telle la préférence pour
certains conditionnements ou marques de cigarettes, peuvent constituer des facteurs de
délimitation du marché géographique. Compte tenu de la langue et des préférences des
consommateurs, l’Autorité de la concurrence estime que le marché de la publicité télévi-
sée revêt une dimension nationale. La Cour d’appel de Paris souligne, dans l’affaire Tuiles
d’Alsace (Paris, 21 mars 1991, LawLex023229), qu’en l’état du comportement des ache-
teurs dans cette région, des techniques et habitudes des professionnels et de la spécificité
architecturale alsacienne, les tuiles d’Alsace ne sont en concurrence que sur le marché
alsacien bien qu’elles soient également vendues dans d’autres régions. Se référant aux
usages de la clientèle à Paris et en banlieue, l’Autorité de la concurrence considère que le
marché de la distribution de disques comprend Paris intra-muros et la banlieue en souli-
gnant que la clientèle du disque à Paris, qui habite essentiellement en Île-de-France, peut
se livrer à une comparaison des prix auprès des hypermarchés proches de son domicile.

2. Étendue
A RETENIR

Les articles 102 TFUE et L. 420-2 du Code de commerce prohibent l’exploitation abu-
sive d’une position dominante sur le marché intérieur ou sur une partie substantielle
de celui-ci. La condition de substantialité ne définit en réalité qu’une limite très théo-
rique : une région d’un État membre ou une ville ou un quartier peuvent constituer une
partie substantielle du marché intérieur dès lors qu’ils revêtent une certaine impor-
tance économique au regard du marché intérieur dans son ensemble.

Tel est le cas lorsque les transactions qui s’effectuent dans la zone considérée exercent un
effet directeur sur les prix et les conditions de vente de l’ensemble du marché. Il n’existe

186
 LES FONDAMENTAUX

d’un point de vue théorique aucune étendue géographique minimale.

Pour établir si un territoire déterminé revêt une importance suffisante pour constituer
une partie substantielle du marché intérieur, il faut, notamment, prendre en considération
la structure et le volume de la production et de la consommation du produit, ainsi que les
habitudes et les possibilités économiques des vendeurs et des acheteurs. Ainsi, un port,
en raison du volume du trafic et de l’importance qu’il revêt au regard de l’ensemble des
activités d’importation et d’exportation maritimes dans l’État membre concerné, ou un
aéroport, en raison de l’ampleur du trafic de passagers, constitue un marché spécifique
recouvrant une partie substantielle du marché intérieur. De même, la zone de diffusion à
partir du site de la tour Eiffel représente une partie substantielle du marché intérieur dès
lors que le titulaire de la convention d’occupation domaniale de ce site se voit confier le
principal site national de diffusion hertzienne analogique et numérique couvrant 11 mil-
lions d’habitants, soit 18 % de la population métropolitaine, seulement cinq Etats sur les
vingt cinq constituant l’Union européenne à l’époque des faits comptant une population
égale, et seize autres, une population inférieure. La preuve de l’existence d’une position
dominante sur une partie substantielle du marché intérieur résulte parfois de disposi-
tions nationales prévoyant la juxtaposition de monopoles territorialement limités, mais
couvrant dans leur ensemble tout le territoire d’un État membre ou de la détention d’un
droit exclusif, comme celui de la collecte, ou du transport et de la distribution du courrier
sur le territoire d’un État membre.
Faisant sienne l’approche de la Commission, l’Autorité de la concurrence décide que la
zone de chalandise d’un point de vente dépend du temps de trajet nécessaire pour l’at-
teindre. Dès lors, le marché géographique, purement local, se définit à partir d’un point
central - l’implantation du point de vente - auquel il faut ajouter la zone alentour com-
prise entre 10 et 30 minutes de trajet, la durée variant en fonction de la taille du point de
vente et de son attractivité. Ainsi, dans le secteur de la grande distribution à dominante
alimentaire, la délimitation géographique doit s’effectuer en tenant compte de la zone de
chalandise des magasins qui varie selon le type de magasin concerné, sa taille, son envi-
ronnement commercial, son accessibilité et la part de clientèle commune. De même, le
marché des salles de cinéma doit s’analyser par zones de chalandise délimitées en tenant
compte notamment du temps de déplacement des clients, de l’existence d’autres équipe-
ments cinématographiques et des voies de communication.
Le marché revêt une dimension nationale lorsque la demande émane de l’ensemble des
opérateurs présents sur le territoire, que le prix du produit varie moins en fonction du
lieu d’implantation de l’acheteur que des quantités annuelles commandées et que le coût
du transport ne constitue pas un obstacle au regard du prix de vente particulièrement
élevé.
Une demande stable et non négligeable, même variable en intensité selon les États
membres, sur l’ensemble du territoire de l’Union européenne, la possibilité de s’appro-
visionner dans d’autres États membres et le faible coût du transport confèrent au marché
géographique une dimension européenne. Le marché s’étend à l’Union européenne dès
lors que les produits bénéficient d’une norme européenne, sont importés sur le terri-
toire national, et que les distributeurs se fournissent auprès des filiales françaises des
fabricants ou d’importateurs exclusifs ou par les moyens d’achats directs à l’étranger.
187
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

La parfaite substituabilité de produits répondant à des caractéristiques identiques sur le

marché européen exclut ainsi une délimitation nationale du marché géographique, en
dépit d’une réglementation nationale, insuffisante dans cette hypothèse à conférer une
spécificité à la confrontation de l’offre et de la demande.
Enfin, les marchés pour les systèmes d’exploitation pour PC clients, pour les systèmes
d’exploitation pour serveurs de groupe de travail et pour les lecteurs multimédias
s’étendent au monde entier, car les accords de licence sont mondialement valables et il
n’existe pas de restrictions à l’importation. Le marché de la construction de bateaux de
plaisance revêt une dimension internationale dès lors que les constructeurs de bateaux
de plaisance réalisent plus de la moitié de leur chiffre d’affaires grâce aux exportations.

II. Position dominante individuelle

PLAN

La position dominante de l’entreprise s’établit à partir de :

• la part de marché qu’elle détient ;
• d’autres indices tirés de la structure (du marché ou de l’entreprise), de ses
comportements ou de ses performances.

A. Part de marché
A RETENIR

Même si elle considère que la position détenue par l’entreprise sur le marché ne
constitue théoriquement qu’un «facteur» de la position dominante, la Cour de justice
estime que «l’existence de parts de marché d’une grande ampleur est hautement si-
gnificative». Les autorités françaises considèrent que lorsque la part de marché de
l’entreprise revêt une certaine importance, elle peut constituer un indice suffisant de
l’existence d’une position dominante.

À l’inverse, la détention d’une part de marché limitée exclut la qualification d’entreprise

dominante. Entre ces deux extrêmes, la part de marché ne représente qu’un critère relatif
qu’il faut compléter par d’autres indices. En règle générale, une part de marché supérieure
à 50 % pendant plusieurs années peut suffire à caractériser une position dominante. Il
en est de même d’une part de marché de 40 à 45 % si elle est corroborée par d’autres
facteurs. Selon la Commission, la domination de l’entreprise est peu probable lorsque la
part de marché se situe en deçà de 40 %.
Lorsqu’une entreprise détient un monopole de droit ou de fait, les autorités de contrôle
paraissent se satisfaire de la seule constatation de celui-ci pour conclure à l’existence
d’une position dominante. Ainsi, l’opérateur qui détient un monopole légal se trouve
en position dominante. Tel est notamment le cas lorsque des dispositions nationales
prévoient la juxtaposition de monopoles territorialement limités, mais couvrant dans
leur ensemble tout le territoire national d’un État membre. De même, le détenteur du
monopole légal de la production et du transport de l’électricité et concessionnaire des
réseaux de distribution de 95 % des communes françaises est en position dominante sur

188
 LES FONDAMENTAUX

le marché de la production, du transport et de la distribution d’électricité. La solution

est identique lorsque les entreprises sont détentrices d’un monopole de fait. La déten-
tion d’une part de marché de 100 % ou le fait d’être la seule entreprise sur le marché à
proposer un produit ou un service suffit à conférer à l’entreprise en cause une position
dominante.
La notion de domination ne se limite pas aux situations de monopole mais s’étend aux
hypothèses de quasi-monopole. Des parts de marché extrêmement importantes consti-
tuent par elles-mêmes, sauf circonstances exceptionnelles, la preuve d’une position do-
minante. Tel est le cas lorsque l’entreprise en cause détient une part de marché de 91,8 %,
de 90 %, ainsi que l’exclusivité ou la quasi-exclusivité pour tous les gros clients, de 85 %
et exerce une influence sur certains autres producteurs, qui suivent une politique de
vente identique à la sienne vis-à-vis des négociants. La détention d’une part de marché
de 70 % est également, en soi, révélatrice d’un degré significatif de pouvoir de marché,
même s’il ne s’agit que de l’un des indicateurs d’une position dominante.
La domination se mesure compte tenu non seulement de l’existence mais aussi de la
position des producteurs concurrents. Plus la disproportion entre la position de l’en-
treprise en cause sur le marché et celle de ses concurrents est grande, plus le temps de
réaction de ceux-ci sera important et leur possibilité de satisfaire la demande limitée.
Ainsi, l’entreprise qui possède plus de 90 % de part de marché contre 5 à 10 % de part
pour son concurrent direct bénéficie d’une position dominante. De même, l’entreprise
qui contrôle entre 85 et 90 % des marchés concernés, tandis que les concurrents n’en
représentent qu’une part marginale, détient une position dominante individuelle, même
si certaines pertes ont pu être constatées. Pour les parts de marchés intermédiaires si-
tuées entre 30 et 80 %, la disproportion relative des parts de marché entre l’entreprise
concernée et ses concurrents constitue un indice essentiel de domination. L’entreprise
qui contrôle 32 % d’un marché peut être déclarée en position dominante dès lors que la
part de marché de son principal concurrent n’excède pas la moitié de la sienne. Il en est
a fortiori ainsi pour l’entreprise dont la part de marché s’établit entre 74 et 89 % alors
que celle du second opérateur avoisine 7 % ou de celle qui contrôle entre 60 et 80 % des
ventes alors qu’aucun concurrent n’en réalise plus de 12 %. Une entreprise qui détient
une part de marché de 45 %, nettement supérieure à celle de ses concurrents malgré sa
légère diminution, et qui mène une importante politique de marketing pour le lancement
et la diffusion de sa marque est en position dominante. Une entreprise qui possède
50 % de part de marché dans chaque État membre occupe une position dominante dans
l’Union européenne, dès lors qu’il existe un écart considérable entre sa part de marché
et celle de ses quatre concurrents et que le marché comporte de nombreuses barrières à
l’entrée. Il en est de même pour l’entreprise qui possède 57 à 65 % du marché concerné
tandis que ses principaux concurrents n’en détiennent que 4 à 8 % malgré sa rentabilité
temporairement nulle et les pertes enregistrées. Enfin, une entreprise est dominante lors-
qu’elle contrôle 45 % du marché concerné, soit une part plusieurs fois supérieure à celle
de son principal concurrent ou 39,7 % d’un marché tandis que son principal concurrent
n’en détient que 5,5 %. À l’inverse, l’entreprise située sur un marché en forte croissance,
dont la part de marché est passée de 49,5 à 48,25 %, alors que ses principaux concur-
rents atteignent respectivement 35,60 % et 16,25 %, n’est pas en position dominante.

189
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

Il en est de même de l’entreprise qui contrôle 33,28 % d’un marché contre 29,75 % à
son principal concurrent, ou de celle dont la part de marché atteint 27,9 % alors que son
concurrent contrôle 17 % du marché et les marques de distribution, 82,4 %. Enfin, sauf
circonstances particulières déterminantes d’une position dominante collective, l’exis-
tence d’un concurrent d’une puissance équivalente à la sienne ne permet pas à une en-
treprise d’adopter le comportement indépendant caractérisant une position dominante.

B. Autres indices
A RETENIR

En dehors de situations de monopole ou de quasi-monopole, la part de marché pré-

dominante détenue par l’entreprise est considérée comme une condition insuffisante
qui doit être confortée par des facteurs complémentaires pour établir la position do-
minante.

PLAN

Ces indices complémentaires sont tirés de :

• la structure du marché ;
• la structure de l’entreprise soupçonnée de domination ;
• ses comportements ;
• ses performances.

1. Structure du marché
L’intensité de la concurrence existant sur le marché et la possibilité pour les concurrents
d’y accéder constituent des critères essentiels de définition de la position dominante.
L’absence de concurrence potentielle et le faible contrepoids représenté par les princi-
paux concurrents peuvent confirmer l’existence d’une position dominante. L’incapacité
des principaux concurrents à exercer une concurrence efficace ajoutée à des obstacles
s’opposant à la pénétration du marché en cause suffit à qualifier de leader une entreprise
détenant une part de marché intermédiaire. Cependant, l’existence d’une concurrence,
même vive, sur un marché donné, n’exclut pas la constatation d’une position dominante
sur ce même marché, celle-ci étant essentiellement caractérisée par la capacité de se com-
porter sans avoir à tenir compte, dans sa stratégie de marché, de cette concurrence et
sans pour autant subir des effets préjudiciables du fait de cette attitude.
L’importance des investissements publicitaires et commerciaux exigés pour atteindre
une taille optimale peut également constituer un obstacle à l’entrée d’un nouveau concur-
rent sur un marché déterminé. Il en est ainsi lorsqu’une entreprise contrôle 85 % du
marché concerné et est la seule à disposer de la possibilité de mettre en œuvre des sub-
ventions croisées alors que tout entrant est confronté à la nécessité d’effectuer de lourds
investissements ou lorsqu’il existe d’importants effets de réseau et liens de connexité
commerciaux et techniques sur le marché.
Les barrières structurelles à l’entrée d’un marché peuvent trouver leur origine hors du jeu
naturel de ce dernier. Ainsi, les contraintes réglementaires peuvent ériger des barrières

190
 LES FONDAMENTAUX

à l’entrée par l’imposition de formalités, de quotas ou de dispositions protectrices des

producteurs nationaux ou européens. La position dominante de l’opérateur historique
de diffusion audiovisuelle résulte ainsi du pouvoir de négociation limité des multiplex,
contraints de contracter avec lui, du fait de leur obligation légale de couverture en numé-
rique de 95 % de la population française.
Enfin, le pouvoir de marché d’une ou plusieurs entreprises peut se trouver contrebalancé
par la puissance d’achat de leur client.

2. Structure de l’entreprise
Parmi les indices permettant de corroborer la position dominante de l’entreprise, les
autorités de concurrence retiennent son leadership, sa qualité d’opérateur historique
ou son image de marque. La disproportion des moyens financiers d’un opérateur avec
ses concurrents ou les facilités d’approvisionnement peuvent également constituer
un facteur d’appréciation de la position dominante. La puissance financière résulte
notamment de l’appartenance à un groupe, qui est en elle-même un indice de position
dominante. La détention de droits de propriété intellectuelle ou d’un droit spécial ou
exclusif constitue également un facteur de position dominante. Il en va de même de la
large diffusion des produits de l’entreprise sur l’ensemble d’un territoire ou du fait de
disposer d’une organisation commerciale vaste et sophistiquée ou d’une gamme de pro-
duits étendue et diversifiée, ou d’une base de données exhaustive et régulièrement mise
à jour nécessitant un investissement important et continu. Enfin, l’entreprise qui réalise
des économies d’échelle, est intégrée verticalement, dispose d’une avance technologique
ou tient ses partenaires dans sa dépendance est susceptible de détenir une position pré-
éminente sur le marché concerné.

3. Comportements
Certains types de comportements ne sauraient être adoptés qu’à la condition que
l’entreprise dispose de suffisamment de puissance économique pour les imposer aux
autres participants au marché, ou seraient irrationnels si leur auteur ne se trouvait pas
dans une position de domination. Certaines conditions contractuelles ne peuvent être
imposées que par une entreprise en position dominante. De même, le fait pour plusieurs
entreprises de transport de proposer dans une grille de prix des taux variant d’un produit
à l’autre en fonction de la valeur du produit alors que cette valeur n’a aucune influence
sur le coût du transport caractérise l’existence d’une position dominante. Plus générale-
ment un abus peut être un indice de domination.
Au lieu d’être envisagés comme des indices, les comportements adoptés par l’entreprise
sont parfois appréhendés comme la cause de la domination. La position de fournisseur
exclusif ou quasi exclusif constitue ainsi un facteur de domination.

4. Performances
Les droits européen et français de la concurrence se montrent extrêmement réticents
à utiliser les critères de performance. Si les autorités de concurrence admettent tradi-
tionnellement que le maintien de la part de marché peut être révélateur d’une position
dominante, l’érosion progressive de celle-ci ne peut constituer, en elle-même, la preuve

191
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

de l’absence de position dominante, dès lors que la part détenue reste très importante.
De même, la baisse de prix ne contredit pas nécessairement l’existence d’une position
dominante dans la mesure où elle peut résulter d’une politique de prix librement choisie
sans être due à la pression de la concurrence. Les autorités européennes considèrent
même «qu’une marge bénéficiaire réduite ou même des pertes temporaires ne sont pas
incompatibles avec une position dominante tout comme des bénéfices élevés peuvent
être compatibles avec une situation de concurrence effective». Les pertes enregistrées et
la rentabilité temporairement nulle d’une entreprise n’excluent donc pas l’existence d’une
position dominante. Enfin, l’augmentation du chiffre d’affaires du principal concurrent
ne suffit pas à caractériser une absence d’indépendance de comportement et ne saurait
exclure la position dominante d’une entreprise. De même, un opérateur dont la part de
marché dépasse 80 %, ne peut invoquer, pour contester sa position dominante, la pro-
gression de son principal concurrent.

III. Position dominante collective

PLAN

Une position dominante collective peut être inférée :

• soit de l’existence de liens entre les entreprises ;
• soit de l’analyse de la structure du marché.

A. Liens entre entreprises

A RETENIR

Traditionnellement, la position dominante collective implique la constatation de liens

entre entreprises leur permettant d’adopter une même ligne d’action sur le marché.

Au départ, la notion de liens entre entreprises était interprétée de façon relativement

stricte et ne recouvrait que des liens tirés de la structure des entreprises, comme l’exis-
tence de gérants communs ou la détention de participations croisées. Progressivement,
la notion de lien s’est distendue pour se réduire à de simples «facteurs de corrélation» :
des liens commerciaux, tels que des engagements d’approvisionnement exclusif ou des
échanges systématiques de produits entre les entreprises concernées, ou même purement
«économiques», tels qu’un accord de licence de brevet, voire la simple constitution d’un
groupement, peuvent aujourd’hui les constituer.
Dans cette conception très lâche du lien, la seconde condition, comportementale, de-
vient naturellement déterminante : tout lien entre entreprises suffit à fonder une position
dominante collective dès lors qu’il permet d’adopter une stratégie commerciale com-
mune. L’objet du contrôle se déplace ainsi progressivement des relations existant entre
les entreprises en cause vers le marché sur lequel ces entreprises se présentent comme
une «entité unique».

192
 LES FONDAMENTAUX

B. Structure du marché
1. Droit européen
A RETENIR

Jusqu’où va la structuralisation du contrôle ? Il ne semble pas que les autorités euro-

péennes aient à ce jour transposé le principe posé par l’arrêt Gencor (TPICE, 25 mars
1999, aff T-102-96 LawLex023656), intervenu en matière de concentrations, au do-
maine de l’abus de position dominante.

Dans cette décision, le juge européen a clairement affirmé que la domination collective
pouvait constituer un instrument de contrôle des situations de marché oligopolistiques :
«on ne saurait exclure, par principe, que deux ou plusieurs entités économiques indépen-
dantes soient, sur un marché spécifique, unies par des liens économiques et que, de ce
fait, elles détiennent ensemble une position dominante par rapport aux autres opérateurs
sur le même marché». Il a toutefois ajouté que «cette conclusion s’impose davantage
dans le contrôle des concentrations»... que dans celui de l’abus de position dominante.
La raison en est simple. Le contrôle des concentrations est un contrôle purement struc-
turel alors que celui de l’abus de domination est par nature comportemental. Or, on ne
saurait, dans le cadre d’un contrôle comportemental, se satisfaire d’un lien «involontaire»
résultant de la seule structure du marché, en identifiant le lien économique à la relation
d’interdépendance existant entre les membres d’un oligopole.

2. Droit français
A RETENIR

L’Autorité de la concurrence va plus loin que les autorités européennes et admet qu’une
situation de marché peut dans certains cas suffire à caractériser une domination col-
lective.

Citant l’arrêt du Tribunal de première instance, Gencor (TPICE, 25 mars 1999, aff. T-102-
96 LawLex023656), elle considère qu’un oligopole restreint peut suffire à caractériser
une position dominante collective, en relevant : - que si l’une des sociétés mères d’une
filiale commune devait emporter un marché en concurrence avec une filiale commune,
l’autre société mère en serait, compte tenu de la structure du marché, forcément informée ;
- que dans les zones où opère une entreprise commune, les comportements des sociétés
mères sont parallèles et prévisibles, la décision de l’une d’elles, de répondre à un appel
à candidatures afin d’évincer une entreprise commune pouvant entraîner des réactions
de représailles de l’autre société-mère ; - enfin, que le produit qu’elles commercialisent
est homogène et sa demande inélastique à son prix, et qu’elles opèrent sur un marché
faiblement contestable. Cette solution rappelle celle adoptée par le juge européen dans
la décision Airtours (TPICE, 6 juin 2002, aff. T-342-99, LawLex023474), qui affirme
que la domination collective peut être inférée de la seule structure du marché sous trois
conditions : - transparence du marché ; - ligne d’action commune et police de l’oligopole ;
- absence de contestation de la ligne d’action par des concurrents actuels, potentiels ainsi
que par les consommateurs. Statuant sur renvoi, la Cour d’appel de Paris (Paris, 15 avr.
2010, LawLex10468) a toutefois censuré une décision de l’Autorité de la concurrence qui
193
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

s’était fondée simultanément sur la jurisprudence Airtours et les conditions plus classiques
de liens structurels et de stratégie commerciale commune. Selon elle, pour établir une do-
mination collective, il faut non seulement que des liens structurels, une stratégie commune
ou les caractéristiques oligopolistiques du marché soient caractérisés, mais aussi qu’il soit
démontré que les entreprises en cause disposent en commun de la possibilité de se com-
porter, dans une mesure appréciable, de manière indépendante sur le marché, vis-à-vis des
concurrents, des clients et des consommateurs.

SECTION 2
Abus

PLAN

L’abus constitue le facteur de déclenchement du contrôle. Nous examinerons

successivement :
• sa définition ;
• son régime.

I. Définition
A RETENIR

La notion d’abus n’est définie pas plus par le Traité que par le Code de commerce.
L’analyse de la jurisprudence révèle l’adhésion des autorités de concurrence à deux
conceptions différentes de l’exploitation abusive qui, loin de s’exclure l’une l’autre,
coexistent dans la pratique décisionnelle ou la jurisprudence. Aux actions illicites réali-
sées au détriment d’agents économiques définis avec lesquels l’entreprise dominante
est en rapport, que l’on peut désigner comme des «abus de comportement» ou «abus
d’exploitation», s’opposent les actes considérés comme illégitimes parce qu’ils portent
atteinte à la structure de la concurrence, qui constituent des «abus de structure» ou
«abus d’exclusion».

A. De l’abus de comportement à l’abus de structure ou d’exclusion

Dans les deux formes d’abus, la source de l’illégalité n’est pas la même. Dans l’hypo-
thèse d’un abus de comportement, le caractère abusif découle d’éléments intrinsèques à
l’action de l’entreprise. Il réside dans un acte d’exploitation qui n’a pu être adopté que
grâce à l’utilisation par l’entreprise de sa position dominante. Les exemples mentionnés à
l’article 102 TFUE ou L. 420-2 du Code de commerce (imposition de prix ou de condi-
tions inéquitables ou de clauses jumelées, pratiques discriminatoires, limitation du déve-
loppement technique et commercial, refus de vente, rupture de relations commerciales
établies) correspondent à cette hypothèse. L’abus de comportement «peut ainsi consister
dans la pratique d’un prix excessif sans rapport raisonnable avec la valeur économique
de la prestation fournie», que seule une entreprise dominante est capable de mettre en
œuvre. En revanche, c’est l’effet d’exclusion qu’il produit qui seul caractérise l’abus de
structure. La qualification de la volonté de l’entreprise dominante n’est plus au cœur de
l’appréciation. On ne se préoccupe pas de son intention d’exploiter, mais on s’intéresse

194
 LES FONDAMENTAUX

exclusivement aux conséquences de son comportement. L’«abus de structure» n’est pas

déduit des caractéristiques du comportement de l’entreprise dominante, mais de l’im-
portance des effets restrictifs produits sur le marché. Un comportement licite lorsqu’il
est adopté par une entreprise non dominante devient illicite dans le cas d’une entreprise
dominante. Très logiquement, les autorités européennes considèrent, à la différence de
l’Autorité de la concurrence, que la question du lien de causalité qui devrait exister entre
la position dominante et l’abus est indifférente. Alors que l’«abus de comportement» est
un comportement abusif par sa source, l’«abus de structure» est un comportement abusif
par son effet.
Abus de comportement et abus de structure ne constituent pas deux catégories étanches :
selon que l’on se place du point de vue du fait générateur ou de ses effets, le même acte
est souvent susceptible de recevoir les deux qualifications. En pratique, les autorités de
contrôle ont de plus en plus tendance à appréhender les pratiques du point de vue de
leurs conséquences sur la structure du marché (abus de structure) en accordant corré-
lativement moins d’importance à leurs caractéristiques intrinsèques (abus de comporte-
ment).

B. Applications de l’abus de structure ou d’exclusion

Sont susceptibles de constituer des abus :

- Les pratiques de prix abusives : stratégies de prix imposés, prix excessivement éle-
vés ou excessivement bas ; offres provoquant un effet de ciseau tarifaire ; stratégie
de prix prédateurs.

Les pratiques de ciseau tarifaire, qui sont le fait d’entreprises intervenant simultanément
à deux niveaux d’un même processus économique, se rencontrent principalement en
matière de téléphonie. L’approche des autorités européennes est similaire.

A RETENIR

Une entreprise exploite abusivement sa position dominante, par un effet de ciseau,

lorsqu’elle facture à ses concurrents des tarifs de prestations intermédiaires plus éle-
vés que les prix de détail qu’elle pratique à l’égard de ses propres abonnés, ce qui met
ses concurrents dans l’impossibilité de dégager des bénéfices dans la mesure où ils
doivent supporter par ailleurs des frais de commercialisation, de facturation, de re-
couvrement, etc.

De telles compressions de marge peuvent conduire à l’éviction de concurrents de l’en-

treprise dominante du marché aval alors même qu’ils seraient tout aussi efficaces. Ainsi,
une pratique de ciseau tarifaire est anticoncurrentielle si un concurrent potentiel aussi
efficace que l’opérateur historique verticalement intégré ne peut entrer sur le marché aval
qu’en subissant des pertes. Selon la Cour de cassation, «un tel effet peut être présumé
seulement lorsque les prestations par l’entreprise auteur du ciseau tarifaire leur sont in-
dispensables pour la concurrence sur le marché aval. Il existe un effet de ciseau tarifaire
abusif lorsque la différence entre les prix de détail de l’entreprise dominante et le tarif des
prestations intermédiaires pour des prestations comparables, à ses concurrents, est soit
négative, soit insuffisante pour couvrir les coûts spécifiques des produits de l’opérateur
195
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

dominant pour la prestation de ses propres services aux abonnés sur le marché aval.
Pour établir que la compression de marges est susceptible d’être contraire à l’article 102
TFUE, il n’y a pas lieu de démontrer que l’entreprise dominante impose des prix excessifs
pour ses produits de gros d’accès indirect ou des prix prédateurs pour ses produits de dé-
tail. Une telle pratique est susceptible de produire un effet d’éviction, même en l’absence
de caractère indispensable du produit de gros pour la fourniture du produit de détail, et
même si la marge des concurrents reste positive, dès lors qu’en raison d’une réduction
de rentabilité elle est susceptible de rendre au moins plus difficile l’exercice des activités
de ces derniers sur le marché concerné. Les autorités de contrôle recourent au test du
concurrent aussi efficace (AEC) en se fondant en priorité sur les tarifs et les coûts de
l’entreprise dominante, et non sur la situation spécifique de ses concurrents, actuels ou
potentiels, car «l’utilisation de tels critères d’analyse permet de vérifier si une entreprise
en position dominante aurait été suffisamment efficace pour proposer ses prestations
de détail aux clients finals autrement qu’à perte, si elle avait été préalablement obligée
d’acquitter ses propres prix de gros pour les prestations intermédiaires». Enfin, pour
constituer un abus de position dominante, une pratique de ciseau tarifaire doit produire
un effet anticoncurrentiel, qui n’a pas nécessairement besoin d’être actuel. La preuve
d’un effet anticoncurrentiel potentiel de nature à évincer les concurrents au moins aussi
efficaces que l’entreprise dominante est suffisante.

A RETENIR

Les autorités européennes estiment, à l’instar du juge américain appliquant la théorie

Areeda-Turner, selon laquelle, le prix prédateur se définit comme le prix inférieur au
coût marginal qu’une stratégie de prix de prédation, c’est-à-dire de prix anormalement
bas destinés à éliminer un rival, peut sous certaines conditions tomber sous le coup
de l’article 102 TFUE. Selon la Cour de justice (CJCE, 3 juillet 1991, AKZO, aff. C-62-86,
LawLex023986), des prix inférieurs à la moyenne des coûts variables sont nécessai-
rement abusifs : une entreprise dominante ne peut avoir d’autre intérêt de pratiquer
de tels prix que celui d’éliminer ses concurrents, avant de relever ensuite ses prix en
tirant profit de sa situation monopolistique, puisque chaque vente représente pour elle
la perte de la totalité des coûts fixes et d’une partie des coûts variables. En revanche,
des prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux mais supérieurs à la moyenne des
coûts variables ne peuvent être considérés comme abusifs que dans la mesure où ils
sont fixés dans le cadre d’un plan ayant pour but d’éliminer un concurrent.

Depuis l’arrêt Brook Group vs Brown Williamson Tobacco Corp., la Cour suprême amé-
ricaine complète le test Areeda-Turner par le «test de récupération des pertes» (recoup-
ment test) aux termes duquel une stratégie de prédation ne peut pas être considérée
comme rationnelle, et doit donc être exclue, en l’absence de possibilité pour l’entreprise
dominante de récupérer ses pertes. Les autorités européennes adoptent une approche
inverse puisqu’elles affirment expressément que la possibilité de récupération des pertes
ne constitue pas un préalable à la constatation de prix prédateurs.
La position des autorités européennes a connu par la suite une certaine évolution qui
n’a pas manqué d’influencer les autorités françaises. Le test de coût, applicable tant en
matière de prédation que de pratiques d’éviction, doit en principe être mené en exa-
minant les seuls coûts de l’entreprise dominante. Dans ses lignes directrices relatives
196
 LES FONDAMENTAUX

aux abus d’exclusion, la Commission définit la prédation par un test destiné à évaluer
si un concurrent hypothétique aussi efficace que l’entreprise dominante risque de se
voir exclu par des pratiques de prix abusives, et notamment de prédation. Même si la
Commission ne se réfère pas au coût moyen variable ou au coût moyen total de l’arrêt
Akzo auxquels elle préfère le coût moyen évitable (CME) et le coût marginal moyen
à long terme (CMMLT), la différence n’est que relative. Le test de prix d’éviction est
positif lorsque le coût moyen évitable ou le coût marginal moyen à long terme n’est
pas couvert par le prix de vente pratiqué par l’entreprise en position dominante. En
principe, seule la fixation de prix inférieurs au CMMLT est considérée comme sus-
ceptible d’évincer des concurrents aussi efficaces du marché. Toutefois, la prédation
sera aussi établie lorsque la preuve est apportée que l’entreprise dominante supporte
des pertes ou renonce à des bénéfices à court terme délibérément, afin d’évincer ou de
pouvoir évincer un ou plusieurs de ses concurrents réels ou potentiels, en vue de ren-
forcer ou de maintenir son pouvoir de marché. A cette fin, la Commission cherchera à
démontrer que l’entreprise concernée a consenti un sacrifice ou poursuivi une stratégie
de prédation qui ont produit des effets d’éviction anticoncurrentiels préjudiciables aux
consommateurs. Selon la Commission, un comportement prédateur peut se manifester
de différentes manières, notamment par construction d’une réputation d’agressivité : le
prédateur, qui craint l’entrée de plusieurs concurrents sur des marchés distincts, choisit
parmi eux une proie et met en œuvre une politique de prix agressive en tarifant très en
dessous de ses coûts, afin de dissuader les concurrents potentiels d’entrer sur les autres
marchés, par crainte que le prédateur y adopte le même comportement agressif. La Cour
de cassation estime que l’adoption d’une stratégie de prédation par construction d’une
réputation d’agressivité sur un marché autre que le marché dominé n’est pas établie en
l’absence de circonstances particulières de nature à établir un lien entre le comportement
abusif et la position dominante.

A RETENIR

Dans le cas particulier d’une entreprise chargée d’un service public mais exerçant si-
multanément une activité concurrentielle, «le concept de coût pertinent à prendre en
compte pour évaluer si le prix des prestations offertes en concurrence est abusif est
celui du coût incrémental», c’est-à-dire les dépenses supplémentaires dues à l’exer-
cice de l’activité concurrentielle.

Qu’il s’agisse d’apprécier l’existence d’un prix prédateur ou d’une pratique tarifaire ayant
un effet d’éviction, la mise en œuvre du test de coût Akzo impose de s’assurer qu’il n’y
ait pas de surdimensionnement des moyens alloués à la mission de service public, qui
permettrait de financer des prix artificiellement bas pour l’activité concurrentielle. Le
fait que les prix pratiqués par l’entreprise en position dominante se situent à un niveau
inférieur aux coûts totaux moyens, mais supérieurs aux coûts incrémentaux moyens, affé-
rents à l’activité, ne peut être considéré comme abusif que si cette politique conduit, sans
justification objective, à l’éviction effective ou probable de ses concurrents. Il convient
de déterminer si la disparition de concurrents relève d’une mauvaise politique de gestion
interne ou de facteurs extérieurs, ou si elle est imputable à la pratique tarifaire mise en
œuvre par l’entreprise dominante dans la mesure où ces concurrents seraient considérés

197
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

comme étant aussi efficaces qu’elle.

- Les remises ou avantages entraînant un effet d’exclusion : remises de couplage,

remises de fidélité ou de parts de marché, remises de la tranche supérieure, sur le
chiffre d’affaires, remises d’objectifs ou frontalières, avantages financiers ou com-
merciaux telles des récompenses ou des livraisons prioritaires, rabais d’exclusivité.

Le Tribunal de l’Union (TUE, 12 juin 2014, Intel Corp, aff. T-286-09, LawLex142086)
distingue trois catégories de rabais : les rabais quantitatifs, liés au volume des achats
effectués qui ne sont pas illicites en soi, les rabais de fidélité dont l’octroi est lié à une
condition d’approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif et qu’il qualifie de rabais d’ex-
clusivité, et les rabais dont l’octroi n’est pas lié à un approvisionnement exclusif ou quasi
exclusif, mais qui peuvent revêtir un effet fidélisant.

A RETENIR

Les rabais d’exclusivité ont, par leur nature même, la capacité de restreindre la
concurrence. Il est dès lors inutile d’établir un effet potentiel d’éviction au vu des cir-
constances : en octroyant des rabais d’exclusivité, l’entreprise dominante peut utiliser
son pouvoir économique sur la part non disputable de la demande du client comme
un levier pour s’approprier la part disputable et ainsi barrer au concurrent l’accès au
marché. Il n’est pas non plus nécessaire d’examiner si le système de rabais contraint
le concurrent aussi efficace à facturer des prix négatifs.

La Cour de justice (CJUE, 6 sept. 2017, aff. C-413-14 Intel Corp., LawLex171362)
rejoint le Tribunal sur ce terrain : l’application du critère du concurrent aussi efficace
ne constitue pas une condition indispensable pour constater le caractère abusif d’un
système de rabais.

A RETENIR

En revanche, dans l’affaire Intel, la Cour a précisé que, lorsqu’une entreprise en po-
sition dominante soutient, au cours de la procédure administrative, preuves à l’appui,
que le système de rabais de fidélité lié à une condition d’approvisionnement exclusif
qu’elle a mis en œuvre, n’a pas eu la capacité de restreindre la concurrence, la Com-
mission se doit non seulement d’apprécier l’importance de la position dominante de
l’entreprise sur le marché pertinent, le taux de couverture du marché par la pratique
contestée, ainsi que les conditions et les modalités d’octroi des rabais en cause, leur
durée et leur montant, mais aussi l’existence éventuelle d’une stratégie visant à évin-
cer les concurrents au moins aussi efficaces.

Dans cette hypothèse, le recours au test du concurrent aussi efficace - as efficient com-
petitor test (AEC) - est déterminant pour apprécier la capacité d’un système de rabais de
fidélité relevant en principe de l’interdiction de l’article 102 TFUE, de produire un effet
d’éviction. Dans l’affaire TDF (Paris, 21 déc. 2017, LawLex172125), se référant aux ar-
rêts Hoffman Laroche (CJCE, 13 févr. 1979, aff. 85-76, LawLex024107), et Intel (CJUE,
6 sept. 2017, aff. C-412-14P, LawLex024107), la Cour d’appel de Paris relève que «les
rabais d’exclusivité, dont l’octroi est lié à la condition que le client - quel que soit par ail-

198
 LES FONDAMENTAUX

leurs le montant, considérable ou minime, de ses achats - s’approvisionne pour la totalité

ou une partie importante de ses besoins auprès de l’entreprise en position dominante,
sont présumés incompatibles avec l’objectif d’une concurrence non faussée dans le mar-
ché commun parce qu’ils ne reposent pas - sauf circonstances exceptionnelles - sur une
prestation économique justifiant cet avantage financier». Dans de telles circonstances,
l’abus de position dominante est présumé du fait que le client de l’entreprise en cause,
tenu de s’adresser à celle-ci pour un certain volume d’achats, est incité à augmenter ce vo-
lume, plutôt que de s’approvisionner pour le surplus de ses besoins auprès de la concur-
rence, afin d’atteindre le seuil fixé pour une remise sur la totalité de ses achats, et que cet
effet d’incitation emporte un effet d’éviction puissant au niveau du marché tout entier.
Ce système de rabais exclusif produit un effet dissuasif du fait du risque pour l’entreprise
cliente de perdre les rabais sur la part non disputable du marché, de sorte qu’il en résulte
une restriction de la liberté des clients de choisir leur sources d’approvisionnement en
fonction de l’offre la plus attrayante.

A RETENIR

Les remises de couplage ne sont pas prohibées per se. Pour qu’elles soient jugées il-
licites, il faut apporter la preuve de leur objet ou de leurs effets anticoncurrentiels.
Lorsque la remise de couplage procure un avantage au consommateur, l’abus de posi-
tion dominante n’est pas caractérisé.

Telle est la position adoptée par la Commission dans ses Lignes directrices relatives aux
abus d’exclusion, qui posent le principe selon lequel une pratique de vente liée peut pro-
duire des gains d’efficacité (pts 47 et s.). En contradiction avec la Commission, la Cour
d’appel de Paris a, cependant, estimé que des pratiques de rabais sur une offre couplée
mises en œuvre par un offreur en situation de monopole sur le marché amont de la
fourniture du produit faussent nécessairement la concurrence, au moins potentiellement.
La Cour semble considérer que lorsqu’un opérateur, en position dominante sur le mar-
ché d’un produit «liant», subordonne, de façon obligatoire, la vente de ce produit, jugé
indispensable, à la vente d’une autre produit «lié», cette pratique de couplage est, sauf
circonstances particulières, constitutive d’un abus de position dominante.

- Les refus de vente ou de prestation : une entreprise peut limiter l’accès à ses pro-
duits de gros en proposant des conditions contractuellement désavantageuses, en re-
tardant le processus de négociation, en limitant pour des motifs formels et techniques
l’accès à son réseau et à ses lignes d’abonnés et en refusant de fournir des information
générales exactes et fiables indispensables.

A RETENIR

Selon le Tribunal, un refus de fourniture ne peut être abusif que s’il existe un risque
d’élimination de toute concurrence effective.

La Commission, pour fixer ses priorités en matière d’application dans sa Communica-

tion relative aux abus d’exclusion, part du principe que, d’une manière générale, une
entreprise, qu’elle soit ou non dominante, devrait avoir le droit de choisir ses partenaires

199
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

commerciaux et de disposer librement de ses biens. Un refus de fourniture revêt néan-

moins, selon elle, un caractère prioritaire lorsqu’il porte sur un produit ou un service
objectivement nécessaire pour pouvoir exercer une concurrence efficace sur un marché
aval, qu’il est susceptible de conduire à l’élimination d’une concurrence en aval et de léser
le consommateur. La Cour de cassation souligne que la seule constatation d’un refus de
vente ne suffit pas à caractériser une pratique abusive, qui nécessite d’établir que l’objet
ou l’effet du refus opposé par l’entreprise en position dominante sur un marché donné
est de limiter ou exclure directement ou indirectement la concurrence réelle ou poten-
tielle et de renforcer sa position sur ce marché ou un marché connexe ou en aval.

- Les refus d’accès : déréférencement, boycott ou refus d’achat

Un refus d’accès est abusif s’il porte sur un produit ou un service objectivement néces-
saire pour exercer une concurrence efficace sur un marché aval et risque de conduire à
l’élimination d’une concurrence effective sur le marché aval et de léser le consommateur.

- Les refus de mise à disposition d’une «installation essentielle»

A RETENIR

Des infrastructures sont qualifiées d’essentielles lorsqu’elles ne sont pas interchan-

geables et qu’en raison de leurs caractéristiques particulières, il n’y a pas d’alterna-
tives viables pour les concurrents potentiels de leur détenteur, qui se trouvent de ce
fait exclus du marché.

Tel est le cas du fichier créé par l’opérateur historique gazier dans le cadre de son ancien
monopole, qui n’est pas réplicable par ses concurrents, dans des conditions raisonnables
de coût et de temps. En revanche, le déploiement des réseaux en fibre optique par des
opérateurs alternatifs atteste de la possibilité de répliquer le réseau FttH d’Orange dans
des conditions non déraisonnables, de sorte que cette infrastructure ne peut-être qua-
lifiée d’essentielle. Les autorités de concurrence appliquent la notion d’infrastructure
essentielle non seulement à des installations matérielles (héliport, port, réseau...), mais
aussi à des biens immatériels impossibles à reproduire par des moyens raisonnables, qui
constituent de ce fait des «ressources essentielles». Depuis l’arrêt IMS Health (CJCE, 24
avr. 2004, aff. C-418-01, LawLex04941)Le refus d’une entreprise titulaire d’un droit
d’auteur de donner accès à un produit ou à un service indispensable pour exercer une ac-
tivité déterminée est abusif dès lors qu’il fait obstacle à l’apparition d’un produit nouveau
pour lequel il existe une demande potentielle des consommateurs, qu’il est dépourvu de
justification et de nature à exclure toute concurrence sur un marché dérivé.

- Les ventes ou prestations de services liées : vente liée de produits ou services

complémentaires, octroi de primes produisant un effet de vente liée ou de tarifs
préférentiels en cas d’acceptation d’une prestation accessoire liée. L’entreprise en
position dominante sur le marché des systèmes d’exploitation pour PC clients qui lie
la vente de son navigateur web, Internet Explorer, à celle de son système d’exploita-
tion dominant, Windows, sans que les fabricants d’ordinateurs, les ensembliers et les
utilisateurs finals ne puissent, ni juridiquement, ni techniquement, obtenir l’un sans

200
 LES FONDAMENTAUX

l’autre, de sorte à bénéficier d’un avantage inégalable en termes de distribution de

navigateurs web et à inciter artificiellement les développeurs web et les concepteurs
de logiciels à optimiser leurs produits d’abord pour Internet Explorer, met en œuvre
une pratique potentiellement abusive. L’opérateur dominant qui effectue sur ses ap-
pareils des modifications techniques non objectivement justifiées, afin d’organiser
une incompatibilité avec les capsules des fabricants concurrents, met en œuvre une
pratique susceptible d’être qualifiée d’abus.
- Les conditions commerciales discriminatoires : pratique de tarifs préférentiels ou
de redevances commerciales différenciées, réduction en période de pénurie des li-
vraisons à un client d’une manière substantielle et dans une proportion nettement
plus marquée que pour les autres clients, refus de conclure des contrats de gestion
avec des artistes ressortissants d’autres États membres ou encore imposition de
restrictions fondées sur la nationalité ou le lieu d’établissement. Une pratique de
différenciation tarifaire entre appels «on net» et appels «off net» qui n’est objective-
ment justifiée, ni par des différences entre les charges de terminaison d’appel, ni par
des coûts de transfert interne, constitue un abus de position dominante. La discrimi-
nation de partenaires commerciaux qui se trouvent dans un rapport de concurrence
ne peut être considérée comme abusive, que si le comportement de l’entreprise en
position dominante conduit, au vu des circonstances de l’espèce, à une distorsion de
concurrence entre partenaires commerciaux.
- Les stratégies d’éviction : alignement des prix, exercice d’une action en justice
visant à harceler un concurrent ou à l’évincer, pratiques d’échange de produit, mo-
nopolisation de supports publicitaires, offre de rachat, octroi de paiements en vue
du report du lancement d’un produit concurrent, subventions croisées, procédure
de cooptation au sein d’une position dominante collective ou exercice de pressions
sur les autorités publiques, dénigrement des produits d’une entreprise, conclusion
d’accords de «Pay for Delay».
- Les clauses abusives : clauses d’exclusivité ou de non-concurrence, clause an-
glaise, clause léonine réservant des avantages du contrat à l’entreprise dominante
et faisant peser les charges sur ses clients.

A RETENIR

De telles clauses ne sont pas anticoncurrentielles en soi, mais uniquement dans la

mesure où elles visent à lier indûment les clients ou, pour la quasi-totalité de leurs
besoins, produisent un effet d’éviction ou limitent le choix du consommateur final.

- L’exercice abusif de droits de propriété intellectuelle : refus d’octroi de licence

pour un produit ou service essentiel pour l’activité considérée, fourniture aux au-
torités publiques de déclarations trompeuses afin d’obtenir indûment des droits
exclusifs.
- La limitation de la production ou du développement, sauf si une partie de la de-
mande demeure satisfaite.

201
LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

II. Régime
A RETENIR

Droit européen et droit français ne condamnent plus systématiquement les abus de

position dominante mais les apprécient à la lumière d’une règle de raison. La Commis-
sion a tenté de rationaliser son appréciation en adoptant une Communication destinée
à servir de document d’orientation lors de l’application de l’article 102 TFUE aux abus
d’exclusion.

Dans ce document, elle indique qu’elle adoptera désormais dans ce cadre une approche
entièrement économique, fondée sur les effets des comportements appréhendés avec le
souci de protéger la concurrence - et donc les consommateurs -, mais non les concur-
rents.
La ligne de démarcation entre position dominante et abus se trouve en conséquence for-
tement atténuée puisque conjointement aux preuves directes de stratégie d’exclusion, des
facteurs directement liés à la domination, tels que la position de l’entreprise soupçonnée
de domination, des concurrents, des clients ou des fournisseurs, les barrières à l’entrée
et facteurs de mobilité, l’impact de l’abus ou les indices de performance, sont pris en
considération pour constater l’abus.

A RETENIR

La Commission précise qu’elle n’interviendra à l’égard des abus d’exclusion en matière

de prix que si le comportement en cause est de nature à faire obstacle à la concurrence
de la part d’un opérateur aussi efficace que l’entreprise dominante. Tel sera le cas si
l’entreprise pratique des prix inférieurs à ses coûts (coûts variables moyens ou coûts
incrémentaux moyens de long terme).

L’entreprise dominante peut justifier son comportement en prouvant qu’il est objective-
ment nécessaire ou qu’il entraîne des gains d’efficacité de nature à compenser ses effets
restrictifs.

A RETENIR

Pour démontrer la réalité des gains d’efficience, l’entreprise dominante devra établir
avec une probabilité raisonnable et sur la base de preuves vérifiables que quatre condi-
tions cumulatives sont remplies :
- les gains d’efficience résultent du comportement en cause ;
- il n’existe aucun moyen alternatif moins restrictif pour les réaliser ;
- les gains d’efficience compensent les atteintes à la concurrence et au bien-être du
consommateur sur les marchés concernés ;
- le comportement n’élimine pas une concurrence effective en supprimant la totalité
ou la plupart des sources existantes de concurrence actuelle ou potentielle.

Conformément à la Communication relative aux abus d’exclusion, la Cour de justice a

récemment considéré que, pour justifier son comportement abusif, une entreprise en
202
 LES FONDAMENTAUX

position dominante se doit de démontrer cumulativement que les gains d’efficience sus-
ceptibles d’en résulter neutralisent les effets préjudiciables probables sur le jeu de la
concurrence et les intérêts des consommateurs sur les marchés affectés, que ces gains
d’efficience ont été ou sont susceptibles d’être réalisés grâce audit comportement, que ce
dernier est indispensable à la réalisation de ceux-ci et qu’il n’élimine pas une concurrence
effective en supprimant la totalité ou la plupart des sources existantes de concurrence
actuelle ou potentielle.
A la différence du droit européen, et même si le texte est rarement appliqué, les abus de
position dominante sont aussi susceptibles de bénéficier en droit français d’une exemp-
tion individuelle, comme les ententes. Ainsi, les pratiques émanant d’un opérateur en po-
sition dominante et qui tombent sous le coup de l’article L. 420-2 du Code de commerce
sont justifiées, dès lors qu’elles résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte
réglementaire pris pour son application. L’exemption peut aussi être accordée lorsque
la pratique abusive a pour effet d’assurer un progrès économique. Tel est le cas, selon
la Cour de cassation, lorsque l’abus est la conséquence de la mise en place d’un service
après-vente de qualité ou d’un réseau de franchisage spécialisé dans la présentation et la
mise en valeur d’articles de luxe.

A. Incrimination
PLAN

Un certain nombre de questions juridiques ont été soulevées devant les auto-
rités de concurrence à l’occasion de l’incrimination d’abus de position domi-
nante :
• l’atteinte à la concurrence doit-elle être sensible ?
• la tentative d’abus peut-elle être réprimée ?
• une infraction complexe peut-elle exister ?
• un lien de causalité entre la position dominante et l’abus est-il requis ?
• un lien de connexité entre marché dominé et marché sur lequel l’abus est
réalisé est-il nécessaire ?
• comment sanctionner l’abus commis par un groupe d’entreprises ?

1. Appréciation de l’atteinte à la concurrence

Si la concurrence sur le marché pertinent n’est pas susceptible d’être restreinte, l’incrimi-
nation d’abus de position dominante est, en principe, impossible. A propos de la pratique
abusive consistant à «appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des conditions
inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans
la concurrence», la Cour de justice (19 avr. 2018, MEO, aff. C-525-16, LawLex18619)a
précisé que même si l’application de l’article 102 TFUE, deuxième alinéa, sous c) ne re-
quiert pas la fixation d’un seuil de sensibilité (de minimis), la discrimination de prix doit
être susceptible de créer un désavantage dans la concurrence en affectant les intérêts de
l’opérateur qui s’est vu imposer des tarifs supérieurs à ceux de ses concurrents. La Cour
de justice s’est récemment référée à la théorie de l’effet cumulatif applicable en matière
d’entente lorsqu’un accord ne satisfait pas à la condition de sensibilité, pour retenir que

203
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

trois accords de report d’entrée (Pay for Delay) pris ensemble, conclus par un fabricant
de médicament princeps avec ses concurrents génériqueurs, « produisent des effets cu-
mulatifs d’accords restrictifs parallèles de nature à renforcer sa position dominante », et
à rendre la stratégie contractuelle mise en oeuvre par celle-ci abusive.
Lorsqu’elle examine si une discrimination de prix produit ou est susceptible de produire
un désavantage concurrentiel, l’Autorité de la concurrence ou la juridiction nationale
compétente est tenue de prendre en compte toutes les circonstances du cas qui lui est
soumis et, partant, d’apprécier, la position dominante de l’entreprise, le pouvoir de né-
gociation en ce qui concerne les tarifs, les conditions et les modalités d’imposition de
ceux-ci, leur durée et leur montant, ainsi que l’existence éventuelle d’une stratégie visant
à évincer du marché aval l’un de ses partenaires commerciaux au moins aussi efficace
que ses concurrents.
La notion de désavantage dans la concurrence vise, dans l’hypothèse où une entreprise
dominante applique des prix discriminatoires à des partenaires commerciaux sur le mar-
ché aval, la situation dans laquelle ce comportement est susceptible d’avoir pour effet une
distorsion de la concurrence entre ces partenaires, la constatation d’un tel désavantage
ne requérant pas la preuve d’une détérioration effective et quantifiable de la position
concurrentielle, mais se fondant sur une analyse de l’ensemble des circonstances qui
doit permettre de conclure que ce comportement a une influence sur les coûts, sur les
bénéfices, ou sur un autre intérêt pertinent d’un ou de plusieurs des partenaires de sorte
qu’il est de nature à affecter leur position. Ainsi, lorsque l’incidence d’une différenciation
tarifaire sur les coûts supportés par l’opérateur qui s’estime lésé, ou encore sur la rentabi-
lité et les bénéfices de cet opérateur, n’est pas significative, il peut en être déduit que cette
différenciation tarifaire n’est pas susceptible d’avoir un quelconque effet sur la position
concurrentielle dudit opérateur.
L’absence de but anticoncurrentiel n’empêche pas de retenir l’abus de position domi-
nante. L’effet anticoncurrentiel d’une pratique doit exister, mais ne doit pas nécessai-
rement être concret, la démonstration d’un effet anticoncurrentiel potentiel de nature
à évincer les concurrents au moins aussi efficaces que l’entreprise dominante étant
suffisante. La Commission s’est ainsi fondée sur une analyse d’effets probables pour
établir l’existence d’une pratique abusive de compression de marges, en constatant que
le comportement de l’entreprise en cause avait probablement renforcé les barrières à
l’entrée et à l’expansion sur le marché, et qu’en l’absence de distorsions résultant du
ciseau tarifaire, la concurrence aurait probablement été plus vive, ce qui aurait profité
aux consommateurs en termes de prix, de choix et d’innovation. Cette démonstration
n’est pas nécessaire, selon le Tribunal, lorsqu’il s’agit de rabais d’exclusivité qui, par leur
nature même, recèlent une capacité d’éviction et qui peuvent être qualifiés d’abusifs in-
dépendamment d’une analyse des circonstances de l’espèce qui viserait à établir un effet
potentiel. La Cour de justice, dans le cas d’un système de rabais qui ne prévoyait pas
d’obligation formelle d’exclusivité mais revêtait un caractère fidélisant, a considéré qu’il
suffisait qu’il produise un effet anticoncurrentiel probable, sans qu’il soit nécessaire d’en
démontrer le caractère grave ou notable. Peu importe la mauvaise foi ou le comportement
délibéré de l’entreprise. La démonstration d’un élément intentionnel n’est pas requise
pour déterminer l’existence d’un abus. Une éventuelle intention anticoncurrentielle ne

204
 LES FONDAMENTAUX

constitue que l’une des circonstances factuelles susceptibles d’être prises en considéra-
tion pour déterminer l’existence d’un abus de position dominante. Inversement, une in-
tention d’exercer une concurrence fondée sur les mérites, à la supposer établie, ne saurait
démontrer l’absence de pratiques abusives.
Les autorités françaises de concurrence ont d’abord estimé que lorsqu’il est le fait d’une
entreprise en position dominante, un abus affecte nécessairement le jeu de la concur-
rence de façon suffisamment importante pour tomber sous le coup de l’incrimination.
Leur position a évolué depuis lors. Tout comme la Cour d’appel de Paris, l’Autorité de
la concurrence considère qu’en l’absence d’effet sensible ayant affecté le marché, des
pratiques susceptibles d’entraver la concurrence au sens de l’article L. 420-2 ne sau-
raient être qualifiées d’abusives. Selon la Cour de cassation, la pratique ou le comporte-
ment reproché à l’entreprise dominante doit, pour constituer un abus, causer un préju-
dice matériel et/ou moral et produire un effet sensible. Cependant, il suffit, pour établir
l’effet sensible, de démontrer que le comportement abusif d’une entreprise dominante est
de nature à ou susceptible de produire un effet anticoncurrentiel sur les marchés concer-
nés, sans qu’il soit nécessaire d’apporter la preuve d’un effet concret.
Pour incriminer des pratiques anticoncurrentielles multiples, qui se sont déroulées conco-
mitamment et dont il est difficile d’isoler les effets propres à chacune d’elles, constater
qu’elles ont eu des effets, soit réels, soit potentiels, sur la concurrence, est suffisant .
L’effet d’éviction est d’autant plus sensible lorsque, comme dans le cas des télécommu-
nications, il est démultiplié par un effet de réseau particulier, dit «effet club» incitant les
consommateurs victimes de l’abus à coordonner leur choix au sein du groupe auquel
ils appartiennent (famille, entreprise, amis...) pour concentrer leurs abonnements sur le
réseau de l’entreprise dominante. Ces «effets club» se produisent en matière de télépho-
nie mobile lorsque les tarifs de l’opérateur en position dominante en faveur des appels
émis par ses clients au sein de son propre réseau (appel «on net»), par rapport aux appels
hors réseau (appels «off net») incitent les consommateurs qui peuvent coordonner leur
choix à concentrer leurs abonnements sur le plus grand des réseaux, tout en donnant des
concurrents une image défavorable de réseaux chers. Parce qu’il renforce mécaniquement
l’opérateur contrôlant un important parc de clients au détriment de concurrents dispo-
sant d’un réseau de plus petite taille ou d’entrants potentiels qui peuvent difficilement se
faire une place durable sur le marché et atteindre la taille critique permettant de ne pas
souffrir de l’effet de réseau, l’»effet club» emporte un effet anticoncurrentiel. Des marchés
marqués par des effets de réseau importants peuvent aboutir à la création de positions
fortes liées à un phénomène de concentration autour d’acteurs dominants (effet «boule
de neige»). L’effet sensible a été également retenu pour les pratiques tarifaires de France
Télécom sur le marché de l’ADSL, qui ont eu pour effet de dissuader les investisseurs
prêts à fournir aux opérateurs alternatifs les moyens de développer leur activité ADSL,
alors que leur intervention financière était absolument nécessaire, causant ainsi à l’un de
ces opérateurs la perte d’une chance d’accéder au marché.
Pour autant, le constat que la concurrence s’est développée pendant la période couverte
par la pratique abusive n’est pas exclusif d’un effet d’éviction, lorsqu’à défaut de cette
pratique, le développement de la concurrence aurait pu être plus important. Le fait que
la part de marché d’un concurrent ait augmenté ou soit restée stable ne signifie pas plus
205
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

qu’une pratique abusive soit dénuée d’effet. De même, la réaction des tiers n’exclut pas
la responsabilité de l’entreprise en position dominante, dès lors qu’il est établi que son
comportement est objectivement de nature à restreindre la concurrence.
L’Autorité de la concurrence recourt fréquemment à des tests économiques pour me-
surer l’atteinte à la concurrence, tels que le test du concurrent aussi efficace ou plus
rarement celui de l’absence de sens économique, selon lequel des pratiques sont anti-
concurrentielles dès lors qu’elles n’ont aucun sens économique pour l’entreprise que
celui de la réduction ou de l’élimination de la concurrence. Selon la Cour d’appel de Pa-
ris, le concurrent aussi efficace est un concurrent théorique qui se définit exclusivement
par référence aux coûts de l’entreprise dominante verticalement intégrée, de sorte qu’il
est, littéralement, l’entreprise verticalement intégrée placée, contrairement à sa situation
réelle, dans l’obligation de supporter ses propres prix de gros, sans qu’aucune des parti-
cularités empruntées aux concurrents réels de l’entreprise dominante n’ait à être prise en
compte sauf à fausser le résultat du test. Toutefois, ces tests ne peuvent, pour déterminer
le caractère anticoncurrentiel des pratiques examinées, se substituer à l’analyse concrète
de leur objet ou effet réel ou potentiel.

2. Tentative
La tentative est prohibée au même titre que l’acte. Lorsque plusieurs entreprises en po-
sition dominante tentent par leurs comportements d’évincer un de leurs concurrents, le
fait que le but recherché ne soit pas atteint n’exclut pas la qualification d’abus de position
dominante au sens de l’article 102 TFUE. Toutefois, le défaut de résultats peut dans cer-
tains cas établir l’absence d’abus. Tel est le cas lorsque les mesures destinées à neutraliser
la concurrence potentielle revêtent la forme d’une incitation à entrer sur le marché en
tant que membre d’une conférence maritime et non de mesures destinées à restreindre
la capacité des concurrents éventuels à entrer sur le marché. En revanche, même si elle a
été infructueuse dans certains pays, la stratégie d’ensemble qui tend pour une entreprise
en position dominante à garder indûment les fabricants de produits génériques à l’écart
du marché par le biais de l’obtention de certificats complémentaires de protection en
violation du cadre réglementaire qui les a institués est abusive.

3. Infraction complexe
Les autorités européennes ont développé en droit des ententes la théorie de l’infrac-
tion complexe ou infraction unique et continue qui permet de saisir un ensemble d’élé-
ments de fait sans avoir à qualifier ni à imputer séparément les différents comportements
s’inscrivant dans le cadre d’un accord global. La notion d’infraction unique et continue
s’applique à un ensemble d’actions qui s’inscrivent dans un plan d’ensemble, en rai-
son de l’identité de leur objet, les différents comportements en cause présentant un lien
de complémentarité, chacun d’entre eux étant destiné à faire face à une ou à plusieurs
conséquences du jeu normal de la concurrence, et contribuant, par leur interaction, à
la réalisation des objectifs visés dans le cadre de ce plan global. Retenue une première
fois en matière d’abus de position dominante dans l’affaire AstraZeneca (TUE, 1er
juil. 2010, AstraZeneca, aff. T-321-05 LawLex10782), la notion d’infraction unique
et continue a été consacrée dans l’affaire Intel (TUE, 12 juin 2014, Intel Corp, aff.
T-321-05, LawLex10782) dans laquelle une entreprise a été condamnée pour avoir
206
 LES FONDAMENTAUX

octroyé des rabais d’exclusivité à ses clients dans le cadre d’une stratégie d’ensemble
qui visait à évincer son seul concurrent important. La preuve de l’existence d’une telle
stratégie peut, selon le Tribunal, être apportée par un faisceau d’indices, tels que la conti-
nuité temporelle entre les pratiques, leur caractère comparable et leur complémentarité,
ou encore la volonté de dissimuler le caractère anticoncurrentiel des relations avec ses
clients par la conclusion d’accords informels. A la suite du Tribunal de l’Union, l’Autorité
de la concurrence reconnaît désormais la notion d’infraction unique et continue en ma-
tière d’abus de position dominante. Elle l’a récemment appliquée à deux pratiques qui se
distinguaient l’une de l’autre, non seulement par la forme - l’une consistant en une inter-
vention juridiquement infondée auprès d’une autorité de santé et l’autre en une stratégie
de dénigrement auprès de professionnels de santé -, mais aussi par le stade auquel elles
intervenaient - la première, au moment de la libéralisation du marché, pour faire obstacle
à la commercialisation des génériques ; la seconde, après cette libéralisation, pour retar-
der la pénétration des génériques sur le marché -, dans la mesure où, complémentaires,
elles relevaient d’un même plan d’ensemble, dont l’objectif commun était l’éviction des
génériques concurrents, ou à tout le moins la préservation d’une position de marché
prédominante du princeps.

4. Lien de causalité
Pour être prohibée, il n’est pas nécessaire que l’entrave à la concurrence soit créée direc-
tement ou uniquement par le comportement abusif. Selon les autorités européennes,
dès lors qu’il y a atteinte à une structure de concurrence effective, l’abus est constitué,
quels que soient les moyens employés à cet effet et indépendamment de l’existence
d’un quelconque lien de causalité entre la position dominante et l’abus. L’Autorité de
la concurrence requiert au contraire dans tous les cas qu’il existe un lien de causalité
entre la position dominante et l’abus. Un tel lien peut être constaté lorsqu’une entre-
prise tire parti du fait qu’elle contrôle plus de 50 % du marché concerné pour imposer
ses agissements.

5. Marchés connexes
Un abus peut être retenu sur un marché distinct de celui sur lequel l’entreprise est en
position dominante. Il doit dans cette hypothèse exister un lien de connexité étroit
entre les deux marchés et une situation de prééminence sur le marché connexe.
Une entreprise en position dominante sur un premier marché détient-elle une position
dominante automatique sur le marché secondaire ? Après avoir apporté une réponse
positive à cette question, les autorités de concurrence semblent être revenues à une ap-
proche plus stricte, plus économique. Il ne suffit plus que le fabricant d’un produit pri-
maire soit le seul producteur de pièces détachées pour ses produits pour le déclarer en
position dominante mais il faut qu’un véritable pouvoir de marché soit caractérisé sur le
marché secondaire.
Selon les autorités françaises, aucun lien de causalité ne peut normalement pas être re-
levé lorsqu’une pratique abusive est mise en œuvre sur un marché distinct du marché
dominé. Toutefois, un abus peut être retenu sur un marché distinct de celui sur lequel
l’entreprise est en position dominante, lorsqu’il existe un lien de connexité suffisant entre

207
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

les deux marchés et un rapport de causalité entre la domination de l’un et les pratiques
relevées sur l’autre. La connexité entre deux marchés peut provenir d’un lien de nature
verticale, mais aussi de la similitude des agents économiques, notamment des clients, ou
encore de la complémentarité entre les produits. Cependant, le lien de connexité ne ré-
sulte pas nécessairement des caractéristiques des marchés en cause, mais peut aussi être
la conséquence de l’action de l’entreprise dominante. Tel est le cas, lorsque l’entreprise
utilise la rente dégagée sur un marché où elle détient un monopole légal pour financer les
surcoûts salariaux de sa filiale sur un marché connexe, en lui permettant d’appliquer des
prix inférieurs à ses coûts variables ou lorsqu’une entreprise met en œuvre une pratique
abusive sur un marché qu’elle ne domine pas pour renforcer sa position dominante sur
un autre marché, ou lorsque les marchés en cause présentent des liens de connexité si
étroits qu’une entreprise se trouve dans une situation assimilable à la détention d’une
position dominante sur l’ensemble de ces marchés. L’existence d’un lien de connexité
s’apprécie au cas par cas à partir d’un faisceau d’indices tirés non seulement de la nature
des marchés concernés, mais aussi de la stratégie de l’entreprise dominante qui établit un
lien entre deux marchés dès lors qu’elle y intervient. Selon la Cour de cassation, une en-
treprise en position dominante n’est pas fondée à soutenir l’absence de lien de connexité
entre le marché dominé des bases de données d’informations médicales sur lequel elle
a opposé un refus de vente à la plaignante et le marché non dominé des logiciels CRM
dans le secteur de la santé sur lequel cette pratique a causé à cette dernière un désavan-
tage en termes de coûts et d’image par rapport à ses concurrents, dès lors que ce lien se
déduit de l’interdépendance fonctionnelle de ces logiciels et des bases de données, les
logiciels CRM ne pouvant fonctionner sans base de données.

6. Groupe d’entreprises
Lorsque l’abus met en cause un groupe d’entreprises, il suffit que celui-ci ait été mis
en œuvre par l’une des sociétés du groupe et il n’est pas nécessaire qu’il soit le résultat
d’une stratégie élaborée par les instances dirigeantes du groupe. La notion de position
dominante collective n’exige pas que les entreprises concernées se trouvent dans un
rapport de concurrence, ni que leur abus, pour être sanctionné, soit le fait de tous les
participants.

B. Exonération
1. Mise en œuvre de la règle de raison en droit européen
A RETENIR

Les autorités de contrôle ont vite estimé que lorsqu’une entreprise dominante utilise
des «procédés normaux de concurrence», ses activités ne sont pas répréhensibles.
Pour apprécier l’anormalité du comportement de l’entreprise, le juge européen ap-
plique, selon une règle de raison, un contrôle de proportionnalité : l’action de l’entre-
prise dominante est considérée comme «anormale» dès lors qu’elle dépasse ce qui est
nécessaire à la protection de ses intérêts légitimes.

En effet, la position dominante ne prive pas l’entreprise du droit de préserver ses propres
intérêts commerciaux lorsque ceux-ci sont menacés, à condition que cette protection soit

208
 LES FONDAMENTAUX

fondée sur des critères d’efficacité économique et présente un intérêt pour les consom-
mateurs. Tel est le cas des mesures visant à assurer le bon fonctionnement interne de
l’entreprise ou dictées par des nécessités techniques, ou des politiques de qualité. L’en-
treprise en position dominante doit démontrer que son comportement est objectivement
nécessaire ou que l’effet d’éviction qu’il entraîne peut être contrebalancé, voire surpassé,
par des avantages en termes d’efficacité qui profitent également aux consommateurs. Des
stratégies légitimes en elles-mêmes peuvent devenir abusives lorsqu’elles sont poursui-
vies conjointement à des pratiques dépassant la sauvegarde des intérêts commerciaux.
En outre, sous peine de vider l’article 102 TFUE de sa substance, un comportement
ne saurait perdre son caractère abusif au motif qu’il constitue la pratique généralement
suivie dans un secteur déterminé. En particulier, le titulaire d’un droit d’auteur dont
l’exercice ne constitue pas un abus de position dominante en soi outrepasse la légitime
protection de ses droits lorsqu’il refuse l’accès à un produit ou à un service indispensable
pour exercer une activité déterminée dès lors qu’il existe une demande potentielle des
consommateurs, que ce refus est dépourvu de justification et qu’il est de nature à exclure
toute concurrence sur un marché du produit ou service dérivé. Par ailleurs, la prise en
considération des gains d’efficacité des pratiques concernées ne saurait dépendre des
objectifs éventuellement poursuivis par leur auteur ni du point de savoir si ceux-ci sont
le fruit d’une volonté délibérée ou au contraire, uniquement fortuits ou non intention-
nels. Enfin, il est également tenu compte de l’importance de l’effet anticoncurrentiel. La
Cour de justice adopte cette approche dans l’arrêt Intel, lorsqu’elle relève que tout effet
d’éviction ne porte pas nécessairement atteinte au jeu de la concurrence, dès lors que,
par définition, la concurrence par les mérites peut conduire à la disparition du marché
ou à la marginalisation des concurrents moins efficaces et donc moins intéressants pour
les consommateurs du point de vue notamment des prix, du choix, de la qualité ou de
l’innovation.
Par conséquent, l’analyse de la capacité d’éviction de concurrents au moins aussi ef-
ficaces est pertinente pour apprécier si un système de rabais relevant en principe de
l’interdiction de l’article 102 TFUE peut être objectivement justifié par des avantages en
termes d’efficacité qui profitent aux consommateurs. De même, lorsqu’une partie subs-
tantielle de la demande demeure satisfaite ou qu’il existe des solutions alternatives pour
le consommateur, l’abus n’est pas constitué. Au contraire, le verrouillage partiel du mar-
ché ne peut être justifié par le caractère suffisant de la partie restant à conquérir pour un
nombre limité de concurrents. L’utilisation d’une «règle de raison» aboutit, finalement, à
réduire la liberté d’action de l’entreprise dominante proportionnellement à l’importance
de son pouvoir de domination. Plus le pouvoir de l’entreprise dominante est important
relativement au marché sur lequel elle se situe, plus son autonomie de comportement est
réduite.

2. Mise en œuvre de la règle de raison en droit français

A RETENIR

À l’instar des autorités européennes, l’Autorité de la concurrence procède à une ap-

préciation générale, en considérant comme licite l’ensemble des comportements de
l’entreprise dominante justifiés par des «nécessités objectives».

209
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

L’Autorité met ainsi en balance, dans le cadre d’une règle de raison, l’intérêt légitime de
l’entreprise et les effets anticoncurrentiels entraînés par son comportement. Si une clause
d’exclusivité n’est pas illégale en soi, elle le devient dès lors qu’elle est disproportionnée et
s’étend à des marchés autres que ceux sur lesquels intervient l’entreprise dominante. À l’in-
verse, la mise en place d’un service après-vente de qualité peut justifier un abus de position
dominante. Les décisions les plus récentes reflètent la volonté des autorités de contrôle
d’accorder une plus grande place aux incidences économiques du comportement dans le
cadre de cette appréciation.

EXEMPLES

Quels sont les comportements qui peuvent être justifiés au titre de la règle de raison ?

• une remise de couplage, même si elle est supérieure au montant de l’économie que
le couplage a permis de réaliser ;
• un refus de livrer son produit à un opérateur qui ne le recherche qu’à la condition
que son prix, fixé par les pouvoirs publics, lui permette une revente profitable sur des
marchés étrangers ;
• une offre globale à une collectivité à un prix plus intéressant, si l’attribution de
plusieurs lots permet à l’entreprise de réaliser des économies d’échelle ou une opti-
misation de sa production ;
• sur le marché de la publicité liée aux moteurs de recherche sur internet, une mo-
dification unilatérale de la politique contractuelle de l’entreprise pour interdire la
publicité en faveur de «produits dont la finalité principale est de contourner les
contrôles routiers» dès lors que cette interdiction répond au souci de tenir compte
de la législation du pays où la publicité est diffusée ;
• une rupture des relations commerciales avec un annonceur si la rupture est justi-
fiée par l’adoption d’une politique de contenus guidée par la protection de l’intérêt
des consommateurs ;
• une politique d’intégration verticale menée par une entreprise publique, sous ré-
serve d’une efficacité commerciale équivalente, qui lui permet de se réserver la tota-
lité des revenus commerciaux, n’est pas non plus abusive.
• le fait pour une entreprise publique détentrice d’un monopole légal d’entrer sur
un marché relevant du secteur concurrentiel à condition de maintenir une sépara-
tion étanche - juridique, matérielle, comptable, financière et commerciale - entre les
activités liées au monopole et celles relatives à la diversification ;
• le fait pour la filiale d’une entreprise publique présente sur un marché libéralisé
de faire référence à son appartenance en tant qu’argument technique ou commercial
dès lors que la libéralisation est amorcée depuis plusieurs années, que le marché s’est
développé à partir d’une technologie spécifique pour laquelle l’opérateur historique
ne dispose pas de compétences particulières et que des opérateurs entrants durant la
période considérée exercent une concurrence effective.

210
 LES FONDAMENTAUX

En revanche :
• le fait d’être ou de se sentir agressé par un concurrent utilisant des moyens dé-
loyaux ne saurait justifier une quelconque rétorsion, sous forme de pratique anti-
concurrentielle, de la part de l’entreprise en position dominante ;
• un fournisseur en position dominante ne saurait justifier l’imposition d’obliga-
tions d’achat exclusif à ses distributeurs par la volonté de minimiser le risque de
parasitisme commercial ;
• l’entreprise ne peut pas, de sa propre initiative, prendre des mesures destinées à
éliminer les produits d’un concurrent qu’elle considère comme dangereux ou d’une
qualité inférieure à ses propres produits, sauf circonstances très exceptionnelles ;
• une entreprise dominante ne peut justifier son immixtion dans le processus déci-
sionnel d’une autorité publique par l’exercice du droit fondamental d’agir en justice,
dès lors qu’une telle intervention ne constitue ni une action judiciaire, ni un recours
hiérarchique ou gracieux formé contre une décision administrative ;
• s’il est loisible à une entreprise d’attirer l’attention d’un syndicat sur les agisse-
ments de l’un de ses adhérents au regard des règles de conduite qu’il préconise, l’en-
treprise dominante, à qui il n’appartient pas de se substituer aux missions dévolues
aux autorités administratives compétentes pour vérifier le respect, par sa concur-
rente, de son obligation d’auto-contrôle de la qualité sanitaire de ses produits, va
au-delà lorsqu’elle remet gravement en cause les qualités substantielles des produits
de cette dernière.

C. Cumul d’infractions
A RETENIR

L’application des articles 101 TFUE ou L. 420-1 du Code de commerce à un accord n’en-
traîne pas l’inapplicabilité des article 102 TFUE ou L. 420-2 du Code de commerce, dès
lors que les conditions d’application de chaque disposition sont remplies.

Les notions d’entente et d’abus de position dominante ne sont pas exclusives l’une de
l’autre, notamment lorsque l’abus se manifeste par la conclusion d’un accord. La mise
en œuvre de conditions commerciales discriminatoires ou une clause d’exclusivité ou les
procédés dilatoires employés par deux entreprises en position dominante afin de s’oppo-
ser à l’utilisation, par un nouveau concurrent, des infrastructures essentielles qu’elles sont
les seules à détenir, sont contraires aux règles relatives aux ententes et à celles régissant
les abus de position dominante. Le fait que des opérateurs soumis à une concurrence
effective aient participé à une pratique autorisée au titre du droit des ententes n’implique
pas que l’adoption de cette même pratique par une entreprise en position dominante ne
puisse pas constituer un abus de cette position. Un même acte ou une même opération
peut constituer à la fois une entente et un abus de position dominante. Le constat d’un
abus de position dominante suppose une atteinte à la structure concurrentielle du mar-
ché dépassant les seuls effets propres à chacun des accords concernés et sanctionnés au
titre de l’article 101 TFUE (CJUE, 30 janv. 2020, aff. C-307-18, LawLex20132). L’octroi
d’une exonération au titre de la règle de raison ou d’une exemption sur le fondement
211
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

de l’article 101 TFUE, paragraphe 3, n’empêche pas non plus l’application des articles
102 TFUE ou L. 420-2 du Code de commerce. Une entente, légitime ou exemptée, peut
même être considérée comme la source d’une position dominante occupée en commun.
Les opérations de concentration sont également régies par un ensemble de règles
propres qui diffèrent du droit des pratiques anticoncurrentielles. Une concentration ne
peut constituer, en elle-même, un abus de position dominante en application des articles
102 TFUE et de l’article L. 420-2 du Code de commerce, même dans l’hypothèse ou
à défaut de franchir les seuils définis par les articles L. 430-2 du Code de commerce
et 1er du règlement 139-2004, elle n’a pas été soumise à notification obligatoire de-
vant l’Autorité ou la Commission. Toutefois, en droit interne les dispositions relatives au
contrôle des concentrations ne font pas obstacle à l’application des règles relatives aux
pratiques anticoncurrentielles lorsque les comportements poursuivis sont détachables de
la concentration en elle-même, mais permis par elle. Ainsi, le fait pour deux opérateurs
économiques de créer une entreprise commune et de lui laisser le soin de répondre à
l’appel à concurrence lancé par une collectivité constitue un comportement détachable
de la création de la filiale commune en elle-même.

212
 LES FONDAMENTAUX

CHAPITRE II Abus de dépendance économique

SECTION 1
Dépendance économique
I. Principe
A. Dépendance économique du fournisseur à l’égard du distributeur
B. Dépendance économique du distributeur à l’égard du fournisseur
II. Critères
A. Absence de solution équivalente
B. Importance de la relation
III. Régime
A. Condition d’existence de relations commerciales
B. Caractères de la dépendance
C. Preuve de la dépendance

SECTION 2
Abus
I. Comportement abusif
II. Objet ou effet anticoncurrentiel

213
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

CHAPITRE II Abus de dépendance économique

Depuis les années 1970, on assiste, avec le développement des grandes surfaces, au
renversement du rapport des forces traditionnel entre producteurs et distributeurs. Les
industriels, qui se trouvent dans une situation de dépendance économique croissante par
rapport à la grande distribution, devenue un canal obligé pour assurer l’accès de leurs
produits au consommateur final, se plaignent des abus dont ils sont victimes de la part
de certains grands distributeurs. Or, l’abus de position dominante, tel qu’il est actuelle-
ment mis en œuvre, n’est pas un instrument adéquat pour réprimer les comportements
abusifs des distributeurs, dans la mesure où ceux-ci n’occupent pas, en règle générale, de
position dominante sur un marché de produit déterminé.
Aussi la Commission de la concurrence a-t-elle souhaité, dans son avis du 14 mars 1985
relatif à la situation des centrales et supercentrales d’achat, que le législateur se dote «de
moyens juridiques permettant, comme [dans d’autres pays européens], de contrôler les
comportements d’offres ou de demandes discriminatoires émanant d’entreprises ou de
groupes d’entreprises qui, sans détenir une position dominante, sont, en raison de leur
poids sur le marché, des partenaires obligés soit pour leurs fournisseurs, soit pour leurs
clients».
Répondant aux vœux de la Commission, l’article L. 420-2, alinéa 2, consacre la notion
d’abus de dépendance économique : «Est [...] prohibée [...] l’exploitation abusive par une
entreprise ou un groupe d’entreprises de l’état de dépendance économique dans lequel
se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur.» Bien qu’il vise également la
dépendance des distributeurs par rapport aux fournisseurs, le texte a été essentiellement
imaginé pour protéger les fabricants contre les pratiques abusives des grandes surfaces,
et plus particulièrement contre les déréférencements abusifs pratiqués parfois par leurs
centrales d’achat.
S’inscrivant dans les relations interentreprises, l’abus de dépendance économique permet
de sanctionner des entreprises qui, sans contrôler une part de marché prédominante
pour un produit particulier, disposent néanmoins d’un pouvoir économique considé-
rable, une puissance d’achat, dont elles peuvent être tentées d’abuser.

A RETENIR

L’article L. 420-2, alinéa 2, n’a connu qu’un succès très relatif. D’abord, il n’a pas ré-
pondu aux vœux de ses promoteurs. Imaginé à l’origine pour protéger les fournisseurs
contre certaines pratiques abusives des grandes surfaces, il a en réalité surtout été in-
voqué par des distributeurs victimes de refus de vente ou de pratiques discriminatoires
mis en œuvre par leurs fournisseurs. Surtout, le texte s’est révélé très peu efficace :
depuis 1987, les conditions de la prohibition ont rarement été réunies. Les causes de
l’échec sont multiples : rareté des plaintes déposées par les entreprises dépendantes
par crainte de représailles, impossibilité de preuve de la dépendance, exigence que
l’abus produise un effet restrictif sur le marché...

Pour les résoudre, le législateur a créé en 1996 des cas de dépendance ne requérant ni
la preuve d’un état de dépendance économique, ni la démonstration que l’abus dénoncé

214
 LES FONDAMENTAUX

produit des effets restrictifs sur le marché dans son ensemble, et a prévu que l’action,
qui relève de la compétence exclusive des juridictions judiciaires, pourra être introduite
par le parquet. Il est intervenu à différentes reprises par la suite pour préciser les cas
d’abus de dépendance et rendre leur sanction plus efficace. Parallèlement, il a apporté
une retouche à l’article L. 420-2 en atténuant la condition d’atteinte au marché et en
supprimant la référence à l’absence de solution équivalente.

SECTION 1
Dépendance économique
Bien que l’état de dépendance économique ne se constate pas sur un marché, mais dans
les relations entre deux entreprises, il est nécessaire pour évaluer la dépendance écono-
mique et vérifier si, comme le requiert le texte, le fonctionnement ou la structure de la
concurrence sont affectés, de déterminer le marché pertinent. La notoriété de la marque
peut constituer un des critères de la définition du marché de produit concerné. Néan-
moins, elle doit alors être suffisamment importante pour rendre le produit insubstituable.
Tel n’est pas le cas d’un jeu dont le succès peut n’être qu’éphémère, le marché étant par-
ticulièrement versatile.

I. Principe
PLAN

En pratique, deux situations doivent être distinguées :

• la dépendance économique du fournisseur à l’égard du distributeur ;
• la dépendance économique du distributeur à l’égard du fournisseur.

A. Dépendance économique du fournisseur à l’égard du distributeur

Pour apprécier la dépendance d’un fournisseur à l’égard d’un distributeur, les auto-
rités de la concurrence tiennent compte, notamment, de l’importance de la part du
chiffre d’affaires réalisée par ce fournisseur avec le distributeur, de l’importance du dis-
tributeur dans la commercialisation des produits concernés, des facteurs ayant conduit
à la concentration des ventes du fournisseur auprès du distributeur (choix stratégiques
ou nécessité technique), de l’existence et de la diversité éventuelle de solutions alterna-
tives pour le fournisseur. La dépendance du fournisseur se mesure donc avant tout par
référence à la position de force relative du distributeur à son égard. Cette dernière est
appréciée, non à partir de la part de marché contrôlée par le distributeur, mais compte
tenu de l’importance quantitative (part du chiffre d’affaires réalisée avec lui) et qualitative
(rôle dans la commercialisation) du distributeur pour le fournisseur dont la dépendance
est alléguée.
La situation de l’offreur n’est théoriquement envisagée qu’à titre subsidiaire, lorsque les
raisons de la concentration des ventes et l’existence de solutions alternatives ne peuvent
être directement établies. Pour apprécier la situation du fournisseur, les autorités de
contrôle tiennent compte, notamment, de la faiblesse de ses ressources financières, de la
faiblesse des marges des offreurs sur les marchés sur lesquels ils opèrent, de l’absence de

215
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

notoriété de la marque du fournisseur, de la durée et de l’importance de la pratique de la

politique de partenariat qu’il a éventuellement menée avec le distributeur, de l’importance
et de la surcapacité d’offre sur le marché de ses produits, et des contraintes de transport
de ses produits. La pratique du contrôle démontre que ces indices subsidiaires sont en
réalité les critères essentiels. Dans la plupart des cas, alors même que la part de chiffre
d’affaires réalisée par les fournisseurs avec les distributeurs dont ils se prétendaient
dépendants s’élevait à 15 % ou variait entre 22 et 67,5 %, les arguments des fournis-
seurs ont été rejetés au motif qu’ils avaient adopté des comportements établissant leur
autonomie, que leurs marques étaient notoires, que les marges du secteur dans lequel
ils intervenaient étaient importantes, ou que l’offre était déjà très concentrée.
Le faisceau de critères élaboré pour apprécier la dépendance des fournisseurs de la grande
distribution a été transposé aux fournisseurs de services. L’Autorité de la concurrence
considère que la dépendance économique d’un support par rapport à une centrale d’achat
d’espaces publicitaires est établie dès lors que la puissance d’achat de la centrale lui permet
d’imposer ses conditions financières et que la répartition du marché organisée par les deux
principaux opérateurs le prive de toute solution alternative. De même, un fournisseur de
services qui ne peut disposer d’installations et d’équipements substituables à l’infrastruc-
ture essentielle sur laquelle un concurrent détient un monopole d’exploitation, se trouve
nécessairement en situation de dépendance économique vis-à-vis de ce dernier.

B. Dépendance économique du distributeur à l’égard du fournisseur

Les autorités de la concurrence considèrent que la dépendance économique d’un dis-
tributeur par rapport à un fournisseur doit s’apprécier compte tenu, notamment, de
l’importance de la part du fournisseur dans le chiffre d’affaires du revendeur, de la
notoriété de la marque du fournisseur, de l’importance de la part de marché du fournis-
seur, de l’impossibilité pour le distributeur d’obtenir d’autres fournisseurs des produits
équivalents. Le dernier critère jurisprudentiel tend à vérifier que l’entreprise dépendante
ne dispose pas de solution objectivement équivalente ou, en d’autres termes, que l’en-
treprise dominante est pour elle un partenaire obligatoire. En réalité, il est difficile de
constater des situations de dépendance dans le secteur de la distribution, du fait que le
distributeur ne supporte pas, lors du changement de fournisseur, de coûts fixes trop im-
portants eu égard à sa capacité de financement et que ce changement peut généralement
s’opérer dans des délais assez brefs. En outre, l’importance du chiffre d’affaires réalisé
avec le fournisseur peut résulter d’un choix de stratégie commerciale qui exclut la dé-
pendance économique et, souvent, le distributeur peut passer d’un réseau à un autre. Un
distributeur ne peut pas se plaindre d’être en état de dépendance économique à l’égard
de son fournisseur exclusif, dès lors qu’il lui était loisible de trouver d’autres sources
d’approvisionnement et qu’il n’a eu aucune difficulté à se reconvertir. Enfin, lorsque le
distributeur se fournit par l’intermédiaire d’une centrale d’achat, l’appréciation de la re-
lation de dépendance doit tenir compte de la double qualité du distributeur. À la fois
adhérent et client de la centrale, la dépendance ne pourra être établie que si prédomine
le rapport de distribution.

216
 LES FONDAMENTAUX

II. Critères
PLAN

L’état de dépendance, au sens de l’article L. 420-2, alinéa 2, du Code de com-

merce, s’induit essentiellement à partir de deux critères, qui doivent être pré-
sents simultanément :
• l’inexistence de solutions équivalentes ;
• l’importance de la relation pour la partie dépendante.

A. Absence de solution équivalente

Le critère essentiel de la dépendance réside dans l’absence de solution équivalente. À
la vérité, ce critère paraît absorber tous les autres. Pour lui faire produire un effet propre,
il convient de l’interpréter comme imposant à l’autorité de contrôle de vérifier dans quel
délai et à quel coût le distributeur est susceptible de bénéficier d’un approvisionnement
alternatif. La dépendance économique ne peut résulter du fait qu’un distributeur réalise
tout son chiffre d’affaires avec un seul fournisseur dès lors qu’il ne démontre pas qu’il
a été dans l’impossibilité de changer de réseau d’approvisionnement. Le juge considère
qu’un distributeur dispose d’une solution équivalente même si le recours à un circuit
alternatif peut lui occasionner des difficultés passagères ou entraîner un léger manque
à gagner. La solution équivalente n’est donc pas nécessairement une solution identique.
Il peut même s’agir d’une solution moins avantageuse. Les autorités de la concurrence
n’ont pas clairement défini le seuil à partir duquel l’absence d’équivalence peut être
constatée. Faut-il que l’entreprise dépendante démontre que l’approvisionnement en
cause est indispensable à la poursuite de son activité, ou suffit-il qu’elle établisse un
risque de préjudice sérieux ?
La dépendance est établie lorsque la répartition du marché organisée par les principaux
opérateurs prive un support publicitaire de toute solution alternative, lorsqu’un opérateur
ne peut disposer d’installations ou d’équipements substituables à l’infrastructure essentielle
détenue par un concurrent en situation de monopole, lorsque la dénonciation du contrat
de franchise implique automatiquement celle du contrat de location-gérance, lorsque des
exploitants de salles de cinéma se trouvent dans l’impossibilité d’obtenir d’autres distribu-
teurs de films des produits équivalents, ou encore lorsque l’impossibilité pour les transpor-
teurs de recourir à d’autres prestataires pour la desserte de la Corse s’infère de la décision
de la Commission constatant que les aides d’État octroyées à l’entreprise concernée se jus-
tifiaient par l’exécution de son obligation de service public qui palliait une véritable carence
du marché. En revanche, la société qui, malgré la cessation de ses relations commerciales
avec la société mise en cause, a poursuivi son activité lui procurant un chiffre d’affaires non
négligeable avec d’autres partenaires et a pu développer et diversifier sa clientèle, y compris
pendant le délai du préavis contractuel, n’établit pas son état de dépendance économique.
Selon la Cour de cassation, la solution de substitution pour le distributeur se définit comme
celle répondant à ses demandes d’approvisionnement dans des conditions techniques et
économiques comparables. Toutefois, la Cour d’appel de Paris a admis que l’équivalence
est satisfaite lorsque l’approvisionnement demeure possible, même à des conditions moins
favorables. Pour le fournisseur, la solution alternative consiste à trouver rapidement de nou-

217
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

veaux clients d’importance équivalente. Dans tous les cas, la solution est équivalente lors-
qu’elle peut être trouvée dans des délais acceptables, emprunte des circuits économiques
comparables et n’entraîne pas de coûts prohibitifs.

B. Importance de la relation
La notoriété des produits constitue un facteur de caractérisation de la situation de
dépendance du distributeur vis-à-vis du fournisseur. En revanche, elle n’est pas un cri-
tère déterminant de la dépendance du fournisseur. Ainsi, le Conseil de la concurrence a
refusé d’admettre la dépendance à l’égard d’une centrale d’achats d’entreprises régionales
qui arguaient de la faible notoriété de leurs produits. De même, l’importance des parts
de marché détenues par un fournisseur liée à la notoriété de sa marque exclut sa dépen-
dance vis-à-vis d’une grande enseigne de la distribution alors en outre que sa puissance
financière lui a permis de suspendre ses livraisons pendant de longues périodes. La noto-
riété des produits du fournisseur est toutefois un facteur insuffisant, en l’absence d’autres
justifications, pour caractériser la dépendance économique du distributeur. Celle-ci est
également exclue lorsqu’il existe sur le marché plusieurs marques de notoriété équiva-
lente, substituables entre elles.
L’importance du chiffre d’affaires réalisé avec le partenaire peut être un critère déter-
minant de la dépendance à moins qu’il ne s’explique par une politique commerciale
délibérée de la part de l’entreprise dépendante. Par ailleurs, l’existence de solutions
équivalentes exclut la dépendance même lorsque la part du chiffre d’affaires s’élève à
50 %. Enfin, le producteur, qui contrôle d’importantes parts de marché, n’est pas dé-
pendant d’une grande enseigne de la distribution. Il en va de même d’un distributeur à
l’égard d’un fournisseur dont les parts de marché sont voisines, voire inférieures à celles
de ses concurrents.
La stipulation d’une clause d’exclusivité dans les rapports entre un fournisseur et son
distributeur ou un entrepreneur et son sous-traitant est susceptible de placer son débi-
teur dans une situation de dépendance, car elle l’empêche en principe de diversifier ses
sources d’approvisionnement ou ses activités. La situation de dépendance ne se déduit
toutefois pas automatiquement de la clause d’exclusivité. Lorsqu’elle ne concerne qu’un
type d’activité, l’exclusivité n’exclut pas toute faculté de diversification.

III. Régime
PLAN

La pratique décisionnelle et la jurisprudence ont précisé le régime juridique de

l’incrimination sous trois aspects :
• la condition d’existence de relations commerciales ;
• les caractères de la dépendance ;
• la preuve de la dépendance.

218
 LES FONDAMENTAUX

A. Condition d’existence de relations commerciales

La caractérisation d’un état de dépendance économique présuppose en principe, selon
la Cour d’appel de Paris, l’existence d’une relation commerciale. Ce faisant, la cour
réduit sensiblement le champ d’application de l’article L. 420-2, alinéa 2, du Code de
commerce. Cette analyse conduisant à exclure du champ d’application de la disposition
les refus d’accès à une installation essentielle dans lesquels aucun contrat n’est par défi-
nition conclu, la cour a, pour couvrir cette hypothèse, précisé que la dépendance écono-
mique était établie par le refus de contracter mettant en cause la poursuite de l’activité du
demandeur. Si l’absence de relations commerciales exclut la dépendance économique, a
fortiori le défaut d’activité économique sur un marché empêche-t-il de la constater. Ainsi
en est-il des décisions d’entente préalable de prise en charge et d’agrément de matériels
prises par les caisses primaires d’assurance maladie, qui sont de nature administrative et
non commerciale. Cependant, la jurisprudence a déjà eu l’occasion de l’étendre à d’autres
types de relations. Au demeurant, la Cour de Versailles admet que les rapports entre la
coopérative et l’associé constituent au moins partiellement des relations de distribution.

B. Caractères de la dépendance
La dépendance doit être objective. Le distributeur qui se plaint d’un état de dépendance
doit établir que celui-ci résulte de facteurs qui lui sont extérieurs tels que les caractéris-
tiques techniques du produit, sa notoriété ou sa position sur le marché. Le chiffre d’af-
faires réalisé par le distributeur avec un produit ne doit pas résulter d’un choix de stra-
tégie commerciale, le distributeur concentrant délibérément ses achats auprès du même
fournisseur plutôt que de chercher d’autres sources d’approvisionnement.
La dépendance ne peut pas être collective. Les situations de dépendance économique
s’inscrivent dans le cadre de relations bilatérales entre deux entreprises et doivent être
évaluées au cas par cas et non pas globalement pour toute une profession ou entre l’en-
semble des distributeurs et l’ensemble des fournisseurs. Ainsi, un distributeur ne peut
invoquer aucune dépendance collective vis-à-vis de trois fournisseurs sans établir de
coordination entre les comportements de ces derniers à son égard.

C. Preuve de la dépendance
La dépendance économique s’apprécie en tenant compte de l’importance du partenaire
dans le chiffre d’affaires ou encore de la part des livraisons réalisée avec lui, de la notorié-
té de sa marque, de l’importance de sa part de marché et de l’impossibilité de trouver un
débouché ou un approvisionnement à des conditions identiques. Les critères permettant
de déterminer l’existence d’une solution de substitution doivent être appuyés d’éléments
chiffrés relatifs au niveau des marges ou à l’importance des excédents de capacité dans les
différents secteurs d’activité concernés. Si l’absence d’éléments chiffrés n’empêche pas
de caractériser la situation du fournisseur, il est toutefois indispensable que les indices
retenus soient convergents pour qu’il soit possible de caractériser un état de dépen-
dance économique. Il n’est cependant pas nécessaire, pour établir une présomption de
dépendance, que tous les critères pouvant être pris en considération aillent dans le même
sens. Il suffit qu’un nombre suffisant d’entre eux soit réuni.
La charge de la preuve de l’état de dépendance économique pèse sur celui qui l’invoque.

219
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

SECTION 2
Abus
Les pratiques d’une entreprise à l’égard d’une entreprise dépendante ne sont prohibées
que si «d’une part, elles restreignent le jeu de la concurrence sur un marché et si, d’autre
part, elles sont abusives, c’est-à-dire, notamment, reflètent un comportement que l’en-
treprise n’aurait pas pu avoir si elle ne disposait pas d’une situation de domination de
l’entreprise qui est dans sa dépendance».

PLAN

Pour qu’un abus de dépendance économique existe, il faut que deux éléments
constitutifs soient réunis :
• un comportement abusif ;
• un objet ou un effet anticoncurrentiel.

I. Comportement abusif
A RETENIR

Seuls les comportements anormaux du point de vue concurrentiel sont susceptibles de

tomber sous le coup de l’article L. 420-2, alinéa 2.

L’énumération non limitative de comportements prohibés figurant au dernier alinéa de

l’article L. 420-2 comprend le refus de vente, les ventes liées ou pratiques discrimina-
toires. En pratique, l’abus revêt des formes différentes selon que l’entreprise dépendante
est un distributeur ou un fournisseur. Dans le premier cas, ce sont généralement des refus
de vente ou de livraison, des pratiques discriminatoires, ou des ruptures de contrat, qui
sont allégués. Dans le second, l’entreprise dépendante fait souvent valoir qu’elle est vic-
time d’une discrimination, d’un déréférencement ou d’une menace de déréférencement.
Ainsi, le fait pour un distributeur, à l’occasion d’une concentration lui conférant une plus
grande puissance d’achat, de renégocier à la baisse et sans contrepartie des avantages
consentis par ses fournisseurs (pratique dite de la corbeille de la mariée) est susceptible
de réaliser l’exploitation abusive d’un état de dépendance économique. De même, le
fait pour une centrale d’achat d’imposer une clause du client le plus favorisé à des en-
treprises sous sa dépendance est constitutif d’abus : elle limite la concurrence entre les
centrales, sa bénéficiaire étant assurée d’obtenir les meilleures conditions commerciales,
et empêche la baisse des prix. Le refus d’accès à une infrastructure essentielle constitue
également un abus de dépendance économique lorsque l’exploitant monopolistique fixe
un prix injustifié ou discriminatoire à cette facilité alors que son accès est indispensable
à ses concurrents potentiels.
Dans le cadre des réseaux de distribution, les distributeurs se plaignent parfois de com-
portements spécifiques. Les autorités de concurrence considèrent que la réorganisation
du réseau ne constitue pas en soi un abus de dépendance économique. C’est uniquement
si cette réorganisation s’accompagne de pratiques discriminatoires qu’elle pourrait entrer
dans le champ d’application de l’article L. 420-2, alinéa 2, du Code de commerce. Il

220
 LES FONDAMENTAUX

a également été prétendu que la modification unilatérale des conditions contractuelles

pourrait caractériser une exploitation abusive de l’état de dépendance économique
lorsque le distributeur ne dispose pas d’une solution équivalente pour son approvision-
nement du fait de la politique commerciale du fournisseur et de la nécessité de détenir
un stock suffisant pour répondre aux besoins de la clientèle. Pour être répréhensible, la
modification des conditions contractuelles doit avoir un objet ou un effet anticoncurren-
tiel. Tel n’est pas le cas lorsqu’elle est la conséquence inéluctable de l’ouverture du marché
imposée par une directive européenne. Enfin, l’immixtion du fournisseur dans la gestion
du distributeur traduit un abus de dépendance économique si et seulement si ce dernier
ne dispose pas de solution alternative.

II. Objet ou effet anticoncurrentiel

Le renvoi de l’article L. 420-2, dans sa rédaction antérieure à la loi du 15 mai 2001, aux
règles relatives aux ententes (l’abus de dépendance économique est prohibé «dans les
mêmes conditions» que l’article L. 420-1, c’est-à-dire lorsqu’il a pour objet ou pour effet
de restreindre la concurrence sur un marché) subordonnait la prohibition à la constata-
tion d’un effet anticoncurrentiel actuel ou potentiel. L’abus de dépendance économique
s’inscrivant dans les relations interentreprises, il portait par définition atteinte à une
entreprise particulière, qui de surcroît n’était pas nécessairement très importante. La
constatation d’un effet sur le marché en général s’avérait très difficile. Tout préjudice subi
par l’entreprise dépendante n’était pas susceptible de le constituer. Fallait-il attendre que
celle-ci soit éliminée du marché pour qu’un abus puisse être constaté ? Les autorités de
contrôle paraissaient pencher en ce sens, mais une telle interprétation conduisait à vider
l’incrimination de son contenu.
Or, une autre voie pouvait être empruntée. La référence au marché qui figurait à l’ar-
ticle L. 420-2, 2º n’avait pas la signification qu’elle revêt habituellement en droit de la
concurrence. Il ne s’agissait pas d’empêcher l’exercice par une entreprise de son pouvoir
de monopole, mais de restreindre le champ d’application d’une règle protectrice aux
contours mal définis. La fonction de la règle aurait dû dicter son interprétation. Puisque
le bon fonctionnement du marché en général n’était pas en cause, le renvoi à l’article
L. 420-1 aurait dû être interprété comme une condition de substantialité : seuls les abus
de dépendance produisant des effets sensibles, c’est-à-dire émanant d’entreprises suffi-
samment importantes, auraient dû relever de la prohibition.

A RETENIR

C’est semble-t-il la solution retenue par le législateur en 2001 : le renvoi de l’article

L. 420-2, alinéa 2, à l’article L. 420-1 et, par là même, la référence au marché qui n’a
pas véritablement sa place au sein des règles relatives à la dépendance, a été suppri-
mé. Désormais, l’exploitation abusive de l’état de dépendance économique est prohi-
bée dès lors qu’elle est «susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la
concurrence». Il ne semble pas que la modification du texte ait entraîné une évolution
de la jurisprudence.

221
LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

CHAPITRE III Pratique de prix abusivement bas

I. Champ d’application
II. Abus
A. Comportement abusif
B. Objet ou effet anticoncurrentiel

222
 LES FONDAMENTAUX

CHAPITRE III Pratique de prix abusivement bas

A RETENIR

La loi du 1er juillet 1996 a créé une incrimination nouvelle : l’interdiction des offres ou
pratiques de prix abusivement bas (art. L. 420-5 C. com.). La disposition est destinée
à compléter l’arsenal législatif, puisqu’elle concerne notamment des hypothèses dans
lesquelles ni la prohibition de la revente à perte, ni la théorie des prix prédateurs ne
sont applicables.

Les conditions de mise en œuvre s’inspirent du modèle de la responsabilité civile : une

faute (offre ou pratique de prix abusivement bas), un préjudice (élimination du marché
ou barrière à l’entrée, actuelle ou potentielle) et un lien de causalité (objet ou effet) entre
la faute et le préjudice sont nécessaires.
Enfin, les pratiques de prix abusivement bas ne sont pas susceptibles d’exonération
puisque l’article L. 420-4 du Code de commerce réserve la possibilité d’octroi d’une
exemption aux ententes et abus de position dominante ou de dépendance économique.

I. Champ d’application
A RETENIR

L’article L. 420-5 se situe à la marge du droit de la domination puisqu’il n’exige pas à

proprement parler que l’entreprise qui commet l’abus occupe une position dominante
sur le marché ou que sa victime se trouve en situation de dépendance.

Toutefois, sont seules susceptibles de relever de l’article L. 420-5, les pratiques émanant
d’entreprises ayant le pouvoir d’éliminer d’autres entreprises du marché dans la mesure
où elles disposent de moyens d’action supplémentaires tenant à leurs capacités finan-
cières, leur force commerciale ou leur structure d’activité. La prohibition des prix abusi-
vement bas est strictement encadrée dans son champ d’application.
Dans sa lettre, l’article L. 420-5 vise les «prix de vente aux consommateurs». Une in-
terprétation littérale conduirait donc à ne l’appliquer qu’aux contrats de vente, qui, ju-
ridiquement, ne peuvent porter que sur des produits, ce qui exclurait les prestations de
services. Mais l’avis rendu par le Conseil de la concurrence le 2 mai 1996 sur saisine de
la Commission de la production et des échanges se réfère «aux produits ou services visés
par l’interdiction des prix abusivement bas». Fondée sur une conception économique de
la vente, l’interprétation de l’autorité de concurrence semble plus conforme à l’esprit du
droit de la concurrence.
La notion de vente aux consommateurs n’est pas définie. Faut-il recourir à la défini-
tion du droit de la consommation, ou faire prévaloir un concept autonome ? On sait
que, traditionnellement, le droit français de la consommation oppose au professionnel le
consommateur et le professionnel qui contracte en dehors du cadre de son activité pro-
fessionnelle. La disposition pourrait-elle, dans ces conditions, s’appliquer à certains pro-
fessionnels ? Une réponse négative semble s’imposer, en particulier parce que l’intention
du législateur est de lutter contre certaines pratiques de la grande distribution au détri-
223
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

ment du petit commerce, qui ne se manifestent que lors de la vente à un consommateur

final. La jurisprudence paraît aller dans ce sens. Ainsi, la Cour d’appel de Paris définit le
consommateur comme la personne physique ou morale qui, sans expérience particulière
dans le domaine où elle contracte, agit pour la satisfaction de ses besoins personnels et
utilise dans ce seul but le produit ou service acquis : l’opérateur qui dispose de capaci-
tés et de compétences spécifiques dans le domaine concerné par la demande ou dont
les clients sont des utilisateurs professionnels n’est pas un consommateur. Un syndicat
intercommunal n’est donc pas un consommateur lorsqu’il intervient pour subdéléguer
une mission de service public et agit pour satisfaire, non ses propres besoins, mais ceux
des habitants des communes. En revanche, le Conseil a considéré que la commune ac-
quiert la qualité de consommateur dès lors qu’elle agit pour la satisfaction de ses besoins
propres et est dépourvue d’expérience particulière dans le domaine où elle contracte.
Le texte exclut les reventes en l’état, sauf en ce qui concerne les «enregistrements sonores
reproduits sur supports matériels». La disposition concerne donc à la fois les ventes directes
des producteurs aux consommateurs et les ventes des produits transformés par les reven-
deurs à des consommateurs. La notion de produit transformé donne lieu à de nombreuses
discussions. S’il est peu contestable que la découpe ou le tranchage d’un produit alimen-
taire constitue une transformation, il n’est pas sûr que la décongélation ou le recondition-
nement en représente une. Alors que la vente d’un produit dans son emballage d’origine
caractérise indéniablement une vente en l’état, le montage des éléments du produit ainsi
que la fourniture de consommables peuvent constituer une transformation.
Il n’est pas nécessaire d’établir que l’entreprise qui pratique des prix abusivement bas
détient une position dominante sur le marché en cause.

II. Abus
PLAN

Pour qu’une pratique de prix abusivement bas existe, il faut que deux éléments
constitutifs soient réunis :
• un comportement abusif ;
• un objet ou un effet anticoncurrentiel.

A. Comportement abusif
A RETENIR

Selon l’Autorité de la concurrence, la notion de prix abusivement bas doit s’interpréter

«dans la droite ligne de la jurisprudence communautaire et nationale sur les prix de
prédation».

Un prix de prédation est un prix inférieur à la moyenne des coûts variables ou à la moyenne
des coûts totaux lorsque l’intention de prédation est démontrée. La volonté d’éviction ne
peut être déduite des seuls alignements de prix sur ceux d’un concurrent pratiquant des
tarifs de base inférieurs. La pratique d’un prix coûtant ne présume pas de l’effet d’éviction,
qui doit être étayé par des éléments suffisamment probants.

224
 LES FONDAMENTAUX

La charge de la preuve du caractère abusivement bas des prix pratiqués par un concurrent
pèse sur l’entreprise qui s’en prétend victime. La partie saisissante doit en effet «fournir
des éléments tenant par exemple à ses coûts d’achat, aux coûts de production des pro-
duits en cause, à sa situation financière, au lien entre sa situation et la pratique dénoncée,
ainsi que des éléments susceptibles de démontrer la volonté d’un concurrent de l’élimi-
ner». Comme l’a souligné le Conseil de la concurrence, la communication de publicités
de prix est manifestement insuffisante pour établir que les éléments de l’infraction sont
réunis.

B. Objet ou effet anticoncurrentiel

A RETENIR

La vente à prix abusivement bas doit, pour être sanctionnée, avoir un objet ou un effet
anticoncurrentiel. Selon l’autorité de concurrence, «seule est susceptible de revêtir
un caractère abusif une pratique de prix bas qui présente un caractère suffisamment
permanent et étendu, de telle sorte que l’on puisse en déduire qu’elle fait partie d’une
stratégie de détournement de la clientèle d’un concurrent et d’éviction de celui-ci».

L’étendue de la pratique est appréciée en fonction de l’importance des différences de prix,

du poids des produits concernés dans l’activité respective des entreprises et éventuelle-
ment de l’effet cumulatif pouvant résulter de la mise en œuvre d’une même politique
commerciale par différentes entreprises. Ne satisfont pas à ces conditions une opération
promotionnelle limitée dans le temps (six jours) et ne portant que sur une quantité res-
treinte de produits (31 appareils) ou de simples publicités de prix et des courriers faisant
état d’une baisse d’activité. L’éviction n’est pas davantage établie lorsque, pendant la
période de référence, l’entreprise saisissante a connu une évolution plus favorable que
celle de son concurrent et que les ventes du produit en cause, qui ne représentent pas
une part prépondérante de son activité, n’ont pas connu de baisse sensible susceptible de
compromettre son maintien sur le marché.

225
LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

TITRE IV
Incidence des droits de propriété intellectuelle
Les droits de propriété intellectuelle, qui confèrent des monopoles d’exploitation à leurs
titulaires, peuvent être perçus du point de vue du droit de la concurrence et des règles
relatives à la liberté de circulation comme des exceptions à son application ou au moins
des facteurs de perturbation de la décision.

PLAN

Nous examinerons successivement :

les principes gouvernant la conciliation des droits de propriété intellectuelle
avec les autres corps de règles :
les applications de ces principes.

226
 LES FONDAMENTAUX

CHAPITRE I Principes

SECTION 1
Distinction existence/exercice des droits de propriété intellectuelle

SECTION 2
Objet spécifique des droits de propriété intellectuelle

SECTION 3
Fonction essentielle des droits de propriété intellectuelle

227
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

CHAPITRE I Principes

A RETENIR

Le monopole d’exploitation conféré au titulaire d’un droit de propriété intellectuelle,

par des règles nationales, sur une base territoriale, heurte directement les principes
de libre concurrence et de libre circulation des marchandises établis par le Traité, qui
entendent simultanément lutter contre tout pouvoir de monopole et promouvoir un
marché intégré.

Initialement, le Traité de Rome, appliqué littéralement, ne fournissait aux autorités euro-

péennes comme fondement de leur compétence concernant l’examen de la compatibilité
des droits nationaux de propriété intellectuelle avec les règles européennes que les ar-
ticles [101] et [102].
Dès l’arrêt Sirena (CJCE, 18 février 1971, aff. 40-70, LawLex02396), la Cour montre
que l’emprise du droit européen à l’égard des droits de propriété intellectuelle, qu’elle
soit fondée sur le principe de libre circulation ou sur les articles 101 et 102 TFUE,
ressortit de la même inspiration : «L’article 36, tout en relevant du chapitre concernant
les restrictions quantitatives aux échanges entre États membres, s’inspire d’un principe
susceptible de trouver aussi application en matière de concurrence en ce sens que, si les
droits reconnus par la législation d’un État membre en matière de propriété industrielle
et commerciale ne sont pas affectés dans leur existence par les articles 85 et 86 du Traité
[aujourd’hui 101 et 102 TFUE], leur exercice peut cependant relever des interdictions
édictées par ces dispositions».
Puis, dans l’arrêt Deutsche Grammophon (CJCE, 8 juin 1971, aff. 78-70, LawLex02394),
la Cour retient que, pour le cas où l’exercice d’un droit de propriété intellectuelle échap-
perait aux éléments, contractuels ou de concertation, envisagés par l’article 101 TFUE, il
y a lieu d’examiner sa compatibilité avec d’autres dispositions du Traité, relatives notam-
ment à la libre circulation des marchandises.
Les articles 101 et 102 TFUE ne représentent donc pas les fondements exclusifs de
la compétence européenne en la matière : les règles européennes de libre circulation
des marchandises s’appliquent subsidiairement dès lors qu’elles poursuivent, comme les
règles de concurrence, le même objectif de fusion des marchés nationaux dans un mar-
ché unique. Ainsi, le titulaire d’une marque dans tous les États membres peut s’opposer à
la vente de produits revêtus de la même marque, originaires d’un État tiers, sans affecter
la libre circulation des marchandises au sens de l’article 36 TFUE, pour autant que l’exer-
cice du droit de marque n’apparaisse pas comme le fait d’une entente ou de pratiques
concertées ayant pour objet ou pour effet de cloisonner le marché intérieur. De même,
dès lors que l’exercice du droit de marque est légitime au regard de l’article 36 TFUE, cet
exercice n’est pas contraire à l’article 102 TFUE pour le seul motif qu’il est le fait d’une
entreprise en position dominante.

228
 LES FONDAMENTAUX

A RETENIR

Apparue dans le cadre de l’application des règles de concurrence, la distinction exis-

tence exercice s’est vite révélée insuffisante pour concilier propriété intellectuelle et
liberté de circulation. Dans le cadre du droit de la concurrence, l’exercice du droit est
illégal dès lors qu’il est anticoncurrentiel : les notions d’entente et d’abus de posi-
tion dominante suffisent à fixer les limites du contrôle. En revanche, la propriété intel-
lectuelle conférant par nature des droits exclusifs, les autorités européennes ont été
conduites à introduire des critères supplémentaires pour distinguer entre comporte-
ment licite et illicite.

Tel est le rôle des notions d’objet spécifique et de fonction essentielle du droit de pro-
priété intellectuelle. D’abord destinées à concilier droits exclusifs et principe de libre
circulation, ces notions ont aussi été utilisées par la suite dans le domaine du droit de
la concurrence. Dès lors que l’abus de position dominante n’était plus condamné per se,
mais seulement en cas de comportement disproportionné, elles pouvaient en effet ici
aussi servir de principe de conciliation.

PLAN

Nous examinerons successivement ;

• la distinction existence/exercice des droits de propriété intellectuelle ;
• leur objet spécifique ;
• leur fonction essentielle.

SECTION 1
Distinction existence/exercice des droits de propriété intellectuelle
A RETENIR

Le droit européen ne peut remettre en cause, aux termes de l’article 345 TFUE, l’exis-
tence d’un droit de propriété, et plus particulièrement de propriété intellectuelle, ré-
gulièrement acquis en vertu de règles nationales. En l’absence d’acte de volonté an-
ticoncurrentiel, l’existence d’un tel droit ne saurait caractériser une infraction per se
aux articles 101 et 102 TFUE, malgré la restriction de concurrence qu’entraîne tout
droit exclusif.

Il constitue même, selon la Cour, un «élément essentiel du système de concurrence non

faussée que le Traité doit établir et maintenir». Ainsi, la seule existence d’un brevet ne
permet pas de constater une infraction à l’article 102 TFUE, en l’absence d’exercice
abusif de ce droit. Le titulaire d’une licence peut légitimement se fonder sur l’existence
d’un droit d’obtention végétale pour refuser de confier à des tiers des semences de base.
Le titulaire de droits d’auteur ne viole pas plus l’article 101 TFUE lorsqu’il concède un
droit exclusif de représentation d’un film pour une période déterminée sur le territoire
d’un État membre. Enfin, le droit de marque, en tant que statut légal, échappe à l’article
101, TFUE, paragraphe 1.

229
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

A RETENIR

En revanche, l’exercice d’un droit de propriété intellectuelle entraîne une violation des
règles de concurrence lorsque, dépassant les droits légitimes de son titulaire, il s’ac-
compagne d’un comportement ou s’inscrit dans un schéma anticoncurrentiel.

Tel est le cas lorsque, combiné avec un accord reconnaissant au licencié la qualité de
distributeur exclusif, l’exercice d’un droit de propriété intellectuelle assure à ce dernier
une protection territoriale absolue. De même, l’exercice du droit sur la marque peut
tomber sous le coup de la prohibition si les effets de la concertation dépassent ceux atta-
chés au droit de marque. Enfin, des accords amiables conclus en matière de brevets, qui
ne sont pas affectés dans leur existence par l’article 101, paragraphe 1, TFUE, peuvent
néanmoins relever de l’interdiction édictée par ce texte lorsque les conditions de leur
exercice ont pour objet de retarder l’entrée sur le marché de produits concurrents de
ceux brevetés.

SECTION 2
Objet spécifique des droits de propriété intellectuelle
A RETENIR

La théorie opérationnelle qui permet de concilier liberté de circulation et propriété in-

tellectuelle est celle de l’épuisement des droits. Elle signifie que le droit exclusif confé-
ré au détenteur de la propriété intellectuelle s’épuise pour les produits visés après leur
première mise en circulation sur le marché intérieur :

«Le titulaire d’un droit de propriété industrielle et commerciale protégé par la législation
d’un État membre ne saurait invoquer cette législation pour s’opposer à l’importation ou
la commercialisation d’un produit qui a été écoulé licitement, sur le marché d’un État
membre, par le titulaire du droit lui-même, avec son consentement ou par une personne
unie à lui par des liens de dépendance juridique ou économique» (CJCE, 14 septembre
1982, Keurkoop, aff. 144-81, LawLex033150). Dans ce cadre, l’exercice des droits de
propriété intellectuelle ne doit pas entraver le libre jeu de la concurrence au-delà de ce
qu’exige la sauvegarde des droits qui constituent l’objet spécifique d’une telle protection.
L’objet spécifique dépend de la nature du droit protégé. Ainsi, l’objet spécifique du droit
de brevet consiste dans le droit exclusif d’utiliser une invention en vue de la fabrication
et de la première mise en circulation de produits industriels sur le territoire européen,
soit directement, soit par l’octroi de licences à des tiers, ainsi que le droit de s’opposer à
toute contrefaçon. En revanche, ce droit ne peut avoir pour objet de garantir une protec-
tion de son détenteur contre les actions en contestation de sa validité, car il est d’intérêt
public d’éliminer tout obstacle à l’activité économique qui pourrait découler d’un droit
délivré à tort. L’objet spécifique du droit de marque réside dans le droit exclusif pour son
titulaire d’utiliser la marque pour la première mise en circulation d’un produit et de le
protéger contre les concurrents qui voudraient abuser de la position et de la réputation
de la marque en vendant des produits revêtus de celle-ci. L’objet spécifique du droit sur
un modèle protégé est la faculté pour son titulaire d’empêcher des tiers de fabriquer et
230
 LES FONDAMENTAUX

de vendre ou d’importer, sans son consentement, des produits incorporant le modèle.

SECTION 3
Fonction essentielle des droits de propriété intellectuelle
A RETENIR

Pour tenir compte des intérêts de l’Union, les autorités européennes ont été conduites
à réduire les droits des titulaires en conditionnant leur objet spécifique à la sauvegarde
de leur fonction essentielle. Seules les prérogatives relevant de l’objet spécifique, qui
correspondent à la fonction essentielle du droit, sont alors considérées comme licites
au regard du principe de libre circulation des marchandises.

La fonction essentielle du droit «réalise» son objet spécifique. Comme l’objet spécifique,
la fonction essentielle diffère selon les droits protégés. La fonction essentielle du brevet
est de garantir à son titulaire la récompense de son effort d’inventeur en lui permettant
d’empêcher la commercialisation de produits fabriqués dans un autre État membre par le
bénéficiaire d’une licence obligatoire portant sur un brevet parallèle détenu par ce même
titulaire. La fonction essentielle de la marque consiste à garantir au consommateur ou
à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit, en lui permettant de distinguer, sans
confusion possible, ce produit de ceux qui ont une autre provenance. Le droit d’obten-
tion végétale a pour fonction essentielle de garantir l’obtenteur contre toute manipula-
tion défectueuse des variétés de semences de base qu’il a mises au point. Enfin, le droit
d’auteur garantit à son titulaire la protection morale de l’œuvre et la rémunération de
l’effort créateur.

231
LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

CHAPITRE II Applications

SECTION 1
Ententes
I. Droits de propriété intellectuelle et libre concurrence
II. Accords de transfert de technologie

SECTION 2
Abus de position dominante

SECTION 3
Principe de libre circulation des marchandises
I. Brevet
II. Marque
III. Dessins et modèles
IV. Droits d’auteur/Droits voisins

232
 LES FONDAMENTAUX

CHAPITRE II Applications

SECTION 1
Ententes

I. Droits de propriété intellectuelle et libre concurrence

A RETENIR

Le droit européen ne saurait remettre en cause l’existence du monopole légal reconnu

au titulaire d’un droit de propriété intellectuelle. Les autorités européennes affirment
traditionnellement que si l’existence du droit exclusif ne saurait être contestée, ses
conditions d’exercice peuvent en revanche être déclarées contraires au droit européen
de la concurrence, en particulier lorsque le droit exclusif apparaît comme «l’objet, le
moyen ou la conséquence d’une entente».

Le droit du titulaire d’un brevet ne peut ainsi être appréhendé par l’article 101 TFUE
en l’absence de concertation. Il en va autrement lorsque le titulaire du brevet passe un
accord de «pay for delay» avec des concurrents qui n’est pas objectivement nécessaire à
la protection de son droit, puisqu’il pourrait atteindre ce résultat en intentant des actions
en contrefaçon ou en négociant un règlement amiable avec eux sans entraîner leur exclu-
sion du marché. De même, les actions d’un fabricant de logiciels, qui visent à empêcher
l’importation de copies de ses produits, ne constituent pas un accord ou une pratique
concertée avec ses revendeurs, dès lors qu’elles caractérisent l’exercice de droits d’auteur
sur ces produits. L’obligation pour le licencié de respecter le savoir-faire du donneur
de licence n’est pas davantage anticoncurrentielle dès lors qu’elle n’est pas exclusive,
n’est qu’accessoire à l’objet principal de l’accord et permet de garantir que la technologie
concédée sera exploitée de manière satisfaisante sur le plan technique. De même, l’obli-
gation faite au licencié de payer une redevance pour l’utilisation d’une technologie breve-
tée pendant toute la période d’effectivité de l’accord de licence, en cas d’annulation ou de
non-contrefaçon du brevet en cause, n’est pas contraire à l’article 101 TFUE pour autant
que le licencié demeure libre de résilier le contrat moyennant un préavis raisonnable.
Dans tous les cas, la règle de raison permet de valider les restrictions de concurrence qui
sont justifiées par la qualité des produits, la préservation de la bonne réputation de la
marque, la protection du secret du savoir-faire ou la destination des obtentions végétales.
De même, lorsque la licence accordée est ouverte et limitée aux rapports de droits entre
le licencié et le titulaire du droit, l’exclusivité n’est pas en soi incompatible avec l’article
101 TFUE.

EXEMPLES

Quelles sont les obligations incluses dans un accord de licence contraires à l’article
101 TFUE ?

• l’obligation d’obtenir l’agrément préalable du donneur de licence pour la mise sur

le marché d’un produit non couvert par la licence mais complémentaire du produit
breveté ;
233
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

• l’obligation de s’approvisionner exclusivement en produits non couverts par le

brevet auprès du donneur de licence ;
• l’obligation de payer des redevances même après l’expiration du brevet ;
• l’octroi de licences exclusives de savoir-faire et de brevet à une entreprise com-
mune, assorties d’une interdiction de concéder des sous-licences sans l’accord préa-
lable des deux entreprises fondatrices ;
• la clause d’un accord de licence, qui interdit au licencié de fabriquer et de com-
mercialiser les produits contractuels après la rupture des relations, en dépit de l’ex-
piration du brevet ;
• la clause d’une licence de marque qui confère au licencié le droit exclusif d’utiliser
la marque dans un État membre, ainsi que la qualité de distributeur exclusif ;
• les clauses d’un contrat de licence exclusive entre le titulaire des droits de proprié-
té intellectuelle et un organisme de radiodiffusion qui imposent au diffuseur de ne
pas fournir de dispositif de décodage permettant l’accès aux programmes du titulaire
en vue de leur visionnage à l’extérieur du territoire couvert par le contrat ;
• la concession d’une licence de savoir-faire à titre exclusif pour l’ensemble du ter-
ritoire d’un État membre ;
• dans le cadre d’un accord de recherche-développement, l’interdiction d’octroyer
des sous-licences à des tiers.

II. Accords de transfert de technologie

A RETENIR

Le règlement 316-2014 du 21 mars 2014 remplace et abroge le règlement 772-2004

du 7 avril 2004. La révision vise essentiellement à faciliter le partage de la propriété
intellectuelle tout en renforçant les incitations en faveur de la recherche et de l’inno-
vation. Comme son prédécesseur, le règlement pose une présomption de légalité des
accords entrant dans son champ d’application et définit les restrictions ou les clauses
qui ne doivent pas y figurer. Le texte est complété de lignes directrices dont l’objet est
de permettre aux parties d’auto-évaluer leur accord.

Les accords de transfert de technologie font l’objet d’une appréciation favorable par les
autorités de concurrence car ils «améliorent généralement l’efficience économique et fa-
vorisent la concurrence dans la mesure où ils peuvent réduire la duplication des actions
de recherche-développement, mieux inciter les entreprises à lancer de nouvelles actions
de recherche-développement, encourager l’innovation incrémentale, faciliter la diffusion
des technologies et susciter de la concurrence sur les marchés de produits». Ils encou-
ragent l’innovation, accroissent la diffusion des technologies, réduisent les coûts de pro-
duction et de recherche développement. Les accords de recherche et développement ne
relèveront du nouveau règlement que si les règlements d’exemption par catégorie relatifs
aux restrictions verticales (330-2010), aux accords R&D (1217-2010) et aux accords
de spécialisation (1218-2010) ne sont pas applicables. De même, les accords portant
sur des achats de matières premières ou d’équipements seront couverts, seulement s’ils
234
 LES FONDAMENTAUX

sont directement liés à la production ou la vente de produits contractuels issus de la

technologie concédée.
Le règlement concerne tous les accords par lesquels un donneur de licence autorise le
preneur à exploiter la technologie concédée, éventuellement après avoir poursuivi des
activités de recherche développement, pour la production de biens et de services. Le
texte vise les accords purs de licence de brevets, de savoir-faire et de droits d’auteur,
mais également les accords mixtes, équivalents, ou comportant des clauses accessoires.
En revanche, sont exclus les accords de licence relatifs à la sous-traitance d’activités de
recherche-développement, ainsi que ceux visant le regroupement de technologies.
Aux termes de l’article 2, l’article 101, paragraphe 1, TFUE ne s’applique pas aux
accords de transfert de technologie conclus entre deux entreprises, qui autorisent la
production de produits contractuels, lorsque la part de marché détenue par les en-
treprises à l’accord ne dépasse pas, sur les marchés de technologies et les marchés de
produits affectés, 20 % si les parties sont concurrentes, ou 30 % si elles ne le sont
pas. Au-delà, l’octroi d’une exemption individuelle demeure possible. L’accord ne doit
pas contenir des restrictions caractérisées, qui excluent le bénéfice de l’exemption. Sous
peine de ne pouvoir bénéficier de l’exemption, les accords entre concurrents ne doivent
donc pas comporter de clauses de prix imposés, de limitation de la production, de ré-
partition des marchés ou des clients. Le preneur ne doit pas être empêché d’exploiter sa
propre technologie et chaque partie doit pouvoir effectuer de la recherche-développe-
ment, à condition de préserver le secret du savoir-faire concédé. De même, les accords
entre non-concurrents ne doivent pas contenir de clause d’imposition de prix, sans pré-
judice de la possibilité d’imposer un prix de vente maximal ou conseillé, introduire des
restrictions de territoire ou de clientèle concernant les ventes passives, ou restreindre les
ventes actives ou passives aux utilisateurs finals par les preneurs membres d’un système
de distribution sélective qui opèrent en tant que détaillants sur le marché.
L’article 5 établit une liste de restrictions exclues, qui doivent faire l’objet d’une appré-
ciation individuelle, mais dont la présence est sans influence sur la licéité de l’accord
qui les contient. Pour les accords entre entreprises concurrentes, l’exemption ne s’ap-
plique pas à l’obligation directe ou indirecte pour le preneur d’accorder au donneur
ou à un tiers désigné par lui une licence exclusive sur les améliorations dissociables
qu’il aura apportées à la technologie concédée ou sur les nouvelles applications qu’il
aura lui-même mises en œuvre ou de ne pas mettre en cause la validité des droits de
propriété intellectuelle que le preneur détient dans l’Union, sous réserve, dans le cas
d’une licence exclusive de la possibilité de résilier l’accord si le preneur met en cause
la validité de l’un des droits sur technologie concédés. Dans les accords entre entre-
prises non concurrentes, l’exemption ne sera pas accordée aux obligations directes
ou indirectes limitant la capacité du preneur d’exploiter sa propre technologie ou la
capacité de l’une des parties à l’accord d’effectuer de la recherche-développement,
sauf si cette dernière restriction est indispensable pour empêcher la divulgation du
savoir-faire concédé à des tiers.
L’exemption peut être retirée aux accords qui ne satisfont pas à une ou plusieurs des
conditions posées à l’article 101, paragraphe 3, TFUE même si l’accord visé entre dans
le champ d’application du règlement. Tel est le cas lorsque l’accès au marché est restreint
235
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

par l’effet cumulatif de réseaux parallèles d’accords restrictifs similaires, ou lorsque les
parties, sans raison valable, n’exploitent pas la technologie concédée. La Commission
peut également, par une décision de non-application, exclure du champ d’application
du règlement les accords de transfert de technologie qui comportent des restrictions
spécifiques concernant un marché couvert à plus de 50 % par des réseaux d’accords de
transferts de technologie similaires.
Selon les lignes directrices, certaines clauses incluses dans des accords de licence conclus
dans le cadre d’accords de règlements sont susceptibles d’être anticoncurrentielles. La
Commission rappelle, en outre, que les accords de création de regroupements de techno-
logies ou « pools de brevets », tout comme la concession de licences à partir de ceux-ci,
ne peuvent, en tant qu’accords multilatéraux, bénéficier d’une exemption automatique
au titre du règlement. Les pools de brevet devront remplir six conditions pour que leur
mise en place et leur fonctionnement soient considérés licites. Enfin, les lignes directrices
précisent que les clauses de non-contestation et les clauses de non-résiliation incluses
dans un accord de transfert de technologie entre les parties à un accord de regroupement
et des tiers tombent vraisemblablement sous le coup de l’article 101, paragraphe 1 (pt.
272).

SECTION 2
Abus de position dominante
A RETENIR

L’application de l’article 102 TFUE suppose l’existence d’une position dominante et l’ex-
ploitation abusive de celle-ci. La seule existence d’un droit de propriété intellectuelle
ne suffit pas à conférer à son titulaire une position dominante, ni, a fortiori, à constituer
un abus.

L’exercice du droit de propriété intellectuelle peut, en revanche, donner lieu à un abus

du fait de l’exclusivité qu’il confère. Ainsi, l’entreprise qui se livre à «une embuscade
tendue au moyen d’un brevet» et réclame des redevances abusives pour l’utilisation de
ses brevets, adopte un comportement contraire à l’article 102. Il en est de même lorsque
l’entreprise en position dominante obtient un droit exclusif par le biais de procédés
de nature à tromper les autorités publiques alors qu’elle n’y a pas droit ou n’y a droit
que pour une période plus limitée. L’exploitation des droits d’auteur semble également
particulièrement propice aux abus de position dominante. Le fait pour une entreprise
chargée de l’exploitation de droits d’auteur d’imposer à ses adhérents des engagements
non indispensables à la réalisation de son objet social, à des compositeurs l’apport global
de toutes catégories de droits pour le monde entier ou des tarifs sensiblement plus élevés
que ceux pratiqués dans les autres États membres caractérise un abus. Le refus d’accès
au marché opposé par une entreprise en position dominante, titulaire de droits d’auteur,
est également susceptible d’être abusif. Tel est le cas du refus de conclure des contrats de
gestion avec des artistes ressortissants d’autres États membres ou d’octroyer des licences
afin de s’assurer un monopole sur un marché dérivé et faire obstacle à l’arrivée d’un
nouveau produit.

236
 LES FONDAMENTAUX

Indépendamment des abus commis par des intermédiaires (ex. société collective de ges-
tion), l’exercice d’un droit d’auteur par son titulaire peut, dans des circonstances excep-
tionnelles, donner lieu à un comportement abusif. Tel est le cas lorsque l’exercice du
droit de propriété intellectuelle excède ce qui est nécessaire à la réalisation de la fonction
essentielle de ce droit. Dans l’affaire Magill, semblant sacrifier complètement le droit
d’auteur au droit de la concurrence, le Tribunal (TPICE, 10 juil. 1991, aff. T-69-89 et
T-76-89, LawLex023984 et 023985) , approuvé par la Cour de justice (CJCE, 6 avril
1995, Radio Telefis Eireann, aff. C-241-91 P, LawLex023826), avait considéré qu’en
se réservant l’exclusivité de la publication de ses grilles de programmes protégées par
un droit d’auteur, une société de télévision abuse de sa position dominante. En réalité,
ce n’est pas l’exercice du droit de propriété intellectuelle qui était purement et simple-
ment identifié à un abus de position dominante, mais le comportement de l’entreprise
dominante considéré comme abusif car il faisait obstacle à l’entrée sur le marché d’un
produit nouveau et excluait toute concurrence potentielle sur un marché dérivé. Ces
limites ont ensuite été précisées par l’arrêt Ladbroke, qui a posé le principe selon lequel
«le refus opposé à la requérante ne pourrait relever de l’interdiction de l’article 82 CE
[art. 102 TFUE] que s’il concernait un produit ou un service qui se présente soit comme
essentiel pour l’exercice de l’activité en cause, en ce sens qu’il n’existe aucun substitut
réel ou potentiel, soit comme une demande potentielle spécifique constante et régulière
de la part des consommateurs». Enfin, dans l’arrêt IMS Health (CJCE, 29 avril 2004, aff.
C-418-01, LawLex04941), la Cour de justice a clairement énoncé les conditions de la
qualification d’abus de position dominante.
Le refus d’octroyer une licence pour l’utilisation d’un produit ou service indispen-
sable à l’exercice d’une activité déterminée constitue un abus de position dominante
lorsque trois conditions sont réunies :

- l’entreprise qui a demandé la licence a l’intention d’offrir, sur le marché en cause,

des produits ou des services nouveaux que le titulaire du droit d’auteur n’offre pas
et pour lesquels il existe une demande potentielle de la part des consommateurs ;
- le refus n’est pas justifié par des considérations objectives ;
- le refus est de nature à réserver à l’entreprise titulaire du droit d’auteur le marché
de la fourniture des données concernées dans l’État membre concerné, en excluant
toute concurrence sur celui-ci.

SECTION 3
Principe de libre circulation des marchandises
A RETENIR

L’article 34 TFUE s’efforce de concilier, en termes nuancés, la liberté des échanges

entre les États membres et la protection des droits de propriété intellectuelle. Cette
dernière justifie en principe des restrictions quantitatives à l’importation ou à l’exporta-
tion, à moins qu’il en résulte une discrimination arbitraire ou une restriction déguisée
dans le commerce entre États membres (art. 36 TFUE).

237
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

Si l’existence des droits de propriété intellectuelle n’est pas mise en cause par les articles
34 et s. TFUE, leur exercice ne doit pas entraver la libre circulation au-delà de ce qu’exige
la sauvegarde des droits qui constituent l’objet spécifique d’une telle protection. L’ob-
jet spécifique consiste à garantir au titulaire l’usage du droit de propriété intellectuelle
pour la première mise en circulation sur le marché intérieur. L’usage du droit exclusif se
limite à cette première mise en circulation à l’intérieur du marché intérieur. Lorsque les
produits ont été commercialisés par le titulaire du droit de propriété intellectuelle ou
avec son consentement dans l’un des États membres de l’Union européenne, la règle de
l’épuisement l’empêche de s’opposer à l’importation ou la commercialisation du produit
sur le territoire d’un autre État membre. La théorie de l’épuisement du droit permet
ainsi de concilier les prérogatives du titulaire du droit de propriété intellectuelle avec les
objectifs du Traité.

I. Brevet
A RETENIR

L’objet spécifique du droit de brevet réside dans l’octroi à l’inventeur d’un droit exclusif
de première mise en circulation afin de récompenser son effort d’invention.

Il confère au titulaire du brevet le droit exclusif d’utiliser l’invention en vue de la fabri-

cation et de la première mise en circulation de produits industriels soit directement, soit
par l’octroi de licences à des tiers, ainsi que le droit de s’opposer à toute contrefaçon. Une
fois cet objet spécifique réalisé, la théorie de l’épuisement du droit empêche le titulaire du
droit de propriété intellectuelle de s’opposer à l’importation ou à la commercialisation du
produit écoulé licitement sur le marché d’un autre État membre.
Ainsi, le détenteur d’un brevet qui vend les produits dans un État membre où la protec-
tion par brevet existe, puis en autorise la commercialisation dans un autre État membre
où elle n’existe pas, ne peut en interdire la réimportation dans le premier État sans violer
le principe de libre circulation des marchandises. Lorsque le brevet est assorti de la men-
tion «licence de droit», l’unique prérogative dont le breveté dispose consiste dans le droit
d’obtenir une rémunération équitable. Il en va différemment du titulaire d’une licence
obligatoire, qui est en droit d’accomplir des actes de fabrication et de commercialisation
sur le produit breveté sans l’accord du titulaire originaire du brevet.

II. Marque
A RETENIR

L’exercice du droit de marque ne peut entraver la libre circulation des marchandises

au-delà de ce qu’exige la sauvegarde des droits qui constituent l’objet spécifique de la
marque, à savoir assurer à son titulaire le droit exclusif de l’utiliser pour la première
mise en circulation d’un produit, et le protéger ainsi contre les concurrents qui vou-
draient abuser de la position et de la réputation de la marque en vendant des produits
indûment pourvus de celle-ci. Cet objet spécifique découle de la fonction essentielle
de la marque, qui est de garantir aux consommateurs l’identité d’origine d’un produit,
en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit de ceux d’une autre
provenance.

238
 LES FONDAMENTAUX

Aussi le titulaire d’un droit de marque peut-il légitimement s’opposer à l’importation,

dans son pays, de produits revêtus licitement, dans un autre pays, d’une marque simi-
laire ou d’un produit commercialisé dans un autre État membre sous une dénomination
prêtant à confusion. Il peut également, sous certaines conditions, s’opposer à la commer-
cialisation par le titulaire ou avec son consentement du produit d’origine reconditionné.
La règle de l’épuisement des droits l’empêche ensuite de s’opposer à l’importation dans
un État membre de produits commercialisés sous cette marque dans les autres pays de
l’UE, par lui-même ou avec son autorisation. La charge de la preuve de la première mise
en circulation pèse sur le titulaire du droit de marque.

EXEMPLES

Quels sont les comportements du titulaire de la marque non couverts par le principe
de libre circulation ?

• il ne peut empêcher le transit de marchandises, qui n’implique aucune commercia-

lisation des marchandises en cause ;
• il ne peut s’opposer au réétiquetage des produits marqués afin de supprimer leurs
numéros d’identification et certaines mentions, s’il est établi que l’exercice de ce droit
a pour effet de cloisonner artificiellement les marchés et à condition que les modifi-
cations apportées ne portent atteinte ni à l’état originaire du produit ni à leur image
ou à leur réputation, que le réétiquetage soit nécessaire à leur commercialisation
dans l’État membre d’importation, et que le titulaire du droit en soit préalablement
averti ;
• il ne peut interdire l’utilisation de la marque par un distributeur non agréé afin
d’annoncer au public la commercialisation ultérieure des produits, à moins que cette
publicité ne porte une atteinte sérieuse à la renommée de celle-ci.

En revanche :
• les droits du titulaire d’une marque ne sont pas épuisés par la cession de celle-
ci à un tiers en vue d’une commercialisation des produits limitée à certains États
membres, lorsque ce tiers n’est pas lié économiquement au titulaire, que ce soit par
un contrat de concession ou de licence, ou en raison de liens capitalistiques, et qu’en
conséquence aucun contrôle ne peut être exercé sur la qualité des produits.

III. Dessins et modèles

A RETENIR

La théorie de l’épuisement du droit permet également de concilier les prérogatives du

titulaire d’un droit sur un modèle avec le principe de libre circulation des marchan-
dises.

Si le titulaire d’un droit sur un modèle peut s’opposer à l’importation d’un autre État
membre de produits identiques lorsqu’ils ont été mis en circulation sans son intervention

239
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

ou son consentement ni celle d’une personne unie à lui par un lien de dépendance juri-
dique ou économique, il ne peut s’opposer au simple transit, qui n’implique aucune utili-
sation de l’apparence du modèle protégé et ne relève pas de l’objet spécifique de ce droit.

IV. Droits d’auteur/Droits voisins

A RETENIR

L’exception à la libre circulation des marchandises, fondée sur la protection des droits
de propriété industrielle ou commerciale, s’applique au droit d’auteur lorsque le pro-
duit en cause n’a pas été mis dans le commerce par son titulaire ou avec le consente-
ment de ce dernier, fût-ce dans un État membre où le droit n’est pas protégé.

Selon la Cour de justice, la conciliation des exigences résultant de la libre circulation des
marchandises et la libre prestation de services avec le respect dû aux droits d’auteur doit
être réalisée de telle sorte que les titulaires, ou les sociétés qui sont leurs mandataires,
puissent invoquer leurs droits exclusifs pour demander le versement de redevances en
cas de diffusion publique de musique enregistrée sur support de son, alors même que la
commercialisation de ce support de son ne peut donner lieu, dans le pays de la diffusion
publique, à aucun prélèvement de redevances. En revanche, en application de la théorie
de l’épuisement du droit, le titulaire du droit d’auteur ne saurait s’opposer à la commer-
cialisation de ses produits sur le territoire national, dès lors qu’une telle restriction à
la libre circulation des marchandises consacrerait l’isolement des marchés nationaux et
heurterait un but essentiel du traité. Toutefois, le consentement du titulaire d’un droit
d’auteur à la mise en vente de son œuvre protégée dans un État membre n’épuise pas ses
droits exclusifs à l’égard d’autres actes d’exploitation de l’œuvre, tels que la location, qui
ont une nature différente de celle de la vente ou de tout autre acte licite de distribution.

240
 LES FONDAMENTAUX

TITRE V
Procédure de concurrence

SOUS-TITRE I
Procédure européenne
A RETENIR

Le règlement 1-2003 met en place un système dit d’exception légale qui doit permettre
une application effective des règles européennes de concurrence en reconnaissant aux
autorités de concurrence et juridictions nationales le pouvoir de prononcer un non-
lieu, indépendamment de toute notification. L’institution de ce système décentralisé,
qui confère un rôle essentiel aux autorités nationales, a été accompagnée de la créa-
tion d’un réseau d’autorités afin de maintenir une certaine unité d’application du droit
européen grâce à une étroite collaboration entre elles. La Commission et les autorités
des États membres disposent donc désormais d’une compétence parallèle pour appli-
quer les règles de concurrence européennes.

Cette compétence s’exerce dans le cadre des deux grands principes du droit européen
que sont la primauté et l’effet direct. L’article 3, paragraphe 1, du règlement impose
aux autorités et juridictions nationales qui appliquent le droit national à une pratique
susceptible d’affecter le commerce entre États membres d’appliquer également l’article
101 ou 102 TFUE. Afin d’assurer une application uniforme des règles européennes, le
paragraphe 2 de l’article 3 précise que l’application du droit national de la concurrence
ne peut entraîner l’interdiction d’accords ou de pratiques, qui, susceptibles d’affecter le
commerce entre États membres, ne produisent pas d’effet anticoncurrentiel au sens de
l’article 101, paragraphe 1, remplissent les conditions de l’article 101, paragraphe 3, ou
sont couverts par un règlement d’exemption. L’Union maintient cependant un domaine
de compétence résiduelle aux règles nationales : les États membres peuvent adopter et
mettre en œuvre sur leur territoire des lois nationales plus strictes qui interdisent ou
sanctionnent un comportement unilatéral d’une entreprise.
Les autorités nationales, saisies d’office ou sur plainte, sont compétentes pour adopter
quatre types de décisions : injonction de cesser l’infraction, mesures provisoires, accepta-
tion d’engagements, infliction d’amendes, astreintes ou autres sanctions prévues par leur
droit national. Le pouvoir de rendre une décision d’inapplicabilité au fond (soit parce
que les conditions de l’incrimination ne sont pas remplies, soit parce que les conditions
d’exemption le sont) est réservé à la Commission, les autorités nationales devant dans
cette hypothèse décider qu’il n’y a pas lieu d’intervenir (CJUE, 3 mai 2011, aff. C-375-
09, Tele2 Pobka,LawLew11829). Les juridictions nationales sont, selon l’article 6, com-
pétentes pour appliquer les articles 101 et 102 TFUE. Les conditions de mise en œuvre
de cette disposition sont précisées dans une communication.
La Commission voit enfin ses pouvoirs d’investigation renforcés, dans le respect des
droits de la défense consacrés par la jurisprudence européenne : le texte rappelle notam-

241
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

ment que les entreprises soumises à une procédure d’enquête ne peuvent être contraintes
d’avouer qu’elles ont commis une infraction.
La Commission a publié, le 20 octobre 2011, un Guide des bonnes pratiques appli-
cables aux procédures en matière d’ententes et d’abus de position dominante, qui ne
concerne ni les aides d’État, ni les affaires traitées dans le cadre de la procédure de
clémence. Ces bonnes pratiques reflètent le point de vue de la Commission compte tenu
de son expérience dans l’application du règlement 1-2003. Le guide ne remet en cause
ni les textes et règlements, ni l’interprétation de la Cour de justice et ne crée aucun droit.
Il apporte uniquement des éclaircissements sur les différentes phases de la procédure :
enquête, phase écrite et orale, droits de la défense, procédure d’engagements. Les condi-
tions de rejet de la plainte et l’usage des informations transmises à la Commission au
cours de la procédure font l’objet d’un traitement particulier.
Les bonnes pratiques améliorent l’information des parties sur l’état d’avancement de la
procédure et renforcent l’interaction entre ces dernières et les services de la Commission
chargés du traitement de l’affaire. La Commission s’engage à ouvrir la procédure formelle
le plus rapidement possible, c’est-à-dire dès la conclusion de l’évaluation préliminaire,
afin que la portée de l’enquête et l’identité des parties concernées soient connues le plus
en amont possible ; à organiser des réunions-bilan aux moments-clés de la procédure ; à
divulguer aux parties des contributions essentielles des plaignants - telle une version non
confidentielle de la plainte - et des tiers, dès la phase d’enquête ; à annoncer publique-
ment l’ouverture et la clôture de la procédure, l’envoi de la communication des griefs et
la publication d’orientations sur le déroulement de la procédure d’engagements. Au stade
de la communication des griefs, les parties seront mieux informées sur les principaux
paramètres pris en considération pour la détermination des amendes, notamment sur
la valeur des ventes affectées par l’infraction et les périodes que la Commission entend
retenir. Le Guide des bonnes pratiques prévoit la publication systématique des décisions
de rejet de plainte, en version intégrale ou résumée.
La Commission énumère également les bonnes pratiques relatives à la communication
de données économiques, en précisant les critères que devront respecter les analyses
économiques et économétriques qui lui sont soumises, et fournit d’utiles indications sur
la manière dont elle traitera ces analyses.

PLAN

Nous examinerons, successivement, en suivant le déroulement de la procé-

dure :
• la compétence (Chapitre 1) ;
• l’enquête préalable (Chapitre 2) ;
• la saisine de la Commission (Chapitre 3) ;
• la procédure devant la Commission (Chapitre 4) ;
• la décision de la Commission (Chapitre 5) ;
• les voies de recours (Chapitre 6) ;
• les sanctions civiles (Chapitre 7).

242
 LES FONDAMENTAUX

CHAPITRE I Compétence

SECTION 1
Autorités européennes
I. Commission européenne
II. Comité consultatif

SECTION 2
Autorités nationales
I. Notion d’autorité des Etats membres
II. Réseau d’autorités de concurrence
III. Application du droit européen
IV. Application du droit national

SECTION 3
Juridictions nationales
I. Notion de juridiction nationale
II. Application du droit européen
III. Application du droit national

SECTION 4
Arbitre

243
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

CHAPITRE I Compétence

SECTION 1
Autorités européennes

I. Commission européenne
La Commission, comme le Conseil ou la Cour de justice, est chargée d’assurer la réalisa-
tion des missions confiées à l’Union (art. 13 TUE). Autorité administrative responsable
de la mise en œuvre et de l’orientation de la politique européenne de la concurrence, elle
doit veiller à l’application des règles de concurrence et contribuer ainsi à l’établissement
d’un régime de concurrence non faussée.

A RETENIR

La Commission dispose de pouvoirs étendus et cumule les fonctions d’instruction et de

décision. Ce cumul n’est pas jugé contraire à l’article 6 de la Conv. EDH, dans la mesure
où la Commission n’est pas une juridiction. En outre, ses décisions sont soumises au
contrôle de pleine juridiction du Tribunal, qui est, au sens de l’article 6 de la Conv. EDH,
une juridiction impartiale et indépendante.

Les fonctions de la Commission sont en réalité triples : instruction, décision, sanction.

Pour faire cesser une infraction aux articles 101 et 102 TFUE, elle a la possibilité d’adop-
ter une décision assortie ou non d’une amende, après avoir recueilli les éléments propres
à établir qu’il existe un intérêt légitime à agir de la sorte. Elle peut ordonner des mesures
provisoires. Elle a également le pouvoir d’imposer des mesures correctrices de nature
comportementale ou structurelle ou de rendre obligatoires les engagements présentés
par l’entreprise. Enfin, elle peut prendre des décisions déclaratoires qui constatent l’inap-
plication des articles 101 ou 102 TFUE, notamment pour des accords ou pratiques sur
lesquels la jurisprudence et la pratique administratives sont inexistantes.
Selon le régime de compétences parallèles mis en place par le règlement 1-2003, toutes
les autorités de concurrence sont habilitées à appliquer les articles 101 et 102 TFUE :
la Commission ne dispose plus d’une compétence exclusive. Les affaires sont traitées au
sein du réseau d’autorités (Règl. 1-2003, art. 11) (1) par une seule autorité de concur-
rence, (2) par plusieurs autorités de concurrence agissant en parallèle, ou (3) par la Com-
mission. Une autorité de concurrence sera généralement considérée comme bien placée
dès lors que les accords ou pratiques en cause affectent la concurrence de façon substan-
tielle sur son territoire.

A RETENIR

Dans sa communication, la Commission dégage deux critères permettant d’établir de

manière quasi-certaine sa compétence. Elle sera particulièrement bien placée, d’une
part, si la pratique anticoncurrentielle produit des effets sur la concurrence dans plus
de trois États membres et, d’autre part, lorsque l’affaire est étroitement liée à d’autres
dispositions européennes exclusivement ou plus efficacement appliquées par la Com-
mission, ou si l’intérêt de l’Union exige l’adoption d’une décision de la Commission pour

244
 LES FONDAMENTAUX

développer la politique de concurrence européenne.

Tel est le cas lorsqu’un nouveau problème de concurrence se pose ou qu’une application
efficace des règles exige son intervention. En dehors d’une localisation multiétatique, la
Commission n’examine donc désormais plus que les affaires revêtant une importance
particulière pour l’Union en raison de la nouveauté de la question, de leur impact écono-
mique ou de leur intérêt politique.
Si la Commission s’estime compétente, elle peut se saisir d’office de l’affaire. L’ouver-
ture par la Commission d’une procédure dessaisit les autorités de concurrence des États
membres de leur compétence pour appliquer les articles 101 et 102 TFUE.
Enfin, la Commission conserve compétence exclusive pour constater l’inapplication des
articles 101 et 102 TFUE. L’article 10 du Règlement 1-2003 dispose, en effet, que si
l’intérêt public européen l’exige, la Commission peut, sur saisine d’office, déclarer inap-
plicable l’article 101 TFUE à un accord, une décision d’association d’entreprises ou une
pratique concertée soit parce que les conditions du paragraphe 1 ne sont pas remplies,
soit parce que celles du paragraphe 3 le sont.

II. Comité consultatif

A RETENIR

Lorsque la Commission souhaite prendre une décision d’application des articles 101
TFUE, paragraphe 1 ou 3, ou 102 TFUE, elle a l’obligation de consulter préalablement
le Comité consultatif en matière d’ententes et de positions dominantes, composé de
représentants des autorités de concurrence des États membres (Règl. 1-2003, art. 14,
ainsi que la communication relative à la coopération au sein du réseau des autorités de
concurrence aux points 58 à 68).

Cette obligation vaut tant pour les décisions constatant une infraction ou octroyant une
dérogation, que pour celles infligeant une amende ou une astreinte. En revanche, les
décisions de pure procédure, relatives aux demandes de renseignements ou aux vérifi-
cations, ne nécessitent pas une consultation préalable, à moins que la Commission se
propose d’infliger une sanction pécuniaire. En outre, la Commission dispose de la faculté
d’inscrire à l’ordre du jour du Comité les affaires qui sont traitées par une autorité de
concurrence d’un État membre au titre de l’article 101 ou 102 TFUE ou dont elle s’est
saisie au titre de l’article 11, paragraphe 6. Elle peut agir de sa propre initiative ou à la
demande d’une autorité de concurrence d’un État membre. L’avis ainsi rendu ne saurait
concerner que les questions de droit soulevées à l’exclusion des faits de l’affaire.
La consultation a lieu après l’enquête préalable et le débat écrit et oral (Règl. 773-2004,
art. 11, pt 1). La Commission soumet à cette occasion, pour avis, l’avant-projet de dé-
cision à l’ensemble des fonctionnaires représentant les États membres qui composent
le Comité. Les entreprises n’ont en aucun cas connaissance des arguments présentés au
Comité.
Le Comité émet un avis, dont un compte-rendu est joint à l’avant-projet de décision. Cet

245
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

avis n’est pas rendu public. Les entreprises ne peuvent donc pas en obtenir la commu-
nication, ni s’adresser directement au Comité. Ce dernier peut toutefois en demander la
publication sous réserve de préservation du secret des affaires. La Commission n’est pas
liée par cet avis. Toutefois, il est possible qu’il influence sa position. Aussi est-il regret-
table que les entreprises n’aient pas l’occasion d’exprimer leur point de vue sur l’avis du
Comité, même si la Commission ne peut en principe rendre sa décision que sur la base
de faits sur lesquels les entreprises ont pu s’expliquer.

SECTION 2
Autorités nationales

I. Notion d’autorité des États membres

Le règlement 1-2003, qui accroît l’implication des autorités nationales dans l’application
des règles européennes de concurrence, ne donne pas de définition de la notion d’au-
torités des États membres. L’article 5 du texte précise uniquement leurs compétences.
Cette absence de définition légale s’explique par la diversité des situations au sein de
l’Union européenne. Certains États membres ont opté pour un seul organe qui instruit
les affaires et adopte tous les types de décisions ; d’autres ont réparti les rôles entre
deux organismes, l’un chargé d’instruire l’affaire, l’autre - souvent un collège - de statuer.
Enfin, les décisions d’interdiction et/ou les décisions infligeant une amende ne peuvent,
dans certains États membres, être prises que par une juridiction ; dans ce cas, une autre
autorité de concurrence fait office de procureur et porte l’affaire devant cette juridiction.

A RETENIR

Selon la Cour de justice, la notion d’«autorités des États membres» désigne soit les au-
torités administratives chargées d’appliquer la législation nationale sur la concurrence
sous le contrôle de légalité exercé par les juridictions compétentes, soit les juridictions
auxquelles la même mission a été spécialement confiée, à l’exception des juridictions
pénales ayant pour rôle d’assurer la répression des infractions à la loi (CJCE, 30 avr.
1986, aff. 209-84, Asjes, LawLex023504).

Les autorités nationales de concurrence font partie avec la Commission européenne du

réseau d’autorités mis en place par le règlement 1-2003. Ce réseau (Réseau européen
de la concurrence - REC - ou European Competition Network - ECN -) auquel est
confié l’application du droit européen de la concurrence doit permettre une collabora-
tion étroite entre les autorités des États membres et la Commission (Règl. 1-2003, art.
11). Cette collaboration se traduit de différentes manières. La Commission ou les auto-
rités nationales, qui mettent en œuvre une procédure de concurrence en application des
articles 101 ou 102 TFUE doivent se communiquer les informations relatives à l’affaire
dont elles sont saisies, la Commission devant, quant à elle, transmettre aux autorités
nationales une copie des pièces les plus importantes. Les autorités peuvent consulter
la Commission pour connaître son interprétation. Lorsque la Commission ouvre une
procédure en vue de l’adoption d’une décision de constatation et cessation d’infraction,
de mesures provisoires ou d’acceptation d’engagements, les autorités nationales sont

246
 LES FONDAMENTAUX

dessaisies. Parallèlement, si une autorité nationale est déjà saisie d’une affaire, la Com-
mission doit consulter cette autorité avant d’ouvrir une procédure. La communication
relative à la coopération au sein du réseau d’autorités de concurrence précise les règles
d’attribution des affaires, ainsi que les mécanismes de coopération et d’assistance.

II. Réseau d’autorités de concurrence

Dans le cadre du système de compétences parallèles instauré par le règlement 1-2003,
chaque autorité de concurrence est susceptible de connaître d’une affaire en application
du droit européen. La Communication sur la coopération à l’intérieur du réseau des
autorités de concurrence précise les critères de répartition des compétences et règle la
question de la réattribution des affaires.
«Les affaires sont traitées par :

- une seule autorité nationale de concurrence, éventuellement avec le concours d’ho-

mologues d’autres États membres ;
- plusieurs autorités nationales de concurrence agissant en parallèle ; ou
- la Commission».

En principe, l’autorité qui a reçu la plainte ou s’est saisie d’office poursuit la procédure.
En revanche, si elle estime qu’elle n’est pas la mieux placée ou que d’autres autorités s’es-
timent mieux placées, la réattribution de l’affaire sera projetée au début de la procédure.
L’affaire est attribuée, par les membres du réseau, à une seule autorité bien placée aussi
souvent que possible. L’attribution d’affaires ne confère pas aux entreprises impliquées
un droit individuel à voir l’affaire traitée par une autorité donnée.

A RETENIR

Une autorité est bien placée lorsque trois conditions cumulatives sont réunies :
- «l’accord ou la pratique a des effets directs substantiels, actuels ou prévisibles sur
son territoire, y est mis en œuvre ou y trouve son origine ;
- l’autorité est à même de faire cesser efficacement l’intégralité de l’infraction ; au-
trement dit, elle peut délivrer une injonction de ne pas faire dont l’effet sera suffisant
pour faire cesser l’infraction et elle peut, au besoin, sanctionner l’infraction de manière
appropriée ;
- elle est en mesure de réunir, éventuellement avec le concours d’autres autorités, les
preuves requises pour démontrer l’infraction.»

Un rapport étroit entre le territoire de l’État membre et l’infraction poursuivie doit donc
exister pour qu’une autorité de concurrence soit considérée comme bien placée. Toute-
fois, le Tribunal a précisé que ni le règlement 1-2003, ni la communication relative à la
coopération au sein du réseau des autorités de concurrence ne crée de droits ni d’attentes
pour une entreprise pour ce qui concerne le traitement de son affaire par une autorité de
concurrence donnée, les conditions dans lesquelles une autorité peut, selon la communi-
cation, être considérée comme bien placée pour traiter une affaire étant dépourvues de
caractère contraignant.
247
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

Pour s’assurer que les affaires sont traitées par une autorité bien placée, le règlement a
mis en place un système d’information. L’article 11, paragraphe 3, prévoit que les auto-
rités de concurrence des États membres, lorsqu’elles agissent en vertu de l’article 101 ou
102 TFUE, doivent en informer la Commission et les autres autorités de concurrence,
avant ou juste après avoir lancé la première mesure formelle d’enquête. La même obliga-
tion pèse sur la Commission. Les autorités disposent d’un délai de deux mois à compter
de la communication de l’information pour régler les problèmes d’attribution. L’autorité
ou les autorités de concurrence qui traitent une affaire à la fin du délai de réattribution
doivent continuer à la traiter jusqu’à l’achèvement de la procédure. Les échanges d’in-
formations ont lieu non seulement entre les autorités nationales et la Commission, mais
aussi entre autorités nationales. L’échange et l’utilisation d’informations doivent garan-
tir la protection des secrets d’affaires. Les informations recueillies peuvent être utilisées
aux fins d’application du droit national à condition qu’elle n’aboutisse pas à un résultat
différent de celui du droit européen. Des sanctions ne peuvent être infligées à une per-
sonne physique sur la base d’informations échangées conformément au règlement, si le
droit de l’autorité qui transmet les informations et de celle qui les reçoit ne prévoient
pas de sanctions similaires, à moins que les droits de la personne aient été respectés par
l’autorité émettrice au même niveau que celui fixé par les règles nationales de l’autorité
destinataire.
Lorsque plusieurs autorités sont saisies d’une même affaire, d’office ou sur plainte, l’ar-
ticle 13 prévoit un mécanisme de suspension de la procédure ou de rejet de la plainte.
L’autorité nationale a la faculté, mais non l’obligation, de suspendre ou de clore la pro-
cédure. La suspension de la procédure laisse à l’autorité la possibilité de décider ulté-
rieurement si elle met ou non un terme à celle-ci. L’autorité, qui clôt sa procédure ou
la suspend, transmet l’ensemble des moyens de preuve à sa disposition à l’autorité qui
demeure saisie.

III. Application du droit européen

A RETENIR

Les autorités nationales doivent, en vertu du principe de primauté, appliquer les règles
de concurrence européennes, qui sont d’effet direct. L’article 3 du règlement 1-2003 du
16 décembre 2002 consacre l’obligation pour les autorités des États membres d’appli-
quer le droit européen, lorsqu’elles appliquent des règles nationales de concurrence,
aux accords et aux pratiques qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États
membres.

La nécessité d’assurer des conditions de concurrence homogènes au sein du marché in-

térieur exclut qu’une pratique puisse être interdite en application du droit national si elle
ne l’est pas par le droit européen. Les autorités nationales doivent respecter cette règle de
convergence : elles ne peuvent prendre de décisions en matière d’ententes ou d’abus de
position dominante allant à l’encontre d’une décision de la Commission (Règl. 1-2003,
art. 16).

248
 LES FONDAMENTAUX

A RETENIR

L’article 5, alinéa 1, du règlement précise l’étendue de la compétence des autorités na-

tionales dans l’application des règles européennes. Agissant d’office ou saisies d’une
plainte, elles peuvent (i) ordonner la cessation d’une infraction ; (ii) ordonner des me-
sures provisoires ; (iii) accepter des engagements ; (iv) infliger des amendes, astreintes
ou toute autre sanction prévue par leur droit national. Toutefois, si «elles considèrent,
sur la base des informations dont elles disposent, que les conditions d’une interdiction
ne sont pas réunies», elles peuvent seulement «décider qu’il n’y a pas lieu pour elles
d’intervenir». La Cour de justice a affirmé dans un arrêt de principe que la Commission
dispose d’une compétence exclusive pour constater l’absence de violation des articles
101 ou 102 TFUE, même si ces textes sont appliqués dans une procédure menée par
une autorité nationale de concurrence (CJUE, 3 mai 2011, aff. C-375-09, Tele2 Polska,
LawLex11829).

En conséquence, le fait qu’une autorité nationale de concurrence ait accepté des engage-
ments ne lie pas la Commission quant à l’absence d’infraction aux articles 101 ou 102
TFUE. De même, les appréciations d’une autorité de concurrence nationale quant à la
licéité d’un accord ne peuvent créer de confiance légitime en l’absence de poursuites sur
le fondement de l’article 101 TFUE. La décentralisation des compétences trouve ainsi
sa limite dans l’objectif d’uniformisation du droit européen : permettre aux autorités
nationales de prendre des décisions d’inapplicabilité du droit européen risquerait, selon
le juge européen, de compromettre l’application cohérente des règles de concurrence
dans les États membres en empêchant la Commission de constater ultérieurement que la
pratique en cause constitue une infraction.
L’application du droit européen doit se faire en étroite collaboration avec la Commission
européenne. L’article 11 du règlement définit les modalités de cette collaboration. L’au-
torité nationale, comme sous l’empire du règlement 17, reste tenue de surseoir à statuer
en cas d’ouverture d’une procédure par la Commission. Tel n’est pas le cas lorsque les
éléments appréciés à la fois par l’autorité nationale et par la Commission ne concernent
que des indices portant sur les pratiques en cause et pour une période différente. La
notion d’»engagement de procédure» par la Commission ne fait l’objet d’aucune défini-
tion légale. Selon la Cour de justice, l’acte d’engagement de procédure est «[...] un acte
d’autorité de la Commission, manifestant sa volonté de procéder à une décision [...]».
Une demande de renseignements adressée par la Commission ne caractérise pas un tel
acte. En revanche, le classement d’une plainte par la Commission ne signifie nullement
que les pratiques soumises à l’appréciation de la Commission ne sont pas susceptibles
d’être jugées contraires aux articles 101 et 102 TFUE. Au contraire, le classement, jus-
tifié par le défaut d’intérêt européen, entraîne le renvoi de l’affaire devant les autorités
ou juridictions nationales, qui devront faire application des règles européennes. En cas
d’ouverture d’une procédure d’engagements par la Commission, le dessaisissement des
autorités nationales qui s’ensuit n’opère que pendant la durée de cette procédure et ne
prive pas ces dernières du pouvoir d’appliquer ultérieurement les articles 101 et 102
TFUE dans l’affaire en cause.

249
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

A RETENIR

Dans le cadre du règlement 1-2003, deux situations doivent être distinguées. Si la Com-
mission est la première autorité à engager une procédure en vue de prendre une déci-
sion en application du règlement, les autorités nationales ne peuvent plus en connaître.
Si une autorité ou plusieurs autorités nationales ont informé le réseau qu’elles sont
saisies d’une affaire, la Commission peut ouvrir une procédure provoquant le dessai-
sissement, après avoir consulté les autorités concernées, dans le délai de deux mois
prévu pour procéder à l’attribution initiale.

À l’issue de l’attribution, la Commission ne peut engager de procédure sur le fondement

de l’article 11, paragraphe 6, que (i) si les membres du réseau envisagent des décisions
contradictoires ; (ii) si la décision envisagée est manifestement contraire à une jurispru-
dence constante ; (iii) si la durée de la procédure est excessive ; (iv) si une décision de la
Commission s’avère nécessaire pour développer la politique européenne de la concur-
rence ; ou (v) si la ou les autorités nationales concernées ne s’y opposent pas.
A l’occasion du dixième anniversaire du règlement 1-2003, la Commission a adopté une
communication, qui dressait le bilan de l’application du texte et dessinait les perspectives
d’avenir. La communication appelait à une application renforcée du droit de l’Union par
les autorités nationales et une plus grande autonomie de ces dernières. L’adoption, le 11
décembre 2018, de la directive 2019-1, dite ECN+, (European Competition Network+),
apporte une réponse concrète à cette question. La directive harmonise les législations des
États membres lors de l’application par les ANC (Autorités nationales de concurrence)
des articles 101 et 102 TFUE parallèlement aux dispositions de leur droit national de la
concurrence dans la même affaire et institue un socle procédural commun à l’ensemble
des ANC. Elle étend à ces dernières les règles procédurales applicables à la Commission
en vertu du règlement 1-2003 et de ses textes d’application, ainsi que les interprétations
jurisprudentielles de la Cour de justice, notamment en ce qui concerne la définition de
l’entreprise. La directive garantit l’application des droits généraux de l’Union et de la
Charte des droits fondamentaux par les ANC, qui seront tenues au respect des droits
de la défense, en particulier le droit d’être entendu et le droit à un recours effectif de
conclure la procédure dans un délai raisonnable et de ne pas prendre une décision avant
l’envoi d’une communication des griefs (art. 3). Les États membres devront assurer l’in-
dépendance des ANC et leur financement (art. 4 et 5). Le texte dresse la liste des préro-
gatives minimales dont doivent disposer les ANC pour mener à bien leurs enquêtes (art.
6 à 9), constater et faire cesser l’infraction (art. 10), prendre des mesures provisoires (art.
11) et accepter des engagements (art. 12) et définit des règles communes pour fixer les
amendes et astreintes (art. 13 à 16), renforcer l’efficacité et l’attractivité des programmes
de clémence (art. 17 à 23), et organiser l’assistance mutuelle entre ANC (art. 24 à 28).

250
 LES FONDAMENTAUX

IV. Application du droit national

A RETENIR

Sous l’empire du règlement 1-2003, les autorités de concurrence des États membres
lorsqu’elles appliquent le droit national de la concurrence à des pratiques prohibées
par les articles 101 et 102 TFUE, se doivent d’appliquer conjointement le droit euro-
péen. Le principe de primauté du droit européen repris dans l’article 3 (2) du règlement
emporte l’obligation pour les autorités nationales de concurrence d’appliquer le droit
interne en conformité avec les dispositions européennes pertinentes.

Ainsi, les pratiques qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres,
mais qui n’ont pas pour effet de restreindre la concurrence au sens de l’article 101 TFUE,
paragraphe 1, ou qui satisfont aux conditions énoncées à l’article 101 TFUE, paragraphe
3, ou qui sont couvertes par un règlement ayant pour objet l’application de l’article 101
TFUE, paragraphe 3, du Traité ne sauraient être interdites en vertu du droit national. En
revanche, s’agissant d’agissements unilatéraux des entreprises, il est laissé toute latitude
aux États membres pour adopter et appliquer les lois nationales plus strictes interdisant
ou sanctionnant de tels comportements.
Les autorités sont liées par l’interprétation des faits de la Commission. Ainsi, une déci-
sion favorable au destinataire des griefs émanant d’une autorité nationale de concur-
rence et postérieure à la décision de la Commission ne peut remettre en cause la légalité
de cette décision ni celle de l’arrêt subséquent.
En revanche, la Commission n’est pas liée par les conclusions de l’autorité nationale
dans la mesure où, se prononçant au vu de preuves et de textes qui lui sont propres, elle
peut parvenir à des conclusions différentes. Il est seulement exigé qu’elle tienne compte,
lors de la fixation de la sanction, de celle précédemment prononcée par les autorités
nationales en application de l’exigence générale d’équité posée par la Cour de justice.
Elle conserve ainsi un pouvoir de sanction autonome qui lui permet, par exemple, de
prononcer une amende cent quinze fois supérieure à celle prononcée par les autorités
nationales.

SECTION 3
Juridictions nationales

I. Notion de juridiction nationale

Le règlement 1-2003, qui accroît l’implication des juridictions nationales dans l’applica-
tion des règles européennes de concurrence, ne donne pas de définition de la notion de
juridictions nationales. L’article 6 du texte précise uniquement leurs compétences.

A RETENIR

Selon la Communication de la Commission portant sur la coopération entre la Com-

mission et les juridictions nationales pour l’application des articles 101 et 102 TFUE,
«les juridictions des États membres de l’Union européenne» (ci-après dénommées
«juridictions nationales») sont «les cours et tribunaux d’un État membre de l’Union eu-

251
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

ropéenne qui peuvent appliquer les articles 81 et 82 CE [devenus art. 101 et 102 TFUE]
et saisir la Cour de justice de l’Union européenne à titre préjudiciel en application de
l’article 234 CE [devenu art. 267 TFUE]».

Traditionnellement, dans le cadre de l’article 267 TFUE, l’appréciation du caractère ju-

ridictionnel d’un organisme de renvoi dépend d’un ensemble d’éléments tels que son
origine légale, sa permanence, le caractère obligatoire de sa juridiction, la nature contra-
dictoire de la procédure, l’application par l’organisme de règles de droit, ainsi que son
indépendance par rapport au pouvoir exécutif.

II. Application du droit européen

A RETENIR

Juge européen de droit commun, le juge national a l’obligation de reconnaître la pri-

mauté et l’effet direct du droit européen. Le moyen tiré du droit européen - moyen
d’ordre public - doit donc être soulevé d’office par le juge judiciaire dès lors qu’il n’im-
pose pas à ce dernier de sortir des limites du litige tel que circonscrit par les parties,
ni de se fonder sur d’autres faits et circonstances que ceux sur lesquels la partie qui a
intérêt à l’application desdites dispositions a fondé sa demande.

L’article 6 du règlement 1-2003 confère aux juridictions nationales une compétence

pleine et entière pour appliquer les articles 101 et 102 TFUE. Les juridictions des États
membres sont désormais compétentes pour «appliquer» les articles 101 et 102 TFUE
- ce qui couvre le pouvoir de proposer un non-lieu - ainsi que pour connaître des actes
adoptés par des institutions européennes conformément au Traité ou au droit dérivé,
dans la mesure où ces actes ont un effet direct. En outre, les juridictions nationales ont
compétence exclusive pour mettre en œuvre l’article 101 TFUE, paragraphe 2, qui dis-
pose que «les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein
droit». L’action en réparation du dommage qui peut résulter de l’entente ou de l’abus de
position dominante est soumise aux conditions posées par la directive 2014/104 du 26
novembre 2014 et ses textes de transposition dans les droits nationaux.

A RETENIR

L’article 15 du règlement 1-2003 fixe le cadre de la coopération entre les juridictions

nationales et les autorités européennes. Les juridictions nationales peuvent demander
à la Commission de leur transmettre les informations qu’elle a en sa possession ou
un avis relatif à l’application des règles européennes de concurrence ; les juridictions
nationales sont tenues de communiquer à la Commission copie de tout jugement écrit
relatif à l’application de l’article 101 ou 102 TFUE. Les autorités de concurrence na-
tionales et la Commission peuvent également présenter à la juridiction nationale des
observations sur l’application des articles 101 ou 102 TFUE.

Le texte distingue les observations écrites, que les autorités nationales et la Commis-
sion peuvent soumettre d’office, et les observations orales, qu’elles ne peuvent présenter
qu’avec l’autorisation de la juridiction nationale. La Communication relative à la coo-
pération entre la Commission et les juridictions nationales rappelle que si la juridiction
252
 LES FONDAMENTAUX

nationale est saisie avant la Commission, elle doit s’efforcer d’adopter une décision qui
aille dans le sens de celle envisagée par l’autorité européenne. En effet, l’article 16 du
règlement, qui consacre une jurisprudence constante, lie l’interprétation du juge national
à celle de la Commission. Le juge doit non seulement tenir compte des décisions déjà
prises en application des articles 101 et 102 TFUE, mais également de celles à venir
lorsque la Commission a entamé une procédure, en suspendant le cas échéant sa propre
procédure dans l’attente de la décision finale de la Commission. En revanche, une déci-
sion par laquelle la Commission accepte les engagements proposés par une entreprise
au titre de l’article 9, paragraphe 1, du règlement 1-2003, n’empêche pas les juridictions
nationales d’examiner la conformité des accords concernés aux règles de concurrence
et de constater, le cas échéant, leur nullité en application de l’article 101, paragraphe 2,
TFUE. Enfin, le juge national qui a des doutes persistants sur la compatibilité de la pra-
tique en cause avec les règles européennes de concurrence peut saisir la Cour de justice
d’une question préjudicielle, en vertu de l’article 267 TFUE.

III. Application du droit national

A RETENIR

L’article 3 du règlement 1-2003 pose le principe selon lequel l’application du droit na-
tional de la concurrence ne peut pas entraîner l’interdiction d’accords, de décisions
d’associations d’entreprises ou de pratiques concertées qui sont susceptibles d’affec-
ter le commerce entre États membres, mais qui n’ont pas pour effet de restreindre la
concurrence au sens de l’article 101 TFUE, paragraphe 1, ou qui satisfont aux condi-
tions énoncées à l’article 101 TFUE, paragraphe 3, du Traité ou qui sont couverts par un
règlement ayant pour objet l’application de l’article 101 TFUE, paragraphe 3.

L’application parallèle du droit national de la concurrence à des accords, décisions d’as-

sociation d’entreprises et pratiques concertées qui affectent le commerce entre États
membres ne peut donc aboutir à des conclusions différentes de celles qui découlent de
l’application du droit européen. À l’inverse, les accords, décisions ou pratiques concer-
tées qui violent l’article 101, paragraphe 1, et ne satisfont pas aux conditions de l’article
101 TFUE, paragraphe 3, ne sauraient être maintenus en vertu de ce même droit. Cette
règle de convergence ne s’impose pas, en revanche, à la juridiction nationale saisie d’un
comportement unilatéral.
Lorsque les législations européenne et nationale comportent des dispositions contra-
dictoires, le principe général de primauté du droit européen exige que les juridictions
nationales laissent inappliquée toute disposition de la loi nationale contraire à la règle
européenne, que cette disposition nationale soit antérieure ou postérieure à la règle eu-
ropéenne.

253
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

SECTION 4
Arbitre
Bien que les deux organes exercent des fonctions similaires, un tribunal arbitral ne consti-
tue pas une juridiction nationale au sens de l’article 267 TFUE et ne peut donc saisir la
Cour de justice d’une question préjudicielle. Une telle solution, qui peut faire obstacle à
une application uniforme du droit européen dans les États membres, est tempérée par le
fait que le juge saisi par l’une des parties d’un recours en annulation, est habilité à le faire.
En outre, sachant qu’un contrôle excessif des sentences arbitrales aurait pour risque de
porter atteinte à l’efficacité et à l’attrait de la procédure arbitrale, un tel contrôle ne peut
intervenir que dans des cas exceptionnels.
Sous l’empire du règlement 17-62, la Cour a jugé que l’article 101 TFUE constitue une
disposition fondamentale indispensable pour l’accomplissement des missions confiées
à l’Union et, en particulier, pour le fonctionnement du marché intérieur. Il s’agit donc
d’une règle d’ordre public international, qu’une juridiction nationale doit prendre en
considération au même titre que les règles d’ordre public nationales, lorsque ses règles
de procédure le lui imposent. Il en résulte qu’une juridiction nationale doit annuler la
sentence qui lui est déférée, si elle l’estime contraire à l’article 101 TFUE, sous réserve
de respecter le principe d’autonomie procédurale des États membres. Cette solution de-
meure d’actualité sous l’empire du règlement 1-2003.

A RETENIR

L’arbitre, qui ne peut prononcer d’injonction ou d’amende, peut néanmoins tirer les
conséquences civiles d’un comportement anticoncurrentiel.

254
 LES FONDAMENTAUX

CHAPITRE II Saisine de la Commission

SECTION 1
Saisine d’office

SECTION 2
Plainte
I. Conditions de recevabilité
A. Intérêt légitime
B. Saisine d’une autorité compétente
C. Formalisme
II. Instruction
A. Opportunité de l’instruction
B. Examen de la plainte
C. Intérêt de l’Union
III. Rejet
A. Procédure
B. Obligation de motiver
C. Droits procéduraux du plaignant

255
LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

CHAPITRE II Saisine de la Commission

PLAN

La Commission peut être saisie :

• d’office ;
• sur plainte.

SECTION 1
Saisine d’office
L’article 7 du règlement 1-2003 permet à la Commission de constater l’existence d’une
infraction aux articles 101 ou 102 TFUE, sur plainte ou sur saisine d’office. Selon la
Cour de justice, la Commission est en droit d’engager la procédure d’office, quelle que
soit la légitimité de l’intérêt à agir des plaignants. L’autorité européenne dispose, pour
constater l’existence d’une infraction, de plusieurs moyens d’information :

- la plainte : qu’elle soit anonyme ou déposée par une personne qui n’y aurait pas
un intérêt légitime, elle permet d’alerter sur une probable violation des règles eu-
ropéennes de concurrence la Commission, qui est en droit d’engager la procédure
d’office. La Commission incite, dans sa Communication relative au traitement des
plaintes, les personnes qui ne rempliraient pas les conditions pour déposer une
plainte à lui fournir des éléments d’information, notamment par le biais de son site
internet. Dans ses bonnes pratiques relatives aux procédures en matière d’ententes
et d’abus de position dominante, elle souligne que le dépôt d’une plainte par une
personne qui y a un intérêt légitime lui confère en outre certains droits lors du dérou-
lement de la procédure ;
- les communications d’informations par les autorités nationales : elles peuvent être
le fait soit des autorités des États membres, soit de celles d’État tiers dans le cadre de
leur coopération avec la Commission ;
- les enquêtes sectorielles de l’article 17 du règlement 1-2003 : ces enquêtes per-
mettent à la Commission d’obtenir des renseignements auprès d’entreprises détermi-
nées d’un secteur économique et d’établir une présomption d’infraction aux articles
101 et/ou 102 TFUE.

La Commission se saisit également d’office lorsqu’elle constate, dans l’intérêt public eu-
ropéen, que l’article 101 ou 102 TFUE est inapplicable à un accord, à une pratique
concertée ou à un comportement unilatéral (Règl. 1-2003, art. 10).

256
 LES FONDAMENTAUX

SECTION 2
Plainte

PLAN

Nous examinerons successivement :

• les conditions de recevabilité de la plainte ;
• l’instruction de la plainte ;
• le rejet de la plainte.

I. Conditions de recevabilité
PLAN

Pour être recevable, la plainte doit :

• émaner d’une personne ayant un intérêt légitime ;
• saisir une autorité compétente ;
• répondre à certaines conditions de forme.

A. Intérêt légitime
Les personnes physiques ou morales qui font valoir un intérêt légitime et les États
membres sont, en vertu de l’article 7 du règlement 1-2003, habilités à déposer une
plainte.
La condition d’intérêt légitime ne concerne que les personnes physiques ou morales.
En effet, les États membres sont réputés disposer d’un intérêt légitime pour toutes les
plaintes qu’ils décident de déposer. Leur intérêt se confond avec celui de l’Union, qui
a assigné à la Commission la mission de veiller à l’application des principes fixés aux
articles 101 et 102 TFUE.

A RETENIR

Les particuliers et les personnes morales qui s’estiment victimes d’une infraction rem-
plissent les conditions pour déposer une plainte lorsque la pratique dénoncée consti-
tue une menace pour leurs intérêts ou porte atteinte à leur activité économique sur le
marché en cause.

Peu importe que le plaignant soit un concurrent ou qu’il n’intervienne pas au même
stade du processus économique que l’entreprise en cause, dès lors que ses intérêts sont
lésés par l’infraction alléguée. Il n’est pas non plus nécessaire que l’intérêt soit direct.
Ainsi, les organisations professionnelles qui agissent dans le cadre de leur objet statu-
taire disposent du droit de déposer une plainte. En effet, une association d’entreprises,
même si elle n’est pas directement concernée, en tant qu’opérateur économique, par le
comportement dénoncé, a un intérêt légitime à introduire une plainte, dès lors que cette
pratique est susceptible de léser les intérêts de ses adhérents et qu’elle est habilitée à les
représenter. En pratique, une fois l’infraction portée à la connaissance de la Commission,
l’intérêt légitime revêt une importance mineure, puisque l’autorité européenne est en
257
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

droit d’engager la procédure d’office.

Lorsqu’une personne physique ou morale ne remplit pas les conditions pour déposer une
plainte, la Communication relative au traitement des plaintes lui offre la possibilité de
fournir des éléments d’information relatifs au marché à la Commission à qui il appartient
de déclencher une enquête si elle l’estime nécessaire.

B. Saisine d’une autorité compétente

Les autorités et juridictions nationales disposent, sous l’empire du règlement 1-2003,
d’une compétence parallèle à celle de la Commission pour appliquer le droit européen.
Aussi le plaignant a-t-il la possibilité de s’adresser selon la nature de sa plainte à une
juridiction ou une autorité nationale, ou à la Commission. La Communication de la
Commission relative au traitement des plaintes doit le guider dans son choix.

1. Juridiction nationale
Le plaignant peut avoir intérêt à saisir une juridiction nationale s’il veut obtenir des
dommages et intérêts pour le préjudice subi, le paiement ou l’exécution des obligations
contractuelles fondées sur un accord examiné au titre de l’article 101 TFUE ou la nullité
de l’article 101 TFUE, paragraphe 2. Le juge national est généralement mieux placé pour
ordonner des mesures provisoires que la Commission. La demande peut reposer sur
le double fondement du droit européen et du droit national. Enfin, la juridiction peut
condamner la partie défaillante à des frais et dépens.

2. Autorité nationale
Le droit européen doit être appliqué par une autorité bien placée. Lorsqu’il s’agit de
connaître d’une plainte, trois conditions cumulatives doivent être remplies pour qu’une
autorité soit considérée comme bien placée :

- l’accord ou la pratique a des effets directs substantiels, actuels ou prévisibles, est mis
en œuvre ou trouve son origine sur le territoire de l’autorité concernée ;
- l’autorité peut délivrer une injonction de ne pas faire dont l’effet sera suffisant pour
faire cesser l’infraction et, au besoin, sanctionner l’infraction de manière appropriée ;
- l’autorité est en mesure de réunir, éventuellement avec le concours d’autres autori-
tés, les preuves requises pour démontrer l’infraction.

Un rapport étroit doit donc exister entre l’infraction et le territoire de l’État membre pour
que l’autorité de concurrence de cet État membre soit considérée comme bien placée.
L’intervention parallèle de deux ou trois autorités nationales de concurrence est néces-
saire lorsque l’accord ou la pratique produit des effets substantiels sur leurs territoires
respectifs et que l’intervention d’une seule autorité serait insuffisante pour faire cesser
l’intégralité de l’infraction et/ou la sanctionner de manière appropriée.

258
 LES FONDAMENTAUX

3. Commission européenne
A RETENIR

Comme les autorités nationales, la Commission doit être bien placée pour connaître
de la plainte. Il en est ainsi lorsqu’un ou plusieurs accords ou pratiques, y compris des
réseaux d’accords ou pratiques similaires, ont des effets sur la concurrence dans plus
de trois États membres, lorsque l’affaire est étroitement liée à d’autres dispositions
européennes, qui peuvent être directement ou plus efficacement appliquées par elle,
ou lorsque l’intérêt européen exige l’adoption d’une décision afin de développer la poli-
tique de concurrence européenne.

C. Formalisme
La plainte doit, selon l’article 5 du règlement 773-2004, être conforme au formulaire
C reproduit en annexe de la Communication relative au traitement des plaintes. Trois
copies sur papier, voire une copie électronique de la plainte, sont soumises à la Com-
mission. Une version non confidentielle doit en outre être fournie par le plaignant. La
plainte doit contenir en pratique autant d’informations que possible :

- identité du plaignant, qui doit indiquer s’il agit en qualité de représentant et, dans
ce cas, fournir la preuve du pouvoir de représentation, ainsi que des précisions sur la
ou les entreprises objet de la plainte ;
- nature de la plainte ;
- existence d’un intérêt légitime à l’ouverture d’une procédure ;
- produits ou services en cause et marché concerné ;
- éléments de preuve, de fait et de droit, de l’infraction dénoncée ;
- mesures, y compris conservatoires, demandées à la Commission.

Le plaignant doit également produire les copies des pièces dont il peut raisonnablement
disposer et si possible indiquer à la Commission où elle pourrait obtenir les éléments et
documents pertinents qu’il n’a pas en sa possession. Toute correspondance qui ne ré-
pond pas aux conditions fixées à l’article 5 du règlement 773-2004 ne constitue pas une
plainte au sens de l’article 7, paragraphe 2, du règlement 1-2003, mais une information
d’ordre général susceptible de donner lieu à enquête préalable.

II. Instruction
PLAN

La Commission :
• décide de l’opportunité de l’instruction ;
• procède à l’examen de la plainte ;
• apprécie l’intérêt de l’Union à l’examen de la plainte.

259
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

A. Opportunité de l’instruction
A RETENIR

La Commission n’est tenue ni d’instruire chaque plainte dont elle est saisie, ni, a for-
tiori, de prendre une décision définitive au sens de l’article 288 TFUE quant à l’exis-
tence ou l’inexistence de l’infraction alléguée aux articles 101 ou 102 TFUE. L’autorité
européenne dispose d’un pouvoir discrétionnaire qui lui permet de définir des degrés
de priorité dans le traitement des différents dossiers dont elle est saisie en matière de
concurrence.

La définition de priorités fait d’ailleurs partie intégrante des compétences de la Commis-

sion qui, dans le cadre de sa mission de service public, a le pouvoir de prendre toutes
les mesures d’organisation nécessaires à l’accomplissement des tâches qui lui ont été
confiées par le Traité. La Commission n’a pas non plus à procéder à une instruction
complémentaire lorsque les éléments portés à sa connaissance par le plaignant sont dé-
pourvus de force probante.
Sous l’empire du règlement 17, la Commission était tenue d’instruire les plaintes qui
relevaient de sa compétence exclusive. Le système décentralisé d’application des règles
de concurrence européennes mis en place par le règlement 1-2003 met fin à cette obliga-
tion. La Commission et les autorités nationales disposent désormais d’une compétence
parallèle pour appliquer le droit européen, l’affaire étant attribuée à l’autorité la mieux
placée. Le traitement des plaintes obéit au même régime. La Commission n’instruira
donc une plainte que si l’infraction visée produit des effets anticoncurrentiels sur le
territoire de plus de trois États membres, est étroitement liée à d’autres dispositions
européennes pouvant être exclusivement ou plus efficacement appliquées par elle, ou
concerne la politique de concurrence européenne rendant nécessaire une décision de la
Commission. Elle peut en outre rejeter la plainte si celle-ci est traitée ou a été traitée par
l’autorité d’un État membre (Règl. 1-2003, art. 13).

B. Examen de la plainte
A RETENIR

La Commission n’est pas tenue d’adopter une décision ou d’instruire. Elle doit toute-
fois préserver les droits du plaignant notamment en procédant à l’examen diligent et
impartial de la plainte.

En effet, avant de rejeter la plainte ou d’en poursuivre l’instruction, la Commission doit

examiner attentivement les éléments de fait et de droit portés à sa connaissance par la
partie plaignante, en vue d’apprécier s’ils font apparaître un comportement de nature à
fausser le jeu de la concurrence au sein du marché intérieur et à affecter le commerce
entre États membres. Même si elle décide de n’ouvrir et poursuivre l’instruction que
sur la base de certains éléments, la Commission doit procéder à un examen global, sous
peine de faire l’objet d’un recours en carence. La Commission peut prendre une décision
de classement d’une plainte pour défaut d’intérêt suffisant de l’Union non seulement
avant d’avoir entamé l’instruction d’une affaire, mais également après avoir pris des me-
sures d’instruction, si cette constatation s’impose à ce stade de la procédure.

260
 LES FONDAMENTAUX

Le pouvoir discrétionnaire de la Commission en matière de traitement des plaintes lui

permet de joindre ou non des affaires similaires. Elle peut ainsi traiter séparément diffé-
rentes plaintes dénonçant des comportements similaires, en particulier dans l’hypothèse
de nombreuses plaintes d’entreprises appartenant à des catégories différentes.

C. Intérêt de l’Union
A RETENIR

La Commission, qui n’est pas tenue d’instruire chaque plainte dont elle est saisie, peut
leur accorder des degrés de priorité. La définition de priorités lui permet non seu-
lement d’arrêter l’ordre d’examen des plaintes, mais aussi de rejeter la plainte pour
défaut d’intérêt suffisant de l’Union.

La Commission détermine le degré de priorité des plaintes par référence à l’intérêt de

l’Union, dont l’évaluation dépend des circonstances de chaque espèce. La Commission
n’est ni limitée dans le nombre de critères d’appréciation auxquels elle peut avoir recours,
ni contrainte de se référer exclusivement à certains critères tirés de sa Communication
relative au traitement des plaintes. Elle n’est notamment pas obligée de se référer expli-
citement au concept d’intérêt de l’Union, il suffit que ce dernier sous-tende le raison-
nement à l’origine de sa décision. Elle peut, pour rejeter la plainte pour défaut d’intérêt
de l’Union, décider de ne pas examiner la gravité de la pratique et de privilégier d’autres
critères, comme la complexité des mesures d’investigation ou la faible probabilité d’éta-
blir une infraction. Elle peut également appliquer des critères qui n’avaient pas été envi-
sagés jusqu’alors dans la mesure où le contexte factuel et juridique peut varier considé-
rablement d’une espèce à l’autre. L’autorité européenne peut, enfin, le cas échéant, faire
prévaloir un seul critère pour évaluer l’intérêt de l’Union. Enfin, elle peut rejeter une
plainte même si l’enquête sollicitée par le plaignant couvre le territoire de plusieurs Etats
membres et nécessite des ressources importantes.
La seule référence abstraite à l’intérêt de l’Union est insuffisante. L’article 296 TFUE
exige, en effet, que la Commission motive ses décisions, cette motivation faisant l’objet
d’un contrôle minimum de légalité par les juridictions européennes. La Communication
relative au traitement des plaintes dresse une liste, non exhaustive, de critères jugés per-
tinents par la jurisprudence pour apprécier l’intérêt de l’Union. Ainsi, la Commission
doit notamment prendre en considération : la possibilité pour le plaignant d’introduire
des actions pour faire valoir ses droits devant les juridictions nationales, la gravité ou la
durée de l’infraction, son absence d’influence sur le fonctionnement du marché intérieur,
la probabilité d’établir son existence et l’étendue des mesures d’instruction nécessaires
pour y parvenir, la cessation de l’infraction, l’engagement pris par les entreprises de mo-
difier leur comportement. La cessation de l’infraction n’est pas susceptible à elle seule
de caractériser le défaut d’intérêt de l’Union. La pratique en cause doit avoir cessé et ne
pas avoir d’effets persistants. En outre, la Commission doit tenir compte de la durée et
de la gravité de l’infraction, même si celle-ci a cessé depuis longtemps et ne produit pas
d’effets persistants.

261
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

III. Rejet
PLAN

En cas de rejet de la plainte, la Commission doit respecter :

• certaines règles de procédure ;
• une obligation de motivation ;
• les droits procéduraux du plaignant.

A. Procédure
Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, du règlement 773-2004, «Lorsque la Commis-
sion considère que, sur la base des informations dont elle dispose, il n’existe pas de mo-
tifs suffisants pour donner suite à une plainte, elle informe le plaignant de ses raisons et
lui impartit un délai pour faire connaître son point de vue par écrit. La Commission n’est
pas tenue de prendre en considération les observations écrites reçues après l’expiration
de ce délai».
La procédure de traitement d’une plainte s’articule autour de trois phases successives :

- première phase : durant cette phase, qui suit le dépôt de la plainte, la Commission
examine la plainte et recueille les éléments qui lui permettent d’apprécier la suite
qu’elle réservera à la plainte ; elle peut donner lieu à un échange de vues informel
entre la Commission et le plaignant afin de préciser les éléments de fait et de droit sur
lesquels porte la plainte ;
- deuxième phase : l’autorité européenne prend position en décidant de poursuivre
l’instruction ou en considérant qu’il n’y a pas de motifs suffisants pour agir ; elle in-
dique dans une communication adressée à la partie plaignante les motifs par lesquels
il ne lui paraît pas justifié de donner une suite favorable à sa plainte et lui permet de
présenter ses observations éventuelles dans un délai qu’elle fixe ; la plainte est réputée
retirée si le plaignant ne fait pas connaître son point de vue dans ce délai ;
- troisième phase : la Commission prend connaissance des observations présentées
par la partie plaignante ; cette phase se termine soit par le rejet de la plainte, soit par
l’engagement d’une procédure.

Si la Commission estime ne pas devoir donner suite à la plainte, l’article 7 du règlement

773-2004 lui impose d’en informer le plaignant et de lui impartir un délai pour présen-
ter ses observations écrites. La lettre de la Commission doit indiquer sa base juridique
(Règl. 773-2004, art. 7, paragr. 1), préciser les raisons qui l’ont amenée à conclure provi-
soirement dans ce sens et donner au plaignant l’occasion de présenter des informations
ou des observations complémentaires. Le plaignant a le droit d’obtenir communication
de l’ensemble des documents sur lesquels la Commission a fondé son appréciation pro-
visoire, même si celle-ci décide par la suite de ne plus se référer à certains d’entre eux
dans la décision de rejet de la plainte. La communication des motifs doit être adressée
au plaignant dans un délai raisonnable après le dépôt de la plainte. Le caractère raison-
nable s’apprécie en fonction des circonstances propres à chaque espèce, compte tenu du
contexte de celle-ci, des différentes étapes procédurales, de l’attitude des parties au cours

262
 LES FONDAMENTAUX

de la procédure, de la complexité de l’affaire, ainsi que de son enjeu pour les parties in-
téressées. Ainsi, lorsque quatre ans se sont écoulés entre le dépôt de la plainte et la mise
en demeure des intéressés invitant la Commission à prendre position, les requérants sont
en droit d’obtenir la communication des motifs de rejet de la plainte. La Communication
relative au traitement des plaintes fixe le délai indicatif de réponse de la Commission à
quatre mois après la réception de la plainte.
La communication des motifs constitue en principe un acte préparatoire insusceptible de
faire l’objet d’un recours en annulation. En revanche, la lettre qui, même si elle ne qualifie
pas les agissements dénoncés, ne soumet pas sa conclusion à d’éventuelles observations
complémentaires des parties constitue un acte de classement de la plainte susceptible de
recours.
Lorsque la Commission envisage de rejeter la plainte pour défaut d’intérêt de l’Union,
elle doit accorder au plaignant un délai afin qu’il fasse valoir par écrit son point de vue.
Ce délai doit être raisonnable. Il est fixé compte tenu du temps nécessaire à l’élaboration
des observations et de l’urgence de l’affaire (Règl. 773-2004, art. 17, paragr. 1) ; il ne
peut, selon la Communication relative au traitement des plaintes, être inférieur à quatre
semaines. Il peut, sur demande motivée du plaignant, être prorogé (Règl. 773-2004, art.
17, paragr. 4). En principe, le défaut de réaction du plaignant dans le délai imparti im-
plique le retrait automatique de la plainte (Règl. 773-2004, art. 7, paragr. 3). Toutefois,
le dépassement de ce délai ne présume pas de manière irréfragable du consentement du
plaignant au classement de la plainte, notamment lorsque des circonstances particulières
peuvent légitimement expliquer ce dépassement. Dans tous les cas, la Commission n’est
pas tenue, aux termes de l’article 7 du règlement 773-2004, de tenir compte des obser-
vations présentées hors délai.
La présentation d’observations écrites dans le délai fixé par la Commission confère au
plaignant un droit à obtenir une décision définitive de la Commission. Sous l’empire du
règlement 17, la Commission pouvait, pour rejeter la plainte, prendre soit une décision
formelle (décision définitive de rejet), soit une décision informelle (lettre administrative
de classement). Le règlement 773-2004 précise désormais que la Commission rejette la
plainte par voie de décision, ce qui semble exclure la lettre de classement.
Lorsque la position de la Commission demeure inchangée à la suite des observations
écrites du plaignant, elle rejette la plainte par voie de décision (Règl. 773-2004, art.
7). La notion de décision définitive a été définie par le juge européen : l’acte adressé aux
plaignants, à la suite d’une communication des motifs de rejet de la plainte, par lequel la
Commission prend position, est une décision définitive de rejet. Tel n’est pas le cas du
défaut de réponse à une demande de mesures conservatoires ou de la lettre qui indique
que les observations sont provisoires. La Commission doit en principe adopter sa déci-
sion dans un délai raisonnable. Toutefois, le caractère excessif du délai ne constitue ni un
moyen d’annulation, ni un moyen devant être relevé d’office par le Tribunal de l’Union.
La décision de rejet peut faire l’objet d’un recours devant les juridictions européennes.
La décision de rejet de plainte ne statue pas définitivement sur la question de l’existence
ou de l’inexistence d’une infraction aux règles européennes de concurrence. Il s’ensuit
que les juridictions nationales de concurrence pourront appliquer les articles 101 et 102

263
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

TFUE aux mêmes faits tout en tenant compte de l’appréciation des éléments de fait et de
droit contenus dans la décision de la Commission. En revanche, la décision de rejet de
plainte fait obstacle à la demande du plaignant de réouverture de l’enquête, à moins que
ce dernier ne fasse état de nouveaux éléments de preuve significatifs.

B. Obligation de motiver
A RETENIR

La décision de rejet de la plainte prise au titre de l’article 7 du règlement 773-2004 doit

être motivée. La motivation doit être adaptée à l’acte et tenir compte des circonstances
de l’espèce. La Commission remplit son obligation de motivation lorsque la décision
établit de façon circonstanciée les raisons spécifiques du rejet de la plainte, par réfé-
rence au contexte de l’affaire.

Elle doit ainsi exposer les considérations de fait et de droit ayant conduit au rejet, mais
n’a pas à répondre à tous les points de fait et de droit soulevés par le plaignant. La Com-
mission peut simplement se référer à la lettre de communication des motifs lorsqu’elle
fait apparaître de façon claire les raisons pour lesquelles la plainte est rejetée ou n’exposer
que les faits et considérations juridiques revêtant une importance essentielle dans l’éco-
nomie de la décision. La motivation de la décision de la Commission doit permettre au
Tribunal de contrôler l’exercice de son pouvoir discrétionnaire de définir des priorités.
Rien n’oblige cependant la Commission à invoquer de façon explicite la notion d’intérêt
de l’Union. Le juge exerce un contrôle restreint sur les motifs de la Commission qui se
limite à l’exactitude matérielle des faits, à l’erreur de droit, à l’erreur manifeste d’appré-
ciation ou au détournement de pouvoir.
La motivation doit, dans tous les cas, permettre au destinataire de connaître les motifs
de la mesure prise, afin qu’il puisse faire valoir, le cas échéant, ses droits et vérifier son
bien-fondé.
L’examen de la jurisprudence met en lumière les motifs qui ne peuvent fonder un rejet de
la plainte. La cessation de l’infraction ne peut ainsi, en elle-même, justifier le rejet d’une
plainte : la Commission doit vérifier l’éventuelle persistance de ses effets anticoncur-
rentiels. La décision de rejet ne peut pas non plus reposer sur le fait que la constatation
de l’infraction ne serait pas de nature à modifier la situation des plaignants, ou que la
pratique serait favorisée par les autorités nationales. Dans le cas particulier où elle rejette
une plainte sur le fondement de l’article 13, paragraphe 1, du règlement 1-2003, aux
termes duquel «[...] La Commission peut [...] rejeter une plainte au motif qu’une autorité
de concurrence d’un État membre la traite», la Commission est seulement tenue de vé-
rifier que deux conditions sont remplies : l’affaire dont elle est saisie doit être traitée par
une autorité de concurrence d’un État membre et porter sur le «même accord», la «même
décision d’association» ou la «même pratique». Selon le juge de l’Union, le terme «traiter»
au sens de l’article 13 ne peut désigner la seule saisine d’une autorité de concurrence,
mais suppose l’utilisation de ses pouvoirs par cette dernière et un examen des éléments
de fait et de droit afférents à l’affaire en cause, tel le lancement d’une enquête ou l’envoi
de questionnaires aux entreprises du secteur. En outre, le rejet de plainte est possible
même si l’autorité nationale a elle-même rejeté cette plainte pour des raisons de priorité,

264
 LES FONDAMENTAUX

pour autant qu’elle l’ait examinée au regard du droit de la concurrence de l’Union.

C. Droits procéduraux du plaignant

A RETENIR

Le plaignant est partie prenante à la procédure. Il a le droit d’être entendu et informé.

Le règlement 773-2004 précise ainsi, dès ses considérants, que le plaignant doit non
seulement pouvoir s’exprimer lorsque la Commission ne souhaite pas donner suite à sa
plainte, mais aussi être informé lorsque la plainte est rejetée au motif que celle-ci est en
train d’être traitée ou l’a déjà été par une autorité de concurrence d’un État membre. Le
Guide des bonnes pratiques précise que, lorsque après un examen minutieux de l’affaire,
la Commission conclut à titre préliminaire qu’elle ne devrait pas poursuivre son enquête,
elle doit informer le plaignant, au cours d’une réunion ou par téléphone, qu’elle estime
à titre préliminaire qu’il est possible que sa plainte soit rejetée. Une fois informé, le plai-
gnant peut décider de retirer sa plainte. Si le plaignant maintient sa demande, la Com-
mission doit l’informer officiellement par lettre, en application de l’article 7, paragraphe
1, du règlement 1-2003, qu’elle conclut provisoirement qu’il n’existe pas de motifs suf-
fisants pour donner suite à sa plainte, et doit lui impartir un délai pour faire connaître
son point de vue par écrit. Le plaignant peut alors demander l’accès aux documents sur
lesquels la Commission fonde son appréciation provisoire (Règl. 773-2004, art. 8, para-
gr. 1) et les utiliser dans les procédures administratives ou judiciaires qu’il intenterait à la
suite du rejet de la plainte pour faire appliquer les articles 101 ou 102 TFUE.
Si, au cours de l’examen de la plainte, la Commission a ouvert la procédure en appli-
cation de l’article 11, paragraphe 6, du règlement 1-2003 (coopération avec les auto-
rités nationales), elle propose la tenue d’une réunion-bilan au plaignant avant l’envoi
de la lettre officielle. Conformément à l’article 7, paragraphe 3, du règlement 1-2003,
si le plaignant ne réagit pas à la lettre officielle dans le délai fixé par la Commission, la
plainte est réputée avoir été retirée. Le plaignant est alors informé du classement admi-
nistratif du dossier. Si les observations écrites formulées par le plaignant en réponse à la
lettre officielle de la Commission ne conduisent pas à une appréciation différente de la
plainte, la Commission en prononce le rejet par voie de décision, conformément à l’ar-
ticle 7, paragraphe 2, du règlement 1-2003. Si, en revanche, les observations écrites du
plaignant entraînent une appréciation différente de la plainte, la Commission poursuit
son enquête.
Si la Commission adresse une communication des griefs aux auteurs de l’infraction dé-
noncée, le plaignant a droit d’en recevoir une copie, peut présenter des observations
écrites et être auditionné par le conseiller-auditeur. En cas de procédure de transaction,
le plaignant sera uniquement informé, par écrit, de la nature et de l’objet de la procédure
(Règl. 773-2004, art. 6).

265
LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

CHAPITRE III Enquête préalable

SECTION 1
Enquêtes sectorielles

SECTION 2
Demande de renseignements
I. Demande de la Commission
II. Réponse de l’entreprise

SECTION 3
Inspection
I. Inspection sur mandat
II. Décision d’inspection
III. Assistance des autorités nationales
IV. Pouvoirs d’investigation
V. Inspection d’autres locaux
VI. Sanctions

SECTION 4
Droits de la défense
I. Droit d’être entendu
II. Obligation de loyauté
III. Droit de ne pas témoigner contre soi-même
IV. Principe de proportionnalité
V. Principe d’inviolabilité du domicile
VI. Secret professionnel
VII. Transmission d’informations aux autorités nationales
VIII. Transmission d’informations aux juridictions nationales

266
 LES FONDAMENTAUX

CHAPITRE III Enquête préalable

Aux termes de l’article 337 TFUE, la Commission peut, pour l’accomplissement des
tâches qui lui sont confiées, recueillir toutes les informations et procéder à toutes les vé-
rifications nécessaires. Ainsi, pour contrôler l’application des articles 101 et 102 TFUE,
la Commission est habilitée à mener une enquête préalable à l’engagement d’une pro-
cédure (Règl. 1-2003, art. 18, 19 et 20). L’objet de cette enquête est d’établir l’existence
ou non d’une infraction aux règles européennes de concurrence. L’exercice des pouvoirs
d’enquête concourt au maintien du régime concurrentiel voulu par le Traité dont le res-
pect s’impose impérativement aux entreprises. Le règlement 17 avait doté la Commission
de larges pouvoirs d’investigation afin de lui permettre d’assurer une surveillance effi-
cace des infractions aux règles européennes de concurrence. Elle disposait de la faculté
de demander des renseignements et de procéder à des vérifications. Ces pouvoirs sont
renforcés et complétés par le règlement 1-2003 (possibilité d’interroger les personnes
détenant des informations utiles, d’apposer des scellés, d’accéder à tous locaux où des
documents professionnels sont détenus, etc.). La Commission dispose, dans toute l’éten-
due de l’Union européenne, du pouvoir d’exiger les renseignements et de procéder aux
inspections qu’elle juge nécessaires pour déceler les infractions aux articles 101 et 102
TFUE.

A RETENIR

En application du principe de l’opportunité des poursuites, la Commission décide seule

de déclencher une enquête. Elle a, en outre, le libre choix de la mesure d’investigation.

La Commission peut procéder à des enquêtes par secteurs économiques (Règl. 1-2003,
art. 17). Elle utilise de plus en plus cette mesure, qui lui permet, en fait, de recueillir des
informations avant de se saisir d’office des infractions présumées. Elle peut adresser
une demande de renseignements aux gouvernements et autorités compétentes des États
membres, ainsi qu’aux entreprises et associations d’entreprises (Règl. 1-2003, art. 18).
Elle peut, enfin, procéder à toutes les inspections nécessaires auprès des entreprises ou
associations d’entreprises (Règl. 1-2003, art. 20). La Commission peut, en raison de
l’autonomie de ces mesures, les utiliser dans l’ordre qu’elle souhaite. Elle peut recourir
à l’une et/ou à l’autre dans l’ordre qui, à son avis, convient le mieux à la recherche des
preuves de l’infraction présumée. La demande de renseignements et l’inspection sont
des procédures d’investigation indépendantes. Même si elle dispose déjà d’indices, voire
d’éléments de preuve relatifs à l’existence d’une infraction, la Commission peut légitime-
ment estimer nécessaire de demander des renseignements supplémentaires lui permet-
tant de mieux cerner l’étendue de l’infraction, sa durée ou le cercle des entreprises impli-
quées. Elle peut également ouvrir une nouvelle procédure d’enquête afin de compléter
ou de vérifier l’exactitude des informations dont elle a eu connaissance incidemment lors
d’une précédente inspection.
La Commission est dotée d’un véritable pouvoir d’information. La demande de ren-
seignements a pour objet non seulement la preuve de l’existence d’une infraction aux
articles 101 et 102 TFUE, mais aussi la fourniture d’informations sur des pratiques
susceptibles d’être exonérées. Le caractère précis des informations que la Commission
267
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

juge opportun de connaître implique une collaboration préalable des entreprises ou as-
sociations d’entreprises sans laquelle les renseignements ne pourraient pas être recueillis.
Elle peut également, par le biais de l’échange d’informations prévu à l’article 12 du rè-
glement 1-2003, se faire communiquer et utiliser comme moyen de preuve tout élément
de fait ou de droit recueilli pour l’application de l’article 101 ou 102 TFUE par les au-
torités des États membres. Ces informations ne peuvent être utilisées comme moyen de
preuve pour infliger une sanction à une personne physique que dans deux hypothèses :
(i) la loi de l’autorité qui transmet l’information prévoit des sanctions similaires en cas
de violation des articles 101 ou 102 TFUE ou, si ce n’est pas le cas, (ii) les informations
ont été recueillies d’une manière qui assure le même niveau de protection des droits de la
défense des personnes physiques que celui reconnu par les règles nationales de l’autorité
destinataire. Il ne peut toutefois pas s’agir de peines privatives de liberté.
Le pouvoir de recueillir des déclarations fixé à l’article 19 du règlement 1-2003 consti-
tue un nouveau pouvoir d’enquête de la Commission par rapport au dispositif du rè-
glement 17. Dès les considérants, le règlement 1-2003 souligne l’importance pour la
Commission de pouvoir interroger toute personne susceptible de disposer d’informa-
tions utiles et d’enregistrer ses déclarations. La Commission peut donc interroger toute
personne physique ou morale qui accepte de l’être aux fins de la collecte d’informations
relatives à l’objet d’une enquête. Lorsque les déclarations sont recueillies dans les locaux
d’une entreprise, la Commission doit en informer l’autorité de concurrence de l’État
membre sur le territoire duquel l’entretien a lieu. Les agents de l’autorité de concurrence
de l’État membre concerné peuvent, si celle-ci le demande, prêter assistance aux agents,
et aux autres personnes les accompagnant, mandatés par la Commission pour conduire
l’entretien (Règl. 1-2003, art. 19).
Les dispositions du Traité confèrent aux entreprises le droit de contester en justice
les décisions rendues par la Commission au cours de l’enquête préalable. L’entreprise,
dont la situation juridique risque d’être modifiée par l’effet de la décision d’inspection ou
exigeant la fourniture de renseignements, a en effet un intérêt à agir pour préserver ses
droits. Elle dispose pour cela de deux voies de recours. Elle peut soit intenter un recours
en annulation, soit un recours en référé en vue d’obtenir la suspension de l’exécution
de la décision. Ces recours sont cependant strictement réglementés et ne peuvent pas
être exercés dans tous les cas où l’entreprise serait en désaccord avec la décision de la
Commission.

PLAN

Au titre de l’enquête préalable, nous examinerons successivement :

• les enquêtes sectorielles ;
• la demande de renseignements ;
• l’inspection ;
• les droits de la défense des entreprises.

268
 LES FONDAMENTAUX

SECTION 1
Enquêtes sectorielles
L’article 17 du règlement 1-2003 dispose :
«1. Lorsque l’évolution des échanges entre États membres, la rigidité des prix ou d’autres
circonstances font présumer que la concurrence peut être restreinte ou faussée à l’in-
térieur du Marché commun, la Commission peut mener son enquête sur un secteur
particulier de l’économie ou un type particulier d’accords dans différents secteurs. Dans
le cadre de cette enquête, la Commission peut demander aux entreprises ou aux associa-
tions d’entreprises concernées les renseignements nécessaires à l’application des articles
81 et 82 [devenus art. 101 et 102 TFUE] du Traité et effectuer les inspections néces-
saires à cette fin.
La Commission peut notamment demander aux entreprises ou associations d’entreprises
concernées de lui communiquer tous accords, décisions et pratiques concertées.
La Commission peut publier un rapport sur les résultats de son enquête portant sur des
secteurs particuliers de l’économie ou des types particuliers d’accords dans différents
secteurs et inviter les parties intéressées à faire part de leurs observations.»
Le Comité consultatif en matière d’ententes et de position dominante doit être consulté
préalablement à l’ouverture de l’enquête.
Par ailleurs, l’article 17 précise que les articles 14, 18, 19, 20, 22, 23 et 24 sont appli-
cables par analogie lorsque la Commission procède à une enquête par secteurs écono-
miques. Ainsi, la Commission pourra demander tous les renseignements nécessaires à
l’accomplissement de sa mission aux gouvernements et autorités compétentes des États
membres, ainsi qu’aux entreprises et associations d’entreprises. Elle est également habili-
tée, lors de l’enquête sectorielle, à faire procéder à toutes inspections nécessaires soit par
ses agents (art. 18), soit par les autorités des États membres (art. 22).

SECTION 2
Demande de renseignements

I. Demande de la Commission
L’article 18 du règlement 1-2003, sans établir de hiérarchie entre les demandes, précise
uniquement que «pour l’accomplissement des tâches qui lui sont assignées par le présent
règlement, la Commission peut, par simple demande ou par voie de décision, demander
aux entreprises et associations d’entreprises de fournir tous les renseignements néces-
saires».

A RETENIR

Désormais, il n’est plus nécessaire, pour effectuer une demande par voie de décision,
que la Commission ait préalablement adressé une demande simple à l’entreprise. La
Commission reste cependant soumise au principe de proportionnalité qui lui impose,
lorsqu’un choix est offert entre deux mesures, de recourir à la moins contraignante.

269
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

La demande de renseignement est envoyée à l’entreprise ou l’association d’entreprises

concernée. L’article 18 du règlement 1-2003 précise, au paragraphe 4, que «sont te-
nus de fournir les renseignements demandés, au nom de l’entreprise ou de l’association
d’entreprises concernées, les propriétaires des entreprises ou leurs représentants». Selon
le Tribunal, la demande de renseignements peut donc être adressée à une holding fi-
nancière dès lors qu’il est probable qu’elle-même ou des sociétés qu’elle contrôle soient
en possession des informations recherchées. Lorsque l’entreprise destinataire d’une de-
mande de renseignement a son siège social dans un pays tiers, le choix de la langue offi-
cielle de la décision attaquée doit tenir compte du rapport établi entre cette entreprise et
un État membre de l’Union. Lorsque l’entreprise demande à la Commission une version
linguistique de la décision en sa possession, l’autorité est tenue de déférer à cette requête.
La demande simple est adressée à l’entreprise par lettre recommandée avec accusé de
réception signée par un fonctionnaire habilité de la Commission. Celle-ci doit simulta-
nément transmettre copie de cette demande à l’autorité compétente de l’État membre
sur le territoire duquel se trouve le siège de l’entreprise ou de l’association d’entreprises.
Elle doit indiquer la base juridique et le but de la demande, préciser les renseignements
demandés et fixer le délai dans lequel ils doivent être fournis, ainsi que les sanctions en-
courues en cas de fourniture d’un renseignement inexact ou dénaturé.
La Commission peut également demander les informations requises par voie de déci-
sion. Comme toute décision, elle doit être notifiée à son destinataire et ne prend effet
qu’à compter de cette notification. Simultanément à la notification, copie de la demande
doit être adressée à l’autorité compétente de l’État membre sur le territoire duquel se
trouve le siège de l’entreprise ou de l’association d’entreprises.
La demande de renseignement par décision doit indiquer :

- la base juridique et le but de la demande ;

- les sanctions encourues en cas de fourniture de renseignements inexacts ;
- les voies de recours ouvertes à l’entreprise en cause sur le fondement des articles
263 et 278 TFUE.

La demande formelle de renseignements doit, comme toute décision de la Commis-

sion, être motivée (TFUE, art. 296). Elle doit ainsi indiquer la finalité de l’enquête. Cette
obligation constitue une exigence fondamentale : elle fait apparaître le caractère justifié
des informations sollicitées auprès des entreprises concernées et permet aux entreprises
d’apprécier les présomptions que la Commission entend vérifier. La demande doit préci-
ser avec suffisamment de clarté les présomptions d’infraction que la Commission entend
vérifier, mais non les indices qu’elle détient déjà. En outre, lorsque la demande par voie
de décision fait suite à une demande simple de renseignements, elle est soumise à une
obligation de motivation allégée. Elle peut ainsi reprendre les mêmes arguments que
la demande simple à laquelle l’entreprise n’aurait pas répondu. La Commission n’est
pas contrainte de communiquer toutes les informations dont elle dispose à propos des
infractions présumées ni de procéder à une qualification juridique rigoureuse de ces
infractions. Cependant, la motivation de la demande de renseignements ne doit pas être
excessivement succincte, vague et générique, voire ambiguë, à plus forte raison lorsque

270
 LES FONDAMENTAUX

la décision est adoptée plus de deux années après les premières inspections, alors que la
Commission dispose déjà d’informations qui lui permettent d’exposer avec davantage de
précision les soupçons d’infraction qui pèsent sur les entreprises en cause.
Il appartient à la Commission de décider si un renseignement est nécessaire pour déceler
l’existence d’une infraction aux règles de la concurrence. Elle n’est ainsi pas tenue de
motiver spécialement sa décision quant à la nécessité des documents sollicités. La Com-
mission ne peut toutefois exiger que la communication d’informations lui permettant de
vérifier les présomptions susceptibles de justifier la conduite de l’enquête et indiquées
dans la demande. La demande de renseignement doit, en effet, établir une corrélation
entre les renseignements demandés et l’infraction présumée. Les renseignements de-
mandés par la Commission doivent avoir un lien avec les infractions présumées, et ne pas
représenter pour l’entreprise une charge disproportionnée par rapport aux nécessités de
l’enquête. Le caractère nécessaire des renseignements demandés s’apprécie en fonction
de la finalité de l’enquête, telle qu’elle est obligatoirement précisée dans la demande. Le
fait que la demande présente une large portée, que la Commission n’ait pas au préalable
procédé à des inspections dans les locaux de l’entreprise, ni adressé de demande simple
de renseignements ne présume pas du caractère exploratoire de sa requête («fishing ex-
pedition»). En revanche, une décision par laquelle la Commission demande à une entre-
prise de fournir à nouveau des renseignements antérieurement demandés, au motif que
certains d’entre eux seulement seraient incorrects, est susceptible d’imposer à celle-ci
une charge démesurée par rapport aux nécessités de l’enquête et n’est conforme ni au
principe de proportionnalité ni à l’exigence de nécessité. De même, la recherche d’une fa-
cilité de traitement des réponses fournies par les entreprises ne saurait justifier qu’il leur
soit imposé de fournir sous un nouveau format des renseignements déjà en possession
de la Commission. Cependant, la Commission ne viole pas les principes de nécessité ou
de proportionnalité lorsqu’elle demande la fourniture de renseignements plus précis que
ceux transmis jusqu’alors.

II. Réponse de l’entreprise

L’obligation de fournir les renseignements demandés par la Commission pèse sur les pro-
priétaires des entreprises concernées ou leurs représentants et, dans le cas de personnes
morales, de sociétés ou d’associations n’ayant pas la personnalité juridique, les personnes
chargées de les représenter selon la loi ou les statuts. Les informations peuvent également
être communiquées à la Commission par les avocats dûment mandatés au nom de leurs
mandants, qui demeurent pleinement responsables du caractère complet, exact et non
dénaturé des renseignements fournis.

A RETENIR

L’entreprise est soumise à l’obligation de répondre dès l’envoi de la demande simple

de renseignements. Une réaction passive ou la fourniture d’une partie seulement des
renseignements demandés caractérisent un refus de collaborer.

Eu égard aux sanctions pécuniaires applicables en cas de réponse tardive ou inexacte, le

délai accordé aux entreprises doit leur permettre non seulement de fournir matérielle-

271
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

ment une réponse, mais également de s’assurer du caractère complet, exact et non déna-
turé des renseignements communiqués. L’étendue du devoir de collaboration dépend de
la finalité de l’enquête telle que précisée dans la demande. Aussi, pour apprécier la portée
de son obligation de répondre, l’entreprise devra-t-elle se référer aux bases juridiques et
au but de la demande mentionnés par la Commission. L’entreprise doit non seulement
fournir les renseignements requis dans le délai imparti par la Commission, mais aussi
fournir des informations complètes.
La réponse de l’entreprise doit être appréciée dans son ensemble. En effet, cette appré-
ciation ne saurait se limiter aux seules réponses aux questions posées. Ainsi, doivent être
considérés comme une réponse à une demande de renseignements non seulement les
réponses aux questions précises de la Commission, mais aussi les renseignements qui
dépassent le cadre spécifique de ces questions, dans la mesure où ils entrent dans l’objet
de la demande de la Commission.
L’entreprise ou l’association d’entreprises doit fournir des renseignements exacts et
non dénaturés (Règl. 1-2003, art. 18). La fourniture de renseignements inexacts ou
dénaturés l’expose au paiement d’une amende qui peut s’élever à 1 % du chiffre d’af-
faires total réalisé au cours de l’exercice social précédent, que l’infraction soit com-
mise de propos délibéré ou par négligence (Règl. 1-2003, art. 23). Ainsi, l’entreprise
interrogée qui fournit, par négligence, des renseignements inexacts, en réponse à une
demande formelle de la Commission, s’expose à une amende. Il importe peu que les
renseignements aient été fournis spontanément ou sur demande de la Commission. La
Commission peut en outre infliger à l’entreprise une astreinte jusqu’à concurrence de
5 % du chiffre d’affaires journalier moyen réalisé au cours de l’exercice social précédent
par jour de retard pour l’obliger à fournir de manière complète les renseignements de-
mandés (Règl. 1-2003, art. 23).

A RETENIR

En cas de demande simple, seule l’inexactitude du renseignement expose l’entreprise

à une sanction pécuniaire, alors que le refus de répondre suffit à sanctionner l’entre-
prise interrogée par voie de décision.

Tout renseignement qui donne de la situation sur laquelle porte la question une image
déformée qui s’écarte considérablement de la réalité sur des points importants, notam-
ment un renseignement faux ou à tel point incomplet que la réponse dans son ensemble
est de nature à induire la Commission en erreur sur la situation véritable, est inexact. Ain-
si, l’entreprise qui, en réponse à une demande de renseignements de la Commission, ne
lui communique pas les documents qui permettraient d’identifier le nombre et la nature
des contrats concernés par une recommandation d’association d’entreprises, fournit des
renseignements incomplets qui justifient une injonction de fourniture d’informations
précises dans le délai de deux mois sous peine de sanctions. De même, la communication
d’un chiffre d’affaires erroné est qualifiée par le juge européen de négligence grave fon-
dant une majoration du montant de l’amende. Enfin, les réponses aux questions précises
de la Commission, comme les renseignements qui dépassent le cadre spécifique de ces
questions, constituent, selon le juge européen, une réponse dans la mesure où ils entrent

272
 LES FONDAMENTAUX

dans l’objet de la demande de la Commission. Dès lors, l’inexactitude des renseigne-

ments fournis peut être révélée par des inspections postérieures.

SECTION 3
Inspection
A RETENIR

L’article 20 du règlement 1-2003 autorise la Commission à «procéder à toutes les

inspections nécessaires auprès des entreprises et associations d’entreprises». Les
agents habilités procèdent à l’inspection par voie de mandat ou de décision, et sont as-
sistés par les agents de l’autorité de l’État membre sur le territoire duquel se déroulent
les opérations d’investigations.

La Commission peut, également, aux termes de l’article 22, paragraphe 2, du même texte,
demander aux autorités compétentes des États membres de procéder sur leur territoire
aux inspections qu’elle juge indiquées ou qu’elle a ordonnées par voie de décision.
La Commission peut choisir librement de procéder par mandat et/ou par décision, en
fonction des seules nécessités de l’instruction. L’autorité européenne n’est pas tenue
d’effectuer une inspection par simple mandat avant de recourir à une inspection par
voie de décision. Cette solution est justifiée par l’objet même de l’inspection, qui tend
à permettre à la Commission de recueillir la documentation nécessaire pour contrôler
la réalité et la portée d’une situation de fait ou de droit déterminée. Le pouvoir discré-
tionnaire de la Commission ne se limite pas en la matière au seul choix de la forme de
l’inspection. Elle peut ainsi procéder à une inspection «surprise» ou «dawn raid» sans en
avertir au préalable les entreprises concernées. Elle prend alors une décision ordonnant
à l’entreprise ou l’association d’entreprises de se soumettre à l’inspection.

PLAN

Nous examinerons successivement :

• l’inspection sur mandat ;
• l’inspection par voie de décision ;
• l’assistance des autorités nationales ;
• les pouvoirs d’investigation des agents habilités ;
• l’inspection d’autres locaux que ceux de l’entreprise ;
• les sanctions.

I. Inspection sur mandat

A RETENIR

L’inspection peut se dérouler sur simple mandat (Règl. 1-2003, art. 20, paragr. 3). Le
mandat doit être écrit et préciser l’objet et le but de l’inspection ainsi que la sanction
prévue en cas de non-collaboration de l’entreprise inspectée. Ce mandat doit être pro-
duit par les agents habilités.

273
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

Préalablement à l’inspection et «en temps utile», la Commission doit informer l’autorité

compétente de l’État membre sur le territoire duquel cette procédure va avoir lieu non
seulement de la mission de la vérification (objet et but), mais aussi de l’identité des agents
mandatés.
Si les entreprises ne sont pas tenues de se soumettre à une inspection par voie de mandat,
elles doivent, aux termes de l’article 20, paragraphe 3, fournir une information complète,
ainsi que des réponses exactes et non dénaturées sous peine de sanctions, lorsqu’elles
l’acceptent. L’obligation de présenter d’une manière complète les documents requis par
les agents de la Commission doit s’entendre non seulement comme la possibilité d’accès
à l’ensemble de ceux-ci, mais aussi comme l’obligation de présenter effectivement les do-
cuments précisément demandés. La Commission est en effet seul juge de la pertinence ou
non d’un document. Il n’appartient pas aux entreprises soumises à l’inspection de juger
du bien-fondé de la demande de documents ou de leur caractère utile, ni d’invoquer leur
caractère confidentiel pour se dérober à l’exécution de cette obligation. Une mise à dis-
position, d’une manière générale et globale, de toutes les archives de l’entreprise concer-
née ne suffit pas à remplir cette obligation. En outre, l’entreprise, informée préalablement
de l’inspection à laquelle elle s’est volontairement soumise, ne peut, pour justifier une
présentation incomplète, se prévaloir de l’ignorance de son représentant alors qu’il lui
appartient de le choisir elle-même et sous sa propre responsabilité.

II. Décision d’inspection

A RETENIR

Les agents habilités peuvent procéder à l’inspection par voie de décision formelle
(Règl. 1-2003, art. 20, paragr. 4). Dans ce cas, la Commission peut adopter une déci-
sion dès lors qu’elle dispose d’éléments et d’indices matériels sérieux la conduisant à
suspecter l’existence d’une infraction. Il n’est pas nécessaire que les documents qui lui
sont soumis soient de nature à établir sans doute raisonnable l’existence de l’infraction
constatée dans la décision finale, mais seulement qu’ils soient de nature à créer un
commencement de soupçon de comportement anticoncurrentiel.

La décision est généralement adoptée selon le système de l’habilitation. Ce système est

compatible avec le principe de collégialité qui régit le fonctionnement de la Commission,
dès lors que les décisions prises sur habilitation le sont au nom de la Commission, qui
en assume la pleine responsabilité et que le système se limite aux actes d’administration
ou de gestion. La Commission prend la décision de procéder à l’inspection après avoir
entendu l’autorité de concurrence de l’État membre sur le territoire duquel l’inspection
doit être effectuée. Cette audition peut être informelle, notamment en cas de vérification
surprise ou «dawn raid».
La décision d’inspection doit indiquer l’objet et le but de l’inspection, fixer la date à la-
quelle elle commence et mentionner les sanctions encourues en cas de non-collaboration
des entreprises, ainsi que le recours ouvert devant la Cour de justice contre la décision.
Elle n’a pas à contenir de mesures de protection spécifiques relatives à la consultation
des correspondances entre l’entreprise et ses avocats, dès lors que le respect de la confi-
dentialité s’impose aux agents de la Commission indépendamment de la portée de leur

274
 LES FONDAMENTAUX

mandat. Même si elle doit clairement indiquer les présomptions d’infraction qu’elle en-
tend vérifier, la décision n’a pas besoin d’indiquer les indices sur lesquels la Commission
se fonde ni de comporter la délimitation précise du marché et la qualification juridique
exacte des infractions. La décision peut être motivée en termes très généraux dès lors
qu’elle désigne l’infraction recherchée et les éléments sur lesquels doit porter l’inspection.
Néanmoins, la motivation de la décision d’inspection doit demeurer suffisamment pré-
cise pour éviter le reproche de «fishing expedition», pratique qui consiste à se livrer à des
investigations indéterminées, afin de recueillir, le cas échéant, des informations sur des
comportements dont la Commission n’a pas connaissance. Le Tribunal a récemment mo-
difié sa position à l’égard des «fishing expeditions». Après avoir posé en principe que «les
facultés d’enquête de la Commission seraient dépourvues d’utilité si elle devait se limiter
à demander la production de documents qu’elle serait à même d’identifier au préalable
de façon précise», ce qui implique qu’elle puisse rechercher «des éléments d’informa-
tion divers qui ne sont pas encore connus ou pleinement identifiés», le juge européen a,
d’abord, déclaré que «lorsqu’elle effectue une inspection dans les locaux d’une entreprise
en vertu de l’article 20, paragraphe 4, du règlement n° 1-2003, la Commission est tenue
de limiter ses recherches aux activités de cette entreprise relatives aux secteurs indiqués
dans la décision ordonnant l’inspection». Le Tribunal a par conséquent annulé des dé-
cisions d’inspection qui portaient sur un marché beaucoup plus étendu que celui pour
lequel la Commission disposait d’indices sérieux d’infraction. Par la suite, le Tribunal
s’est montré plus compréhensif en admettant que la Commission pouvait décider de
nouvelles investigations afin d’obtenir copie des documents dont elle aurait eu incidem-
ment connaissance au cours de saisies sans rapport avec l’objet de l’enquête initiale ou de
mieux cerner l’infraction et sa durée, même si elle dispose déjà d’indices, voire d’éléments
de preuve, relatifs à l’existence d’une infraction. La Cour de justice considère, en re-
vanche, que n’étant pas tenue de procéder à une délimitation précise du marché en cause,
puisque l’inspection a précisément pour objet de recueillir des preuves de l’infraction
présumée, la Commission ne porte pas atteinte aux droits de la défense lorsqu’elle n’in-
dique pas précisément le marché géographique concerné, ni les types de comportements
soupçonnés. Toutefois, les termes de la décision d’inspection ne doivent pas, sous peine
d’annulation, excéder la portée de l’infraction qui peut être suspectée sur le fondement
des indices détenus par la Commission.
Lorsqu’une décision d’inspection motivée a été correctement notifiée à une personne
qualifiée au sein de l’entreprise, la Commission doit être en mesure d’effectuer ses ins-
pections sans être soumise à une obligation d’informer chaque membre du personnel
concerné de ses droits et devoirs dans les circonstances de l’espèce. Les entreprises
concernées par l’inspection ont l’obligation de se soumettre aux opérations d’investiga-
tion et leur comportement ne doit pas compromettre l’exécution de l’inspection. Tel est
le cas lorsque l’entreprise fait des déclarations inexactes sur la situation du bureau de son
dirigeant ou n’accorde pas aux inspecteurs un accès exclusif aux comptes de messagerie
demandés, sans qu’il y ait lieu de vérifier si des messages ont été manipulés ou supprimés
ou si la personne concernée avait personnellement connaissance de la mesure. Le refus
de se soumettre à l’inspection par voie de décision, même temporaire, expose l’entre-
prise au paiement d’une amende. L’infraction procédurale est caractérisée même si, par

275
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

la suite, aucune violation du droit matériel n’est imputée à l’entreprise. Le fait qu’une
association d’entreprises comporte des membres qui ne sont pas établis dans un État de
l’Union ne l’exonère pas de l’obligation de se soumettre à l’inspection, dès lors que ses
activités ont lieu à partir ou à destination du territoire de l’Union européenne.
La Commission a publié une note d’information qui détaille l’étendue et les limites des
pouvoirs d’investigation des agents habilités, ainsi que les droits et obligations des entre-
prises concernées. Elle rappelle notamment l’obligation des entreprises de se soumettre à
l’inspection par voie de décision et celle pour les enquêteurs de leur remettre une copie
certifiée conforme de la décision.

III. Assistance des autorités nationales

A RETENIR

L’autorité compétente de l’État membre sur le territoire duquel l’inspection sera effec-
tuée est soit avertie au préalable, s’il s’agit d’une inspection par voie de mandat, soit
entendue, si la Commission adopte une décision formelle. En contrepartie, les autori-
tés nationales concernées doivent prêter assistance à la Commission dans l’exécution
de sa mission.

Les agents nationaux prêtent activement leur assistance aux agents de la Commission
à la demande de celle-ci ou de l’autorité nationale (Règl. 1-2003, art. 20, paragr. 5). Ils
disposent des mêmes pouvoirs que les agents habilités. Lorsqu’une entreprise s’oppose
à l’inspection, cette assistance est nécessaire pour exécuter, au besoin en recourant à la
force publique ou à une autorité disposant d’un pouvoir de contrainte équivalent, les
opérations d’enquête (Règl. 1-2003, art. 20, paragr. 6). Le concours de l’autorité natio-
nale n’est pas subordonné au refus de coopération de l’entreprise, objet de l’inspection.
La simple éventualité d’une opposition suffit.
Chaque État membre règle les conditions dans lesquelles l’assistance des autorités natio-
nales est fournie aux agents de la Commission. Si le droit national soumet l’octroi d’une
assistance à une autorisation judiciaire, cette autorisation doit être sollicitée, même à titre
préventif (Règl. 1-2003, art. 20, paragr. 7). Lorsqu’une autorisation est nécessaire, le juge
national contrôle l’authenticité de la décision de la Commission et la proportionnalité
des mesures coercitives demandées par rapport à l’objet de l’inspection (Règl. 1-2003,
art. 20, paragr. 8). Le juge vérifie si les mesures de contrainte demandées ne sont pas ar-
bitraires ou excessives par rapport à l’objet de l’inspection. Il peut également demander à
la Commission des explications détaillées sur les motifs de présumer une infraction, ainsi
que sur la gravité de la violation suspectée et sur la nature de l’implication de l’entreprise
concernée (art. 20, paragr. 8). Il ne peut, en revanche, ni apprécier le caractère nécessaire
de l’inspection voulue par la Commission, ni substituer sa propre appréciation à celle de
la Commission, ni exiger la communication des informations figurant dans le dossier de
la Commission (art. 20, paragr. 8). Le contrôle de légalité relève de la compétence de la
Cour de justice. Mais les décisions prises par l’autorité judiciaire nationale, dans le cadre
de l’assistance prêtée aux agents de la Commission confrontés à une opposition de l’en-
treprise inspectée, ne peuvent être contrôlées par le juge européen.

276
 LES FONDAMENTAUX

IV. Pouvoirs d’investigation

Les agents habilités disposent d’importants pouvoirs d’investigation, qui ont été notam-
ment renforcés par le règlement 1-2003. Ils sont autorisés par l’article 20, paragraphe
2, à :

- accéder à tous les locaux, terrains et moyens de transport des entreprises et asso-
ciations d’entreprises ;
- contrôler les livres ainsi que tout autre document professionnel, quel qu’en soit
le support ;
- prendre ou obtenir sous quelque forme que ce soit copie ou extrait de ces livres
ou documents ; la Commission détermine les documents professionnels qui doivent
être présentés et dont elle souhaite prendre copie ; elle doit pouvoir recueillir tous les
éléments nécessaires à l’inspection sans avoir à identifier au préalable de façon précise
les documents nécessaires, tout en limitant ses investigations aux activités visées par
la décision d’enquête et en s’abstenant d’utiliser les documents qu’elle a consultés qui
ne relèvent pas de ce cadre ; en revanche, le fait que les documents saisis concernent
un tiers à la mesure d’inspection ne remet pas en cause la légalité des opérations, dès
lors qu’ils entrent dans le champ d’application de l’enquête ; les entreprises peuvent
à tout moment demander la restitution des documents professionnels dont la copie
est sans rapport avec l’objet de l’inspection ; enfin, il ne peut être reproché aux agents
de la Commission de ne pas s’être limités à demander la production de documents
relevant très clairement et à l’évidence de l’objet de l’enquête, en l’absence de preuve
qu’ils ont effectué des recherches ciblées en dehors de celui-ci ;
- apposer des scellés sur tous les locaux commerciaux et livres ou documents pendant
la durée de l’inspection et dans la mesure où cela est nécessaire aux fins de celle-ci ;
- demander à tout représentant ou membre du personnel de l’entreprise ou de l’as-
sociation d’entreprises des explications sur des faits ou documents en rapport avec
l’objet et le but de l’inspection et enregistrer ses réponses ; cette demande d’explica-
tions orales ne peut être assimilée à une demande de renseignements au sens de l’ar-
ticle 18 ; dès lors, le procès-verbal dressé par les agents mandatés de la Commission
et retraçant les explications orales fournies par l’entreprise s’étant volontairement
soumise à une vérification ne peut faire l’objet d’un recours en annulation.

La Commission a publié le 11 septembre 2015 une note explicative révisée relative aux
inspections menées en application de l’article 20, paragraphe 4, du Règlement 1-2003,
où elle précise les droits et obligations des entreprises soumises à une inspection. L’en-
treprise peut consulter un avocat, mais l’absence de l’avocat n’est pas susceptible d’in-
valider l’inspection. Les inspecteurs peuvent commencer l’inspection sans attendre la
venue de ce dernier. Un court délai peut toutefois être accordé à l’entreprise pour lui
permettre avant le début des opérations de consulter son conseil. Lorsque l’entreprise
ou les membres de son personnel fournissent des explications orales sur place à la de-
mande des inspecteurs, elles doivent être enregistrées sous quelque forme que ce soit,
copie de cet enregistrement étant fournie à l’entreprise après l’inspection. La Commis-
sion est tenue de procéder à l’enregistrement de tout entretien effectué dans le cadre de
ses pouvoirs d’inspection, sans distinguer selon qu’elle les estime formels ou informels.

277
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

Si une personne non autorisée par l’entreprise à la représenter donne des explications
orales au cours de l’inspection, l’entreprise peut se voir accorder un délai pour amender
ou corriger ces explications. Les inspecteurs sont autorisés à procéder aux visites et sai-
sies, et par conséquent à prendre copies de documents ou extraits de documents quel
que le support sur lequel ils sont stockés. Ils peuvent inspecter l’ensemble des supports
informatiques et supports d’archivage de l’entreprise (ordinateurs portables, ordinateurs
de bureau, téléphones mobiles, clés USB, DVD, etc.) et peuvent utiliser leur matériel et
logiciels dédiés pour récolter les informations contenus dans ces supports («Forensic IT
tools»). L’entreprise doit apporter sa collaboration à l’inspection, notamment en permet-
tant le blocage temporaire des comptes email, la déconnexion des ordinateurs du réseau,
la désinstallation et réinstallation des disques durs, etc. Elle ne doit pas s’opposer à ces
actions et doit en avertir les salariés concernés. Une copie de l’ensemble des documents
papiers et informatiques saisis est remise à l’entreprise, qui bénéficiera de la protection
du secret professionnel, le cas échéant. Les scellés apposés par les inspecteurs ne doivent
pas être rompus.

V. Inspection d’autres locaux

A RETENIR

L’article 21 du règlement 1-2003 autorise la recherche de la preuve dans tous locaux où

la Commission soupçonne la détention de livres ou autres documents professionnels
en rapport avec l’objet de l’inspection, qui pourraient être pertinents pour prouver une
infraction grave. Dans ce cas, l’inspection peut avoir lieu dans tous les locaux, ter-
rains et moyens de transport, où sont détenus ces documents, y compris au domicile
des chefs d’entreprise, des dirigeants et des autres membres du personnel des en-
treprises et associations d’entreprises concernées. L’inspection doit prendre la forme
d’une décision formelle, qui doit être motivée.

Elle précise l’objet et le but de l’inspection, notamment en détaillant les motifs qui font
soupçonner à la Commission l’existence d’une infraction grave. La décision doit en outre
fixer la date à laquelle elle commence et indiquer la possibilité d’introduire un recours
contre la décision devant le Tribunal. La Commission doit au préalable consulter l’auto-
rité de concurrence de l’État membre sur le territoire duquel l’inspection doit être effec-
tuée. En outre, l’exécution de la décision ne peut avoir lieu sans avoir fait l’objet d’une
autorisation judiciaire du juge national selon les mêmes modalités que l’inspection par
voie de décision.

VI. Sanctions
A RETENIR

Les entreprises s’exposent au paiement d’une amende pouvant aller jusqu’à 1 % du

chiffre d’affaires total réalisé au cours de l’exercice social précédent lorsque délibéré-
ment ou par négligence, elles ne respectent pas leurs obligations en matière d’inspec-
tion (Règl. 1-2003, art. 23).

Tel est le cas lorsqu’elles présentent de façon incomplète les livres ou autres documents

278
 LES FONDAMENTAUX

professionnels requis ou ne se soumettent pas aux inspections par voie de décision, en

particulier en refusant l’accès à leurs locaux des inspecteurs de la Commission avant
l’arrivée de leurs avocats. Ainsi, le refus temporaire des avocats d’accorder aux agents
enquêteurs l’accès au bureau de l’un des directeurs suffit à considérer que l’entreprise
en cause a refusé de se soumettre à la décision de vérification, sans que la Commission
soit tenue d’établir que le retard engendré par ce refus a pu provoquer la destruction
ou la dissimulation de documents. Il en va de même lorsque les entreprises fournissent
une réponse incorrecte ou dénaturée lors d’une demande d’explication orale, omettent
de corriger cette réponse dans le délai fixé, omettent ou refusent de fournir une réponse
complète sur des faits en rapport avec l’objet et le but de l’inspection ordonnée par voie
de décision, ou brisent les scellés apposés par les agents de la Commission.
La Commission peut par ailleurs infliger à l’entreprise une astreinte jusqu’à concurrence
de 5 % du chiffre d’affaires journalier moyen réalisé au cours de l’exercice social précé-
dent par jour de retard pour la contraindre à se soumettre à l’inspection (Règl. 1-2003,
art. 24, paragr. 1, e)).

SECTION 4
Droits de la défense
La Commission dispose d’importantes prérogatives en matière d’enquête. Dans la re-
cherche de la preuve des infractions suspectées, l’autorité européenne recourt à des
moyens d’investigation qui relèvent normalement de la procédure pénale : interrogatoire
(pouvoir de recueillir des déclarations, demande de renseignements) ; perquisition (ins-
pections).
Cependant, les règles du droit judiciaire ne s’appliquent pas en matière de concurrence,
et les textes qui gouvernent la procédure d’application des règles de concurrence sont
quasiment muets sur les droits des entreprises lors de l’enquête préalable.
Aussi la Cour de justice, pour interpréter les dispositions applicables aux procédures
d’enquête préalable, a-t-elle eu recours aux principes généraux du droit européen, dont
elle doit assurer le respect conformément aux traditions constitutionnelles des États
membres ainsi qu’aux textes internationaux auxquels ces États ont coopéré ou adhèrent.
Sur le fondement des principes et conceptions juridiques communs aux États membres,
elle a posé le principe selon lequel les entreprises bénéficient, dès le stade de l’enquête
préalable, de droits fondamentaux, qui font partie intégrante des principes généraux pré-
cédemment évoqués. Le respect des droits de la défense constitue un principe fondamen-
tal de l’ordre juridique européen qui s’impose tant aux institutions européennes qu’aux
autorités nationales chargées d’appliquer les règles du droit européen.

A RETENIR

Dans la procédure d’application des règles de concurrence, les droits de la défense ne

peuvent en principe être invoqués que postérieurement à la communication des griefs,
conformément aux dispositions du règlement 773-2004.

279
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

Les procédures d’information et d’inspection peuvent avoir un caractère déterminant

pour établir la preuve du caractère illégal du comportement d’entreprises de nature à
engager leur responsabilité. Aussi convient-il «d’éviter que les droits de la défense de l’en-
treprise soupçonnée d’infraction aux règles de la concurrence soient irrémédiablement
compromis dans le cadre de l’enquête préalable».
Il est néanmoins apparu nécessaire de reconnaître des droits de la défense à l’entreprise
poursuivie en contrepartie des pouvoirs d’enquête exorbitants de la Commission. Les
juridictions européennes refusent d’apprécier directement au regard des dispositions de
la Convention européenne des droits de l’Homme (CEDH) la légalité d’une procédure
d’enquête au motif que ces dispositions ne font pas partie intégrante du droit européen.
Cependant, elles reconnaissent la signification particulière de ce texte au sein des droits
fondamentaux. L’article 6, paragraphe 2, du Traité UE précise ainsi que l’Union respecte
les droits fondamentaux tels qu’ils sont garantis par la Convention européenne des droits
de l’Homme.
Depuis le 1er décembre 2009, date d’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne, la
Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, adoptée au Conseil européen
de Nice le 7 décembre 2000, fait partie intégrante du bloc de légalité de l’Union.
En effet, aux termes de l’article 6, paragraphe 1, TUE, «l’Union reconnaît les droits, les
libertés et les principes énoncés dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union eu-
ropéenne du 7 décembre 2000, telle qu’adaptée le 12 décembre 2007 à Strasbourg, la-
quelle a la même valeur juridique que les traités». Négligée par les juridictions de l’Union
avant qu’elle n’acquière force contraignante, la Charte est aujourd’hui fréquemment in-
voquée par les justiciables, en complément de la Convention européenne de sauvegarde
des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, dont elle reproduit certaines dis-
positions.

PLAN

Les droits de la défense comprennent :

• le droit d’être entendu ;
• l’obligation de loyauté ;
• le droit de ne pas témoigner contre soi-même ;
• le principe de proportionnalité ;
• le principe d’inviolabilité du domicile ;
• le secret professionnel ;
• les droits des entreprises en cas de transmission d’informations aux autori-
tés nationales ;
• les droits des entreprises en cas de transmission d’informations aux juridic-
tions nationales.

280
 LES FONDAMENTAUX

I. Droit d’être entendu

A RETENIR

Le droit de l’entreprise, au cours de la procédure administrative, de faire connaître

utilement son point de vue sur la réalité et la pertinence des faits et circonstances
allégués ainsi que sur les documents retenus par la Commission à l’appui de son al-
légation de l’existence d’une infraction au Traité est un principe fondamental du droit
européen.

La Commission doit, aux termes de l’article 27, paragraphe 1, du règlement 1-2003,

entendre l’intéressée avant de prendre une décision lui faisant grief. Le texte énumère
limitativement les décisions de la Commission qui ne peuvent être prises sans avoir don-
né la possibilité aux intéressés d’exprimer leur point de vue. Ni l’article 18 ni l’article
20 ne font partie de cette énumération. Le droit d’être entendu ne concerne que les
décisions prises dans le cadre d’une procédure judiciaire ou administrative visant à faire
cesser une infraction ou à constater une incompatibilité légale, telle la communication
des griefs. Ainsi, le fait que la Commission n’ait pas diligenté d’enquête auprès d’une
entreprise, qui n’a été informée de sa mise en cause qu’au moment de la communica-
tion des griefs, n’entache pas la procédure d’irrégularité, dès lors qu’elle lui a donné la
possibilité de faire connaître utilement son point de vue au cours de la procédure admi-
nistrative. En effet, la Commission n’est tenue à aucune obligation générale d’informer
personnellement chaque entreprise de la procédure qui la concerne dès le premier stade
de l’enquête, le principe du contradictoire ne s’appliquant pas avant la communication
des griefs : elle doit donc seulement les informer des premières mesures d’investigation
qui les concernent spécifiquement.
La Commission doit cependant toujours entendre l’entreprise avant de lui infliger une
amende sur le fondement de l’article 23 ou une astreinte sur le fondement de l’article 24.
Cette audition n’est obligatoire, en ce qui concerne les astreintes, que préalablement à la
décision en fixant définitivement le montant. En effet, la procédure d’adoption des dé-
cisions infligeant des astreintes se déroule en deux phases. Lors de la première phase, la
Commission fixe une astreinte jusqu’à concurrence de 5 % du chiffre d’affaires journalier
moyen réalisé au cours de l’exercice social précédent par jour de retard. Cette décision
n’est cependant pas exécutoire à défaut de déterminer le montant total de l’astreinte, qui
sera fixé définitivement par une autre décision. Dès lors, au cours de la première phase,
une entreprise ne peut faire grief à la Commission de ne pas l’avoir entendue.

II. Obligation de loyauté

A RETENIR

La Commission est soumise à une obligation de loyauté dans la recherche de la preuve.

Elle doit faire connaître à l’entreprise concernée l’objet de l’enquête, notamment en
indiquant clairement les présomptions qu’elle entend vérifier, afin que les personnes
interrogées ne se méprennent pas sur la portée des déclarations qu’elles pourraient
faire et qui pourraient être utilisées contre elles.

281
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

La Commission doit ainsi préciser dans sa décision ordonnant l’inspection ce qui est
recherché et les éléments sur lesquels doit porter l’inspection. L’autorité européenne n’est
toutefois pas tenue de communiquer toutes les informations dont elle dispose à propos
d’infractions présumées, ni de procéder à une qualification juridique rigoureuse de ces in-
fractions. Elle peut, également, sans violer l’obligation de loyauté, utiliser comme indices
pour ouvrir une nouvelle procédure les documents obtenus dans une première affaire,
en demander une nouvelle fois communication, et les utiliser comme moyens de preuve
dans cette seconde affaire. En revanche, elle ne saurait, préalablement à la conduite d’une
inspection, informer ses agents de l’existence d’une autre plainte concernant une filiale
de l’entreprise visitée, et les inciter ainsi à saisir des documents étrangers à l’objet de la
mesure tel que délimité par sa décision. Par ailleurs, il n’existe pas, en droit de l’Union, de
dispositions qui interdiraient à la Commission d’utiliser des informations et des éléments
de preuve soumis par une entreprise dans le cadre d’une demande d’immunité, même
si l’avocat qui a assisté cette dernière a violé l’interdiction de double représentation ou
l’obligation de loyauté à l’égard de ses anciens clients. Enfin, contrairement aux autorités
françaises, le juge de l’Union admet l’utilisation en tant que moyen de preuve d’un enre-
gistrement illégal, y compris lorsque cet élément de preuve a été obtenu par un tiers en
violation des exigences de l’article 8 CEDH, lorsque la partie en cause n’a été privée ni
d’un procès équitable, ni de ses droits de la défense et que cet élément n’a pas constitué
le seul moyen de preuve retenu pour fonder la condamnation.

III. Droit de ne pas témoigner contre soi-même

Aux termes de l’article 2 du règlement 1-2003, la charge de la preuve d’une violation
des articles 101 et 102 TFUE pèse sur la Commission ou l’autorité qui l’allègue. La re-
cherche de cette preuve est d’ailleurs la raison d’être de la procédure d’enquête préalable.
Si les droits de la défense ne concernent en principe que les procédures contradictoires,
qui font suite à une communication de griefs et sont susceptibles d’aboutir à une sanc-
tion, ils ne doivent pas être irrémédiablement compromis lors de la procédure d’enquête
préalable. Tel est le cas du droit de ne pas témoigner contre soi-même.

A RETENIR

La preuve de l’infraction pesant sur le demandeur, le défendeur ne peut pas être obligé
de témoigner contre lui-même ou de s’avouer coupable selon l’art. 14, paragr. 2, g,
du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. La Commission ne saurait
donc imposer à l’entreprise l’obligation de fournir des réponses qui l’amèneraient à
admettre l’existence de l’infraction dont il lui appartient d’établir la preuve.

Le règlement 1-2003 consacre, dès l’exposé des motifs, le droit de ne pas témoigner
contre soi-même : « les entreprises ne peuvent être contraintes d’admettre qu’elles ont
commis une infraction, «auquel il fixe une limite : « mais elles sont en tout cas obligées
de répondre à des questions factuelles et de produire des documents, même si ces infor-
mations peuvent servir à établir à leur encontre ou à l’encontre d’une autre entreprise
l’existence d’une infraction». Ainsi, une entreprise ne peut invoquer le droit de ne pas
témoigner contre soi-même à l’encontre d’une demande de renseignements. En effet,
l’entreprise qui fait l’objet d’une mesure d’investigation est tenue de collaborer active-
282
 LES FONDAMENTAUX

ment et ne peut invoquer un droit au silence absolu. Elle doit en outre établir qu’elle
a été contrainte par la Commission de contribuer à sa propre incrimination et que ses
droits ont subi une atteinte effective. Ainsi, la Commission ne viole pas le droit de ne pas
s’auto-incriminer lorsqu’elle utilise contre une entreprise non des informations que celle-
ci a été contrainte de fournir, mais des déclarations faites volontairement dans le cadre
de négociations de transaction ultérieurement abandonnées. Enfin, le droit de ne pas
témoigner contre soi-même n’empêche pas la Commission d’interroger une association
d’entreprises sur le comportement individuel de ses membres.
Le droit de ne pas s’auto-incriminer ne peut pas être invoqué dans une procédure civile
d’application du droit européen par les juridictions nationales. En effet, selon une juris-
prudence constante de la Cour de justice, lorsque les autorités ou juridictions nationales
appliquent les règles européennes de concurrence, la procédure est par principe régie
par les règles de procédure interne en vertu du principe d’autonomie procédurale. Il
appartient alors au droit national de prévoir les garanties appropriées pour assurer les
droits de la défense, ces garanties pouvant être différentes de celles accordées par le droit
européen. Ensuite, le droit au silence constitue une garantie destinée à protéger les per-
sonnes privées contre des mesures d’instruction ordonnées par l’autorité publique pour
les obliger à admettre l’existence de comportements les exposant à des sanctions édictées
par cette autorité. Tel n’est pas le cas de la procédure civile nationale d’application des
articles 101 et 102 TFUE qui concerne uniquement des rapports entre particuliers et
qui ne peut aboutir directement ou indirectement au prononcé d’une sanction par une
autorité publique.

IV. Principe de proportionnalité

La protection contre les interventions arbitraires ou disproportionnées de la puissance
publique constitue un principe général du droit européen. L’intervention de l’autorité
publique dans la sphère privée de toute personne, physique ou morale, doit avoir un
fondement légal et être justifiée par les raisons prévues par la loi. Dans le cadre de l’en-
quête préalable, le respect de ce principe interdit à la Commission d’avoir des exigences
disproportionnées par rapport à ce qui est nécessaire à l’exercice efficace de sa mission.

A RETENIR

Le respect du principe de proportionnalité implique l’obligation pour la Commission de

motiver ses décisions. Elle doit ainsi indiquer le but et l’objet de l’enquête préalable.

L’obligation de motivation constitue une exigence fondamentale dans la mesure où la

décision de la Commission engendre dans le chef des entreprises des obligations (col-
laboration ; obligation de se soumettre à la vérification) dont elles doivent être à même
d’apprécier la portée. La motivation doit permettre à l’entreprise de déterminer l’étendue
de ses obligations, tout en préservant ses droits. La Commission doit donc indiquer
clairement les présomptions qu’elle entend vérifier. En d’autres termes l’entreprise doit
savoir ce dont on l’accuse pour pouvoir y répondre de manière complète et exacte. Par
ailleurs, l’obligation de motivation impose à la Commission de n’exiger la communi-
cation de la part de l’entreprise que des renseignements susceptibles de lui permettre

283
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

de vérifier les présomptions d’infractions qui justifient la conduite de l’enquête et qui

sont obligatoirement indiquées dans la demande. Une nécessaire corrélation doit exister
entre l’information recherchée par la Commission et l’infraction présumée. En outre,
l’entreprise ne peut être contrainte, en vertu de son obligation de collaboration active,
de collecter des informations auprès de tiers. Une telle charge serait disproportionnée.

A RETENIR

En revanche, à ce stade de la procédure, la Commission n’est nullement obligée de

communiquer à l’entreprise toutes les informations dont elle dispose sur l’infraction
présumée.

L’entreprise ne peut donc pas demander à avoir accès au dossier, droit qui ne lui est
reconnu que lors de la procédure administrative. Elle ne peut pas non plus reprocher à
la Commission d’avoir agi de manière disproportionnée et excessive, lorsque le compor-
tement de celle-ci est justifié en raison de la violation par l’entreprise de son obligation
de collaborer activement à l’enquête. De même, une entreprise ne saurait, pour refuser de
fournir les renseignements demandés par la Commission, invoquer la violation du prin-
cipe de proportionnalité résultant du risque de circulation entre diverses administrations
d’un État membre qui pourraient faire un usage contraire à ses intérêts commerciaux
des documents qui lui sont réclamés. L’entreprise ne peut pas davantage s’opposer à une
mesure d’enquête en soutenant que la Commission dispose déjà d’indices suffisants,
ni exiger que celle-ci justifie la nécessité d’un complément d’enquête par l’existence de
raisons particulièrement graves.

A RETENIR

Le principe de proportionnalité oblige la Commission, lorsqu’un choix s’offre entre plu-

sieurs mesures appropriées, à recourir à la moins contraignante, les inconvénients
causés ne devant pas être démesurés par rapport aux buts visés.

Cette obligation ne concerne pas le choix entre inspection par voie de mandat et inspec-
tion par voie de décision, car il dépend non pas de la gravité particulière de la situation,
de l’extrême urgence ou de la nécessité d’une discrétion absolue, mais des nécessités
d’une instruction adéquate.

V. Principe d’inviolabilité du domicile

A RETENIR

Dans l’ordre juridique européen, la reconnaissance d’un tel droit s’impose pour le do-
micile privé des personnes physiques en tant que principe commun au droit des États
membres. Pour s’opposer au droit d’accès dans leurs locaux des agents de la Commis-
sion, des entreprises ont tenté d’invoquer ce droit fondamental de la défense. La Cour
de justice a refusé d’étendre aux locaux commerciaux le principe de l’inviolabilité du
domicile.

Tout d’abord, elle a estimé que l’inviolabilité des locaux commerciaux ne constitue pas
284
 LES FONDAMENTAUX

un principe commun aux États membres, dès lors que les différents systèmes juridiques
divergent quant à la nature et au degré de protection des locaux des entreprises face aux
interventions des autorités publiques. Ensuite, l’article 8 de la Convention européenne
des droits de l’Homme, également invoqué par les requérants, qui ne concerne que l’épa-
nouissement de la liberté personnelle de l’homme, ne peut pas s’appliquer aux locaux
commerciaux. La Cour n’a donc pas admis l’existence d’un droit fondamental à l’invio-
labilité du domicile en ce qui concerne les entreprises. Elle ne reconnaît qu’un droit à la
protection des locaux commerciaux contre les interventions de l’autorité publique qui
seraient arbitraires ou disproportionnées. Le règlement 1-2003 consacre indirectement
cette jurisprudence en autorisant désormais les inspections dans tous les locaux où la
Commission soupçonne la détention de livres ou autres documents professionnels, y
compris le domicile des chefs d’entreprise, des dirigeants et des autres membres du per-
sonnel.
L’intégration de la Charte des droits fondamentaux dans le bloc de légalité de l’Union a
paru offrir aux entreprises un nouveau fondement pour s’opposer aux intrusions domi-
ciliaires. En effet, selon l’article 7 de la Charte, « toute personne a droit au respect de sa
vie privée et familiale, de son domicile et de ses communications «. Cependant, dans une
affaire où des entreprises soutenaient que les visites effectuées sans mandat judiciaire
préalable violaient ce texte, ainsi que l’article 8 CEDH, le juge européen a, tout en rete-
nant que les inspections constituaient une ingérence « évidente « dans le respect de la
vie privée, du domicile et des correspondances, estimé qu’elles ne portaient pas atteinte
aux principes fondamentaux dès lors que la Commission est soumise à l’obligation de
motiver sa décision d’inspection et qu’il existe des voies de recours a posteriori.
En pratique, l’accès aux locaux n’est source de conflit que lorsque l’entreprise s’oppose
à l’inspection. Dans cette hypothèse, les agents de la Commission peuvent en effet re-
chercher, sans la collaboration des entreprises, les éléments d’information nécessaires
avec le concours des autorités nationales, qui sont tenues de fournir leur assistance. Les
droits de la défense de l’entreprise sont alors régis par le droit national qui détermine les
modalités procédurales appropriées. La Commission doit respecter ces règles nationales
et fournir à l’instance compétente tous les éléments nécessaires pour exercer le contrôle
qui lui est propre. Ce contrôle est cependant limité. En effet, s’il appartient à l’instance
nationale de vérifier que les mesures de contrainte envisagées ne sont pas arbitraires ou
excessives par rapport à l’objet de la vérification, elle ne peut en aucun cas substituer sa
propre appréciation du caractère nécessaire de la procédure d’investigation à celle de la
Commission.
Cette limitation du rôle du juge judiciaire national dans sa mission de contrôle va à
l’encontre de la conception de certains droits internes des États membres, tels que la
France. En effet, les articles L. 450-3 et L. 450-4 du Code de commerce exigent préala-
blement à toute visite domiciliaire une autorisation judiciaire impliquant une vérification
du bien-fondé de la demande. Il apparaît dès lors difficile d’imposer au juge national de
se limiter au seul examen du caractère arbitraire ou disproportionné de la mesure deman-
dée par la Commission, sans contrôler le caractère suffisant des présomptions.

285
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

VI. Secret professionnel

Le secret professionnel est expressément protégé par l’article 28 du règlement 1-2003 du
16 décembre 2002. Il prohibe, d’une part, l’utilisation d’informations concernées par le
secret professionnel dans un but autre que celui pour lequel elles ont été demandées et,
d’autre part, la communication d’informations confidentielles par nature. Cette obliga-
tion au secret, qui trouve son fondement juridique dans l’article 339 TFUE, s’impose aux
fonctionnaires de l’Union, à la Commission, ainsi qu’aux autorités compétentes des États
membres et à leurs fonctionnaires et agents. Elle couvre tant les informations confiden-
tielles que les secrets d’affaires. Des droits tels que le droit à l’assistance juridique sont
couverts dès l’enquête préalable.

A RETENIR

Le secret professionnel ne couvre, selon le juge de l’Union, que des informations qui
remplissent trois conditions cumulatives : i) elles ne sont connues que par un nombre
restreint de personnes ; ii) leur divulgation est susceptible de causer un préjudice sé-
rieux à la personne qui les a fournies ou à des tiers ; iii) les intérêts susceptibles d’être
lésés par leur divulgation sont objectivement dignes de protection.

Certaines informations présentent un caractère confidentiel en raison de leur source. Tel

est le cas de la correspondance entre l’avocat et son client, dès lors qu’elle est échangée
dans le cadre et aux fins des droits de la défense et émane d’avocats structurellement, hié-
rarchiquement et fonctionnellement indépendants. Cette protection repose sur le droit
fondamental pour tout justiciable d’avoir la possibilité de s’adresser en toute liberté à
son avocat. Dans la mesure où le respect de la confidentialité de ce type de communica-
tions obéit à des principes et des conceptions juridiques communs aux États membres, il
constitue un principe général du droit européen.
La protection du principe de confidentialité couvre tant la correspondance échangée
après l’ouverture de la procédure administrative susceptible d’aboutir à une décision
d’application des articles 101 et 102 TFUE ou à une décision infligeant à l’entreprise
une sanction pécuniaire, que la correspondance antérieure à l’ouverture de la procé-
dure administrative. Le simple fait qu’un document ait été l’objet de discussions avec un
avocat ne suffit toutefois pas à lui conférer le bénéfice de la protection, qui est réservée
aux seuls documents faisant état du besoin ou de l’opportunité de demander un avis
juridique sur les comportements examinés ou sur les actions à entreprendre, par exemple
une demande de clémence.
La protection concerne également les notes internes qui reprennent le texte de la cor-
respondance pour le diffuser au sein de l’entreprise et le soumettre à la réflexion des
responsables. En revanche, les notes internes des juristes de l’entreprise ou les échanges
au sein d’une entreprise avec des avocats, même inscrits au barreau, liés par un rapport
d’emploi avec celle-ci ne sont pas couverts par la confidentialité (CJUE, 14 sept. 2010,
aff. C-550-07 P, Akzo Nobel Chemicals, LawLex101023).

286
 LES FONDAMENTAUX

VII. Transmission d’informations aux autorités nationales

La transmission aux autorités des États membres des pièces les plus importantes de la
procédure devant la Commission doit s’effectuer dans le respect de l’intérêt légitime de
l’entreprise à ce que ses secrets d’affaires ne soient pas divulgués.

A RETENIR

Selon l’article 12 du règlement 1-2003, qui fixe le régime des échanges d’informations
entre la Commission et les autorités nationales de concurrence, la Commission et
les autorités de concurrence des États membres peuvent se communiquer et utiliser
comme moyen de preuve tout élément de fait ou de droit, y compris des informations
confidentielles, à la condition que ces informations ne soient utilisées qu’aux fins de
l’application des articles 101 et 102 TFUE et pour l’objet pour lequel elles ont été re-
cueillies par l’autorité qui transmet l’information.

Une dérogation à l’utilisation exclusive des informations dans le cadre des articles 101
et 102 est prévue lorsque le droit national de la concurrence est appliqué dans la même
affaire et parallèlement au droit européen de la concurrence, si cette application aboutit
au même résultat. Les informations transmises ne peuvent être utilisées comme moyen
de preuve pour infliger une sanction à une personne physique que lorsque la loi de l’au-
torité qui transmet l’information prévoit des sanctions similaires en cas de violation de
l’article 101 ou 102 TFUE ou, si tel n’est pas le cas, lorsque les informations ont été re-
cueillies d’une manière qui assure le même niveau de protection des droits de la défense
des personnes physiques que celui qui est reconnu par les règles nationales de l’autorité
destinataire. Dans ce cas, cependant, les informations échangées ne peuvent être utilisées
par l’autorité destinataire pour infliger des peines privatives de liberté.
L’article 28 du règlement 1-2003 impose par ailleurs à la Commission et aux autorités
de concurrence des États membres, à leurs fonctionnaires, agents et aux autres personnes
travaillant sous la supervision de ces autorités, ainsi qu’aux agents et fonctionnaires
d’autres autorités des États membres, de ne pas divulguer les informations qu’ils ont
recueillies ou échangées en application du règlement et qui, par leur nature, sont cou-
vertes par le secret professionnel. Cependant, l’interdiction de divulguer ne permet pas
de garantir que ces informations ne seront pas utilisées par les autorités destinataires. Les
informations transmises par la Commission ne peuvent donc ni être invoquées lors d’une
enquête préalable, ni justifier une décision sur le fondement du droit de la concurrence.
Toutefois, les autorités des États membres pourraient tenir compte de ces informations
à titre d’indice pour l’ouverture d’une nouvelle procédure nationale d’application des
règles européennes. De même, lorsque la Commission souhaite transmettre un docu-
ment, dont la confidentialité est alléguée, à des autorités nationales, elle doit apprécier
s’il contient effectivement des secrets d’affaires et, après avoir recueilli les observations
de l’entreprise, prendre une décision motivée susceptible de recours en annulation. Si la
confidentialité est reconnue, la communication aux autorités nationales ne peut avoir
lieu (Règl. 1-2003, art. 28).

287
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

VIII. Transmission d’informations aux juridictions nationales

A RETENIR

En vertu de l’article 15 du règlement 1-2003, les juridictions des États membres

peuvent, dans les procédures d’application des articles 101 ou 102 TFUE, demander à
la Commission de leur communiquer des informations en sa possession. En dépit de
son intérêt pour les victimes de pratiques anticoncurrentielles qui souhaitent exercer
une action en réparation, ce texte est rarement, sinon jamais, invoqué devant les juri-
dictions nationales.

Néanmoins, le développement du «private enforcement» a entraîné, ces dernières années,

une augmentation significative des demandes de communication de documents de la
procédure, mais sur le fondement du règlement 1049-2001 du 30 mai 2001 relatif à
l’accès du public aux documents de la Commission. De telles demandes se heurtent le
plus souvent à un refus catégorique de la Commission qui invoque les impératifs supé-
rieurs du «public enforcement», et notamment la nécessité de protéger efficacement les
demandeurs de clémence. Le Tribunal de l’Union s’est dans un premier temps opposé à
cette tendance, en posant en principe que le maintien d’une concurrence effective dans
l’Union peut être garanti par d’autres moyens que les programmes de clémence et de
coopération, tels que les actions en dommages-intérêts formées par les victimes de pra-
tiques anticoncurrentielles. Par conséquent, il a estimé que la Commission ne pouvait se
retrancher derrière le seul risque d’atteinte à l’efficacité de ces programmes pour refuser
la communication de documents en sa possession, à plus forte raison lorsqu’elle a rendu
sa décision depuis de longues années et que l’intérêt d’une entreprise ayant participé à
une entente d’éviter une action en dommages et intérêts n’est pas digne de protection.
La Cour de justice a estimé, au contraire, qu’il y a lieu de reconnaître l’existence d’une
présomption générale selon laquelle la divulgation des documents recueillis par la Com-
mission dans le cadre d’une procédure d’application de l’article 101 TFUE porterait, en
principe, atteinte tant à la protection des objectifs des activités d’inspection, d’enquête
et d’audit des institutions de l’Union qu’à celle des intérêts commerciaux des entreprises
impliquées dans une telle procédure, même si la demande d’accès concerne une procé-
dure déjà clôturée. Le juge européen a néanmoins admis que la présomption générale
peut être renversée par la preuve qu’elle ne couvre pas un document dont la divulgation
est demandée ou qu’il existe un intérêt public supérieur justifiant sa divulgation, tout en
précisant que l’intérêt d’un État membre à obtenir réparation du préjudice subi du fait
d’un comportement anticoncurrentiel ne constitue pas un intérêt public supérieur, mais
un intérêt privé.
La demande de transmission peut également être présentée à une autorité nationale.
Saisie de questions préjudicielles portant sur les conditions dans lesquelles une autorité
nationale peut refuser l’accès aux documents obtenus dans le cadre d’une procédure de
clémence, la Cour de justice a estimé que le juge national doit, au cas par cas, mettre
en balance les intérêts protégés par le droit de l’Union, l’effectivité de la réparation et
l’efficacité des programmes de clémence. En application de ce principe, une législation
nationale ne saurait subordonner l’accès au dossier de tiers qui souhaitent exercer une
action en dommages-intérêts à la suite d’une procédure nationale fondée sur l’article
101 TFUE, y compris aux documents communiqués dans le cadre d’un programme de
288
 LES FONDAMENTAUX

clémence, au consentement de l’ensemble des parties à la procédure.

La directive 2014-104 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et
intérêts en droit interne pour les infractions aux dispositions du droit de la concur-
rence des États membres et de l’Union européenne se montre plus favorable au «public
enforcement» qu’au «private enforcement». En effet, si ce texte préconise que tous les
États membres accordent un accès effectif minimal aux éléments de preuve dont les de-
mandeurs et/ou défendeurs ont besoin pour démontrer le bien-fondé de leur demande
de dommages et intérêts pour infraction aux pratiques anticoncurrentielles et/ou pour
étayer un moyen de défense, il écarte expressément de ce dispositif les documents com-
muniqués par un demandeur de clémence ou le bénéficiaire d’une transaction.
La Commission a publié le 5 août 2015 une série de textes dans lesquels elle conso-
lide sa politique relative à la protection des demandeurs de clémence et des partici-
pants à une procédure de transaction.
Consacrant pour la première fois dans un texte dotée de force contraignante les principes
directeurs de son programme de clémence, elle précise que dorénavant, les informations
obtenues en vertu du règlement 773-2004 du 7 avril 2004 seront exclusivement utili-
sées aux fins des procédures judiciaires ou administratives qui ont pour objet l’applica-
tion des articles 101 et 102 TFUE. En particulier, l’accès aux déclarations effectuées en
vue d’obtenir la clémence ou aux propositions de transaction ne pourra plus être accordé
qu’aux seules fins de l’exercice des droits de la défense dans une procédure engagée de-
vant la Commission.
En outre, les informations tirées de ces déclarations et propositions ne pourront être
utilisées par la partie qui a obtenu l’accès au dossier que lorsque cela est nécessaire pour
l’exercice de ses droits de la défense dans le cadre d’une action introduite devant les
juridictions de l’Union contre une décision de la Commission ou devant les juridictions
des États membres dans une affaire directement liée à celle pour laquelle l’accès a été ac-
cordé. Dans cette dernière hypothèse, l’affaire ne peut avoir pour objet que la répartition
entre les participants à une entente d’une amende qui leur a été infligée solidairement
par la Commission ou le contrôle juridictionnel d’une décision par laquelle une autorité
de concurrence d’un État membre a constaté une infraction à l’article 101 TFUE.
Plus généralement, la Commission précise que les informations préparées par d’autres
personnes physiques ou morales expressément aux fins de la procédure engagée devant
la Commission et celles établies par la Commission et envoyées aux parties au cours de sa
procédure ne pourront être utilisées dans les procédures engagées devant les juridictions
nationales qu’une fois que la Commission aura clos sa procédure contre toutes les parties
qui font l’objet de l’enquête en adoptant une décision en vertu des articles 7, 9 ou 10 du
règlement 1-2003, ou d’une autre manière.
La Commission a pris soin d’assurer la cohérence de ces dispositions avec d’autres règles
procédurales. Elle insère ainsi un point 35 bis au sein de la Communication sur la clé-
mence aux termes duquel elle s’engage à ne pas transmettre les déclarations effectuées en
vue d’obtenir la clémence à des juridictions nationales aux fins de leur utilisation dans
des actions en dommages et intérêts pour violation des dispositions du Traité. Des règles
similaires relatives aux propositions de transaction sont insérées dans la Communication
289
LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

relative aux procédures de transaction. Enfin, le point 34 de la Communication sur la

clémence précise désormais que le non-respect, par une entreprise, des dispositions du
règlement 773-2004 relatives à l’utilisation des pièces du dossier, pourra être considéré
comme un manque de coopération faisant tomber le bénéfice de la clémence. Des sanc-
tions pécuniaires et disciplinaires pourront être prononcées par les juridictions natio-
nales et les barreaux nationaux à l’encontre de l’entreprise et de ses conseils.

290
 LES FONDAMENTAUX

CHAPITRE IV Procédure administrative

SECTION 1
Phase écrite
I. Engagements et procédure de transaction
A. Engagements
B. Transaction
II. Communication des griefs
A. Destinataires
B. Contenu
C. Observations écrites des parties et des tiers
D. Portée
III. Communication du dossier
A. Droit d’accès au dossier
B. Limites au droit d’accès

SECTION 2
Phase orale
I. Conseiller-auditeur
II. Déroulement des auditions

291
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

CHAPITRE IV Procédure administrative

A RETENIR

Lorsqu’elle estime que les faits constatés au cours de l’enquête sont suffisants pour
justifier des poursuites, la Commission peut décider d’engager la procédure. Cette dé-
cision peut, selon l’article 2 du règlement 773-2004, intervenir à tout moment, mais,
au plus tard, à la date soit de l’évaluation préliminaire des préoccupations de concur-
rence relevées, ou de la communication des griefs ou de la demande de manifestation
d’intérêt à prendre part à des discussions en vue de parvenir à une transaction, soit
de la publication des engagements pris par les parties en application de l’article 9 du
règlement 1-2003, selon celle de ces dates qui arrive la première.

La notion d’engagement de la procédure revêt une importance particulière, car elle

constitue le point de départ de la procédure contradictoire. À compter de la com-
munication des griefs, l’application des droits de la défense est pleinement assurée aux
entreprises qui peuvent, en vertu de l’article 27 du règlement, faire valoir leur point de
vue sur les griefs retenus par la Commission. Il apparaît donc essentiel pour l’entreprise
mise en cause de savoir avec certitude si une procédure est engagée à son encontre. L’en-
gagement de la procédure produit encore un autre effet : il prive les autorités nationales
compétentes du droit d’appliquer les dispositions des articles 101 et 102 TFUE. Lorsque
la Commission engage la procédure administrative, ces autorités doivent en effet surseoir
à statuer jusqu’au prononcé de la décision (Règl. 1-2003, article 11, paragr. 6). Les juri-
dictions nationales conservent, en revanche, leur compétence pour appliquer les articles
101 et 102 TFUE. En raison du risque de contradiction entre la décision nationale et
celle de la Commission, il est toutefois préférable que le juge sursoit à statuer lorsque la
solution n’apparaît pas évidente ou recoure à la procédure d’amicus curiae prévue par
l’article 15 du règlement 1-2003.
La Commission doit, pour engager la procédure, prendre un acte d’autorité par lequel
elle manifeste sa volonté d’adopter une décision. La procédure contradictoire ainsi dé-
clenchée se décompose en deux phases : une phase écrite et une phase orale, auxquelles
tant les entreprises en cause que les tiers participent. L’engagement de la procédure ne
produit pas d’autre effet. Acte préparatoire, il est insusceptible d’un recours en annula-
tion.
Si la Commission peut rendre publique l’ouverture de la procédure, par tout moyen ap-
proprié, elle doit au préalable en informer les parties concernées (Règl. 773-2004, art.
2, paragr. 2).

A RETENIR

La légalité des actes européens repose sur le respect des droits fondamentaux. Se-
lon un principe général du droit européen, consacré par l’article 6 CEDH et repris aux
articles 41 et 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union, la Commission doit
adopter sa décision dans un délai raisonnable.

L’appréciation du caractère raisonnable de celle-ci s’effectue compte tenu des circons-

292
 LES FONDAMENTAUX

tances propres à chaque espèce : complexité de l’affaire, conduite des parties ou des auto-
rités compétentes, enjeu de l’affaire pour les différentes parties, nombre de demandes de
clémence, nombre des procédures juridictionnelles successives, difficultés de traduction,
complexité de certaines questions juridiques. Ces critères sont alternatifs. Il suffit que la
durée paraisse raisonnable au regard d’un seul d’entre eux, pour que la procédure soit
déclarée régulière. Une durée de quarante-six mois entre l’ouverture de la procédure et
l’adoption de la décision peut ainsi être raisonnable eu égard à la complexité de l’affaire.
Le non-respect du principe de délai raisonnable est sans incidence sur la validité de la
procédure administrative lorsqu’il n’affecte pas les droits de la défense des entreprises
concernées. Selon le Tribunal, la durée de la procédure administrative, bien qu’elle ait
été excessive, ne saurait être considérée comme ayant une incidence sur le contenu de la
décision attaquée, du seul fait que la Commission a augmenté entre-temps le niveau des
amendes. Dans tous les cas, en dépit de l’écoulement du temps, il incombe à l’entreprise
la responsabilité particulière de conserver dans ses propres archives les pièces utiles à sa
défense et d’effectuer toute diligence pour entrer en contact avec les anciens membres
de son personnel impliqués dans l’entente et dont elle allègue que les témoignages lui
permettraient de réfuter les constatations de la Commission. Dans certaines affaires, le
Tribunal de l’Union a estimé que le dépassement du délai raisonnable pouvait justifier
une réduction du montant de l’amende. La Cour de justice ne partage cependant pas
cet avis. Selon la Haute juridiction, compte tenu de la nécessité de faire respecter les
règles de concurrence du droit de l’Union, la seule méconnaissance d’un délai de procé-
dure raisonnable ne doit pas permettre à la partie requérante de remettre en question le
bien-fondé ou le montant d’une amende alors que l’ensemble des moyens dirigés contre
les constatations effectuées par le juge a été rejeté. Le Tribunal a fini par se rallier à cette
position.
Un délai de vingt-trois mois entre l’audition des parties et la décision de la Commis-
sion, imputable à son inaction prolongée, excède la durée normalement nécessaire à
l’adoption d’une décision, mais est sans incidence sur les droits de la défense s’agissant
d’infractions continues dont la prescription n’est pas acquise. De même, un délai de trois
ans et dix mois entre la procédure écrite et l’ouverture de la procédure orale ne constitue
pas un délai raisonnable au sens de l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux
de l’Union, lorsqu’il ne s’explique pas par la complexité de l’affaire ou le comportement
procédural des parties. Pour déterminer une éventuelle atteinte aux droits de la défense
résultant d’une durée excessive, le juge européen tient compte de l’ensemble des étapes
procédurales depuis la période antérieure à la communication des griefs. La durée exces-
sive - soixante-cinq mois pour la première phase et vingt mois pour la seconde - consti-
tue une violation du principe du délai raisonnable.

A RETENIR

La Commission cumule les fonctions d’instruction et de jugement. Ce cumul n’est pas

contraire aux dispositions de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne
des droits de l’Homme, dès lors qu’elle ne saurait être qualifiée de «tribunal». Selon la
Cour de justice, l’article 6 de la Convention n’est pas, tant que l’Union n’aura pas adhéré
à la Convention, formellement intégré à son ordre juridique. En outre, les décisions de
la Commission infligeant une amende pour violation des règles de concurrence n’ont

293
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

pas un caractère pénal, de sorte que les dispositions de la Charte des droits fondamen-
taux de l’Union relatives aux garanties d’indépendance du juge ne lui sont pas davan-
tage applicables. Enfin, les décisions de la Commission sont soumises au contrôle d’un
organe juridictionnel impartial et indépendant.

Le fait que la Commission exerce à la fois les fonctions d’instruction et de constatation

d’infraction ne constitue pas non plus, en soi, une violation d’un principe général de
droit européen. Les principes fondamentaux du droit européen exigent, cependant, que
les droits de la défense soient garantis dans toute procédure, même de caractère admi-
nistratif. L’entreprise intéressée doit être mise en mesure, au cours de la procédure ad-
ministrative, de faire connaître utilement son point de vue sur la réalité et la pertinence
des faits et circonstances allégués ainsi que sur les documents retenus par la Commission
à l’appui de son allégation de l’existence d’une infraction aux règles de la concurrence.

PLAN

La procédure de concurrence se divise en :

• une phase écrite ;
• une phase orale.

SECTION 1
Phase écrite

PLAN

La phase écrite de la procédure administrative comporte :

• une procédure d’engagements et de transaction ;
• une éventuelle communication des griefs ;
• une communication du dossier.

I. Engagements et procédure de transaction

A. Engagements
A RETENIR

La procédure d’engagements visée à l’article 9 du règlement 1-2003 permet aux en-

treprises de résoudre les préoccupations de concurrence contenues dans l’évaluation
préliminaire de la Commission - qui envisage d’adopter une décision exigeant la ces-
sation d’une infraction -, en proposant des engagements.

Les «entreprises concernées» sont celles auxquelles le comportement en cause est im-
putable et qui sont susceptibles d’être sanctionnées à ce titre. Les engagements, s’ils
sont agréés, sont rendus obligatoires par voie de décision de la Commission, qui peut
être adoptée pour une durée déterminée. La Commission doit, au préalable, publier un
résumé de l’affaire et du contenu des engagements ou de l’orientation proposés. Les tiers

294
 LES FONDAMENTAUX

intéressés disposent d’un délai minimum d’un mois pour présenter leurs observations
(Règl. 1-2003, art. 27, paragr. 4). Les entreprises visées par la procédure bénéficient
d’un droit à être entendues sur les éléments essentiels à l’origine des engagements rendus
obligatoires.
La Commission est dispensée de fournir les raisons pour lesquelles elle considère, le
cas échéant, des engagements insuffisants. Il lui est loisible, en vertu de son autonomie
décisionnelle, de choisir entre une décision de cessation d’infraction (Règl. 1-2003, art.
7) et une décision rendant obligatoire des engagements (Règl. 1-2003, art. 9). L’obliga-
tion de proportionnalité s’impose à la Commission dans les deux cas, mais de manière
allégée lorsqu’elle adopte une décision au titre de l’article 9. Le contrôle de la Commis-
sion se limite alors à vérifier que les engagements présentés répondent à ses préoccupa-
tions de concurrence et que les parties n’ont pas proposé d’engagements moins contrai-
gnants que ceux qu’elle rend obligatoires (CJUE, 29 juin 2010, aff. C-441-07 P, Alrosa,
LawLex10776). En revanche, en contrepartie de l’absence de constatation d’infraction
et d’infliction d’amende, les entreprises acceptent que leurs engagements puissent aller
au-delà de ce que la Commission pourrait leur imposer dans le cadre de la procédure
d’engagements de l’article 7. L’analyse du marché et l’identification de l’infraction ef-
fectuées lors de l’évaluation préliminaire, même si elles n’impliquent pas une définition
aussi précise que celle requise pour le prononcé d’une décision de cessation d’infrac-
tion, doivent être suffisantes pour permettre au juge européen de contrôler le caractère
approprié de l’engagement à l’objectif poursuivi. En revanche, la Commission n’est pas
tenue d’apprécier si l’accord ou la pratique en cause est susceptible de bénéficier d’une
exemption au titre de l’article 101, paragraphe 3, TFUE, dès lors que la procédure d’en-
gagements ne nécessite pas la constatation d’une infraction. En outre, bien que considé-
rée comme l’unique auteur des engagements rendus totalement ou partiellement obliga-
toires pour une durée déterminée ou indéterminée, la Commission ne peut se substituer
aux parties pour les modifier.
L’article 9 dresse une liste limitative de cas où la procédure peut être rouverte à l’initiative
de la Commission ou sur demande :

- l’un des faits fondant la décision a subi un changement important,

- les entreprises concernées ont contrevenu à leurs engagements,
- les informations fournies par les parties, sur lesquelles repose la décision, sont in-
complètes, inexactes ou dénaturées.

L’adoption d’une décision d’engagements par la Commission n’accorde qu’une protec-

tion relative à l’entreprise : en effet, selon la Cour de justice, elle n’empêche en rien les
juridictions nationales d’examiner la conformité des accords concernés aux règles de
concurrence et de constater, le cas échéant, leur nullité en application de l’article 101,
paragraphe 2, TFUE. En outre, une décision d’engagements ne revêt aucun caractère
obligatoire pour les cocontractants de l’entreprise concernée : tiers à la procédure, ils de-
meurent libres de saisir les juridictions nationales pour qu’elles apprécient si les clauses
neutralisées par la Commission sont effectivement contraires à l’article 101, paragraphe
1, TFUE, celles-ci pouvant aboutir à un constat différent, à l’issue d’un examen plus ap-
profondi que celui effectué par la Commission.
295
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

B. Transaction
A RETENIR

La procédure de transaction a pour objectif de permettre aux parties qui sont dispo-
sées à reconnaître leur participation à l’infraction d’accélérer la procédure.

Le domaine d’application de la procédure de transaction semble identique à celui de la

procédure de clémence. Les ententes injustifiables seraient concernées au premier chef ;
les abus de position dominante et les restrictions verticales ne seraient pas visés. Le rè-
glement transactionnel n’est pas de droit pour les parties. La Commission bénéficie, en
effet, d’une large marge d’appréciation pour identifier les affaires susceptibles de bénéfi-
cier d’une procédure de transaction. Elle juge de l’opportunité de demander aux parties
de participer aux discussions en vue d’une transaction et peut, à tout moment, mettre
fin aux discussions si l’efficacité de la procédure est menacée, sans avoir à motiver sa
décision. En particulier, la Commission n’est pas tenue d’interroger l’ensemble des en-
treprises en cause pour leur soumettre cette possibilité avant d’y renoncer, lorsque le
nombre d’entreprises impliquées dans l’infraction est élevé et que certaines d’entre elles
ont déjà refusé de coopérer. La procédure se déroule en plusieurs étapes.
Après l’ouverture de la procédure, la Commission peut impartir aux parties un délai de
deux semaines pour lui faire part, par écrit, de leur volonté de participer à des discussions
en vue d’aboutir à une transaction (Règl. 773-2004, art. 10 bis). Lorsque des parties
acceptent d’entamer des discussions avec la Commission, celle-ci peut décider de pour-
suivre des contacts bilatéraux. L’autorité européenne communique aux parties les griefs
qu’elle envisage de retenir à leur encontre, les preuves dont elle dispose, les versions non
confidentielles des documents accessibles au dossier, une fourchette des amendes en-
courues. Ces informations sont fournies aux entreprises concernées sur simple demande.
Lorsqu’un consensus se fait jour, à l’issue des discussions, sur l’étendue des griefs et le
montant de l’amende envisagée, et que la Commission estime plus efficace de recourir
à la procédure de transaction, elle accorde un délai minimum de quinze jours ouvrables
aux parties pour présenter des propositions de transaction qui reflètent les discussions
menées.
La proposition de transaction fait office de demande officielle de procédure de transac-
tion. Elle doit comporter une reconnaissance claire et non équivoque de la responsabilité
des parties dans la commission de l’infraction reprochée et une estimation de l’amende
à laquelle elles s’attendent. Les parties doivent en outre confirmer qu’elles ont eu pleine
connaissance des griefs de la Commission, qu’elles ont pu faire valoir leurs observations,
et qu’elles renoncent à demander l’accès au dossier ou à être entendues de nouveau, sauf
si le contenu de la proposition de transaction ne se retrouvait ni dans la communication
des griefs, ni dans la décision de la Commission. Les entreprises acceptent enfin de rece-
voir une communication des griefs et la décision finale. Les propositions sont révoquées
si la Commission ne reprend pas dans la communication des griefs et la décision finale
le contenu des propositions. Les parties ne peuvent prendre l’initiative de la révocation.
La Commission doit, même dans le cadre de la procédure de transaction, notifier aux
parties une communication des griefs, étape obligatoire avant la décision finale. Les par-

296
 LES FONDAMENTAUX

ties sont tenues d’y répondre dans un délai minimum de deux semaines si la communi-
cation reflète le contenu de leurs propositions. Elles confirment par là même leur volonté
de poursuivre une procédure de transaction. La Commission n’est toutefois pas tenue
de reprendre la teneur des propositions dans sa communication des griefs. Dans ce cas,
les éléments reconnus par les parties dans la proposition sont retirés de la procédure et
ne peuvent être retenus contre elles. Un délai est accordé aux parties pour présenter leur
défense à nouveau, si elles en font la demande.
La décision finale intervient, après consultation du comité consultatif, sans autre acte
de procédure, dès lors que les parties, en réponse à la communication des griefs, ont
confirmé leur engagement de parvenir à une transaction. La Commission bénéficie d’une
autonomie de décision. Il demeure donc possible que la décision finale ne soit conforme
ni à la proposition de transaction, ni à la communication des griefs. Dans ce cas, la Com-
mission en informe les parties et leur notifie une nouvelle communication des griefs afin
qu’elles puissent exercer leurs droits de la défense.
Lorsqu’une entreprise se retire de ou refuse de participer à la procédure de transaction,
une procédure hybride est ouverte : la Commission adopte, d’une part, en appliquant
une procédure simplifiée, une décision dont les destinataires sont les participants à l’in-
fraction qui ont décidé de transiger et, d’autre part, selon la procédure ordinaire, une
décision adressée aux participants à l’infraction qui ont décidé de ne pas transiger. Ces
derniers ne peuvent invoquer de discrimination à l’égard des autres participants si la
Commission leur inflige une sanction supérieure à la fourchette d’amende évoquée au
cours des discussions préalables à la procédure de transaction. En revanche, le respect
du principe de la présomption d’innocence, qui prévaut sur les objectifs de rapidité et
d’efficacité de la procédure de transaction, implique que la Commission ne prenne pas
déjà position, dans la décision de transaction adoptée en amont, sur la responsabilité de
l’entreprise qui n’a pas transigé et qui fait l’objet d’une procédure ordinaire qui n’a pas
encore abouti. Par conséquent, la rédaction de la décision de transaction adoptée dans
le cadre d’une procédure hybride doit distinguer de manière aussi claire que possible
l’exposé des faits relatifs à l’entente dans son ensemble et la qualification juridique de
ceux spécifiquement imputés aux entreprises qui ont admis leur culpabilité, afin de ne
pas assimiler, dans le cadre du même dossier administratif, la situation juridique défini-
tive de ces dernières et celle de l’entreprise qui a fait usage de son droit de se retirer de la
procédure. Ce principe n’impose pas pour autant à la Commission d’adopter la décision
de transaction en même temps que la décision de constatation d’infraction et de sanction
à l’encontre de l’entreprise qui s’est retirée de la procédure négociée ou n’a pas accepté
d’y participer.
La décision fixe l’amende et précise le degré de coopération de l’entreprise pour en jus-
tifier le montant. En récompense de leur participation à la procédure de transaction, les
parties peuvent bénéficier d’une réduction d’amende de 10 %. Cette réduction s’ajoute
à la réduction accordée au titre de la clémence si les entreprises, qui ont demandé à en
bénéficier, sont parties prenantes à une affaire ayant été conclue par une transaction.

297
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

II. Communication des griefs

PLAN

Nous présenterons successivement :

• les destinataires de la communication des griefs ;
• son contenu ;
• les observations écrites des parties et des tiers ;
• sa portée.

A. Destinataires
A RETENIR

La Commission informe les parties en cause des griefs soulevés à leur encontre (Règl.
773-2004, art. 10). La communication des griefs constitue un acte préparatoire obli-
gatoire avant d’adopter toute décision finale. Elle fixe la position de la Commission et
indique les textes en application desquels elle peut statuer.

Les griefs doivent donc être communiqués à toutes les entreprises dont les intérêts sont
affectés de manière sensible par la décision de la Commission afin de les mettre en me-
sure de présenter leurs observations.
La communication des griefs doit être notifiée par écrit à chacune des parties contre
lesquelles des griefs sont soulevés (Règl. 773-2004, art. 10). Elle doit préciser sans équi-
voque la personne juridique susceptible de se voir infliger des amendes et être adressée
à cette dernière. Ainsi, les membres d’une association d’entreprises ne peuvent être sanc-
tionnés que si chacun d’eux a reçu une communication personnelle des griefs leur signi-
fiant qu’ils sont susceptibles d’être condamnés au paiement d’une amende. De même, la
procédure doit être annulée lorsque la notification est adressée à une filiale et non à la
société mère, à laquelle les amendes sont infligées. Si les entreprises sont représentées
par un mandataire commun, la communication des griefs peut être notifiée à ce dernier
à la condition que chaque entreprise puisse isoler les griefs qui la concernent. Enfin, la
Commission n’est pas tenue d’adresser une communication des griefs à une filiale dès
lors qu’elle en impute le comportement infractionnel aux sociétés mères, avec lesquelles
la filiale forme une unité économique.

B. Contenu
Le contenu de la communication des griefs est en principe déterminé par le commissaire
chargé de la concurrence. Cette compétence peut, cependant, être déléguée au directeur
général de la concurrence.

A RETENIR

La communication des griefs doit préciser les faits essentiels sur lesquels la Com-
mission se fonde, ainsi que l’appréciation qu’elle porte sur ces faits. Cet énoncé peut
être sommaire, dès lors qu’il est clair et permet au destinataire, dans la suite de la
procédure administrative, de faire connaître utilement son point de vue sur la réalité et
la pertinence des faits et circonstances allégués.

298
 LES FONDAMENTAUX

L’exposé des griefs doit être personnalisé à l’égard de chacun des destinataires. Il doit
indiquer les comportements et les preuves qui les concernent directement et contenir
une description détaillée des infractions en précisant, pour chacune d’elles, les éléments
de preuve sur lesquels la Commission se fonde. L’exigence de clarté n’est pas satisfaite
lorsque le texte ne fait pas apparaître distinctement les caractéristiques propres aux diffé-
rents chefs d’infraction, telles que l’identification des participants à la concertation ou la
détermination de la période d’infraction. La communication des griefs peut tenir compte
de faits postérieurs à la décision d’ouverture de la procédure administrative dès lors qu’ils
ne sont que la simple continuation d’agissements antérieurs.
Pour que la communication des griefs permette à son destinataire d’exercer ses droits
de la défense, la Commission doit lui annexer les documents à charge et à décharge
qu’elle entend utiliser, sans exclure ceux qu’elle juge neutres. Toutefois, la Commission
ne peut se contenter d’annexer à la communication des griefs les documents sur lesquels
elle fonde la responsabilité d’une entreprise sans les mentionner expressément dans le
texte même de la communication, à moins que l’entreprise puisse raisonnablement dé-
duire à partir de cette dernière les conclusions que la Commission entend en tirer. La
Commission peut soit envoyer tous les documents en cause, soit joindre une liste des
documents accessibles en ses locaux. Lorsque les documents qui fondent la communi-
cation des griefs sont rédigés en langue étrangère, ils doivent être traduits et portés à la
connaissance du destinataire de la communication. Néanmoins, une entreprise ne peut
prétendre qu’elle n’a pas été en mesure de prendre utilement connaissance du contenu
de la communication des griefs lorsque, sans contrainte de la part de la Commission,
elle a accepté de recevoir ce document en langue anglaise afin qu’il lui soit transmis plus
rapidement. La procédure devant la Commission ne peut être annulée que si l’utilisation
d’une langue autre que celle de l’entreprise lors de l’envoi de la communication des griefs
a eu des conséquences préjudiciables pour elle.
Lorsque la Commission se propose de prononcer une sanction pécuniaire, elle doit, dans
sa communication, énoncer les principaux éléments de fait et de droit justifiant l’impo-
sition de celle-ci, tels que la gravité et la durée de l’infraction supposée et le fait d’avoir
agi de propos délibéré ou par négligence, mais elle n’est pas tenue de préciser la ma-
nière dont elle se servira de chacun de ces éléments pour la détermination du niveau de
l’amende. Elle peut également se contenter d’informer les parties de la possibilité de leur
infliger une amende sans donner d’indications sur le niveau envisagé.

C. Observations écrites des parties et des tiers

A RETENIR

La communication des griefs fixe le délai imparti aux parties concernées pour présen-
ter leurs observations écrites. La Commission doit prendre en considération le temps
nécessaire à l’élaboration des observations et l’urgence de l’affaire pour fixer ce délai,
qui ne peut être inférieur à quatre semaines et peut être prorogé sur demande motivée
(Règl. 773-2004, art. 17).

Le délai de réponse doit permettre aux entreprises concernées de présenter utilement

leurs observations. Le délai initial est généralement fixé à deux mois pour les affaires

299
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

d’importance moyenne, et à trois mois pour les cas complexes. Si la période comprend
des congés, le délai est prolongé de deux semaines pour Noël ou Pâques, d’un mois pour
les vacances d’août. La Commission n’est, en revanche, pas tenue de tenir compte des
observations présentées après l’expiration de ce délai.
Les entreprises concernées exposent dans les observations écrites tous les moyens et
faits utiles à leur défense et peuvent joindre des documents susceptibles d’étayer leurs
allégations. Elles peuvent également proposer à la Commission d’entendre les personnes
susceptibles de confirmer ces faits. Cette demande doit être clairement formulée et se
distingue de la demande d’audition de tiers. Les parties ne sont pas tenues de répondre à
la communication des griefs. L’entreprise qui choisit d’y répondre doit cependant fournir
des informations exactes, comme dans le cadre de l’enquête.
La présentation d’observations écrites n’est pas réservée aux seules parties concernées.
Le plaignant, auquel une version non confidentielle de la communication des griefs a été
adressée, bénéficie également de cette faculté (Règl. 773-2004, art. 6).
Toute personne qui présente des observations écrites doit indiquer clairement à la Com-
mission les éléments qu’elle juge confidentiels et fournir une version non confidentielle
des documents en cause dans le délai imparti par la Commission. À défaut, celle-ci peut
présumer que la demande ne contient aucune information confidentielle. La Commis-
sion peut également exiger que les entreprises concernées lui signalent les documents ou
parties de documents couverts par le secret des affaires ou confidentiels et désignent les
entreprises vis-à-vis desquelles ces documents doivent être considérés comme confiden-
tiels (Règl. 773-2004, art. 16).

D. Portée
A RETENIR

La communication des griefs par la Commission constitue un acte de procédure, pré-

paratoire par rapport à la décision qui en constitue le terme ultime. Les allégations
qu’elle contient revêtent un caractère provisoire. Elle est donc insusceptible de recours
en annulation, seule la décision finale pouvant faire l’objet d’un tel recours.

La Commission peut également envoyer des demandes de renseignements supplémen-

taires afin d’examiner avec soin et impartialité l’ensemble des éléments pertinents du cas
d’espèce.
L’autorité européenne ne peut, en principe, retenir dans sa décision finale que les griefs
sur lesquels les parties ont fait connaître leur point de vue. Lorsque la Commission
constate, au cours de la procédure d’examen approfondi postérieure à la communica-
tion des griefs, qu’un problème de concurrence susceptible d’aboutir à une déclaration
d’incompatibilité n’a pas été ou a été insuffisamment énoncé dans cette communication,
elle doit soit renoncer à ce grief au stade de sa décision finale, soit mettre les entreprises
concernées en mesure de formuler, avant son adoption, toutes observations sur le fond
et propositions de mesures correctives utiles. Une communication complémentaire doit
être notifiée aux parties en cas d’éléments nouveaux ou lorsque, postérieurement à la
notification de la communication, la Commission entend infliger une amende non visée

300
 LES FONDAMENTAUX

par celle-ci. Une seconde communication peut également être adressée aux parties pour
corriger les omissions de la première en fonction de leurs observations. La poursuite
d’enquêtes après la communication des griefs, qui résulte d’une démarche volontaire de
la Commission et ne peut être effectuée à la demande des parties, n’oblige à l’envoi d’une
communication complémentaire que dans l’hypothèse où le résultat des inspections
amènerait la Commission à mettre à la charge des entreprises des comportements nou-
veaux ou à modifier sensiblement les éléments de preuve des infractions contestées. En
revanche, l’envoi d’une nouvelle communication des griefs n’est pas nécessaire lorsque
la Commission ouvre la procédure à la suite de l’annulation d’une précédente décision,
dès lors que la sanction n’a pas affecté les actes préparatoires ou lorsqu’elle abandonne
les griefs retenus contre certaines sociétés tout en les maintenant à l’égard des autres,
puisqu’elle ne met pas alors à la charge de celles-ci de nouveaux griefs ni ne modifie sen-
siblement les éléments de preuve des infractions en cause. La même solution s’applique
lorsque la Commission s’appuie sur un nouvel élément qui n’impute pas à l’entreprise
une infraction différente, mais confirme seulement d’autres informations obtenues par
ailleurs. En outre, la Commission ne viole pas les droits de la défense lorsqu’elle apporte
des explications supplémentaires à celles contenues dans la communication des griefs,
pour réfuter les réponses faites par les entreprises.

III. Communication du dossier

A RETENIR

La procédure administrative doit être pleinement contradictoire. L’entreprise destina-

taire de la communication des griefs doit pouvoir se prononcer sur les conclusions
auxquelles la Commission est parvenue. La Commission doit donc permettre aux
entreprises concernées l’accès à l’ensemble des documents à charge et à décharge,
sous réserve des secrets d’affaires d’autres entreprises, des documents internes de la
Commission et d’autres informations confidentielles.

L’accès au dossier permet en outre d’assurer le respect du principe de l’égalité des armes,
qui s’impose à la Commission dans la procédure de concurrence. L’entreprise concernée
doit, en application de ce principe, avoir une connaissance du dossier égale à celle de
la Commission. Il en est ainsi lorsque les entreprises peuvent accéder aux documents
originaux, même rédigés dans leur langue d’origine, sur lesquels la Commission fonde
son appréciation. L’autorité européenne peut en revanche refuser la communication de
compte-rendus de discussions avec des tiers, dès lors que les éléments à charge retenus
n’ont pas été déterminés par ces discussions.
L’accès au dossier constitue une garantie procédurale fondamentale, dont la violation ne
peut pas être couverte. Il est impossible d’assimiler l’accès au dossier à un stade ultérieur
de la procédure, notamment lors de la procédure juridictionnelle, à l’exercice du droit
d’accès. Lorsque la demande de communication est fondée sur le règlement 1049-2001
du 30 mai 2001 relatif à l’accès du public aux documents de la Commission, la Commis-
sion est par principe tenue d’apprécier concrètement et individuellement le contenu des
documents visés dans la demande.

301
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

A. Droit d’accès au dossier

A RETENIR

Dans sa Communication en date du 13 décembre 2005, la Commission fixe le cadre

d’exercice du droit d’accès au dossier posé aux articles 27 du règlement 1-2003 et 15
du règlement 773-2004. Le droit d’accès au dossier bénéficie, selon le texte, aux per-
sonnes, entreprises et associations d’entreprises auxquelles la Commission a adressé
une communication des griefs.

Les parties qui en font la demande peuvent donc accéder au dossier postérieurement à la
notification des griefs (Règl. 773-2004, art. 15). Elles ne pourront utiliser les documents
ainsi obtenus que dans le cadre de procédures judiciaires ou administratives ayant pour
objet l’application des articles 101 et 102 TFUE. L’accès au dossier est réservé aux seuls
destinataires des griefs. Le plaignant, qui reçoit une copie de la version non confidentielle
de la communication des griefs, ne peut que présenter des observations écrites et deman-
der à être entendu (Règl. 773-2004, art. 6). Il peut également, lorsque la Commission
envisage de rejeter sa plainte, accéder aux documents sur lesquels la Commission fonde
son appréciation, à l’exception de ceux couverts par le secret d’affaires ou contenant des
informations confidentielles (Règl. 773-2004, art. 8).
Le «dossier de la Commission» comprend l’ensemble des documents recueillis par la
direction générale de la concurrence de la Commission lors de l’enquête. Les parties
doivent pouvoir accéder aux éléments de preuve à charge comme à décharge. Un do-
cument ne peut être considéré comme un élément à charge que s’il est utilisé par la
Commission à l’appui de la constatation d’une infraction commise par une entreprise.
Tel n’est pas le cas de la réponse des entreprises concernées à la communication des
griefs que la Commission n’entend pas utiliser à l’encontre des différentes entreprises
qui auraient participé à l’infraction ou qui ne contient aucun élément à décharge, ou des
éléments de preuve relatifs à un point de la communication des griefs non repris dans la
décision. L’absence d’un document à charge n’est préjudiciable aux parties concernées
que si elles établissent que la décision de la Commission aurait été différente si ce moyen
de preuve avait été écarté. En revanche, en l’absence de communication d’un document à
décharge, l’entreprise est seulement tenue d’établir que la non-divulgation a pu influen-
cer, à son détriment, le déroulement de la procédure et le contenu de la décision de la
Commission. Ainsi, la violation, par la Commission, du droit d’être entendu et d’accéder
au dossier entraîne l’annulation de sa décision lorsque l’entreprise démontre que, sans
ces irrégularités, elle aurait pu mieux assurer sa défense. Le défaut de communication
d’un document à décharge est sans effet sur l’exercice des droits de la défense lorsque la
partie concernée possède elle-même ce document, ne peut établir que sa non-divulga-
tion a pu influencer, à son détriment, le déroulement de la procédure et le contenu de la
décision finale ou encore lorsque la Commission ne s’est pas fondée sur lui pour établir
la pratique. Dès lors que les autorités nationales ne sont pas compétentes pour adopter
une décision concluant à l’absence de violation de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, la
non-communication aux parties d’une déclaration effectuée en ce sens par l’autorité d’un
Etat membre ne peut avoir eu d’incidence sur l’issue de la procédure administrative. Il ne
peut en revanche être imposé à une entreprise de démontrer que des éléments du dossier

302
 LES FONDAMENTAUX

auxquels elle n’a pas eu accès en raison de leur perte par la Commission lui auraient per-
mis d’établir qu’elle n’avait pas commis de pratiques anticoncurrentielles. Enfin, lorsque
l’accès au dossier n’est accordé qu’au cours de la procédure juridictionnelle devant le
Tribunal de l’Union, l’entreprise doit seulement démontrer que les documents en cause
auraient pu être utiles pour sa défense et non que, s’ils avaient été communiqués, la dé-
cision de la Commission eût été différente.
La Commission ne peut en aucun cas procéder à une sélection des documents utiles à
la défense des entreprises en cause. Elle doit ainsi donner aux conseils de l’entreprise
concernée la possibilité d’examiner les documents susceptibles d’être pertinents, en vue
d’apprécier leur valeur probante pour la défense.
Dans tous les cas, la Commission doit établir une liste suffisamment détaillée des docu-
ments non annexés à la communication des griefs afin que, éventuellement, l’entreprise
destinataire puisse demander l’accès à ceux plus spécifiquement utiles à sa défense.
L’accès au dossier peut être assuré de différentes manières par la Commission : envoi
de copie par la poste, fourniture de CD ou autre support d’information électronique,
consultation des documents dans ses locaux. Si la Commission peut faciliter l’accès au
dossier d’instruction en invitant les entreprises concernées à procéder directement entre
elles à un échange mutuel des documents saisis, elle doit toutefois leur assurer l’exercice
de leur droit d’accès à la totalité du dossier de l’instruction dans ses locaux. Si une partie
souhaite consulter un document inaccessible, elle en fait la demande à la Commission.
En cas de contestation de la décision de refus, le conseiller-auditeur est saisi.

B. Limites au droit d’accès

A RETENIR

Si les entreprises concernées par une procédure de concurrence doivent, par principe,
avoir accès à l’ensemble des documents qui constituent le «dossier d’instruction» de la
DG IV, toutes les pièces du dossier ne peuvent être divulguées. La Commission doit en
effet tenir compte de l’intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d’affaires
soient préservés.

L’article 15 du règlement 773-2004 dresse une liste des documents non communicables.
Les parties ne peuvent pas avoir accès aux «secrets d’affaires et autres informations confi-
dentielles ni aux documents internes de la Commission ou des autorités de concurrence
des États membres». Est également exclue la correspondance entre la Commission et
les autorités de concurrence des États membres ou entre ces dernières. La Commission
ne peut, aux termes de l’article 16 du règlement 773-2004, ni communiquer ni rendre
accessibles les informations, y compris les documents, qui contiennent des secrets d’af-
faires ou d’autres informations confidentielles.
Les documents internes de la Commission ne constituent ni des éléments à charge ni
des éléments à décharge. Ce sont des documents par nature confidentiels. Ils sont donc
inaccessibles à moins que l’existence de circonstances exceptionnelles soit invoquée
sur la base d’indices sérieux fournis par la partie intéressée. Contrairement au rapport
du conseiller-auditeur, qui ne présente aucun aspect décisoire justifiant sa communi-

303
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

cation aux parties,, les appréciations scientifiques de la Commission sur l’authenticité

d’un document informatique constituent non un document interne, mais un élément
à charge lorsqu’elles fondent son évaluation de la crédibilité de cet élément de preuve.
Les correspondances avec les États membres sont également des documents à caractère
confidentiel qui n’ont pas à être communiqués, sauf si elles concernent des informations
échangées dans le cadre de l’article 12 du règlement 1-2003 ou des renseignements
recueillis lors de l’enquête préalable susceptibles de contenir des allégations contre les
parties. Ainsi, l’utilisation par la Commission de preuves transmises par les autorités na-
tionales et recueillies en application du droit pénal national ne viole pas les droits de la
défense des entreprises visées, si cette transmission n’a pas été déclarée illégale par une
juridiction nationale.
Ces règles doivent être combinées avec celles du règlement 1049-2001 du 30 mai 2001
relatif à l’accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la
Commission. Si le règlement pose le principe général du droit des citoyens de l’Union
d’accéder aux documents de la Commission, il prévoit, à l’article 4, toute une série d’ex-
ceptions et précise notamment que «l’accès à un document établi par une institution
pour son usage interne ou reçu par une institution et qui a trait à une question sur
laquelle celle-ci n’a pas encore pris de décision est refusé dans le cas où sa divulgation
porterait gravement atteinte au processus décisionnel de cette institution, à moins qu’un
intérêt public supérieur ne justifie la divulgation du document visé» (point 3). Le juge de
l’Union a consacré l’existence d’une présomption générale selon laquelle la divulgation
des documents transmis à la Commission au titre de l’article 11, paragraphe 4, du règle-
ment 1-2003 porte, en principe, atteinte tant à la protection des intérêts commerciaux
des entreprises sur lesquelles portent les informations en cause qu’à celle, étroitement
liée, des objectifs des activités d’enquête de l’autorité de concurrence nationale concer-
née. La présomption s’applique à tout élément du dossier administratif afférent à une
procédure d’application aussi bien des articles 101 que 102 TFUE et concerne tant les
documents que la Commission a échangés avec les parties à la procédure ou avec des
tiers que les documents internes établis pour instruire la procédure en cause, qu’elle soit
close ou pendante. L’entreprise conserve néanmoins la possibilité de démontrer qu’il
existe un intérêt public supérieur à lui communiquer les documents demandés. Selon
le Tribunal, cet intérêt public supérieur doit revêtir un caractère objectif et général et ne
saurait être confondu avec des intérêts particuliers ou privés, à plus forte raison lorsque
le demandeur ne démontre pas que le refus d’accès qui lui est opposé l’empêche d’exercer
effectivement son droit à réparation.
Selon la Commission, des informations sur l’activité professionnelle d’une entreprise
constituent des secrets d’affaires lorsque leur divulgation est susceptible de léser grave-
ment ses intérêts. Le Tribunal définit le secret d’affaires comme celui qui recouvre entre
autres les informations d’ordre commercial, concurrentiel, financier ou comptables qui
ne sont pas normalement accessibles aux tiers à l’entreprise et qui, en raison de leur an-
cienneté, ne revêtent pas un caractère historique. Un document non communicable dans
sa totalité pour des raisons de confidentialité et de protection du secret commercial ne
peut donc être utilisé comme moyen de preuve. Le droit au secret des affaires au cours
de la procédure administrative doit, cependant, être mis en balance avec la garantie des

304
 LES FONDAMENTAUX

droits de la défense, et notamment le droit d’accès au dossier de l’instruction. L’article 27

du règlement 1-2003 dispose d’ailleurs que rien n’empêche la Commission de divulguer
et d’utiliser des informations nécessaires pour apporter la preuve d’une infraction. La
confidentialité n’empêche donc pas la divulgation si l’information concernée constitue
un élément à charge ou à décharge. L’autorité européenne doit dans ce cas se livrer à une
appréciation des éléments utiles, tels que la pertinence et la force probante des infor-
mations en cause, leur caractère indispensable, leur niveau de sensibilité, la conclusion
provisoire sur la gravité de l’infraction, afin de déterminer, pour chaque document, si le
besoin de divulgation est plus important que le préjudice susceptible d’en résulter pour
la défense. Aussi, le juge de l’Union a-t-il pu estimer que les communications écrites
présentées dans le cadre de discussions menées en vue d’une transaction ne bénéficient
pas d’une présomption de confidentialité du seul fait qu’elles contiennent, de manière
générale, des déclarations auto-incriminantes. La personne ou l’entreprise en cause doit,
dans le délai imparti par la Commission, lui fournir une version non confidentielle à
laquelle les parties concernées pourront avoir accès.
L’autorité européenne est par ailleurs tenue de garantir l’anonymat de certaines de ses
sources d’information dans la perspective d’une prévention et d’une répression efficace
des pratiques anticoncurrentielles prohibées. Les documents qui mettent en cause les
sources d’information de la Commission constituent donc des documents confidentiels
dont l’accès peut être refusé au cours de la procédure administrative. La confidentialité
peut porter sur l’identité des auteurs des documents ainsi que des personnes qui les ont
transmis à la Commission. Cette catégorie comprend également les secrets militaires.
La communication d’informations confidentielles n’entraîne l’annulation de la décision
que s’il est établi qu’en l’absence de cette irrégularité celle-ci aurait pu avoir un contenu
différent.
Toute personne qui fait connaître son point de vue ou qui fournit des informations
complémentaires à la Commission à un stade ultérieur de la même procédure signale les
informations qu’elle considère comme confidentielles (Règl. 773-2004, art. 16). Sont
concernés par cette disposition le destinataire de la communication des griefs, le plai-
gnant, les tiers justifiant d’un intérêt suffisant ayant demandé à être entendus ou invités
à l’être. La Commission peut en outre demander aux entreprises qui ont produit ou
produisent des documents de lui indiquer les informations couvertes par le secret et
les entreprises auxquelles ces informations ne doivent pas être transmises. Un délai est
accordé aux entreprises en cause pour indiquer à la Commission les raisons fondant leur
demande de confidentialité et fournir à cette dernière une version non confidentielle et
une description précise des passages supprimés. Si aucune demande de confidentialité
n’est présentée à la Commission, celle-ci considère que les documents et informations
contenus dans le dossier ne possèdent aucun caractère confidentiel.
La décision qui se prononce sur la demande de confidentialité est provisoire. Lorsque la
Commission envisage de revoir sa position, elle en informe, par une décision motivée,
les personnes et entreprises concernées auxquelles elle octroie un délai pour présenter
des observations écrites. En cas de désaccord, le conseiller-auditeur est saisi pour régler
le conflit.

305
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

SECTION 2
Phase orale
A RETENIR

Le respect des droits de la défense impose qu’il soit donné à chaque entreprise ou
association d’entreprises intéressées la possibilité d’être entendue sur les griefs que
la Commission entend retenir dans la décision finale. Le droit d’être entendu suppose
pour les entreprises intéressées la possibilité de présenter non seulement des obser-
vations écrites, mais également orales.

La Commission peut donc organiser, en complément à la phase écrite de la procédure,

des auditions. L’ouverture de ces auditions n’est cependant pas systématique. Les en-
treprises et personnes concernées doivent en faire la demande dans leurs observations
écrites. Tel est le cas des parties, destinataires des griefs (Règl. 773-2004, art. 12), des
plaignants (Règl. 773-2004, art. 6) ou des tiers qui justifient d’un intérêt suffisant (Règl.
773-2004, art. 13). La Commission peut également donner à toute autre personne l’oc-
casion d’exprimer oralement son point de vue.
La Commission dispose d’une marge d’appréciation raisonnable pour décider de l’inté-
rêt que peut présenter une audition. Elle peut ainsi librement décider d’auditionner des
tiers qui n’ont pas déposé de plainte ou d’observations écrites au cours de la procédure
administrative. En outre, la nature administrative de la procédure devant la Commission
l’exonère de l’obligation de donner à une entreprise la possibilité d’interroger un témoin
particulier et d’analyser ses déclarations au stade de l’instruction. L’intérêt à être entendu
peut notamment résulter de la complexité des faits ou des questions de droit. En pra-
tique, la Commission tend à reconnaître un tel intérêt chaque fois qu’elle envisage d’in-
terdire un accord ou une pratique en application des articles 101 et 102 TFUE. Lorsque
la Commission viole le droit d’être entendu et que l’entreprise démontre que, sans ces
irrégularités, elle aurait pu mieux assurer sa défense, sa décision doit être annulée.
Une nouvelle audition n’est pas nécessaire lorsque la Commission instruit un dossier
dont les actes de procédure n’ont pas été affectés par l’annulation d’une décision anté-
rieure. Il est alors possible de reprendre la procédure visant à remplacer l’acte annulé au
point précis où l’illégalité a été constatée. Ainsi, lorsque le vice procédural est intervenu
au stade de l’adoption de la décision, les mesures préparatoires antérieures demeurent
valables. En revanche, lorsque la décision antérieure est annulée pour défaut d’authen-
tification, une nouvelle audition des entreprises est nécessaire dès lors que la décision
annulée a été prise sans que celles-ci aient pu accéder à l’intégralité du dossier et exercer
correctement leurs droits. Il en va de même lorsque la Commission adopte, après l’entrée
en vigueur du règlement 1-2003, une nouvelle décision à la suite de l’annulation d’une
décision précédente fondée sur les dispositions du Traité CECA : de nouvelles auditions
en présence des autorités de concurrence des Etats membres s’imposent alors.

306
 LES FONDAMENTAUX

I. Conseiller-auditeur
A RETENIR

Aux termes de l’article 14 du règlement 773-2004 du 7 avril 2004, «les auditions sont
conduites en toute indépendance par le conseiller-auditeur». Afin d’accroître l’efficaci-
té des auditions conduites par la Commission, la fonction de conseiller-auditeur a été
créée en 1982. Le conseiller-auditeur a pour mission d’organiser et de présider les au-
ditions, quelle que soit la procédure de concurrence engagée, et d’assurer le caractère
objectif tant de l’audition que de la décision ultérieure.

Le statut du conseiller-auditeur a été renforcé en 2001 et les conditions d’exercice de son

mandat précisées en 2011 afin d’accroître l’efficacité de son intervention. Garantie de
son indépendance, le conseiller-auditeur est rattaché au membre de la Commission char-
gé de la politique de concurrence et échappe ainsi à la tutelle de la DG IV. Son rapport
final sur le projet de décision est communiqué aux États membres et aux parties et publié
en même temps que la décision finale de la Commission. Il ne communique au collège
des membres de la Commission que les griefs qu’il estime pertinents et non tous les griefs
avancés au cours de la procédure administrative. Le caractère incomplet ou erroné du
rapport du conseiller-auditeur ne peut pas constituer un vice de la procédure administra-
tive, susceptible d’entacher d’illégalité la décision qui en constitue l’aboutissement, dans
la mesure où ce rapport, document purement interne à la Commission qui n’a pas pour
objet de compléter ou de corriger l’argumentation des entreprises, ne présente aucun
aspect décisif dont le juge européen aurait à tenir compte pour exercer son contrôle. Il
en est de même de ses commentaires formulés lors de l’audition.
Le rôle du conseiller-auditeur a été précisé par la Commission qui le définit comme le
garant indépendant des droits de la défense des entreprises poursuivies et des droits
procéduraux des plaignants et autres parties à la procédure. Au cours de la procédure
précédant la phase orale, le conseiller-auditeur remplit différentes fonctions.
Depuis la décision de 2001, la mission du conseiller-auditeur, qui auparavant débutait
après la communication des griefs, couvre l’ensemble de la procédure. Lors de la phase
d’enquête, les parties peuvent solliciter son intervention pour : i) assurer la confidentiali-
té des correspondances entre l’avocat et son client, en vérifiant si un document saisi par
la Commission est couvert par le legal professional privilege ; ii) garantir qu’une entre-
prise ne sera pas conduite à s’auto-incriminer dans le cadre d’une demande de renseigne-
ments fondée sur l’article 18, paragraphe 2, du règlement 1-2003 ; iii) se prononcer sur
la nécessité d’une extension des délais pour répondre à une demande de renseignements
fondée sur l’article 18, paragraphe 3, du règlement 1-2003 ; iv) tenir les entreprises
informées de leur statut dans la procédure, en leur faisant connaître si elles font l’objet
d’une procédure d’enquête et, si tel est le cas, l’objet et la finalité de la mesure.
Les parties à la procédure qui offrent des engagements ou qui prennent part à des discus-
sions en vue de parvenir à une transaction pourront également le saisir, à tout moment
de la procédure, en vue de garantir l’exercice effectif de leurs droits procéduraux.
Lors de la procédure écrite, et notamment de l’accès au dossier, il intervient subsidiaire-
ment. Les entreprises poursuivies sont à ce stade en relation directe avec la Commission

307
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

à laquelle elles doivent adresser leurs réclamations si elles estiment leur droit d’accès in-
suffisant. C’est uniquement si la réponse de la Commission ne satisfait pas les parties que
celles-ci peuvent s’adresser au conseiller-auditeur. En revanche, un plaignant ou un tiers
à la procédure, destinataires d’une version non confidentielle de la communication des
griefs, s’adressent directement au conseiller-auditeur pour lui soumettre le conflit relatif
à la nature confidentielle ou non d’informations dont ils souhaitent la communication.
Les destinataires de la communication des griefs adressent leur demande de prolon-
gation du délai de réponse à la communication au conseiller-auditeur et précisent les
motifs de la demande et le délai souhaité. Le conseiller-auditeur doit pour se prononcer
tenir compte de la nécessité de protéger les droits de la défense et de préserver l’efficacité
de la procédure.
Le conseiller-auditeur peut également être saisi d’une demande d’audition à huis-clos. Il
ne saurait, pour refuser de faire droit à une telle demande, se fonder sur l’atteinte sus-
ceptible d’être portée aux droits de la défense d’une autre entreprise. En effet, selon la
Cour de justice, si la Commission était par la suite conduite à tenir cette dernière pour
responsable de l’infraction pour une période plus étendue que celle initialement retenue,
ses droits seraient garantis par l’obligation de lui adresser une communication des griefs
complémentaire et de lui permettre de présenter ses observations sur les éléments portés
à sa connaissance.
Enfin, saisi d’une demande de protection de la confidentialité d’informations que la
Commission entend publier dans sa décision, le conseiller-auditeur ne peut limiter son
appréciation à l’examen des seules règles destinées à protéger spécifiquement les infor-
mations confidentielles contre une divulgation au public, mais doit également examiner
toute objection fondée sur les règles ou principes du droit de l’Union.

II. Déroulement des auditions

L’article 14 du règlement 773-2004 et les articles 10 et suivants de la décision 2011-
695 relative à la fonction et au mandat du conseiller-auditeur dans certaines procé-
dures de concurrence règlent la conduite de l’audition. La Commission, par l’intermé-
diaire du conseiller-auditeur, convoque les personnes à entendre à la date qu’elle fixe. Les
fonctionnaires et agents d’autres autorités des États membres peuvent également être
invités à participer aux auditions. Le délai de convocation peut être bref, mais doit être
suffisant pour permettre aux personnes et entreprises convoquées de présenter une dé-
fense utile. Ainsi, la Commission viole le droit d’être entendu lorsque, souhaitant adopter
une décision rectificative sur le montant des amendes infligées à certaines entreprises,
elle ne leur laisse que quatre jours pour faire valoir leur point de vue, alors que celles-ci
démontrent qu’elles auraient pu mieux assurer leur défense si elles avaient bénéficié d’un
délai supérieur. Pour améliorer l’efficacité de l’audition, le conseiller-auditeur peut adres-
ser une liste de questions aux parties invitées et organiser des réunions préparatoires.
Les auditions se déroulent à huis clos. Le fait qu’aucun des membres du collège de la
Commission n’assiste à l’audition de l’entreprise ne porte pas atteinte aux droits de la dé-
fense : la procédure de concurrence est de nature administrative et non juridictionnelle et
rien ne s’oppose à ce que le collège soit informé des résultats de l’audition par ceux que la

308
 LES FONDAMENTAUX

Commission a mandatés pour y procéder. Les personnes convoquées comparaissent soit

elles-mêmes, soit par leurs représentants légaux ou statutaires, soit par un mandataire ad
hoc. Elles peuvent être assistées d’avocats ou de professeurs de droit admis à plaider de-
vant la Cour de justice, ou d’autres personnes qualifiées. Elles peuvent être auditionnées
séparément ou en présence d’autres personnes invitées, «compte tenu de l’intérêt légi-
time des entreprises à ce que leurs secrets d’affaires et autres informations confidentielles
ne soient pas divulguées». Les participants à l’audition peuvent être autorisés à poser des
questions durant l’audition. Il est procédé à un enregistrement des déclarations faites au
cours de l’audition, qui est, à leur demande, mis à la disposition des personnes y ayant
assisté, sous réserve que soit préservé le caractère secret ou confidentiel des informations
recueillies. Les entreprises ne peuvent exiger la tenue de plus d’une audition pour déve-
lopper leurs arguments.

309
LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

CHAPITRE V Décision de la Commission

SECTION 1
Conditions de validité
I. Principe de collégialité
II. Authentification
III. Motivation
IV. Imputabilité de l’infraction
A. Groupe de sociétés
B. Restructuration de l’auteur
V. Notification
VI. Principe de bonne administration

SECTION 2
Mesures provisoires
I. Infraction prima facie
II. Urgence/Préjudice grave et irréparable
III. Proportionnalité

SECTION 3
Injonction de cesser l’infraction

SECTION 4
Amendes
I. Principes généraux
II. Fixation du montant
A. Critères
B. Détermination du montant de base
C. Ajustement du montant de base
III. Plafond de l’amende
IV. Programme de clémence
A. Principes
B. Immunité d’amende
C. Réduction d’amende
V. Paiement

SECTION 5
Publication de la décision

310
 LES FONDAMENTAUX

SECTION 6
Prescription

SECTION 7

Astreintes

311
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

CHAPITRE V Décision de la Commission

Lorsqu’elle constate l’existence d’une infraction, la Commission dispose d’un pouvoir dis-
crétionnaire de décision qu’elle tient des articles 7 à 10 du règlement 1-2003. Elle peut
enjoindre la cessation de l’infraction et imposer aux parties les mesures correctives com-
portementales ou structurelles nécessaires (Règl. 1-2003, art. 7). En cas d’urgence, elle
a la possibilité d’ordonner des mesures provisoires pour mettre fin à un préjudice grave
et irréparable (Règl. 1-2003, art. 8). Lorsque les parties lui proposent des engagements
destinés à remédier aux problèmes de concurrence qu’elle leur a signalés, la Commission
peut les rendre obligatoires par voie de décision (Règl. 1-2003, art. 9). Enfin, lorsque
l’intérêt public européen l’exige, la Commission peut constater l’inapplication de l’article
101 TFUE soit parce que les conditions du paragraphe 1 ne sont pas remplies, soit parce
que celles du paragraphe 3 le sont. Dans ce cas, elle rend sa décision sur saisine d’office
(Règl. 1-2003, art. 10). Elle a également la faculté d’infliger des amendes (Règl. 1-2003,
art. 23) ou des astreintes (Règl. 1-2003, art. 24). Ces sanctions pécuniaires doivent
cependant être distinguées. L’astreinte ne constitue pas, à la différence de l’amende, la
sanction de la violation directe d’une disposition du droit européen. Elle a pour objet
de contraindre les entreprises à exécuter la décision que la Commission a prononcée à
leur encontre. En revanche, aussi bien l’amende que l’astreinte sont susceptibles d’être
infligées pour assurer l’efficacité des règles de procédure ou de fond.

PLAN

Nous examinerons successivement :

• les conditions de validité de la décision de la Commission ;
• le pouvoir de prononcer des mesures provisoires ;
• le pouvoir d’injonction ;
• les conditions d’infliction de l’amende ;
• la publication de la décision ;
• les règles de prescription ;
• les conditions d’infliction de l’astreinte.

SECTION 1
Conditions de validité

PLAN

Pour être valide, la décision doit :

• respecter le principe de collégialité ;
• être authentifiée ;
• être motivée ;
• imputer l’infraction à la personne juridique responsable ;
• être notifiée ;
• respecter le principe de bonne administration.

312
 LES FONDAMENTAUX

I. Principe de collégialité
A RETENIR

Les décisions qui constatent une infraction, émettent des injonctions, infligent des
sanctions pécuniaires et valent titre exécutoire sont soumises au principe de collégia-
lité prévu à l’article 250 TFUE.

Elles ne peuvent, sans violer ce principe, faire l’objet d’une habilitation, au sens de l’ar-
ticle 13 du règlement intérieur de la Commission, en faveur du Commissaire chargé de la
concurrence, à la différence des décisions ordonnant à une entreprise de se soumettre à
une mesure d’instruction, considérée comme une simple mesure de gestion. Le dispositif
et les motifs des décisions de la Commission forment un tout indivisible, qui doit être
adopté par le collège des commissaires. Le fait que les membres de la Commission soient
démissionnaires n’exerce, en revanche, aucune influence sur la validité de la décision dès
lors qu’ils demeurent compétents pour adopter des décisions jusqu’à leur remplacement.

II. Authentification
A RETENIR

Selon l’article 17 du règlement intérieur de la Commission, les actes adoptés en séance

ou par la procédure écrite sont authentifiés dans la langue dans laquelle ils font foi par
les signatures du président et du secrétaire exécutif.

Les signatures sont apposées sur le procès-verbal de la réunion au cours de laquelle l’acte
a été adopté et non sur la décision elle-même.
L’authentification d’un acte de la Commission constitue une formalité substantielle dont
la violation entraîne l’annulation de l’acte vicié sans qu’il soit nécessaire de prouver
l’existence d’un préjudice. Cette formalité permet, en effet, de vérifier, en cas de contesta-
tion, la correspondance parfaite des textes notifiés ou publiés avec celui adopté. Elle doit
donc nécessairement précéder sa notification pour être régulière. Seules des adaptations
purement orthographiques ou grammaticales peuvent être apportées au texte après son
adoption formelle. Les modifications allant au-delà portent atteinte au principe de l’in-
tangibilité de l’acte adopté.
Les actes des autorités européennes jouissent, en principe, d’une présomption de légalité.
Ils produisent des effets juridiques même s’ils sont entachés d’irrégularité aussi long-
temps qu’ils n’ont pas été annulés ou retirés. Cependant, lorsque la gravité de l’irrégula-
rité est si évidente qu’elle ne peut être tolérée par l’ordre juridique européen, l’acte doit
être regardé comme inexistant. L’inexistence est, cependant, réservée à des «hypothèses
tout à fait extrêmes». Elle ne concerne pas la rédaction après l’adoption d’une version
linguistique différente ou l’absence de notification de la décision.

313
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

III. Motivation
A RETENIR

Les décisions de la Commission sont motivées et visent les propositions ou avis obliga-
toirement recueillis, notamment celui du Comité consultatif, afin de permettre au juge
et aux parties intéressées de connaître les conditions dans lesquelles la Commission
a fait application du Traité.

La motivation a une triple finalité. Elle doit permettre à son destinataire de connaître les
justifications de la mesure prise, au juge européen d’exercer son contrôle de légalité et
aux juridictions nationales, liées par les décisions de la Commission, d’en tirer toutes les
conséquences dans le cadre d’actions en réparation des dommages causés ou d’actions
récursoires entre co-débiteurs solidaires du montant de l’amende infligée.

A RETENIR

La motivation doit, selon un principe fondamental du droit européen, être suffisante, y

compris dans le cadre d’une procédure de transaction.

Tel n’est pas le cas de la référence à une pratique décisionnelle constante. La motivation
doit faire apparaître d’une manière claire et non équivoque le raisonnement de l’autorité
européenne. La décision doit se suffire à elle-même, et ne pas nécessiter d’explications
orales ou écrites ultérieures. Toutefois, le contexte qui a conduit à l’adoption de la déci-
sion, notamment les courriers échangés avec ses destinataires au cours de la procédure
administrative, peut suffire à éclairer ces derniers sur les éléments de fait et de droit
dont dépend sa justification légale. L’insuffisance de motivation justifie l’annulation de la
décision. La même sanction s’applique à la décision entachée de contradiction entre les
motifs et le dispositif et au sein même des motifs, lorsqu’elle empêche les entreprises de
comprendre la nature et la portée de l’infraction constatée.
La Commission n’est pas tenue de discuter tous les points de fait et de droit soulevés
par les entreprises intéressées lors de la procédure administrative. Elle doit unique-
ment exposer les faits et les considérations juridiques qui revêtent une importance es-
sentielle dans l’économie de la décision. Il en est ainsi de la présomption d’imputabilité
du comportement infractionnel de la filiale à la société mère : la Commission ne peut se
prononcer sans prendre position sur les éléments circonstanciés et détaillés soulevés par
cette dernière. La décision doit également préciser les éléments de preuve sur lesquels elle
s’appuie. Elle n’a pas en revanche à les énumérer de manière exhaustive et peut s’y référer
globalement. Une décision de la Commission est donc suffisamment motivée lorsqu’elle
explique clairement et sans équivoque pourquoi l’infraction est constituée et dans quelle
mesure les documents saisis en démontrent l’existence.
La Commission ne peut retenir dans la décision finale que les griefs sur lesquels les
parties ont fait connaître leur point de vue, sans que celle-ci constitue pour autant
une copie de la communication des griefs. Elle peut tenir compte dans sa décision fi-
nale d’un argument avancé au cours de la procédure administrative bien que l’entreprise
concernée n’ait pas été en mesure de s’exprimer avant l’adoption de la décision ou amé-

314
 LES FONDAMENTAUX

nager et compléter tant en fait qu’en droit son argumentation à l’appui des griefs qu’elle
retient dans sa communication. En revanche, il lui est impossible de retenir, dans la dé-
cision finale, la responsabilité d’une société mère pour les comportements de sa filiale, si
cette possible imputation n’a pas été mentionnée dans la communication des griefs, car
elle prive ainsi l’entreprise de la faculté de faire valoir utilement son point de vue.
Rien n’interdit à la Commission de rendre une décision unique sur plusieurs infractions,
dès lors que celle-ci permet à tout destinataire de dégager avec précision les griefs retenus
à son égard.

IV. Imputabilité de l’infraction

A RETENIR

La Commission adresse sa décision et inflige l’amende prévue à l’article 23 du règle-

ment 1-2003 aux entreprises qui ont adopté les pratiques poursuivies ou à celles qui en
sont responsables à la date de sa décision.

La notion d’entreprise recouvre toute entité qui exerce une activité économique, indé-
pendamment de son statut juridique et de son mode de financement. Lorsqu’une en-
treprise est membre d’une association professionnelle, l’imputation du comportement
infractionnel de l’association à l’entreprise affiliée, qui ne peut en aucun cas être auto-
matique, suppose d’établir une participation personnelle de celle-ci à l’infraction, notam-
ment en raison de sa présence au conseil d’administration de l’association, l’un de ses
représentants ayant en outre assuré la présidence durant un certain temps, de sa partici-
pation à certaines réunions illicites et de son absence de distanciation.

PLAN

L’imputabilité de l’infraction est source de difficultés dans deux hypothèses :

• lorsque l’entreprise contrevenante peut faire partie d’un groupe de sociétés ;
• lorsque l’entreprise a fait l’objet d’une restructuration depuis la date de com-
mission de l’infraction.

A. Groupe de sociétés
A RETENIR

L’entreprise, unité économique, peut être constituée de plusieurs personnes phy-

siques ou morales juridiquement distinctes. Si le principe de responsabilité person-
nelle s’applique pleinement aux procédures de sanction en droit de la concurrence, il
est possible, sans y porter atteinte, d’infliger une sanction à une personne juridique
qui n’est pas l’auteur de l’infraction (CJCE, 10 sept. 2009, aff. C-97-08 P, Akzo Nobel,
LawLex093031).

Le comportement d’une filiale, bien que dotée d’une personnalité juridique distincte,
peut en effet être imputé à la société mère lorsqu’elle ne détermine pas de façon auto-
nome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions

315
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

qui lui sont données par la société mère, eu égard en particulier aux liens économiques,
organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entités juridiques. La jurisprudence
estime que dans une telle situation, la société mère et sa filiale constituent une unité
économique, et donc une seule entreprise au sens de l’article 101 TFUE, la Commission
pouvant adresser une décision imposant des amendes à la société mère sans qu’il soit
nécessaire d’établir son implication personnelle dans l’infraction. La notion d’entreprise
se définit à la date de l’infraction et non à celle de la décision.

1. Présomption de contrôle
A RETENIR

Lorsqu’une société mère détient, directement ou indirectement, la totalité ou la qua-

si-totalité du capital de sa filiale ayant commis une infraction aux règles de concur-
rence de l’Union, elle est présumée exercer effectivement une influence déterminante
sur sa filiale.

Une telle présomption permet de considérer qu’elle est tenue solidairement au paiement
de l’amende infligée à sa filiale, sans qu’il soit nécessaire que la Commission apporte
d’autres indices concrets de l’absence d’autonomie de la filiale par rapport à sa société
mère. La responsabilité du comportement infractionnel de la filiale peut même être im-
putée à une société intermédiaire et pas nécessairement à la société faîtière. Cependant,
la détention du capital social de deux sociétés commerciales distinctes par une même
société faîtière ne suffit pas à établir l’existence, entre elles, d’une unité économique qui
permette d’imputer les agissements de l’une à l’autre.
La présomption s’applique également à la société mère qui détient l’ensemble des droits
de vote associés aux actions de sa filiale, notamment en combinaison avec une partici-
pation hautement majoritaire dans le capital de cette dernière, car elle se trouve de ce
fait dans une situation analogue à celle de propriétaire exclusif de celle-ci, qui la met en
mesure de déterminer sa stratégie économique et commerciale.
Toutefois, la présomption est réfragable : la société mère peut la renverser en apportant
des éléments de preuve de nature à démontrer que sa filiale se comporte de façon au-
tonome sur le marché, notamment en se fondant sur les liens organisationnels, écono-
miques et juridiques qu’elle entretient avec sa filiale.

2. Renversement de la présomption/Preuve du contrôle effectif

A RETENIR

La jurisprudence se montre généralement très sévère lorsqu’elle apprécie les élé-

ments avancés par les entreprises pour renverser la présomption de contrôle de la
filiale par la société mère.

316
 LES FONDAMENTAUX

EXEMPLES

Quand la présomption d’influence déterminante de la société mère sur sa filiale est-

elle applicable ?

• même en l’absence d’activité économique propre, comme dans le cas d’une fonda-
tion ou d’une holding non-opérationnelle ;
• lorsque la société mère assure l’unité de direction des sociétés du groupe et influe
ainsi sur leur comportement sur le marché ;
• lorsque la société mère est cotée en bourse ou que la filiale ne constitue, pour
elle, qu’un investissement, même temporaire, ce qui rend hautement improbable son
désintérêt à l’égard des activités de sa filiale contrôlée à 100 % ;
• dans le cas d’une entreprise qui possède les caractéristiques d’une entreprise com-
mune de plein exercice, censée accomplir de façon durable toutes les fonctions d’une
entité économique autonome, cette situation n’excluant pas que ses sociétés mères
puissent exercer une influence déterminante sur ses décisions stratégiques ;
• lorsque la société mère cherche à s’exonérer en prétendant qu’elle n’était pas infor-
mée du comportement anticoncurrentiel de sa filiale, l’imputation du comportement
ne dépendant pas d’une relation d’instigation ni, à plus forte raison, d’une implica-
tion de la société mère dans l’infraction, mais résultant du fait qu’avec la filiale elles
constituent une seule et même entreprise au sens de l’article 101 TFUE ;
• même si la société mère n’a jamais été directement active dans le secteur écono-
mique en cause, car le contrôle effectif ne doit pas nécessairement porter sur l’en-
semble des aspects de la vie de la filiale, ni sur la totalité des secteurs dans lesquels
elle est active, ni même sur le secteur objet de l’infraction aux règles de concurrence ;
• même si la société mère n’a pas, eu égard aux exigences formelles du droit des
sociétés national en cause, effectué d’actes de gestion ou qu’il n’existe pas de chevau-
chement des postes de direction entre sa structure et celles de ses filiales ;
• même si la filiale dispose d’une autonomie opérationnelle, dès lors qu’elle reste
dépendante sur le plan commercial ou, inversement, d’une indépendance commer-
ciale, si elle ne dispose d’aucune autonomie opérationnelle ;
• en cas de cession par une société mère à une filiale des activités concernées par
l’infraction, le transfert n’ayant d’autre objet qu’une cession ultérieure de la filiale à
un tiers, dès lors que les actes préparatoires à la cession finale prévoient un enga-
gement de la société mère à ce que, dans l’attente de l’opération, la filiale soit gérée
selon le cours normal des affaires, ce qui démontre la possibilité d’une influence sur
la gestion de cette dernière ;
• même en cas de participation individuelle des filiales à la procédure et de présen-
tation d’un groupe de réponses séparé à la communication des griefs.

En revanche :
• la circonstance qu’une société mère et ses filiales aient présenté une réponse com-
mune à la communication des griefs et déposé une requête commune ne suffit pas à

317
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

établir que la société mère exerce une influence déterminante sur ses filiales.

Lorsque la présomption n’est pas applicable, la Commission doit démontrer que la so-
ciété mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement écono-
mique de sa filiale, c’est-à-dire sur ses prix, ses activités de production ou de distribution,
ses objectifs de vente, ses marges brutes, ses frais de vente, son «cash flow», ses stocks et
son marketing. Elle ne peut se fonder uniquement sur la capacité d’influence détermi-
nante de sociétés mères sur leur filiale commune telle qu’elle est retenue dans le cadre de
l’application du règlement 139-2004 lors de l’établissement du contrôle.

EXEMPLES

Quels indices permettent d’établir l’exercice d’une influence déterminante des socié-
tés mères sur une entreprise commune ?

• le fait que l’accord de création de l’entreprise commune leur permette de contrôler

l’adoption des décisions commerciales stratégiques, l’élaboration des plans opéra-
tionnels et la supervision de la gestion quotidienne tout en étant informées de son
fonctionnement ;
• le fait que son conseil de surveillance, dont les membres occupent des fonctions
de direction au sein de ses sociétés mères, se prononce sur les évolutions du marché,
les ventes, les prix, le volume des stocks, les investissements et réorganisations néces-
saires et intervienne effectivement dans sa structure ;
• le fait que les sociétés mères et l’entreprise commune entretiennent des relations
de fournisseur à client.

Pour imputer la responsabilité de l’infraction commise par une entreprise commune à

une seule de ses sociétés mères, la Commission devra apporter la preuve que celle-ci
exerçait unilatéralement une influence déterminante sur le comportement de la filiale.
Réciproquement, une entreprise ne peut renverser la présomption tirée de sa partici-
pation au capital de sa filiale qu’en démontrant qu’elle-même n’exerce pas d’influence
déterminante sur le comportement de celle-ci et non qu’une autre entreprise exerce une
telle influence.
L’exercice d’une influence déterminante peut être établie à partir d’un faisceau d’indices
convergents, même si aucun d’entre eux n’est en lui-même suffisant.

EXEMPLES

Quels indices permettent d’établir l’existence d’une influence déterminante de la

société mère sur sa filiale ?

• le partage des mêmes locaux ;

• l’existence de liens personnels étroits entre la société mère et sa filiale ;
• la capacité de la société mère à réorganiser les tâches assignées à ses différentes
318
 LES FONDAMENTAUX

filiales ;
• le suivi attentif et constant des activités de la filiale et de l’évolution de sa posi-
tion concurrentielle sur le marché, rendu possible par la représentation de la société
mère au sein des organes statutaires de la filiale et par sa qualité de destinataire de
rapports mensuels d’activité ;
• l’existence d’un personnel commun à plusieurs entreprises, que le partage soit
simultané ou successif en raison de transferts d’activités en leur sein ;
• la participation, au sein de la filiale, à un comité des membres composé de repré-
sentants communs chargés de nommer les organes dirigeants de la filiale, d’en super-
viser l’activité et d’approuver certaines décisions de stratégie commerciale ;
• le pouvoir de nommer les membres du conseil d’administration des filiales, de
convoquer les actionnaires aux assemblées générales et de leur proposer la révoca-
tion des administrateurs ;
• le contrôle exercé sur le principal organe décisionnel de la filiale en ce qui concerne
les décisions importantes et stratégiques ;
• l’intervention significative du conseil d’administration de la société mère dans des
aspects essentiels de la stratégie de sa filiale, telle que la vente de biens immobiliers
ou d’une participation ;
• le fait pour deux sociétés de se présenter vers l’extérieur comme faisant partie du
même groupe ;
• le fait d’adresser à sa filiale des instructions, précises et assorties de menaces, sur
le comportement à adopter sur le marché.

De fait, la perception des autres membres de l’entente selon laquelle plusieurs sociétés
d’un même groupe forment une unité économique et le fait qu’elles aient été traitées
comme telles au cours des négociations anticoncurrentielles, constitue un indice parmi
d’autres de leur intégration économique. La notion de pouvoir de direction d’une société
par rapport à une autre n’implique pas nécessairement, selon le juge, la possibilité pour
la première d’adresser des instructions juridiquement contraignantes à la seconde, ni que
cette dernière ait appliqué toutes les instructions de sa société mère. Ainsi, le fait qu’une
filiale ne se conforme pas à une instruction donnée par sa société mère ne suffit pas, à
lui seul, à établir l’absence d’exercice effectif d’une influence déterminante par cette der-
nière, à moins que le non-respect de ses consignes soit la règle dans leurs rapports. Dans
le cas d’une filiale commune, contrairement aux solutions admises en cas d’actionna-
riat unique, l’exercice d’une influence effective sur la direction opérationnelle constitue
un critère important d’appréciation de l’imputabilité de l’infraction. Enfin, l’actionnaire
minoritaire qui dispose d’un droit de veto sur les décisions stratégiques de la filiale et
qui, en vertu de l’accord de création, doit approuver le plan de développement de la fi-
liale pendant toute la durée de son existence, nomme des directeurs et administrateurs
communs et entretient avec eux des liens économiques en qualité de fournisseurs réci-
proques forme une unité avec sa filiale . En revanche, le fait qu’une société mère n’ait pas
exercé son droit de veto sur les décisions stratégiques de sa filiale n’implique pas qu’elle

319
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

n’ait pas exercé d’influence déterminante sur le comportement de celle-ci.

3. Questions de procédure
A RETENIR

La présomption ne peut être mise en œuvre lorsque la Commission n’a pas évoqué
cette possibilité dans la communication des griefs.

En effet, dans une telle hypothèse, la société mère n’a pas été mise en mesure de présen-
ter utilement sa défense sur ce point. De même, la Commission ne peut rejeter, sans en
exposer les raisons, les éléments avancés par la société mère pour renverser la présomp-
tion lorsque l’argumentation en cause n’apparaît pas manifestement hors de propos ou
dépourvue de signification. Par ailleurs, si la Commission n’est pas tenue de se fonder ex-
clusivement sur la présomption pour caractériser la responsabilité d’une société mère et
peut appliquer la méthode dite de la double base, consistant à conforter cette présomp-
tion par d’autres éléments de preuve, elle doit respecter le principe d’égalité de traitement
à l’égard de l’ensemble des groupes de sociétés impliqués dans une même procédure.
Dans l’hypothèse d’une succession économique dans le contrôle de la filiale, la Com-
mission peut imputer le comportement de cette dernière à l’ancienne société mère, pour
la période antérieure à la cession, et à la nouvelle société mère pour la suite, ou choisir
de ne sanctionner que la filiale pour son propre comportement. En revanche, elle viole
le principe d’égalité de traitement lorsqu’elle incrimine la nouvelle société mère pour la
période postérieure à la cession de la filiale, sans retenir celle de l’ancienne société mère
pour la période antérieure. La Commission n’est pas tenue, lorsque la responsabilité de
la société mère est dérivée de celle de la filiale, d’attraire cette dernière à la procédure
administrative. Lorsque tel est néanmoins le cas, la société mère doit bénéficier des ré-
ductions d’amende octroyées à la filiale si toutes deux ont introduit des recours parallèles
ayant le même objet.

B. Restructuration de l’auteur
A RETENIR

La restructuration de l’entreprise qui intervient entre le moment où les faits reprochés

se sont produits et celui auquel la Commission statue peut-elle aussi avoir une in-
fluence sur la responsabilité ? La notion d’entreprise est purement économique. C’est,
en principe, l’entité qui assure la continuité économique et fonctionnelle de l’auteur du
comportement anticoncurrentiel qui doit répondre de celui-ci.
La restructuration qui affecte l’auteur des pratiques impose donc au juge de retrou-
ver l’entreprise à laquelle ont été transférés les moyens matériels et humains ayant
concouru à la commission de l’infraction. L’analyse se décompose en trois étapes. La
première consiste à identifier l’entreprise qui a commis l’infraction ; la seconde permet
de vérifier si l’entreprise, à la suite de la restructuration, subsiste ou a été liquidée ;
enfin, la troisième détermine la responsabilité : si l’entreprise subsiste, elle demeure
responsable, sinon l’infraction est imputable à l’entreprise tierce (Comm. CE, 21 déc.
1988, n° 89-190, PVC, LawLex024024).

320
 LES FONDAMENTAUX

EXEMPLES

Quand la responsabilité est-elle transférée en cas de restructuration ?

• lorsque la nouvelle entité, née de la fusion des deux sociétés ayant adopté les
comportements restrictifs, assure la continuité économique et fonctionnelle de ces
entreprises ;
• en cas de fusion-absorption, la société absorbante devant répondre des infractions
commises par la société absorbée avant l’opération, même si les actifs qui ont contri-
bué à la réalisation de l’infraction ont préalablement été transférés à un tiers ;
• lorsque la fusion s’opère entre deux sociétés apparentées, la responsabilité pou-
vant être imputée à la société absorbante sans que la Commission ait à rechercher la
responsabilité éventuelle de leur société mère ;
• en cas de scission d’une entreprise membre de l’entente, les sociétés nées de la
scission qui continuent de gérer ses unités de production étant solidairement res-
ponsables avec l’entreprise du paiement de l’amende jusqu’à sa mise en liquidation,
dès lors qu’elles constituent une unité économique ;
• lorsque la nouvelle entité économique a repris, depuis la date de la commission
des faits, les actifs et objectifs économiques de leur auteur dans le secteur en cause.

En revanche :
• la responsabilité du cessionnaire est écartée si, à la date de la décision, l’auteur de
l’infraction continue d’exister juridiquement, comme dans le cas de la cession d’une
branche d’activité.

Même si l’entreprise initiale subsiste, la société qui a repris l’ensemble de ses activités
dans le secteur concerné par des pratiques anticoncurrentielles, est réputée en assurer la
continuité économique dès lors que les deux sociétés sont unies par des liens structurels
(CJCE, 7 janv. 2004, aff. C-204-00 P, Aalborg Portland A/S, LawLex0424). Cette solution
s’applique lorsque, au moment de l’infraction, les deux entités sont toutes deux détenues
intégralement par la même société, qui exerce effectivement une influence déterminante
sur elles. Dans cette hypothèse, la Commission n’est pas tenue de rechercher la respon-
sabilité éventuelle de la société mère mais peut imputer l’infraction au seul cessionnaire.
La Commission a la faculté, mais non l’obligation, d’imputer l’infraction commise par la
filiale au groupe acquéreur tiers, lorsque la société mère responsable continue d’exister
juridiquement et économiquement. A l’inverse, elle peut aussi décider de ne pas retenir
la responsabilité de l’ancienne société mère de l’auteur de l’infraction si cela lui évite, eu
égard au nombre conséquent d’entreprises impliquées, d’alourdir considérablement ses
enquêtes.
La Commission n’est pas non plus tenue de répartir le montant de base de l’amende entre
le cédant et le cessionnaire lorsque la cession a eu lieu au milieu de la période infrac-
tionnelle, dès lors que la gravité de l’infraction ne doit pas nécessairement être appréciée
eu égard à l’impact réel du comportement de chaque entreprise sur la concurrence. Le
caractère public ou privé de la société contrôlante est indifférent. Selon la Cour de justice,
321
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

la date pertinente pour apprécier, afin d’établir l’existence d’une situation de continuité
économique, si le transfert d’activités a lieu à l’intérieur d’un groupe ou entre entreprises
indépendantes, doit être celle du transfert et non celle de l’adoption de la décision qui
sanctionne l’infraction. Dès lors, il importe peu que les liens structurels entre les entre-
prises aient été de courte durée, comme dans l’hypothèse où l’entité cessionnaire a été
créée et a reçu les actifs en vue d’une cession ultérieure à un tiers indépendant.
Enfin, le changement de forme ou de dénomination d’une entreprise n’a pas pour effet
de créer une nouvelle entreprise dégagée de la responsabilité des comportements an-
ticoncurrentiels adoptés par la précédente. Une société «en sommeil» au sens du droit
anglais des sociétés, pendant une période déterminée d’une infraction continue, ne peut
être tenue responsable de l’infraction durant cette période où elle n’exerçait aucune acti-
vité économique ni ne réalisait de chiffre d’affaires.

V. Notification
A RETENIR

La décision ne peut avoir pour destinataire qu’une entité dotée de la personnalité juri-
dique. Elle doit, dans le cas d’un groupe de sociétés, être adressée à la société mère ou
à la holding, lorsque l’entreprise est constituée de l’unité formée par la société mère
et ses filiales, même si la demande de renseignements préalable a été adressée à la
filiale, dès lors qu’elle en a eu une connaissance complète.

Une décision est dûment notifiée lorsqu’elle est communiquée à son destinataire et qu’il
a été en mesure d’en prendre connaissance. Tel est le cas de la décision envoyée par
lettre recommandée avec avis de réception postal, à condition qu’elle soit délivrée à une
personne dûment habilitée à la recevoir. Le point de départ du délai de recours court
du jour de la notification régulière. L’accusé de réception doit donc être dûment daté et
signé par son destinataire. L’entreprise destinataire ne peut invoquer un défaut de fonc-
tionnement de son organisation interne, ou la méconnaissance par son personnel de ses
propres directives, pour démontrer le caractère excusable de son retard dans la prise de
connaissance d’une notification régulière.

VI. Principe de bonne administration

A RETENIR

La Commission est tenue de respecter les garanties procédurales prévues par le droit
européen. Parmi elles figure notamment le principe de bonne administration, principe
général inscrit à l’article 41 de la Charte des droits fondamentaux, qui oblige l’institu-
tion compétente à examiner, avec soin et impartialité, tous les éléments pertinents du
cas d’espèce.

L’impartialité subjective, qui implique qu’aucun membre de la Commission en charge

de l’affaire ne manifeste de parti pris ou de préjugé personnel se distingue à cet égard de
l’impartialité objective, qui impose à l’institution d’offrir des garanties suffisantes pour
exclure tout doute légitime sur son caractère impartial.

322
 LES FONDAMENTAUX

La Commission viole le principe de bonne administration lorsqu’elle divulgue à la presse,

avant le prononcé de sa décision, le montant de l’amende envisagée ou que, à quelques
jours d’intervalle, elle signale clairement son intention à une entreprise coopérante
de ne pas lui divulguer les démarches d’autres entreprises pour obtenir une immunité
d’amende, puis indique à une autre qu’un avertissement loyal lui sera donné si une autre
entreprise essaie de la devancer en matière de coopération. En revanche, le compor-
tement d’un membre de l’équipe chargée de l’affaire qui, par ses interventions orales,
jette le discrédit sur les activités de la requérante, ne porte pas atteinte au principe de
bonne administration lorsque les déclarations en cause interviennent après l’adoption
de la décision. De même, les déclarations d’un membre de la Commission chargé de
la concurrence lors d’une conférence de presse, qui se limitent à informer le public sur
une enquête en cours, avec la discrétion et la réserve que commande le respect de la
présomption d’innocence, ne sont pas contraires au principe de bonne administration.
Par ailleurs, le principe de bonne administration n’impose ni qu’un membre de la Com-
mission chargé de la concurrence participe à l’audition des entreprises, ni que la DG
Concurrence organise un contre-examen de ses conclusions par un panel interne dans
toutes les affaires portées devant elle. En toute hypothèse, la violation du principe de
bonne administration n’est susceptible d’entraîner l’annulation de la décision que s’il
peut être établi que celle-ci aurait été différente sans cette irrégularité.

SECTION 2
Mesures provisoires
Lorsque l’infraction aux règles de concurrence est évidente, il peut s’avérer nécessaire
d’en paralyser les effets et, en particulier, d’adopter des mesures intermédiaires, en cours
de procédure, à la demande du tiers victime. L’article 8 du règlement 1-2003 dispose :
«Dans les cas d’urgence justifiés par le fait qu’un préjudice grave et irréparable risque
d’être causé à la concurrence, la Commission, agissant d’office, peut, par voie de décision
et sur la base d’un constat prima facie d’infraction, ordonner des mesures provisoires».
La décision est applicable pour une durée déterminée, renouvelable si nécessaire. Le texte
consacre ainsi la jurisprudence antérieure, qui a défini le régime des mesures provisoires.
La recevabilité d’une demande de mesures provisoires est subordonnée à la réunion
de deux conditions cumulatives : une infraction prima facie et un préjudice grave et
irréparable. Les mesures sont provisoires dans la mesure où elles ne peuvent préjuger la
décision finale ou en neutraliser par avance les effets.

PLAN

Nous examinerons successivement :

• la condition d’infraction prima facie ;
• la condition de préjudice grave et irréparable ;
• la condition de proportionnalité.

323
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

I. Infraction prima facie

A RETENIR

Pour que des mesures provisoires soient octroyées, les pratiques concernées doivent
être prima facie de nature à constituer une violation des règles de concurrence suscep-
tible d’être sanctionnée par une décision de la Commission.

C’est une infraction a priori qui doit être constatée, et non une infraction claire et
flagrante. Il doit être démontré que l’on se trouve en présence d’une infraction haute-
ment vraisemblable. Un dépassement à première vue du cadre des dispositions euro-
péennes ou des doutes sérieux peuvent établir la vraisemblance de l’infraction prima
facie. Tel est le cas de l’offre de prix inférieurs aux prix de revient par une entreprise en
position dominante afin d’éliminer un concurrent, de la limitation de la gamme d’un
produit afin de préserver le niveau des prix pratiqués ou du refus d’une entreprise en
position dominante d’octroyer une licence d’utilisation de son droit d’auteur.

II. Urgence/Préjudice grave et irréparable

A RETENIR

L’article 8 du règlement 1-2003 exige la preuve d’un préjudice grave et irréparable qu’il
est urgent de faire cesser.

Les mesures conservatoires ne sont prises qu’en cas d’urgence établie, en vue de parer
à une situation susceptible de causer un préjudice grave et irréparable à la partie qui les
sollicite, ou intolérable pour l’intérêt général. La condition relative à l’urgence n’est pas
une condition autonome, mais une composante de la condition relative au risque d’un
préjudice grave et irréparable. Les mesures provisoires sont, en effet, destinées à éviter
qu’un dommage grave et irréparable aux intérêts du demandeur ne soit causé avant qu’il
soit statué sur l’action principale.
Le dommage est irréparable lorsque la décision que la Commission prendra au terme de
la procédure administrative ne sera plus susceptible d’y remédier. Tel est le cas lorsque
l’entreprise risque de disparaître du marché ou lorsque le comportement en cause en-
traîne un désavantage concurrentiel important qui risque de produire un effet durable
sur la position du concurrent sur le marché concerné.

III. Proportionnalité
A RETENIR

Les mesures doivent se limiter à ce qui est nécessaire sans créer de dommage plus
important que celui qu’elles sont destinées à prévenir.

La Commission ne peut, dans une décision portant sur des mesures provisoires, ordon-
ner ce qu’elle ne peut pas explicitement imposer dans une décision finale. La Commission
n’a la possibilité d’adopter que des mesures se limitant à rétablir la situation préexistante
jusqu’à l’adoption de la décision finale. Ces mesures ne doivent pas causer à l’entreprise
324
 LES FONDAMENTAUX

qui y est soumise un préjudice grave et irréparable. La portée des mesures conservatoires
doit donc être réduite lorsque celles-ci ne sont pas proportionnées à l’objectif à atteindre.

SECTION 3
Injonction de cesser l’infraction
A RETENIR

La Commission peut, selon l’article 7 du règlement 1-2003, imposer, par voie de déci-
sion, aux entreprises ou associations d’entreprises, de mettre fin à l’infraction qu’elle
a constatée.

L’autorité européenne n’est pas obligée de prendre une telle décision, l’article 7 lui don-
nant la faculté de ne pas ordonner, par voie de décision, aux entreprises intéressées de
mettre fin à l’infraction constatée.
La constatation de l’infraction constitue une condition indispensable à une injonction
de cessation. Après avoir estimé qu’elle pouvait figurer indifféremment dans les motifs
ou le dispositif de la décision, ses effets sur la situation juridique des entreprises concer-
nées ne dépendant pas de sa place dans la décision, le juge européen considère désormais
que l’infraction constatée doit au moins être visée dans le dispositif pour faire grief à
une entreprise et ouvrir droit à un recours en annulation. La constatation de l’infraction
peut avoir lieu alors même que celle-ci a cessé, dès lors que la Commission y a un intérêt
légitime. Tel est notamment le cas lorsque la décision de constatation tend à apporter
une clarification juridique à la situation pour éviter qu’elle ne se reproduise. Cependant,
comme l’a précisé la Cour de justice, la Commission n’est tenue de justifier d’un intérêt
légitime à constater l’existence d’une infraction qui a cessé que lorsqu’elle n’inflige pas
de sanction.
L’injonction de cesser l’infraction doit être ordonnée en «fonction de la nature de
l’infraction constatée». L’autorité européenne peut imposer aux parties des mesures
correctives structurelles ou comportementales, mais ces mesures doivent être propor-
tionnées à l’infraction commise et nécessaires pour la faire cesser effectivement. Les
charges imposées ne doivent pas dépasser les limites de ce qui est approprié et nécessaire
pour obtenir le rétablissement de la légalité et faire cesser l’infraction. Une injonction
faite à l’entreprise de s’abstenir, à l’avenir, de toute mesure «similaire» ne présente pas de
caractère disproportionné eu égard à son caractère prétendument indéterminé, dès lors
que la Commission fait nécessairement référence aux comportements constatés dans
sa décision. Par ailleurs, s’il peut être nécessaire, pour mettre fin à un abus de position
dominante, que l’entreprise concernée s’engage à ne pas exiger le versement d’une rede-
vance pour l’utilisation de son logo, dès lors que l’alternative moins restrictive d’un mar-
quage sélectif des emballages en fonction du système utilisé constitue une solution plus
coûteuse et difficile à mettre en œuvre, il n’est pas possible de lui imposer la désignation,
à ses frais, d’un mandataire doté d’un droit d’accès continu et illimité à ses informations,
documents, locaux et employés. Enfin, des propositions d’engagements non retenues ne
peuvent servir de point de référence pour apprécier la proportionnalité d’une mesure
d’injonction.
325
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

A RETENIR

La Commission peut adresser aux entreprises des injonctions de faire ou de ne pas

faire en vue de mettre fin à l’infraction. L’article 7 du règlement 1-2003 précise qu’une
mesure corrective structurelle ne peut être imposée que s’il n’existe pas une mesure
comportementale aussi efficace.

L’injonction de faire ne doit pas porter atteinte à la liberté contractuelle. Si la Commis-

sion peut imposer la renégociation ou la résiliation de contrats lorsque l’élimination des
effets restrictifs de l’entente en dépend, elle n’est pas habilitée à ordonner la conclusion
d’un contrat ou à interdire la conclusion de contrats futurs. La Commission peut égale-
ment enjoindre à l’entreprise de fournir des informations protégées par le droit d’auteur,
livrer des marchandises, ou communiquer des prix.
La Commission peut enfin interdire aux parties de poursuivre certaines activités ou pra-
tiques, ou d’adopter un comportement futur similaire. Elle peut ainsi ordonner à une
entreprise en position dominante de ne pas accorder de remises dénuées de contrepar-
ties objectives. L’injonction, par nature préventive, ne dépend pas de la situation des
entreprises concernées au moment de son adoption. Une injonction de ne pas faire peut
donc être adressée à une entreprise qui n’exerce plus ses activités sur le marché concerné.

SECTION 4
Amendes
A RETENIR

La Commission peut, par voie de décision, infliger une amende aux entreprises ou as-
sociations d’entreprises qui, de propos délibéré ou par négligence, commettent une
infraction aux articles 101 ou 102 TFUE, ou ne respectent pas une décision de mesures
provisoires ou rendant obligatoire un engagement (Règl. 1-2003, art. 23). Une sanction
pécuniaire peut également être infligée aux entreprises qui, au cours de l’enquête, se
soustraient à leurs obligations.

PLAN

Nous examinerons successivement :

• les principes généraux gouvernant la fixation de l’amende ;
• la méthode de détermination de son montant ;
• la nécessité de respecter son plafond ;
• l’incidence de la participation à un programme de clémence ;
• les règles gouvernant le paiement de l’amende.

326
 LES FONDAMENTAUX

I. Principes généraux
Seules les infractions commises de propos délibéré ou par négligence peuvent être pu-
nies d’une amende. Le propos délibéré suppose la volonté de l’auteur de l’infraction
d’agir illégalement. Il suffit qu’il n’ignore pas que son action entraîne une restriction de
concurrence ; il n’est pas nécessaire, en revanche, qu’il ait conscience d’enfreindre les
articles 101 ou 102 TFUE. La négligence est caractérisée lorsque l’entreprise «normale-
ment avisée» aurait pu prévoir les effets illicites de son comportement. L’entreprise qui,
en raison de son expérience, ne pouvait ignorer qu’elle restreignait la concurrence fait
preuve «à tout le moins de négligence». L’inexpérience ou une erreur de droit sont en
revanche susceptibles de lui éviter l’infliction d’une amende. Selon la Cour de justice,
une entreprise ne peut cependant échapper à l’infliction d’une amende en se prévalant
d’une erreur sur la licéité de son comportement, fondée sur l’avis juridique délivré par un
avocat ou la teneur de la décision d’une autorité nationale de la concurrence. Dans tous
les cas, la gravité particulière de certaines infractions dispense la Commission d’établir
positivement l’intention ou la négligence.
Les décisions prises en vertu de l’article 23, paragraphes 1 et 2, du règlement 1-2003
n’ont pas un caractère pénal. L’amende infligée par la Commission, autorité administra-
tive, à une entreprise est une sanction administrative, même si les autorités européennes
appliquent dans une certaine mesure certains principes généraux du droit pénal.
Le principe non bis in idem, visé à l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux de
l’Union, interdit une nouvelle appréciation au fond de la matérialité de l’infraction qui
conduirait à l’imposition d’une nouvelle sanction. Son application suppose la réunion
de trois conditions : identité de faits, unité de contrevenant et unité de l’intérêt juridique
protégé. La Commission doit donc, en application de ce principe, tenir compte des sanc-
tions infligées par les autorités nationales et déjà supportées par la même entreprise pour
les mêmes faits, mais conserve un pouvoir de sanction autonome. En revanche, la règle
non bis in idem ne s’applique pas lorsque les entreprises concernées ont été condamnées
pour les mêmes faits par les autorités d’un pays tiers ou lorsque la condamnation par
les autorités nationales concerne une entente qui a produit des effets sur le territoire de
l’État membre avant son adhésion à l’Union. De même, le principe non bis in idem ne
s’oppose pas en soi à une reprise des poursuites ayant pour objet le même comportement
anticoncurrentiel lorsqu’une première décision a été annulée pour des motifs de forme
sans qu’il ait été statué au fond sur les faits reprochés, dès lors que la décision d’annula-
tion ne vaut pas «acquittement» au sens donné à ce terme dans les matières répressives,
ni à ce qu’une autorité nationale de concurrence inflige à une entreprise, dans la même
décision, une amende pour violation du droit national de la concurrence et une autre
pour violation de l’article 102 TFUE.
Le principe de présomption d’innocence, consacré par l’article 6, paragraphe 2, CEDH
et repris par l’article 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union, s’applique aux
procédures de concurrence susceptibles d’aboutir au prononcé d’une amende ou d’une
astreinte. En application de ce principe, les parties peuvent opposer aux preuves docu-
mentaires équivoques de la Commission une «autre explication plausible» des faits. De
même, le doute quant à la présence effective d’une entreprise à une réunion illicite ou
la portée exacte de l’infraction doit lui profiter et empêche de retenir sa participation à

327
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

l’entente. Le respect de ce principe, qui prévaut sur les objectifs de rapidité et d’efficacité
de la procédure de transaction, implique également que dans le cadre d’une procédure
de transaction hybride, la Commission ne prenne pas déjà position, dans la décision de
transaction rendue en amont, sur la responsabilité de l’entreprise qui n’a pas transigé
et qui fait l’objet d’une procédure ordinaire qui n’a pas encore abouti. En revanche, la
présomption d’exercice effectif d’une influence déterminante d’une société mère sur sa
filiale détenue à 100 % n’est pas contraire au principe de présomption d’innocence dès
lors qu’elle n’a pas pour effet d’entraîner un renversement de la charge de la preuve, mais
seulement de fixer le niveau de preuve à respecter pour déterminer à qui incombe la res-
ponsabilité d’une infraction. Une fois qu’elle a constaté un bris de scellé sur le fondement
d’un faisceau de preuves, la Commission ni n’inverse la charge de la preuve ni ne viole le
principe de la présomption d’innocence en imposant à l’entreprise d’apporter d’autres
éléments de preuve afin de remettre en cause ce constat.
Le principe de non-rétroactivité constitue un principe général du droit européen, ex-
pressément visé par l’article 49 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union, qui
s’applique aux décisions de la Commission infligeant des amendes pour violation du
droit de la concurrence. Ce principe exige que les sanctions infligées à une entreprise
pour une infraction soient celles fixées à l’époque où l’infraction a été commise. Il n’em-
pêche pas en revanche l’application de nouvelles lignes directrices, dont la méthode de
calcul des amendes présente un effet aggravant, lorsque leur adoption était prévisible par
les entreprises. De même, pour assurer la continuité de l’ordre juridique de l’Union, des
comportements collusoires interdits par le Traité CECA peuvent, après l’expiration de ce
dernier le 23 juillet 2002, être punis sur le fondement de l’article 23, paragraphe 2, du
règlement 1-2003 compte tenu des règles matérielles prévues à l’ancien article 65 CECA.
Le pouvoir de sanction conféré à la Commission en cas de violation des articles 101
et 102 TFUE est également conforme au principe de légalité des peines, consacré à
l’article 49 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union. Le fait que les entreprises
ne soient pas en mesure de connaître à l’avance le niveau exact des amendes encourues
n’est pas contraire à ce principe. Ce principe n’est pas non plus remis en cause lorsque
la Commission accorde par erreur une réduction d’amende à une entreprise qui ne la
mérite pas et la refuse à une autre dans une situation identique, cette dernière ne pouvant
invoquer à son profit une illégalité commise en faveur d’autrui. De même, la présomption
d’imputabilité du comportement infractionnel d’une filiale à sa société mère ne porte pas
atteinte au principe de légalité des délits et des peines dès lors que la solution est énoncée
de manière constante depuis les années 1970.
Le principe de légalité des peines entraîne deux corollaires : le principe de sécurité juri-
dique, qui implique l’interdiction pour la Commission de remettre en cause de manière
imprévisible des situations acquises, et le principe de protection de la confiance légi-
time, qui peut être invoqué par les entreprises auprès desquelles une institution a fait
naître des espérances fondées, en leur fournissant des assurances précises. Souvent in-
voquée par les entreprises, l’applicabilité de ces principes est très rarement reconnue par
le juge de l’Union. Ainsi, l’application des lignes directrices de 2006 à des faits commis
sous l’empire de celles de 1998 n’a pas été considérée comme une atteinte au principe
de sécurité juridique, dès lors que, même en l’absence d’une disposition explicite relative

328
 LES FONDAMENTAUX

à leur révision périodique, l’adoption et l’application de nouvelles modalités de calcul

de l’amende après la commission de l’infraction, est prévisible pour les entreprises, eu
égard à la jurisprudence antérieure. De même, le fait que la Commission tienne compte
des ventes de produits cartellisés hors EEE lorsque ces produits sont incorporés dans
d’autres produits vendus dans l’EEE alors que ses lignes directrices ne visent pas une
telle hypothèse ne viole pas le principe de sécurité juridique car le texte n’a pas vocation à
énumérer de manière exhaustive tous les cas auxquels la Commission peut être confron-
tée dans le calcul du montant des amendes, afin de respecter le large pouvoir d’apprécia-
tion dont elle dispose en la matière. Le fait qu’une pratique telle que les accords de pay
for delay n’ait encore jamais fait l’objet d’une décision de sanction par la Commission
n’empêche pas sa condamnation dès lors que les entreprises participantes ne pouvaient
ignorer le caractère anticoncurrentiel de leur comportement. Enfin, la Commission ne
viole pas le principe de protection de la confiance légitime en n’infligeant pas à une en-
treprise qui s’est désolidarisée de la procédure de transaction une amende comprise dans
la fourchette indicative prévue dans le cadre de cette procédure.

II. Fixation du montant

PLAN

Lorsqu’elle fixe le montant de l’amende, la Commission :

• respecte certains critères ;
• détermine son montant de base ;
• module ce montant en fonction des circonstances.

A. Critères
A RETENIR

Pour fixer le montant de l’amende, la Commission se livre à une analyse multicritères,

qui se fonde sur des indices visant, d’une part, à définir le niveau général des sanctions
infligées aux participants de l’entente, et, d’autre part, à pondérer l’amende en fonction
de la situation particulière de chaque participant.

La Commission dispose d’un pouvoir particulièrement large lors de l’appréciation du ca-

ractère dissuasif d’une amende et n’est pas tenue d’appliquer une formule mathématique
précise. Elle peut tout aussi bien ne pas infliger d’amende ou seulement une amende
symbolique ou inversement augmenter le niveau général des amendes. Le fait qu’elle ait
pu infliger, par le passé, des amendes d’un certain niveau à certains types d’infractions,
ne la prive pas de la possibilité d’élever ce niveau dans les limites indiquées au règlement
1-2003, si cela est nécessaire pour assurer l’efficacité de la politique européenne de la
concurrence.

A RETENIR

Si les Lignes directrices relatives au calcul des amendes ne préjugent pas de l’ap-
préciation de l’amende par le juge européen, qui dispose d’une compétence de pleine
juridiction, la Commission doit en revanche se conformer aux règles de calcul qu’elle

329
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

s’est imposée dans celles-ci.

Elle se réserve toutefois la faculté de s’en écarter, à condition de se justifier et de divulguer

la méthodologie alternative employée dans la décision elle-même, lorsque les particulari-
tés de l’affaire ou la nécessité d’atteindre un niveau dissuasif justifient l’imposition d’une
amende particulièrement élevée. Le pouvoir discrétionnaire de la Commission d’infliger
ou non une amende la dispense, par ailleurs, de tenir compte du risque que court l’entre-
prise de devoir faire face à une action civile dans son État d’origine.
La décision de la Commission infligeant une amende doit être motivée. Elle doit indi-
quer les critères retenus et le mode de calcul de l’amende infligée. Il suffit que la Commis-
sion précise les critères destinés à fixer le niveau général de l’amende infligée à une entre-
prise. Si elle n’est pas tenue de fournir les éléments chiffrés relatifs au mode de calcul, elle
doit toutefois justifier le choix de la proportion des ventes prises en considération lors
de la détermination du montant de base de l’amende et expliquer la manière dont elle
pondère et évalue les différents éléments qu’elle prend en considération. En revanche,
elle n’est pas tenue d’informer l’entreprise dans la communication des griefs de ce que
le montant de son amende peut être augmenté eu égard à son refus de coopération lors
des investigations.
Les amendes sont déterminées individuellement pour chaque entreprise, organisme
ou groupe d’entreprises et le montant doit notamment tenir compte d’éventuelles
circonstances aggravantes ou atténuantes. La Commission peut toutefois déterminer
d’abord le montant global de l’amende pour ensuite le répartir entre les différentes en-
treprises concernées selon leur rôle. Cette faculté revêt, selon le Tribunal, un caractère
exceptionnel et doit être limitée au cas où les infractions s’inscrivent dans une stratégie
d’ensemble cohérente, où il existe une unité d’infractions ou au cas où les infractions
réalisées par les mêmes participants ont eu pour objet le même type d’agissements sur
différents marchés. La différentiation des montants de l’amende en vertu de la différence
d’intensité de la participation des entreprises en cause ne doit donc pas nécessairement
s’effectuer dans le cadre de la fixation des coefficients «gravité de l’infraction» et «mon-
tant additionnel», mais peut intervenir à un autre stade du calcul de l’amende, lors de
l’ajustement du montant de base en fonction de circonstances aggravantes et atténuantes
ou de la détermination de la valeur des ventes en relation avec l’infraction.
La Commission peut, par ailleurs, sans violer le principe de non-discrimination, in-
fliger des amendes différentes aux participants à l’entente eu égard à leur taille, leur
puissance économique et leur rôle. Au sein d’une même catégorie d’opérateurs, des si-
tuations comparables ne doivent, cependant, pas recevoir un traitement différent à moins
que celui-ci soit objectivement justifié. La violation du principe d’égalité de traitement
ne saurait résulter de la seule comparaison du montant des amendes finales prononcées
dans deux affaires similaires, dès lors que ces montants reflètent la prise en considé-
ration, aux différentes étapes du calcul effectué par la Commission, des circonstances
particulières à chaque entente qui s’ajoutent aux évaluations propres au cas d’espèce.
Lorsque l’année de référence retenue à l’égard des parties ne donne pas une indication
utile et fiable de la situation économique réelle de l’une des entreprises au cours de la
période infractionnelle, la Commission peut tenir compte pour cette dernière du chiffre
330
 LES FONDAMENTAUX

d’affaires relatif à une année différente sans violer le principe d’égalité de traitement. La
Commission ne viole pas davantage le principe d’égalité de traitement lorsqu’elle n’in-
forme pas toutes les entreprises, au même moment, de l’existence d’une enquête. Pareil-
lement, le fait qu’une infraction couvre une plus grande étendue géographique et un plus
grand nombre de produits qu’une autre n’implique pas en soi qu’elle est plus grave que
cette dernière et doive être sanctionnée par des coefficients «gravité de l’infraction» et
«montant additionnel» supérieurs. Enfin, une entreprise qui s’est vu infliger une amende
du fait de sa participation à une entente ne peut demander l’annulation ou la réduction
de celle-ci au motif qu’un autre participant n’aurait pas été sanctionné pour une partie
ou pour l’intégralité de sa participation à l’infraction. En effet, il est de jurisprudence
constante que le principe d’égalité de traitement dans la fixation de l’amende ne peut
être invoqué par une entreprise pour bénéficier d’une illégalité commise en faveur d’un
autre participant à l’entente.
L’amende doit être proportionnée à la gravité et à la durée des infractions constatées
(Règl. 1-2003, art. 23). Elle doit tenir compte de l’ampleur des effets anticoncurren-
tiels et des intérêts des consommateurs ou des concurrents lésés, ainsi que de la capa-
cité financière des entreprises concernées. Le caractère intentionnel revêt toutefois plus
d’importance que l’impact concret de la pratique sur le marché, surtout lorsqu’il s’agit
d’infractions intrinsèquement graves. L’amende infligée à une entreprise ne présente pas
de caractère disproportionné du seul fait que les pratiques sanctionnées ont été mises en
œuvre sur un marché en mauvaise santé et qu’elles ne lui ont procuré qu’un profit limité.
Il n’est pas non plus contraire aux principes de proportionnalité et d’égalité de traite-
ment qu’une entreprise dont les activités se concentrent davantage que d’autres sur la
vente de biens ou de services liés directement ou indirectement à l’infraction reprochée
se voie infliger une amende représentant une proportion de son chiffre d’affaires global
plus élevée que celle des amendes infligées à chacune des autres entreprises concernées.
En revanche, le principe de proportionnalité s’oppose à ce que des entreprises qui ont
participé à une seule infraction soient sanctionnées de la même manière que celles ayant
pris part aux deux infractions réprimées. L’amende est également disproportionnée lors-
qu’elle est calculée sur la base des ventes de l’entreprise concernée dans toute l’Europe
alors que sa participation à l’infraction est limitée à un seul marché national et qu’il
n’est pas établi qu’elle a eu connaissance de données relatives à d’autres marchés qui
lui auraient permis d’adapter son comportement sur ceux-ci ou lorsque la Commission
ne tient pas compte du caractère tardif et seulement progressif de la participation d’une
entreprise à l’infraction. Il est loisible à la Commission de répartir les entreprises en plu-
sieurs catégories en fonction de leurs parts de marché et des écarts constatés.
Pour assurer la transparence et le caractère objectif de ses décisions, la Commission a
adopté des Lignes directrices pour le calcul des amendes, qui fixent un montant de base
qui peut être majoré ou réduit selon l’existence de circonstances aggravantes ou atté-
nuantes. Les Lignes directrices énoncent une règle de conduite indicative de la pratique
décisionnelle de la Commission dont elle ne peut s’écarter dans un cas particulier sans
donner de raisons compatibles avec le principe d’égalité de traitement.

331
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

B. Détermination du montant de base

A RETENIR

Pour déterminer le montant de base, la Commission utilise la valeur des ventes des
produits ou services de l’entreprise concernée en relation directe ou indirecte avec
l’infraction sur le marché géographique en cause durant la dernière année de partici-
pation à l’infraction.

Elle doit, conformément à ses lignes directrices, retenir les données les plus précises et
les plus proches de la réalité pour calculer la valeur des ventes en relation avec l’infrac-
tion. Lorsqu’une entente concerne les prix d’achat et que les produits concernés sont des
intrants et non des produits intermédiaires ou en aval pour lesquels la valeur des ventes
pourrait être utilisée, il y a lieu de s’écarter de la méthodologie générale et de retenir les
données relatives aux achats plutôt qu’aux ventes. Si l’auteur de l’infraction est une asso-
ciation d’entreprises, elle retient la valeur des ventes des différents membres. Le montant
de base correspond à un pourcentage de la valeur des ventes déterminé en fonction du
degré de gravité de l’infraction et multiplié par le nombre d’années de participation à l’in-
fraction. Cette proportion peut être inférieure ou égale à 30 % selon la nature de l’infrac-
tion, la part de marché cumulée de toutes les parties concernées, l’étendue géographique
de l’infraction, et la mise en œuvre ou non de l’infraction.
La Cour de justice interprète l’expression «la valeur totale des ventes des biens ou
services en relation avec l’infraction» utilisée dans les lignes directrices pour le calcul
des amendes comme visant la valeur totale des ventes des entreprises participant à
l’infraction et non la valeur totale des ventes de l’ensemble des entreprises actives sur
le marché où les entreprises concernées par la décision de la Commission ont commis
l’infraction. La Commission ne doit utiliser que la valeur des ventes du seul produit rete-
nu dans la définition du marché pertinent et ne s’attacher qu’aux ventes réelles réalisées
et non aux quotas théoriques convenus par les membres de l’entente. Aussi, des ventes ef-
fectuées dans le cadre d’activités pour lesquelles les parties ne sont pas en concurrence et
qui sont exclues de la clause de non-concurrence sanctionnée ne peuvent-elles être prises
en considération. En revanche, les ventes réalisées en vertu de contrats conclus antérieu-
rement à la période d’infraction et non renégociés au cours de cette période peuvent être
comptabilisées lorsque l’entente sanctionnée couvre tant les contrats existants que les
nouveaux contrats. La Commission peut aussi tenir compte de la valeur des ventes en
relation avec l’infraction même si elles n’ont pas profité à l’entreprise qui a cédé sa filiale
avec les bénéfices à un tiers. Pour éviter d’accorder une «prime au secret», la Commission
n’est pas tenue de se limiter à la prise en considération de la valeur des ventes effectuées
au titre des contrats pour lesquels elle a apporté la preuve directe d’une collusion mais
peut aussi retenir les ventes de produits réalisées par des sociétés du groupe autres que
la filiale directement impliquée, dès lors que la société mère en est également la société
faîtière. Elle peut également intégrer au calcul les ventes réalisées entre la filiale auteur
de l’infraction et sa société mère, avec laquelle elle ne forme pas une entreprise unique,
sans avoir à vérifier si elles ont été effectuées à des prix influencés par l’entente, dès lors
qu’elles ont eu lieu sur le marché affecté par celle-ci. En revanche, lorsqu’une fusion in-
tervient au cours de l’entente, à laquelle, avant la fusion, seule une des parties a participé,

332
 LES FONDAMENTAUX

la Commission ne saurait multiplier la valeur des ventes de l’entité résultant de la fusion

pendant la dernière année complète de participation à l’infraction, par le nombre d’an-
nées de participation non seulement de l’entité résultant de la fusion, mais également de
la partie qui, avant la fusion, a participé seule à l’entente. Selon le juge de l’Union, les
ventes dont il convient de tenir compte sont celles effectuées sur le marché pertinent qu’a
défini la Commission. Dès lors, celle-ci peut, sans violer le principe de proportionnalité,
tenir compte de l’ensemble des ventes réalisées sur un marché constitué d’un lot de ser-
vices, même si elle sanctionne une infraction concernant un seul de ces services.
Par ailleurs, la Commission n’est pas tenue d’exclure les ventes internes réalisées par
les entreprises verticalement intégrées de la valeur des ventes en relation avec l’infrac-
tion lorsque celles-ci peuvent tirer profit de l’entente de prix sur le marché aval, soit
en répercutant les majorations du prix des intrants sur celui des produits transformés,
soit, en l’absence de répercussion, en bénéficiant d’un avantage de coût par rapport à
leurs concurrents qui se procurent ces mêmes intrants sur le marché de produits qui
fait l’objet de l’infraction. Ainsi, lorsqu’une entreprise intégrée verticalement incorpore
les produits qui font l’objet de l’infraction à des produits finis dans ses unités de produc-
tion situées en dehors de l’EEE, il doit être tenu compte des ventes de ces produits finis
dans l’EEE à des tiers indépendants dans la valeur des ventes en relation avec l’infraction,
même si le marché des produits finis constitue un marché distinct de celui concerné par
l’infraction. Cette pratique peut d’autant moins être contestée lorsque la Commission ne
tient pas compte de la valeur du produit fini dans son ensemble, mais seulement de celle
des produits objet de l’infraction qui le composent. Selon la Cour de justice, les livraisons
effectuées au sein de l’EEE doivent être incluses dans la valeur des ventes en relation avec
l’infraction même si elles ont été négociées en dehors de l’EEE. Lorsque l’entente a pour
objet une répartition de marchés entre producteurs européens et japonais, la notion de
«secteur géographique (plus vaste que l’EEE) concerné», mentionnée au point 18 des
lignes directrices pour le calcul de l’amende, ne peut être interprétée comme se limitant
à l’EEE et au Japon, mais doit être étendue au monde entier dès lors que l’infraction a eu
pour conséquence que le potentiel concurrentiel mondial des entreprises concernées n’a
pas été utilisé au profit du marché de l’EEE.
La valeur des ventes d’un produit que l’entreprise n’est pas à même de fabriquer peut
être intégrée au montant de base de l’amende qui lui est infligée dans la mesure où
elle peut l’acheter à un prix concurrentiel auprès des membres de l’entente pour le
revendre au prix artificiellement élevé résultant de l’entente. Il n’y pas davantage lieu
de déduire les coûts des intrants, qui sont inhérents aux prix des produits et des ser-
vices vendus, de la valeur des ventes, même lorsque leur montant constitue une partie
très importante de celle-ci. La Commission n’est pas non plus obligée de tenir compte
de l’existence d’une éventuelle entente en amont, qui entraînerait un gonflement d’une
partie du prix des services en cause, dès lors qu’elle s’attache au chiffre d’affaires réalisé
par l’entreprise dans les conditions concrètes de marché. En revanche, elle ne peut tenir
compte de la valeur des ventes réalisées par l’entreprise, pour toute la durée de sa parti-
cipation à l’entente, dans des États où elle n’était pas initialement présente, en l’absence
d’agrément pour y commercialiser ses produits.
En principe, la Commission est tenue de s’appuyer sur les ventes effectuées au cours

333
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

de la dernière année d’infraction. Néanmoins, elle peut s’écarter de cette règle et se ré-
férer à la moyenne des ventes réalisées tout au long de l’infraction, notamment lorsqu’en
raison de l’effondrement des ventes des produits cartellisés au cours des dernières années
de mise en œuvre de l’entente, la dernière année de participation des entreprises n’est pas
représentative de l’importance économique de l’infraction. En outre, lorsqu’au cours de
l’année de référence pour le calcul de la valeur des ventes, l’entreprise n’a pas réalisé de
ventes, en raison du transfert de ses activités à une filiale commune, la Commission peut
calculer le montant de départ de l’amende à partir du chiffre d’affaires réalisé par la filiale
et répartir ce montant entre ses sociétés mères à proportion de leurs ventes respectives
antérieures. Une entreprise ne peut exiger que la Commission se fonde à son égard sur
une période différente de celle généralement retenue qu’à la condition de démontrer que
le chiffre d’affaires qu’elle a réalisé au cours de cette dernière période ne constitue pas,
pour des raisons qui lui sont propres, une indication de sa véritable taille et de sa puis-
sance économique ni de l’ampleur de l’infraction qu’elle a commise.
Un taux unique peut être appliqué à toutes les entreprises ayant participé à une in-
fraction unique, dès lors que l’appréciation ultérieure des circonstances atténuantes
et aggravantes permet de tenir compte de la gravité relative de leur comportement.
Au stade de la détermination du montant de base de l’amende, la Commission ne doit
pas apprécier les effets du comportement effectif de chaque entreprise, mais uniquement
ceux résultant de l’ensemble de l’infraction à laquelle elle a participé. Toutefois, afin de
refléter plus fidèlement les caractéristiques de l’entente en cause, lorsque celle-ci a connu
des variations d’intensité, la Commission peut déroger aux règles posées dans ses lignes
directrices et effectuer une pondération entre les ventes effectuées au cours de la phase
de «montée en puissance» de l’infraction et celles relatives à sa phase centrale.
L’amende a une double finalité : elle vise à la fois à prévenir le renouvellement des in-
fractions (effet dissuasif général) et à punir leur commission (effet dissuasif spécifique).
La dissuasion vise cependant davantage à garantir l’effectivité de l’amende qu’à rendre
compte de la nocivité de l’infraction. Le montant de départ de l’amende peut, pour
assurer un effet dissuasif, être majoré eu égard à la taille de l’entreprise, ses ressources
globales et sa capacité à mobiliser les fonds nécessaires à la date de la décision, même
si à une date antérieure, les moyens de certaines des entités qui la composent ont été
inférieurs. La Commission peut inclure à cette fin dans le montant de base une somme
qualifiée de «droit d’entrée», comprise entre 15 et 25 % de la valeur des ventes. Elle peut
également majorer le montant de départ compte tenu de la taille et des ressources du
groupe auquel l’entreprise appartient si elle forme avec lui une unité économique unique.
Elle n’est pas tenue en revanche de prendre en considération l’absence de bénéfice tiré
de l’infraction ni l’amende infligée dans une affaire contemporaine de celle en cause,
dès lors que la fonction dissuasive de la sanction comporte un objectif de prévention
générale. Selon le Tribunal, le chiffre d’affaires global qui ne constitue qu’une indication
«imparfaite et approximative» de la taille de l’entreprise et de sa puissance économique
a le mérite incontestable, lorsqu’il est utilisé comme critère pour majorer l’amende, de
présenter un caractère objectif qui permet de l’appliquer indistinctement à toutes les
entreprises concernées.

334
 LES FONDAMENTAUX

C. Ajustement du montant de base

La Commission module l’amende eu égard au comportement de chaque entreprise. Les
lignes directrices dressent une liste de circonstances aggravantes et atténuantes.

1. Circonstances aggravantes
Le montant de l’amende sera augmenté en cas de circonstances aggravantes.
La récidive constitue l’une des circonstances aggravantes les plus courantes.

EXEMPLES

Quelles sont les circonstances indifférentes à la constatation d’une récidive ?

• en cas de condamnation antérieure de l’entreprise, il n’est pas nécessaire qu’une

sanction ait été prononcée car un constat d’infraction ou une mise en garde suf-
fisent ;
• la première décision n’a pas besoin d’être devenue définitive mais peut encore être
soumise à un examen juridique ;
• la concomitance entre les deux infractions n’a aucune incidence sur la sanction
lorsque l’entreprise a poursuivi la seconde alors qu’elle avait été condamnée au titre
de la première ;
• les dispositions dont la violation est sanctionnée peuvent être seulement simi-
laires, mais pas obligatoirement identiques, comme dans le cas de l’article 101 TFUE
et de l’ancien article 53 CECA ;
• peu importe que les pratiques aient été mises en œuvre sur le même marché ou
portent sur les mêmes produits ;
• il n’est pas exigé que les pratiques aient été adoptées par la même entité, l’amende
s’appliquant à l’entreprise au sens du droit de la concurrence et pouvant donc
concerner des sociétés différentes appartenant au même groupe.

Toutefois, en cas d’évolution complexe de la structure et du contrôle des sociétés en

cause, la Commission doit démontrer qu’une même «entreprise» a répété le comporte-
ment infractionnel. La société mère sanctionnée au titre du comportement infractionnel
passé d’une filiale doit avoir été destinataire de la décision concernée et la Commission
doit indiquer concrètement et précisément, dans la communication des griefs relative à
la seconde infraction, en quelle qualité et dans quelle mesure l’entreprise aurait été impli-
quée dans les précédentes décisions auxquelles elle se réfère. De même, la filiale qui n’a
pas été destinataire de la première décision qui condamnait la société mère sans établir
leur unité économique, ne peut voir majorer le montant de l’amende qu’elle encourt au
titre d’une nouvelle infraction, sur le fondement de la récidive.
S’agissant du champ temporel de la récidive, les autorités de concurrence ont d’abord es-
timé qu’en l’absence de prescription en la matière, un délai de vingt ans entre la condam-
nation et le nouvel acte ne présentait pas de caractère disproportionné et que l’absence
de délai maximal entre deux condamnations pour la prise en considération de la récidive

335
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

ne constituait pas une violation des principes de légalité des sanctions et de sécurité
juridique. Ensuite, la Cour de justice a précisé que le droit de la concurrence de l’Union
n’autorise pas la Commission à tenir compte d’une récidive sans limitation de durée et
considéré que l’écoulement d’un délai de quinze ans entre les deux infractions excluait
la récidive.
Constituent également des circonstances aggravantes le refus de coopérer ou l’obstruc-
tion pendant le déroulement de l’enquête, la dissimulation de preuves, la poursuite du
comportement anticoncurrentiel en dépit des assurances données à la Commission, ou
l’adoption de mesures de représailles.
La Commission tient aussi compte, pour majorer le montant de l’amende, du rôle de me-
neur ou d’incitateur joué par une ou plusieurs entreprises. Son influence déterminante
dans l’élaboration et la mise en œuvre d’une entente, son rôle d’instigateur et de coor-
dinateur, les pressions exercées sur les autres entreprises afin de les inciter à rallier l’en-
tente constituent des facteurs décisifs. La seule qualité de fondateur de l’entente ne suffit
pas à conférer à une entreprise un rôle d’incitateur, qui suppose une prise d’initiative
consistant à pousser ou à encourager d’autres entreprises à mettre en place l’entente ou
à s’y joindre. De même, un simple rôle de médiateur dans le cadre de différends entre les
participants à l’entente ne s’apparente pas à un rôle de meneur lorsque les interventions
en cause apparaissent peu nombreuses, demeurent limitées aux premières années d’une
entente de très longue durée et ne sont assorties d’aucune menace concrète ni mesure
disciplinaire. En revanche, même si le rôle d’initiateur de l’entente d’une entreprise n’est
pas suffisamment étayé, celle-ci peut se voir attribuer la qualité de meneur dès lors qu’elle
a noué des contacts qui ont permis la mise en place de l’entente, organisé de nombreuses
réunions dans ses locaux et joué le rôle de porte-parole d’un groupe d’entreprises lors
des réunions de l’entente. En cas d’infraction complexe, la Commission n’est pas tenue
de démontrer qu’une entreprise qualifiée de meneur a exercé ce rôle pour tous les volets
de l’infraction. La circonstance aggravante n’est pas réservée aux pratiques horizontales :
dans le cadre d’une entente verticale, le fabricant joue généralement le rôle de meneur
ou d’instigateur.

2. Circonstances atténuantes
Le montant de la sanction sera réduit si la Commission relève des circonstances atté-
nuantes.
La communication de 2006 traduit un très net durcissement de la Commission à l’égard
des entreprises car des circonstances considérées comme atténuantes sous l’empire des
lignes directrices de 1998 ne le sont plus depuis 2006 ou voient leur portée réduite.
Ainsi, alors qu’auparavant, la cessation de l’infraction dès les premières interventions de
la Commission justifiait une réduction d’amende, il faut désormais que l’entreprise ait pu
raisonnablement douter du caractère infractionnel de son comportement : l’auteur d’une
infraction manifeste ou le participant à des pratiques de nature secrète, en particulier les
cartels, ne peut plus s’en prévaloir. En outre, il doit exister un lien de causalité entre les
interventions de la Commission et la cessation de l’infraction : le fait de mettre fin à l’in-
fraction avant même les interventions de la Commission n’entre pas en ligne de compte.

336
 LES FONDAMENTAUX

De même, alors que les précédentes lignes directrices retenaient, à titre de circonstance
atténuante, l’adoption d’un comportement seulement passif ou suiviste, le texte de 2006
exige, cumulativement, que l’entreprise démontre une «participation substantiellement
réduite» à l’entente et une «soustraction à son application». Elle doit ainsi avoir adopté
un comportement concurrentiel sur le marché. L’inapplication des accords ou les liber-
tés prises avec celui-ci ne suffisent pas car l’entreprise peut avoir cherché à détourner
l’entente à son profit. Il faut que l’entreprise joue réellement un rôle déstabilisateur par
rapport à un volet significatif de l’entente. Ainsi, sa seule absence aux réunions ne dé-
montre pas une participation réduite, lorsque le type d’entente en cause n’exige pas que
les parties se réunissent. De même, contrairement à la jurisprudence antérieure, le juge de
l’Union estime désormais que le fait de ne pas avoir été un membre fondateur, de ne pas
avoir rédigé le document de base de l’entente, d’avoir rejoint celle-ci sous la pression des
autres membres ou de n’avoir participé que sporadiquement aux réunions pendant une
première période ne constitue pas une circonstance atténuante, dès lors que l’entreprise
a joué un rôle actif, voire d’impulsion, par la suite. Enfin, le «profil bas» adopté par un
distributeur qui n’empêche pas ou ne tente pas d’empêcher les importations parallèles
des produits contractuels témoigne d’un moindre zèle dans la conduite de l’entente, mais
ne suffit pas à lui conférer un rôle réduit dans l’infraction. En revanche, la taille modeste
d’une entreprise ou la position secondaire qu’elle occupe sur le marché seraient de na-
ture, selon le Tribunal, à justifier une réduction d’amende.
La coopération effective de l’entreprise avec la Commission, en dehors du champ d’ap-
plication de la communication sur la clémence et au-delà de ses obligations juridiques de
coopérer, peut également justifier une réduction d’amende. Une réduction d’amende ne
se justifie donc pas au titre de la coopération de l’entreprise à l’enquête lorsque celle-ci
n’a fourni que des informations dont la Commission disposait déjà ou qui ne dépassent
pas le cadre de la réponse aux questions posées dans la demande de renseignements.
En outre, l’entreprise qui s’est vu octroyer une réduction d’amende sur le fondement de
la communication sur la coopération ne peut exiger une réduction supplémentaire, au
titre de cette même coopération, en tant que circonstance atténuante. La non-contesta-
tion des faits ne constitue plus à elle seule, comme sous l’empire des précédentes lignes
directrices, une circonstance atténuante. De même, le fait que certains des éléments d’in-
formation fournis aient été cités à diverses reprises dans la décision de la Commission
ne signifie pas que l’entreprise a apporté une collaboration particulièrement active qui
justifierait une réduction du montant de l’amende, s’il n’est pas établi que ces éléments
présentent une utilité objective.
Le fait que l’infraction ait été autorisée ou encouragée par les autorités publiques ou
la réglementation de l’État membre constitue une circonstance atténuante au sens des
Lignes directrices du 1er septembre 2006. Il n’est pas nécessaire que le comportement
en cause ait été expressément autorisé par la réglementation, mais seulement qu’il ait
été encouragé par elle. La confusion que l’interventionnisme du gouvernement de son
Etat membre a pu engendrer dans l’esprit d’une entreprise s’agissant de la licéité des
accords conclus dans le cadre de l’entente ne constitue pas davantage une circonstance
atténuante lorsqu’il n’est pas établi qu’elle ne disposait pas des moyens nécessaires pour
se procurer des renseignements juridiques précis et corrects. En outre, la seule connais-

337
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

sance du comportement infractionnel par une personne travaillant pour la Commission

ne vaut pas autorisation ou encouragement implicite.
Par ailleurs, la Commission n’a pas en principe à tenir compte de la situation financière
déficitaire de l’entreprise, mais le point 35 des lignes directrices précise que l’amende
pourrait être réduite du fait de l’absence de capacité contributive de l’entreprise, s’il est
établi que son infliction mettrait irrémédiablement en danger sa viabilité économique et
conduirait à priver ses actifs de toute valeur. Le seul risque de faillite ne suffit pas. L’ap-
plication du paragraphe 35 des lignes directrices sur le calcul des amendes ne se justifie
donc pas lorsque la réduction demandée n’est pas susceptible de diminuer le risque de
faillite de l’entreprise et que la poursuite de l’exploitation par d’autres entités est possible.
Les Lignes directrices réservent à la Commission la faculté de s’écarter de sa méthodolo-
gie générale pour la fixation de l’amende, si les particularités d’une affaire le justifient. Tel
est le cas lorsqu’une entreprise présente des caractéristiques spéciales qui la distinguent
des autres opérateurs en cause, comme le fait de réaliser des marges de profit réduites,
de commercialiser un portefeuille très limité de produits ou de ne pas appartenir à un
groupe de sociétés. En revanche, le caractère mono-produit de l’entreprise ne constitue
pas, en droit européen, un facteur de réduction de l’amende.
Revenant sur sa pratique antérieure, la Commission n’accepte plus systématiquement
de réduire le montant de l’amende en cas de crise structurelle qui affecte le marché ou
au vu d’une situation économique. En effet, puisque, selon elle, la plupart des cartels
naissent précisément en période de crise, la prise en considération de cette circonstance
constituerait un frein à la répression des ententes. De même, l’existence d’une entente
sur le marché amont ne saurait justifier la conclusion d’une entente sur le marché aval.
La mise en place d’un programme de conformité de la part de l’entreprise poursuivie ne
représente plus une circonstance atténuante puisqu’elle n’affecte pas la réalité de l’infrac-
tion constatée. La Commission souligne que dans une telle hypothèse, l’existence d’un
programme de conformité ne constitue pas davantage une circonstance aggravante de
l’infraction.
Enfin, si dans des affaires concernant des restrictions verticales, la Commission a re-
noncé à sanctionner les distributeurs agissant sous la contrainte d’un producteur et à
l’encontre de leurs propres intérêts économiques par peur de se voir retirer l’exclusivité
de la distribution, la solution n’est pas transposable aux restrictions horizontales, qui se
déroulent généralement entre entreprises jouant un rôle économique comparable. Dans
les relations horizontales, les pressions subies par une entreprise pour participer à une
entente ne l’exonèrent pas de sa responsabilité dès lors qu’elle aurait pu les dénoncer à la
Commission ou introduire une plainte.

III. Plafond de l’amende

A RETENIR

Le plafond de l’amende est fixé, pour chaque entreprise et association d’entreprises

participant à l’infraction, à 10 % de son chiffre d’affaires total réalisé au cours de l’exer-
cice social précédent.

338
 LES FONDAMENTAUX

La règle de la prise en considération du chiffre d’affaires du dernier exercice social

avant l’adoption de la décision ne présente cependant aucun caractère impératif et
la faculté de la Commission d’y déroger n’est pas limitée à des «cas exceptionnels».
La Commission peut donc s’en écarter lorsque le dernier exercice précédant sa décision
n’est pas significatif de la situation de l’entreprise, en particulier lorsque celle-ci a, peu de
temps après la fin de l’infraction, cédé la filiale en cause et abandonné toute activité opé-
rationnelle pour devenir une simple holding gérant ses participations. En revanche, il n’y
a pas lieu de déroger à la règle du seul fait que le chiffre d’affaires de l’année précédant la
décision serait artificiellement élevé en raison d’une augmentation significative des prix
de la matière première et de la reprise des activités d’une société tierce ou de restructu-
rations internes intervenues entre la fin de l’infraction et la date de la décision. Le choix
du législateur de l’Union de retenir le chiffre d’affaires réalisé lors du dernier exercice
social clôturé avant l’adoption de la décision comme la valeur la plus appropriée pour
refléter la capacité financière de l’entreprise lors de la fixation du montant de l’amende
justifie également de retenir la moyenne des taux de change applicables au cours de cette
période pour effectuer la conversion de ce chiffre d’affaires lorsque celui-ci est exprimé
dans une devise autre que l’euro.
Lorsque plusieurs sociétés forment une entreprise unique au sens de l’article 101
TFUE, le plafond de 10 % doit être calculé sur la base du chiffre d’affaires cumulé de
celles-ci. La Commission n’est pas tenue de démontrer que chaque filiale qui compose
le groupe ne détermine pas de manière autonome son comportement sur le marché
pour pouvoir tenir compte de son chiffre d’affaires consolidé dans le cadre du calcul du
plafond de l’amende. De même, le fait que certaines des sociétés qui composent l’unité
économique déclarée coupable de l’infraction ne soient pas actives sur le marché per-
tinent n’exclut pas la prise en considération de leur chiffre d’affaires pour le calcul de
l’amende. En revanche, lorsque l’unité économique qui existait à la date de la mise en
œuvre de l’infraction est rompue au moment où la Commission se prononce, le plafond
de l’amende doit être calculé individuellement pour chaque entité qui la composait. Ain-
si, en cas de restructuration, lorsqu’existent deux périodes distinctes - l’une, préalable à
l’acquisition de la filiale, pour laquelle celle-ci est tenue responsable de l’infraction, et
l’autre, postérieure à l’acquisition, où la société mère est tenue solidairement responsable
de l’infraction avec sa filiale -, la Commission doit procéder à une application distributive
du plafond de 10 % sans l’appliquer à l’ensemble du groupe dans sa composition à la
date de sa décision. Lorsqu’elle sanctionne deux infractions distinctes, la Commission est
libre d’infliger deux amendes, dont le montant cumulé peut dépasser le plafond de 10 %.
Si l’infraction d’une association porte sur l’activité de ses membres, l’amende ne peut
être supérieure à 10 % de la somme du chiffre d’affaires total réalisé par chaque membre
actif sur le marché concerné. Le montant final de l’amende ne doit pas dépasser la limite
des 10 %, mais le montant intermédiaire au cours des différentes étapes de calcul peut
être supérieur. L’interdiction de dépasser le plafond légal n’impose pas à la Commission
de tenir compte du montant de l’amende déjà infligée à l’entreprise dans le cadre d’une
précédente décision concernant des pratiques distinctes.

339
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

IV. Programme de clémence

PLAN

Nous examinerons successivement :

• les principes présidant au programme de clémence ;
• les conditions auxquelles l’entreprise peut être dispensée d’amende ;
• les conditions dans lesquelles l’entreprise peut voir son amende réduite.

A. Principes
A RETENIR

Selon la Commission, il est dans l’intérêt de l’Union de faire bénéficier d’un traitement
favorable les entreprises qui coopèrent à la détection des ententes secrètes.

En effet, le bénéfice que tirent les consommateurs et les citoyens de leur révélation et in-
terdiction est plus important que l’intérêt qu’il peut y avoir à sanctionner pécuniairement
des entreprises qui permettent à la Commission de découvrir et de sanctionner de telles
pratiques. C’est la raison pour laquelle la Commission estime que la première entreprise
qui apporte une contribution déterminante à l’ouverture d’une enquête peut bénéficier,
sous réserve du respect de certaines conditions, d’une immunité d’amende. La coopéra-
tion des autres entreprises au cours de la procédure est susceptible de justifier une réduc-
tion de l’amende. La Commission a consacré ces principes dans un premier programme
de clémence adopté en 1996, remplacé en 2002. La Communication du 8 décembre
2006 s’inspire de l’expérience acquise pour définir le cadre permettant de récompenser
la coopération des entreprises parties à des ententes secrètes. Enfin, afin de leur donner
davantage de poids, la Commission a consacré les principes directeurs du programme de
clémence dans le nouvel article 4 bis du règlement 774-2004. Néanmoins, la politique
de clémence continue de relever du pouvoir discrétionnaire de la Commission, qui n’est
pas tenue de prendre en considération le comportement coopératif d’une entreprise au
cours de la procédure administrative lors de la fixation de l’amende.
Les entreprises qui souhaitent bénéficier du programme doivent prendre contact avec
la direction générale de la concurrence de la Commission. Elles peuvent se contenter,
dans un premier temps, de demander l’octroi d’un marqueur, ou présenter immédiate-
ment une demande formelle d’immunité d’amende. Le marqueur protège la place d’une
entreprise dans l’ordre d’arrivée des demandes pendant un délai qui doit lui permettre de
rassembler les renseignements et éléments de preuve nécessaires. Si l’entreprise s’exécute
dans les délais impartis par les services de la Commission, les renseignements et éléments
de preuve seront considérés comme ayant été communiqués à la date d’octroi du mar-
queur. Lorsqu’elle présente une demande formelle d’immunité, l’entreprise doit fournir
à la Commission tous les renseignements et éléments de preuve relatifs à l’entente pré-
sumée dont elle dispose ou, dans un premier temps, les présenter seulement sous forme
hypothétique, en établissant une liste descriptive détaillée des éléments de preuve qu’elle
se propose de divulguer à une date ultérieure convenue. Après avoir reçu de l’entreprise
les renseignements et éléments de preuve complets, la Commission lui accorde par écrit

340
 LES FONDAMENTAUX

une immunité conditionnelle d’amende, dont le champ est précisément délimité. S’il
apparaît que l’immunité n’est pas disponible ou que l’entreprise ne remplit pas les condi-
tions pour en bénéficier, la Commission doit en informer l’entreprise par écrit pour lui
permettre soit de retirer les éléments de preuve divulgués, soit de substituer à la demande
d’immunité une demande de réduction d’amende.
Les entreprises qui fournissent spontanément à la Commission des éléments de preuve
sur une entente procèdent par voie de déclaration. Celle-ci fait partie du dossier de la
Commission et peut être invoquée à titre de preuve. Cette déclaration peut être orale.
L’enregistrement demeure accessible, pour contrôle, au déclarant (Règl. 1-2003, art. 19 ;
Règl. 773-2004, art. 3 et 17), ainsi qu’aux destinataires des griefs selon les règles d’accès
au dossier. Les pièces fournies par les demandeurs de clémence sont communiquées
aux autorités nationales à la condition que le niveau de protection contre la divulgation
assuré par l’autorité de concurrence qui les reçoit soit équivalent à celui conféré par la
Commission.
Le texte est conforme au programme de clémence modèle du réseau européen de la
concurrence (REC), qui définit les principaux éléments de la procédure qu’une entre-
prise doit observer lorsqu’elle souhaite bénéficier d’une immunité ou d’une réduction
d’amende. L’alignement des programmes de clémence sur le modèle du REC crée un
mécanisme de «guichet unique»qui permet aux entreprises de déposer une demande
principale devant la Commission et une demande sommaire devant les autorités natio-
nales qu’elles considèrent «bien placées» pour connaître de l’affaire. Il s’agit d’inciter
les entreprises impliquées dans des ententes transfrontalières à déposer des demandes
de clémence en évitant qu’elles ne se laissent décourager par des procédures complexes
et diverses. Néanmoins, comme l’a précisé la Cour de justice, le programme modèle
du réseau européen de la concurrence n’a pas d’effet contraignant à l’égard des autori-
tés nationales de concurrence. Par conséquent, en l’absence de lien juridique entre une
demande d’immunité présentée à la Commission et la demande sommaire présentée à
une autorité nationale de concurrence pour la même entente, cette autorité n’est pas
tenue d’apprécier la seconde à la lumière de la première. En outre, lorsque la demande
sommaire présentée à l’autorité nationale de concurrence revêt un champ d’application
matériel plus restreint que celui de la demande d’immunité présentée à la Commission,
l’autorité nationale n’est pas tenue de contacter la Commission afin d’établir si cette der-
nière a constaté l’existence d’exemples concrets de conduites illégales dans le secteur pré-
tendument couvert par cette demande d’immunité, mais qui ne l’est pas par la demande
sommaire. Enfin, le rang accordé par la Commission à la demande présentée devant elle
ne lie pas l’autorité nationale saisie d’une demande sommaire.
La clémence bénéficie à l’entreprise qui a présenté la demande. La notion d’entreprise
s’entend au sens strict : la société soeur d’une filiale qui a obtenu une réduction d’amende
au titre de la communication sur la clémence ne peut s’en voir étendre le bénéfice au seul
motif que les deux sociétés constituent une entreprise unique au regard du droit de la
concurrence, dès lors que sa propre responsabilité n’est pas dérivée, mais découle de sa
participation matérielle à l’infraction, que la demande de clémence n’a pas été déposée
en son nom et qu’elle n’a pas personnellement coopéré avec la Commission au cours
de la procédure. En revanche, une société mère peut profiter de la réduction d’amende

341
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

accordée à sa filiale lorsqu’elle n’a pas personnellement participé à la commission de l’in-

fraction et que sa responsabilité est purement dérivée, accessoire et dépendante de celle
de sa filiale. Dans tous les cas, la clémence ne bénéficie qu’aux sociétés qui composent
l’entreprise au moment de la demande et non à celle de la commission de l’infraction.

B. Immunité d’amende
A RETENIR

La première entreprise à fournir des renseignements et des éléments de preuve, qui

permettent à la Commission d’effectuer une inspection ou de constater une infraction,
peut bénéficier d’une immunité d’amende.

L’immunité n’est accordée que si plusieurs conditions cumulatives sont réunies. L’entre-
prise doit être la première à communiquer à l’autorité européenne une déclaration don-
nant une description détaillée de l’entente présumée, le nom et l’adresse de l’entreprise
qui présente la demande d’immunité, ainsi que le nom et l’adresse de toutes celles qui
participent ou ont participé à l’infraction, et toutes les preuves contemporaines dont elle
dispose. La demande sera rejetée lorsque l’entreprise se contente de faire des déclara-
tions unilatérales, même détaillées, non étayées par des preuves documentaires précises
et concordantes. Les éléments fournis ne doivent pas être déjà en la possession de la
Commission, qui doit être dépourvue de preuves suffisantes. Néanmoins, la Commission
peut accorder l’immunité conditionnelle d’amende à une entreprise, même si les rensei-
gnements qu’elle a fournis ne lui permettent pas de se faire une idée détaillée et précise
de la nature et de l’étendue de l’entente présumée et si ces éléments ne visent pas spé-
cifiquement les infractions qu’elle a constatées à l’issue de la procédure administrative.

A RETENIR

L’entreprise est en outre tenue :

- de coopérer de façon véritable, totale, permanente et rapide, à compter du dépôt de
sa demande et tout au long de la procédure administrative ;
- de mettre fin à sa participation à l’entente dès le dépôt de sa demande ;
- de ne pas avoir détruit, falsifié ou dissimulé des preuves de l’entente, ni avoir divulgué
son intention de coopérer.

L’immunité ne peut bénéficier ni au meneur ni à l’incitateur d’une entente, qui ne peut

prétendre éventuellement qu’à une réduction d’amende.
Lorsqu’elles appliquent l’article 101 TFUE, et que l’infraction au texte est établie, les
autorités nationales de concurrence ne peuvent renoncer à infliger une amende qu’à titre
exceptionnel, si l’entreprise concernée a apporté une coopération déterminante pour la
détection et la répression effective de l’entente dans le cadre du programme national de
clémence. Une immunité d’amende peut être accordée à une entreprise pour sa partici-
pation à des infractions complexes et continues dans deux États membres et refusée pour
une infraction commise dans un autre État membre, dès lors que la nature et la précision
des informations fournies sont différentes.
342
 LES FONDAMENTAUX

C. Réduction d’amende
A RETENIR

L’entreprise qui révèle l’existence d’une entente, mais ne remplit pas les conditions
pour bénéficier de l’immunité, peut prétendre à la réduction de l’amende.

Elle doit, à cette fin, transmettre à la Commission des éléments de preuve de l’entente qui
présentent une valeur ajoutée significative par rapport à ceux que celle-ci possède déjà.
Selon la Cour de justice, il y a lieu de considérer que la possession par la Commission
d’un élément de preuve équivaut à la connaissance de son contenu, indépendamment
de la question de savoir si cet élément a été effectivement examiné et analysé par ses
services. La notion de «valeur ajoutée» vise l’aptitude des éléments de preuve fournis
par une entreprise à renforcer, par leur nature même et/ou leur niveau de précision,
la capacité de la Commission d’établir l’existence de l’entente présumée. Lors de cette
appréciation, la Commission attache une valeur qualitative plus élevée aux éléments de
preuve écrits, datant de la période à laquelle les faits se rapportent, qu’à ceux établis
ultérieurement. De même, elle considère que les éléments de preuve à charge qui se rat-
tachent directement aux faits en cause sont qualitativement plus importants que ceux qui
n’ont qu’un lien indirect avec ces derniers. Enfin, des preuves déterminantes ont pour
elle une valeur plus élevée que les déclarations qui doivent être corroborées si elles sont
contestées. Des informations, même générales, fournies par une entreprise revêtent une
valeur ajoutée significative par rapport aux données précises et détaillées fournies par
une autre, mais contestées par plusieurs participants, lorsqu’elles ont présenté une utilité
objective dans la caractérisation de l’infraction. Néanmoins, il ne suffit pas que la Com-
mission ait cité dans sa décision les éléments de preuve fournis par une entreprise pour
que ceux-ci soient considérés comme dotés d’une valeur ajoutée significative. De même,
le fait d’être l’auteur de documents dotés d’une valeur ajoutée significative, sans être celui
qui les a communiqués à la Commission, ne justifie pas de réduction d’amende. Enfin,
lorsqu’elle apprécie la valeur des documents fournis par une entreprise, la Commission
n’a pas à tenir compte du fait qu’une contribution réduite à la révélation des pratiques
puisse s’expliquer par l’implication moindre de l’entreprise dans l’entente.
Les éléments fournis à la Commission doivent lui faciliter la tâche dans la recherche
de la preuve et la constatation de l’infraction. Tel n’est pas le cas de la reconnaissance
générale et ambiguë des faits allégués ou lorsque l’entreprise fournit des informations
pouvant être interprétées comme la reconnaissance de faits infractionnels, mais nie toute
participation à l’entente. De même, la seule volonté de coopérer ou le fait de coopé-
rer avec la Commission est insuffisant : la réduction d’amende suppose la fourniture
spontanée d’informations, documents ou autres éléments de preuve contribuant à établir
l’infraction commise. Ainsi, la communication de documents qui n’exposent pas l’entre-
prise à une amende ne justifie pas une réduction du montant qui lui aurait été infligé.
La non-contestation des faits postérieure à la communication des griefs ne peut davan-
tage fonder une réduction d’amende, puisque la Commission dispose alors de suffisam-
ment d’éléments pour établir l’infraction. A fortiori, l’attitude ambiguë de l’entreprise
qui, après la communication des griefs retenant la non-contestation, remet en cause une
série de faits essentiels, ne facilitant ainsi pas la tâche de la Commission, ne peut béné-

343
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

ficier d’une réduction d’amende. L’entreprise qui apporte, en temps utile, des éléments
de preuve dotés d’une valeur ajoutée significative ne peut pour autant prétendre à une
réduction d’amende de 50 % dès lors que, parallèlement, elle a cherché à minimiser la
portée de certains contacts. En revanche, la coopération d’une entreprise qui fournit des
renseignements allant bien au-delà de ceux dont la production peut être exigée par la
Commission en application de l’article 18 du règlement 1-2003 ou qui, en réponse à
une demande de renseignements, produit volontairement des éléments de preuve l’incri-
minant ou fait des déclarations contraires à ses intérêts, justifie une réduction d’amende.
De même, l’entreprise qui conteste les informations communiquées à la Commission par
un autre demandeur de clémence ne viole pas son obligation de coopération, lorsqu’un
tel comportement vise uniquement à démontrer que les informations recueillies sont
insuffisantes pour établir l’infraction et que celles qu’elle fournit elle-même présentent
une valeur ajoutée significative.

A RETENIR

Comme celles qui prétendent à l’immunité, les entreprises qui sollicitent une réduc-
tion d’amende, doivent : faire preuve d’une coopération véritable, totale, permanente
et rapide dès le dépôt de la demande et tout au long de la procédure administrative ;
avoir mis fin à leur participation à l’entente présumée sans délai après le dépôt de la
demande ; ne pas avoir détruit, falsifié ou dissimulé des preuves de l’entente présumée
ni avoir divulgué leur intention de présenter une demande ou la teneur de celle-ci, sauf
à d’autres autorités de concurrence.

La Commission a fixé différents niveaux de réduction, qui s’appliquent postérieure-

ment à la détermination du plafond de 10 % prévu par l’article 23 du règlement
1-2003, compte tenu de la position de l’entreprise et de la date à laquelle elle a fourni
les éléments de preuve requis :

- réduction comprise entre 30 à 50 % pour la première entreprise ;

- réduction entre 20 et 30 % pour la seconde entreprise ;
- réduction maximale de 20 % pour les autres.

Une réduction supplémentaire peut être octroyée si la valeur ajoutée des renseigne-
ments fournis le justifie.
Dans le cas d’une infraction unique et complexe, le taux de réduction de l’amende ne doit
pas être ventilé volet de l’infraction par volet de l’infraction, mais s’applique à l’ensemble
de l’amende.
L’entreprise doit, pour bénéficier d’une réduction d’amende, présenter une demande for-
melle ou, si elle communique spontanément des éléments de preuve, indiquer à la Com-
mission qu’ils font partie d’une telle demande. Lorsqu’une entreprise choisit de présenter
oralement sa demande de clémence, la date qui sera prise en considération pour appli-
quer les fourchettes de réduction est celle de la réunion au cours de laquelle elle fournit
des éléments de preuve pourvus d’une valeur ajoutée significative et non celle où elle a
pris contact avec la Commission. Si l’entreprise remplit les conditions de la réduction,
la Commission lui indique par écrit son intention de réduire l’amende et la fourchette
344
 LES FONDAMENTAUX

retenue. Le montant exact figure dans la décision finale. L’entreprise ne bénéficie d’aucun
traitement de faveur si elle ne satisfait pas aux conditions de la réduction.
Une société mère peut profiter de la réduction d’amende accordée à sa filiale lorsqu’elle
n’a pas participé personnellement à la commission de l’infraction et que sa responsabi-
lité est purement dérivée, accessoire et dépendante de celle de sa filiale. En revanche, la
société soeur d’une filiale qui a obtenu une réduction d’amende ne peut en bénéficier au
seul motif que les deux sociétés constituent une entreprise unique au regard du droit de
la concurrence, dès lors que sa responsabilité n’est pas dérivée, mais découle de sa parti-
cipation matérielle à l’infraction, qu’elle n’a pas déposé de demande de clémence en son
nom propre et n’a pas collaboré avec la Commission. De même, la réduction d’amende
ne peut être étendue à une entreprise qui, tout en ayant contrôlé dans le passé, le secteur
d’activité impliqué par l’infraction en cause, n’a pas elle-même contribué à la découverte
de celle-ci.
Lorsqu’elle accorde une immunité partielle d’amende pour une période déterminée, la
Commission ne peut tenir compte de cette période à aucun stade de la fixation du mon-
tant de l’amende. De même, lorsqu’elle a accordé une immunité partielle d’amende à
une entreprise qui a soumis des preuves déterminantes permettant d’établir une durée
additionnelle de l’infraction, la Commission ne peut revenir sur la durée de l’immunité
consentie au motif qu’elle a ultérieurement découvert que d’autres contacts anticoncur-
rentiels ont eu lieu au cours de cette période.

V. Paiement
A RETENIR

Le pouvoir d’infliger des amendes confère à la Commission celui de déterminer la date

d’exigibilité de l’amende et celle de la prise de cours des intérêts de retard, de fixer le
taux de ces intérêts et d’arrêter les modalités d’exécution de sa décision.

L’amende est exigible à l’expiration du délai fixé dans la décision. En cas de non-paiement
dans ce délai, la Commission est en droit d’exiger des intérêts de retard au taux précisé
dans la décision. Elle impute discrétionnairement les paiements effectués à condition de
respecter les règles ou les principes généraux du droit européen. En l’absence de texte,
cette faculté est régulièrement contestée par les entreprises. L’application d’intérêts de
retard est, selon le juge européen, pleinement justifiée pour éviter que, par un paiement
tardif, les entreprises fassent obstacle à l’effet utile du Traité. La Commission peut même,
dans le cadre de son pouvoir discrétionnaire, adopter, lors de la fixation du taux d’intérêt,
un point de référence plus élevé que le taux du marché offert à un emprunteur moyen,
afin de décourager les comportements dilatoires.
La Commission, qui peut infliger une amende solidaire à une filiale et à la société mère,
ne doit pas, cependant, adopter une méthode de détermination de la solidarité externe
qui aboutit à faire supporter le risque d’insolvabilité d’une société à une autre, lors-
qu’elles ne font pas partie de la même entreprise. En revanche, lorsque tel est le cas, elle
peut condamner solidairement les deux sociétés au paiement de l’amende même si leurs
implications personnelles dans l’infraction ne sont pas identiques. En outre le pouvoir

345
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

de sanction de la Commission ne s’étend pas, au-delà de la détermination de la relation

externe de solidarité, à celle des quotes-parts des codébiteurs solidaires dans le cadre de
leur relation interne, dont l’appréciation relève des juridictions nationales. Cette solution
s’applique même si à la date de sa décision, les entreprises en cause ne forment plus une
entité unique.
La Commission a la faculté, le cas échéant, d’imposer la constitution d’une garantie
bancaire couvrant le montant «principal et intérêts» de l’amende. En outre, le recours
formé contre la décision infligeant une amende n’a pas d’effet suspensif. L’entreprise qui
forme un recours a donc le choix soit de payer l’amende à sa date d’exigibilité avec éven-
tuellement les intérêts de retard, soit de constituer une garantie bancaire. Si le Tribunal
peut modifier l’amende infligée par la Commission, il n’a pas la possibilité d’y substituer
une amende nouvelle juridiquement distincte. Aussi cette modification n’a-t-elle aucune
incidence sur les modalités de recouvrement fixées par la Commission, qui reste en droit
d’exiger le paiement des intérêts de retard à partir de la date d’exigibilité, la charge des
intérêts étant alors ramenée au montant révisé de l’amende.

SECTION 5
Publication de la décision
A RETENIR

Aux termes de l’article 30 du règlement 1-2003, la Commission publie les décisions

constatant l’existence ou l’inexistence d’une infraction, ainsi que celles prononçant une
sanction pécuniaire. La publication mentionne le nom des parties, l’essentiel de la dé-
cision et les sanctions, compte tenu de l’intérêt des entreprises à ce que leurs secrets
d’affaires soient préservés.

La Commission peut donc en toute liberté publier les décisions infligeant une amende
sans que l’entreprise destinataire de la décision puisse s’y opposer dès lors que le secret
des affaires est préservé. Lorsque la Commission envisage de publier des informations
que l’entreprise estime couvertes par le secret des affaires, celle-ci peut saisir le conseil-
ler-auditeur en vertu de la décision 2011-695 du 13 octobre 2011. En revanche, le texte
ne permet pas l’intervention du conseiller-auditeur lorsque la DG COMP a déjà fait droit
à une demande de confidentialité. Saisi d’une demande de non-divulgation d’informa-
tions communiquées par une entreprise à la Commission en vue d’obtenir la clémence,
le conseiller-auditeur ne doit pas se limiter à apprécier les droits de l’entreprise au regard
des seules règles qui visent à protéger spécifiquement ces informations contre une di-
vulgation au public mais doit aussi appliquer les principes de protection de la confiance
légitime et d’égalité de traitement.
Dans la période récente, le juge de l’Union a adopté une interprétation restrictive des
notions de secret des affaires et de secret professionnel qui affecte significativement la
protection des entreprises. Ne sont plus couvertes que les informations de moins de
cinq ans - à moins que l’entreprise n’établisse qu’elles constituent encore des élé-
ments essentiels de sa politique commerciale -, qui ne sont connues que d’un nombre
restreint de personnes et dont la divulgation est susceptible de causer un préjudice

346
 LES FONDAMENTAUX

sérieux à la personne qui les a fournies ou à des tiers, lorsque les intérêts susceptibles
d’être lésés sont objectivement dignes de protection. Ainsi, la Commission peut publier
l’identité des clients d’une entreprise, les quantités fournies ou les prix pratiqués lorsque
l’entreprise a elle-même porté ces informations à la connaissance de ses concurrents. De
même, la publication de données accompagnant une demande de clémence est considé-
rée comme ne portant pas atteinte aux droits de l’entreprise. Dans cette hypothèse, la
Commission ne peut cependant publier des citations littérales de la déclaration faite par
l’entreprise en vue d’obtenir la clémence, mais seulement des citations littérales d’élé-
ments d’information tirés des documents fournis par celle-ci au soutien de sa décla-
ration, sous réserve de la suppression d’informations permettant d’identifier la source
des informations communiquées. L’obligation générale de publication d’une version non
confidentielle qui pèse sur la Commission n’empêche pas, en outre, de divulguer des
informations qui ne sont pas essentielles pour la compréhension de la décision. En effet,
la publication présente un double intérêt. Elle porte à la connaissance des opérateurs
économiques les comportements susceptibles de les exposer à des sanctions et permet
aux personnes lésées par l’infraction d’en connaître les détails afin de faire valoir, le cas
échéant, leurs droits à l’encontre des entreprises sanctionnées.
La publication peut revêtir différentes formes : Journal officiel, presse, site internet
de la Commission. Elle confère à la décision qui impose une amende aux entreprises la
valeur d’un titre exécutoire au sens de l’article 299 TFUE. Elle peut faire l’objet d’une
exécution forcée selon les règles applicables dans l’État membre sur le territoire duquel
la publication a lieu. Les autorités nationales sont tenues d’apposer la formule exécutoire
sans autre contrôle que celui de l’authenticité du titre. L’exécution forcée ne pourra être
suspendue que par la Cour de justice statuant en référé en application de l’article 278
TFUE.

SECTION 6
Prescription
A RETENIR

L’article 25 du règlement 1-2003 fixe la prescription en matière d’imposition des sanc-

tions à cinq ans, et la réduit à trois ans en cas d’infraction aux dispositions relatives aux
demandes de renseignements ou à l’exécution d’inspections.

L’existence d’une réglementation qui règle en détail les délais dans lesquels la Commis-
sion est en droit, sans porter atteinte à l’exigence fondamentale de sécurité juridique,
d’infliger des amendes aux entreprises, exclut la possibilité de faire valoir toute considé-
ration liée à l’obligation pour l’autorité européenne d’exercer son pouvoir dans un délai
raisonnable. Aucune sanction ne peut être infligée à une entreprise dont on ne peut
établir la participation à des faits remontant à moins de cinq ans avant le déclenchement
de l’enquête.
La prescription court à compter du jour où l’infraction a été commise ou, si l’infraction
est continue ou continuée, à compter du jour où elle a pris fin. Elle peut être interrom-
pue par tout acte de la Commission ou d’une autorité de concurrence d’un État membre,
347
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

qui tend à l’instruction ou à la poursuite de l’infraction, dès lors que cet acte a été notifié à
au moins une entreprise ou association d’entreprises ayant participé à l’infraction. Tel est
le cas de la demande de renseignements, des inspections, de l’engagement de procédure,
de la communication des griefs ou de la décision d’accorder l’immunité conditionnelle
à un demandeur de clémence. Cette interruption vaut à l’égard de toutes les entreprises
ayant participé à l’infraction y compris celles non identifiées comme telles dans la com-
munication. La décision d’inspection de la Commission produit le même effet interruptif
qui vaut à l’égard de toutes les entreprises ayant participé à l’infraction, même si elle n’a
pas été notifiée à certaines d’entre elles. La prescription recommence à courir à partir de
chaque interruption. Toutefois, le caractère inter partes - et non erga omnes - de l’effet
suspensif de la prescription qu’attache l’article 25, paragraphe 6, du règlement 1-2003
aux procédures judiciaires, exclut que les destinataires d’une décision finale de la Com-
mission qui n’ont pas exercé de recours en annulation bénéficient de l’effet suspensif
produit par le recours d’un autre destinataire contre la même décision. La prescription
est acquise au plus tard le jour où un délai égal au double du délai de prescription arrive
à expiration sans que la Commission ait prononcé une amende ou astreinte. Enfin, la
prescription est suspendue tant que la procédure est pendante devant la Cour de justice.
L’exécution des décisions de la Commission infligeant une sanction (amende ou as-
treinte) se prescrit également par cinq ans à compter du jour où la décision est deve-
nue définitive (Règl. 1-2003, art. 26). Elle peut être interrompue soit par la notification
d’une décision modifiant le montant initial ou rejetant la demande de modification, soit
par l’acte visant au recouvrement forcé. Elle est suspendue aussi longtemps qu’un délai
de paiement est accordé ou qu’il est sursis à l’exécution forcée du paiement en vertu
d’une décision de la Cour de justice.
Enfin, en vertu de l’article 7, paragraphe 1, in fine, du règlement 1-2003, «[l]orsque la
Commission y a un intérêt légitime, elle peut également constater qu’une infraction a été
commise dans le passé». Cette disposition permet à la Commission d’établir l’existence
d’une infraction prescrite, sans infliger d’amende, lorsqu’une telle mesure lui permet de
renforcer le constat d’une infraction unique non prescrite.

SECTION 7
Astreintes
A RETENIR

La Commission peut, par voie de décision, infliger aux entreprises et associations

d’entreprises des astreintes jusqu’à concurrence de 5 % du chiffre d’affaires journalier
moyen réalisé au cours de l’exercice social précédent par jour de retard à compter de
la date qu’elle fixe dans sa décision (Règl. 1-2003, art. 24, paragr. 1).

L’astreinte a pour objet de contraindre l’entreprise en cause à exécuter une décision pré-
alablement prise par la Commission à son encontre. Elle ne constitue pas une sanction
de la violation directe d’une disposition du droit européen. En outre, elle suppose un
comportement illicite qui continue à produire des effets au moment où la Commission
décide d’infliger cette sanction pécuniaire.
348
 LES FONDAMENTAUX

L’astreinte peut être prononcée pour assurer l’observation de deux types de décisions :

- les décisions au fond : constatation d’infraction et injonction de cessation (Règl.

1-2003, art. 7) ; engagement rendu obligatoire par décision en vertu de l’article 9 du
règlement 1-2003 ;
- les décisions procédurales : inspection (Règl. 1-2003, art. 20) ; demande de rensei-
gnements (Règl. 1-2003, art. 17 et 18) ; mesures provisoires (Règl. 1-2003, art. 8).

Le montant de l’astreinte est arbitraire ; il ne peut être supérieur à 5 % du chiffre d’af-

faires journalier moyen réalisé au cours de l’exercice social précédent. Il est forfaitaire, car
il ne tient compte ni de la gravité de l’infraction, ni de sa durée, ni d’éventuels préjudices
subis par les tiers.
Après exécution de l’obligation, la Commission fixe le montant définitif de l’astreinte, qui
peut être inférieur à celui de la décision initiale (Règl. 1-2003, art. 24, paragr. 2).
La décision qui fixe l’astreinte constitue un titre exécutoire au sens de l’article 299 TFUE.
L’exécution forcée peut en être poursuivie selon la loi de l’État membre sur le territoire
duquel il y est procédé. En revanche, elle ne peut être suspendue que par une décision
de la Cour de justice.

349
LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

CHAPITRE VI Voies de recours

SECTION 1
Recours en annulation
I. Conditions de recevabilité
A. Acte attaquable
B. Objet du recours
C. Intérêt à agir
D. Prescription
II. Examen du recours

SECTION 2
Sursis à exécution

SECTION 3
Recours en carence

SECTION 4
Recours en réparation

SECTION 5

Pourvoi devant la Cour de justice

350
 LES FONDAMENTAUX

CHAPITRE VI Voies de recours

PLAN

Nous examinerons successivement :

• le recours en annulation ;
• le sursis à exécution ;
• le recours en carence ;
• le recours en réparation ;
• le pourvoi devant la Cour de justice.

SECTION 1
Recours en annulation

PLAN

Nous distinguerons :
• les conditions de recevabilité du recours ;
• l’examen du recours.

I. Conditions de recevabilité
A RETENIR

Toute personne physique ou morale peut former, en application de l’article 263 TFUE,
un recours en annulation contre les décisions dont elle est le destinataire et contre
celles qui, bien que prises sous l’apparence d’un règlement ou d’une décision adressée
à une autre personne, la concernent directement et individuellement.

Le recours doit être formé dans un délai de deux mois à compter soit de la publication
de l’acte, soit de sa notification au requérant, soit, à défaut, du jour où celui-ci en a eu
connaissance. Cette dernière date présente un caractère subsidiaire par rapport aux deux
premières.
La Commission n’est tenue d’informer les parties ni des voies de recours existantes, ni
des délais pour les exercer.
La requête doit contenir les éléments essentiels de fait et de droit sur lesquels le recours
en annulation se fonde. Une entreprise ne peut, en cours d’audience, invoquer un moyen
nouveau par rapport à ceux de sa requête. Si des renvois peuvent être faits aux annexes,
il ne faut pas que le juge soit contraint d’y chercher et identifier les moyens et arguments
qui constituent le fondement de l’action. A plus forte raison, des arguments et griefs uni-
quement développés en annexe ou dans les conclusions de tiers dans une autre instance
sont-ils irrecevables. Le recours est en revanche admissible même si les requérants n’ont
pas précisé dans leur requête la date de notification ou le nom des autres parties à la
procédure.

351
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

PLAN

Pour que le recours en annulation soit recevable, il faut :

• qu’il soit dirigé contre un acte attaquable ;
• qu’il ait pour objet le contrôle de légalité de cet acte ;
• que le requérant ait un intérêt à agir ;
• que l’action ne soit pas prescrite.

A. Acte attaquable
A RETENIR

Les actes qui arrêtent, de manière non équivoque, une mesure qui produit des effets
juridiques affectant les intérêts des personnes concernées en modifiant leur situation
juridique et qui s’impose obligatoirement à elles sont seuls susceptibles de faire l’objet
d’un recours en annulation.

Une décision implicite de refus ne constitue pas une décision attaquable : le défaut de
réponse à une demande de communication de pièces ou à une demande de mesures
conservatoires ne peut donc faire l’objet d’un recours en annulation. Tel est également le
cas de la prise de position provisoire de l’article 7 du règlement 773-2004, de la simple
manifestation d’opinion écrite d’une institution européenne ou de l’acte par lequel les
agents de la Commission prennent copie de documents ou demandent des explications
orales au salarié d’une entreprise au cours de l’inspection qui constitue une mesure
d’exécution de la décision d’inspection qui ne peut être contestée que dans le cadre d’un
recours en annulation contre la décision finale ou contre une décision prise sur le fon-
dement de l’article 23, paragraphe 1, du règlement 1-2003, pour sanctionner un refus
de coopération de l’entreprise. Par son caractère préliminaire, la décision qui prononce
une astreinte ne constitue pas un acte attaquable, contrairement à celle qui la liquide.
En revanche, la lettre de rejet de la plainte qui met fin à l’enquête arrête la position de
la Commission et clôture le dossier produit des effets juridiques obligatoires. De même,
une lettre par laquelle la Commission réclame à une entreprise le paiement d’intérêts
de retard indus produit des effets de droit obligatoires de nature à affecter les intérêts
de cette dernière en modifiant de manière caractérisée sa situation juridique et, partant,
constitue un acte attaquable au sens de l’article 263 TFUE.
Le juge européen s’attache davantage à la nature de l’acte qu’à sa forme pour le qualifier
d’acte attaquable. Il vérifie d’abord si, matériellement, l’objet de l’acte correspond, direc-
tement ou indirectement, à un objet qui est susceptible d’être rempli par une décision at-
taquable (interdiction, exemption assortie de conditions et charges, adoption de mesures
provisoires, demande de renseignements). Il cherche ensuite si, sur un plan formel, l’acte
présente par lui-même les caractères d’une décision, c’est-à-dire d’un commandement
émanant de l’institution.

352
 LES FONDAMENTAUX

B. Objet du recours
A RETENIR

Le recours en annulation a pour objet le contrôle de la légalité de l’acte attaqué. Le juge

européen a pour mission de vérifier la compétence de l’institution en cause, le respect
des formes substantielles, le respect des dispositions du Traité ou de toute règle de
droit relative à son application, ou l’existence d’un détournement de pouvoir.

L’objet du recours est strictement défini par l’article 263 TFUE. Il ne peut être deman-
dé au juge européen d’adresser des injonctions aux autres institutions européennes. La
reconnaissance explicite ou implicite d’éléments de fait ou de droit par une entreprise
pendant la procédure administrative ne limite pas l’exercice même du droit de recours
dont elle dispose.

C. Intérêt à agir
A RETENIR

Le recours en annulation peut être formé par le destinataire de la décision ou par toute
personne concernée directement et individuellement par celle-ci.

Dans tous les cas, le requérant doit avoir un intérêt né et actuel à l’annulation de l’acte
attaqué. Une personne dispose, en effet, d’un intérêt à agir si le recours, par son résultat,
est susceptible de lui procurer un bénéfice. Ainsi, une entreprise peut avoir intérêt à ce
que la durée de sa participation à l’infraction soit réduite, même si une telle constatation
n’emportera pas nécessairement de diminution du montant de l’amende, compte tenu
des implications éventuelles de la solution dans le cadre d’actions en réparation devant
les juridictions nationales. Contrairement au Tribunal qui avait exclu l’intérêt à agir d’une
partie à l’entente dont le codébiteur solidaire a réglé intégralement l’amende sans inten-
ter d’action récursoire contre elle, la Cour de justice considère que, placée sous concordat
préventif, l’entreprise en cause conserve un tel intérêt dès lors que son codébiteur soli-
daire conserve la possibilité de se retourner contre elle pour obtenir le paiement de sa
contribution pendant dix ans.
Les entreprises victimes d’une entente ou d’un abus de position dominante sont sans
aucun doute admises à introduire un recours en annulation. Tel est le cas des entreprises
concurrentes ou d’associations professionnelles représentatives. Le plaignant est égale-
ment recevable à agir contre le rejet de sa plainte dès lors que cet acte fixe clairement et
définitivement la position de la Commission. En revanche, la seule participation à une
procédure administrative ne suffit pas à conférer la qualité de personne directement et
individuellement concernée. De même, le client d’une entreprise condamnée pour en-
tente, qui agit en annulation contre la décision de la Commission, n’est pas recevable en
son intervention dès lors que le recours a pour seul objet de contrôler la légalité de la
décision et non de permettre ou faciliter l’exercice d’actions civiles en dommages-intérêts
pour les victimes de pratiques anticoncurrentielles.

353
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

D. Prescription
A RETENIR

Le délai de deux mois fixé par l’article 263 TFUE court à compter de la notification au
requérant, ou de la publication de la décision s’il n’est pas partie.

Il s’applique à toute personne quelle que soit sa situation au jour de la publication de

l’acte. La notification est valablement effectuée par l’envoi d’une lettre recommandée
avec avis de réception postale. Le délai ne court que si l’accusé de réception est dûment
daté et signé de son destinataire, c’est-à-dire par une personne habilitée à recevoir un
courrier recommandé. Le recours en annulation formé à l’expiration du délai de deux
mois est irrecevable sauf à apporter la preuve d’une erreur excusable de l’entreprise re-
quérante. Lorsqu’un délai de recours prend fin un dimanche, l’expiration en est reportée
le jour ouvrable suivant.

II. Examen du recours

A RETENIR

L’article 263 TFUE énonce cinq moyens d’annulation : l’incompétence et la violation

des formes substantielles, qui concernent la légalité externe de la décision ; la vio-
lation d’une règle de droit, la violation du Traité et le détournement de pouvoir, qui
permettent de contrôler la légalité interne.

En matière de concurrence, la violation des formes substantielles et celle du Traité sont

les moyens le plus souvent soulevés. Au titre de la violation des formalités substantielles,
qu’il peut soulever d’office, le juge européen vérifie la motivation de la décision et le res-
pect des droits de la défense. En dehors de ces moyens d’ordre public, la compétence de
pleine juridiction du Tribunal ne lui impose pas de relever d’office des moyens d’annula-
tion de la décision de la Commission que les parties n’auraient pas soulevés.

A RETENIR

Le juge exerce un contrôle de légalité restreint en raison du pouvoir discrétionnaire de

la Commission en matière de concurrence : il doit limiter son contrôle à la matérialité
des faits et à la qualification juridique qui leur est attribuée par la Commission. Le
contrôle juridictionnel doit, en effet, respecter les appréciations complexes auxquelles
l’autorité européenne se livre en matière économique.

Ainsi, lorsque la Commission impute à tort à une entreprise une infraction unique et
complexe, sans qualifier de manière autonome sa participation effective à des contacts
bilatéraux anticoncurrentiels, le juge de l’Union ne peut qu’annuler la décision en ce
qui la concerne, sans procéder lui-même à cette qualification. En effet, le Tribunal de
l’Union ne peut constater l’existence d’infractions non retenues par la Commission dans
sa décision. Il n’est donc pas autorisé à instruire lui-même le dossier pour combler les
lacunes de la décision de la Commission. Le juge ne peut toutefois renoncer à exercer le
contrôle approfondi, en droit comme en fait, qui lui incombe, en s’appuyant sur la marge

354
 LES FONDAMENTAUX

d’appréciation de la Commission, ni en ce qui concerne le choix des éléments pris en

considération lors de l’application de la communication sur la coopération ni en ce qui
concerne l’évaluation de ces éléments.
En matière d’amendes, le juge européen dispose d’une compétence de pleine juri-
diction (Règl. 1-2003, art. 31). Le Tribunal peut notamment supprimer ou réduire
l’amende, sans être lié ni par les calculs de la Commission ni par ses lignes directrices,
ni, le cas échéant, par les conclusions des avocats généraux. Cette compétence de pleine
juridiction n’ouvre pas la voie à un recours autonome mais constitue une compétence
d’attribution prévue dans le cadre du recours en annulation, par la lecture combinée des
articles 261 et 256 TFUE. Dans le cadre de ce recours, la Cour ne peut, pour des raisons
d’équité, substituer son appréciation à celle du Tribunal qui a statué dans l’exercice de
sa compétence de pleine juridiction sur le niveau de réduction du montant de l’amende
accordée aux entreprises en raison de la durée excessive de la procédure.
Le juge européen procède à l’examen du recours dans un délai raisonnable. Lorsqu’il
viole cette obligation, en l’absence d’indication que la durée critiquée a eu une incidence
sur la solution du litige, les parties en cause ne peuvent demander l’annulation de l’ar-
rêt ou une réduction du montant de l’amende, mais doivent introduire un recours en
indemnité, non devant la Cour de justice dans le cadre du pourvoi, mais devant le Tri-
bunal de l’Union lui-même, qui se prononcera dans une autre formation que celle qui a
connu du litige. Selon le Tribunal, un délai de quinze mois entre la fin de la phase écrite
et l’ouverture de la phase orale de la procédure, le cas échéant prolongé d’un mois par
affaire connexe supplémentaire examinée, constitue en principe une durée appropriée
pour traiter les affaires qui concernent l’application du droit de la concurrence.
Le juge décide librement des mesures d’organisation de la procédure et en particulier,
de l’opportunité de procéder ou non aux auditions de témoins sollicitées par les entre-
prises. Comme la Commission, il doit motiver ses arrêts, sans toutefois être contraint de
justifier la solution dans une affaire par rapport à celle retenue dans une autre et encore
moins par rapport à une décision prise par la Commission dans une autre affaire.
Si le recours est fondé, le juge déclare nul et non avenu l’acte contesté. L’arrêt d’an-
nulation a une autorité absolue. En matière de procédure de concurrence, les décisions
de la Commission peuvent avoir plusieurs destinataires. La décision de la Commission
ne peut être annulée, dans ce cas, qu’en ce qui concerne les parties au litige, dès lors
que le juge européen n’est saisi que de l’objet du litige déféré par les parties. Elle reste
contraignante à l’égard des destinataires qui n’ont pas formé de recours en annulation.
Lorsque la responsabilité de la société mère dérive uniquement de celle de sa filiale et
qu’elles ont introduit des recours parallèles avec un objet identique, le Tribunal peut,
sans statuer ultra petita, tenir compte du résultat du recours introduit par la filiale, pour,
le cas échéant, annuler la décision en ce qui concerne la société mère. L’absence d’effet
erga omnes des arrêts d’annulation prononcés par le Tribunal ne suffit pas à rendre la
procédure suivie en matière d’infractions au droit de la concurrence contraire à l’article 6
CEDH ou à l’article 7 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union. En revanche, la
Commission étant tenue, aux termes de l’article 266 TFUE, de prendre les mesures que
comporte l’exécution de l’arrêt dans un délai raisonnable, elle a l’obligation, en vertu du
principe de légalité, d’examiner à nouveau sa décision initiale à l’égard d’une autre partie
355
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

à la pratique concertée fondée sur des faits identiques, lorsqu’un arrêt a pour effet de faire
disparaître la constatation d’une violation de l’article 101 TFUE. Ces mesures peuvent
également consister dans le remboursement des amendes versées, celles-ci étant alors
dépourvues de base juridique. Par ailleurs, le Tribunal ne peut annuler une décision de la
Commission lorsqu’il ne remet en cause que l’un des éléments de la participation d’une
entreprise à une entente et qu’une annulation partielle ne modifiera pas la substance de
la décision. Lorsque certains volets d’une infraction unique et continue, suffisamment
dissociables, ne peuvent pas être imputés à l’entreprise tenue pour responsable, le juge
de l’Union doit se limiter à une annulation partielle. De même, l’interdiction de statuer
ultra petita fait obstacle à ce que le juge de l’Union annule l’intégralité de la décision de
la Commission lorsqu’il soulève d’office un moyen d’ordre public, alors que l’entreprise
n’a demandé que son annulation partielle.

SECTION 2
Sursis à exécution
A RETENIR

Les décisions de la Commission sont soumises au contrôle des juridictions euro-

péennes - le Tribunal, en première instance, et la Cour, sur pourvoi. Ce contrôle porte
soit sur la légalité de la décision (recours en annulation), soit sur la sanction prévue
par celle-ci (recours de pleine juridiction). Les recours formés contre les décisions des
institutions européennes ne sont pas suspensifs en raison de la présomption de vali-
dité qui s’attache à ces actes. Aussi le Traité accorde-t-il au juge européen la faculté
d’ordonner le sursis à exécution de l’acte attaqué (art. 278 TFUE).

La compétence du juge des référés se limite à exercer un contrôle juridictionnel sur les
actes administratifs que la Commission a déjà pris mais ne peut avoir pour objet de lui
interdire préventivement d’adopter une décision.

A RETENIR

Le sursis à l’exécution peut être accordé s’il est établi que son octroi est justifié à pre-
mière vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’il est nécessaire pour éviter un
préjudice grave et irréparable aux intérêts du requérant après mise en balance des
intérêts des parties.

Les exigences sont cumulatives. Le sursis ne préjuge pas les points de droit ou de fait en
litige ni ne neutralise par avance les conséquences de la décision à rendre ultérieurement
au principal.
La demande de sursis n’est recevable que dans le cadre d’une procédure mettant en
cause l’acte d’une institution. La condition de «fumus boni juris» oblige le requérant à
présenter des arguments contre cette décision suscitant à première vue des doutes sur sa
validité, ou, à tout le moins, des moyens non dépourvus à première vue de fondement,
qui rendent nécessaires à ce stade un examen plus approfondi du juge. Le fait que la
question soulevée par l’entreprise soit nouvelle, comme celle portant sur le caractère

356
 LES FONDAMENTAUX

confidentiel des informations fournies par une entreprise dans le cadre de sa demande de
clémence, constitue une élément d’appréciation. L’erreur manifeste d’appréciation et le
défaut de motivation suffisante de la Commission qui, sans procéder à un examen appro-
fondi, rejette les éléments de preuve fournis par une entreprise à l’appui de sa demande
relative à son incapacité de payer l’amende en dépit des caractéristiques inhabituelles
que présente le contexte économique et financier, tant européen que mondial, sont suffi-
samment sérieux et pertinents pour constituer un fumus boni juris. Il n’est pas nécessaire
que le fumus boni juris soit particulièrement convaincant lorsque la demande de sursis à
exécution concerne des mesures provisoires. En revanche, lorsque la demande de sursis
à exécution présentée à la Cour de justice porte sur la décision de la Commission, plutôt
que sur l’arrêt du Tribunal de l’Union, l’entreprise doit, pour établir que la condition re-
lative au fumus boni juris est remplie, non seulement invoquer des moyens sérieux contre
cet arrêt, mais aussi démontrer que les moyens invoqués à l’encontre de la légalité de la
décision dans le cadre du recours en annulation sont de nature à justifier à première vue
l’octroi du sursis sollicité.
Le requérant doit, par ailleurs, établir que l’exécution de la décision de la Commission
lui causerait un préjudice grave et irréparable et qu’il y a urgence à suspendre à titre
exceptionnel son exécution. En d’autres termes, il doit apporter la preuve du risque qu’il
invoque à l’appui de sa demande. Ce risque ne doit pas être de nature purement hypothé-
tique. Le demandeur est donc tenu de fournir des indications concrètes qui permettent
au juge d’apprécier les conséquences précises de l’absence de sursis. Celui-ci doit en effet
être apte à éviter le préjudice allégué. Il suffit, en revanche, que l’imminence du préjudice
soit prévisible avec un degré de probabilité suffisant. Un préjudice financier ne constitue
pas en principe un préjudice irréparable, dès lors qu’une compensation pécuniaire est
susceptible de rétablir l’entreprise lésée dans la situation antérieure à la survenance du
préjudice. Il en va autrement, cependant, si ce préjudice ne peut être chiffré. Constituent
des préjudices irréparables une atteinte au droit d’auteur de l’entreprise, un risque de
divulgation de secrets d’affaires ou de mise en cause d’un système de distribution, de
constitution d’une garantie pour éviter le paiement immédiat de l’amende ou de mise en
péril de la survie de l’entreprise. En revanche, lorsque le préjudice allégué s’est déjà en
partie réalisé, le sursis ne peut être accordé.
Le juge accorde ou refuse le sursis après avoir mis en balance les intérêts des parties en
cause. Le préjudice subi doit être hors de proportion par rapport à l’intérêt que repré-
sente pour l’Union l’exécution de la décision pour que le sursis s’impose. Ainsi, la Cour
de justice estime que l’intérêt d’une entreprise à ne pas perdre de manière irréversible la
protection accordée au secret professionnel apparaît supérieur à celui de l’institution de
faire connaître au public son action, d’autant plus lorsque cet intérêt public a en grande
partie déjà été satisfait par la publication d’une version non confidentielle de sa décision.
Le juge statue par voie d’ordonnance motivée, qui peut à tout moment être modifiée ou
rapportée à la suite d’un changement de circonstances. La décision de sursis suspend
l’exécution de l’acte attaqué, mais ne produit aucun effet.

357
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

SECTION 3
Recours en carence
A RETENIR

Toute personne physique ou morale peut saisir le juge de l’Union d’un recours en ca-
rence lorsqu’une institution de l’Union manque à son obligation d’adresser un acte
autre qu’une simple recommandation (TFUE, art. 265). Par analogie avec l’article 263
TFUE, seules les personnes directement et individuellement concernées par l’acte
sont recevables à introduire un recours en carence.

Pour déterminer si une personne est recevable à agir en carence contre un acte qui l’au-
rait concernée directement et individuellement, le juge vérifie si elle serait recevable à agir
en annulation. L’institution en cause doit avoir été préalablement invitée à agir (TFUE,
art. 265). Il faut que la mise en demeure soit suffisamment explicite et précise. Elle doit
soit reposer sur un texte, soit contenir une description suffisamment détaillée de l’en-
semble des infractions alléguées.
La recevabilité du recours en carence suppose l’existence d’une obligation d’agir pe-
sant sur l’autorité européenne et une abstention. C’est l’absence de décision ou de
prise de position de la Commission qui est sanctionnée, et non l’adoption d’un acte
différent de celui que le requérant aurait souhaité. L’abstention est caractérisée lorsque
la Commission, saisie d’une plainte sur le fondement des articles 101 et 102 TFUE, n’a
pas pris position sur les éléments de la plainte relatifs à l’article 102 TFUE, alors qu’elle
doit examiner tous les éléments de fait et de droit contenus dans la demande, lorsqu’elle
s’abstient d’agir à l’expiration du délai de deux mois suivant la réception de la mise
en demeure, et alors que l’instruction est en cours depuis quatre années. L’obligation
d’agir de la Commission prend naissance dès qu’elle a pu examiner tous les éléments de
fait et de droit portés à sa connaissance. Elle disparaît lorsque le requérant présente, à
l’occasion de l’invitation à agir et postérieurement à celle-ci, de nouveaux éléments sus-
ceptibles d’influencer l’appréciation de la Commission. Le pouvoir discrétionnaire de la
Commission en matière de politique de concurrence limite les hypothèses où elle peut
être contrainte d’agir.
Le délai de recours est de deux mois à compter du défaut de réponse à l’invitation à
agir fixé également à deux mois (TFUE, art. 265). Dans un délai de deux mois à comp-
ter de l’invitation à agir, la Commission doit prendre position. À défaut, le recours est
formé dans un nouveau délai de deux mois. La prise de position de l’autorité européenne
prive donc d’objet le recours en carence. En effet, lorsque l’acte dont l’omission fait l’ob-
jet du litige a été adopté après mise en demeure d’agir, mais avant le prononcé de l’arrêt,
le recours en carence devient sans objet. Le juge européen a précisé les contours de la
notion de «prise de position». Si l’existence d’une procédure d’instruction en cours ou
une lettre de rejet de la plainte équivalent à une prise de position, tel n’est pas le cas de
la publication d’une communication au titre d’un autre texte que celui visé par la mise
en demeure ou de la cessation du comportement anticoncurrentiel incriminé. Lorsqu’il a
été jugé que l’objet du recours a disparu, il est inutile de se prononcer sur sa recevabilité.

358
 LES FONDAMENTAUX

SECTION 4
Recours en réparation
A RETENIR

En vertu de l’article 340, alinéa 2, TFUE, l’Union doit réparer, conformément aux prin-
cipes généraux communs aux droits des États membres, les dommages causés par
ses institutions ou par ses agents dans l’exercice de leurs fonctions. L’engagement
de la responsabilité extracontractuelle de l’Union et la mise en œuvre du droit à la
réparation du préjudice subi impliquent la preuve, cumulativement, de l’illégalité du
comportement reproché aux institutions, de la réalité du dommage et de l’existence
d’un lien de causalité entre ce comportement et le préjudice invoqué.

En droit de la concurrence, la mise en œuvre de ce texte a connu un regain d’intérêt

depuis que la Cour de justice a posé en principe que la méconnaissance par le Tribunal
de l’Union du droit d’être jugé dans un délai raisonnable est sanctionné non par l’annula-
tion de son arrêt ou une réduction de l’amende, mais par un recours en indemnité exercé
devant une autre formation du Tribunal que celle qui a jugé les faits. En vertu du principe
de l’autonomie des recours, l’exercice de l’action en réparation ne peut dépendre de
l’aboutissement d’un recours en annulation contre la décision principale. En revanche,
le point de départ du délai de prescription de cinq ans visé à l’article 46 du statut de la
Cour de justice doit, dans le cas spécifique d’un recours en indemnité qui tend à réparer
le préjudice prétendument subi en raison d’une éventuelle méconnaissance du délai rai-
sonnable de jugement, être fixé à la date à laquelle une décision a mis fin au délai de ju-
gement litigieux. Le recours doit être introduit dès que la cause des préjudices allégués est
devenue certaine, c’est-à-dire dès la constitution, pour une partie, de la garantie bancaire
du montant de l’amende et le paiement, pour l’autre partie, du montant de l’amende, ou
dès que les frais de garantie bancaire ont commencé à courir et le manque à gagner est
apparu.
Selon le Tribunal de l’Union, au-delà d’un délai de quinze mois entre la fin de la phase
écrite et l’ouverture de la phase orale de la procédure, le cas échéant allongé d’un mois par
affaire connexe supplémentaire examinée, le délai de traitement de l’affaire ne constitue
plus un délai raisonnable et autorise l’entreprise à agir en réparation. Cette dernière peut
obtenir l’indemnisation de la perte subie en raison de frais de garantie bancaire exposés
au cours de la période jugée excessive et du préjudice immatériel résultant de l’incerti-
tude inhabituelle dans laquelle elle a été placée. En revanche, le paiement d’intérêts de
retard sur le montant de l’amende pendant la durée de dépassement du délai raisonnable
de la procédure ne cause pas de préjudice réel et certain à l’entreprise lorsque celle-ci
ne démontre pas qu’ils ont été d’un montant supérieur à l’avantage qu’elle a retiré de la
jouissance des sommes dues en raison de l’absence de paiement immédiat de l’amende.

359
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

SECTION 5
Pourvoi devant la Cour de justice
A RETENIR

Un pourvoi peut être formé contre la décision du Tribunal par requête déposée au
greffe du Tribunal ou de la Cour.

La requête doit contenir en annexe la décision du Tribunal objet du pourvoi. Celui-ci

contient :

- les nom et domicile de la partie requérante ;

- la désignation des autres parties devant le Tribunal ;
- les moyens et arguments de droit invoqués ;
- les conclusions de la partie requérante.

Ces conclusions peuvent tendre soit à l’annulation totale ou partielle de la décision du

Tribunal, soit à ce qu’il soit fait droit aux conclusions des parties présentées en première
instance. L’objet du litige est identique à celui porté devant le Tribunal. Cela ne signifie
pas que les requérants puissent se contenter de reproduire les arguments et moyens
présentés au Tribunal. Le pourvoi est limité aux questions de droit, la Cour ne pouvant
substituer son appréciation à celle du Tribunal. Il doit donc indiquer de façon précise
les éléments critiqués de l’arrêt dont l’annulation est demandée ainsi que les arguments
juridiques qui soutiennent spécifiquement la demande, sans qu’il y ait lieu pour les be-
soins de la recevabilité de distinguer entre les moyens présentés au stade de la demande
et ceux présentés au stade de la procédure devant la Commission. Lorsque les entreprises
invoquent une dénaturation d’éléments de preuve par le Tribunal, elles doivent désigner
précisément ces éléments et démontrer les erreurs d’analyse qui auraient conduit le Tri-
bunal à cette dénaturation. Les entreprises doivent établir que le Tribunal a manifeste-
ment outrepassé les limites d’une appréciation raisonnable et non seulement que ces
éléments de preuve peuvent faire l’objet d’une interprétation différente. La Cour ne peut
en principe substituer son appréciation à celle du Tribunal sur le montant des amendes
infligées, sauf si elle estime que le niveau de la sanction est non seulement inapproprié,
mais aussi excessif au point d’être disproportionné.
Dans un délai de deux mois à compter de la signification du pourvoi, toute partie à
la procédure devant le Tribunal peut déposer un mémoire en réponse. Le mémoire en
réponse tend soit au rejet total ou partiel du pourvoi, soit à l’annulation totale ou par-
tielle de la décision du Tribunal, soit à ce qu’il soit fait droit aux conclusions des parties
présentées en première instance. Un mémoire en réplique peut être présenté par la partie
requérante lorsque le mémoire en réponse demande l’annulation totale ou partielle de la
décision sur un moyen qui n’est pas soulevé par le pourvoi. Une intervention peut être
accueillie devant la Cour dès lors que son dépositaire justifie d’un intérêt à la solution
du litige et que sa requête, même fondée sur une nouvelle argumentation, n’a pas d’autre
objet que le soutien des conclusions de l’une des parties.
Lorsqu’il s’avère que le pourvoi est manifestement irrecevable ou infondé, la Cour peut,

360
 LES FONDAMENTAUX

par voie d’ordonnance motivée, rejeter en tout ou partie le pourvoi. Que le pourvoi soit
ou non fondé, la Cour juge elle-même définitivement le litige et statue sur les dépens. En
revanche, lorsque la solution du litige implique des appréciations de fait, elle doit, après
avoir annulé l’arrêt du Tribunal, lui renvoyer l’affaire. La phase orale de la procédure peut
être écartée par la Cour, à moins qu’une partie présente une demande motivée d’audition,
dans le délai d’un mois à compter de la clôture de la procédure écrite.

361
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

CHAPITRE VII Sanctions civiles

I. Principes
II. Nullité
III. Dommages-intérêts

362
 LES FONDAMENTAUX

CHAPITRE VII Sanctions civiles

I. Principes
A RETENIR

La Commission dispose d’un pouvoir de décision strictement défini. Elle est investie
du pouvoir de prononcer des mesures provisoires, des injonctions, ou des sanctions
pécuniaires, mais n’a pas compétence pour indemniser les victimes de pratiques an-
ticoncurrentielles ou prononcer la nullité d’accords contraires aux articles 101 ou 102
TFUE.
L’article 101, paragraphe 2, TFUE dispose que les accords ou décisions qu’il interdit
sont nuls de plein droit. Ce texte confère aux juridictions nationales le pouvoir de pro-
noncer la nullité des clauses contractuelles contraires à l’article 101, paragraphe 1,
TFUE.

De même, si l’arbitre ne peut en aucun cas prononcer des injonctions ou des amendes, il
peut tirer les conséquences civiles d’une infraction aux règles de la concurrence, même si
les parties ne sont pas toutes ensemble attraites à la procédure arbitrale.
Dans tous les cas, les dispositions nationales applicables aux modalités procédurales des
recours en indemnité et à l’étendue de la réparation du préjudice subi, en cas d’infraction
au droit européen de la concurrence, doivent être conformes aux principes européens
d’équivalence et d’effectivité. Ainsi, une législation nationale viole le principe d’effectivité
lorsqu’elle subordonne au consentement de l’ensemble des parties l’accès au dossier de
tiers qui souhaitent exercer une action en dommages-intérêts à la suite d’une procédure
nationale fondée sur l’article 101 TFUE, y compris aux documents communiqués dans
le cadre d’un programme de clémence, sans laisser la possibilité au juge d’effectuer une
mise en balance des intérêts en présence.
Dans le cadre du règlement 1049-2001, le droit d’accès d’un justiciable aux documents
d’une procédure de concurrence devant la Commission doit s’apprécier compte tenu
des règles spécifiques prévues par les règlements 1-2003 et 773-2004 qui limitent la
communication du dossier aux parties concernées et aux personnes dont la Commission
a l’intention de rejeter la plainte. Dès lors, la Commission est en droit de présumer, sans
procéder à un examen concret et individuel de chacun des documents qui figurent dans
un dossier relatif à une procédure de l’article 101 TFUE, que leur divulgation porte en
principe atteinte à la protection des intérêts commerciaux des entreprises impliquées
ainsi que des objectifs de l’enquête. La Commission a modifié le règlement 773-2004 et
la Communication relative à la coopération avec les juridictions nationales pour fixer les
règles relatives à l’étendue de l’accès au dossier et à son utilisation devant les juridictions
nationales.
Désormais, les informations obtenues en vertu du règlement 773-2004 ne pourront
être utilisées que dans le cadre de procédures judiciaires ou administratives ayant pour
objet l’application des articles 101 et 102 TFUE. En particulier, l’accès aux déclarations
effectuées en vue d’obtenir la clémence ou aux propositions de transaction ne pourra
être accordé que pour l’exercice des droits de la défense dans une procédure engagée

363
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

devant la Commission. En outre, les informations tirées de ces déclarations et proposi-

tions ne pourront être utilisées par la partie qui a obtenu l’accès au dossier que lorsque
cela est nécessaire pour l’exercice de ses droits de la défense dans le cadre d’une action
introduite devant les juridictions de l’Union contre une décision de la Commission ou
devant les juridictions des États membres dans une affaire directement liée à celle pour
laquelle l’accès a été accordé. Dans cette dernière hypothèse, l’affaire ne peut avoir pour
objet que la répartition entre les participants à une entente d’une amende qui leur a été
infligée solidairement par la Commission ou le contrôle juridictionnel d’une décision
par laquelle une autorité de concurrence d’un État membre a constaté une infraction à
l’article 101 TFUE. Plus généralement, la Commission précise que les informations pré-
parées par d’autres personnes physiques ou morales expressément aux fins de la procé-
dure engagée devant la Commission et celles établies par la Commission et envoyées aux
parties au cours de sa procédure ne pourront être utilisées dans les procédures engagées
devant les juridictions nationales qu’une fois que la Commission aura clos sa procédure
contre toutes les parties faisant l’objet de l’enquête en adoptant une décision en vertu de
l’article 7, 9 ou 10 du règlement 1-2003, ou d’une autre manière. Sous cette réserve, elles
pourront être utilisées dans le cadre d’actions en réparation.
La Commission comme l’Autorité de la concurrence se montrent assez réticentes à com-
muniquer les éléments du dossier en cas d’action civile. Les autorités poursuivent un
double objectif en favorisant le public enforcement : inciter les entreprises à recourir à la
procédure de clémence et préserver le bon déroulement de l’instruction et des secrets
d’affaires. Aucune analyse économique ne démontre pourtant la supériorité du public
enforcement sur le private enforcement, ou que donner accès aux pièces de la procédure de
clémence dissuaderait les entreprises de s’y soumettre alors que l’immunité d’amende qui
résulte d’un tel programme représente un gain réel pour celui qui dénonce l’infraction.
La directive 2014-104 du 26 novembre 2014, relative à certaines règles régissant les
actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions
du droit de la concurrence des États membres et de l’Union européenne, énonce une
série de mesures destinées à faciliter l’introduction d’actions en dommages et intérêts
par les victimes de pratiques anticoncurrentielles. Elle favorise l’accès à la preuve des vic-
times qui pourront, lorsqu’elles étayent suffisamment la plausibilité de leur demande de
dommages et intérêts, obtenir du juge national qu’il enjoigne au défendeur ou à un tiers
de produire des preuves pertinentes qui se trouvent en leur possession, sous réserve du
principe de proportionnalité (art. 5). L’article 6 étend cette règle au dossier de l’autorité
de concurrence nationale ou de la Commission, mais uniquement lorsqu’aucune des par-
ties ou tiers ne peut raisonnablement fournir ces preuves. Néanmoins, afin de protéger
les intérêts du public enforcement, les déclarations effectuées en vue d’obtenir la clémence
et les propositions de transaction échappent au droit d’accès. En outre, certaines infor-
mations ne pourront être divulguées qu’après la clôture de la procédure engagée devant
l’autorité. Aux termes de l’article 9, les décisions définitives d’une autorité nationale de
concurrence qui constatent une infraction constituent, devant une juridiction du même
État membre, une preuve irréfragable de l’existence de l’infraction et, devant la juridic-
tion d’un autre État membre, une preuve prima facie de l’infraction.
Par ailleurs, alors qu’en principe, les entreprises qui ont enfreint le droit de la concur-

364
 LES FONDAMENTAUX

rence par un comportement conjoint sont solidairement responsables du préjudice causé

au demandeur (art. 11, paragr. 1), les bénéficiaires d’une immunité ne le seront qu’à
l’égard de leurs acheteurs ou fournisseurs directs ou indirects et, à l’égard d’autres par-
ties lésées, uniquement lorsqu’une réparation intégrale ne pourra être obtenue auprès
des autres entreprises impliquées dans la même infraction. Par ailleurs, le montant de
leur contribution ne pourra excéder celui du préjudice que l’infraction a causé à leurs
acheteurs ou fournisseurs directs ou indirects. La règle de la responsabilité solidaire ne
s’appliquera pas non plus aux petites et moyennes entreprises (PME) au sens de la re-
commandation 2003-361 de la Commission du 6 mai 2003 concernant la définition
des micro, petites et moyennes entreprises. Ces dernières ne seront responsables qu’à
l’égard de leurs propres acheteurs directs et indirects lorsque leur part sur le marché
concerné est inférieure à 5 % à quelque moment que ce soit de la durée de l’infraction
et que l’application des règles habituelles de la responsabilité solidaire compromettrait
irrémédiablement leur viabilité économique et ferait perdre toute valeur à leurs actifs. La
dérogation ne jouera cependant pas si la PME en cause est l’instigatrice de l’infraction
ou se trouve en état de récidive.
En vertu de l’article 13, le défendeur à une action en dommages et intérêts pourra in-
voquer la répercussion totale ou partielle du surcoût résultant de l’infraction par le de-
mandeur, à charge d’en apporter la preuve. L’acheteur indirect sera également recevable
à agir en indemnisation, mais devra prouver l’existence et l’ampleur de la répercussion du
surcoût à son détriment. La directive lui facilite la tâche en posant une présomption de
répercussion lorsqu’il démontre que (i) le défendeur a commis une infraction au droit de
la concurrence (ii) qui a entraîné un surcoût pour l’acheteur direct, (iii) à qui l’acheteur
indirect a acheté les biens ou services concernés par l’infraction. Pour éviter la réparation
multiple du même dommage qui pourrait résulter de l’introduction de demandes en
cascade émanant de victimes situées à différents niveaux de la chaîne de distribution, le
juge devra tenir compte des décisions déjà rendues. Par ailleurs, l’article 17 habilite les
juridictions nationales à estimer le montant du préjudice, s’il est établi qu’un demandeur
a subi un préjudice, mais qu’il est pratiquement impossible ou excessivement difficile de
quantifier avec précision le préjudice subi sur la base des éléments de preuve disponibles,
si besoin est, avec l’aide de l’autorité nationale de concurrence. Enfin, la directive favorise
le recours à des modes de règlement consensuel des litiges. L’article 18 prévoit ainsi que
les procédures extrajudiciaires interrompront la prescription pour intenter une action en
dommages et intérêts à l’égard des parties qui participent ou ont participé à la procédure
de conciliation. Ensuite, ces procédures pourront constituer une circonstance atténuante
pour l’autorité de la concurrence ultérieurement saisie de l’affaire.

II. Nullité
A RETENIR

La nullité de plein droit de l’article 101, paragraphe 2, TFUE revêt un caractère absolu.
Tout particulier est susceptible de s’en prévaloir, même lorsqu’il est partie à l’entente.

Elle s’applique aux seuls éléments de l’accord frappés par l’interdiction ou à l’accord
dans son ensemble si ces éléments n’en paraissent pas séparables. Lorsque les clauses
365
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

incompatibles sont séparables du contrat lui-même, les conséquences de leur nullité de

plein droit à l’égard des autres éléments du contrat relèvent du droit national applicable.
La mise en conformité avec le droit européen de la clause ayant entraîné la nullité de
plein droit du contrat peut éventuellement restaurer la validité de l’ensemble si le droit
national le permet. L’illégalité d’une pratique concertée n’exerce en revanche aucune in-
fluence sur les contrats conclus pour la mettre en œuvre, car la nullité de plein droit de
l’article 101, paragraphe 2, ne concerne que les accords entre entreprises ou décisions
d’associations d’entreprises interdits en vertu de son paragraphe 1.
Enfin, si des clauses ne sont pas nulles du seul fait de l’entrée en vigueur d’un nouveau
règlement d’exemption, leur non-conformité peut amener le juge national à en pronon-
cer la nullité, dès lors qu’elles ne remplissent pas les conditions de l’exemption.

III. Dommages-intérêts
A RETENIR

La Commission, qui agit au nom de l’intérêt européen, n’a pas compétence pour in-
demniser les victimes de pratiques anticoncurrentielles. Celles-ci doivent, pour obte-
nir réparation du préjudice subi, saisir les juridictions de l’ordre interne.

Toute personne est en droit de demander réparation du dommage que lui aurait causé un
contrat ou un comportement susceptible de restreindre ou de fausser le jeu de la concur-
rence lorsqu’il existe un lien de causalité entre le préjudice et la pratique litigieuse (CJCE,
13 juill. 2006, aff. C-295 à C-298-04, Manfredi, LawLex061682), à condition qu’elle
n’ait pas pris une part significative dans la distorsion de concurrence (CJCE, 20 sept.
2001, aff. C-453-99, Courage c. Crehan, LawLex023534). L’action de victimes indirectes
de l’entente est également recevable : des personnes qui n’interviennent pas en qualité
de fournisseur ou d’acheteur sur le marché concerné par une entente peuvent demander
la réparation du dommage résultant du fait que, en raison de cette entente, elles ont dû
accorder des subventions plus importantes que si cette entente n’avait pas existé et n’ont,
par suite, pas pu placer ce différentiel dans des investissements plus lucratifs. De même,
la victime d’un prix de protection (umbrella pricing) doit pouvoir obtenir la réparation
par les membres de l’entente du dommage subi, même en l’absence de liens contractuels
avec ces derniers (CJUE, 5 juin 2014, aff. C-557-12, Kone, LawLex142043). La Com-
mission peut elle-même exercer une action en dommages-intérêts devant les juridictions
nationales au nom des institutions de l’Union, victimes d’une entente de prix constatée
par la Commission. En effet, le fait que les juridictions nationales aient l’obligation de
se conformer aux décisions de la Commission ne viole pas l’article 47 de la Charte des
droits fondamentaux, dès lors que ces décisions sont soumises au contrôle du juge de
l’Union et que les juridictions nationales demeurent pleinement compétentes pour ap-
précier l’existence du préjudice et le lien de causalité entre celui-ci et la faute dénoncée.
Lorsque l’auteur de l’infraction a été dissous, l’obligation de réparation incombe à l’en-
treprise qui a acquis toutes ses actions et poursuivi ses activités commerciales. La répa-
ration doit comprendre non seulement le dommage réel mais aussi le manque à gagner
et le paiement d’intérêts.

366
 LES FONDAMENTAUX

Dans son Livre vert du 19 décembre 2005 sur les actions en dommages-intérêts, la
Commission avait souligné que l’un des principaux obstacles au développement du pri-
vate enforcement résidait dans la difficulté d’accéder aux documents de la procédure.
Ainsi, lorsqu’une procédure de clémence est mise en œuvre, la Commission se montre
nettement plus favorable au public enforcement qu’au private enforcement, en refusant
de communiquer les documents présentés par les bénéficiaires de l’immunité. La Cour
de justice adopte une position différente en imposant au juge national saisi d’une de-
mande de communication de documents relatifs à une procédure de clémence de mettre
en balance les intérêts protégés par le droit de l’Union, l’effectivité de la réparation et
l’efficacité des programmes de clémence. En application de ces principes, elle considère
qu’une législation nationale ne peut subordonner l’accès au dossier de tiers qui sou-
haitent exercer une action en dommages-intérêts à la suite d’une procédure nationale
fondée sur l’article 101 TFUE, y compris aux documents communiqués dans le cadre
d’un programme de clémence, au consentement de l’ensemble des parties à la procédure.
Toutefois, la directive 2014-104 relative aux actions en dommages et intérêts, tout en
préconisant un large accès des victimes de pratiques anticoncurrentielles aux documents
de la procédure, écarte expressément ceux communiqués par un demandeur de clémence
ou le bénéficiaire d’une transaction.
Enfin la question s’est posée, devant la Cour de justice, de la détermination du juge
compétent pour connaître des actions en réparation introduites par le même requérant
contre plusieurs sociétés établies dans des États membres différents à raison de leur par-
ticipation à une entente unique et continue. Selon la Cour, de telles actions présentent
un lien de connexité tel qu’il y a intérêt à les juger ensemble afin d’éviter des solutions
inconciliables. La victime peut donc porter l’action devant le tribunal du domicile de
l’une quelconque des co-participantes, même si elle conclut ultérieurement une transac-
tion qui aboutit à son désistement à l’égard de cette dernière, mais pas des autres. Elle
peut également saisir le tribunal du lieu de conclusion de l’entente ou d’un arrangement
particulier sous-tendant cette entente ou celui du lieu de son propre siège social. Enfin,
elle peut saisir le tribunal du lieu où le fait dommage s’est produit, qu’il s’agisse du lieu
où des prix prédateurs ont été appliqués ou proposés ou de celui où les prix du marché
ont été faussés par une entente. Le cas échéant, le juge peut être tenu par une clause attri-
butive de juridiction à condition que celle-ci se réfère aux différends relatifs à la respon-
sabilité encourue du fait d’une infraction au droit de la concurrence et que la victime y
ait consenti (CJUE, 21 mai 2015, Cartel Damage Claims, aff. C-352/13, LawLex15643).
Cette condition n’est pas exigée en matière d’abus de position dominante, car contraire-
ment à l’entente, dont la victime ne peut prévoir que son cocontractant est susceptible de
se concerter avec des tiers, l’abus peut trouver sa source dans les relations contractuelles
avec l’entreprise en position dominante, de sorte que l’application de la clause a nécessai-
rement pour origine le rapport de droit à l’occasion duquel elle a été convenue (CJUE, 24
octobre 2018, Apple Sale international c. eBizcuss.com, aff. C-595/17, LawLex181585).

367
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

SOUS-TITRE II
Procédure française
A RETENIR

Le Code de commerce (art. L. 450-1 à L. 450-8 et L. 463-1 à L. 470-2, L. 490-8 et L. 490-

9, art. R. 450-1, R. 450-2, D. 450-3, R. 463-1 à R. 470-2, R. 490-1 à R. 470-10) fixe les
règles permettant la mise en œuvre des dispositions du titre II relatives aux pratiques
anticoncurrentielles et du titre IV portant sur la transparence tarifaire et les pratiques
restrictives. La procédure comporte toujours deux phases : une enquête, d’abord, une
procédure décisionnelle contradictoire, ensuite. Les procédures d’enquête sont com-
munes à l’ensemble des comportements répréhensibles.

En revanche, la procédure décisionnelle obéit à un régime différent selon les dispositions

en cause :

- les infractions aux dispositions du titre IV relèvent de la seule compétence des juri-
dictions civiles ou pénales, et depuis la loi Hamon, dans un certain nombre de cas, de
l’Administration et des juridictions administratives ;
- les pratiques anticoncurrentielles des articles L. 420-1, L. 420-2, L. 420-2-1,
L. 420-2-2 et L. 420-5 ressortissent à la compétence exclusive de l’Autorité de la
concurrence, qui seule peut enjoindre aux contrevenants la cessation de l’infraction
et prononcer une sanction pécuniaire ;
- les micro-pratiques anticoncurrentielles de l’article L. 464-9 relèvent de la compé-
tence du ministre de l’Économie, qui dispose d’un pouvoir d’injonction et de tran-
saction, la compétence revenant à l’Autorité de la concurrence en cas de refus des
entreprises de transiger ;
- les pratiques de renégociation des conditions commerciales et de déréférencement
(constatées notamment à l’occasion de la création d’une centrale de référencement
commune par deux groupes de distribution), et qui ne constituent pas des pratiques
anticoncurrentielles, peuvent relever de la compétence de la Commission d’examen
des pratiques commerciales.

A RETENIR

L’article L. 420-7 du Code de commerce précise que les litiges relatifs à l’application
des articles L. 420-1 à L. 420-5 du Code de commerce, ainsi que des articles 101 et 102
TFUE, sont attribués, sans préjudice des règles de compétence spéciales, au tribunal
de grande instance ou au tribunal de commerce selon le cas. En vertu de l’article R.
420-3 du Code de commerce, les tribunaux de commerce ou de grande instance de
Marseille, Bordeaux, Lille, Fort-de-France, Lyon, Nancy, Paris et Rennes sont seuls
compétents pour connaître respectivement des procédures applicables aux commer-
çants ou artisans, ou aux autres personnes.

La Cour d’appel de Paris est le juge de second degré lorsque la décision a été rendue par
une juridiction spécialisée. Dans l’hypothèse où un juge spécialisé se serait à tort pronon-
cé, la cour d’appel de son ressort demeure compétente pour statuer sur le recours exercé,
368
 LES FONDAMENTAUX

mais elle est alors tenue de relever d’office l’excès de pouvoir commis, annuler le juge-
ment et statuer, le cas échéant, dans les limites de sa propre compétence. Une clause at-
tributive de juridiction ne peut déroger à ces règles impératives. Depuis l’ordonnance du
4 novembre 2004, l’article L. 490-9 du Code de commerce, conformément au règlement
1-2003 du 16 décembre 2002, attribue pleine compétence aux autorités nationales pour
appliquer les règles européennes de concurrence.
Par ailleurs, l’article L. 623-1 du Code de la consommation, issu de la loi Hamon du 17
mars 2014, qui introduit l’action de groupe en droit français, notamment en matière de
concurrence, prévoit la compétence de la juridiction civile pour en connaître. L’article
R. 623-2 désigne le tribunal de grande instance du lieu où demeure le défendeur et,
lorsque celui-ci demeure à l’étranger ou n’a ni domicile ni résidence connus, le Tribunal
de grande instance de Paris.

A RETENIR

Les juridictions pénales sont compétentes pour connaître de l’action dirigée contre
toute personne physique qui frauduleusement aura pris une part personnelle et déter-
minante dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre des pratiques visées
aux articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-2-2 du Code de commerce (art. L. 420-6).

La constatation d’un effet avéré ou potentiel sur le marché est suffisante. La démonstra-
tion d’un préjudice n’est pas requise. Les actes interruptifs de la prescription devant l’Au-
torité de la concurrence interrompent l’action pénale. Réciproquement, les actes qui in-
terrompent l’action publique sont des actes interruptifs de prescription devant l’Autorité
de la concurrence (art. L. 462-7). Tel est le cas de la plainte et de l’enquête qui en résulte.
En vertu de l’article L. 462-6, l’Autorité de la concurrence peut transmettre le dossier au
parquet. La Cour d’appel de Paris a jugé qu’il ne lui appartenait pas de se prononcer sur
cette décision tout en considérant qu’elle pouvait elle-même ordonner la transmission
sur le fondement de l’article 40, alinéa 2, du Code de procédure pénale. L’article L. 420-
6 du Code de commerce n’est pratiquement jamais appliqué. L’utilisation du droit pénal
pour sanctionner des infractions au droit de la concurrence présente en effet des risques
de blocage. Tout d’abord, par application de la règle commune, «le criminel tient le civil
en l’état», le déclenchement de l’action publique paralyse les procédures civiles et com-
merciales. Ensuite, la coexistence d’une procédure pénale et d’une procédure de concur-
rence est souvent difficile : l’utilisation des pièces de la procédure pénale constitue un nid
à contentieux bien qu’elle soit prévue par les textes. L’Autorité de la concurrence, et non
le rapporteur, est seule habilitée à demander des pièces qui ne peuvent être communi-
quées que par le juge d’instruction, et non le procureur. De plus, seuls les procès-verbaux,
rapports d’enquête et/ou autres pièces de l’instruction pénale ayant un rapport direct
avec les faits soumis à l’autorité de concurrence sont communicables.
On peut douter de l’utilité de l’article L. 420-6. S’il ajoute effectivement aux articles L.
420-1 et L. 420-2 du Code de commerce en ce qu’il vise la personne physique, il est
aussi un exemple de l’inadaptation du droit pénal à la matière concurrentielle. En parti-
culier, il risque de priver d’effet la procédure de clémence, mise en place par la loi NRE,
qui permet à l’entreprise ou l’organisme qui contribue à établir la réalité de la pratique et
369
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

à en identifier les auteurs, de bénéficier d’une exonération totale ou partielle de sanction

pécuniaire. La clémence ne joue que pour les personnes morales : on imagine mal un
dirigeant reconnaître sa participation à une entente pour le compte de son entreprise si
ses aveux l’exposent à une condamnation pénale.

A RETENIR

L’article L. 464-9 du Code de commerce, introduit par l’ordonnance 2008-1161 du 13

novembre 2008 et modifié par la loi Hamon du 17 mars 2014, accroît le dualisme d’au-
torités de la concurrence en matière de pratiques anticoncurrentielles. Aux termes du
texte, le ministre de l’Économie dispose d’un pouvoir d’injonction et de transaction en
cas de micro-pratiques anticoncurrentielles. Les pratiques visées par les articles L.
420-1, L. 420-2, L. 420-2-1, L. 420-2-2 ou L. 420-5, qui affectent un marché de dimen-
sion locale et ne tombent pas sous le coup des articles 101 et 102 TFUE, relèvent de ce
texte, à condition que le chiffre d’affaires annuel réalisé en France par les entreprises
en cause ne dépasse pas 50 millions d’euro pour chacune d’elles, et que le chiffre d’af-
faires cumulé ne soit pas supérieur à 200 millions d’euro.

Outre qu’il peut enjoindre aux entreprises de mettre un terme à leurs micro-pratiques an-
ticoncurrentielles, le ministre peut, aux mêmes conditions, leur proposer une transaction.
Son montant ne peut excéder 150 000 euro ou 5 % du dernier chiffre d’affaires connu
en France, si cette valeur est plus faible. Le ministre ne peut pas prononcer d’injonction
ni proposer de transaction si les mêmes faits ont au préalable été examinés par l’Autorité
de la concurrence. En revanche, toute action pour les mêmes faits devant l’Autorité de la
concurrence est éteinte dès lors que les entreprises ont exécuté les obligations découlant
de l’injonction ou de l’acceptation de la transaction.
Le ministre de l’Économie communique, par lettre recommandée avec avis de réception,
aux entreprises soupçonnées les faits constatés susceptibles de constituer une infraction.
Il joint à cette communication le rapport administratif d’enquête qui établit les infrac-
tions alléguées, leur qualification juridique et leur imputabilité. Il précise également les
sanctions envisagées - injonction et/ou amende -, à titre de transaction. Le dossier est
accessible aux destinataires sous réserve du respect des secrets d’affaires. Les parties
disposent d’un délai de deux mois pour présenter leurs observations écrites, voire des
observations orales. L’assistance d’un conseil est prévue par le texte (art. R. 464-9-1
C. com.). Le ministre peut soit classer l’affaire, soit prononcer une injonction de cesser
l’infraction et/ou indiquer aux entreprises la somme proposée à titre de transaction, par
lettre recommandée avec avis de réception. La décision précise pour chaque entreprise
concernée les délais d’exécution de l’injonction et de paiement de la somme proposée à
titre de transaction. L’Autorité de la concurrence est informée des injonctions pronon-
cées et transactions passées. Si dans le délai d’un mois qui suit la notification de cette
décision, l’entreprise ne l’a pas contresignée pour acceptation, elle est réputée avoir refu-
sé la transaction et d’exécuter l’injonction (art. R. 464-9-2 C. com.). Ce refus implique la
saisine de l’Autorité de la concurrence (art. R. 464-9-3 C. com.). Le président de l’Auto-
rité de la concurrence ou un vice-président qu’il a désigné peut adopter seul la décision
(art. L. 461-3 C. com.).

370
 LES FONDAMENTAUX

A RETENIR

L’Autorité de la concurrence constitue une autorité administrative indépendante. Aussi,

l’ordonnance de 1986 prévoyait-elle initialement que les recours contre ses décisions
relèveraient de l’ordre administratif. Cependant, dans un souci d’harmonisation des
règles de procédure, le législateur a transféré l’ensemble du contentieux de la concur-
rence à l’ordre judiciaire. Ce texte n’a toutefois pas totalement résolu la question de la
répartition de compétences entre ordre judiciaire et ordre administratif.

En effet, l’article L. 410-1, qui définit le champ d’application des règles de concurrence,
prévoit l’application de ces règles aux personnes publiques, notamment dans le cadre de
conventions de délégation de services publics, dès lors qu’elles exercent une activité de
production, de distribution ou de services. Mais le contrôle de validité des actes adminis-
tratifs relève en principe des juridictions administratives.
Saisi à multiples reprises, le Tribunal des conflits applique en la matière les règles tradi-
tionnelles de répartition de compétence entre ordres juridictionnels. Il considère ainsi
que l’Autorité de la concurrence ne peut connaître que de la validité des actes ne mettant
pas en cause l’exercice de prérogatives de puissance publique.
Dans un premier temps, le Conseil d’État s’est montré très réticent à appliquer les règles
de concurrence, au motif que l’organisation d’un service public ne pouvait constituer une
activité de production, de distribution ou de services au sens de ce texte. Puis, opérant
un revirement, il a accepté, sur renvoi préjudiciel d’une juridiction judiciaire, d’examiner,
tant au regard des dispositions internes que du TFUE, la validité :

- d’un contrat de concession de service public ;

- de la passation d’un marché public ;
- d’un acte réglementaire, tel qu’un décret ou un arrêté ;
- de mesures de police en matière d’affichage publicitaire.

Toutefois, cette compétence concurrente crée un risque d’interprétation divergente entre

le Conseil d’État et les autorités chargées de l’application du droit de la concurrence, à
savoir, l’Autorité de la concurrence et, en cas de recours, la Cour d’appel de Paris et la
Cour de cassation. Ce risque oblige à une coopération entre les juridictions compétentes.
Aussi, le Conseil d’État se fonde-t-il sur l’article L. 462-3 du Code de commerce, pour
consulter l’Autorité de la concurrence en vue d’obtenir des éléments d’appréciation pour
l’application des règles de concurrence. À l’inverse, le Tribunal des conflits réserve la
possibilité, lorsque les autorités de concurrence sont compétentes, de poser des ques-
tions préjudicielles à l’autorité administrative sur l’appréciation de la légalité des actes
administratifs.

PLAN

Nous examinerons successivement, en suivant le déroulement de la procédure

administrative :
• l’enquête (Chapitre 1) ;
• la procédure devant l’Autorité de la concurrence (Chapitre 2) ;
371
LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

• les voies de recours (Chapitre 3) ;

• les sanctions civiles (Chapitre 4) ;
• les sanctions pénales (Chapitre 5).

372
 LES FONDAMENTAUX

CHAPITRE I Enquête

SECTION 1
Règles communes
I. Conditions d’ouverture
A. Pouvoir spécial ou général d’enquête
B. Demande d’enquête
C. Opportunité de l’enquête
D. Fonctionnaires habilités
E. Administration de la preuve
F. Délit d’opposition
II. Procès-verbal
A. Obligation générale
B. Rapport d’enquête
C. Mentions
D. Formalisme
III. Collaboration des entreprises
IV. Droits de la défense
A. Principe du contradictoire
B. Obligation de loyauté
C. Secret professionnel
D. Droit à l’assistance d’un conseil
E. Droit d’accès au dossier

SECTION 2
Enquête simple
I. Objet de l’enquête
A. Obligation de communication
B. Preuve de la communication
II. Pouvoirs des enquêteurs
A. Mandat spécial
B. Communication de pièces
C. Accès aux locaux
D. Auditions
E. Expertise
III. Voies de recours

373
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

SECTION 3
Enquête lourde
I. Demande d’autorisation judiciaire
A. Personnes habilitées
B. Ministère d’avocat
C. Contenu de la demande
II. Ordonnance d’autorisation judiciaire
A. Bien-fondé de la demande
B. Conditions de validité
C. Objet de l’enquête
D. Portée de l’autorisation
E. Exécution de l’autorisation de visite et de saisie
III. Visites et saisies
A. Officiers de police judiciaire
B. Pouvoirs des enquêteurs
C. Commissions rogatoires
D. Contrôles de régularité
E. Assistance des autorités européennes ou nationales

374
 LES FONDAMENTAUX

CHAPITRE I Enquête

PLAN

Nous examinerons successivement :

• les règles communes applicables à tous les types d’enquêtes ;
• les règles applicables en cas d’enquête simple ;
• les règles applicables en cas d’enquête lourde.

SECTION 1 RÈGLES COMMUNES

PLAN

Parmi les règles communes applicables à tous les types d’enquête, seront en-
visagées :
• les conditions d’ouverture de l’enquête ;
• le procès-verbal ;
• l’obligation de collaboration des entreprises ;
• les droits de la défense.

I. Conditions d’ouverture
PLAN

Seront successivement examinés :

• la portée du pouvoir d’enquête ;
• la demande d’enquête ;
• le principe d’opportunité de l’enquête ;
• les fonctionnaires habilités ;
• l’administration de la preuve ;
• le délit d’opposition.

A. Pouvoir spécial ou général d’enquête

A RETENIR

Les enquêtes nécessaires à la mise en œuvre des règles de concurrence sont menées
soit par les agents des services d’instruction de l’Autorité de la concurrence habilités à
cet effet par le rapporteur général, soit par des fonctionnaires habilités par le ministre
de l’Économie (art. L. 450-1 C. com.). La compétence des agents de l’Autorité de la
concurrence est limitée aux pratiques anticoncurrentielles et au contrôle des concen-
trations. Les fonctionnaires habilités par le ministre de l’Économie ont une compé-
tence élargie puisque celui-ci dispose d’un pouvoir général d’enquête qui comprend
l’ensemble des règles de concurrence : pratiques anticoncurrentielles, contrôle des
concentrations, transparence tarifaire, pratiques restrictives, etc.

Enfin, des fonctionnaires de catégorie A des services d’instruction de l’Autorité de la

375
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

concurrence ou des fonctionnaires de même catégorie relevant du ministre de l’Éco-

nomie, spécialement habilités à cet effet par le ministre de la Justice, sur proposition
du ministre de l’Économie, peuvent recevoir des juges d’instruction des commissions
rogatoires. Les agents et fonctionnaires habilités exercent leurs pouvoirs d’enquête sur
l’ensemble du territoire national (art. L. 450-1 in fine). Ces agents agissent donc soit
dans l’ensemble du département où ils exercent leurs fonctions, soit, lorsqu’il est plus
étendu, dans le ressort territorial du service auquel ils sont affectés, soit sur tout le terri-
toire national.
Les pouvoirs d’enquête des enquêteurs dépendent du cadre légal dans lequel ils opèrent.
Ainsi, l’article L. 450-3 définit limitativement les investigations auxquelles ils peuvent
procéder sans intrusion ni recherche forcée dans les locaux professionnels des parti-
culiers ou des entreprises. Si une visite des locaux ou une saisie de documents s’avère
nécessaire, une autorisation judiciaire préalable doit être demandée en application de
l’article L. 450-4.
Le règlement 1-2003 du 16 décembre 2002 a mis sur pied un régime de compétences
parallèles par lequel toutes les autorités nationales de concurrence sont habilitées à ap-
pliquer les articles 101 et 102 TFUE. Une autorité nationale de concurrence peut, selon
l’article 22 du règlement, demander à une autre autorité nationale de concurrence de lui
prêter assistance en vue de recueillir des informations ou d’exécuter des mesures d’en-
quête en son nom et pour son compte. À cette fin, l’ordonnance du 4 novembre 2004
portant adaptation de certaines dispositions du Code de commerce au droit européen
de la concurrence a complété l’article L. 450-1. Celui-ci prévoit que lorsque les enquêtes
sont menées au nom et pour le compte de l’autorité de concurrence d’un autre État
membre, le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence autorise des agents de
cette autorité à assister ses agents.

B. Demande d’enquête
A RETENIR

L’initiative de l’enquête appartient concurremment à l’Autorité de la concurrence et au

ministre de l’Économie et/ou au directeur général de la concurrence, de la consom-
mation et de la répression des fraudes sur indices de pratiques illicites ou de plaintes.

Le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence doit être informé, avant leur dé-
clenchement, des investigations concernant des cas d’ententes ou d’abus de domination
que les services du ministre souhaitent mettre en œuvre et peut en prendre la direction.
Les services du ministre sont, en outre, tenus d’informer, sans délai, du résultat de leurs
investigations le rapporteur général qui peut proposer à l’Autorité de se saisir d’office.
L’Administration peut également procéder à des enquêtes complémentaires sur demande
de la Cour d’appel de Paris, saisie d’un recours contre une décision de l’Autorité de la
concurrence. Le cadre général de la demande d’enquête ne fait pas obstacle à sa validité.
La Cour de cassation estime que la demande d’enquête qui vise la recherche de la preuve
d’une infraction à l’article L. 420-1 sur un marché déterminé n’est pas limitée à l’article
L. 450-4 (enquête lourde) mais répond aux prescriptions de l’article L. 450-3 (enquête
simple). En revanche, le ministre de l’Économie ne peut procéder à des enquêtes pos-
376
 LES FONDAMENTAUX

térieurement à la décision de l’Autorité de la concurrence portant sur le fond du débat

porté devant la cour d’appel.

C. Opportunité de l’enquête
A RETENIR

Les services d’instruction de l’Autorité de la concurrence comme les services du mi-

nistre de l’Économie disposent du pouvoir discrétionnaire d’engager une procédure
d’enquête.

Aucune disposition législative ou réglementaire ne leur impose de justifier leur décision

d’ouverture d’une enquête. Le principe de l’opportunité d’enquêter, d’abord limité aux
investigations menées dans le cadre de l’article L. 450-3, a été étendu, par la suite, aux vi-
sites et saisies de l’article L. 450-4. Cette solution a été dégagée par la jurisprudence afin
de mettre un terme aux demandes des entreprises visant à la communication de notes in-
ternes de l’Administration, au motif qu’elles bénéficient d’un droit d’accès aux pièces sur
lesquelles le juge s’est fondé pour autoriser l’enquête. L’opportunité des poursuites reçoit
une consécration particulière au travers de l’ordonnance du 13 novembre 2008. Le texte
confère au rapporteur général le pouvoir de prendre la direction des enquêtes initiées
par les services du ministre de l’Économie ou de proposer à l’Autorité de la concurrence
de se saisir d’office eu égard aux résultats des investigations menées par la direction de
la concurrence. Enfin, à l’instar du droit européen, l’Autorité de la concurrence a le libre
choix de la mesure d’investigation. L’Administration n’a ainsi pas à rendre compte de
son choix de recourir à la procédure de l’article L. 450-4 du Code de commerce qui n’a
pas un caractère subsidiaire par rapport aux autres procédures qui peuvent être utilisées
et dont le déroulement est de nature à assurer la préservation des preuves. Néanmoins,
l’absence totale de traces écrites de la pratique recherchée et l’urgence d’éviter le dépéris-
sement des preuves peuvent toujours être invoquées pour justifier le recours à l’enquête
lourde plutôt qu’à l’enquête simple.

D. Fonctionnaires habilités
A RETENIR

Les agents de la Direction de la concurrence, de la consommation et de la répression

des fraudes sont habilités, en application de l’article L. 450-1, à procéder aux enquêtes
de concurrence. Néanmoins, seuls des fonctionnaires de catégorie A et de catégorie B
sont habilités à procéder aux visites et saisies prévues par l’article L. 450-4 du Code de
commerce (C. com., art. A. 450-2).

De même, en vertu de l’article L. 450-1, II bis, seuls des fonctionnaires de catégorie A

spécialement habilités à cet effet par le ministre de la Justice, sur la proposition, selon
le cas, du ministre chargé de l’Economie ou du rapporteur général de l’Autorité de la
concurrence, peuvent recevoir des commissions rogatoires des juges d’instruction. Enfin,
depuis l’arrêté du 18 mars 2015, tant les agents de catégorie B que ceux de catégorie A
peuvent effectuer les visites et saisies de l’article L. 450-4 pour la recherche des infrac-
tions aux règles françaises ou européennes de concurrence (art. L. 490-9 et A. 450-3).

377
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

L’exigence selon laquelle les fonctionnaires désignés pour pratiquer une visite domici-
liaire sont choisis parmi les agents enquêteurs habilités, selon les prescriptions de l’article
L. 450-1, ne concerne pas le chef de service sous l’autorité administrative duquel ils sont
placés et dont le rôle n’est pas de procéder lui-même aux opérations de visite. Le juge
peut autoriser des agents de l’Administration autres que ceux qui présentent la demande
à procéder aux investigations dès lors qu’ils sont habilités. Il peut en outre déléguer au
chef de service ayant sollicité l’autorisation d’effectuer une enquête le soin de désigner
les agents habilités placés sous son autorité qui exécuteront les visites. Enfin, bien qu’ils
doivent être habilités, aucune disposition législative ou réglementaire n’impose aux en-
quêteurs de produire une habilitation nominative lorsqu’ils se présentent dans les locaux
de l’entreprise.
Les enquêteurs doivent mener les opérations d’investigation de manière impartiale et
objective. L’intervention volontaire du ministre de l’Économie devant un tribunal de
grande instance en faveur de la victime de pratiques anticoncurrentielles ne remet pas en
cause l’impartialité de l’enquête.
L’article L. 450-3-1 autorise, depuis l’entrée en vigueur de la loi Hamon, les agents ha-
bilités à relever l’identité de la personne qu’ils contrôlent. En cas de refus, ou si cette
personne est dans l’incapacité de prouver son identité, les agents en rendent compte à
tout officier de police judiciaire territorialement compétent, qui peut alors procéder à
une vérification d’identité dans les conditions prévues à l’article 78-3 du Code de procé-
dure pénale. Les agents habilités peuvent également recourir à toute personne qualifiée,
désignée par l’autorité administrative dont ils dépendent, qui peut les accompagner lors
de leurs contrôles et prendre connaissance de tout document ou élément nécessaire à la
réalisation de sa mission ou de son expertise. Cependant, cette personne ne peut ni utili-
ser les informations dont elle prend connaissance à cette occasion pour la mise en œuvre
des pouvoirs de contrôle dont elle dispose, le cas échéant, en vertu d’autres dispositions
législatives ou réglementaires, ni divulguer les informations dont elle a eu connaissance
dans ce cadre.

E. Administration de la preuve
A RETENIR

L’enquête a pour objet la recherche des preuves. Les divers documents, constatations
et pièces récoltés au cours de ces investigations constituent dans la grande majorité
des cas les éléments permettant d’établir des comportements anticoncurrentiels que
l’Autorité de la concurrence utilise.

Toutefois, celle-ci s’estime libre d’administrer la preuve en se fondant sur tout élément
objectif, dont la valeur probante relève de son appréciation.
La preuve peut être administrée au moyen de documents qui établissent à suffisance
la pratique anticoncurrentielle. D’autres moyens de preuve peuvent être retenus : un
constat d’huissier annexé à une plainte pénale, des enregistrements téléphoniques... L’Au-
torité peut aussi se référer à un faisceau d’indices graves, précis et concordants. La preuve
résulte alors de la concordance de ces indices, peu important la valeur de chacun pris

378
 LES FONDAMENTAUX

isolément. L’exigence de la concordance des indices exclut de retenir des témoignages

dont la valeur probante est incertaine en raison de leur contradiction.

F. Délit d’opposition
A RETENIR

Les personnes physiques ou morales concernées doivent se soumettre à l’enquête

sous peine de sanctions pénales. En effet, quiconque s’oppose de quelque façon que
ce soit à l’exercice des fonctions des agents enquêteurs est passible d’un emprison-
nement de deux ans et d’une amende de 300 000 euro ou de l’une de ces deux peines
seulement (art. L. 450-8 C. com.).

Le délit d’opposition à enquête peut être diversement caractérisé. La personne enquêtée

peut avoir refusé de rester dans l’entreprise et de désigner un représentant pour faire
obstacle au droit de visite des enquêteurs qui ne peuvent exercer ce droit qu’en présence
de l’occupant des lieux ou de son représentant ou de se rendre, sur convocation, dans les
locaux de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répres-
sion des fraudes (DGCCRF) pour procéder à la vérification des factures qui n’avaient
pu être présentées sur place. Le délit d’opposition est également constitué lorsque le
responsable d’une entreprise pose des conditions à la communication de documents,
objet du contrôle, alors qu’il les a en sa possession ou lorsque les documents ne sont
pas communiqués dans leur intégralité. En revanche, il ne peut être fait grief à un gérant
succursaliste de ne pas avoir obtenu les documents sollicités par les agents enquêteurs et
conservés au siège social, auquel il les a réclamés en vain. L’opposition à une enquête ne
peut être justifiée par de prétendues irrégularités de l’ordonnance ayant autorisé la visite
et la saisie. Les agents habilités sont en effet réputés agir dans les conditions prévues par
la loi ; tout obstacle posé à l’exercice de leur fonction constitue donc le délit d’opposition
réprimé par l’article L. 450-8. Le délit d’opposition peut être constaté par tout agent
habilité au sens de l’article L. 450-1 du Code de commerce.

II. Procès-verbal
PLAN

Nous évoquerons successivement :

• l’obligation générale de dresser procès-verbal ;
• le rapport d’enquête ;
• les mentions obligatoires ;
• le formalisme du procès-verbal.

A. Obligation générale
A RETENIR

Les enquêtes donnent lieu à l’établissement de procès-verbaux et, le cas échéant, de

rapports. Les procès-verbaux sont transmis à l’autorité compétente. Jusqu’à la loi Ha-
mon du 17 mars 2014, les parties intéressées en obtenaient un double. Désormais,
elles ne s’en font transmettre qu’une copie. Ils font foi jusqu’à preuve du contraire (art.
379
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

L. 450-2).

Cette dernière précision souligne l’importance du contenu du procès-verbal et justifie

le formalisme auquel le Code de commerce soumet leur rédaction. Il ne peut être dé-
rogé à l’obligation de dresser un procès-verbal pour chaque acte d’enquête, même si la
rédaction d’un procès-verbal commun à deux entreprises visitées ne porte pas atteinte
aux droits de la défense dès lors qu’elles appartiennent au même groupe. Toutefois, le
non-respect des formalités prévues aux articles R. 450-1 et R. 450-2 produit des consé-
quences limitées. En effet, la nullité du procès-verbal peut être prononcée, mais n’im-
plique pas celle de l’ensemble de la procédure. Les procès-verbaux sont alors écartés du
dossier, car ils ne permettent pas de vérifier la régularité des opérations menées par les
enquêteurs et le respect des droits des entreprises. L’absence de procès-verbal régulier en
la forme n’empêche pas le juge de se prononcer sur l’infraction économique en cause, au
vu des éléments du dossier soumis au débat contradictoire.
Les prescriptions relatives à la rédaction et au contenu des procès-verbaux diffèrent selon
qu’il s’agit d’une enquête simple (art. R. 450-1 C. com.) ou d’une visite et saisie (art. R.
450-2 C. com.).

B. Rapport d’enquête
L’article L. 450-2 prévoit la rédaction, le cas échéant, d’un rapport d’enquête. Ce rapport
est facultatif. Il est donc dépourvu de force probante.

C. Mentions
A RETENIR

Les procès-verbaux prévus à l’article L. 450-2 du Code de commerce énoncent la na-

ture, la date et le lieu des constatations ou des contrôles effectués. Ces mentions ne
sont pas édictées à peine de nullité.

La Cour d’appel de Paris estime qu’il est suffisant de mentionner le fait que des per-
sonnes aient été entendues, leur qualité et l’adresse des bureaux où l’audition s’est dé-
roulée. En revanche, il ne résulte d’aucune disposition légale que le procès-verbal doive
spécifier les bureaux précis dans lesquels des documents saisis ont été découverts. Les
questions posées aux personnes interrogées n’ont pas à être portées sur le procès-verbal
contrairement aux dispositions de l’article 429 du Code de procédure pénale. Selon
l’Autorité de la concurrence, l’entrée en vigueur de ce texte n’a pas eu pour effet de
modifier les règles spécifiques applicables aux procès-verbaux dressés en application des
articles L. 450-2 et L. 450-3 du Code de commerce. Le nom des personnes ayant re-
mis les documents et les conditions de cette remise doivent en revanche être indiqués.
Cette obligation ne concerne pas les documents librement accessibles au public. Enfin,
lorsque les enquêteurs sont assistés d’un agent d’une autorité de concurrence d’un autre
État membre de l’Union européenne, les procès-verbaux en font mention. Ils indiquent
l’identité de cet agent et la date de la décision l’autorisant à assister les enquêteurs (art.
R. 450-1 C. com.). En revanche, l’habilitation de l’enquêteur par le ministre n’a pas à être
mentionnée.
380
 LES FONDAMENTAUX

Les procès-verbaux prévus à l’article L. 450-4 relatent le déroulement de l’enquête et

consignent les constatations effectuées. L’inventaire des pièces et documents saisis est
annexé au procès-verbal. Aucune disposition n’impose cependant que le procès-verbal
comporte des mentions précisant la liste des documents demandés par les enquêteurs ou
indiquant que les enquêteurs auraient demandé de façon précise des livres, factures et
autres documents professionnels. Il n’est pas non plus imposé de mentionner les éven-
tuelles réserves émises par l’occupant des lieux lors des opérations de visite et saisies.
Même si le procès-verbal ne constitue pas un acte dont la rédaction est soumise au
principe du contradictoire, l’occupant des lieux a néanmoins la faculté de porter ses
observations en annexe.

D. Formalisme
A RETENIR

Dans tous les cas, l’article L. 450-2 prévoit la remise d’une copie du procès-verbal aux
parties intéressées. Toutefois, aucune disposition ne prescrit la mention de cette re-
mise sur le procès-verbal, ni ne sanctionne son absence.

Cette mention ne constitue qu’un élément de preuve pour le cas où l’intéressé conteste-
rait la remise effective. En cas de contestation, lorsqu’il n’est pas établi qu’une copie a été
remise ou que cette mention n’apparaît pas sur le procès-verbal, celui-ci sera écarté du
dossier. Les procès-verbaux doivent être signés de l’enquêteur et de la personne concer-
née par les investigations. En cas de refus, mention en est faite sur l’acte. Il n’est plus
exigé que les procès-verbaux d’une enquête visée par l’article L. 450-3 soient rédigés
dans le plus court délai, dont le point de départ était fixé à la date de l’accomplissement
de la dernière diligence utile à l’enquête.
Les procès-verbaux prévus à l’article L. 450-4 sont dressés sur-le-champ. Les signatures
de l’occupant des lieux ou de son représentant ou, en leur absence, des deux témoins
visés au 7e alinéa de l’article L. 450-4, des enquêteurs et de l’officier de police judiciaire
doivent y figurer. Il n’est cependant pas nécessaire que le procès-verbal soit signé par la
personne ayant assisté aux investigations, lorsqu’il revêt la signature de l’enquêteur et de
l’occupant des lieux ou que le signataire a été présent dès le début des opérations. Les
pièces et documents ne peuvent être opposés aux intéressés qu’après leur restitution ou
lorsqu’ils ont été en mesure d’en prendre connaissance (C. com., art. R. 450-2).

III. Collaboration des entreprises

À l’instar du droit européen, le droit français impose désormais expressément une obli-
gation de coopération aux entreprises soumises à enquête. L’article L. 464-2 du Code de
commerce a été complété en ce sens par l’ordonnance du 13 novembre 2008.

A RETENIR

L’entreprise doit déférer aux convocations ou demandes de renseignements ou com-

munication de pièces qui lui sont adressées par les agents habilités. Dans le cas
contraire, le rapporteur général peut demander à l’Autorité de la concurrence de pro-
noncer une injonction sous astreinte dans la limite de 5 % du chiffre d’affaires journa-

381
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

lier moyen, par jour de retard à compter de la date qu’elle fixe.

Les entreprises doivent également se soumettre aux opérations d’enquête. L’obstruc-
tion à l’investigation ou l’instruction est punie d’une sanction pécuniaire qui peut s’éle-
ver à 1 % du chiffre d’affaires mondial hors taxe le plus élevé réalisé au cours d’un des
exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été
mises en œuvre.

Les rapporteurs ne sont pas tenus de faire mention de ces sanctions dans leurs demandes
de renseignements ou de mettre l’entreprise en demeure de s’exécuter avant d’engager
des poursuites. Selon le texte, l’obstruction vise notamment la fourniture de renseigne-
ments inexacts ou incomplets ou la communication de pièces incomplètes ou déna-
turées. En droit européen, tout renseignement qui donne de la situation sur laquelle
porte la question une image déformée qui s’écarte considérablement de la réalité sur des
points importants, notamment un renseignement faux ou à tel point incomplet que la
réponse dans son ensemble est de nature à induire en erreur sur la situation véritable, est
inexact. L’Autorité de la concurrence a estimé que l’obstruction, dont les formes ne sont
pas limitativement définies par le V de l’article L. 464-2 du Code de commerce, couvre
tout comportement de l’entreprise tendant, de propos délibéré ou par négligence, à faire
obstacle ou à retarder, par quelque moyen que ce soit, le déroulement de l’enquête ou
de l’instruction et peut viser le refus de communiquer les renseignements ou les docu-
ments demandés dans le délai prescrit l’omission de rectifier une réponse incorrecte ou
incomplète (Aut. conc., 21 déc. 2017, n° 17-D-27, Brenntag, LawLex172124), le bris de
scellés ou encore l’altération de la réception de courriels au cours des opérations (Aut.
conc., 22 mai 2019, n° 19-D09, Groupe Akka, LawLex19669).

IV. Droits de la défense

PLAN

Les entreprises peuvent invoquer les droits de la défense suivants :

• le principe du contradictoire ;
• l’obligation de loyauté ;
• le secret professionnel ;
• le droit à l’assistance d’un conseil ;
• le droit d’accès au dossier.

A. Principe du contradictoire
A RETENIR

Le respect du principe du contradictoire doit être assuré lors de l’instruction et de la

procédure devant l’Autorité de la concurrence, sous réserve des dispositions de l’article
L. 463-4 relatives au secret des affaires. L’enquête administrative n’est pas soumise
à ce principe, car la recherche de la preuve d’infractions présumées ne préjuge pas
de la culpabilité des entreprises. En outre, que les opérations soient menées dans le
cadre de l’article L. 450-3 (enquête simple) ou de l’article L. 450-4 (enquête lourde), le
formalisme imposé par le Code de commerce tend à garantir les droits des entreprises

382
 LES FONDAMENTAUX

soumises à enquête, notamment en écartant du dossier ou des débats les pièces ou

documents irrégulièrement obtenus.

Toutefois, eu égard aux pouvoirs d’enquête de l’Administration, la question se pose de

savoir si les entreprises peuvent bénéficier de droits de la défense au cours de cette phase
de la procédure. Il faut rappeler que le déclenchement de l’enquête relève du pouvoir dis-
crétionnaire de l’Autorité de la concurrence ou de la DGCCRF. Les mesures de visite ou
de saisie sont toutefois subordonnées à autorisation et contrôle judiciaires. Dans tous les
cas, l’Administration peut procéder à la recherche et la vérification des pratiques incrimi-
nées sans communication préalable du dossier de la procédure aux personnes entendues.
Il suffit pour considérer que le principe du contradictoire a été respecté au cours de
l’enquête préalable que les parties soient à même de présenter des observations en
temps utile à la notification des griefs et au rapport, ainsi que devant l’Autorité de
la concurrence. Le fait qu’elles n’aient pas été entendues durant la phase d’enquête n’a
aucune incidence sur la régularité de la procédure. De même, les documents régulière-
ment saisis sont opposables à l’entreprise en cause, même s’ils émanent de tiers. Enfin, il
importe peu que les enquêteurs ou le rapporteur n’aient pas confronté les responsables
d’entreprises impliquées avec les auteurs de déclarations les mettant en cause ou ne les
aient pas interrogés sur les pièces appréhendées chez des tiers. L’Administration peut
également se fonder sur des documents anonymisés qui émanent d’une procédure de
clémence, sans violer le principe du contradictoire, inapplicable à ce stade. En revanche,
le juge des libertés et de la détention doit vérifier l’existence d’indices de pratiques an-
ticoncurrentielles sur le seul fondement d’éléments qui seront ensuite soumis au débat
contradictoire et non de pièces partiellement ou totalement occultées que lui seul a pu
consulter en version originale. A défaut, l’ordonnance d’autorisation doit être annulée et
les opérations correspondantes invalidées, avec interdiction pour l’Autorité de la concur-
rence d’utiliser par la suite le procès-verbal ou les pièces saisies.

B. Obligation de loyauté
A RETENIR

L’enquête préalable ne doit pas compromettre irrémédiablement les droits de la dé-

fense. Aussi, les enquêteurs sont-ils soumis à une obligation de loyauté dans la re-
cherche de la preuve. À cette fin, ils doivent clairement informer les entreprises de
l’objet de leur enquête.

En effet, quel que soit le cadre légal (art. L. 450-3 ou L. 450-4), les personnes interro-
gées ne peuvent être conduites à faire des déclarations sur la portée desquelles elles se
méprendraient et qui pourraient être utilisées contre elles. Cette jurisprudence s’inspire
du droit de ne pas témoigner contre soi-même ou de ne pas s’avouer coupable contenu
dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Ainsi, la reconnaissance
par une personne de sa participation à une pratique anticoncurrentielle est dépourvue
de portée si l’objet de l’enquête ne lui a pas clairement été communiqué. Il faut et il suffit
que l’objet de la saisine soit communiqué pour que l’obligation de loyauté soit remplie.

383
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

EXEMPLES

Que peuvent faire les enquêteurs dans le respect du principe de loyauté ?

• poser les mêmes questions à tous les acteurs du secteur et de communiquer les
réponses de tiers ou de transmettre la lettre de saisine du ministre préalablement à
une audition ;
• demander des explications au responsable d’une entreprise sur les mots «ententes
majors» figurant, barrés, sur une feuille de tableau papier saisie dans ses locaux sans
pour autant le contraindre à s’auto-incriminer ;
• utiliser des documents spontanément communiqués ;
• entendre la personne soupçonnée d’infraction, la demande d’explications au cours
de l’enquête ne pouvant être assimilée à un interrogatoire ;
• entendre des personnes à titre de témoins, et non comme accusées d’une infrac-
tion, sans que l’objet de l’enquête leur soit indiqué ;
• demander la communication de documents au cours de leurs investigations, dès
lors que la demande de communication n’est ni générale ni imprécise et qu’elle iden-
tifie les documents visés et la période considérée ;
• rappeler à l’entreprise son obligation de coopération renforcée en sa qualité de
demandeur de clémence même si celle-ci est en même temps l’objet d’une autre
instruction dans le cadre d’une procédure jointe, dès lors que ce rappel se rapporte
très spécifiquement et sans ambiguïté aux seules pratiques révélées à l’occasion de sa
demande de clémence.

L’Autorité de la concurrence, avec l’approbation de la Cour d’appel de Paris, a d’abord

affirmé que l’obligation de loyauté dans la recherche de la preuve ne concernant que les
enquêteurs ou le rapporteur, les parties saisissantes ou mises en cause en application du
principe de liberté de la preuve énoncé à l’article 427 du Code de procédure pénale, pou-
vaient user de tous moyens pour étayer les faits qu’elles dénoncent ou défendent, sous le
contrôle de l’Autorité et des juridictions appelées à statuer sur sa décision. Toutefois, une
telle position ne correspondait pas à la jurisprudence commerciale qui écarte les preuves
obtenues par voie d’enregistrement clandestin en raison de leur obtention déloyale.
La Cour de cassation a étendu cette jurisprudence au droit des pratiques anticoncur-
rentielles en cassant l’arrêt de la cour d’appel : des enregistrements de communication
téléphoniques obtenus de façon déloyale ne peuvent être retenus à titre de preuve et le
fait qu’ils aient été soumis à la contradiction ne les rend pas recevables.
La Cour d’appel de Paris ayant, sur renvoi, maintenu que les enregistrements recueillis
à l’insu des interlocuteurs peuvent servir de preuve dès lors que le procédé n’a porté
atteinte ni au droit à un procès équitable, ni au principe du contradictoire, ni aux droits
de la défense de ceux auxquels ils sont opposés, l’Assemblée plénière a finalement consi-
déré que, conformément aux règles du Code de procédure civile, l’enregistrement d’une
communication téléphonique réalisé à l’insu de l’auteur des propos tenus constituait un
procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve (Ass. plén., 7 janv

384
 LES FONDAMENTAUX

2011, Philips, LawLex1131).

Ces solutions tranchent avec celles retenues en droit européen : le Tribunal de l’Union
estime en effet que l’utilisation en tant que moyen de preuve d’un enregistrement illégal
ne se heurte pas en soi au principe d’équité consacré par l’article 6, paragraphe 1, de la
CEDH, y compris lorsque cet élément de preuve a été obtenu en violation des exigences
de l’article 8 de la CEDH, lorsque la partie en cause n’a été privée ni d’un procès équi-
table, ni de ses droits de la défense et que cet élément n’a pas constitué le seul moyen
de preuve retenu pour motiver la condamnation. En revanche, la retranscription d’un
message téléphonique laissé sur le répondeur d’une entreprise n’a pas été qualifié de
procédé de preuve déloyal par la Cour d’appel de Paris. Par ailleurs, une ordonnance
d’autorisation doit être annulée lorsqu’elle repose sur des données informatiques volées
ou sur des pièces communiquées en exécution d’ordonnances ultérieurement rétractées
et obtenues de manière déloyale.

C. Secret professionnel
A RETENIR

Il faut distinguer entre les informations particulièrement sensibles pour l’entreprise,

couvertes par le secret d’affaires, et les renseignements confidentiels en raison de leur
source, couverts par le secret professionnel. Tel est le cas de la correspondance entre
un avocat et son client.

Il est, en effet, traditionnellement reconnu qu’un justiciable doit avoir la possibilité de

s’adresser en toute liberté à son conseil. La Cour d’appel de Paris, tentant de définir le
principe du secret de cette correspondance («legal privilege»), a souligné que l’activité
de consultation, antérieure à l’ouverture de l’enquête et à la saisine de l’Autorité de la
concurrence, est protégée par le secret professionnel, dès lors qu’elle se rapporte direc-
tement aux pratiques sanctionnées. Selon la Cour, seules sont couvertes par le secret les
correspondances échangées entre le client et son avocat ou entre l’avocat et ses confrères
et non celles échangées entre un avocat et un expert-comptable ou directement adres-
sées à la partie adverse. De même, il ne suffit pas de mettre un avocat en copie jointe des
échanges électroniques entre deux correspondants pour les faire bénéficier de la pro-
tection des correspondances avocat-client. En revanche, un courriel entre deux juristes
d’entreprise peut bénéficier du legal privilege même s’il n’émane pas ou n’est pas adressé
à l’avocat de celle-ci, dès lors qu’il reprend une stratégie de défense mise en place par ce
dernier.
La Cour de cassation, sans remettre en cause la protection du secret des correspondances
avocat-client, a restreint l’étendue de la sanction. Elle a considéré que la nullité doit être
limitée par les éléments objectifs retenus par ailleurs par l’Autorité, alors que la cour
d’appel avait jugé que la violation du secret impliquait, soit la nullité de l’ensemble de la
procédure eu égard au caractère essentiel de la pièce dans la poursuite des pratiques en
cause, soit la nullité de la partie de la décision relative au grief concerné par la correspon-
dance. La seule saisie de documents couverts par le secret des correspondances avocat/
client suffit à caractériser une violation des droits de la défense. Elle n’entraîne qu’une
nullité partielle qui n’atteint pas les autres saisies effectuées par l’Administration. Après

385
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

l’annulation de la saisie de ces documents, le premier président ne peut pas imposer à

l’Autorité de la concurrence de désigner un nouveau rapporteur pour garantir l’impartia-
lité de l’instruction.
Le secret professionnel recouvre également le secret des sources journalistiques. Néan-
moins, un fournisseur d’accès à internet, en sa qualité d’entreprise de communication, ne
peut prétendre, lorsqu’il est soumis à une enquête diligentée en vertu de l’article L. 450-4
du Code de commerce, aux garanties procédurales prévues par l’article 56-2 du Code
de procédure pénale relatif aux perquisitions dans les locaux d’une entreprise de presse,
dès lors que celles-ci ne s’appliquent pas aux enquêtes administratives. La Cour d’appel
de Paris estime que l’article 56-3 du Code de procédure pénale, qui prévoit la présence
obligatoire d’un magistrat lors d’une perquisition pénale dans le cabinet d’un notaire
n’est pas applicable aux enquêtes de concurrence. Par ailleurs, le juge considère que des
perquisitions effectuées dans les locaux du Conseil supérieur du notariat ne portent pas
atteinte au secret professionnel des notaires, dès lors que ces locaux ne sont pas en eux-
mêmes le siège d’une activité notariale.

D. Droit à l’assistance d’un conseil

A RETENIR

Jusqu’à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 13 novembre 2008, l’assistance d’un

conseil n’était pas prévue par les textes lors de l’exécution des opérations de visites
et saisies. Celles-ci devant se dérouler rapidement, seule la présence de l’occupant
des lieux ou de son représentant était requise. En règle générale, il était d’usage que
les enquêteurs acceptent la présence des avocats de l’entreprise lors des opérations
d’investigation. Il n’était pas non plus obligatoire d’avertir les personnes entendues de
la possibilité de se faire assister d’un conseil. L’article L. 450-4, alinéa 5, mentionne
depuis la faculté d’être assisté d’un conseil dans l’ordonnance d’autorisation.

Il suffit que cette mention figure dans l’ordonnance : l’Autorité de la concurrence n’est
pas tenue de rappeler oralement la faculté de se faire assister d’un conseil. Selon la Cour
de cassation, les prescriptions du texte sont respectées dès lors que le procès-verbal men-
tionne que l’entreprise a verbalement été avisée de la possibilité de faire appel au conseil
de son choix.
L’exercice de cette faculté n’implique pas la suspension des opérations de visite et sai-
sies en l’absence du conseil. En revanche, les enquêteurs ne peuvent refuser d’autoriser
l’entreprise à se faire assister d’un avocat. Ce refus constitue une violation du principe
des droits de la défense tel que consacré par la Cour européenne des droits de l’Homme,
même sous l’empire de l’article L. 450-4, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du
13 novembre 2008.
Les opérations de visites et saisies doivent être annulées lorsque les agents de l’Admi-
nistration ont fait obstacle à la présence des avocats des entreprises visitées. Le principe
du droit à une assistance juridique est violé lorsque l’avocat se voit interdire d’accéder
aux bureaux visités et de prendre la parole ou lorsque les agents de l’Administration em-
pêchent l’occupant des lieux de communiquer avec ses avocats avant que les bureaux ne
soient scellés, mais non lorsqu’il est fait injonction à l’entreprise de se limiter à un seul

386
 LES FONDAMENTAUX

avocat par équipe de rapporteurs. De même, les agents de l’Administration ne portent

pas atteinte aux droits de la défense lorsqu’ils exigent que l’entreprise qui appelle son
avocat mette le début de la communication sur haut-parleur, afin de vérifier l’identité du
correspondant. L’avocat peut, comme les représentants de l’entreprise, prendre connais-
sance des pièces et documents avant leur saisie. La présence du conseil est généralement
utile à la préservation du secret de la correspondance avocat/client et au plein exercice
par l’avocat de la mission d’assistance qui lui est confiée par la loi. En revanche, sa pré-
sence ne peut avoir pour objet de soumettre les saisies effectuées à sa validation.

E. Droit d’accès au dossier

A RETENIR

La Cour de cassation reconnaît le droit pour toute personne intéressée d’avoir accès
aux pièces sur lesquelles le juge s’est fondé pour accorder l’autorisation de visite et de
saisie. Ce droit d’accès s’applique à toutes les pièces, y compris celles couvertes par le
secret des affaires ou l’anonymat, dès lors que l’Administration les produit à l’appui de
sa demande d’autorisation et que l’ordonnance fait droit à cette demande en visant et
analysant ces pièces.

Celles-ci ne peuvent alors être soustraites à l’examen contradictoire des parties nécessaire
à l’exercice du recours qu’elles sont en droit d’intenter contre l’ordonnance autorisant
l’enquête. Ce droit légalement reconnu aux parties ne peut être soumis à contestation ;
l’organisation matérielle de la communication de ces pièces est une mesure d’adminis-
tration judiciaire et ne relève pas de la procédure instituée par l’article L. 450-4. Dès lors,
le juge ayant autorisé l’enquête ne peut, sans excéder ses pouvoirs, rejeter une requête
en communication de pièces produites par l’Administration au soutien de sa demande
d’autorisation de visite. Toutefois, lorsque ces pièces ne figurent pas au dossier déposé au
greffe de la Cour de cassation, il appartient aux parties de mettre en demeure l’Adminis-
tration ayant obtenu l’autorisation de leur communiquer ces documents.

SECTION 2
Enquête simple
A RETENIR

L’article L. 450-3 autorise les agents habilités à procéder, sans autorisation judiciaire
préalable, à un certain nombre d’investigations limitativement énumérées afin de re-
chercher et de vérifier l’existence de pratiques contraires aux règles de la concurrence.
Ils peuvent ainsi opérer sur la voie publique, accéder à tous lieux utilisés à des fins
professionnelles ou d’exécution d’une prestation de services, ainsi qu’à tous moyens de
transport à usage professionnel, exiger la communication des livres, factures et autres
documents professionnels et en obtenir ou prendre copie par tous moyens et sur tous
supports, recueillir sur convocation ou sur place les renseignements et justifications
nécessaires au contrôle.

La visite peut avoir lieu de manière inopinée. Aucun mandat spécifiant l’objet de l’en-
quête n’est nécessaire. Selon le Conseil constitutionnel, l’article L. 450-3 du Code de

387
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

commerce ne viole ni le droit au secret des correspondances, ni le respect de la vie pri-

vée, ni le principe d’inviolabilité du domicile dès lors qu’il ne permet pas d’obtenir des
documents autres que professionnels et ne prévoit pas l’entrée dans des lieux à usage
d’habitation.
Au contraire des enquêtes menées dans le cadre de l’article L. 450-4, celles de l’article
L. 450-3 ne sont soumises à aucun contrôle a priori, dans la mesure où l’énumération
limitative des pouvoirs d’investigation des agents garantit suffisamment les droits des
particuliers ou des entreprises suspectés. La loi Hamon du 17 mars 2014 a néanmoins
introduit une exception en prévoyant qu’une autorisation judiciaire est requise lorsque
les locaux visités sont également à usage d’habitation et que l’occupant s’oppose à la
mesure. Dans les autres cas, l’Administration n’a donc pas à produire les notes internes
échangées préalablement à l’enquête entre ses services extérieurs et sa direction générale.

PLAN

Nous distinguerons :
• l’objet de l’enquête ;
• les pouvoirs des enquêteurs ;
• les voies de recours.

I. Objet de l’enquête
A. Obligation de communication
A RETENIR

Les enquêteurs sont tenus de faire connaître aux personnes interrogées l’objet de leur
enquête de manière suffisamment claire et précise.

En effet, si les agents habilités peuvent procéder aux recherches et vérifications sans
communication préalable de la procédure aux personnes concernées, leurs démarches
ne doivent pas conduire les personnes entendues à faire, dans l’ignorance de l’objet de
l’enquête, des déclarations sur la portée desquelles elles pourraient se méprendre et qui
seraient ensuite utilisées contre elles. Une obligation de loyauté doit ainsi présider à la
recherche de la preuve en application du Pacte international relatif aux droits civils et
politiques. L’objet de l’enquête n’a pas à être communiqué aux personnes entendues à
titre de témoins.
Les enquêtes sont menées à la discrétion de l’Administration qui n’a pas à en indiquer
les motifs. Si les enquêteurs sont tenus au respect d’une obligation de loyauté dans la
recherche de la preuve, qui leur impose de préciser l’objet de l’enquête, cette obligation
n’implique pas que l’autorité prescrivant l’enquête doive au préalable délimiter le cadre
de l’enquête, c’est-à-dire le marché sur lequel les investigations pourront porter. Aucune
disposition ne soumet la faculté de procéder à une enquête simple à l’obligation de se
limiter à un marché préalablement désigné sans pouvoir en modifier l’étendue et une
décision antérieure de la Commission ne peut avoir pour effet de limiter le champ des
investigations des autorités françaises saisies par le ministre de l’Économie. La qualifica-
388
 LES FONDAMENTAUX

tion du marché relève des pouvoirs de l’Autorité de la concurrence et, en cas de recours,
de la Cour d’appel de Paris.

B. Preuve de la communication
L’Autorité a d’abord estimé qu’il suffisait que les enquêteurs mentionnent dans le pro-
cès-verbal que l’objet de l’enquête a été indiqué aux personnes entendues. La multiplica-
tion du contentieux lié à la connaissance de l’objet de l’enquête l’avait par la suite conduite
à une plus grande rigueur. Elle décidait ainsi que la mention du procès-verbal «après
avoir indiqué l’objet de l’enquête» est insuffisante en l’absence d’élément intrinsèque ou
extrinsèque permettant de conclure que les personnes entendues ne pouvaient ignorer
qu’elles devaient s’expliquer sur l’existence de pratiques anticoncurrentielles. Mettant fin
à cette jurisprudence, la Cour de cassation est revenue, dans un arrêt du 20 novembre
2001, à la position initiale de l’Autorité : la mention pré-imprimée sur le procès-verbal
indiquant que l’objet de l’enquête a été porté à la connaissance de la personne enten-
due est suffisante, à moins que celle-ci apporte la preuve contraire. Cette solution est
peu protectrice des droits de la personne entendue. La mention pré-imprimée ne donne
en effet aucune garantie sur la communication réelle de l’objet de l’enquête et ne permet
aucun contrôle du périmètre de cette communication.
La preuve de la connaissance de l’objet de l’enquête peut résulter des mentions mêmes
du procès-verbal :

- mention de l’article L. 450-3 et demande de précisions à propos de documents

régulièrement saisis ;
- visa des textes applicables ;
- mention univoque de l’objet de l’enquête, du cadre légal et du secteur concerné ;
- déclarations des personnes entendues consignées dans le procès-verbal.

La connaissance de l’objet de l’enquête peut également être inférée d’éléments exté-

rieurs au procès-verbal :

- lettre adressée aux personnes interrogées par la DGCCRF ;

- déclarations des personnes entendues, corroborées par les procès-verbaux d’inven-
taire des documents communiqués ;
- termes des déclarations des personnes interrogées ;
- déclarations de la personne à l’origine d’une plainte.

Ces déclarations ne se voient attribuer valeur probante qu’à la condition que les per-
sonnes aient déposé comme témoins, l’absence de mention de l’objet de l’enquête ne leur
faisant pas grief ; il en va autrement lorsque les personnes sont accusées d’une infraction.
Dans le cas d’une demande de précisions à la suite d’opérations de visites et saisies,
l’obligation d’indiquer l’objet de l’enquête est allégée. En effet, cette demande de préci-
sions est généralement précédée de la notification de l’ordonnance autorisant les opéra-
tions d’investigation, qui identifie les pratiques recherchées et le marché concerné : les
personnes entendues peuvent donc difficilement se méprendre sur l’objet de l’enquête.

389
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

II. Pouvoirs des enquêteurs

PLAN

Nous examinerons successivement :

• le mandat spécial ;
• la communication de pièces ;
• l’accès aux locaux ;
• les auditions ;
• l’expertise.

A. Mandat spécial
A RETENIR

L’article L. 450-3 qui définit les pouvoirs des agents habilités dans le cadre de l’enquête
ne comporte aucune exigence formelle quant aux conditions d’exercice de leurs pou-
voirs.

Dès lors, hormis l’hypothèse de la visite de locaux en partie à usage d’habitation, ils n’ont
pas l’obligation de produire un mandat spécial spécifiant l’objet de leur enquête, contrai-
rement aux agents habilités de la Commission qui doivent, pour effectuer une inspection
dans des locaux professionnels, présenter un mandat ou une décision formelle.

B. Communication de pièces
A RETENIR

L’article L. 450-3 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi Macron du 6

août 2015, autorise les enquêteurs à demander communication et obtenir ou prendre
copie des livres, factures ou tous autres documents professionnels «de toute nature,
entre quelques mains qu’ils se trouvent, propres à faciliter l’accomplissement de leur
mission». Cette demande ne doit pas être imprécise et générale.

Le seul fait que des demandes visent «tous documents» permettant aux services d’ins-
truction d’identifier le montant annuel total des ventes de l’entreprise ne leur confère
pas un caractère imprécis et général, dès lors qu’elles visent ainsi des documents par-
faitement identifiables, dont la conservation pendant dix ans est imposée par la loi. Par
ailleurs, des demandes portant sur un volume conséquent de documents ne font pas
peser sur l’entreprise une charge disproportionnée lorsque les infractions recherchées
sont d’une particulière gravité et que les services d’instruction, sans y être tenus, ont pro-
posé d’assurer eux-mêmes le retraitement des informations sollicitées. Après avoir exigé
que les enquêteurs connaissent au moins l’existence des documents demandés et qu’ils
soient en mesure de les identifier, les juges se contentent aujourd’hui de vérifier qu’ils se
rapportent à l’objet de l’enquête.
La remise des documents doit en principe être spontanée. Mais la Cour d’appel de Paris
a précisé que la remise de documents aux enquêteurs s’inscrivant dans le cadre de leurs
pouvoirs, peu importe qu’elle soit spontanée ou sollicitée dès lors que les documents se

390
 LES FONDAMENTAUX

rapportent à l’objet de l’enquête.

L’article L. 450-3 du Code de commerce modifié par la loi NRE du 15 mai 2001 précise
que la copie peut être prise ou obtenue, «par tous moyens et sur tous supports», ce qui
conforte le pouvoir reconnu aux enquêteurs par la jurisprudence. Rien n’interdit notam-
ment aux agents de la DGCCRF de demander à une secrétaire présente dans les locaux
qu’elle leur communique les pièces visées à l’article L. 450-3. Les personnes en cause
peuvent refuser de communiquer des documents couverts par le secret professionnel.
Selon le Conseil constitutionnel, l’article L. 450-3 du Code de commerce ne permet la
saisie que des documents volontairement communiqués par l’entreprise, même si en cas
de refus de communication, l’Autorité peut ultérieurement enjoindre à l’entreprise de les
fournir. Par ailleurs, le pouvoir des agents habilités d’exiger la communication d’infor-
mations et de certains documents ne viole pas le principe selon lequel nul ne peut être
tenu de s’auto-accuser, dès lors qu’un tel pouvoir ne tend pas à obtenir les aveux de la
personne contrôlée, mais des pièces nécessaires à la conduite de l’enquête.
Depuis la loi Hamon du 17 mars 2014, l’article L. 450-3 permet aux agents d’accé-
der, pour le contrôle des opérations faisant appel à l’informatique, aux logiciels et aux
données stockées ainsi qu’à la restitution en clair des informations propres à faciliter
l’accomplissement de leurs missions. Ils peuvent en demander la transcription par tout
traitement approprié des documents directement utilisables pour les besoins du contrôle.
La loi Macron a renforcé les pouvoirs des agents qui peuvent désormais exiger que les
moyens indispensables pour «effectuer leurs vérifications» soient mis à leur disposition.
Enfin, depuis la loi PACTE du 22 mai 2019, les enquêteurs peuvent, sur autorisation du
rapporteur général de l’Autorité de la concurrence ou de l’autorité administrative chargée
de la concurrence et de la consommation, demander l’accès aux données des entreprises
conservées et traitées par les opérateurs de télécommunication (fadettes). La requête
est déposée auprès d’un contrôleur des demandes de données de connexion. Elle doit
mentionner les éléments recueillis par les agents qui laissent présumer l’existence d’une
infraction ou d’un manquement aux règles de concurrence et qui justifient l’accès aux
données de connexion pour les besoins de l’enquête. Les données consultées doivent
être exclusivement utilisées dans le cadre de l’enquête et être détruites à l’expiration d’un
délai de six mois à compter d’une décision définitive de l’Autorité de la concurrence,
de l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation ou de la
juridiction judiciaire ou administrative. La procédure applicable aux demandes d’accès à
ces données et à leur destruction est régie par les articles R. 450-4 à R. 450-8 du Code
de commerce.

C. Accès aux locaux

A RETENIR

Les enquêteurs accèdent, conformément à l’article L. 450-3, à tous locaux ou moyens

de transport à usage professionnel.

Le pouvoir d’accéder aux locaux ne caractérise pas une ingérence au sens des disposi-
tions de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme. Les enquêteurs
391
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

peuvent ainsi intervenir dans les locaux de manière inopinée, entre 8 heures et 20 heures
et, en dehors de ces heures, lorsque ceux-ci sont ouverts au public ou qu’à l’intérieur de
ceux-ci des activités de production, de fabrication, de transformation, de conditionne-
ment, de transport ou de commercialisation sont en cours. Lorsque les lieux visités sont
également à usage d’habitation, les contrôles ne peuvent être effectués qu’entre 8 heures
et 20 heures et avec l’autorisation du juge des libertés et de la détention du tribunal de
grande instance dans le ressort duquel ils sont situés, si l’occupant s’y oppose. Aucune
autorisation n’est nécessaire pour effectuer des opérations d’enquête simultanément dans
plusieurs entreprises dès lors qu’elles ne sont assorties d’aucune perquisition ou saisie.

D. Auditions
A RETENIR

Les agents habilités ont le pouvoir de recueillir sur place ou sur convocation les ren-
seignements et justifications.

Les demandes d’explications ne sont pas assimilables à un interrogatoire, car elles ne

tendent pas directement à établir une éventuelle infraction. Les enquêteurs ne sont donc
pas obligés de confronter les responsables des entreprises avec les auteurs de déclara-
tions les mettant en cause, ni de les interroger sur les pièces saisies chez des tiers, dont
le contenu peut être discuté contradictoirement. Ils ne sont pas davantage tenus d’inter-
roger plusieurs fois les personnes qu’ils ont entendues. Ils peuvent également évoquer,
au cours de l’audition, des discussions des personnes interrogées avec un tiers dès lors
qu’elles ont eu lieu en dehors de l’enquête. Lorsque les déclarations ne sont pas recueil-
lies dans des conditions loyales, elles sont écartées des débats, sans qu’il soit nécessaire
de démontrer qu’un préjudice particulier a été subi par la personne intéressée.

E. Expertise
A RETENIR

Le nouvel article L. 450-3-1 du Code de commerce, inséré par la loi Hamon du 17 mars
2014, autorise les agents de l’Administration à recourir à toute personne qualifiée, dé-
signée par l’autorité administrative dont ils dépendent.

Cette personne peut les accompagner lors de leurs contrôles et prendre connaissance de
tout document ou élément nécessaire à la réalisation de sa mission ou de son expertise.
En revanche, elle ne peut effectuer aucun acte de procédure pénale ou de police admi-
nistrative, ni utiliser les informations dont elle prend connaissance à cette occasion pour
la mise en œuvre des pouvoirs de contrôle dont elle dispose, le cas échéant, en vertu
d’autres dispositions législatives ou réglementaires. Elle ne peut pas davantage divulguer
les informations dont elle a eu connaissance dans ce cadre.

392
 LES FONDAMENTAUX

III. Voies de recours

A RETENIR

Il n’existe pas de voie de recours autonome contre le déroulement des enquêtes

simples, puisque celles-ci, contrairement aux enquêtes lourdes, ne font pas l’objet
d’une autorisation préalable. Toute contestation doit donc être portée devant l’Autorité
de la concurrence, dans le cadre de la procédure administrative.

Plus exceptionnellement, les entreprises peuvent saisir le Conseil d’Etat pour obtenir que
le ministre de l’Economie leur communique les procès-verbaux et le rapport d’enquête de
la DGCCRF afin de pouvoir apprécier les éléments qui ont permis à l’Administration de
forger sa décision de ne pas poursuivre ses investigations. Des entreprises ont contesté
la constitutionnalité de l’absence de voie de recours immédiate et autonome contre les
mesures d’enquête simple. La Cour de cassation a transmis la question au Conseil consti-
tutionnel, qui a, sans surprise, validé le système français.
Selon le Conseil constitutionnel, l’article L. 450-3 du Code de commerce ne mécon-
naît pas le droit à un recours juridictionnel effectif, dès lors que les entreprises peuvent
contester la légalité de l’enquête par voie d’exception en cas de procédure ouverte par
l’Autorité de la concurrence ou d’astreinte prononcée par cette dernière, ou exercer un
recours indemnitaire. L’Autorité de la concurrence a très vite appliqué cette règle, en re-
tenant que l’entreprise qui met en cause la légalité d’une demande de communication de
pièces peut porter sa contestation par voie d’exception devant la Cour d’appel de Paris.
De même, selon la Cour de cassation, il n’existe pas de recours judiciaire autonome et
immédiat contre une demande de renseignements formulée sur le fondement de l’article
L. 450-3 du Code de commerce dès lors qu’il ne s’agit pas d’un acte contraignant qui fait
grief à l’entreprise et que des recours ultérieurs, susceptibles de lui garantir une protec-
tion juridictionnelle suffisante, sont disponibles.

SECTION 3
Enquête lourde
A RETENIR

Lorsque la recherche de la preuve rend nécessaires des investigations approfondies,

comme la visite de tous lieux ou la saisie de documents, les enquêteurs doivent préala-
blement à ces opérations obtenir une autorisation judiciaire de procéder à ces mesures
coercitives (art. L. 450-4, C. com.).

Seules les enquêtes demandées par la Commission européenne, le ministre de l’Écono-

mie ou le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence peuvent donner lieu à la
visite et à la saisie judiciairement autorisées. En outre, le juge, qui ordonne l’enquête, doit
respecter les prescriptions de l’article L. 450-4, la régularité de sa décision étant soumise
au contrôle de la cour d’appel dans le ressort de laquelle il a statué.

393
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

PLAN

Nous examinerons successivement :

• la demande d’autorisation judiciaire ;
• l’ordonnance d’autorisation judiciaire ;
• les visites et saisies.

I. Demande d’autorisation judiciaire

A. Personnes habilitées
A RETENIR

La demande d’autorisation doit en principe émaner soit de la Commission européenne,

soit du ministre de l’Économie, soit du rapporteur général de l’Autorité de la concur-
rence sur proposition du rapporteur.

Toutefois, il n’est pas interdit au ministre de l’Économie de déléguer ses pouvoirs confor-
mément aux lois et règlements. La délégation permanente de signature au profit du di-
recteur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes,
publiée au Journal Officiel, permet au délégataire de prendre au nom du ministre les dé-
cisions qui relèvent de la compétence de ce dernier, dans la limite de ses attributions. Elle
n’implique pas l’abandon par le ministre de la possibilité d’exercer personnellement ses
pouvoirs. Dès lors, la demande d’autorisation est valablement présentée par le directeur
de la DGCCRF ayant reçu délégation de signature, même si le signataire omet de signaler
qu’il agit en vertu de cette délégation.
L’exigence selon laquelle l’autorisation ne peut être donnée que dans le cadre d’une en-
quête ordonnée par le ministre de l’Économie ou l’Autorité de la concurrence n’implique
pas que la demande de mise en œuvre des dispositions de l’article L. 450-4 soit adressée
au juge par le ministre ou une personne ayant reçu délégation de signature du ministre.
Ainsi, la requête peut être présentée par un chef de service en vertu des pouvoirs qui lui
ont été conférés par le directeur de la concurrence, de la consommation et de la répres-
sion des fraudes agissant par délégation de signature.

B. Ministère d’avocat
La présentation de la requête aux fins d’autorisation de visites et saisies ne requiert pas
le ministère d’un avocat ou d’un officier public ministériel.

C. Contenu de la demande
A RETENIR

La demande d’autorisation judiciaire est présentée au juge des libertés et de la déten-

tion du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter.
Elle doit comporter tous les éléments d’information de nature à justifier la visite.

L’Administration n’est toutefois pas tenue de soumettre au juge l’intégralité des docu-

394
 LES FONDAMENTAUX

ments dont elle dispose, a fortiori lorsqu’il n’est pas établi qu’elle a caché des éléments à
décharge. Ces éléments doivent avoir une origine licite. Il peut s’agir d’une déclaration
anonyme constatée dans un document établi et signé par les enquêteurs et corroborée
par d’autres éléments ou de documents régulièrement saisis dans une autre affaire ou
dans le cadre d’une saisine pour avis. Néanmoins, une ordonnance d’autorisation en
partie fondée sur des pièces obtenues dans le cadre d’une autre investigation n’est pas
nulle du seul fait que la saisie de ces pièces a ultérieurement été annulée par la Cour de
cassation, à plus forte raison lorsque le juge des libertés et de la détention s’est également
appuyé sur d’autres éléments d’information. L’article L. 450-4 assouplit cette exigence
pour permettre le «flagrant délit». Ainsi, lorsque la demande porte sur des infractions en
train de se commettre, elle peut ne comporter que des indices permettant de présumer,
en l’espèce, l’existence des pratiques dont la preuve est recherchée.

II. Ordonnance d’autorisation judiciaire

PLAN

Nous examinerons successivement :

• l’obligation de vérifier le bien-fondé de la demande ;
• les conditions de validité de l’ordonnance ;
• l’obligation d’indiquer l’objet de l’enquête ;
• la portée de l’autorisation judiciaire ;
• l’exécution de l’autorisation.

A. Bien-fondé de la demande
A RETENIR

Avant de délivrer l’autorisation de procéder aux opérations d’enquête, le juge doit véri-
fier le bien-fondé de la demande qui lui est soumise. Cette vérification doit être effec-
tuée de manière concrète par l’appréciation des éléments d’information que l’Adminis-
tration doit lui fournir.

À cette fin, le juge se réfère, en les analysant ne fût-ce que succinctement, aux documents
produits par l’Administration et détenus de manière apparemment licite. Cette analyse
peut être établie par la mention dans l’ordonnance de l’origine licite des documents four-
nis par l’autorité requérante. Le juge doit, en outre, relever les faits résultant des éléments
fournis sur lesquels il fonde son appréciation. Il ne peut être reproché à l’Administration
de n’avoir soumis au juge que les éléments de nature à garantir le succès de sa requête dès
lors qu’il n’est pas établi que certains éléments dont elle disposait et n’a pas fournis au
juge auraient pu modifier l’appréciation de ce dernier ou d’avoir soumis des documents
obtenus au cours d’autres investigations, dès lors qu’ils ont une origine licite. La faible
quantité des pièces se rapportant à une entreprise déterminée ou le fait que l’ordonnance
de fonde sur des documents n’émanant pas d’elle ne suffit pas à exclure la pertinence
d’une opération de visite et saisie dans ses locaux.

395
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

A RETENIR

Le juge peut se fonder sur de simples présomptions de pratiques anticoncurrentielles.

Contrairement à ce que qu’avait jugé la Cour d’appel de Paris, la Cour de cassation consi-
dère que les présomptions qui fondent la demande d’autorisation ne doivent pas être
graves, précises et concordantes au sens de l’article 1353 du Code civil, ni permettre
d’établir la réalité d’un fait inconnu à partir de faits connus au sens de l’article 1349 du
même code. La seule existence de présomptions simples susceptibles de constituer des
indices de participation d’une entreprise à l’entente suspectée suffit : l’appréciation de
leur bien-fondé relève de la juridiction qui statuera au fond. Le premier président de la
cour d’appel ne peut donc infirmer l’ordonnance d’autorisation de visites et saisies au
motif que celle-ci ne permettrait pas de déterminer si l’entreprise visitée a participé à l’en-
tente dénoncée. En outre, les engagements pris par une entreprise devant l’Autorité de
la concurrence ne sont pas de nature à éviter le déclenchement d’une enquête lourde en
présence de présomptions de pratiques anticoncurrentielles. Dès lors qu’il existe des pré-
somptions de pratiques anticoncurrentielles, une entreprise ne peut, par sa seule nature
d’entreprise de presse, être exonérée de toute visite domiciliaire. Dans tous les cas, l’or-
donnance doit par sa motivation établir sa régularité au regard des exigences de l’article
L. 450-4. Enfin, lorsqu’il étend une autorisation, le juge n’est pas obligé de mentionner
de nouveaux agissements, s’il se réfère à sa précédente décision, et peut se contenter de
vérifier le bien-fondé de la demande d’extension.
Le nombre important de pièces produites et la pré-rédaction de l’ordonnance d’autorisa-
tion par l’Administration ne présument pas de l’impossibilité pour le juge des libertés et
de la détention de les examiner et d’en déduire l’existence de présomptions de pratiques
anticoncurrentielles. En effet, pour la Cour de cassation, la pratique des ordonnances
pré-rédigées par l’Administration ne remet pas en cause le principe d’impartialité, dès
lors que les motifs et le dispositif d’une ordonnance sur requête sont réputés avoir été
établis par le juge qui l’a rendue et signée. Le juge peut aussi, sans violer les droits de la
défense, reprendre à son compte les arguments d’une des parties pour motiver sa déci-
sion.

B. Conditions de validité
A RETENIR

L’ordonnance autorisant la visite et la saisie est prononcée par le juge des libertés et de
la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux
à visiter ou un juge délégué.

Lorsque ces lieux sont situés dans le ressort de plusieurs juridictions et qu’une action
simultanée doit être menée dans chacun d’eux, une ordonnance unique peut être délivrée
par l’un des présidents compétents. L’ordonnance n’a pas à être rendue en audience pu-
blique et sa régularité ne dépend pas non plus de l’assistance du juge par un secrétaire ni
de la signature d’un greffier. La présence du Ministère public n’est pas davantage requise.
La décision d’autorisation doit préciser que la demande a été présentée dans le cadre
396
 LES FONDAMENTAUX

d’une enquête initiée par le ministre de l’Économie ou par le rapporteur général et que
les agents désignés ont qualité pour effectuer l’enquête. Elle mentionne le nom du juge
qui l’a rendue, ainsi que le bénéfice par le magistrat délégué d’une délégation régulière.
Elle doit également indiquer les voies et délais de recours dont dispose l’occupant des
lieux ou son représentant (C. com., art. R. 450-2), sans toutefois que les coordonnées
et le numéro de téléphone portable du juge des libertés et de la détention aient à être
mentionnés.
L’ordonnance n’a pas à rappeler les conditions et modalités de la saisine du juge en cas
de contestation relative au déroulement de l’enquête autorisée, ni que l’officier de police
judiciaire chargé d’assister aux opérations doit rendre compte au juge à tout moment. De
fait, l’article L. 450-4 du Code de commerce n’impose pas que les occupants des lieux
soient informés de la possibilité de recourir au juge des libertés et de la détention qui a
autorisé les opérations de visite et saisie pour qu’il exerce son contrôle sur la régularité
des mesures en cours, car la faculté de contester les opérations devant le premier pré-
sident de la cour d’appel leur garantit un recours juridictionnel effectif. L’ordonnance n’a
pas non plus à être revêtue de la formule exécutoire.
Lorsque les investigations des agents du ministre de l’Économie concernent des faits sus-
ceptibles de relever des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce, le rapporteur
général en est informé sans délai avant leur déclenchement. Il peut décider, dans un délai
qui sera fixé par décret, de prendre la direction des opérations. Le rapporteur doit égale-
ment être informé sans délai du résultat des investigations et peut proposer à l’Autorité
de la concurrence de se saisir d’office (C. com., art. L. 450-5). Le défaut de mention dans
l’ordonnance de l’information préalable du rapporteur général par le ministre de l’Éco-
nomie n’a aucune incidence sur sa validité dès lors qu’il s’agit d’une mesure interne qui
ne fait pas grief à l’entreprise visitée.
L’ordonnance ne doit pas exposer les prétentions de l’Administration dès lors qu’elles
ressortent des énonciations de la décision. L’ordonnance précise enfin la possibilité pour
l’occupant des lieux ou son représentant de faire appel à un conseil. L’exercice de cette
faculté n’empêche pas la poursuite des opérations.
Il n’est pas nécessaire que l’ordonnance soit notifiée avant la pénétration des enquêteurs
dans les lieux : la visite peut être effectuée par surprise, afin de garantir l’efficacité des
opérations d’investigation. L’alinéa 5 de l’article L. 450-4 précise que l’ordonnance est
notifiée verbalement et sur place au moment de la visite à l’occupant ou à son représen-
tant qui en reçoit copie intégrale contre récépissé ou émargement au procès-verbal. En
leur absence ou lorsque la visite a lieu en dehors des lieux visés, l’ordonnance est notifiée,
après la visite, par lettre recommandée avec avis de réception.

C. Objet de l’enquête
A RETENIR

L’objet de l’enquête doit être indiqué dans l’ordonnance d’autorisation. Pour satisfaire
à cette exigence, le juge doit identifier le marché concerné et caractériser les pratiques
anticoncurrentielles présumées.

397
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

L’objet ne doit pas être général quant à la détermination du marché et indéterminé quant
aux agissements visés. Toutefois, le fait que le secteur sur lequel les investigations doivent
porter ne soit pas précisé dans le dispositif de l’ordonnance, ne confère pas à celle-ci un
caractère général et indéterminé, dès lors que le dispositif n’est pas détachable des motifs
et que ceux-ci visent expressément un secteur particulier. Le juge peut aussi étendre le
champ d’application de l’autorisation à tous les produits de la gamme d’un fournisseur,
alors que les exemples donnés par l’Administration n’en visent qu’un seul type, dès lors
que des PV d’audition annexés à la demande font état de la généralisation des pratiques
présumées, ou à d’autres marchés que ceux pour lesquels il dispose d’indices, lorsqu’il
estime qu’ils ne constituent que des illustrations de pratiques plus larges.
L’enquête administrative ayant pour finalité de rechercher la preuve de pratiques préten-
dument anticoncurrentielles, l’autorisation peut être fondée sur des présomptions d’agis-
sements réprimés par la loi, le juge disposant d’un pouvoir souverain d’appréciation. Les
présomptions peuvent être caractérisées par la comparaison des pratiques de l’espèce
à des comportements similaires qualifiés d’infractions par l’Autorité de la concurrence
et la Cour d’appel de Paris. La loi NRE du 15 mai 2001 consacre ce tempérament ju-
risprudentiel : lorsque la visite doit permettre la constatation d’infractions en train de
se commettre, la demande d’autorisation peut ne comporter que des indices laissant
présumer l’existence de pratiques dont la preuve est recherchée (art. L. 450-4, al. 2, in
fine). Une cour d’appel ne peut ainsi annuler une autorisation de visite et saisie au motif
qu’elle serait fondée sur de simples indices faisant présumer l’existence des agissements
dénoncés alors que l’autorisation judiciaire repose sur une demande de clémence portant
sur des faits en cours à l’époque de leur dénonciation. Il suffit que les indices relevés par
l’Administration ne permettent pas prima facie d’exclure l’existence de pratiques anti-
concurrentielles.
L’ordonnance du juge doit permettre de s’assurer que la personne intéressée a été infor-
mée de l’objet des mesures autorisées, des pratiques anticoncurrentielles présumées et
du secteur concerné. La Chambre criminelle de la Cour de cassation estime que le juge
des libertés n’est pas tenu de préciser la nature des investigations domiciliaires qu’il auto-
rise ; il suffit que les marchés, pour lesquels la recherche de tous documents nécessaires
à la preuve d’éventuelles pratiques anticoncurrentielles est autorisée, soient identifiés.
Lorsque l’ordonnance étend à de nouveaux locaux l’autorisation de visite, elle peut se
contenter de viser la première ordonnance. Enfin, il n’est pas nécessaire que l’objet de
l’enquête soit indiqué dans le procès-verbal de visite et saisie, lorsqu’il est mentionné
dans l’ordonnance notifiée à l’occupant des lieux ou à son représentant.

D. Portée de l’autorisation
L’ordonnance par laquelle le juge autorise une visite domiciliaire n’emporte pas déclara-
tion de culpabilité et ne préjuge pas de l’appréciation, par la juridiction du fond, des élé-
ments de preuve trouvés, puisqu’elle a uniquement pour objet la recherche d’infractions
présumées en tous lieux et la saisie des documents s’y rapportant. L’autorisation de visite
n’a pas pour autant une portée illimitée.

398
 LES FONDAMENTAUX

A RETENIR

Ainsi, les lieux où les visites sont autorisées doivent être énumérés dans l’ordonnance.

Le juge des libertés et de la détention est, en effet, tenu d’identifier expressément ces
lieux, sauf à renvoyer les agents de l’Administration à solliciter, au cours des opérations,
les autorisations supplémentaires qui leur semblent nécessaires. Lorsqu’une action si-
multanée dans plusieurs lieux est nécessaire, le juge des libertés et de la détention désigné
par celui ayant délivré l’ordonnance d’autorisation judiciaire n’a ni à réexaminer le dos-
sier au fond, ni à modifier l’étendue du secteur économique considéré, ni à motiver son
ordonnance qui constitue un simple acte d’exécution de l’ordonnance d’autorisation.
Dans ce cas, seule l’ordonnance principale autorisant les visites et saisies est susceptible
d’appel et non celle rendue sur commission rogatoire. L’extension des opérations de vi-
site et saisies à des locaux non visés dans l’ordonnance initiale peut être sollicitée auprès
du juge des libertés et de la détention par le rapporteur des services d’instruction de
l’Autorité de la concurrence, habilité par le rapporteur général.

A RETENIR

Le juge des libertés et de la détention n’a pas, en revanche, à désigner de manière

expresse l’ensemble des entreprises domiciliées à l’adresse visée dans l’ordonnance
et qui devront être visitées, ni les documents, qui constituent la preuve recherchée.

Toutefois, l’autorisation de saisie de «tous documents utiles» ne permet de saisir que les
documents se rapportant aux agissements retenus pour accueillir la demande de visite.
Aussi la saisie de fichiers informatiques dont l’intitulé n’est pas suffisamment explicite
pour convaincre le juge qu’ils contiennent des documents en rapport avec l’autorisation
doit-elle être annulée.

E. Exécution de l’autorisation de visite et de saisie

A RETENIR

La visite et la saisie s’effectuent sous le contrôle du juge qui les a autorisées ou sous
celui du juge des libertés et de la détention du tribunal dans le ressort duquel la visite
a lieu et auquel le juge ayant autorisé les opérations aura délivré une commission ro-
gatoire pour exercer ce contrôle.

Il désigne le chef du service qui devra nommer les officiers de police judiciaire char-
gés d’assister à ces opérations, d’apporter leur concours en procédant le cas échéant
aux réquisitions nécessaires et de le tenir informé de leur déroulement (art. L. 450-4,
al. 3). Le contrôle juridictionnel du déroulement des opérations de visite et saisie doit
s’effectuer par le truchement de l’officier de police judiciaire : le fait que les entreprises
ou leur conseil n’aient pas accès personnellement au juge des libertés et de la détention
n’est pas contraire aux droits de la défense. Le juge des libertés et de la détention chargé
du contrôle du déroulement de l’enquête est autorisé à se rendre personnellement sur
les lieux pendant l’intervention et peut décider d’office ou à la requête des parties de la

399
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

suspension ou de l’arrêt de la visite.

L’ordonnance autorisant les visites et saisies n’est pas caduque du seul fait qu’à la date
fixée par le juge pour son exécution, elle n’a été exécutée que partiellement.

III. Visites et saisies

PLAN

Seront envisagés successivement :

• la désignation des officiers de police judiciaire ;
• les pouvoirs des enquêteurs ;
• les commissions rogatoires ;
• le contrôle de régularité.

A. Officiers de police judiciaire

A RETENIR

La désignation d’un ou plusieurs officiers de police judiciaire chargés d’assister aux

opérations de visites et saisies et de l’informer de leur déroulement relève de la com-
pétence exclusive du juge des libertés et de la détention.

Il ne peut notamment s’en remettre au chef de service de police judiciaire territoria-

lement compétent pour procéder à cette désignation. Il lui est en revanche loisible de
désigner deux officiers de police judiciaire, en les chargeant l’un ou l’autre d’assister aux
opérations.
Un officier de police judiciaire peut venir instrumenter dans un lieu pour lequel il aura
été désigné avec d’autres officiers de police judiciaire. Il est chargé d’assister au dérou-
lement des opérations en veillant notamment au respect du secret professionnel et des
droits de la défense, mais ne peut en aucun cas y participer activement. Depuis l’ordon-
nance du 4 novembre 2004, il peut en outre apporter son concours en procédant, le cas
échéant, aux réquisitions nécessaires pour la désignation de témoins.
Le ou les officiers de police judiciaire présents au cours des inspections sont chargés
de tenir le juge des libertés informé du déroulement des opérations, en particulier
d’éventuels incidents. La Cour de cassation estime que cette absence d’accès direct au
juge au cours des investigations ne porte pas atteinte aux droits de la défense des en-
treprises. Seuls les officiers de police judiciaire qui assistent aux opérations d’enquête
ont en effet le pouvoir discrétionnaire de saisir directement le juge des libertés et de la
détention des difficultés éventuelles, sans qu’un débat contradictoire avec l’entreprise
soit nécessaire.

400
 LES FONDAMENTAUX

B. Pouvoirs des enquêteurs

A RETENIR

L’ordonnance autorise les enquêteurs à procéder aux visites en tous lieux, même pri-
vés, où sont susceptibles d’être détenus des documents se rapportant aux pratiques
anticoncurrentielles ou restrictives dont la preuve est recherchée.

L’article 8 CEDH admet en effet les intrusions dans les locaux d’une entreprise lorsque,
comme dans le système français, elles sont prévues par la loi, visent un but légitime et
présentent un caractère nécessaire. Il peut s’agir des locaux de l’entreprise à laquelle la
société soupçonnée d’infraction a apporté ses actifs, dès lors que des pièces ou docu-
ments se rapportant aux agissements frauduleux peuvent s’y trouver. La visite ne peut
commencer avant six heures ou après vingt et une heures, mais peut s’etendre au-delà
de ces horaires ; elle est effectuée en présence de l’occupant des lieux ou de son repré-
sentant. Celui-ci peut être assisté d’un conseil, cette faculté devant être mentionnée dans
l’ordonnance d’autorisation. La condition de présence dans les lieux de l’occupant ou
de son représentant ne s’interprète pas comme l’obligation pour un mandataire social
d’être présent au moment de la visite : une telle exigence priverait la mesure d’investi-
gation de toute efficacité. Ainsi, une ordonnance d’autorisation est valablement notifiée
à une secrétaire de direction intérimaire, dès lors que l’occupant des lieux, arrivé après
le commencement des opérations, a accepté d’être représenté par elle, en apposant sa
signature à côté de la sienne sur le procès-verbal. En l’absence de l’occupant des lieux,
les enquêteurs peuvent néanmoins procéder à la visite, accompagnés des deux témoins
requis par l’officier de police judiciaire. Les agents habilités peuvent, au cours des opéra-
tions de visite, procéder à l’audition de l’occupant des lieux ou de son représentant afin
de recueillir auprès d’eux les informations ou explications utiles aux besoins de l’enquête.
Ils ne sont pas tenus d’informer l’occupant des lieux de la possibilité de désigner un ou
plusieurs représentants pour le remplacer lorsque les opérations de visite se prolongent
tardivement.
Les enquêteurs, l’occupant des lieux ou son représentant, ainsi que l’officier de police
judiciaire, et, le cas échéant, les agents et autres personnes mandatées par la Commis-
sion européenne sont seuls autorisés à prendre connaissance des pièces et documents
avant leur saisie. Pour autant, le droit de prendre connaissance des documents saisis ne
signifie pas que l’occupant des lieux et son conseil ont le droit de visualiser la totalité des
documents au fur et à mesure de leur consultation par les rapporteurs de l’Autorité de
la concurrence, mais seulement ceux qu’ils s’apprêtent à saisir à la fin des opérations de
fouille, de tri et de sélection. Les documents sont présumés détenus dans les lieux où la
visite est autorisée et a lieu de manière inopinée. L’Administration ne peut en principe
appréhender que les documents se rapportant aux agissements retenus par l’ordonnance
d’autorisation, mais il ne lui est pas interdit de saisir les documents pour partie utiles à la
preuve de l’infraction présumée, même s’ils n’ont pas été expressément visés par le juge.
Dès lors qu’il s’agit de documents professionnels, le support sur lequel ils sont reproduits
importe peu.
Puisqu’il ne lui est pas interdit de saisir des pièces pour partie utiles à la preuve des agis-
sements visés par l’ordonnance d’autorisation dès lors que le juge chargé du contrôle a
401
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

souverainement estimé que ces pièces n’étaient pas divisibles, sans avoir à justifier des
contraintes techniques existantes, l’Administration peut saisir des parties entières de
messagerie sans individualiser sur place les seuls messages électroniques entrant dans
le champ de l’autorisation judiciaire. Il ne peut être reproché aux enquêteurs une saisie
massive et indifférenciée des messageries électroniques lorsque seuls cinq ordinateurs
sur la centaine possédée par l’entreprise ont été ciblés ou que la saisie ne porte que sur
quelques milliers de documents sur les millions de fichiers stockés sur les serveurs de
l’entreprise et ne concerne que les ordinateurs d’un nombre limité de collaborateurs. Le
procès-verbal qui relate la saisie de données informatiques n’a pas non plus à préciser le
matériel et le logiciel utilisés par les enquêteurs, ni les mots-clés choisis par l’Adminis-
tration pour sélectionner les fichiers saisis, sur la pertinence desquels le juge n’est pas
tenu de se prononcer. Le juge n’est pas davantage tenu d’apprécier la possibilité pour les
enquêteurs de procéder selon des modalités moins invasives.
Selon la Chambre criminelle, le fait que les enquêteurs aient eu accès à des documents
couverts par le legal privilege lors de la saisie globale de messageries électroniques
n’exerce aucune influence sur la régularité des opérations, dès lors que les agents de l’Ad-
ministration sont soumis au principe du secret de la correspondance. Seule l’utilisation
de tels documents est prohibée. Aussi, la Haute juridiction considère-t-elle que la saisie
de documents qui relèvent de la protection du secret professionnel entre un avocat et
son client doit être annulée, sans toutefois que les effets de l’annulation s’étendent aux
autres pièces saisies. Les documents couverts par le secret professionnel éventuellement
saisis doivent être placés sous scellés afin que le juge puisse ultérieurement procéder à
leur restitution, qui s’effectue par destruction. Dans un premier temps, plus exigeante, la
Cour européenne des droits de l’Homme a estimé que le juge saisi du recours contre le
déroulement de visites et saisies devait se livrer à un contrôle concret de la proportion-
nalité des saisies effectuées, qu’elles concernent des documents couverts par la confi-
dentialité qui s’attache aux relations entre un avocat et son client ou des pièces sans lien
avec l’enquête, et ordonner, le cas échéant, leur restitution. Elle a dans un second temps
réduit la portée de la protection accordée au secret professionnel et retenu que la saisie
de messageries électroniques comprenant en partie des correspondances entre un avocat
et son client ne présente pas de caractère disproportionné lorsqu’elle s’inscrit dans une
procédure relative à la recherche de la preuve de pratiques anticoncurrentielles, assortie
de garanties comme l’assistance d’avocats au cours des opérations et la présence de re-
présentants de l’entreprise.
Les fichiers informatiques présents dans les locaux de l’entreprise visitée peuvent être
saisis, même s’ils concernent une autre personne que le titulaire de l’ordinateur sur le-
quel ils sont stockés ou des archives relatives à l’ancien employeur de ce dernier, dès lors
qu’ils sont susceptibles d’être en relation avec l’enquête. L’entreprise dont les fichiers ou
documents ont été saisis chez un tiers ne peut invoquer l’irrégularité de la saisie lorsque
ce tiers n’a pas exercé son droit de recours contre le déroulement des opérations, le re-
cours étant personnel à chaque partie. Par ailleurs, l’annulation de la saisie de données
informatiques stockées à l’étranger ne peut être prononcée lorsqu’elle est intervenue à la
suite d’une remise spontanée par l’entreprise de leur support, dans ses locaux.
Les pièces et documents saisis font l’objet d’un inventaire et d’une mise sous scellés

402
 LES FONDAMENTAUX

conformément à l’article 56 du Code de procédure pénale. La confection de scellés pro-

visoires, en cas de difficultés pour procéder à l’inventaire sur place, ne constitue en re-
vanche qu’une faculté, laissée à l’appréciation des enquêteurs, qui ne peut être refusée
par l’entreprise. Ni l’occupant des lieux, ni ses avocats ne sont autorisés à assister à la
sélection des documents placés sous scellés provisoires en vue de leur inventaire ulté-
rieur. Aucun texte n’exige qu’à la seule lecture de l’inventaire l’on puisse vérifier que les
pièces saisies entrent dans le cadre de l’autorisation donnée. Ainsi, le fait que la liste des
documents et fichiers informatiques appréhendés comporte des descriptions ou libellés
insuffisamment explicites ne justifie pas, en l’absence de forme imposée pour la réalisa-
tion des inventaires, l’annulation de l’ensemble des saisies, dès lors que l’entreprise a pu
en connaître la teneur et invoquer, dans le cadre de son recours, les éléments de nature
à établir que certaines pièces saisies ne pouvaient l’être. Du reste, il n’appartient pas au
juge de vérifier si chacun des éléments saisis entre dans le champ de l’autorisation mais
il revient à l’entreprise, qui détient une copie de l’inventaire, d’invoquer les éléments de
nature à établir que certaines d’entre elles ne pouvaient être appréhendées. Dès lors, l’en-
treprise qui se contente de présenter au juge un fichier excel sans indication de l’objet ni
du contenu des courriels dont elle invoque le caractère privilégié ne permet pas au juge
de vérifier l’atteinte aux droits de la défense alléguée. La Cour européenne des droits de
l’Homme estime également qu’il appartient à l’entreprise qui invoque une ingérence dis-
proportionnée de l’Administration d’identifier précisément les documents qu’elle consi-
dère protégés. Enfin, l’article L. 450-4 du Code de commerce n’impose pas une remise à
l’occupant des lieux d’une copie complète des documents saisis, même s’il s’agit des ori-
ginaux, dès lors qu’il a été en mesure d’en prendre connaissance au cours des opérations.
Les documents saisis par l’Administration qui sont étrangers à l’autorisation judiciaire
de visite et saisie doivent être restitués. Néanmoins, le premier président de la cour
d’appel qui infirme l’ordonnance du juge des libertés et de la détention ne peut ordonner
la restitution des documents saisis tant que sa décision est susceptible de pourvoi.
Enfin, les agents enquêteurs peuvent procéder au cours de la visite à des auditions de
l’occupant des lieux ou de son représentant afin de recueillir les informations ou ex-
plications utiles aux besoins de l’enquête. A cette fin, depuis la loi du 3 juin 2016 , les
agents doivent, conformément à l’article 61-1 du Code de procédure pénale, s’il existe
des raisons plausibles de soupçonner qu’elles ont commis ou tenté de commettre une
infraction, préalablement informer ces personnes de la qualification, de la date et du
lieu présumés de l’infraction qu’elles sont soupçonnées avoir commise ou tenté de com-
mettre ; le cas échéant, du droit d’être assistées par un interprète ; du droit de faire des
déclarations, de répondre aux questions qui leur sont posées ou de se taire ; si l’infraction
pour laquelle elles sont entendues est punie d’une peine d’emprisonnement, du droit
d’être assistées au cours de leur audition ou de leur confrontation par un avocat ; de la
possibilité de bénéficier, le cas échéant gratuitement, de conseils juridiques dans une
structure d’accès au droit.

403
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

C. Commissions rogatoires
A RETENIR

Les visites et saisies ayant lieu en dehors du ressort du juge doivent faire l’objet d’une
commission rogatoire au juge des libertés et de la détention du tribunal de grande
instance dans le ressort duquel s’effectue la visite.

Le juge désigné par la commission rogatoire n’est pas habilité à examiner le bien-fondé
de la demande et ne peut que s’assurer de l’authenticité de la décision. Il est compétent
pour apprécier l’adéquation des documents saisis au champ de l’ordonnance d’autorisa-
tion lorsqu’il en contrôle la régularité.

D. Contrôles de régularité
Le contrôle de régularité porte, d’une part, sur l’ordonnance d’autorisation et, d’autre
part, sur l’exécution de l’ordonnance. Leurs régimes respectifs ont été alignés par l’or-
donnance du 13 novembre 2008.

1. Contrôle de l’ordonnance d’autorisation

Avant l’ordonnance 2008-1161 du 13 novembre 2008, l’article L. 450-4 du Code de
commerce ne prévoyait qu’un pourvoi en cassation, dénué de caractère suspensif, contre
les ordonnances d’autorisation. Ce régime a été condamné par la Cour européenne des
droits de l’Homme, qui, par plusieurs arrêts successifs, d’abord en matière d’enquêtes
fiscales (CEDH, 21 févr. 2008, n° 18497-03, Ravon, LawLex08327), puis d’enquêtes
de concurrence, a déclaré la loi française contraire à l’article 6, paragraphe 1, CEDH
(CEDH, 21 déc. 2010, n° 29408-08, Canal+, LawLex101496 et n° 29613-08, Prima-
gaz, LawLex1130). En effet, le pourvoi en cassation n’autorisait pas un examen en fait
et en droit de la régularité de l’ordonnance et n’offrait donc pas au justiciable un recours
juridictionnel effectif.

A RETENIR

L’ordonnance du 13 novembre 2008 a modifié l’article L. 450-4 pour instituer un appel

devant le premier président de la cour d’appel du ressort du juge ayant autorisé les
opérations et un pourvoi en cassation contre l’ordonnance rendue en appel .

L’article 5, IV, de l’ordonnance du 13 novembre 2008 a néanmoins prévu des dispo-

sitions transitoires pour les recours contre les ordonnances judiciaires, en distinguant
selon qu’elles ont fait l’objet ou non d’un pourvoi en cassation, seule voie de recours
possible avant son entrée en vigueur :
i) lorsque le pourvoi est pendant devant la Cour de cassation, un appel peut être formé
contre l’ordonnance d’autorisation, dans un délai d’un mois à compter de la publication
de l’ordonnance du 13 novembre 2008. L’appel vaut désistement du pourvoi.
ii) si l’ordonnance d’autorisation n’a fait l’objet d’aucun pourvoi ou si le pourvoi formé
contre elle a été rejeté, un recours en contestation est possible. La contestation est portée
devant la Cour d’appel de Paris dans le cadre d’un recours contre la décision de l’Autorité

404
 LES FONDAMENTAUX

de la concurrence, sauf s’il s’agit d’affaires ayant fait l’objet d’une décision irrévocable à
la date de publication de l’ordonnance du 13 novembre 2008.
iii) si un pourvoi formé contre un arrêt de la Cour d’appel de Paris statuant sur une déci-
sion de l’Autorité de la concurrence dans le cadre de l’article L. 464-8 est pendant devant
la Cour de cassation, les parties peuvent demander le renvoi à la Cour d’appel de Paris
pour l’examen d’un recours en contestation de l’autorisation de visite et saisie délivrée
par le juge des libertés et de la détention.
Toutefois, selon la Cour européenne des droits de l’Homme, le dispositif transitoire pré-
vu par l’ordonnance du 13 novembre 2008 ne répond pas davantage aux exigences
de l’article 6, paragraphe 1, CEDH, car, dans l’hypothèse où un pourvoi a été rejeté, la
condition préalable d’une décision au fond et d’un recours contre cette décision rend
l’accessibilité du recours en contestation incertaine et sa mise en œuvre tardive (CEDH,
2 arrêts du 21 déc. 2010, préc.). La Cour de cassation s’est alignée sur la position de la
Cour européenne et considère qu’une même juridiction ne peut examiner l’existence de
présomptions de pratiques anticoncurrentielles autorisant la visite et la saisie et statuer
sur le bien-fondé des griefs retenus et de la sanction infligée au titre de ces pratiques, sans
faire naître un doute raisonnable sur son impartialité. Un tel écueil peut toutefois être
évité si la juridiction se prononce sur les deux recours dans une composition différente.

2. Contrôle du déroulement des opérations

A RETENIR

L’exécution des opérations a lieu sous le contrôle du juge qui les a autorisées (art. L.
450-4, al. 3).

Aussi, la jurisprudence décidait-elle que toute personne qui entendait contester la ré-
gularité de la visite et de la saisie devait saisir ce magistrat d’une requête à cette fin, en
mettant en cause l’Administration concernée. Faute d’avoir ainsi procédé, le demandeur
en cassation n’était pas recevable à invoquer pour la première fois devant la Cour de cas-
sation des moyens critiquant l’exécution des opérations. Cette jurisprudence avait été re-
mise en cause par la Chambre commerciale de la Cour de cassation. La Haute juridiction
considérait que la mission du juge ayant autorisé les opérations d’investigation cessait
avec ces opérations, lors de la remise de la copie du procès-verbal. Il ne pouvait donc être
saisi a posteriori d’une éventuelle irrégularité de l’enquête, cette contestation relevant de
la compétence des autorités de décision, c’est-à-dire de l’Autorité de la concurrence et,
sur recours, de la Cour d’appel de Paris. Ce revirement avait fait l’objet de vives critiques
doctrinales. La majorité des auteurs contestaient la compétence d’une autorité admi-
nistrative, même indépendante comme l’Autorité de la concurrence, pour connaître de
la décision d’un juge, au mépris du principe fondamental de la séparation des autorités
judiciaires et administratives. La loi NRE avait mis fin à cette polémique, en prévoyant
que le recours contre le déroulement des opérations de visite et saisie pouvait faire l’objet
d’un recours auprès du juge qui les a autorisées dans un délai de deux mois. L’ordon-
nance du juge n’était susceptible que d’un recours en cassation.
L’ordonnance du 13 novembre 2008 a modifié l’article L. 450-4 sur ce point. Désor-

405
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

mais, le recours contre le déroulement des opérations de visite ou saisie peut être exercé
devant le premier président de la cour d’appel du ressort du juge les ayant autorisées.
Selon la Chambre criminelle, le fait que le recours intenté contre les opérations de visite
soit porté devant le même juge que l’appel contre l’ordonnance qui autorise la visite ne
porte pas atteinte au principe du procès équitable. Néanmoins, l’entreprise ne peut, dans
le cadre de la contestation du déroulement des opérations de visite et saisie, mettre en
cause la validité de l’ordonnance qui les a autorisées. En outre, lorsqu’un recours est pen-
dant contre la régularité de l’ordonnance d’autorisation, il y a lieu de surseoir à statuer
sur celui relatif au déroulement des opérations.

3. Procédure d’appel
A RETENIR

L’appel contre les ordonnances d’autorisation ou le déroulement des opérations de-

vant le premier président de la cour d’appel s’effectue selon les règles prévues par le
Code de procédure pénale, par déclaration au greffe. Le délai d’appel est de dix jours
à compter de la notification de l’ordonnance ou de la remise ou de la réception du pro-
cès-verbal et de l’inventaire.

En principe seules les personnes visées par l’ordonnance ayant autorisé la saisie peuvent
former un appel contre celle-ci. Cependant, les personnes qui n’ont pas fait l’objet de
visite ou de saisie mais qui sont mises en cause ultérieurement au moyen de pièces sai-
sies au cours de ces opérations, peuvent aussi exercer un recours contre ces dernières à
compter de la date à laquelle elles en ont eu connaissance et au plus tard de la notifica-
tion de griefs prévue à l’article L. 463-2. La Cour d’appel de Paris estime que l’Autorité
de la concurrence ne viole pas le droit à un recours effectif en ne notifiant pas à une
entreprise la saisie de pièces la concernant au sein des locaux d’une autre, dès lors qu’elle
n’a pas été mise en cause à l’occasion de cette procédure.
Le juge compétent pour statuer tant sur l’appel de l’ordonnance d’autorisation initiale
que sur celle, complémentaire, rendue sur commission rogatoire, est le premier président
de la cour dans le ressort de laquelle l’ordonnance initiale a été rendue. Le premier pré-
sident de la cour d’appel ne peut cependant connaître que de l’appel formé contre l’or-
donnance : l’appel de la décision se prononçant sur la requête en rétractation d’une
ordonnance ou une demande de communication de pièces présentée par l’entreprise
pour vérifier le bien-fondé d’une ordonnance d’autorisation de visite et saisie ne relèvent
pas de sa compétence.
L’appel n’est pas suspensif. Dès lors, l’Autorité de la concurrence n’a pas l’obligation de
surseoir à statuer. En effet, le fait qu’elle soit incompétente pour apprécier la validité de
l’autorisation de visite n’impose nullement d’attendre que le contentieux soumis à la
Cour de cassation soit définitivement réglé pour qu’il soit statué sur les griefs imputés
aux requérants.
Lorsque le premier président de la cour d’appel considère que l’ordonnance d’autori-
sation n’est pas valable, il ne peut se contenter de prononcer l’annulation mais doit
également examiner les pièces produites et se prononcer sur le bien-fondé de la requête.

406
 LES FONDAMENTAUX

L’annulation de l’ordonnance d’autorisation est susceptible de produire plusieurs effets.

D’abord, elle entraîne l’annulation des poursuites ayant pour unique fondement l’autori-
sation de visite domiciliaire. En effet, l’annulation remet les parties et la cause dans l’état
où elles étaient avant la décision annulée ; elle vise tout ce qui a été la suite ou l’exécution
des dispositions censurées. Ensuite, les pièces irrégulièrement saisies, les procès-verbaux
s’y référant directement ou indirectement, les passages du rapport administratif et de la
notification des griefs rédigés par référence à ces pièces doivent être disjoints de la pro-
cédure engagée devant l’Autorité.

4. Procédure de cassation
A RETENIR

L’ordonnance du premier président peut faire l’objet d’un pourvoi dans un délai de cinq
jours qui doit respecter les règles du Code de procédure pénale.

Le pourvoi peut être formé par le rapporteur général, comme par toute partie à l’instance
qui a donné lieu à la décision attaquée, lorsque cette dernière contient des dispositions
qui lui font grief. Le pourvoi formé par le rapporteur général plus de cinq jours francs
après le prononcé de l’arrêt est irrecevable s’il était présent ou représenté à l’audience au
cours de laquelle les parties ont été averties de la date du prononcé.

E. Assistance des autorités européennes ou nationales

A RETENIR

Afin de faciliter le déroulement des enquêtes de concurrence engagées par la Com-

mission, l’article 20 du règlement 1-2003 du 16 décembre 2002 institue un devoir d’as-
sistance des enquêteurs européens, à la charge des autorités nationales, «lorsqu’une
entreprise s’oppose à une inspection ordonnée en vertu du présent article».

En droit interne, ce concours est organisé par l’article L. 490-9 du Code de commerce.
Selon la Cour de justice, le texte est applicable alors même qu’aucun obstacle n’aurait été
posé par l’entreprise, la simple éventualité d’une opposition étant suffisante. La Cour de
cassation, saisie pour la première fois de la question, s’est prononcée dans le même sens.
En pratique, la Commission demande le plus souvent aux autorités nationales, à titre
préventif, de solliciter les autorisations judiciaires nécessaires auprès du juge des libertés
et de la détention, afin de surmonter l’opposition éventuelle de l’entreprise. Lorsque
cette dernière n’oppose aucune résistance, l’assistance des autorités nationales n’est pas
nécessaire et les enquêtes sont conduites sous l’égide des seuls agents de la Commission.
Dans cette hypothèse, la jurisprudence estime que l’ordonnance n’a pas à être notifiée à
l’entreprise et que le juge français n’est pas compétent pour statuer sur la régularité des
opérations de visite et de saisie, dès lors que l’ordonnance d’autorisation délivrée aux
enquêteurs français à titre préventif n’a pas été mise en oeuvre. Il est nécessaire, pour
refuser de faire droit à la demande d’assistance émanant de la Commission, d’introduire
un renvoi préjudiciel.
Cette assistance n’est cependant pas inconditionnelle. Le juge national conserve une

407
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

prérogative essentielle : il apprécie souverainement l’opportunité des moyens de

contrainte envisagés et s’assure de leur proportionnalité avec l’objet de l’enquête. Le
juge ayant autorisé la visite et saisie peut donc, sans excéder sa compétence, accorder aux
agents français des pouvoirs supérieurs à ceux dont disposent les agents de la Commis-
sion, après avoir vérifié qu’ils n’étaient pas disproportionnés par rapport aux mesures
envisagées, et qu’ils étaient seuls de nature à garantir l’accomplissement de leur mission.
En revanche, il ne lui est pas possible d’apprécier le caractère nécessaire des vérifications
qui relève de la Commission sous le contrôle des juridictions européennes. De même, il
doit se contenter de constater l’origine apparemment licite des documents présentés par
la Commission à l’appui de sa demande et n’est pas tenu de s’expliquer sur le caractère
confidentiel de ces documents.
Dans le cadre du réseau d’autorités de concurrence, lorsqu’une autorité nationale ac-
cepte d’exécuter sur son territoire une mesure d’enquête initiée par l’autorité d’un autre
État membre, l’article 22 du règlement 1-2003 prévoit qu’elle y procède en appliquant
son droit national et non celui de l’autorité demanderesse au nom et pour le compte de
laquelle la mesure est effectuée, de sorte que le contrôle de l’autorisation et du déroule-
ment de la mesure relève des juridictions compétentes de cet État.

408
 LES FONDAMENTAUX

CHAPITRE II Procédure devant l’Autorité de la concurrence

SECTION 1
Compétence de l’Autorité de la concurrence
I. Compétence d’attribution
II. Contrôle préventif des regroupements à l’achat
III. Règle non bis in idem
IV. Application du droit européen
V. Coopération avec la Commission ou les autorités de concurrence des autres
États membres

SECTION 2
Saisine de l’Autorité de la concurrence
I. Personnes habilitées
A. Saisine par le ministre de l’Économie
B. Saisine par les entreprises
C. Saisine par des organisations professionnelles ou des organismes chargés
de la défense d’intérêt particuliers
D. Saisine par les collectivités territoriales
E. Saisine par l’Autorité de régulation des communications électroniques et des
postes
F. Saisine d’office
II. Formalités de la saisine
III. Communication de la saisine
IV. Saisine in rem
V. Irrecevabilité de la saisine
VI. Désistement/Dessaisissement
VII. Prescription

SECTION 3
Déroulement de la procédure
I. Procédure d’instruction
A. Enquête préparatoire
B. Non-lieu
C. Engagements
D. Notification des griefs
E. Conseiller auditeur
F. Jonction des procédures
G. Rapport de l’Autorité

409
LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

II. Droits des entreprises destinataires des griefs

A. Principe du contradictoire
B. Principe d’impartialité
C. Principe de loyauté
D. Secrets d’affaires / Secret professionnel
E. Délai raisonnable
III. Séance de l’Autorité
A. Convocation
B. Débats
C. Observations orales
D. Délibéré

SECTION 4
Mesures conservatoires
I. Conditions d’octroi
A. Pratiques susceptibles d’être anticoncurrentielles
B. Préjudice grave et immédiat
II. Règles de procédure
A. Conditions de recevabilité de la demande
B. Décision de l’Autorité
C. Recours

SECTION 5
Décision de l’Autorité de la concurrence
I. Conditions de validité
A. Termes clairs et précis
B. Griefs retenus dans la notification
C. Compétence et forme
D. Imputabilité de l’infraction
E. Publicité et notification
II. Contenu de la décision
A. Complément d’instruction
B. Injonction de faire ou de ne pas faire
C. Astreinte
D. Amende
III. Publication de la décision
A. Régime
B. Caractère exécutoire
C. Recours exercé

410
 LES FONDAMENTAUX

CHAPITRE II Procédure devant l’Autorité de la concurrence

SECTION 1
Compétence de l’Autorité de la concurrence

PLAN

Nous examinerons successivement :

• la compétence d’attribution de l’Autorité de la concurrence ;
• le contrôle préventif des regroupements à l’achat ;
• la règle non bis in idem ;
• l’application du droit européen ;
• la coopération avec la Commission et les autorités des Etats membres.

I. Compétence d’attribution
A RETENIR

L’Autorité de la concurrence a de nombreuses attributions définies aux articles L. 462-1

et s. du Code de commerce. Autorité de contrôle du droit de la concurrence, l’Autorité
dispose d’un pouvoir de décision qui l’autorise à prononcer des sanctions ou des in-
jonctions en cas de pratiques entrant dans le champ d’application des articles L. 420-1,
L. 420-2, L. 420-2-1, L. 420-2-2 ou L. 420-5. Sa compétence s’étend, depuis l’entrée
en vigueur de la loi LME du 4 août 2008, au contrôle des concentrations, le ministre de
l’Économie conservant en la matière une compétence subsidiaire.

Au final, la modernisation de la régulation de la concurrence laisse subsister un dualisme

d’autorités de concurrence. Le ministre de l’Économie conserve son pouvoir d’enquêtes,
mais le rapporteur général peut prendre la direction des investigations ; il peut se saisir
des micro-pratiques anticoncurrentielles, mais l’Autorité est seule compétente en cas de
refus de transiger des entreprises ; l’Autorité de la concurrence est devenue l’autorité de
contrôle en matière de concentrations, mais le ministre demeure compétent pour des
motifs d’intérêt général.

A RETENIR

Enfin, l’Autorité peut être consultée pour avis sur toute question concernant la concur-
rence, notamment par le Parlement ou le Gouvernement (art. L. 462-1).

Selon le Conseil d’État, les prises de position et recommandations que l’Autorité de la

concurrence formule dans ses avis ne constituent pas des décisions faisant grief et ne
peuvent donc faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.
Les dispositions relatives à la transparence et aux pratiques restrictives sont exclues
de sa sphère de compétence. Ainsi, si seules sont en jeu des relations contractuelles
entre un fournisseur et un distributeur, ou entre un franchiseur et ses franchisés, et si les
pratiques ne portent pas atteinte au fonctionnement du marché, le litige ne relève pas

411
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

de la compétence de l’Autorité. Il en va de même des litiges commerciaux relatifs à la

rupture de relations contractuelles. En revanche, la formalisation partielle de pratiques
anticoncurrentielles dans des contrats de nature civile n’est pas de nature à les exclure du
champ d’application de l’article L. 420-2, et par conséquent de l’article L. 410-1.
L’Autorité ne peut pas connaître de la légalité de l’intervention d’une personne pu-
blique dans le secteur concurrentiel et de la qualification des subventions reçues par
cette personne au regard de la réglementation européenne sur les aides d’État. Elle
n’est pas non plus habilitée à appliquer les règles protectrices du consommateur lors-
qu’elles ne se rattachent à aucune pratique anticoncurrentielle, ni celles relatives à la
concurrence déloyale ou à la réglementation fiscale. Elle ne peut pas plus porter d’ap-
préciation sur la légalité d’accords interprofessionnels ou sur la violation des règles
applicables aux caisses primaires d’assurance maladie.
Dans tous les cas, le droit de l’Autorité de connaître des pratiques anticoncurrentielles
n’est pas exclusif d’un recours aux juridictions judiciaires. D’abord, ces dernières ont
compétence exclusive pour se prononcer sur la nullité des conventions, engagements ou
clauses contractuelles se rapportant à une pratique prohibée par les articles L. 420-1 et
L. 420-2 (art. L. 420-3). Cette compétence se limite au prononcé de la nullité ; comme
l’Autorité, les juridictions judiciaires ne peuvent contraindre les parties à contracter. En-
suite, les compétences spéciales dévolues à l’Autorité n’excluent pas le recours aux juri-
dictions de droit commun en cas de litige entre particuliers. La saisine de l’Autorité est
facultative et la décision qu’elle est appelée à rendre ne lie pas le juge judiciaire. Inver-
sement, la seule existence de procédures parallèles introduites devant les juridictions
de l’ordre judiciaire n’empêche pas l’Autorité d’examiner sur le fondement de l’article
L. 462-6 les pratiques susceptibles d’avoir un objet ou un effet anticoncurrentiel sur le
marché. L’Autorité est également autorisée à demander aux juridictions d’instruction et
de jugement les rapports et procès-verbaux ayant un lien direct avec les faits dont elle est
saisie. Ces juridictions peuvent la consulter afin qu’elle donne un avis sur les pratiques
anticoncurrentielles relevées dans les affaires dont elles ont connaissance (art. L. 462-3).
En pratique cette faculté est rarement mise en œuvre.
Enfin, la compétence de l’Autorité doit aujourd’hui se combiner avec celle des autorités
de régulation qui assurent une mission spécifique située en amont ou en aval de l’inter-
vention des autorités de concurrence.

II. Contrôle préventif des regroupements à l’achat

A RETENIR

Dans son avis 15-A-06 du 31 mars 2015 relatif au rapprochement des centrales d’achat
et de référencement dans le secteur de la grande distribution, l’Autorité de la concur-
rence préconisait l’introduction d’une obligation légale d’information à la charge des
distributeurs avant la conclusion de tout nouvel accord de rapprochement, «afin de lui
permettre d’assurer son rôle de veille de manière efficace».

L’Autorité estimait devoir être alertée de l’existence d’opérations qui, sans relever du
contrôle des concentrations, peuvent poser des problèmes de concurrence et, le cas

412
 LES FONDAMENTAUX

échéant, justifier une auto-saisine. Se rangeant à cet avis, la loi Macron a inséré un ar-
ticle L. 462-10 au Code de commerce, aux termes duquel «tout accord entre des entre-
prises ou des groupes de personnes physiques ou morales exploitant, directement ou
indirectement, un ou plusieurs magasins de commerce de détail de produits de grande
consommation, ou intervenant dans le secteur de la distribution comme centrale de réfé-
rencement ou d’achat d’entreprises de commerce de détail, visant à négocier de manière
groupée l’achat ou le référencement de produits ou la vente de services aux fournisseurs
devra être communiqué à l’Autorité de la concurrence, à titre d’information, au moins
deux mois avant sa mise en oeuvre».
L’obligation d’information préalable est subordonnée au dépassement d’un double
seuil de chiffre d’affaires, fixé par le décret 2015-1671 du 14 décembre 2015, codifié
à l’article R. 462-5 du Code de commerce : le chiffre d’affaires total mondial hors
taxes de l’ensemble des entreprises ou des groupes de personnes physiques ou morales
parties aux accords doit être supérieur à 10 milliards d’euro et le chiffre d’affaires
total hors taxes réalisé à l’achat en France dans le cadre de ces accords par l’ensemble
des entreprises ou des groupes de personnes physiques ou morales parties aux accords
doit être supérieur à 3 milliards d’euros. Pour l’appréciation de ce dernier seuil, deux
ou plusieurs accords au sens de l’article L. 462-10 conclus au cours d’une période de
deux années entre les mêmes entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales
seront considérés comme un seul accord intervenant à la date du premier.

III. Règle non bis in idem

A RETENIR

La règle non bis in idem ne s’applique pas en cas de mise en œuvre concurrente des
articles L. 420-1 du Code de commerce et 101 TFUE car ces textes sanctionnent des
infractions distinctes.

Depuis l’entrée en vigueur du règlement 1-2003 du 16 décembre 2002, l’application

concurrente des règles nationales et européennes s’inscrit dans un contexte différent
puisque les instances nationales ont désormais l’obligation d’appliquer les articles 101 et
102 TFUE aux pratiques tombant dans leur champ d’application. En outre, une pratique
collusive affectant le commerce entre États membres ne peut être interdite en applica-
tion du droit national si elle ne l’est pas par le droit européen ; seuls les comportements
unilatéraux peuvent être sanctionnés par des règles nationales plus strictes. Toutefois,
l’Autorité de la concurrence ne viole pas le principe non bis in idem lorsqu’elle poursuit
une entreprise déjà sanctionnée par la Commission, dès lors que celle-ci a clairement et
précisément souligné que les deux affaires sont différentes.

A RETENIR

La compétence spéciale de l’Autorité de la concurrence est distincte de celle attribuée

aux juridictions répressives. Même si elle peut prononcer des sanctions administra-
tives, cette autorité administrative indépendante n’est pas autorisée à allouer des
dommages-intérêts aux victimes.

413
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

Dès lors, la règle non bis in idem ne trouve pas à s’appliquer, à moins qu’il ne s’agisse de
faits sanctionnables qui ont fait l’objet de poursuites et d’une décision antérieures. En-
core faut-il, pour que l’autorité de chose jugée puisse être opposée à l’Autorité, que l’objet
de la saisine et les parties soient identiques. Le principe non bis in idem ne s’applique
donc pas lorsque les griefs notifiés concernent des faits différents et correspondent cha-
cun à une infraction distincte. En l’absence d’identité d’objet des procédures, le fait que
le juge des libertés et de la détention statuant sur la régularité des opérations de visite et
saisie ait estimé que la prescription était acquise à une certaine date ne s’impose pas à
l’Autorité qui, dans le cadre de son examen, demeure libre d’apprécier la conformité au
droit de la concurrence de pratiques antérieures à ladite date. Selon l’Autorité, le principe
non bis in idem, qui ne concerne que la décision rendue au fond, ne s’applique pas aux
décisions de classement consécutives à un désistement qui ne prennent pas parti sur
l’éventuelle qualification des pratiques dénoncées dans les saisines retirées. De même,
l’autorité de la chose jugée par une juridiction de l’ordre judiciaire n’empêche pas l’Auto-
rité d’examiner sur le fondement de l’article L. 462-6 du Code de commerce les pratiques
susceptibles d’avoir un objet ou un effet anticoncurrentiel.

IV. Application du droit européen

Les juridictions judiciaires et l’Autorité de la concurrence doivent, en vertu du principe
de primauté, appliquer les règles de concurrence européennes, qui sont d’effet direct,
dès lors que la pratique concernée affecte le commerce entre États membres. Cependant,
les textes dépourvus de caractère contraignant, comme les communications ou lignes
directrices, dans lesquels la Commission fixe les limites de l’exercice de son pouvoir
d’appréciation, ne lient pas les juridictions et autorités des États membres. L’appréciation
des autorités nationales ne s’arrête pas au seul examen de la compatibilité de la pratique
en cause avec les articles 101 et 102 TFUE. En effet, le principe de subsidiarité inscrit
dans le Traité oblige les États membres à prendre les mesures générales ou particulières
propres à assurer l’efficacité des règles européennes. Aussi, le Code de commerce pré-
voit-il, en son article L. 490-9 que pour l’application des articles 101 à 103 TFUE, le
ministre de l’Économie, les fonctionnaires de la DGCCRF et l’Autorité de la concurrence
disposent des pouvoirs qui leur sont reconnus par les titres II (pratiques anticoncurren-
tielles), V (pouvoirs d’enquête) et VII, ainsi que par le règlement 1-2003 : ces autorités
possèdent donc les mêmes prérogatives, notamment d’initiative, d’enquête et d’instruc-
tion pour la mise en œuvre des règles de concurrence européennes, que celles dont elles
sont investies pour l’application des règles françaises.

A RETENIR

La Commission et les autorités des États membres disposent, depuis l’adoption du

règlement 1-2003, d’une compétence parallèle pour appliquer les règles de concur-
rence européennes. Cette compétence s’exerce dans le cadre de deux grands principes
du droit européen : primauté et effet direct des règles européennes. L’article 3, para-
graphe 1, du règlement impose aux autorités et juridictions nationales qui appliquent
le droit national à une pratique susceptible d’affecter sensiblement le commerce entre
États membres d’appliquer également l’article 101 ou 102. Afin d’assurer une mise
en œuvre uniforme des règles européennes, le paragraphe 2 de l’article 3 précise que
l’application du droit national de la concurrence ne peut entraîner l’interdiction d’ac-

414
 LES FONDAMENTAUX

cords ou de pratiques, qui, susceptibles d’affecter le commerce entre États membres,

ne produisent pas d’effet anticoncurrentiel au sens de l’article 101, paragraphe 1, rem-
plissent les conditions de l’article 101, paragraphe 3, TFUE ou sont couverts par un
règlement d’exemption.

Sous la pression de la France, l’Union a cependant maintenu un domaine de compétence

résiduelle aux règles nationales. Les États membres peuvent ainsi adopter et mettre en
œuvre sur leur territoire des lois nationales plus strictes qui interdisent ou sanctionnent
un comportement unilatéral d’une entreprise. Cette disposition vise notamment les
règles relatives aux abus de dépendance, à la transparence tarifaire et aux pratiques res-
trictives. L’application du droit national du contrôle des concentrations n’est pas non
plus concernée par les paragraphes 1 et 2 de l’article 3.
Le règlement 1-2003 précise, par ailleurs, l’étendue des compétences des autorités et
juridictions nationales pour l’application du droit européen. Les autorités nationales,
saisies d’office ou sur plainte, sont compétentes pour adopter quatre types de décisions :
injonction de cesser l’infraction, mesures provisoires, acceptation d’engagements, inflic-
tion d’amendes, astreintes ou autres sanctions prévues par leur droit national. Les juri-
dictions nationales sont, selon l’article 6, compétentes pour appliquer les articles 101
et 102. Les conditions de mise en œuvre de cette disposition sont précisées dans une
communication.
L’application du droit européen est confiée à un réseau d’autorités de concurrence : le
réseau européen de concurrence (REC ou ECN). Chaque autorité nationale est en effet
susceptible de mettre en œuvre les articles 101 ou 102 du Traité conjointement avec
une autre autorité ou la Commission. Aussi, le texte européen pose-t-il le principe d’une
collaboration étroite entre les autorités des États membres et la Commission (art. 11).
Cette collaboration se traduit de différentes manières.

A RETENIR

La Commission, ou les autorités nationales, qui mettent en œuvre une procédure de

concurrence en application des articles 101 ou 102 doivent se communiquer les infor-
mations relatives à l’affaire dont elles sont saisies, la Commission devant transmettre
quant à elle une copie des pièces les plus importantes. Les autorités peuvent consulter
la Commission pour connaître son interprétation. Lorsque la Commission ouvre une
procédure en vue de l’adoption d’une décision de constatation et cessation d’infraction,
de mesures provisoires ou d’acceptation d’engagements, les autorités nationales sont
dessaisies.

L’Autorité de la concurrence a cependant précisé que l’engagement de procédure de la

Commission est sans effet lorsque la procédure concerne le même secteur, mais n’a pas
exactement le même objet, ne porte pas sur les mêmes produits, ne vise pas les mêmes
entreprises et se rapporte à des faits commis à des périodes différentes. Elle n’est pas
davantage tenue de se dessaisir lorsqu’elle examine non une demande de sanction d’une
pratique anticoncurrentielle, mais une demande de mesures conservatoires. Parallèle-
ment, si une autorité nationale est déjà saisie d’une affaire, la Commission doit consulter
cette autorité avant d’ouvrir une procédure. La communication relative à la coopération
415
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

au sein du réseau d’autorités de concurrence précise les règles d’attribution des affaires,
ainsi que les mécanismes de coopération et d’assistance.
La décentralisation de l’application du droit européen de la concurrence a, de longue
date, été comprise par les autorités françaises qui n’hésitent pas à se considérer comme
de véritables autorités européennes et à appliquer ces règles quand bien même les pra-
tiques en cause n’auraient pas d’effet sur le territoire français ou n’auraient d’effet que sur
ce dernier. Il suffit, pour mettre en œuvre les articles 101 et 102 TFUE, que le commerce
entre États membres soit affecté. Les transactions réalisées en dehors du territoire de
l’Union européenne ne sont en revanche soumises ni à l’article 102 TFUE, ni à l’article
L. 420-2 du Code de commerce. Lorsque les pratiques en cause ne relèvent pas du droit
européen, les autorités françaises utilisent les règlements ou communications à titre de
guide d’analyse.

V. Coopération avec la Commission ou les autorités de concurrence des

autres États membres
A RETENIR

L’article L. 462-9 organise la coopération de l’Autorité de la concurrence avec la Com-

mission ou avec les autorités des autres États membres exerçant des compétences
identiques. Le texte prévoit la communication des informations et documents recueillis
par l’Autorité à la Commission ou aux autorités de contrôle des États membres, sous
réserve de réciprocité et à la condition que le respect du secret professionnel soit as-
suré. Réciproquement, il donne à l’Autorité le pouvoir de conduire des enquêtes et des
procédures à la demande des autorités étrangères.

En tout état de cause, l’assistance de l’Autorité sera refusée aux autorités étrangères,
lorsque l’exécution de la demande risque de porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité,
aux intérêts économiques essentiels ou à l’ordre public français ou lorsqu’une procédure
pénale est engagée en France pour les mêmes faits et contre les mêmes personnes, ou que
ces faits ont fait l’objet d’une décision définitive. Des conventions pourront être signées
par l’Autorité de la concurrence avec les autorités de contrôle étrangères.
Le II de l’article L. 462-9 dispose que pour la mise en œuvre des dispositions des articles
101 et 102 TFUE, les autorités de concurrence appliquent les dispositions du règlement
1-2003, sous réserve des règles de coopération et d’assistance énoncées au paragraphe
précédent. Selon la Cour de cassation, le principe d’autonomie procédurale - qui postule
qu’en l’absence d’harmonisation européenne, il appartient à l’ordre juridique interne de
chaque État membre de régler les modalités procédurales des recours en justice destinés
à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent de l’effet direct du droit euro-
péen - ne peut être tenu en échec que si sa mise en œuvre rend impossible ou excessive-
ment difficile l’application du droit européen.
Par ailleurs, pour l’application des dispositions de l’article 11, paragraphe 4, du règle-
ment 1-2003, qui organise l’information de la Commission lorsque les autorités des
États membres envisagent l’adoption d’une décision ordonnant la cessation d’une in-
fraction, acceptant des engagements ou retirant le bénéfice d’un règlement d’exemption

416
 LES FONDAMENTAUX

par catégorie, le 2e alinéa du II de l’article L. 462-9 dispose que l’Autorité de la concur-

rence transmet à la Commission un résumé de l’affaire, ainsi qu’un document indiquant
l’orientation envisagée. Il peut s’agir de la notification des griefs ou du rapport. Ces
documents peuvent également être mis à la disposition des autorités de concurrence des
autres États membres.

SECTION 2
Saisine de l’Autorité de la concurrence

PLAN

Pour établir le régime de la saisine, il faut définir :

• les personnes habilitées à saisir l’Autorité ;
• les formalités auxquelles elle obéit ;
• les modalités de sa communication ;
• ce qu’il faut entendre par saisine «in rem» ;
• les conditions de son irrecevabilité ;
• la portée du désistement / dessaisissement de l’Autorité ;
• les règles de prescription.

I. Personnes habilitées
A RETENIR

L’Autorité de la concurrence peut être saisie par le ministre de l’Économie, par les
entreprises, par les collectivités territoriales, les organisations professionnelles et
syndicales, les organismes chargés de la défense des consommateurs, les chambres
d’agriculture, les chambres de métiers ou les chambres de commerce et d’industrie
territoriales, la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits
sur internet et les présidents des observatoires des prix, des marges et des revenus de
Guadeloupe, de Guyane, de Martinique, de La Réunion, du Département de Mayotte, des
îles Wallis et Futuna et de Saint-Pierre-et-Miquelon, pour toute affaire qui concerne les
intérêts dont ces organismes ont la charge.

Cette liste a un caractère limitatif. L’Autorité ne peut donc connaître de demandes de

personnes ou d’organismes n’appartenant pas, à la date du dépôt de la saisine, à l’une ou
l’autre des catégories mentionnées dans cette énumération.

A RETENIR

L’Autorité peut également se saisir elle-même (art. L. 462-5).

417
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

A. Saisine par le ministre de l’Économie

A RETENIR

Après enquête menée sur sa demande ou sur plainte d’entreprises, le ministre a la

possibilité de saisir l’Autorité de la concurrence de toute pratique anticoncurrentielle
au sens des articles L. 420-1, L. 420-2, L. 420-2-1, L. 420-2-2 et L. 420-5 ou contraire
aux mesures prises en application de l’article L. 410-3, ou de faits susceptibles de
constituer une telle pratique.

La saisine par le ministre de l’Économie permet ainsi de porter à la connaissance de l’Au-

torité des faits susceptibles de caractériser une infraction sur lesquels ses propres services
d’instruction enquêteront. L’acte de saisine prend généralement la forme d’une lettre
signée du directeur de la DGCCRF agissant sur délégation permanente. La saisine peut
également être effectuée par un ministre délégué. La délégation de pouvoir doit dans ce
cas être antérieure à la lettre de saisine. La qualité à agir du ministre devant l’Autorité ré-
sulte des articles L. 462-5 et L. 410-1. Le fait qu’il soit l’autorité de tutelle de la personne
poursuivie ne fait pas obstacle à cette qualité. En outre, rien n’interdit au ministre de réu-
nir dans un même dossier des pratiques constatées sur divers marchés, dès lors que cha-
cun d’eux suppose la mise en œuvre pour partie, au moins, de techniques, de matériels
et de qualifications de même nature et qu’ils ont été exécutés par les mêmes entreprises.

B. Saisine par les entreprises

Les entreprises peuvent saisir l’Autorité de la concurrence à condition de faire la preuve
de leur qualité à agir, bien que le texte ne l’exige pas expressément. Elles doivent ainsi
justifier d’un intérêt légitime, direct et personnel. Celui-ci s’apprécie à la date de l’in-
troduction de la demande et non au moment du trouble allégué. L’entreprise doit donc
exister en tant que telle au moment de l’introduction de l’action. Si l’Autorité est saisie
par une personne physique, celle-ci doit exercer une activité commerciale en nom propre
pour être qualifiée d’entreprise au sens de l’article L. 462-5.

C. Saisine par des organisations professionnelles ou des organismes chargés de la dé-

fense d’intérêts particuliers
L’acte de saisine de ces personnes doit être présenté par leurs représentants mandatés ou
qualifiés. Ces organismes doivent apporter la preuve de leur qualité à agir pour défendre
les intérêts qu’ils représentent. Cette preuve ressort généralement de leurs statuts.

D. Saisine par les collectivités territoriales

L’Autorité de la concurrence peut donner son avis sur les questions de concurrence à
la demande des collectivités territoriales, qui sont habilitées à la saisir de toute affaire
concernant les intérêts dont elles ont la charge.

E. Saisine par l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes

Le président de l’ARCEP saisit l’Autorité de la concurrence des abus de position domi-
nante et des pratiques contraires au libre exercice de la concurrence dans le secteur des
télécommunications. Cette saisine peut prendre la forme d’une procédure d’urgence, qui
implique le prononcé par l’Autorité d’une décision dans les trente jours ouvrables suivant

418
 LES FONDAMENTAUX

la date de la saisine. Il peut également s’agir simplement d’une saisine pour avis (art. L.
36-10 C. des postes et communications électroniques).

F. Saisine d’office
A RETENIR

L’Autorité de la concurrence est une autorité administrative indépendante. À ce titre,

elle peut se saisir d’office. La saisine d’office s’effectue sur proposition du rapporteur
général.

Elle peut porter sur toute pratique anticoncurrentielle au sens des articles L. 420-1, L.
420-2, L. 420-2-1, L. 420-2-2 ou L. 420-5, ou des faits susceptibles de caractériser
une telle pratique. L’Autorité a caractérisé un certain nombre d’hypothèses de saisine
d’office :
a) en cas de rejet d’une saisine pour irrecevabilité à défaut d’éléments probants suffisants,
afin d’examiner de manière approfondie la situation du marché en cause et apprécier s’il
y a matière ou non à poursuivre ;
b) lorsqu’apparaît, à l’examen d’une saisine initiale, l’éventualité de pratiques anticoncur-
rentielles sur des marchés voisins ou connexes, ou des marchés géographiques distincts ;
c) en cas d’abstention des entreprises ou organisations professionnelles alors que l’Auto-
rité dispose d’éléments d’information justifiant une investigation. Il a ainsi été jugé que,
si elle a des raisons de craindre que des atteintes à la concurrence affectent un marché,
l’Autorité peut se saisir d’office et faire procéder aux investigations nécessaires. La Cour
d’appel de Paris a précisé les conséquences du retrait d’une plainte. La saisine de l’Auto-
rité par une personne habilitée porte à la connaissance de celle-ci des pratiques suscep-
tibles d’être anticoncurrentielles. La maîtrise de la procédure appartenant à l’Autorité,
elle peut s’autosaisir, notamment lorsqu’une saisine irrecevable ou rétractée révèle des
actes contraires à l’ordre public économique dont elle est le gardien. Dès lors, le retrait
d’une plainte est sans effet sur la saisine de l’Autorité lorsque celle-ci dispose d’éléments
d’information lui permettant de craindre des atteintes à la concurrence. Selon la Cour
d’appel de Paris, l’intervention de l’Autorité n’a pas pour objet de satisfaire à la demande
d’une partie mais de sanctionner toute pratique anticoncurrentielle affectant le marché.
Dans tous les cas, la Cour d’appel de Paris considère qu’aucune disposition n’impose
à l’Autorité de la concurrence de rendre compte des circonstances dans lesquelles elle
estime opportun d’exercer le pouvoir de se saisir d’office que la loi lui reconnaît afin,
notamment, de la mettre en mesure de donner sa propre orientation à la politique de
la concurrence. Elle a récemment confirmé cette solution en décidant que l’Autorité de
la concurrence peut se saisir d’office de pratiques anticoncurrentielles dans un secteur
d’activité pour lequel elle a précédemment rendu un avis. Si l’Autorité de la concurrence
et la Cour d’appel de Paris ont estimé que la saisine d’office ne viole pas le principe
d’impartialité dès lors qu’elle ne constitue qu’une modalité de dévolution à l’Autorité
de la concurrence des faits relatés dans une demande de clémence et qu’elle intervient
nécessairement après l’avis de clémence pris sur proposition du rapporteur général, la
Cour de cassation a toutefois jugé nécessaire de transmettre au Conseil constitutionnel
419
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la conformité de la procédure

à ce principe. Ce dernier a estimé que la saisine d’office de l’Autorité de la concurrence
ne viole pas le principe d’indépendance et d’impartialité dès lors qu’elle est entourée de
garanties suffisantes, telle l’instruction de l’affaire sous la seule direction du rapporteur
général ou l’absence de ce dernier au délibéré du collège (Cons. const., 14 oct. 2015, n°
2015-489 QPC, Grands Moulins de Strasbourg (aff. des farines), LawLex151251). En
outre, la saisine d’office ne constitue pas un préjugement au sens de l’article 6 CEDH
lorsqu’elle ne désigne aucun marché, aucun opérateur, ni aucun fait prohibé.

II. Formalités de la saisine

Selon le règlement intérieur de l’Autorité de la concurrence, la saisine et les pièces
annexes sont adressées, en quatre exemplaires, soit par lettre recommandée avec avis
de réception, soit par dépôt au bureau de la procédure de l’Autorité contre reçu. L’ob-
jet de la saisine doit être clairement précisé ; elle comporte notamment les mentions des
dispositions sur lesquelles la partie saisissante entend se fonder. Si le demandeur est une
personne physique, elle indique ses nom, prénom, profession et domicile et si c’est une
personne morale, sa dénomination, sa forme, son siège social et l’organe qui la repré-
sente ; lorsque le demandeur est une entreprise, elle doit également mentionner le chiffre
d’affaires des trois derniers exercices et accompagner sa demande des bilans et comptes
de résultat correspondants. Tout document produit devant l’Autorité de la concurrence
est rédigé en langue française, ou, à défaut, accompagné d’une traduction.

III. Communication de la saisine

Lorsque les faits lui paraissent de nature à justifier l’application de sanctions pénales
(art. L. 420-6), l’Autorité transmet le dossier au procureur de la République. Cette
transmission interrompt la prescription de l’action publique (art. L. 462-6). Cette pres-
cription est également interrompue lorsque les faits visés dans la saisine font l’objet d’un
acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction par la Commission eu-
ropéenne ou l’autorité de concurrence d’un autre État membre. En outre, l’Autorité doit
communiquer toute saisine entrant dans le champ de compétence des autorités adminis-
tratives suivantes : Commission nationale informatique et libertés (CNIL), médiateur du
cinéma, Autorité des marchés financiers (AMF), Autorité de contrôle prudentiel, Conseil
supérieur de l’audiovisuel (CSA), Autorité de régulation des communications électro-
niques et des postes (ARCEP). Ces autorités disposent d’un délai de deux mois pour faire
part de leurs observations éventuelles. Ces observations sont jointes au dossier (art. R.
463-9, C. com.). Elle peut néanmoins attendre la notification des griefs avant de com-
muniquer à l’autorité administrative concernée l’acte de saisine et l’acte de notification.

IV. Saisine in rem

A RETENIR

L’Autorité examine si les pratiques entrent dans le champ d’application des articles L.
420-1, L. 420-2, L. 420-2-1, L. 420-2-2 ou L. 420-5, sont contraires aux mesures prises
en application de l’article L. 410-3 ou peuvent se trouver justifiées par application de
l’article L. 420-4. Il lui appartient donc de qualifier les faits dont elle est saisie. Par

420
 LES FONDAMENTAUX

conséquent, elle n’est pas liée par les qualifications juridiques données par l’Adminis-
tration ou les parties dans l’acte de saisine. On dit que l’Autorité est saisie in rem. Le
pouvoir de qualification dévolu à l’Autorité lui permet de décider la jonction de l’instruc-
tion de dossiers.

Saisie in rem, l’Autorité de la concurrence peut retenir les pratiques, qui, quoique non
visées dans la saisine initiale, ont été révélées au cours des investigations et ont le même
objet ou le même effet que celles dénoncées. Saisie de l’ensemble des faits et des pra-
tiques qui affectent le fonctionnement d’un marché, l’autorité de concurrence est tenue
de prendre une nouvelle décision de saisine d’office lorsque les pratiques révélées par
ses investigations portent également sur un marché distinct. En revanche l’Autorité de la
concurrence n’est pas tenue par l’identité des parties dans la saisine initiale et peut pro-
noncer des mesures conservatoires à l’encontre d’autres entreprises directement concer-
nées.

V. Irrecevabilité de la saisine
A RETENIR

L’Autorité de la concurrence peut, par décision motivée, déclarer la saisine irrecevable

pour défaut d’intérêt ou de qualité à agir de l’auteur de celle-ci, ou si les faits sont
prescrits au sens de l’article L. 462-7, ou si elle estime que les faits invoqués n’entrent
pas dans le champ de sa compétence (art. L. 462-8, C. com.).

Elle peut également clore dans les mêmes conditions une affaire pour laquelle elle s’était
saisie d’office. Pour l’application de ce texte, le rapporteur général est autorisé à fixer
des délais pour la production des mémoires, pièces justificatives ou observations (art.
R. 463-8, C. com.). Dès lors, la production de documents de nature à étayer la réalité
des faits peut être valablement faite par une transmission distincte de la lettre de saisine.
L’Autorité notifie à l’auteur de la saisine et au ministre sa décision relative à la recevabilité
de la saisine (art. R. 464-8, 2º, C. com.).
Ne relèvent pas de la compétence de l’Autorité :

- les faits n’entrant pas dans le champ d’application des règles de concurrence, car
l’activité ou la pratique concernée est exclusive de la notion de production, de distri-
bution ou de services au sens de l’article L. 410-1 du Code de commerce ;
- les faits ne pouvant être qualifiés de pratiques anticoncurrentielles, que ce soit sur
le fondement des articles 101 et 102 TFUE, ou des articles L. 420-1 et L. 420-2 du
Code de commerce ou qui ne portent pas une atteinte sensible, avérée ou potentielle,
au libre jeu de la concurrence sur le marché de référence.

Lorsque les éléments recueillis au cours de l’instruction sont insuffisants pour établir une
pratique anticoncurrentielle, la demande est rejetée par décision motivée, et non plus
déclarée irrecevable. La saisine est également rejetée lorsque le plaignant n’a pas, contrai-
rement à son obligation, étayé sa demande d’éléments suffisamment probants, l’Autorité
de la concurrence n’étant pas tenue de suppléer à sa carence. Le pouvoir de renvoyer

421
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

l’affaire à l’instruction ne constitue en effet qu’une faculté pour l’Autorité de la concur-

rence. Les autorités de concurrence retiennent l’insuffisance d’éléments probants lorsque
la preuve de l’objet ou effet anticoncurrentiel n’est pas apportée. Il en est ainsi quand
l’effet anticoncurrentiel de la pratique émanant d’un opérateur en position dominante
sur le marché concerné n’est pas établi, la pratique n’est pas de nature à éliminer dans les
faits l’essentiel de la concurrence alors que le maître de l’ouvrage en était informé, elle
ne constitue pas en elle-même une pratique anticoncurrentielle ou lorsque l’examen des
éléments de preuve récoltés au cours de l’instruction ne révèle aucun indice d’entente ou
abus de position dominante. L’entreprise qui allègue une restriction de concurrence doit
fournir un minimum d’informations et d’explications crédibles et vérifiables afin qu’une
instruction puisse être poursuivie à bon escient.
L’ordonnance du 4 novembre 2004 portant adaptation de certaines dispositions du
Code de commerce au droit européen de la concurrence a ajouté d’autres hypothèses
de rejet de la saisine afin de tenir compte du régime de compétences parallèles instauré
par le règlement 1-2003. Ainsi, l’Autorité rejette la saisine lorsqu’elle est informée que
l’autorité de concurrence d’un autre État membre ou la Commission a traité des mêmes
faits sur le fondement des articles 101 et 102 TFUE ou qu’ils sont en cours de traitement
par l’autorité d’un autre État membre. Dans ce dernier cas, lorsque l’information parvient
au rapporteur au stade de l’instruction, le rapporteur général peut suspendre celle-ci. La
clôture de la procédure peut intervenir même si l’Autorité de la concurrence s’est saisie
d’office.
Afin de désengorger l’Autorité, la loi Macron du 6 août 2015 a complété la liste de
l’article L. 462-8 qui autorise désormais le rejet de la saisine lorsque les faits invoqués
peuvent être traités par le ministre de l’Économie en application de l’article L. 464-9 qui
prévoit la possibilité pour ce dernier de transiger en cas de micro-pratiques anticoncur-
rentielles.
Le recours formé contre une décision d’irrecevabilité ne peut tendre qu’au renvoi de
l’affaire devant l’Autorité ; la Cour d’appel de Paris est en effet dépourvue des pouvoirs et
moyens de procéder à l’instruction dans les conditions des articles L. 463-2 à L. 463-4
du Code de commerce.

VI. Désistement/Dessaisissement
A RETENIR

L’article L. 462-8 règle la question du désistement des parties ou du dessaisissement

de la Commission. Le président de l’Autorité de la concurrence ou un vice-président
délégué par lui donne acte aux parties de leur désistement sous la forme d’une dé-
cision. Il en est de même pour le dessaisissement de la Commission. L’Autorité peut
alors, pour poursuivre l’affaire, se saisir d’office.

422
 LES FONDAMENTAUX

VII. Prescription
A RETENIR

L’Autorité ne peut être saisie de faits remontant à plus de cinq ans s’il n’a été fait aucun
acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction. L’ordonnance du 13
novembre 2008 a introduit un plafond à l’article L. 462-7 : la prescription est acquise
lorsqu’un délai de dix ans s’est écoulé depuis la cessation de la pratique anticoncur-
rentielle sans que l’Autorité de la concurrence ait statué.

Le délai de dix ans est suspendu jusqu’à la notification à l’Autorité de la concurrence

d’une décision juridictionnelle irrévocable lorsque l’ordonnance délivrée dans le cadre
d’une enquête lourde fait l’objet d’un appel ou lorsque le déroulement des opérations
de visites et saisies fait l’objet d’un recours, à compter du dépôt de cet appel ou de ce
recours, mais aussi lorsque la décision de l’Autorité déclarant la saisine irrecevable fait
l’objet d’un recours, à compter du dépôt de ce recours (art. L. 462-7, al. 4).
L’interprétation de cet article revêt une importance capitale pour les entreprises poursui-
vies qui doivent connaître l’étendue exacte de la saisine. Selon une pratique constante de
l’Autorité, si les faits prescrits ne peuvent être qualifiés et donner lieu à des poursuites, il
est cependant possible de les relater afin de permettre la compréhension des griefs rete-
nus relatifs à des faits non prescrits. Toutefois, l’Autorité doit clairement limiter dans le
temps les faits qualifiés et sanctionnés sur le fondement des articles L. 420-1 et L. 420-2.
Ainsi, elle ne peut soumettre à sa décision des faits antérieurs à l’enquête diligentée par
la DGCCRF, mais peut se prononcer sur des faits couverts par la prescription lorsqu’elle
est saisie pour avis.

A RETENIR

Les actes de recherche, de constatation ou de sanction interrompent la prescription.

EXEMPLES

Constituent des actes interruptifs de la prescription :

• la saisine de l’Autorité par le ministre de l’Économie ou l’autosaisine de l’Autorité ;

• la demande d’avis à une autorité administrative et l’avis subséquent ;
• les procès-verbaux établis au cours de l’enquête administrative ;
• la plainte avec constitution de partie civile et l’enquête qui en résulte ;
• les ordonnances d’autorisation de visite et de saisie ;
• les actes d’instruction effectués pour les besoins d’une décision ultérieurement
annulée, lorsque la nullité ne les affecte pas ;
• la convocation par le rapporteur à des auditions, l’audition du plaignant ou la
demande de communication de pièces ;
• la notification des griefs.

423
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

Ne sont pas interruptifs de la prescription :

• la désignation des rapporteurs successifs, qui constitue une mesure d’administra-
tion interne ;
• l’échange de correspondance entre le rapporteur et le représentant de l’entreprise
mise en cause ;
• des constats d’huissiers de justice et de la saisine des juridictions civiles qui ne
constituent pas des actes tendant à la recherche, la constatation ou la sanction d’une
infraction aux règles de concurrence ;
• l’impossibilité d’agir de l’entreprise saisissante, du ministre de l’Économie ou du
commissaire du Gouvernement du fait de l’inaction du rapporteur ;
• les pourvois en cassation formés contre les ordonnances d’autorisation judiciaire
et les décisions rendues sur ces pourvois, dans la mesure où ils ne tendent pas à la
recherche de la preuve, mais au contraire empêchent l’utilisation d’investigations
irrégulièrement mises en œuvre ;
• la séance de l’Autorité au cours de laquelle est discutée la recevabilité de la saisine,
ou la convocation pour assister à cette séance, aucune décision n’étant prise à l’issue
de cette séance ;
• le jugement de sursis à statuer dans l’attente de la décision définitive de l’Autorité,
rendu par un tribunal de commerce ;
• la transmission de la notification de griefs par l’Autorité à la cour d’appel.

Comme en matière pénale, les actes, par lesquels une personne mise en cause dans une
procédure conteste la validité de celle-ci ou d’une décision intervenue dans ce cadre,
interrompent la prescription en ce qu’ils participent au déroulement de la procédure.
En outre, l’ordonnance du 13 novembre 2008 a ajouté un cas de prescription à l’article
L. 462-7 : les actes interruptifs de la prescription publique interrompent la prescription
devant l’Autorité de la concurrence.
Par ailleurs, s’agissant de la période postérieure à la saisine de l’Autorité, la Cour d’appel
de Paris avait précisé que toute prescription dont la conséquence est de rendre irrece-
vable une action ou d’interdire la sanction d’un fait, recommence à courir après qu’elle
ait été interrompue, sous réserve d’une éventuelle cause de suspension de son cours.
Cette interprétation a reçu l’aval de la Cour de cassation et a été reprise par l’Autorité de
la concurrence. Enfin, l’Autorité étant saisie de pratiques d’entente dans leur ensemble,
l’interruption de la prescription produit effet à l’égard de toutes les parties impliquées, y
compris celles qui n’ont pas été entendues dans ce délai. De même, des actes d’instruc-
tion réalisés à l’égard d’abus de position dominante peuvent produire un effet d’interrup-
tion de la prescription relative aux poursuites engagées à l’égard d’ententes, dès lors qu’il
existe un lien de connexité entre ces infractions en raison de leur objet.
Comme en matière pénale, le point de départ de la prescription diffère selon le ca-
ractère instantané ou non de l’infraction. Pour l’infraction instantanée, le point de
départ de la prescription est le lendemain de l’acte constitutif de l’infraction. En re-

424
 LES FONDAMENTAUX

vanche, la prescription des infractions à caractère continu ne commence à courir que

le lendemain du jour où le comportement infractionnel a cessé. On distingue encore
les infractions continues permanentes, qui sont des infractions consommées en un seul
acte, mais dont les effets et le résultat se prolongent dans le temps et dont le régime de
prescription est celui des infractions instantanées, et les infractions continues succes-
sives, caractérisées par la réitération de la volonté infractionnelle dans le temps et dont
le régime de prescription est celui des infractions continues. Les effets anticoncurrentiels
de conventions conclues en temps prescrit, mais dont l’application s’est poursuivie, sont
donc susceptibles d’être sanctionnés. Les pratiques présentant un caractère continu ne
commencent en effet à se prescrire qu’à la date à laquelle elles ont pris fin. Le point de
départ de la prescription a été fixé par la cour d’appel à la date de réception de la lettre
de saisine de l’Autorité. C’est en effet à cette date que l’Autorité prend connaissance des
faits dénoncés.

SECTION 3
Déroulement de la procédure
A RETENIR

La procédure devant l’Autorité est réglementée par les articles L. 463-2, L. 463-7, L.
463-8 et R. 463-1 et suivants du Code de commerce. Elle commence par le dépôt de la
requête saisissant l’Autorité et se décompose en plusieurs phases après la désigna-
tion du rapporteur. L’instruction comme la procédure devant l’Autorité sont pleinement
contradictoires (art. L. 463-1). Le respect de ce principe est assuré dès le commence-
ment de la procédure.
La procédure ordinaire se déroule en trois phases : la notification des griefs, l’établis-
sement du rapport de l’Autorité, la séance de l’Autorité.

L’Autorité de la concurrence peut cependant préférer une procédure simplifiée, notam-

ment pour les affaires de faible importance. Elle décide alors, après la notification des
griefs, de porter le litige devant la commission permanente, sans établir au préalable un
rapport (art. L. 463-3, C. com.). Cette décision est notifiée aux destinataires de la noti-
fication des griefs et au ministre de l’Économie, qui disposent d’un délai de deux mois
pour présenter leurs observations (art. R. 463-12 et R. 464-8, 4° C. com.).
La procédure devant l’Autorité de la concurrence n’est pas soumise aux règles du Code
de procédure civile. Seules les règles des articles L. 463-1 s. lui sont applicables. Dès lors,
il est exclu qu’un tiers puisse intervenir sur le fondement de l’article 330 du Code de
procédure civile.
Le rapporteur général nomme, pour l’examen de chaque affaire, un ou plusieurs agents
des services d’instruction aux fonctions de rapporteur (art. L. 450-6, al. 1, C. com.). Leur
mission consiste à instruire les dossiers à charge et à décharge. Aussi, sont-ils autorisés
à procéder aux enquêtes nécessaires à la recherche de la preuve de l’infraction alléguée
(art. L. 450-1 C. com.). Sur la demande écrite du rapporteur général, le ministre de l’Éco-
nomie doit, sans délai, mettre à sa disposition les fonctionnaires habilités nécessaires à la
réalisation des opérations d’enquête lourde, pour la durée et le nombre indiqués.
425
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

Après ces investigations, le rapporteur a la possibilité soit d’établir une notification des
griefs, soit de proposer un non-lieu à poursuivre la procédure. Il n’est lié ni par les résul-
tats de l’enquête administrative, ni par les qualifications adoptées par la partie saisissante.

I. Procédure d’instruction
PLAN

La procédure d’instruction peut donner lieu :

• à une enquête préparatoire ;
• à un non-lieu ;
• à des engagements des parties ;
• à une intervention du conseiller-auditeur ;
• à une jonction des procédures ;
• à un rapport de l’Autorité.

A. Enquête préparatoire
A RETENIR

S’il l’estime nécessaire, le rapporteur peut décider de procéder à une enquête, no-
tamment lorsque l’Autorité n’est pas saisie par le ministre de l’Économie, ou à des
investigations complémentaires, lorsque des opérations d’enquête ont déjà eu lieu. Il
est habilité pour effectuer lui-même les opérations (art. L. 450-1).

Cette enquête dite préparatoire n’est pas obligatoire, si le rapporteur estime que les élé-
ments joints à la saisine sont suffisants et qu’il se trouve en mesure, en l’état du dossier, de
proposer soit une décision d’irrecevabilité ou de non-lieu, soit la notification des griefs.
Le rapporteur n’est pas lié par les qualifications proposées dans sa saisine et instruit le
dossier à charge et à décharge. Aussi apprécie-t-il librement la nécessité de diligenter les
enquêtes qui lui apparaissent utiles, sans être tenu par les propositions éventuellement
formulées par les parties mises en cause. De même, il ne peut se voir reprocher d’avoir
mené une enquête uniquement à charge du seul fait qu’il n’a pas retenu certains argu-
ments et pièces soumis par les entreprises en cause, dès lors qu’il est libre de se fonder
sur ceux qui lui paraissent les plus pertinents, sans être tenu d’exposer les motifs pour
lesquels il en écarte d’autres.
Le rapporteur peut procéder à l’audition des entreprises lors de la phase préparatoire.
Dans ce cas, les entreprises n’ont pas droit à la communication du dossier, l’article L.
463-2 du Code de commerce ne prévoyant une telle formalité que lorsque la saisine est
suivie d’une notification des griefs. Le rapporteur dispose d’un pouvoir d’appréciation
quant à la conduite des investigations. Il procède aux auditions qu’il estime nécessaires.
Il n’est pas obligé d’entendre les parties poursuivies lors de son instruction, dès lors que
les représentants des entreprises sont en mesure de présenter des observations écrites à
la notification des griefs et de les développer oralement à la séance de l’Autorité. Il n’est
pas davantage tenu de confronter les responsables entendus avec les auteurs de déclara-
tions les mettant en cause, ni de les interroger sur les pièces litigieuses saisies chez des

426
 LES FONDAMENTAUX

tiers. Le rapporteur n’a pas non plus à faire connaître aux intéressés, avant la notification
des griefs, les pratiques qui leur sont reprochées ni leur mise en cause dans la procédure.
Il doit cependant, lors de l’audition, leur indiquer le cadre général au sein duquel elle
se situe. Les auditions font l’objet de procès-verbaux. Ceux-ci peuvent prendre la forme
de mails, même s’ils ne reproduisent pas les questions posées. Ils doivent en revanche
permettre d’établir l’origine, l’exactitude et la régularité des communications en litige.
Les investigations du rapporteur ne doivent en effet pas compromettre irrémédiable-
ment les droits de la défense. Si le rapporteur peut, lors de l’enquête préalable, obliger
les représentants de l’entreprise à fournir les renseignements nécessaires sur les faits et
documents relatifs à la saisine, sans leur communiquer les pièces de la procédure, il ne
peut, cependant, en usant de procédés déloyaux, susciter des personnes entendues des
déclarations qui les amèneraient à avouer l’existence de pratiques illicites, dont il appar-
tient à l’Autorité d’apporter la preuve. Par ailleurs, le fait que les enquêteurs se soient
fait spontanément remettre des documents d’origine douteuse ne remet pas en cause
la validité de la procédure si, après avoir constaté cette irrégularité, ils les restituent à
l’entreprise sans les verser au dossier ni se fonder sur eux pour établir la preuve des faits
reprochés.
Le rapporteur général peut faire appel à des experts. La demande de nomination peut
émaner soit du rapporteur, soit d’une des parties. Elle peut être formulée à tout moment
de l’instruction. La décision de nomination d’un expert n’est pas susceptible d’appel.
L’expertise se déroule de manière contradictoire, conformément aux règles de droit com-
mun de la procédure civile. La mission et la durée de l’expertise sont précisées dans la
décision du rapporteur général. Les frais incombent au demandeur, mais l’Autorité peut
en faire peser la charge définitive, dans des proportions qu’il définit, sur la partie sanc-
tionnée (art. L. 463-8 et R. 463-16 C. com.).
Selon l’Autorité de la concurrence, le rapport administratif d’enquête ne constitue qu’un
document de synthèse dénué de force probante particulière ou d’effets juridiques. Par
conséquent, les services d’instruction peuvent ultérieurement, sans méconnaître le prin-
cipe d’impartialité, retenir dans la notification de griefs une analyse de l’imputabilité
différente de celle suggérée par le rapport.
L’Autorité de la concurrence peut demander la communication des procès-verbaux, rap-
ports d’enquête ou autres pièces de l’instruction pénale ayant un lien direct avec des faits
dont l’Autorité est saisie (art. L. 463-5 C. com.). Aucune forme particulière n’est imposée
à la communication par le juge d’instruction au rapporteur de pièces de l’instruction
pénale. Cette communication ne porte pas atteinte au principe de l’égalité des armes dès
lors que l’article L. 463-5 du Code de commerce ne prévoit aucune restriction à l’utili-
sation de ces pièces et que les parties disposent de la faculté d’en discuter au cours de
la phase contradictoire de la procédure, après la notification des griefs. L’Autorité peut
également utiliser les pièces fournies par une autorité membre du réseau européen de la
concurrence. Cette utilisation n’est cependant possible que si le droit de l’Union est ap-
plicable et si les pièces concernées ont été collectées dans une procédure ayant le même
objet (art. 12 Règl. 1-2003).

427
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

B. Non-lieu
A RETENIR

Lorsqu’aucune pratique de nature à porter atteinte à la concurrence n’est établie, l’Au-

torité peut décider un non-lieu à poursuivre (art. L. 464-6).

Si aucune pratique susceptible d’être qualifiée d’abusive n’est mise en évidence par l’ins-
truction d’une plainte, il n’y a pas lieu de définir le marché, ni de rechercher s’il existe
une position dominante sur celui-ci, ni de renvoyer l’affaire à l’instruction. Seule l’Au-
torité peut se prononcer sur une proposition de non-lieu. Ainsi, sont irrecevables les
moyens qui, dans le cadre du grief pris de l’omission de définition du marché pertinent
reprochent à la proposition de non-lieu du rapporteur de comporter des inexactitudes et
des erreurs quant à l’appréciation du contexte économique des pratiques et soutiennent
que l’instruction a été incomplète et ambiguë concernant la substituabilité de l’offre, dès
lors que seules les décisions de l’Autorité de la concurrence peuvent faire l’objet d’un re-
cours. L’absence de grief relatif à une question précise dans une première notification des
griefs ne tient pas lieu de proposition de non-lieu. Cette proposition est communiquée à
l’auteur de la saisine et au commissaire du Gouvernement qui doivent, préalablement à
la décision, être mis à même de consulter le dossier et de faire valoir leurs observations.
Ils disposent pour cela d’un délai de deux mois. La décision de non-lieu est notifiée à
l’auteur de la saisine, aux personnes dont les agissements ont été examinés par le rappor-
teur, ainsi qu’au ministre de l’Économie (C. com., art. R. 464-8, 3°). À défaut de décision
de l’Autorité, la poursuite de l’instruction par un nouveau rapporteur n’est pas valable.

C. Engagements
A RETENIR

Depuis l’ordonnance du 4 novembre 2004 portant adaptation de certaines dispositions

du Code de commerce au droit européen de la concurrence, l’article L. 464-2, I du Code
de commerce offre aux entreprises la faculté de présenter des engagements de nature
à mettre un terme aux préoccupations de concurrence. Cette procédure diffère de la
procédure d’engagement dans le cadre de la transaction (art. L. 464-2, III, C. com.) et
du régime de clémence régi par le paragraphe IV de l’article L. 464-2. Elle suppose
seulement la constatation d’une atteinte actuelle à la concurrence. Elle ne peut être
mise en œuvre postérieurement à la notification des griefs.

L’entreprise qui accepte d’entrer dans une procédure d’engagement ne reconnaît pas
avoir commis une pratique anticoncurrentielle. Selon le communiqué de procédure du
2 mars 2009, plus rapide et plus flexible que celle conduisant au constat de l’infraction,
la procédure d’engagements a pour objectif d’obtenir que l’entreprise cesse et modifie de
son plein gré, pour l’avenir, des comportements qui ont suscité des préoccupations de
concurrence. Elle représente une économie de ressources tant pour l’Autorité que pour
l’entreprise.

428
 LES FONDAMENTAUX

1. Champ d’application
Même si l’article L. 464-2, I du Code de commerce ne précise pas la typologie des
comportements susceptibles de faire l’objet d’engagements, la procédure d’engage-
ments n’est pas applicable, dans les cas où l’atteinte à l’ordre public économique im-
pose le prononcé de sanctions pécuniaires, notamment lorsque le dommage à l’éco-
nomie généré est important. Aussi, les ententes graves comme les cartels et certains
abus de position dominante sont-elles a priori exclues de la procédure d’engagements,
qui concerne plutôt certaines pratiques unilatérales ou verticales. Toutefois, la position
de l’Autorité sur la question a évolué. Elle a ainsi considéré que, pour des ententes ho-
rizontales de prix, il peut être recouru à la procédure d’engagements lorsque, eu égard
à la nature des faits et à leurs conséquences pratiques, celle-ci s’avère particulièrement
adaptée pour maintenir ou rétablir la concurrence.

2. Typologie des restrictions compensées

Dans le silence du Code de commerce, il est revenu à l’Autorité de la concurrence de pré-
ciser les comportements susceptibles de faire l’objet d’engagements. Ainsi, elle a relevé,
dans son communiqué de procédure, que la plupart des décisions rendues concernent
des engagements présentés pour remédier à des pratiques unilatérales susceptibles de
produire des effets d’éviction ou de fermeture de l’accès au marché :

- pratiques de ciseau tarifaire : engagement de mettre en place des barèmes objec-

tifs et transparents s’appliquant de manière non discriminatoire, de ménager à un
concurrent au moins aussi efficace un espace économique suffisant pour proposer
une offre de détail viable sur le marché aval ou de formaliser un protocole interne
décrivant les conditions techniques opérationnelles et financières de fourniture de
services de connectivité et d’assurer la mise en œuvre du protocole ;
- pratiques discriminatoires : engagement d’adopter un nouveau système de rému-
nération complémentaire des diffuseurs de presse afin qu’ils ne soient plus incités à
concentrer leurs efforts sur la mise en valeur des titres diffusés par les messageries
dominantes ; engagement pris par l’opérateur historique de télécommunications en
situation de quasi-monopole sur le marché des services d’ingénierie, de conseil et
de contrôle technique des installations téléphoniques réalisées sur le domaine privé,
de fournir aux entreprises qui commercialisent de tels services, une prestation de
fourniture de localisation du point d’adduction au réseau téléphonique assortie de
la possibilité d’opter pour une prestation avec ou sans déplacement, et d’appliquer
pour chaque option un tarif déterminé correspondant aux coûts y afférents ou par
l’opérateur dominant de pérenniser une cellule spécifique de prise en charge des in-
cidents dans le cadre du service après-vente des offres de gros dans les DOM, dédiée
aux opérateurs de téléphonie présents dans les Caraïbes, qui traitera des dysfonc-
tionnements signalés par voie électronique et téléphonique aux heures ouvrables,
jusqu’alors non couverts par la cellule métropolitaine, afin de tenir compte de l’éloi-
gnement et du décalage horaire avec la métropole ;
- clauses d’exclusivité : introduction de clauses de rupture anticipée dans des contrats
prévoyant une exclusivité ou une quasi exclusivité de longue durée, transformation
de contrats à durée indéterminée en contrats de courte durée, révision des condi-

429
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

tions de la reconduction tacite ; suppression de l’exclusivité ou limitation de la recon-

duction tacite à la phase de lancement de nouveaux produits ; recours périodique à
des procédures d’appels d’offres transparentes et non-discriminatoires et conclusion
avec les attributaires de contrats dénués d’exclusivité, afin de mettre un terme aux
droits exclusifs d’importation dans les collectivités d’outre-mer conférés à des impor-
tateurs-grossistes.
- fermeture du marché : engagement d’un animateur de réseau de distribution sélec-
tive de permettre la vente de ses produits sur internet aux distributeurs agréés dispo-
sant d’un magasin physique ou de plusieurs laboratoires pharmaceutiques d’assouplir
le système de contingentement pour l’approvisionnement des grossistes-répartiteurs
par l’octroi de quotas de distribution aux «nouveaux entrants» ;
- refus d’accès : engagement d’intégrer les quotidiens gratuits d’information géné-
rale dans l’étude de mesure d’audience de référence afin de permettre leur prise en
considération par les professionnels de la publicité, d’octroyer une licence contre re-
devance raisonnable, de vendre à des tiers des pièces de rechange destinées à réaliser
des prestations de maintenance approfondie sur des équipements commercialisés
par l’entreprise en position dominante, de donner accès à un système informatisé
permettant de connaître les ventes de tous les titres de presse par les diffuseurs à un
concurrent ou de modifier une procédure d’agrément afin de la rendre plus objective
et transparente ;
- confusion créée entre activités commerciales et service public : engagement pris
par un établissement public de faire évoluer sa comptabilité analytique de façon à
distinguer clairement les services à caractère marchand et les services à caractère
administratif, de garantir l’autonomie entre les services de l’état civil et la régie mu-
nicipale de pompes funèbres ou entre une mutuelle et les prestations d’un opérateur
de services funéraires, ou engagement d’une fédération sportive de découpler la vente
d’assurances de la vente de la licence ou du PMU de mettre fin à la mutualisation des
masses d’enjeux en «dur» et en ligne ;
- atteinte à l’autonomie commerciale d’autres opérateurs : engagement de sup-
primer les clauses interdisant aux membres d’un groupement ou d’un réseau de se
constituer une clientèle propre ou de lui faire concurrence, ou encore de s’abstenir de
toute instruction, directive ou recommandation contraignante, directe ou indirecte,
par quelque moyen que ce soit, concernant la politique ou la stratégie commerciale
et/ou financière du partenaire ou de ne pas collecter auprès de lui des informations
commerciales sensibles.

3. Caractère nécessaire et proportionné des engagements

Les engagements imposés par l’Autorité de la concurrence doivent demeurer néces-
saires et proportionnés quelle que soit la nature de la préoccupation de concurrence
qu’ils visent à dissiper. Il ne peut être exigé d’engagements allant au-delà des préoccupa-
tions de concurrence exprimées dans l’évaluation préliminaire. Ainsi, il ne peut être fait
droit à la proposition faite par un tiers, en réponse à un test de marché, d’interdire pu-
rement et simplement un type d’accord. Lorsque les parties proposent des engagements
allant au-delà des préoccupations contenues dans l’évaluation préliminaire, l’Autorité de

430
 LES FONDAMENTAUX

la concurrence se contente d’en prendre acte sans les rendre obligatoires.

4. Procédure
L’article R. 464-2 du Code de commerce précise la procédure d’acceptation des en-
gagements. Le rapporteur fait connaître aux parties son évaluation préliminaire des
pratiques en cause par courrier, par procès-verbal ou dans son rapport oral lorsque
l’Autorité est saisie d’une demande de mesures conservatoires. L’évaluation prélimi-
naire de l’Autorité de la concurrence n’est pas assimilable à un acte d’accusation. En effet,
l’Autorité ne peut, dans le cadre de la procédure d’acceptation des engagements, se pro-
noncer que sur les remèdes nécessaires pour mettre fin aux problèmes de concurrence
identifiés. Il ne lui est notamment pas possible de se décider sur une réforme statutaire
qui dépasse l’examen de ces remèdes. Il ne lui appartient pas non plus de se substituer
à une entreprise, même dominante sur son marché, dans la fixation de ses prix, le rôle
de la procédure d’engagements n’étant pas de figer pour l’avenir ce que seront les coûts
d’une entreprise. La procédure doit néanmoins être pleinement contradictoire. Aussi, les
parties à la procédure doivent-elles avoir accès à l’intégralité des documents sur lesquels
le rapporteur s’est fondé et de ceux soumis à l’Autorité, sous réserve de l’intérêt légitime
des entreprises à ce que leurs secrets d’affaires soient préservés. Il appartient à la cour
d’appel de vérifier, au besoin d’office, si le défaut de communication de certaines pièces
a porté atteinte au principe du contradictoire.
Les entreprises disposent d’un délai minimum d’un mois pour formaliser leurs en-
gagements. Les engagements proposés sont communiqués à l’auteur de la saisine et au
commissaire du Gouvernement. Un résumé de l’affaire et des engagements est publié
afin de permettre aux tiers intéressés de présenter leurs observations. Dans un délai
qui ne peut être inférieur à un mois à compter de cette date, les parties, le commissaire
du Gouvernement ou les tiers intéressés peuvent présenter leurs observations, qui sont
versées au dossier.
Le rapporteur général convoque à la séance, par lettre accompagnée de la proposition
d’engagements, les parties et le commissaire du Gouvernement, qui peuvent présenter
des observations orales. La procédure revêt un caractère consensuel. L’Autorité de la
concurrence peut donc activement participer aux débats entre les parties sur les en-
gagements proposés et les observations recueillies sans que cette participation puisse
être qualifiée d’immixtion dans l’instruction de l’affaire. Il lui est loisible d’accepter des
engagements qui ne satisferaient pas l’entreprise saisissante, dans la mesure où elle est
investie d’une mission de défense de l’ordre public économique et non d’intérêts particu-
liers. Elle a également la possibilité d’abandonner la procédure d’engagements et refuser
une prolongation des délais pour présenter de nouveaux engagements, lorsque les pro-
blèmes de concurrence n’ont pu être résolus par les engagements initialement proposés
et que l’objectif d’accélération de la résolution des affaires poursuivi par cette procédure
risque de ne pas être atteint. Selon le Conseil d’Etat, le juge administratif n’est pas com-
pétent pour connaître du recours exercé par une entreprise contre le refus opposé par
les services d’instruction de l’Autorité de la concurrence à sa demande d’ouverture de la
procédure d’acceptation d’engagements.
L’Autorité peut conférer aux engagements une durée indéterminée si elle estime qu’il

431
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

doit être durablement remédié aux préoccupations de concurrence ou, au contraire,

déterminée, lorsque le rétablissement de la concurrence est prévisible à court ou
moyen terme. En cas de changements sur le marché en cause au cours de l’exécution
des engagements, l’Autorité a la faculté de se saisir d’office pour réviser les engagements
acceptés. Elle peut également être saisie par l’entreprise plaignante, le ministre de l’Éco-
nomie ou toute autre entreprise ayant un intérêt à agir. La procédure peut être réouverte
notamment lorsque i) l’un des faits sur lesquels la décision repose subit un changement
important ; ii) l’entreprise contrevient à ses engagements ; ou iii) il s’avère que la décision
d’engagements était fondée sur des informations incomplètes, inexactes ou dénaturées
fournies par les parties à la procédure. Ainsi, lorsque l’animation de la concurrence que
les engagements souscrits avaient pour objet de provoquer ne se matérialise pas, l’Au-
torité peut décider de les priver de tout caractère obligatoire à l’égard de l’entreprise à
compter de la décision de révision.
Enfin, pour assurer la bonne exécution des engagements, l’Autorité peut adopter des
mesures complémentaires de suivi. Aucune disposition ne prévoit la participation de
l’entreprise saisissante au suivi des engagements pris à l’égard de l’Autorité de la concur-
rence. L’acceptation des engagements met un terme à la procédure contentieuse, qui se
traduit par un non-lieu. Toutefois, lorsque les engagements ne sont acceptés que pour
une seule des pratiques visées, la décision de clôture de la procédure d’engagements ne
constitue pas un non-lieu partiel à poursuivre sur les autres griefs entrant dans le champ
d’application des articles L. 462-8 et L. 464-6 du Code de commerce . Leur non-respect
peut justifier le prononcé d’une sanction pécuniaire. La décision d’engagements et de
clôture de la procédure ne constate pas, à la différence d’une décision de sanction, le
caractère anticoncurrentiel, ou non, d’un comportement ou d’une pratique : elle ne peut
donc pas être utilisée comme premier terme d’une réitération, exclure l’exercice d’une
action en justice par l’une des parties à la procédure d’engagements.

D. Notification des griefs

1. Procédure
A RETENIR

Le rapporteur établit la notification des griefs s’il estime que les pratiques anticoncur-
rentielles sont suffisamment établies par les éléments qu’il a réunis.

La notification des griefs retenus par le rapporteur est adressée par le rapporteur général
ou le rapporteur adjoint désigné par lui par lettre recommandée avec demande d’avis de
réception aux parties intéressées ainsi qu’au commissaire du Gouvernement.
Le rapporteur général (art. L. 463-2, al. 1, C. com.) n’est pas tenu de notifier les griefs
à toutes les parties à une entente, lorsqu’il estime que le comportement de certaines
d’entre elles ne justifie ni injonction, ni sanctions pécuniaires. Lorsqu’il s’agit de groupe
de sociétés, les destinataires des griefs sont les sociétés mères, quand bien même ces
groupes sont formés de personnes morales juridiquement distinctes, dès lors qu’elles
sont unies par des liens capitalistiques et suivent une stratégie commerciale, industrielle
et financière unifiée. En revanche, lorsque les groupes ont des activités diversifiées, les

432
 LES FONDAMENTAUX

griefs doivent être notifiés aux filiales spécialisées dans le secteur concerné. Les griefs
n’ont pas à être notifiés aux agences locales des sociétés en cause, lorsque ces agences,
dont les dirigeants ne sont pas à même de déterminer librement une stratégie indus-
trielle, financière et commerciale pleinement autonome, ne constituent pas des entre-
prises au sens du droit de la concurrence. Les distributeurs indépendants réunis au sein
d’une enseigne commune ayant adopté une politique de référencement, d’achat et de
vente commune, qui ont renoncé à leur liberté commerciale pour pratiquer des prix de
vente uniformes fixés par la «tête de réseau», ont également été qualifiés par l’Autorité
de la concurrence de groupement assimilable à une entreprise. Les griefs sont dans ce
cas notifiés uniquement à la société tête de réseau, support de la concertation avec les
fournisseurs, pour le compte des entreprises qu’elle représente. En revanche, une entre-
prise ne peut se voir imputer un grief d’entente avec un fabricant au seul motif qu’elle est
mentionnée dans la notification des griefs comme distributeur de ce fabricant.
Déterminer les destinataires des griefs peut s’avérer difficile lorsqu’il s’agit de personnes
différentes de celles qui ont mis en œuvre les pratiques dénoncées. En effet, entre la date
des faits et celle de la notification des griefs, des modifications juridiques ou structurelles
peuvent avoir affecté ces personnes, notamment en cas de fusion, absorption ou restruc-
turation par éclatement de certaines unités. L’Autorité, pour résoudre cette question, s’est
inspirée de la jurisprudence européenne. Lorsque, entre le moment où l’infraction a été
commise et celui où l’entreprise en cause doit en répondre, la personne responsable
de l’exploitation de cette entreprise a cessé d’exister juridiquement, il convient de
localiser, dans un premier temps, l’ensemble des éléments matériels et humains ayant
concouru à l’infraction, pour identifier, dans un second temps, la personne qui est
devenue responsable de l’exploitation de cet ensemble afin d’éviter qu’en raison de la
disparition de la personne responsable de son exploitation au moment de l’infraction,
l’entreprise ne réponde pas de la commission de celle-ci. Les entreprises doivent dé-
sormais communiquer au rapporteur en charge du dossier les modifications intervenues
dans leur situation juridique dès lors qu’elles sont susceptibles de modifier les conditions
dans lesquelles elles sont représentées ou dans lesquelles les griefs sont imputés. L’infor-
mation peut être transmise à tout moment de la procédure d’investigation. À défaut, les
entreprises ne pourront plus s’en prévaloir (C. com., art. L. 464-2, al. 1er). En cas d’élec-
tion de domicile, l’Autorité de la concurrence est tenue de notifier les actes de procédure
à une seule adresse, celle du domicile élu, et non à l’ensemble des avocats désignés pour
assister l’entreprise au cours de l’instruction.
Si la notification des griefs ne doit pas en principe contenir d’inexactitudes entraînant
une confusion sur l’identité du destinataire des griefs, les erreurs matérielles d’adresse
ou de dénomination du destinataire ne vicient pas la procédure. Il suffit que les entre-
prises réellement mises en cause puissent répondre au grief notifié et soient à même de
faire valoir leur défense. De même, il ne peut être reproché à l’Autorité de la concurrence
d’avoir communiqué aux parties des pièces rédigées en langue étrangère dès lors que la
procédure de concurrence ne présente pas de caractère pénal, que les destinataires des
griefs sont des entreprises disposant de plus de moyens pour assurer leur défense que
des personnes physiques et que les parties ont bénéficié de délais supplémentaires pour
faire réaliser les traductions nécessaires. Ainsi, l’utilisation du français comme langue

433
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

de procédure à l’égard d’entreprises allemandes ou américaines ne viole pas l’article 6,

paragraphe 3, CEDH dès lors que l’Autorité de la concurrence s’est assurée que celles-ci
avaient une bonne compréhension de la langue et se sont entourées de conseils, comme
peuvent en attester leurs réponses très détaillées à la notification des griefs. De même, la
présence de pièces en langue étrangère dans le dossier ne porte pas atteinte aux droits de
la défense lorsque celles-ci ne viennent pas au soutien des griefs retenus ou, si tel est le
cas, sont traduites ou résumées en français.
Avant la réforme du Code de commerce par la loi NRE du 15 mai 2001, le président
de l’Autorité pouvait procéder à une notification des griefs complémentaire, même
après envoi du rapport. Ce rôle revient désormais au rapporteur général. Une notifica-
tion des griefs remplaçant la précédente, qui ouvre un nouveau délai de deux mois, peut
également être adressée aux entreprises en cause.

2. Portée
La notification des griefs est un acte préparatoire qui met en œuvre la procédure d’ins-
truction devant l’Autorité. La signature ne conditionne pas sa validité. Cette solution
consacrée par la jurisprudence n’est toutefois pas en totale conformité avec la loi du 12
avril 2000 relative aux actes administratifs qui requiert la signature de l’auteur de l’acte.
La pratique de l’Autorité de la concurrence a évolué pour tenir compte des contestations
qui s’étaient élevées contre l’absence de signature d’actes aussi importants. Désormais,
les notifications des griefs sont revêtues de la signature des rapporteurs. La notification
des griefs, qui a pour effet d’ouvrir l’instruction devant l’Autorité, n’est pas nécessaire
dans le cadre d’une procédure de vérification d’injonction, pour laquelle il suffit que le
principe du contradictoire soit respecté.

A RETENIR

La notification des griefs constitue une formalité indispensable : une procédure ne peut
être valablement poursuivie contre une personne non destinataire de cet acte.

Elle confère à cette personne la qualité de partie en cause, qui devra aviser l’Autorité de
tout changement d’adresse par lettre recommandée avec avis de réception, à défaut de
quoi elle ne pourra plus se prévaloir d’une violation du principe du contradictoire.

A RETENIR

La notification des griefs détermine l’étendue de la saisine de l’Autorité qui ne peut se

prononcer que sur les griefs soumis à la discussion des parties.

Les griefs doivent être suffisamment précis pour que les intéressés puissent exercer plei-
nement leurs droits de la défense. En effet, les destinataires des griefs peuvent, à compter
de ce moment, consulter le dossier et présenter leurs observations dans un délai de deux
mois. Il n’est pas nécessaire, à ce stade de la procédure, de communiquer les pièces sur
lesquelles le rapporteur s’est fondé, dès lors que le caractère contradictoire de la procé-
dure est assuré par la possibilité de consulter l’intégralité du dossier au siège de l’Autorité
de la concurrence. Il n’est pas non plus indispensable en cas d’entente verticale d’identi-
434
 LES FONDAMENTAUX

fier précisément chacun des distributeurs impliqués lorsqu’est invoquée l’application gé-
nérale de prix évoqués ou conseillés. Lorsque la notification vise uniquement le non-res-
pect des dispositions de l’article L. 420-1 du Code de commerce, l’Autorité dépasse le
cadre de cet acte en estimant que les pratiques anticoncurrentielles reprochées aux par-
ties enfreignent également les dispositions de l’article 101 TFUE. En revanche, l’Autorité
n’a pas à rechercher si des faits qualifiés de pratique de différenciation tarifaire abusive
au regard des articles L. 420-2 du Code de commerce et 102 TFUE peuvent recevoir la
qualification de ciseau tarifaire au titre des mêmes dispositions. Par ailleurs, si le marché
peut être largement défini dans la notification, les poursuites ne peuvent concerner que
ce marché et non les marchés connexes. Toutefois, en cas de rédaction imparfaite du grief
notifié, la pratique en cause peut être interprétée par référence aux développements préa-
lables du rapporteur dans l’acte de notification des griefs pour lever toute incertitude sur
l’étendue de la saisine de l’Autorité de la concurrence. Enfin, l’Autorité de la concurrence
ne viole pas le principe du procès équitable lorsque, dans une nouvelle notification des
griefs adressée à l’entreprise après renvoi à l’instruction, elle complète son argumentation
au vu de ses observations en réponse à la première notification.

E. Conseiller auditeur
A RETENIR

À l’instar du droit européen, un conseiller auditeur veille désormais au caractère ob-

jectif de la procédure. Dès l’envoi de la notification des griefs, le conseiller auditeur,
nommé par arrêté du ministre de l’Économie et possédant la qualité de magistrat, re-
cueille, le cas échéant, les observations des parties mises en cause et saisissantes sur
le déroulement des procédures les concernant.

Le conseiller-auditeur peut intervenir soit à la demande d’une des parties, soit appeler
l’attention du rapporteur général sur une question relative au respect des droits des par-
ties. Le conseiller auditeur rédige, au plus tard dix jours ouvrés avant la séance, un rap-
port qui évalue les observations des parties et propose, éventuellement, tout acte suscep-
tible d’améliorer l’exercice de leurs droits de la défense (art. L. 461-4, C. com.). Une copie
en est adressée au rapporteur général et aux parties concernées. Il peut, sur invitation du
président de l’Autorité, assister à la séance et y présenter son rapport.
Le conseiller auditeur exerce ses fonctions avec le concours des services d’instruction
de l’Autorité. Le dossier peut lui être communiqué par le rapporteur général sans que la
confidentialité des documents ou le secret des affaires puisse lui être opposé (art. R. 461-
9 C. com.).

F. Jonction des procédures

A RETENIR

Le pouvoir de qualification de l’Autorité lui permet de joindre l’instruction de plusieurs

dossiers.

Ainsi, lorsqu’elle est saisie successivement par des personnes différentes de demandes
semblables, elle peut joindre les affaires soit au stade de la notification des griefs, soit au
435
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

stade du rapport. Il apparaît en effet préférable d’examiner conjointement des pratiques

ayant le même objet ou le même effet, relevées sur des marchés identiques ou connexes.
La jonction ne porte pas atteinte aux droits de la défense, dès lors que la spécificité de
chacune des pratiques poursuivies est prise en considération. En revanche, la jonction
est impossible lorsque les saisines reposent sur des fondements différents et concernent,
pour partie, des sociétés jusque-là non mises en cause, même si les différents actes intro-
ductifs concernent un seul et même marché.
L’Autorité peut également disjoindre la procédure, en particulier, lorsque les dossiers
portent sur des droits appartenant à des organismes totalement distincts et qui ont leur
propre politique commerciale. La disjonction conduit à une nouvelle classification des
pièces entre les deux instances, qui n’est pas de nature à porter atteinte aux droits de la
défense.
Le rapporteur général n’est pas tenu de notifier les décisions de jonction ou de disjonc-
tion de l’instruction de plusieurs affaires qu’il peut prendre en application de l’article R.
463-3 du Code de commerce pour une bonne administration de la justice.

G. Rapport de l’Autorité
A RETENIR

Au vu des observations présentées par les parties et par le commissaire du Gouverne-

ment sur la notification des griefs, et sauf mise en œuvre de la procédure simplifiée, le
rapporteur rédige un rapport dont la rédaction n’est soumise à aucun délai.

Le rapport contient l’exposé des faits et griefs finalement retenus à la charge des intéres-
sés, ainsi qu’un rappel des autres griefs (C. com., art. R. 463-11). Le rapporteur est libre
de retenir les griefs qu’il souhaite. Il peut ainsi abandonner des griefs postérieurement à
la notification du rapport sans porter atteinte au principe du contradictoire. Cet abandon
étant favorable au destinataire des griefs, une notification des griefs de remplacement
n’est pas nécessaire. L’Autorité est toutefois tenue d’examiner le bien-fondé de l’ensemble
des griefs notifiés figurant dans le rapport soumis à sa décision, même si une proposition
d’abandon est ultérieurement formulée.
Le rapport constitue l’acte d’instruction. Il est notifié aux parties, au commissaire du
Gouvernement et aux ministres intéressés (art. L. 463-2). Sont joints à ce rapport les
documents sur lesquels le rapporteur s’est fondé et, le cas échéant, les observations des
parties. Celles-ci disposent d’un nouveau délai de deux mois pour présenter un mémoire
en réponse qui peut être consulté par les intéressés dans les quinze jours précédant la
séance de l’Autorité. Les ministres intéressés peuvent présenter des observations dans
le même délai ; cet avis est transmis à l’Autorité par l’intermédiaire du commissaire du
Gouvernement.
Aucune disposition légale ou réglementaire ne prévoit que la notification du rapport doit
être faite au siège social, dès lors que l’entreprise concernée a pu avoir connaissance de
ce rapport et a disposé d’un délai de deux mois pour y répondre.
Lorsqu’une notification des griefs complémentaire est adressée aux parties après envoi

436
 LES FONDAMENTAUX

du rapport, celles-ci disposent à nouveau d’un délai de deux mois pour répondre, puis
d’un délai identique pour présenter leur mémoire en réponse au rapport complémentaire
qui leur est ensuite adressé. Le rapport complémentaire peut en particulier être établi
pour tenir compte des observations des parties auxquelles il n’a pas été répondu dans le
rapport initial. Il ne peut avoir pour effet d’écarter ou d’annuler un grief notifié, seul le
collège de l’Autorité étant compétent pour se prononcer sur les griefs régulièrement no-
tifiés. Un rapport de remplacement, après retrait de celui initialement notifié aux parties,
ne peut en revanche être établi même s’il répond aux demandes de plusieurs entreprises
en vue de la consultation du dossier ou pour corriger des erreurs matérielles.
Dans tous les cas, même s’il contient nécessairement l’ensemble des éléments relatifs à la
gravité des faits et au dommage causé à l’économie, le rapport n’a pas à porter d’apprécia-
tion sur les sanctions qu’il appartient seulement à l’Autorité de déterminer. Il n’est donc
pas nécessaire qu’il reprenne les éléments de chiffre d’affaires communiqués par l’entre-
prise. Il n’est pas non plus requis qu’il soit daté et signé. Le défaut de signature n’entache
pas le rapport d’irrégularité lorsqu’il n’existe aucune ambiguïté sur son auteur, dont le
nom est expressément indiqué en page de couverture. L’analyse faite dans le rapport peut
également, du fait du caractère contradictoire de la procédure, évoluer par rapport à celle
développée dans la notification des griefs, sans porter atteinte aux droits de la défense.

II. Droits des entreprises destinataires des griefs

PLAN

Les entreprises bénéficient des droits procéduraux suivants :

• le principe du contradictoire ;
• le principe d’impartialité ;
• le principe de loyauté ;
• l’obligation pour l’Autorité de respecter les secrets d’affaires et le secret pro-
fessionnel ;
• l’obligation pour l’Autorité de respecter un délai raisonnable.

A. Principe du contradictoire
A RETENIR

Aux termes de l’article L. 463-1 du Code de commerce, l’instruction et la procédure

devant l’Autorité de la concurrence sont pleinement contradictoires.

1. Auditions
La combinaison des articles L. 463-1 et L. 463-2 du Code de commerce oblige le
rapporteur qui veut procéder à des auditions postérieurement à la notification des
griefs, à convoquer régulièrement et par lettre, préalablement à l’audition, les res-
ponsables des sociétés qu’il souhaite entendre, et à les informer de la possibilité de se
faire assister d’un avocat. Si le rapporteur n’est pas tenu d’entendre toutes les parties au
cours de l’instruction, il peut inviter toute personne dont l’audition lui paraît susceptible
de contribuer à son information, y compris les avocats d’une entreprise visée par la sai-
437
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

sine, mais qui n’est pas partie à la procédure. Les auditions donnent lieu à la rédaction
d’un procès-verbal, qui doit être signé par les personnes entendues. En cas de refus de
signer, mention en est faite dans le procès-verbal (C. com., art. R. 463-6). En outre, le
non-respect des droits de la défense implique la suppression des pièces des débats, en
l’occurrence des procès-verbaux d’audition. Cette suppression n’entraîne la nullité de la
procédure que dans la mesure où elle a une incidence sur la preuve de la pratique anti-
concurrentielle.

2. Consultation du dossier
Le caractère contradictoire de la procédure est assuré, à ce stade de l’instruction, par
la possibilité de consulter l’intégralité du dossier au siège de l’Autorité de la concur-
rence. Le droit d’accès ne peut être exercé qu’après la notification des griefs qui consti-
tue l’acte d’accusation. Il n’est pas nécessaire de joindre les pièces, telles que les pro-
cès-verbaux d’audition, à la notification des griefs. En outre, l’absence de certaines pièces
qui ne sont citées ni dans le rapport ni dans la notification des griefs ou qui n’ont pas
été reçues par l’Autorité de la concurrence, ne vicie pas la procédure. De même, il n’est
pas porté atteinte au droit d’accès au dossier lorsque l’une des parties ne peut pas lire
certaines pièces du dossier à partir du CD-rom qui lui a été envoyé, dès lors qu’il s’agit
d’une simple faculté offerte à l’Autorité. L’absence temporaire d’accès à l’intégralité du
dossier n’empêche pas non plus les parties d’apprécier l’opportunité d’une demande de
non-contestation des griefs dès lors qu’elles avaient nécessairement connaissance des
pièces les concernant plus spécifiquement. Le point de départ du délai de deux mois
n’étant pas prescrit à peine de nullité, il est donc possible de le différer pour préserver le
principe du contradictoire et les droits des parties. La partie qui se plaint d’une rupture
de l’égalité des armes liée à l’observation de ce délai doit en apporter la preuve. Lorsque
des circonstances exceptionnelles le justifient, le rapporteur général a la possibilité d’ac-
corder un délai supplémentaire d’un mois pour la consultation du dossier. L’abondance
de pièces ne constitue pas, selon l’Autorité, une telle circonstance.

3. Communication des pièces

Les pièces sur lesquelles le rapporteur se fonde pour établir les griefs et celles conte-
nant les observations des intéressés doivent être annexées au rapport en application
de l’article L. 463-2 du Code de commerce. La liste des destinataires du rapport n’en-
trant pas dans cette catégorie, son défaut de communication ne constitue pas une cause
de nullité de la procédure. Le défaut d’une pièce essentielle à la démonstration des griefs
en annexe du rapport ne porte pas atteinte aux droits de la défense dès lors que le re-
quérant en avait, en raison de sa qualité, nécessairement connaissance. Le rapporteur ne
peut verser au dossier les pièces d’une procédure annulée. En revanche, la reprise par le
commissaire du Gouvernement de précédentes observations confère à ces dernières le
caractère de pièce nouvelle. Il ne peut être reproché à l’Autorité de la concurrence de ne
pas avoir communiqué des pièces détenues par la Commission dans le cadre d’une affaire
distincte dès lors qu’en vertu du principe d’autonomie procédurale, l’autorité française
n’est tenue qu’aux obligations posées par les articles L. 463-1 à L. 463-4 du Code de
commerce L’Autorité de la concurrence n’est pas davantage tenue de communiquer au
plaignant les réponses du défendeur à la communication des griefs lorsque celui-ci a ulté-

438
 LES FONDAMENTAUX

rieurement accepté une procédure de transaction et que ses observations sont devenues
sans objet ni portée procédurale. Le droit de communication ne s’étend pas non plus aux
échanges des parties mises en cause avec les services d’instruction afin d’aboutir à une
transaction. Enfin, aucune disposition n’impose que le rapport oral du rapporteur et celui
du rapporteur général revêtent préalablement une forme écrite et soient communiqués
aux parties.

4. Délai de réplique
Les destinataires disposent d’un délai de deux mois pour présenter leurs observations
en réponse à la notification des griefs. Lorsqu’un rapport leur est notifié, un nouveau
délai de deux mois leur est ouvert pour déposer un mémoire en réponse. Le délai de
réponse de deux mois peut inclure la période des fêtes de fin d’année sans qu’il puisse
être reproché à l’Autorité une rupture de l’égalité des armes. La différence entre la du-
rée accordée à l’entreprise pour répondre à la notification des griefs et celle laissée au
rapporteur pour établir la notification des griefs et le rapport ne viole pas le principe
de l’égalité des armes, lorsque le volume des pièces saisies au cours de l’enquête et le
nombre d’entreprises concernées par la procédure le justifie. Mais l’égalité de traitement
est rompue par l’octroi, uniquement à certaines parties, d’un nouveau délai pour pré-
senter des observations complémentaires. Les observations du commissaire du Gouver-
nement ne constituant pas des griefs, elles n’ouvrent pas un nouveau délai de réplique.
Les parties disposent d’un délai de quinze jours pour en prendre connaissance. Un délai
supplémentaire d’un mois peut être accordé par le président de l’Autorité en cas de cir-
constances exceptionnelles. Ne constituent pas de telles circonstances le fait que l’entre-
prise n’ait pas fait l’objet d’une visite et saisie ou n’ait appris que tardivement l’existence
de la procédure.

5. Assistance d’un conseil

Le rapporteur doit informer les personnes entendues de la possibilité de se faire assister
d’un avocat.

6. Mesures d’expertise
La notification des conclusions du rapport d’expertise ne respecte pas le principe du
contradictoire si les parties n’ont pas été appelées à participer aux opérations et n’ont pas
pu faire valoir leurs observations.

B. Principe d’impartialité
A RETENIR

Selon l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme, toute personne a

droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial et indépendant.

Les poursuites engagées par l’Autorité, assimilables à une accusation en matière pénale,
doivent obéir à ce principe. L’Autorité estime ainsi que, en application du principe d’im-
partialité qui s’oppose à la confusion des rôles d’instruction et de jugement, un rap-
porteur ne peut communiquer au vice-président le projet de notification des griefs

439
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

pour recueillir son avis. Il ne peut, sous peine d’annulation de la décision de l’Autorité,
participer au délibéré sauf s’il s’agit d’une séance ayant pour objet le prononcé d’une
saisine d’office. De même, la Cour de cassation considère que les membres de l’Autorité
de la concurrence, s’étant prononcés sur le caractère prohibé d’une partie des faits dé-
noncés dans le cadre de mesures conservatoires, ont statué au fond et ne peuvent rendre
à nouveau une décision au fond sans manquer objectivement au principe d’impartialité.
Cependant, le seul constat que le rapporteur a assisté au délibéré sur les mesures conser-
vatoires avant d’instruire la procédure au fond ne suffit pas à démontrer la violation du
principe d’impartialité. Aussi, la présence dans la formation de l’Autorité de la concur-
rence de membres ayant précédemment délibéré sur l’avis rendu sur les mêmes faits
n’est-elle pas contraire au principe d’impartialité dès lors qu’aucun des termes de l’avis
ne s’apparente à un préjugement. Il n’y a pas non plus atteinte au principe d’impartialité
lorsque l’Autorité de la concurrence, après s’être prononcée pour avis sur l’étendue du
monopole d’une profession, statue sur les pratiques anticoncurrentielles la mettant en
cause, dès lors qu’elle n’a pas examiné ces faits lors de son avis. Les compétences de l’Au-
torité de la concurrence en matière de régulation de la profession notariale ne sont pas
susceptibles de jeter le doute sur son impartialité dans le cadre de poursuites portant sur
des pratiques anticoncurrentielles relevées dans ce secteur, dès lors que les agents chargés
de l’enquête appartiennent à un service distinct du service professions réglementées. Le
collège peut également examiner au cours d’une même séance et d’un délibéré unique
les pratiques qui lui sont soumises, même si celles-ci font l’objet de deux décisions dis-
tinctes, l’une de transaction et l’autre de sanction, rendues à des dates différentes et
publiées à quelques heures d’intervalle. La présence, parmi les membres du collège, de la
présidente d’une association de consommateurs ne viole pas le principe d’impartialité,
dès lors que cette association n’est pas partie à la procédure, n’a pas pris position en
faveur d’une partie dans le cadre de celle-ci, ni manifesté son intention d’intenter une
action de groupe par la suite.
Enfin, la question s’est posée de savoir si la faculté de saisine d’office offerte à l’Autorité
de la concurrence ne violait pas le principe d’impartialité. Saisi d’une question priori-
taire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a estimé que le pouvoir de saisine
d’office de l’Autorité de la concurrence n’enfreint pas les principes d’indépendance et
d’impartialité dès lors qu’elle est entourée de garanties suffisantes, telle l’instruction de
l’affaire sous la seule direction du rapporteur général ou l’absence de ce dernier au déli-
béré du collège. En outre, la saisine d’office ne constitue pas un préjugement au sens de
l’article 6 CEDH lorsqu’elle ne désigne aucun marché, ni opérateur, ni fait prohibé. Par
conséquent, la présence du président de l’Autorité de la concurrence dans la formation
qui a décidé de la saisine d’office puis au sein du collège qui a statué au fond ne caracté-
rise pas une violation du principe de non-cumul des fonctions d’instruction et de juge-
ment. Le fait que les mêmes rapporteurs aient eu à connaître de la procédure de clémence
et de la saisine d’office ne viole pas le principe de séparation des fonctions de poursuite
et d’instruction, dès lors qu’aucun de ces actes ne constitue un acte de poursuite.
Seule compétente pour apprécier la compatibilité des comportements et actes des en-
treprises aux règles de concurrence, l’Autorité, saisie de faits qui lui ont déjà été soumis
lors d’une décision antérieure juridiquement inexistante, peut, sans porter atteinte au

440
 LES FONDAMENTAUX

principe d’impartialité, épuiser sa saisine quant aux griefs subsistants notifiés aux parties
et maintenus dans le rapport, alors en outre que la formation statuant dans la nouvelle
procédure sur les mêmes griefs est différente de celle dont la décision a été déclarée
inexistante. De même, le seul fait que le collège ait renvoyé un grief à l’instruction et que
celui-ci ait finalement été retenu ne traduit pas une violation du principe d’impartialité
dès lors que l’instruction complémentaire est effectuée par des rapporteurs indépendants
du collège. Le souci du collège de purger la procédure d’un vice constitué par l’absence
de communication aux parties d’une pièce essentielle n’est pas non plus de nature à faire
naître un doute sur l’impartialité de sa décision de renvoyer l’affaire à l’instruction. Le
principe d’impartialité n’est pas non plus remis en cause par la faculté réservée à l’Autori-
té de la concurrence de demander à la juridiction d’instruction, qui seule peut en décider,
communication des procès-verbaux ou rapports d’enquête ayant un lien direct avec des
faits dont l’Autorité est saisie. Enfin, le fait que le collège de l’Autorité de la concurrence
ait retenu un niveau d’exonération d’amende supérieur à celui envisagé par le rapporteur
ne démontre pas la partialité de ce dernier au cours de l’instruction.

C. Principe de loyauté
A RETENIR

L’Autorité de la concurrence exige aujourd’hui que les enquêteurs respectent le prin-

cipe de loyauté dans la recherche des preuves et écarte des débats les procès-verbaux
qui ne satisfont pas à cette obligation.

La jurisprudence était à l’origine nettement moins sévère quant à la recevabilité des

preuves obtenues déloyalement par les parties privées et produites par elles dans le cadre
de la procédure de concurrence. En dépit de certaines hésitations, l’Autorité de la concur-
rence avait admis des preuves obtenues de façon déloyale par les parties privées au nom
du principe d’efficacité, telles que des enregistrements de communication téléphonique
obtenus par un plaignant à l’insu de leurs auteurs.
Cette pratique avait été validée par la Cour d’appel de Paris qui se fondait sur l’auto-
nomie procédurale tant à l’égard du droit judiciaire privé national qu’à l’égard du droit
européen. Toutefois, elle ne correspondait pas à la jurisprudence commerciale qui écarte
les preuves obtenues par voie d’enregistrement clandestin en raison de leur obtention
déloyale. La Cour de cassation a étendu cette jurisprudence au droit des pratiques an-
ticoncurrentielles : des enregistrements de communication téléphonique obtenus de
façon déloyale ne peuvent être retenus à titre de preuve même s’ils ont été soumis à
la contradiction.

D. Secrets d’affaires / secret professionnel

A RETENIR

Les entreprises ont un droit légitime à la protection de leurs secrets d’affaires. Aussi, le
rapporteur général a-t-il le pouvoir de refuser la communication de pièces mettant en
jeu le secret des affaires, et de ne mettre à la disposition des parties qu’une version non
confidentielle et un résumé des pièces ou éléments en cause, sauf si la consultation de
ces documents est nécessaire à l’exercice des droits de la défense d’une partie mise en

441
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

cause (C. com., art. L. 463-4).

Seule la partie mise en cause peut demander la communication ou la consultation de la

version confidentielle d’une pièce qu’elle estime nécessaire à sa défense.
L’ordonnance du 13 novembre 2008 a modifié l’article L. 463-4 du Code de com-
merce. Il n’est plus question, à présent, d’annexe confidentielle, mais de version non
confidentielle et résumée des pièces et éléments en cause dans le cas où la commu-
nication ou la consultation s’avèrent nécessaires. Dans un délai d’un mois à compter
de la date à laquelle les éléments ont été obtenus par l’Autorité de la concurrence, la
personne qui souhaite bénéficier de la protection du secret des affaires doit, par lettre
recommandée avec avis de réception, indiquer l’objet et les motifs de sa demande
pour chaque document, information ou partie de document, et fournir un résumé de
ces éléments, ainsi qu’une version non confidentielle (art. R. 463-13, C. com.). Les
informations ou documents qui ne font l’objet d’aucune demande de protection sont ré-
putés ne pas contenir de secrets d’affaires. Il en est de même des éléments portant sur les
ventes, parts de marché, offres ou données similaires de plus de cinq ans au moment de
l’instruction de la demande, sauf au rapporteur général à en décider autrement. Avant de
permettre l’accès au dossier, le rapporteur général examine les demandes de protection
et notifie au demandeur la décision de traitement confidentiel. La demande est rejetée si
elle ne remplit pas les conditions exigées par l’article R. 463-13, a été présentée au-delà
du délai imparti ou est manifestement infondée (art. R. 463-14 C. com.). Si l’une des
pièces couvertes est nécessaire à l’exercice des droits de la défense, le rapporteur en in-
forme la personne concernée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception
et lui fixe un délai pour présenter ses observations. Une partie qui n’a pas eu accès à une
version confidentielle peut également en demander par requête motivée la communi-
cation ou la consultation (art. R. 463-15 C. com.). Ce déclassement, qui n’est soumis à
aucun délai, peut être opéré quelques jours avant la séance de l’Autorité. Le déclassement
ne peut être demandé que par le rapporteur pour les besoins de son instruction ou par
une entreprise mise en cause pour les besoins de l’exercice des droits de la défense, mais
pas par le saisissant lui-même. Le rapporteur peut notamment déclasser certains élé-
ments de messageries électroniques, qu’il estime nécessaires à la procédure, même si elles
constituent chacune une pièce unique, les parties ne pouvant invoquer une atteinte au
principe d’égalité des armes lorsqu’elles n’ont pas usé de leur propre faculté de demander
le déclassement.
Aux termes de l’article L. 464-8-1, les décisions prises par le rapporteur général de
l’Autorité de la concurrence de refuser la protection du secret des affaires ou de lever
la protection accordée peuvent faire l’objet d’un recours en réformation ou en annula-
tion devant le premier président de la Cour d’appel de Paris. Un décret 2017-823 du 5
mai 2017, entré en vigueur le 8 mai, organise la procédure applicable à ce recours, ainsi
qu’aux éventuelles demandes de sursis à exécution. En vertu du nouvel article R. 464-
24-1 du Code de commerce, celui-ci est formé, instruit et jugé non pas en application
du Code de procédure civile, mais des dispositions spéciales introduites par le décret.
Le recours doit être formé dans un délai de dix jours à compter de la notification de la
décision du rapporteur général de l’Autorité de la concurrence, et porté devant le pre-

442
 LES FONDAMENTAUX

mier président de la cour d’appel ou son délégué par voie d’assignation à une audience
préalablement indiquée par ce dernier. A peine de nullité, l’assignation contient l’objet du
recours avec un exposé des moyens ainsi qu’une copie de la décision attaquée. A peine de
caducité du recours relevée d’office, l’assignation doit être délivrée au rapporteur général
ainsi que, le cas échéant, à la partie mise en cause ayant demandé au rapporteur général
l’accès à la version confidentielle d’une pièce qu’elle estime nécessaire à l’exercice de ses
droits, dans le délai fixé par l’ordonnance du premier président ou de son délégué. Sous
la même sanction, une copie de l’assignation doit être déposée en triple exemplaire au
greffe de la cour d’appel au plus tard dans les cinq jours qui suivent celui de sa significa-
tion. Le premier président de la Cour d’appel de Paris ou son délégué doit statuer dans
le mois du recours.
En principe, le délai de recours et le recours exercé dans ce délai à l’encontre de la
décision du rapporteur général de l’Autorité de la concurrence qui refuse la protection
du secret des affaires ou lève la protection accordée ne sont pas suspensifs. Néan-
moins, le premier président de la Cour d’appel de Paris ou son délégué peut ordonner
qu’il soit sursis à exécution de la décision si celle-ci est susceptible d’entraîner des
conséquences manifestement excessives. La demande doit être portée par voie d’assi-
gnation selon les modalités du second alinéa de l’article 485 du Code de procédure civile
et, à peine de nullité, celle-ci doit contenir l’exposé des moyens invoqués à l’appui de la
demande de sursis et préciser la date à laquelle a été formé le recours contre la décision
dont le sursis à exécution est demandé. En vertu de l’article R. 464-24-7, l’assignation
doit à peine de caducité de la demande relevée d’office, être délivrée au rapporteur géné-
ral de l’Autorité de la concurrence ainsi que, le cas échéant, à la partie mise en cause qui
lui a demandé l’accès à la version confidentielle d’une pièce qu’elle estime nécessaire à
l’exercice de ses droits. Enfin, un pourvoi en cassation peut être formé dans un délai de
dix jours à compter de la notification de l’ordonnance du premier président ou de son
délégué. Il sera instruit et jugé selon les règles applicables à la procédure avec représenta-
tion obligatoire sous réserve des délais de remise et de notification des mémoires prévus
aux articles 978 et 982 du Code de procédure civile qui sont réduits à un mois.
L’effet utile des décisions de secret des affaires rendues à l’occasion de la phase d’ins-
truction du dossier doit être préservé durant les débats oraux qui se déroulent devant le
collège de l’Autorité de la concurrence. Le principe de la contradiction n’impose pas, à
ce stade de la procédure, que la partie saisissante puisse assister aux débats au cours des-
quels des informations protégées seront évoquées. En outre, toute partie qui divulguerait
des informations concernant une autre partie ou un tiers, dont elle a eu connaissance à
la suite des communications ou consultations, s’expose à une peine d’un an d’emprison-
nement et à 15 000 euro d’amende (art. L. 463-6 C. com.).
La protection des secrets d’affaires demeure toutefois limitée dans la mesure où elle ne
concerne pas les pièces dont la communication ou la consultation est nécessaire à la
procédure ou à l’exercice des droits de la défense des parties. La divulgation d’informa-
tions couvertes par le secret des affaires n’est sanctionnée que par le versement éventuel
d’une indemnité en réparation du préjudice direct et certain subi par les entreprises
concernées, et non par la nullité de la procédure. Les droits de la défense des entreprises
n’ont en outre pas été considérés comme affectés par les atermoiements de l’Autorité qui

443
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

a hésité quant au classement ou au déclassement de documents couverts par le secret

d’affaires dès lors qu’elles ont disposé de deux reports de délais pour examiner ces pièces
et présenter des observations. Pour autant, la Cour de cassation exige que la décision du
rapporteur général qui lève la protection au titre du secret des affaires sur certaines pièces
soit dûment motivée : elle doit établir en quoi il est nécessaire, pour les besoins du débat
devant l’Autorité, qui dispose elle-même de la version confidentielle des informations
communiquées par l’entreprise en cause, que d’autres parties à la procédure, dont la
partie saisissante, puissent prendre connaissance de ces informations.
Selon l’article 11 du Code de procédure pénale, la procédure au cours de l’enquête
et de l’instruction est secrète. Les personnes qui participent à cette procédure sont
tenues au secret professionnel dans les conditions et sous les peines des articles 226-
13 et 226-14 du Code pénal. Se fondant sur ce texte, les autorités de contrôle affir-
ment la protection du secret de l’instruction qu’elles assimilent au secret professionnel.
Toutefois, la violation du secret de l’instruction n’est susceptible d’entraîner la nullité
de la notification des griefs, voire de l’ensemble de la procédure, que si les droits de la
défense ont été irrémédiablement atteints par l’envoi de la notification des griefs à une
entreprise qui n’aurait pas dû en être destinataire. Ainsi, la production par une partie de
pièces connues par la partie qui invoque une divulgation prohibée par l’article L. 463-6
du Code de commerce, mais nécessaires à l’exercice des droits de la défense, n’engage pas
sa responsabilité pénale.

E. Délai raisonnable
A RETENIR

La notification des griefs doit, conformément à l’article 6 CEDH, intervenir dans un dé-
lai raisonnable. Le caractère raisonnable du délai s’apprécie au regard de la complexité
et de l’ampleur de la procédure.

Ainsi, un délai de 77 mois entre la saisine et la notification des griefs n’a pas été jugé
déraisonnable par la Cour d’appel de Paris, même si la notification des griefs a été ré-
digée en six mois seulement, dès lors que le dossier est difficile, implique un nombre
élevé d’opérateurs et de pratiques, concerne un secteur crucial de l’économie française et
nécessite des opérations de qualification et des appréciations juridiques complexes. Des
entreprises ne peuvent se plaindre de la durée anormale de la procédure en invoquant
des circonstances étrangères à celle-ci, telles que des changements dans leurs directions
respectives survenus à la suite d’une cession ou d’une liquidation. Selon la Cour d’appel
de Paris, l’appréciation du caractère raisonnable doit tenir compte de toutes les phases
de la procédure - enquête et procédure administrative -, et non seulement de la seconde
phase, dès lors que la durée excessive de l’enquête peut priver les parties de la possibilité
de constituer des preuves à décharge. En principe, lorsque le délai séparant la commis-
sion des faits de la notification des griefs est trop important, la sanction du respect
de l’obligation de se prononcer dans un délai raisonnable n’est pas l’annulation ou la
réformation de la décision de l’Autorité mais la réparation du préjudice résultant de la
durée excessive du procès.
Toutefois, si la Cour d’appel de Paris a prononcé la nullité de l’instruction et de la déci-
444
 LES FONDAMENTAUX

sion finale en raison de la durée excessive de l’enquête qui a porté une atteinte irrémé-
diable, effective et concrète aux droits de la défense des parties, la Cour de cassation a
souligné qu’il doit être établi en quoi le délai écoulé a porté une telle atteinte. L’entre-
prise est de fait tenue d’indiquer les éléments du dossier auxquels elle ne pourrait plus
répondre utilement compte tenu du temps passé.
Dans tous les cas, une entreprise ne peut prétendre que la durée de la procédure a affecté
sa capacité de se défendre alors que le devoir de prudence commande à tout opérateur,
sous le coup d’une enquête, de conserver la preuve de la licéité de ses pratiques. La pru-
dence s’impose d’autant plus lorsque les dirigeants des entreprises concernées ont déjà
fait l’objet d’une instruction pénale pour des faits d’entente. Enfin, une entreprise ne peut
pas invoquer une atteinte aux droits de la défense du fait d’une déperdition des preuves
due à la durée excessive de la procédure lorsqu’elle ne précise pas la nature ou la portée
des renseignements qui auraient été utiles à sa défense, n’identifie pas concrètement les
documents qui ne sont plus en sa possession, ne démontre pas en quoi ils lui auraient
permis de contredire utilement les éléments tirés des pièces saisies, et ne désigne pas
les personnes dont le témoignage aurait pu être utile à sa défense. L’entreprise qui a été
en mesure de soumettre des observations longues et détaillées ne prouve pas davantage
le préjudice qui découlerait de la durée d’une procédure au demeurant justifiée par le
nombre des entreprises initialement impliquées et le volume du dossier.

III. Séance de l’Autorité

PLAN

La séance de l’Autorité s’organise de la façon suivante :

• convocation ;
• débats ;
• observations orales ;
• délibéré.

A. Convocation
La procédure d’instruction devant l’Autorité prend fin avec les mémoires en réponse
au rapport. L’Autorité convoque alors les parties par lettre recommandée avec de-
mande d’avis de réception. Cette convocation à la séance de l’Autorité doit être effec-
tuée trois semaines au moins avant le jour de l’audience (art. R. 464-6 C. com.). Ce
délai peut être réduit lorsque l’Autorité statue sur des mesures conservatoires. Le report
de la séance peut être décidé sans qu’une décision de sursis à statuer soit nécessaire.
La formalité de convocation a pour objet d’avertir les parties de la date de la séance. Le
délai de convocation doit donc être distingué du délai de consultation de quinze jours
dont les parties disposent pour prendre connaissance des autres mémoires en réponse.
Tout au plus, en raison de l’antériorité du délai de trois semaines, la convocation a pour
effet d’avertir les parties de la prochaine ouverture du délai de consultation. L’entreprise
ou l’organisme qui ne défère pas à une convocation s’expose à injonction assortie d’une
astreinte dans la limite de 5 % du chiffre d’affaires journalier moyen, par jour de retard
(art. L. 464-2 C. com.).

445
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

B. Débats
Les séances de l’Autorité de la concurrence ne sont pas publiques (art. L. 463-7).
Seuls peuvent y assister les parties et le commissaire du Gouvernement. La question
s’est posée de savoir si l’absence de publicité des débats devant l’Autorité était compa-
tible avec les dispositions de la Convention européenne des droits de l’Homme, qui
requiert une audience publique. La Cour européenne des droits de l’Homme admet que
des impératifs de souplesse et d’efficacité peuvent justifier l’intervention préalable d’une
autorité administrative comme l’Autorité dans la procédure conduisant au prononcé
d’une sanction assimilable à une sanction pénale, dès lors que les décisions prises font
l’objet, a posteriori, d’un contrôle effectif par un tribunal répondant à toutes les exigences
de la Convention européenne des droits de l’Homme. Le grief concernant le caractère
non public des séances de l’Autorité est donc inopérant, puisque la décision de l’Autorité,
notifiée aux parties, peut faire l’objet d’un recours de pleine juridiction devant la Cour
d’appel de Paris, qui est soumise, quant à la publicité des débats, aux règles protectrices
de la Convention précitée.

C. Observations orales
Les parties peuvent être entendues. Elles sont autorisées à se faire représenter ou as-
sister. L’Autorité peut entendre toute personne dont l’audition lui semble susceptible
de contribuer à son information (art. L. 463-7, al. 2). Cependant, le respect du principe
du contradictoire et des droits de la défense implique que les parties ou leurs représen-
tants puissent préalablement aux débats avoir connaissance du nom et de la qualité des
témoins que l’Autorité prévoit d’entendre. De même, les parties doivent avoir la faculté
de demander à l’Autorité, qui en apprécie l’utilité, l’audition d’autres témoins. Aucun
texte n’oblige l’Autorité à transcrire les auditions des témoins auxquelles elle procède
en séance. Celles-ci ne sont pas susceptibles de porter atteinte aux droits de la défense
puisqu’elles ont lieu au cours des débats contradictoires et que les parties peuvent de-
mander à la cour d’appel saisie d’un recours de les renouveler conformément aux articles
204 et s. du Code de procédure civile. Lorsqu’elle a respecté le principe de la contradic-
tion, l’Autorité de la concurrence n’est pas tenue de justifier qu’elle a accordé un temps
suffisant à l’entreprise pour présenter ses observations orales en séance.
Le rapporteur général, le ou les rapporteurs généraux adjoints et le commissaire du
Gouvernement peuvent présenter des observations. Cette faculté de présenter des
observations orales est également reconnue au rapporteur qui a instruit l’affaire par
l’article R. 464-6 du Code de commerce. Selon la Cour de cassation, un rapporteur, qui
n’a procédé à aucun acte d’investigation, peut présenter des observations sans que les
parties puissent se plaindre d’une quelconque violation du principe de la contradiction
ou de l’égalité des armes résultant du défaut de communication préalable et écrite de ces
observations, dès lors qu’elles sont présentées dans le cadre de débats contradictoires
et que les parties disposent de la même faculté. Par ailleurs, au cours de la séance, les
rapporteurs ne sont pas tenus de reprendre à l’identique l’opinion exprimée dans leur
rapport et peuvent modifier leur appréciation des faits à condition qu’aucun élément
absent du dossier ne soit allégué à la charge des mis en cause et que ceux-ci puissent
répliquer dans des conditions conformes au principe du contradictoire. Lorsque le rap-
porteur soulève de nouveaux éléments en séance, l’Autorité n’est pas tenue de rouvrir

446
 LES FONDAMENTAUX

les débats pour permettre aux entreprises de s’expliquer, mais peut préférer les autoriser
à rédiger une note en délibéré. Dans ce cas, le principe du contradictoire lui impose de
ne pas enfermer cette faculté dans un délai trop bref et de ne pas limiter les points que
les entreprises sont admises à discuter. Enfin, elle ne doit pas non plus se prononcer sur
le fondement de la note en délibéré sans l’avoir préalablement communiquée aux autres
parties à la procédure.
La procédure devant l’Autorité de la concurrence obéit à des règles spécifiques. Elle n’est
soumise ni aux règles du Code de procédure civile, ni à celles applicables devant les tri-
bunaux administratifs. Il s’ensuit que l’intervention volontaire accessoire d’un tiers qui
s’appuie sur les prétentions d’une des parties est irrecevable, quand bien même l’auteur
de l’intervention aurait intérêt pour la conservation de ses droits à soutenir cette partie
(art. 330 CPC).

D. Délibéré
Après les débats, l’Autorité délibère. La procédure écrite permettant la mise à la dispo-
sition préalable du dossier aux membres de l’Autorité avant la séance, la brièveté du
délibéré ne peut constituer une cause d’irrégularité. La décision définitive est adoptée
à la majorité absolue des voix, le président de l’Autorité ayant voix prépondérante en
cas de partage. Un procès-verbal de séance est établi qui indique le nom des personnes
présentes. Mais, aucun texte n’impose de mentionner dans la décision la présence des
intéressés au délibéré et les interventions qu’ils y ont faites. Le délibéré est secret. La
violation du secret entraîne la nullité de la décision.
Les textes précisent que le rapporteur général, ou le rapporteur général adjoint dési-
gné par lui, et le rapporteur assistent aux délibérés, sans voix délibérative, sauf lorsque
l’Autorité statue sur des pratiques dont elle est saisie en application de l’article L.
462-5 (art. L. 463-7, al. 4), à savoir des pratiques d’ententes, d’abus de domination
ou de prix abusivement bas.

SECTION 4
Mesures conservatoires
A RETENIR

Il peut s’avérer nécessaire de faire cesser le trouble résultant de la pratique poursuivie

avant que l’Autorité ne se prononce définitivement. Aussi, le ministre de l’Économie
et les parties saisissantes peuvent-ils demander à l’Autorité d’ordonner des mesures
provisoires (art. L. 464-1, al. 1 C. com.). Cette demande est formée accessoirement à
une saisine au fond. Elle peut être présentée à tout moment de la procédure et doit être
motivée (art. R. 464-1 C. com.).

Les autorités de concurrence nationales doivent, dans tous les cas, appliquer les règles de
concurrence européennes. La procédure de mesures conservatoires ne fait pas exception
à ce principe. Aussi la Cour d’appel de Paris a-t-elle estimé que l’article L. 464-1 doit être
lu à la lumière du droit européen. En effet, selon la cour, «le pouvoir de prendre des me-
sures conservatoires participe de l’exigence d’effectivité du droit reconnu aux autorités

447
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

chargées d’appliquer les règles communautaires de concurrence, incluant les autorités

nationales, de faire cesser les infractions aux dites règles et d’assurer l’exécution des
obligations qui en découlent». Dès lors, conformément à l’exigence d’efficacité et d’uni-
formité d’application du droit européen sur l’ensemble du territoire de l’Union, comme
à celle de sécurité juridique des entreprises, «les critères d’appréciation du bien-fondé
de telles mesures sont ceux définis par le droit communautaire». La Cour de cassation
a censuré cet arrêt en rappelant avec force le principe de l’autonomie procédurale qui
«commande à l’autorité nationale de concurrence, qui applique les articles 101 et 102
TFUE, de mettre en œuvre les règles de procédure interne, sauf si ce principe conduit à
rendre impossible ou excessivement difficile l’application du droit communautaire».
Le juge judiciaire dispose d’une compétence de principe en matière de procédure d’ur-
gence qu’il tient des articles 808, 809, 872 et 873 du Code de procédure civile. Peut-il
être amené à connaître dans le cadre de ses pouvoirs généraux en matière de référés de
comportement anticoncurrentiels ? La question reçoit une réponse positive de la juris-
prudence qui admet la recevabilité de la saisine en référé de droit commun pour faire
cesser un comportement contraire aux règles de concurrence. La victime de pratiques
anticoncurrentielles peut indifféremment présenter une demande de mesures conserva-
toires devant l’Autorité de la concurrence sur le fondement de l’article L. 464-1 du Code
de commerce ou devant les juridictions civiles, voire mettre en œuvre successivement les
deux procédures. Cependant, le juge des référés, lorsqu’il applique le droit de la concur-
rence, n’a pas à interpréter les notions de dommage imminent et de trouble manifeste-
ment illicite visées à l’article 873 à la lumière de celles plus restrictives de l’article L. 464-
1 du Code de commerce : le dommage imminent peut être caractérisé indépendamment
d’une atteinte grave et immédiate à l’économie, au secteur ou à l’entreprise elle-même.
L’imminence de l’affaiblissement très conséquent de la marge de l’entreprise plaignante,
de nature à perturber son activité, caractérise le dommage imminent au sens de l’article
873 du Code de procédure civile, sans qu’il soit nécessaire de démontrer à ce stade que
sa pérennité serait menacée, comme l’exige l’article L. 464-1.

I. Conditions d’octroi
A RETENIR

Les mesures conservatoires ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte

une atteinte grave et immédiate à l’économie générale, à celle du secteur intéressé,
à l’intérêt du consommateur ou à l’entreprise plaignante (art. L. 464-1, al. 2, C. com.).

PLAN

L’octroi de mesures conservatoires est subordonné à deux conditions :

• l’existence de pratiques susceptibles d’être anticoncurrentielles ;
• un préjudice grave et immédiat.

448
 LES FONDAMENTAUX

A. Pratiques susceptibles d’être anticoncurrentielles

Selon la Cour de cassation, les mesures conservatoires peuvent être prononcées, même
sans constatation préalable de pratiques manifestement illicites, dès lors que les faits
dénoncés, et visés par l’instruction dans la procédure au fond, sont suffisamment carac-
térisés pour être tenus comme la cause directe et certaine de l’atteinte relevée.
Dans tous les cas, il appartient à l’Autorité de vérifier en fonction des éléments qui lui
sont fournis et de ceux qu’elle peut recueillir en exerçant les pouvoirs d’investigation
dont elle dispose, si l’atteinte est de nature à justifier les mesures demandées. La décision
doit préciser concrètement les éléments sur lesquels elle se fonde, citer nommément les
opérateurs concernés, comparer leurs parts de marché au regard de celles détenues par la
société soupçonnée d’abus de position dominante, et analyser les circonstances permet-
tant de retenir ou de rejeter une atteinte grave et immédiate.

B. Préjudice grave et immédiat

1. Préjudice grave
Le préjudice causé à l’entreprise plaignante peut être de nature purement financière.
Des pertes d’exploitation sont susceptibles de révéler une situation de danger si elles
résultent des pratiques dénoncées. Un manque à gagner n’est, toutefois, pas à lui seul
constitutif d’une atteinte grave et immédiate et doit menacer la survie de l’entreprise
pour justifier le prononcé de mesures conservatoires. Il y a atteinte grave et immédiate
aux intérêts de la plaignante lorsque le refus qui lui est opposé, outre les pertes finan-
cières qu’il occasionne, est de nature à compromettre de manière sensible et durable son
activité et de conduire à sa disparition.
Le préjudice à l’économie, au secteur ou aux consommateurs résulte de toute atteinte
portée à la structure du marché. Une atteinte portée à l’économie du secteur est établie
dès lors que les pratiques d’une entreprise en position dominante rendent la situation de
son unique concurrente difficile.
L’affaiblissement sensible ou la disparition de toute pression concurrentielle exercée sur
l’opérateur dominant constitue une atteinte grave. Ainsi, les accords passés entre le fa-
bricant de l’iPhone et un opérateur réseau en position prééminente sur le marché des
services de téléphonie mobile qui font de ce dernier l’opérateur mobile exclusif pour ce
produit innovant et attractif pour une durée d’au moins trois ans, sont de nature à por-
ter une atteinte grave à un marché qui connaît déjà un déficit de concurrence et risque
d’être cloisonné par l’effet cumulatif de partenariats similaires. De même, les pratiques
d’un fournisseur historique visant à dissuader les clients potentiels de faire appel aux
concurrents de sa filiale, qui sont de nature à restreindre l’accès à un marché émergent et
à produire un effet structurant si elles venaient à perdurer, causent une atteinte grave à
un secteur en plein développement.
L’existence du préjudice peut également résulter d’un risque d’éviction. En effet, la pra-
tique d’éviction peut avoir pour objet et pour effet de retarder l’entrée d’un concurrent
sur le marché, même si ce dernier voit sa part de marché progresser. Tel est le cas de l’offre
de couplage de l’opérateur historique des télécommunications susceptible de causer un
dommage grave et immédiat dans la mesure où elle vise à évincer les nouveaux entrants

449
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

et ne présente pas de véritable avantage tarifaire pour les consommateurs. La preuve

d’un préjudice n’est pas apportée lorsque les parts de marché des opérateurs se préten-
dant menacées d’éviction se sont stabilisées. Il n’y a pas non plus lieu de prononcer des
mesures conservatoires lorsque l’«effet vitrine» - perte d’image auprès des collectivités,
clientes ou prospects, résultant de la perte d’un contrat de référence - et l’effet «boule de
neige» que les pratiques concernées sont susceptibles d’entraîner, ne sont pas de nature
à faire disparaître de concurrents.

2. Préjudice immédiat
Le préjudice peut être immédiat sans se limiter aux pertes financières immédiatement
quantifiables. Dans certains cas, le préjudice n’est que l’aboutissement d’un processus
dont les conséquences définitives ne se manifestent qu’à moyen terme (ex. perte d’abon-
nés). L’Autorité considère que cette caractéristique ne fait pas obstacle à l’octroi de me-
sures conservatoires, dès lors que le déclenchement du processus à l’origine du préjudice
est immédiat et son déroulement irréversible. Toutefois, l’atteinte doit être susceptible
de se produire dans un avenir proche sous peine d’affecter prématurément le fonction-
nement des entreprises en cause. Il n’en est pas ainsi lorsque la demande de mesures
conservatoires intervient plus de trois ans après la rupture anticipée d’un contrat d’ex-
clusivité de fourniture et la cessation d’activité qu’elle a entraînée ou lorsqu’un accord de
mutualisation de réseaux mobiles ne produira aucun effet concret avant plusieurs mois
ou années. L’atteinte immédiate ne saurait par ailleurs couvrir des situations anticoncur-
rentielles anciennes, ni un risque de perturbation potentielle du jeu de la concurrence.

II. Règles de procédure

A. Conditions de recevabilité de la demande
A RETENIR

Toute personne habilitée à saisir l’Autorité peut solliciter le prononcé de mesures pro-
visoires.

En particulier, cette possibilité relève des prérogatives du ministre de l’Économie qui

veille à la protection générale de l’ordre public économique. Le ministre est notamment
fondé à soutenir que l’atteinte portée aux intérêts de l’entreprise plaignante par la pra-
tique en cause constitue également une atteinte au secteur économique en son entier.
Le président de l’ARCEP a également la possibilité de former une demande de mesures
conservatoires dans les conditions prévues à l’article L. 464-1 du Code de commerce.
La saisine au fond et la demande de mesures conservatoires peuvent être présentées
conjointement. Aucune disposition législative ou réglementaire n’oblige, en effet, l’inté-
ressé à les présenter dans deux documents distincts. En raison du caractère accessoire de
la demande de mesures conservatoires par rapport à la demande principale, le rejet de
la saisine de l’Autorité de la concurrence pour défaut d’éléments suffisamment probants
entraîne celui de la demande de mesures conservatoires. Le rejet pour défaut de trouble
grave et immédiat de la demande de mesures conservatoires n’empêche pas, en revanche,
de former une nouvelle demande en cas de survenance d’éléments nouveaux.

450
 LES FONDAMENTAUX

La procédure de mesures conservatoires est caractérisée par l’urgence. Aussi, les textes
n’imposent-ils pas d’instruction avant l’examen de l’affaire par l’Autorité de la concur-
rence. L’Administration peut adresser une demande de renseignements concernant des
documents qu’elle a en sa possession sans que celle-ci s’identifie à une demande d’en-
quête. S’il est loisible au rapporteur général de fixer, pour l’application de l’article L.
464-1, des délais pour la production des mémoires, pièces justificatives ou observations
et pour leur consultation par les intéressés ou par le commissaire du Gouvernement (Art.
R. 463-8 C. com.), aucun de ces textes ne pose de délais pour produire les mémoires ou
observations que provoque la demande de mesures conservatoires. De même, le délai
de trois semaines prévu à l’article R. 464-6 du Code de commerce pour la convocation
aux séances de l’Autorité de la concurrence est incompatible avec l’urgence qui s’attache
aux mesures conservatoires. Le rapporteur peut présenter des observations orales. Rien
dans les textes n’impose que ce rapport ait préalablement revêtu une forme écrite et ait
été communiqué aux parties. De même, l’Autorité n’est pas tenue de vérifier et établir
la matérialité des faits, ni de provoquer un débat contradictoire sur la qualification des
pratiques dénoncées, dès lors qu’elle a préalablement pris connaissance de la position
des services d’instruction, présentée oralement en séance par le rapporteur, et entendu
les parties mises en cause.
Bien qu’il s’apprécie au regard de l’urgence, le principe du contradictoire doit être
respecté. Aussi l’exposé oral par le rapporteur des intérêts en cause et de l’injonction
proposée à l’Autorité est-il effectué en présence des parties qui ont la parole en dernier et
doivent pouvoir combattre contradictoirement les mesures proposées.
Le droit à un tribunal impartial et indépendant posé à l’article 6 de la Convention euro-
péenne des droits de l’Homme doit également être garanti. Il est exclu que les membres
de l’Autorité ayant statué sur les mesures conservatoires soient présents dans la for-
mation de l’Autorité pour statuer sur le fond. En se décidant ainsi, la Cour de cassation
consacre la nature de pré-jugement de la décision prononçant les mesures conserva-
toires, contrairement à la solution retenue par la Cour d’appel de Paris. Toutefois, le
respect du principe du contradictoire devant s’apprécier au regard du caractère urgent
de la procédure de mesures conservatoires, il ne peut être reproché à l’Autorité de la
concurrence de n’avoir déclassé certaines pièces que l’avant-veille de la séance, lorsque
les délais laissés aux parties leur ont permis de s’exprimer en séance sur l’ensemble des
pièces versées aux débats sans qu’aucune n’ait demandé un délai supplémentaire pour
répondre. En revanche, l’opérateur qui a la qualité de partie saisissante et demanderesse
au prononcé de mesures conservatoires et non de partie mise en cause, n’est, en appli-
cation du deuxième alinéa de l’article R. 463-15 du Code de commerce, pas recevable à
demander au rapporteur la levée de la confidentialité de certaines pièces de la procédure
afin de faire valoir ses droits.

B. Décision de l’Autorité
A RETENIR

L’Autorité prend les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui
apparaissent nécessaires. Elles peuvent comporter la suspension de la pratique en
cause, ainsi qu’une injonction aux parties de revenir à l’état antérieur.

451
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

L’Autorité dispose en effet, dans l’exercice de sa mission, de prérogatives de puissance

publique qui lui permettent de faire prévaloir une mesure de rétablissement de l’ordre
public économique sur des dispositions contractuelles, en ordonnant notamment la
suspension de l’exécution d’une convention. Le caractère contraignant de l’injonction
implique cependant que celle-ci soit formulée dans des termes clairs, précis et exempts
d’incertitudes quant à son exécution. En outre, les mesures doivent être strictement
limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l’urgence et ne pas dépasser, tant dans
leur objet que leur durée, ce qui est nécessaire pour corriger une atteinte manifeste et
intolérable à l’exercice de la libre concurrence. Sous cette réserve, les mesures peuvent
revêtir des formes très diverses, la liste de l’article L. 464-1 n’étant pas limitative.

EXEMPLES

L’Autorité peut ordonner, à titre de mesure conservatoire :

• de cesser tout refus de contracter et de communiquer les conditions de vente ;

• de diffuser à tous les membres d’une profession des mesures provisoires ordon-
nées ;
• de suspendre une offre de couplage, l’exécution d’un acte administratif ou la si-
gnature d’un accord de sous-traitance susceptible de conférer à l’entreprise en posi-
tion dominante une exclusivité de fait ;
• de cesser une pratique de prix prédateurs ;
• de replacer les opérateurs dans une position de négociation d’offres conformes à
une saine concurrence, avant que cette dernière ne soit définitivement compromise ;
• de publier un communiqué de presse mentionnant la décision ayant prononcé les
mesures conservatoires.

En revanche, elle n’a pas la possibilité :

• d’accorder des dommages-intérêts à la victime ;
• de prendre des mesures de séquestre ;
• de suspendre l’exécution d’un marché public ;
• d’imposer une obligation de contracter.

En règle générale, l’Autorité adopte la mesure conservatoire la plus efficace, c’est-à-dire

celle qui, dans l’immédiat et jusqu’à ce qu’elle ait pris des mesures définitives, permet de
rétablir l’ordre public économique.
La décision prononçant les mesures conservatoires est publiée au Bulletin officiel de la
concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ou sur le site de l’Auto-
rité de la concurrence, à l’exclusion de tout autre organe de publication.
Si les mesures prévues à l’article L. 464-1 ne sont pas respectées, l’Autorité peut pronon-
cer une sanction pécuniaire (art. L. 464-3) dans les limites fixées à l’article L. 464-2. Par

452
 LES FONDAMENTAUX

application de ce texte, il appartient à l’Autorité de vérifier, avant d’envisager le prononcé

d’une sanction pécuniaire, si, dans les termes précis où elle les a édictées, les mesures
ont été exécutées. Lorsque les pratiques se sont poursuivies sous une autre forme, in-
dépendamment de l’exécution proprement dite de l’injonction initiale, elles ne peuvent
être examinées que dans le cadre d’une nouvelle demande de mesures conservatoires ou
au fond, avec l’ensemble des pratiques anticoncurrentielles reprochées au contrevenant.

C. Recours
A RETENIR

Comme toutes les décisions de l’Autorité, celles relatives à des mesures conservatoires
sont immédiatement exécutoires. Elles peuvent cependant faire l’objet d’un recours en
réformation ou en annulation devant la Cour d’appel de Paris par les parties en cause
ou le commissaire du Gouvernement. Le délai d’appel est de dix jours à compter de la
notification de la décision.

L’assignation doit être délivrée à toutes les parties en cause devant l’Autorité de la concur-
rence ainsi qu’au ministre de l’Économie. Initialement sanctionné par l’irrecevabilité du
recours, qui devait être prononcée d’office, le non-respect de cette formalité rend, depuis
le décret 2017-823 du 5 mai 2017, le recours caduc. Sous la même sanction, une copie
de l’assignation doit être déposée en triple exemplaire au greffe de la cour d’appel au plus
tard dans les cinq jours qui suivent celui de sa signification. En outre, une autre copie
doit immédiatement être notifiée à la diligence de l’huissier de justice à l’Autorité de la
concurrence par lettre recommandée avec demande d’avis de réception (Art. R. 464-20
in fine C. com.).
L’intervention volontaire d’une autorité administrative indépendante qui ne défend pas
l’une de ses propres décisions et qui n’a pas la qualité de partie, est irrecevable, en appli-
cation des dispositions de l’article R. 464-14 du Code de commerce, qui réserve le droit
d’intervenir aux seules personnes qui ont été parties devant l’Autorité de la concurrence.
Compte tenu de l’urgence dans laquelle il convient d’examiner un recours portant sur
une décision de l’Autorité de la concurrence prononçant des mesures conservatoires,
les parties peuvent, sous réserve du respect mutuel de leurs droits de la défense, déposer
des conclusions jusqu’au moment de l’audience. La cour d’appel statue dans le mois du
recours (Art. L. 464-7, al. 1er, C. com.). Le cas échéant, ce recours ne peut être formé
indépendamment de celui introduit contre la décision déclarant la saisine irrecevable. La
cour d’appel ne peut ni annuler de conventions ou clauses contractuelles, ni prononcer
de condamnation à des dommages-intérêts. Sa décision est susceptible de tierce opposi-
tion. L’appel-nullité contre la décision de l’Autorité est irrecevable.
Le recours devant la cour d’appel n’est pas suspensif. Aussi, le texte prévoit-il la pos-
sibilité de saisir le premier président de la cour d’un sursis à exécution des mesures
conservatoires (art. L. 464-7, al. 2). Cette demande s’effectue par assignation délivrée
à l’auteur de la saisine et au ministre de l’Économie. En vertu de l’article R. 464-22 du
Code de commerce, dans sa rédaction issue du décret 2017-823 du 5 mai 2017, l’as-
signation est portée devant le premier président de la Cour d’appel de Paris, selon les
modalités du deuxième alinéa de l’article 485 du nouveau Code de procédure civile. Le

453
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

sursis ne sera ordonné que si les mesures sont susceptibles d’entraîner des conséquences
manifestement excessives ou si des faits nouveaux d’une exceptionnelle gravité sont in-
tervenus depuis la notification des mesures. Enfin, les arrêts de la Cour d’appel de Paris
peuvent être frappés d’un pourvoi en cassation dans le délai d’un mois à compter de leur
notification.

SECTION 5
Décision de l’Autorité de la concurrence

PLAN

Pour être valable, la décision de l’Autorité :

• doit être rédigée en termes clairs et précis ;
• ne se prononcer que sur les griefs retenus dans la notification ;
• respecter les règles de compétence et de forme ;
• respecter les règles d’imputabilité ;
• être régulièrement publiée et notifiée.

I. Conditions de validité
A. Termes clairs et précis
A RETENIR

Toute décision prononçant une sanction par nature contraignante pour celui qui la subit
doit être formulée en des termes clairs, précis et exempts d’incertitude quant à son
exécution.

La décision de l’Autorité infligeant une sanction pécuniaire doit être motivée. Cette moti-
vation doit être conforme aux prescriptions de la loi 79-587 du 11 juillet 1979, relatives
à la motivation des actes administratifs : elle doit être directe, explicite, circonstanciée,
spécifique à l’espèce et non générique ; elle doit permettre à la Cour d’appel de Paris
d’exercer son contrôle sur l’appréciation des faits, l’application des textes et le caractère
proportionnel de la sanction pécuniaire infligée. L’exigence de motivation, qui n’était
pas prévue initialement dans l’ordonnance de 1986, a été requise par la jurisprudence,
avant d’être consacrée par le législateur par la loi du 31 décembre 1992, imposant la
motivation de la sanction.

B. Griefs retenus dans la notification

A RETENIR

L’Autorité ne peut se prononcer que dans la limite des griefs retenus dans la notifica-
tion et soumis aux observations des parties.

Ainsi, lorsque la notification vise uniquement le non-respect des dispositions de l’article

L. 420-1 du Code de commerce, l’Autorité dépasse le cadre de sa saisine en estimant

454
 LES FONDAMENTAUX

que les pratiques anticoncurrentielles reprochées aux parties enfreignent également les
dispositions de l’article 101 TFUE. En revanche, la réduction du champ d’un grief no-
tifié, qui tient compte des objections et explications apportées par les entreprises au
cours de la procédure administrative, ne porte pas atteinte aux droits de la défense de
ces dernières.

C. Compétence et forme
A RETENIR

La décision définitive est adoptée à la majorité absolue des voix, le président de l’Auto-
rité ayant voix prépondérante en cas de partage.

Chaque décision fait l’objet d’une minute établie en un seul exemplaire et conservée avec
le procès-verbal de la séance sous la responsabilité du chef du bureau de la procédure.
Elle est pourvue d’un numéro de code chronologique correspondant à la nature de l’af-
faire. Les ampliations des décisions sont certifiées conformes par le rapporteur général.
L’Autorité de la concurrence peut apporter une rectification à sa décision sans convoquer
les parties à une nouvelle séance.

D. Imputabilité de l’infraction
L’infraction commise par la filiale d’un groupe de sociétés peut-elle être imputée à la
société mère ? Quelle incidence une restructuration de l’entreprise, intervenue entre le
moment où les faits reprochés se sont produits et celui auquel les autorités de concur-
rence statuent, peut-elle avoir sur sa responsabilité ?

1. Groupe de sociétés
A RETENIR

Dans le cas d’un groupe de sociétés, l’entente peut n’être imputée qu’à la société mère
lorsque la filiale est dépourvue d’autonomie dans la détermination de sa politique
commerciale et est dans l’impossibilité de remplir ses engagements contractuels.
S’alignant sur le droit de l’Union, l’Autorité de la concurrence a importé en droit interne
la présomption d’imputabilité à la société mère du comportement infractionnel d’une
filiale qui découle de la détention de 100 % du capital de cette dernière.

La présomption s’applique même lorsque l’Autorité n’applique que le droit français ou

ne sanctionne qu’une infraction procédurale. L’Autorité de la concurrence n’est pas tenue
d’étayer la présomption de responsabilité qui s’attache à la détention de 100 % du capi-
tal de la filiale par d’autres éléments ni de démontrer la participation directe de la mère
à l’infraction. La présomption est réfragable et ne porte pas atteinte à la présomption
d’innocence.

455
LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

EXEMPLES

La présomption d’imputabilité à la société mère du comportement infractionnel de la

filiale s’applique :

• même en cas d’absence d’implication de la société mère, simple holding financière,

dans les décisions de sa filiale à 100 % car elle n’est pas fondée sur des relations
d’instigation, mais sur l’existence d’une entreprise unique ;
• même si la société mère rassemble plus de 150 filiales directes et que, dans ces
conditions, la taille du groupe ne lui permette pas, matériellement, d’exercer sur cha-
cune d’elles une influence déterminante, dès lors que dans un groupe de sociétés, la
division des tâches constitue un phénomène normal ;
• même si la société mère ne détient que 55 % du capital de sa filiale dès lors que les
deux entités ont des dirigeants communs, que la société mère est majoritaire au sein
du conseil d’administration de la filiale et qu’elle a la maîtrise des développements
techniques affectant stratégiquement l’activité de la filiale au travers d’une autre so-
ciété détenue à 100 % ;
• même si la filiale a la possibilité de définir une stratégie commerciale en tenant
compte des spécificités du marché local, dès lors que la marge de manœuvre dont
elle dispose ne dépasse pas ce qu’induit l’éloignement géographique entre elle et sa
mère ;
• même en l’absence d’adoption de décisions formelles par des organes statutaires
pour constater l’existence d’une unité économique entre l’auteur de l’infraction et
son entité faîtière, dès lors que celle-ci peut naître de liens personnels existant entre
ces entités juridiques, comme le fait que la filiale ne dispose pas de service juridique
en propre mais compte sur celui de la holding ;
• même en cas de mise en place d’un dispositif contractuel et statutaire propre à
prévenir toute prépondérance d’une société mère par rapport à l’autre dans la ges-
tion d’une filiale commune ;
• même en présence de dispositions législatives qui instaurent une séparation orga-
nique entre les activités d’intérêt général de la société mère et celles, concurrentielles,
de ses filiales, qui n’établissent pas une impossibilité pour la première d’exercer une
influence déterminante sur les secondes ;
• même en cas de choix procéduraux différents, tels que la non-contestation des
griefs pour l’une seulement des entreprises en cause.

En revanche :
• la mère renverse la présomption lorsqu’elle établit qu’elle n’a acquis la filiale que
pour ses activités dans des secteurs non concernés par l’infraction et entendait, dès
l’origine, céder rapidement les autres activités ;
• la présomption ne peut être opposée à une société mère à qui les griefs n’ont pas
été notifiés.

456
 LES FONDAMENTAUX

2. Restructuration
A RETENIR

La notion d’entreprise étant purement économique, c’est, en principe, l’entité qui

assure la continuité économique et fonctionnelle de l’auteur du comportement anti-
concurrentiel qui doit répondre de celui-ci.

Il existe toutefois deux limites juridiques à ce principe : il n’y a pas transfert de respon-
sabilité lorsque l’auteur du comportement anticoncurrentiel conserve sa personnalité
juridique ; il n’y a pas lieu au prononcé de sanctions lorsque la restructuration s’effectue
par application de la loi, comme dans le cas d’un plan de cession. Cette solution s’ins-
pire de la jurisprudence européenne. En cas de restructuration affectant l’auteur des
pratiques, celle-ci impose au juge de retrouver l’entreprise à laquelle ont été transférés
les moyens matériels et humains ayant concouru à la commission de l’infraction, mais
écarte la responsabilité du cessionnaire, s’il est établi qu’à la date de la décision, l’auteur
de l’infraction continue d’exister juridiquement.
a. Fusion ou fusion-absorption
La fusion-absorption opère selon l’article L. 236-1 du Code de commerce transmis-
sion universelle du patrimoine : l’ensemble des moyens humains et matériels ayant
concouru à la commission de l’infraction étant transférés à la société absorbante, l’in-
fraction est uniquement imputable à cette dernière. L’entreprise absorbante endosse la
responsabilité des actes commis avant l’opération par l’entreprise absorbée, même si, à
cette date, celle-ci avait cédé une partie de ses actifs à des tiers, la cession n’ayant pas mis
en cause sa continuité économique et fonctionnelle. En cas de fusion par création d’une
entité nouvelle, la responsabilité des pratiques anticoncurrentielles incombe à l’entre-
prise ou à l’organisation professionnelle issue de l’opération.
b. Cession, location-gérance ou apport de fonds de commerce
L’entreprise qui succède, à la suite d’une cession ou de l’achat du fonds de commerce,
à celle qui a commis l’infraction aux règles de concurrence en est responsable dès lors
qu’il existe une continuité économique et fonctionnelle entre elles. Le cessionnaire
d’un fonds de commerce doit ainsi répondre des pratiques anticoncurrentielles mises
en œuvre par le cédant. Il en est de même en cas d’apport du fonds de commerce. La
solution est différente lorsqu’à la date où l’Autorité de la concurrence statue, la personne
morale support de l’entreprise existe toujours ou encore lorsque l’entreprise cédée est
exploitée en nom personnel par une personne physique. Le cédant de l’entreprise auteur
des pratiques doit donc continuer d’assumer la responsabilité de celles-ci lorsqu’il survit
en tant que personne morale, même après l’extinction de la garantie de passif consentie
au cessionnaire.
Quant à la location-gérance, contrat par lequel le propriétaire d’un fonds de commerce
en concède la location à un gérant qui l’exploite «à ses risques et périls» (art. L. 144-1 C.
com.), elle n’a d’autre effet que de substituer un tiers à l’exploitant du fonds, sans faire
disparaître l’entreprise. La continuité économique et fonctionnelle n’étant pas altérée,
le locataire-gérant assume la responsabilité des pratiques anticoncurrentielles mises en
œuvre par l’entreprise prise en gérance. Néanmoins, le bailleur peut également demeurer

457
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

entièrement responsable de l’infraction lorsqu’il est établi qu’il détient 100% du capital
du locataire-gérant.
c. Plan de cession
Dans un arrêt du 27 février 1991, la Cour d’appel de Paris, constatant que l’entreprise
originaire était, par l’effet de la cession, devenue complètement étrangère à l’entreprise
nouvelle et qu’il n’est pas établi que cette dernière ait poursuivi l’activité anticoncurren-
tielle, avait mis hors de cause l’entreprise nouvelle. Depuis, l’Autorité de la concurrence
a adopté une solution qui conduit au même résultat à partir de prémisses différentes.
Elle considère que, dans la mesure où le cessionnaire assure la continuité économique
et fonctionnelle de l’entreprise originaire, sa responsabilité doit être mise en cause en
dépit du fait qu’il n’ait pris aucune part aux pratiques anticoncurrentielles et ne les ait pas
poursuivies postérieurement à la cession. Il peut dès lors être destinataire de la notifica-
tion des griefs et être obligé de se conformer à une injonction de ne pas faire. Toutefois,
l’Autorité refuse d’infliger une sanction pécuniaire au motif qu’un cessionnaire ne peut
être tenu, en vertu de l’article L. 626-10 du Code de commerce, de charges non prévues
dans le plan de cession.
d. Transfert du contrôle ou transformation
La modification dans la composition du capital d’une entreprise ayant participé à une
entente n’a pas d’incidence sur l’imputabilité de la pratique. En effet, les sujets du droit
de la concurrence sont les entreprises, non les hommes qui les dirigent. Néanmoins, se
fondant sur l’existence d’une entité unique, la Cour de cassation a pu retenir qu’une en-
treprise qui avait pris le contrôle d’un participant à l’entente après la cessation de l’infrac-
tion pouvait se voir imputer celle-ci et imposer un calcul de l’amende sur le fondement
de son chiffre d’affaires mondial consolidé hors taxes.
De même la transformation d’une société en holding ou d’une association en syndi-
cat n’affecte pas sa continuité économique et fonctionnelle. En revanche, l’association
constituée par d’anciens membres d’une autre association ne peut se voir imputer les
pratiques reprochées à celle-ci dans la mesure où l’auteur de l’infraction continue d’exis-
ter.
e. Liquidation judiciaire
Une fois sortie du marché, une entreprise n’est plus sujet du droit de la concurrence.
Toutefois, si elle continue d’exister juridiquement, même pour les besoins de sa liquida-
tion, elle doit répondre des pratiques anticoncurrentielles qu’elle a mises en œuvre. En
revanche, elle n’encourt pas de sanction pécuniaire en cas de liquidation judiciaire. Les
articles L. 622-21 et L. 622-23 du Code de commerce interdisent le prononcé d’une
amende à l’encontre de l’entreprise en raison de l’arrêt des poursuites individuelles.
f. Dissolution
En cas de dissolution de la personne morale, une sanction ne peut être prononcée que
tant que la personnalité morale de l’entreprise ayant commis l’infraction subsiste. Une
fois les opérations de liquidation clôturées, l’entreprise ne peut plus faire l’objet d’une
amende.
En revanche, à défaut de clôture de ces opérations, l’Autorité peut valablement infliger

458
 LES FONDAMENTAUX

une sanction pécuniaire à la société dissoute, celle-ci n’étant pas transmissible à l’entre-
prise qui en a éventuellement pris le contrôle.
La dissolution peut également être accompagnée du transfert de l’activité de l’entreprise
dissoute à une autre. Dans ce cas, le principe de la continuité économique et fonction-
nelle permet d’infliger la sanction à l’entreprise repreneuse. Il faut et il suffit que l’en-
semble des biens, droits et obligations, créances et dettes de l’auteur de la pratique ait été
repris par celle-ci.

E. Publicité et notification
A RETENIR

Les décisions de l’Autorité de la concurrence sont publiées sur son site internet (art.
D. 464-8-1 C. com.). Cette publication peut être limitée pour tenir compte de l’intérêt
légitime des parties à ce que leurs secrets d’affaires soient préservés.

L’Autorité de la concurrence doit veiller à l’exécution de ses décisions. Elles doivent être
notifiées aux parties en cause et au ministre de l’Économie (art. L. 464-8 et R. 464-8).
La notification est adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
Cette lettre doit, à peine de nullité, indiquer le délai de recours ainsi que les modalités
selon lesquelles il peut être exercé. Elle comporte en annexe les nom, qualité et adresses
des parties auxquelles la décision de l’Autorité a été notifiée. Cette notification constitue
le point de départ du délai d’un mois pour former un recours en annulation ou en réfor-
mation devant la Cour d’appel de Paris.

II. Contenu de la décision

L’Autorité de la concurrence est dotée de prérogatives de puissance publique lui permet-
tant de rétablir le libre jeu de la concurrence. Ainsi, lorsqu’elle constate l’existence de
pratiques ou comportements contraires aux articles L. 420-1, L. 420-2, L. 420-2-1, L.
420-2-2 ou L. 420-5 du Code de commerce ou aux articles 101 ou 102 TFUE, l’Autori-
té peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un
délai déterminé ou imposer des conditions particulières. Elle peut infliger une sanction
pécuniaire applicable immédiatement ou en cas d’inexécution des injonctions (art. L.
464-2). En revanche, elle ne peut statuer sur les dépens, ordonner le remboursement
des frais irrépétibles ou allouer des dommages-intérêts à la victime de la pratique anti-
concurrentielle. L’ordonnance du 13 novembre 2008 a étendu le pouvoir de sanction de
l’Autorité. Les entreprises peuvent désormais être sanctionnées en raison de leur défaut
de collaboration au cours de l’instruction. Une injonction assortie d’une astreinte peut
être prononcée, à la demande du rapporteur général, à l’encontre des entreprises qui ne
défèrent pas à une convocation ou ne répondent pas dans les délais à une demande de
renseignements (art. L. 464-2, V, al. 1). Par ailleurs, les entreprises qui font obstruction
à l’instruction ou aux investigations, en fournissant des renseignements incomplets ou
inexacts ou en communiquant des pièces incomplètes ou dénaturées s’exposent à une
sanction pécuniaire qui ne peut excéder 1 % du montant du chiffre d’affaires mondial
hors taxe le plus élevé (art. L. 464-2, V, al. 1).

459
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

PLAN

L’Autorité de la concurrence peut :

• ordonner un complément d’instruction ;
• prononcer une injonction ;
• prononcer une astreinte ;
• infliger une amende.

A. Complément d’instruction
L’Autorité peut par décision motivée ordonner un complément d’instruction en appli-
cation de l’article R. 463-7 du Code de commerce, mais il ne s’agit que d’une simple
faculté. Lorsqu’elle ne trouve pas au dossier les éléments lui permettant de se prononcer
sur le bien-fondé de la tarification proposée, elle peut exiger la justification détaillée des
recettes et dépenses à partir de la comptabilité analytique.

B. Injonction de faire ou de ne pas faire

A RETENIR

L’Autorité peut enjoindre aux intéressés de mettre fin à la pratique anticoncurrentielle

dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières. Elle a donc le pouvoir
de prononcer des injonctions de faire ou de ne pas faire.

EXEMPLES

Que peut enjoindre l’Autorité à une entreprise ?

• de cesser d’intervenir dans la fixation des prix de ses distributeurs ;

• de cesser d’appliquer des conditions de vente discriminatoires ;
• de mettre fin à un boycott ;
• de s’abstenir d’insérer dans ses contrats de distribution une clause de protection
territoriale absolue ;
• de supprimer une clause de non-concurrence ou de réduire sa durée ;
• de modifier le contrat de distribution sélective, notamment pour qu’il soit claire-
ment stipulé que les distributeurs ont le droit de vendre en ligne ;
• de se soumettre à une obligation d’information.

Pour remédier à des pratiques d’éviction de prix commises dans des circonstances ex-
ceptionnelles, l’Autorité peut recourir, alternativement et non cumulativement avec une
sanction pécuniaire, à une injonction dès lors que cette solution est la plus apte au réta-
blissement d’une concurrence efficace sur le marché mais aussi à son maintien dans la
durée. En revanche, l’Autorité de la concurrence peut cumuler une amende et une injonc-
tion de modifier les clauses litigieuses du règlement intérieur d’un groupement dans un
délai de deux mois, lorsqu’au cours de la procédure, celui-ci ne s’est pas engagé à le faire
460
 LES FONDAMENTAUX

compte tenu de son souhait d’en contester le caractère anticoncurrentiel.

Ce pouvoir d’injonction de l’Autorité n’est pas illimité. Ainsi, l’Autorité n’a pas le pouvoir
d’ordonner pour l’avenir la surveillance systématique d’un secteur. Si elle peut imposer
aux parties de mettre fin aux accords illicites ou de les modifier, l’Autorité n’est pas auto-
risée à annuler une convention. En effet, ce pouvoir relève de la compétence exclusive des
juridictions judiciaires en vertu de l’article L. 420-3 du Code de commerce.
L’injonction constitue par nature une mesure contraignante pour celui qui la subit. D’in-
terprétation stricte, elle doit être formulée en des termes clairs, précis et exempts d’incer-
titude quant à son exécution et ne concerne que les entreprises auxquelles elle s’adresse.
Si l’article L. 464-2 n’impose aucun délai aux parties pour exécuter les injonctions de
l’Autorité, le juge considère cependant les injonctions doivent être exécutées dans un
délai raisonnable à compter de leur notification. L’Autorité de la concurrence a même
considéré que l’injonction étant immédiatement exécutoire, les parties doivent s’y
conformer sans délai. Le délai raisonnable s’apprécie concrètement eu égard aux circons-
tances de l’espèce, et notamment des caractéristiques propres à l’entreprise et au secteur
concerné. Le délai de mise en conformité avec les termes d’une injonction peut être pro-
longé en appel lorsque l’Autorité de la concurrence n’a pas dressé la liste des stipulations
contractuelles dont elle a ordonné la révision, imposant ainsi à l’entreprise un examen
attentif de chacune d’elles.
L’Autorité est compétente pour vérifier le respect de l’injonction. La procédure de véri-
fication obéit à des règles plus souples que celle de poursuite de l’infraction. Il n’est, en
effet, pas nécessaire qu’une notification des griefs précède la rédaction du rapport et sa
notification. L’Autorité ne peut cependant se prononcer sur le non-respect d’une mesure
d’injonction que si elle a été saisie de cette question dans les conditions définies à l’article
L. 462-5 du Code de commerce. En cas de non-respect de l’injonction, l’article L. 464-
3 du Code de commerce permet à l’Autorité de prononcer une sanction pécuniaire
dans les limites de l’article L. 464-2.
L’Autorité de la concurrence dispose d’un pouvoir d’injonction spécifique en cas d’ex-
ploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique
de la part d’une entreprise ou d’un groupe d’entreprises exploitant un ou plusieurs
magasins de commerce de détail. En métropole, l’article L. 752-26 du Code de com-
merce lui permet, lorsque les injonctions prononcées et les sanctions pécuniaires appli-
quées n’ont pas permis de mettre fin à l’abus de position dominante ou à l’état de dé-
pendance économique, d’enjoindre à l’entreprise ou au groupe concernés de modifier, de
compléter ou de résilier, dans un délai déterminé, tous accords et tous actes par lesquels
s’est constituée la puissance économique qui a permis ces abus, voire de céder des actifs,
si cette cession constitue le seul remède possible pour garantir une concurrence effective.
La décision doit être motivée et prise après réception des observations de l’entreprise
ou du groupe d’entreprises en cause. Dans les collectivités relevant de l’article 73 de la
Constitution et dans les collectivités d’outre-mer de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin,
des îles Wallis et Futuna et de Saint-Pierre-et-Miquelon, l’article L. 752-27 permet à
l’Autorité, lorsqu’une entreprise ou un groupe d’entreprises exploitant un ou plusieurs
magasins de commerce de détail détiennent une position dominante, qui soulève des

461
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

préoccupations de concurrence du fait de prix ou de marges élevés, de faire connaître

ses préoccupations de concurrence à l’entreprise ou au groupe d’entreprises en cause,
qui peut dans un délai de deux mois lui proposer des engagements dans les conditions
prévues par l’article L. 464-2. A défaut de proposition d’engagements ou si ceux-ci sont
insuffisants pour mettre un terme aux préoccupations de concurrence, l’Autorité peut
lui enjoindre de modifier, compléter ou résilier, dans un délai déterminé qui ne peut
excéder deux mois, tous accords et tous actes par lesquels s’est constituée la puissance
économique qui permet les pratiques constatées en matière de prix ou de marges. Elle
peut également lui enjoindre de procéder à une cession d’actifs si cette dernière constitue
la seule solution pour garantir une concurrence effective.

C. Astreinte
A RETENIR

L’Autorité n’était pas autorisée à prononcer une injonction sous astreinte, jusqu’à
l’adoption de l’ordonnance du 4 novembre 2004. Ce texte a introduit un nouveau II à
l’article L. 464-2 qui prévoit l’infliction d’astreintes dans la limite de 5 % du chiffre d’af-
faires journalier moyen et par jour de retard à compter de la date que l’Autorité fixe.

Ces astreintes peuvent être prononcées pour contraindre les intéressés à exécuter une
injonction de cesser l’infraction, une décision imposant des conditions particulières ou
une décision ayant rendu l’engagement obligatoire. Le respect des mesures provisoires
peut également être assuré par le prononcé d’une astreinte. Le chiffre d’affaires servant
d’assiette à la fixation de l’astreinte est celui du dernier exercice clos à la date de la déci-
sion, selon les comptes de l’entreprise. L’astreinte est liquidée par l’Autorité qui en fixe
le montant définitif. Elle est recouvrée comme les créances de l’État étrangères à l’impôt
et au domaine. La décision de liquidation de l’astreinte est précédée de l’établissement
d’un rapport évaluant le montant définitif de l’astreinte. Les parties et le commissaire du
Gouvernement peuvent présenter des observations écrites et orales.

D. Amende
A RETENIR

L’Autorité peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en
cas d’inexécution des injonctions ou des engagements qu’elle a acceptés (art. L. 464-2).

La fixation de la sanction pécuniaire dépend de critères d’évaluation que le juge doit pré-
cisément énumérer dans sa décision. Les sanctions sont déterminées individuellement
pour chaque entreprise, organisme ou groupe d’entreprises et doivent être motivées. Ces
sanctions sont de nature administrative ; elles ne revêtent aucun caractère pénal, et le
principe de la personnalité des peines n’est applicable que dans une certaine mesure. La
procédure d’infliction d’amendes apparaît assez rigoureuse pour les entreprises dont les
garanties procédurales sont limitées. Il a ainsi été jugé qu’il n’est pas porté atteinte à la
présomption d’innocence lorsque des fuites concernant un dossier sont parues dans la
presse dès lors que les organes de presse ayant relayé l’information ont adopté un ton
nuancé et que l’Autorité de la concurrence a dénoncé ces fuites et publié un communi-

462
 LES FONDAMENTAUX

qué exprimant sa désapprobation. De même, il n’y a pas violation du principe d’égalité

des armes lorsque l’entreprise, qui a eu le sentiment d’affronter trois représentants de
l’Administration poursuivante, a été en mesure de répondre aux observations de chacun
d’eux et n’établit pas qu’ils auraient été favorisés au cours de la procédure en raison de
leur qualité.
La loi NRE a aggravé le montant de l’amende susceptible d’être infligée aux contre-
venants en doublant notamment le plafond qui est passé de 5 à 10 %. Par ailleurs, le
nouvel article L. 464-5-1 du Code de commerce, introduit par la loi du 3 juin 2016,
prévoit que les sanctions pécuniaires prononcées en application des articles L. 464-2,
L. 464-3 et L. 464-5 peuvent faire l’objet d’une majoration, dans la limite de 10 % de
leur montant, à la charge de l’organisme ou de l’entreprise sanctionné afin de financer
l’aide aux victimes. La majoration doit être proportionnée à la gravité des faits repro-
chés, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation de l’organisme ou de
l’entreprise sanctionné ou du groupe auquel l’entreprise appartient et à l’éventuelle réi-
tération de pratiques. Le caractère répressif de la sanction empêche d’appliquer les nou-
velles dispositions plus sévères aux faits commis antérieurement à son entrée en vigueur.
Réciproquement, depuis l’ordonnance du 9 mars 2017, l’Autorité de la concurrence peut
décider de réduire le montant de la sanction pécuniaire infligée à une entreprise ou à
un organisme lorsque cette entreprise ou cet organisme a, en cours de procédure devant
l’Autorité, versé à la victime de la ou des pratiques anticoncurrentielles sanctionnées une
indemnité due en exécution d’une transaction au sens de l’article 2044 du Code civil.
L’Autorité de la concurrence a, dans un communiqué en date du 16 mai 2011, ex-
pliqué la méthode qu’elle suit en pratique pour déterminer les sanctions pécuniaires
et synthétisé les principaux aspects de sa pratique décisionnelle. Ce communiqué, qui
engage l’Autorité, pourra lui être opposé, à moins qu’elle n’explique, dans sa décision, les
circonstances particulières ou les raisons d’intérêt général justifiant qu’elle s’en écarte.
Directive au sens de la jurisprudence administrative, le communiqué, dans un souci de
transparence, porte à la connaissance des intéressés «la façon concrète dont l’Autorité
exerce son pouvoir de sanction, à l’intérieur du cadre prévu par le I de l’article L. 464-2
du Code de commerce» et permet aussi aux juridictions de contrôle d’en vérifier la déter-
mination. L’Autorité rappelle que sa méthode consiste à déterminer la sanction en fonc-
tion de quatre critères : la gravité des faits, l’importance du dommage causé à l’économie,
la situation de l’organisme ou de l’entreprise sanctionné ou du groupe auquel l’entreprise
appartient, et l’éventuelle réitération de pratiques prohibées par les règles de concur-
rence. La mise en œuvre de ces critères se fait selon un ordre précis : l’Autorité détermine
d’abord le montant de base de la sanction pécuniaire en fonction de la gravité des faits et
de l’importance du dommage causé à l’économie. Ce montant de base est ensuite pondé-
ré pour prendre en considération les éléments propres au comportement et à la situation
individuelle de chaque entreprise ou organisme, à l’exception de la réitération dont la
loi a fait un critère autonome. Enfin, ce montant est comparé au maximum légal, avant
d’être réduit pour tenir compte de la clémence ou de la non-contestation des griefs, puis
ajusté à la capacité contributive de l’entreprise ou de l’organisme qui en fait la demande.
L’application rétroactive du communiqué de l’Autorité de la concurrence du 16 mai
2011 a fait l’objet de contestations, certains plaideurs faisant valoir qu’il s’agirait d’une

463
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

violation du principe de non-rétroactivité de la loi pénale, les critères du communiqué

conduisant, selon eux, à un durcissement des sanctions. Une argumentation similaire
avait déjà été formulée devant le juge européen à propos de l’application rétroactive des
lignes directrices de la Commission sur le calcul des amendes et rejetée par la Cour de
justice, qui a estimé que les entreprises impliquées dans une procédure administrative
pouvant donner lieu à une amende ne sauraient invoquer leur confiance légitime dans le
fait que la Commission ne dépassera pas le niveau des amendes pratiqué antérieurement
ou appliquer la même méthode de calcul. Dans le droit fil de cette jurisprudence, la Cour
d’appel de Paris, approuvée par la Cour de cassation, a confirmé que le communiqué du
16 mai 2011 «se borne à décrire et à expliciter, à droit constant, la méthode suivie par
l’Autorité pour mettre en œuvre [...] les critères fixés par [le] Code» de commerce et jugé
que l’application de ce communiqué à des pratiques mises en œuvre antérieurement
n’implique aucune violation du principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère.

PLAN

Nous distinguerons :
• la fixation du montant de l’amende ;
• le plafond de l’amende ;
• la procédure de transaction et d’engagements, et le programme de clé-
mence ;
• l’incidence d’un programme de conformité ;
• les conditions de paiement de l’amende.

1. Fixation du montant
A RETENIR

La décision de l’Autorité de la concurrence infligeant une sanction pécuniaire doit

être motivée. Elle doit préciser les éléments propres à déterminer le montant de la
sanction, et donc indiquer le chiffre d’affaires servant de référence. L’amende doit être
proportionnée à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à
l’économie et à la situation de l’entreprise ou de l’organisme sanctionné, ou du groupe
auquel l’entreprise appartient, ainsi qu’à l’éventuelle réitération des pratiques prohi-
bées (art. L. 464-2, I, al. 3).

Pour évaluer le caractère proportionnel de la sanction, les autorités de contrôle se livrent

à une analyse multicritères. L’Autorité de la concurrence ne porte pas atteinte au principe
de proportionnalité lorsqu’elle ne modifie pas la sanction à la suite de l’annulation d’un
grief, dès lors que cette annulation n’a aucune incidence sur le nombre, la nature anti-
concurrentielle ou la gravité des faits retenus. Il lui est par ailleurs loisible d’infliger une
seule sanction au titre de plusieurs infractions, nonobstant leur différence de durée et de
gravité ou les dommages qui en résultent, compte tenu de l’identité ou de la connexité
des secteurs ou des marchés en cause et de l’objet général des pratiques. En revanche, elle
ne peut sans violer le principe de proportionnalité, appliquer le même taux de majoration
du montant de l’amende à deux entreprises du fait de leur appartenance à des groupes de
sociétés lorsque la taille et la puissance économique de ceux-ci ne sont pas comparables.
464
 LES FONDAMENTAUX

De même, l’Autorité doit réduire le taux de la valeur des ventes retenu lorsqu’une partie
de la période infractionnelle a été marquée par une réglementation des prix qui a pu
justifier la fixation commune des prix entre entreprises concurrentes.

PLAN

Pour fixer le montant de l’amende, l’Autorité de la concurrence :

• détermine d’abord un montant de base ;
• puis tient compte de la situation individuelle de l’entreprise ;
• et de l’éventuelle réitération de l’infraction.

a. Détermination du montant de base

A RETENIR

Le montant de base est déterminé pour chaque entreprise ou organisme selon une
méthode définie par l’Autorité de la concurrence dans le Communiqué sanctions du 16
mai 2011.

Ce texte, qui engage l’Autorité, lui est opposable, à moins qu’elle explique dans la mo-
tivation de sa décision les circonstances particulières ou les raisons d’intérêt général
la conduisant à s’en écarter dans un cas donné. L’Autorité a fait usage de cette faculté
dans une affaire où elle a estimé qu’au regard des spécificités du secteur économique en
cause, l’acceptation d’un engagement quasi collectif de mettre en place une interprofes-
sion serait davantage susceptible de remédier aux préoccupations d’intérêt général ex-
primées par les pouvoirs publics, que l’infliction d’une sanction pécuniaire. Un contexte
économique et réglementaire source de confusion, la grande disparité de taille entre
les entreprises impliquées et l’importante baisse de chiffre d’affaires subie par certaines
d’entre elles, la mise en œuvre des pratiques dans les seuls départements ultramarins, qui
présentent des enjeux très spécifiques, ou l’absence de chiffre d’affaires réalisé par un
ordre professionnel, ont également pu justifier que l’Autorité de la concurrence s’écarte
de la méthode décrite dans le Communiqué sanctions et applique des sanctions forfai-
taires. L’Autorité de la concurrence s’écarte aussi des modalités de calcul des sanctions
décrites dans le communiqué qui confèrent à la durée de l’infraction un rôle prépondé-
rant lorsque leur application aboutirait à sanctionner de manière disproportionnée une
entreprise, eu égard à l’absence de pièces suffisantes pour caractériser l’évolution des
pratiques au cours du temps, s’agissant d’une entente mise en œuvre sur une très longue
période. En revanche, en vertu du principe de l’autonomie procédurale, l’Autorité de
la concurrence n’est pas tenue par les mécanismes de calcul de l’amende retenus par la
Commission dans ses lignes directrices ou mis en œuvre par le juge de l’Union.

PLAN

Pour déterminer le montant de base de l’’amende, l’Autorité :

• tient compte de la gravité de l’infraction ;
• apprécie le dommage à l’économie ;
• procède à son chiffrage.

465
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

1) Gravité de l’infraction
A RETENIR

Si la gravité s’entend en principe de la répétition, de la durée, de l’ancienneté et de

l’ampleur du comportement, le caractère ponctuel d’une pratique peut également être
pris en considération dans le cas d’un comportement immédiat et brutal, entraînant
l’éviction d’un concurrent qui tente de pénétrer le marché par l’utilisation d’un produit
voisin ou dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres aux résultats truqués par des
soumissions concertées.

La gravité des pratiques peut être atténuée par la circonstance qu’elles ne présentent
pas de caractère sophistiqué ou n’ont pas été accompagnées de mesures de coercition
destinées à en garantir le respect. Lorsqu’en revanche, les pratiques revêtent un caractère
secret, sophistiqué et sont assorties d’un mécanisme de surveillance, les autorités de
concurrence retiennent leur particulière gravité. Par ailleurs, une atteinte au libre jeu de
la concurrence n’est pas moins grave lorsqu’elle affecte un marché privé plutôt qu’un
marché public. L’appréciation de la gravité d’une pratique, notamment de refus de vente
pratiqué par une entreprise en position dominante, ne peut cependant reposer sur des
motifs hypothétiques, corroborés par aucun élément de preuve, selon lesquels des ache-
teurs potentiels auraient été découragés de pénétrer le marché parce qu’ils auraient an-
ticipé le refus de vente. Les autorités de concurrence ont qualifié d’infractions graves,
voire très graves, la pratique des devis de couverture, les pratiques de tarification mises en
place par le titulaire de droits de propriété intellectuelle en position dominante, le boy-
cott organisé par un nombre important d’entreprises sur un marché de produits destinés
au consommateur final, la participation d’entreprises habituées aux marchés publics à
des concertations sur le prix des offres, le rôle primordial joué par un distributeur qui,
pour surveiller les prix pratiqués par ses concurrents, a utilisé les consommateurs par le
biais d’une campagne publicitaire, les échanges d’informations de caractère confidentiel
et stratégique, d’une parfaite régularité, durant six années, les ententes verticales de prix,
ou les pratiques abusives emportant un effet mécanique d’exclusion - parfois même qua-
lifiées de très graves lorsqu’elles sont le fait d’une entreprise en situation quasi-monopo-
listique -. L’Autorité de la concurrence concède néanmoins que la pratique qui consiste à
accorder à un grossiste un droit exclusif d’importation dans une collectivité d’outre-mer
est moins grave qu’une entente ou un abus de position dominante.
2) Dommage à l’économie
A RETENIR

Après avoir longtemps affirmé que le dommage à l’économie est présumé par la loi
dès lors que l’existence d’une entente est établie, la Cour de cassation est revenue sur
sa position : le dommage à l’économie ne se présume pas du seul fait de l’existence
d’une entente.

L’Autorité apprécie globalement l’importance du dommage à l’économie, les éléments

propres au comportement et à la situation individuelle de chacune des entreprises étant
pris en considération ultérieurement. Elle n’est pas tenue de chiffrer précisément le dom-
mage à l’économie et, notamment, de reconstituer les prix qui auraient prévalu en l’ab-

466
 LES FONDAMENTAUX

sence des pratiques dénoncées. En effet, le dommage à l’économie ne se réduit pas à un

surprix supporté par les consommateurs. Cependant, lorsque l’Autorité recourt à une
méthode d’analyse contrefactuelle, celle-ci doit, pour être pertinente, comparer les évolu-
tions de prix au cours de la période de commission des pratiques avec les évolutions au
cours d’une période pendant laquelle il est certain qu’a joué une concurrence libre et non
faussée, comme une phase de guerre des prix.
Même s’il ne peut être précisément quantifié, le dommage à l’économie est suffisamment
caractérisé lorsqu’il résulte d’un boycott qui freine les initiatives innovantes, ou d’une
pratique abusive qui a eu pour effet de réduire l’offre disponible pour les consommateurs
finals pour conduire au retour à une situation monopolistique. Le dommage à l’éco-
nomie s’apprécie compte tenu de l’ensemble des incidences de la pratique incriminée,
c’est-à-dire de l’importance de l’activité visée par l’entente dans l’économie générale,
de l’effet limité de la pratique ou de la substituabilité des produits. Il est fonction du
caractère général, systématique et organisé des pratiques anticoncurrentielles en cause,
et non du préjudice réellement subi par l’entreprise ou la collectivité victime de l’en-
tente ; il peut être simplement potentiel. Peu importe le faible montant d’un marché
dès lors qu’en raison de l’ampleur de la concertation, le dommage dépasse «largement
la valeur du marché». Le dommage à l’économie peut être très important sur un marché
où la sensibilité de la demande au prix est faible, en raison du fort attachement affectif
des consommateurs finals à la marque. Ainsi, le taux de pénétration très marginal des
marques de distributeurs dans certains marchés est de nature à démontrer la faible élas-
ticité prix dans ces secteurs. L’appréciation du dommage à l’économie doit cependant
prendre en considération les qualités des personnes en cause, qu’elles soient victimes ou
bénéficiaires des actions qu’il s’agit de sanctionner. En revanche, le degré de participation
à l’entente n’entre pas en ligne de compte.
L’ampleur du dommage à l’économie peut être relativisée par des facteurs tels que la pré-
sence sur le marché de concurrents importants en dehors de l’entente, le fort pouvoir de
négociation des clients, ou l’existence d’une pression concurrentielle sur les produits ob-
jet de l’entente et d’une certaine élasticité de la demande. De même, le dommage à l’éco-
nomie causé par une pratique de soumission concertée présente un caractère modéré
lorsque l’objectif de la collusion n’était pas de fixer des offres à un niveau artificiellement
élevé par rapport aux prix du marché, mais seulement de contourner la limite de cinq
lots attribués à une même entreprise en proposant des prix suffisamment attractifs pour
remporter le plus de lots possibles. L’entrée récente sur le marché de nouvelles marques
ne suffit pas à atténuer l’ampleur du dommage à l’économie lorsque celles-ci ne repré-
sentent qu’un marché de niche et une part très limitée de la demande. Lorsque dans une
même décision, l’Autorité de la concurrence examine deux abus de position dominante
de même nature mis en œuvre par des opérateurs différents, elle apprécie le dommage
causé à l’économie par chacune de ces infractions séparément, la différence entre l’im-
portance du dommage résultant de l’une ou de l’autre étant principalement fonction de la
différence entre la part de marché de chaque auteur. Lorsque l’Autorité de la concurrence
prend en considération la couverture géographique des pratiques dans l’appréciation du
dommage à l’économie, elle ne peut se voir reprocher une double comptabilisation par
rapport à son utilisation dans le calcul de la valeur des ventes, dès lors que dans cette

467
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

dernière hypothèse, elle a pour seul objet de déterminer l’assiette de la sanction.

3) Chiffrage du montant de base
A RETENIR

A l’instar de la Commission, l’Autorité de la concurrence retient comme montant de

base une proportion de la valeur des ventes (chiffre d’affaires) des produits ou services
en relation avec l’infraction réalisée, en France, par chaque entreprise ou organisme
concerné.

La valeur des ventes permet de calculer le montant de base de l’amende compte tenu
de la gravité des faits et de l’importance du dommage causé à l’économie. En principe,
l’Autorité ne tient compte, pour fixer le montant définitif de la sanction pécuniaire, du
chiffre d’affaires total de l’entreprise, ainsi que, le cas échéant, de celui du groupe auquel
elle appartient que dans un second temps, lorsqu’elle module le montant de base en
fonction des autres critères prévus par le Code de commerce. La Cour d’appel de Paris
avait estimé que cette règle n’empêchait pas l’Autorité d’opposer à une société mère,
pour le calcul de l’amende, la valeur des ventes de l’ensemble du groupe, y compris celles
réalisées par des entreprises non impliquées dans l’infraction. La Cour de cassation es-
time au contraire que le chiffre d’affaires d’une filiale ne peut être inclus dans l’assiette
de la sanction infligée à la société mère si elle ne s’est pas vu personnellement notifier les
griefs. La proportion de la valeur des ventes réalisées au cours de l’exercice comptable
de référence retenue par l’Autorité compte tenu de la gravité des faits et du dommage
causé à l’économie est comprise entre 0 et 30 %. Pour les accords horizontaux qualifiés
de pratiques injustifiables (accord de prix, répartition des marchés ou clients, limitation
de la production, par ex.), la proportion est comprise entre 15 et 30 %. Le montant de
l’amende peut ne pas être calculé en fonction de la valeur des ventes du dernier exercice
comptable complet de participation à l’infraction lorsque celui-ci n’est pas représentatif,
notamment parce que les effets de la pratique sont plus caractérisés l’année suivante,
même s’il a été mis un terme à l’infraction en cours d’année. Il en va de même lorsque les
ventes des entreprises participantes ont été irrégulières selon les années de commission
de l’infraction : l’Autorité peut alors tenir compte non des données du dernier exercice
comptable, mais d’une moyenne de la valeur des ventes réalisées pendant toute la pé-
riode infractionnelle.
La pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence montre que la valeur des
ventes en relation avec l’infraction n’est pas toujours aisée à définir ou ne constitue
pas nécessairement un critère pertinent de fixation du montant de base. Ainsi, lorsque
les entreprises qui ont participé à l’entente bénéficient de subventions publiques, la va-
leur des ventes des produits concernés ne constituant pas un indicateur de leur poids
économique, l’Autorité de la concurrence a considéré qu’il convenait de retenir le chiffre
d’affaires hors taxe réalisé en France, en appliquant à cette base réévaluée un taux réduit
(entre 3,5 et 4 % selon les entités concernées). Dans le cadre de marchés publics, où la
valeur des ventes des entreprises peut fortement varier d’une année sur l’autre, l’Autorité
de la concurrence estime que celle-ci ne peut constituer un indicateur approprié de leur
poids relatif dans les pratiques poursuivies et préfère appliquer un coefficient déterminé
en fonction de la gravité des faits et de l’importance du dommage à l’économie au chiffre

468
 LES FONDAMENTAUX

d’affaires global qu’elles ont réalisé en France pendant le dernier exercice comptable
complet au cours duquel l’infraction a eu lieu. De même, elle a estimé que lorsque l’en-
tente concerne les achats des participants sur un marché amont, et non leurs ventes sur
le marché aval, la valeur des ventes ne représente pas une référence appropriée. Lorsque
le chiffre d’affaires fait défaut, comme dans le secteur bancaire, il convient de se référer
à la somme des postes de produits de l’exploitation bancaire, qui constitue le produit
brut bancaire et reflète l’activité économique de ces entreprises, ou au produit net ban-
caire, qui donne la juste mesure de l’activité des banques et permet à la fois d’appré-
cier leur puissance économique, leur place sur le marché global des services bancaires
et leur faculté contributive. De même, la sanction de l’organe représentatif d’un ordre
professionnel, qui ne dispose pas lui-même d’un chiffre d’affaires, doit être déterminée
selon des modalités propres, qui peuvent prendre la forme d’une amende forfaitaire ou
d’un pourcentage des cotisations versées par ses membres. Enfin, il a été décidé que
lorsque les entreprises en cause ne sont pas productrices, mais distributrices des services
concernés en qualité de commissionnaires, l’assiette de l’amende est constituée non par
la valeur des ventes, mais par les commissions perçues. La Cour d’appel de Paris a refusé
d’étendre cette jurisprudence à des fabricants de produits sous marque de distributeur
qui prétendaient qu’ils se trouvaient davantage dans une relation de sous-traitance que
de production vis-à-vis de la grande distribution, car ils ne perçoivent pas une commis-
sion mais un prix de vente sur un produit qu’ils ont fabriqué.
La valeur des ventes en relation avec l’infraction ne comprend pas le chiffre d’affaires
d’une entreprise qui agit exclusivement en qualité de sous-traitant d’une autre ou ce-
lui réalisé lors de prestations intragroupe. L’Autorité de la concurrence doit également
retrancher du chiffre d’affaires de l’entreprise le montant des remises de fin d’année
qu’elle a accordées à ses clients. Elle peut en revanche tenir compte du chiffre d’affaires
réalisé sur un marché sur lequel les pratiques abusives ne sont pas établies lorsque les
abus caractérisés avaient aussi pour objet de préserver les revenus de l’entreprise sur ce
marché. L’Autorité n’est pas davantage tenue de limiter la prise en considération de la
valeur des ventes en relation avec l’infraction aux marchés infranationaux sur lesquels
les pratiques ont été mises en œuvre, mais peut tenir compte des ventes réalisées sur
l’ensemble du territoire. En principe, les chiffres d’affaires réalisés avec des clients situés
hors de France doivent être déduits de la valeur des ventes de l’entreprise pour le calcul
de l’amende. Cependant, l’assiette de la sanction d’une infraction qui vise à décourager
les échanges entre l’Allemagne et la France, englobe la valeur des ventes réalisées tant en
France qu’en Allemagne, même si le dommage à l’économie s’apprécie uniquement sur
le marché français. La valeur des ventes en relation avec l’infraction se calcule au regard
du chiffre d’affaires tel que défini par les règles de la comptabilité française, c’est-à-dire
déduction faite des seules remises sur facture et des remises conditionnelles, et non de
celui défini par les normes IFRS, qui préconisent de déduire la coopération commerciale.
Lorsque l’infraction consiste dans une pratique de dénigrement, l’Autorité de la concur-
rence estime qu’il faut tenir compte, pour calculer la valeur des ventes en relation avec
l’infraction, de la durée des effets produits par l’action de communication en cause et
non du temps durant lequel elle a été menée.

469
LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

b. Situation individuelle de l’entreprise

A RETENIR

L’Autorité de la concurrence ajuste le montant de base de la sanction pécuniaire pour

tenir compte des circonstances aggravantes ou atténuantes, ainsi que des autres élé-
ments d’individualisation tenant à la situation de chaque entreprise ou organisme, tels
que notamment le caractère mono-produit de l’entreprise, ses difficultés financières,
sa taille, sa puissance économique, ou son appartenance à un groupe.

Les facultés contributives de l’entreprise n’entrent pas en ligne de compte lorsque les
éléments comptables et fiscaux qu’elle produit montrent que ses ratios de solvabilité et
d’endettement lui permettent de faire face au paiement de l’amende.

EXEMPLES

Parmi les facteurs aggravants de la sanction, on relève principalement :

• le caractère particulièrement anticoncurrentiel de la pratique ;

• le caractère organisé de l’entente et la durée de celle-ci ;
• le fait que la pratique ait lieu sur un marché émergent ;
• l’adhésion permanente à la concertation ;
• le fait que la pratique ait fait l’objet d’une injonction antérieure ;
• la connaissance du caractère illicite de la pratique ;
• la position de l’entreprise sur le marché, en raison notamment de sa particulière
notoriété, de sa qualité, de son appartenance à un grand groupe lorsqu’elle n’agit pas
de manière autonome sur le marché ou de sa puissance économique ;
• l’exemplarité du comportement, notamment en raison de la position de leader
d’une entreprise dominante ;
• le rôle de meneur de l’entreprise,
• l’exercice de représailles.

Les facteurs atténuants peuvent résulter :

• des modalités concrètes de passation de marchés publics et du nombre restreint
d’offreurs ;
• de l’absence de réglementation ;
• de l’absence d’effets ou de la faible incidence de l’entente ;
• de la durée limitée de la pratique ;
• de l’abandon du comportement anticoncurrentiel sanctionné ;
• du fait du tiers ;
• du rôle de l’entreprise ou de la collectivité aux dépens de laquelle l’entente a été
470
 LES FONDAMENTAUX

conclue ;
• de la position de vulnérabilité de l’entreprise ;
• de la faible implication de l’entreprise ;
• du caractère unique ou diversifié des produits de l’entreprise (entreprise mo-
no-produit ou non) ;
• du rôle de franc-tireur de l’entreprise ;
• de la situation financière de l’entreprise.

L’Autorité de la concurrence, qui ne s’estimait pas tenue de récompenser systématique-

ment la mise en œuvre d’un programme de conformité après le début de la procédure
ou après la fin de la participation de l’entreprise à l’entente dès lors qu’aucun impact ne
pouvait en résulter sur des faits antérieurs a annoncé, dans son communiqué du 19 oc-
tobre 2017 relatif à la procédure de transaction et aux programmes de conformité qu’elle
n’accordera désormais plus de réduction d’amende à ce titre, tout spécialement s’agissant
d’infractions d’une particulière gravité telles que les ententes et échanges d’informations
sur les prix futurs et la politique commerciale. De même, la coopération de l’entreprise
avec les services d’instruction, qui constitue une obligation légale, ne peut en tant que
telle être considérée comme une circonstance atténuante. Le fait que l’entreprise sanc-
tionnée soit une PME ou ne détienne pas de marques incontournables ne constitue pas
une circonstance individuelle de nature à justifier une réduction d’amende, pas plus que
l’absence de condamnation antérieure ou de profit retiré de l’infraction. Enfin, les diffi-
cultés économiques du secteur ne sont pas de nature à justifier une réduction d’amende.
c. Réitération
A RETENIR

La réitération de pratiques anticoncurrentielles constitue une circonstance aggravante

particulière dont la loi prévoit une prise en considération autonome afin de répondre
de façon proportionnée à la propension d’un opérateur de s’affranchir des règles de
concurrence.

Pour constater l’existence d’une réitération, qui ne peut faire l’objet d’une interpréta-
tion extensive, quatre conditions cumulatives doivent être réunies :

- une précédente infraction a été constatée ;

- les nouvelles pratiques sont identiques ou similaires, par leur objet ou leur effet,
à celles ayant fait l’objet du précédent constat d’infraction ;
- ce constat est devenu définitif à la date à laquelle l’Autorité de la concurrence
statue sur les nouvelles pratiques ;
- le délai écoulé entre le constat d’infraction et la commission des nouvelles pra-
tiques est inférieur à quinze ans.

La circonstance aggravante fondée sur la réitération de pratiques anticoncurrentielles

peut être retenue pour de nouvelles pratiques identiques ou similaires, par leur objet ou
471
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

leurs effets, à celles ayant donné lieu au précédent constat d’infraction sans que cette
qualification n’exige une identité quant à la pratique mise en œuvre ou quant au marché
concerné.

EXEMPLES

La réitération peut ainsi être retenue même si :

• la nouvelle pratique ne porte pas sur la même catégorie de produits que la précé-
dente,
• si le contrevenant a été poursuivi une première fois pour une infraction commise
personnellement et une deuxième fois en tant que société mère responsable du com-
portement anticoncurrentiel de sa filiale,
• si les premières pratiques portent sur des marchés ou zones géographiques diffé-
rents ou plus restreints,
• si les constats d’infraction concernent des services qui, tout en étant différents,
relèvent du même secteur d’activité,
• si la structure du marché ou la position de l’entreprise ont changé depuis lors,
• si les entreprises sanctionnées sont différentes, dès lors qu’elles forment une seule
et même entité économique,
• si le constat de la première infraction a été réalisé dans le cadre d’une procédure
négociée.

Le fait que des pratiques aient débuté avant qu’une précédente infraction ait fait l’objet
d’un constat d’infraction n’exclut pas non plus la prise en considération de la réitération,
dès lors que les nouvelles pratiques, de nature continue, se sont poursuivies après le pre-
mier constat d’infraction. En cas de réitération, le montant intermédiaire de la sanction
pécuniaire peut être augmenté dans une proportion comprise entre 15 et 50 %.

2. Plafond de l’amende
A RETENIR

Une fois qu’elle a fixé le montant de base de la sanction pécuniaire, l’Autorité de la

concurrence le compare au maximum légal. Le montant maximum de la sanction est,
pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le
plus élevé réalisé au cours d’un des derniers exercices clos depuis l’exercice précédant
celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre.

Lorsqu’elle détermine le plafond de la sanction, l’Autorité de la concurrence n’est pas

tenue d’exclure les débours de l’entreprise du montant de son chiffre d’affaires.
Si le contrevenant n’est pas une entreprise, le maximum est de 3 millions d’euro (art.
L. 464-2, I, al. 4). Cependant, la notion d’entreprise n’est pas nécessairement la même
selon qu’elle relève du champ d’application matériel des règles du droit de la concurrence

472
 LES FONDAMENTAUX

ou de la méthode de détermination des sanctions. Selon la Cour d’appel de Paris, une

association exerçant une activité économique au sens de l’article L. 410-1 du Code de
commerce, ne constitue pas pour autant une «entreprise», au sens L. 464-2, I, alinéa
4, de sorte qu’il convient de déterminer sa sanction au regard du maximum légal de
3 millions d’euro. La Cour de cassation a renvoyé au Conseil constitutionnel la ques-
tion de la conformité aux principes d’égalité devant la loi et de sécurité juridique de la
sanction différenciée prévue par l’article L. 464-2, I, al. 4, du Code de commerce. Le
Conseil constitutionnel a estimé que la différenciation du montant de la sanction selon
que le contrevenant est ou non une entreprise ne viole ni le principe d’égalité, dès lors
qu’elle vise à distinguer les personnes condamnées en fonction de la nature de leurs
facultés contributives respectives, ni le principe de légalité des délits et des peines, car
en distinguant les contrevenants constitués sous l’un des statuts ou formes juridiques
propres à la poursuite d’un but lucratif et les autres, le législateur s’est référé à des caté-
gories juridiques précises permettant de déterminer la peine encourue avec une certitude
suffisante. Sur renvoi, la Cour de cassation a consacré la solution retenue par la cour
d’appel : l’article L. 464-2, I, alinéa 4, du Code de commerce fixe un montant maximum
de la sanction pécuniaire proportionné au montant du chiffre d’affaires pour les entités
constituées selon l’un des statuts ou formes juridiques propres à la poursuite d’un but
lucratif, et fixé en valeur absolue pour les autres contrevenants, sans distinguer, dans ce
dernier cas, si le contrevenant qui n’est pas une entreprise réalise ou non un chiffre d’af-
faires. Implicitement, la Cour réserve le plafond de 10 % du chiffre d’affaires aux sociétés
commerciales.
Le Conseil constitutionnel a également été saisi de la conformité aux principes de pro-
portionnalité, de personnalité des peines et d’individualisation de la prise en considéra-
tion, par l’article L. 464-2, du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé par
l’entreprise ou le groupe auquel elle appartient au cours d’un des exercices clos depuis
l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre, sans qu’il
soit tenu compte des restructurations d’entreprises et spécialement de la succession de
plusieurs sociétés mères entre la commission d’une infraction par une filiale et sa sanc-
tion par l’Autorité de la concurrence. Selon le Conseil, cependant, la prise en considéra-
tion du chiffre d’affaires du groupe auquel appartient l’entreprise contrevenante ne viole
aucun des principes invoqués. De l’avis de la Cour d’appel de Paris, la prise en consi-
dération du chiffre d’affaires figurant dans les comptes consolidés de la société faîtière
d’un groupe pour le calcul du plafond de l’amende n’est pas subordonnée au constat que
celle-ci exerçait une influence déterminante sur le comportement de l’entreprise sanc-
tionnée, ou que l’appartenance de cette dernière à un groupe a joué un rôle dans la mise
en œuvre des pratiques anticoncurrentielles, ni qu’elle était, au moment des pratiques,
filiale de l’entreprise consolidante ou combinante, ou que, lors de l’exercice retenu pour
le calcul du maximum légal, l’entreprise consolidante ou combinante détenait 100 % du
capital de l’entreprise sanctionnée. De même, il est indifférent que les comptes ne soient
pas consolidés au niveau d’une société mère de la société auteur des pratiques, mais de
cette dernière. Enfin, l’Autorité peut déterminer le plafond de l’amende par référence
au chiffre d’affaires consolidé d’une entreprise même si celle-ci n’a pris le contrôle de la
société auteur des pratiques qu’après leur cessation.

473
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

Par ailleurs, en présence de griefs multiples, l’Autorité de la concurrence peut décider

d’infliger une amende unique ou au contraire, autant d’amendes que de griefs. Dans
cette dernière hypothèse, elle apprécie le dépassement ou non du plafond grief par grief,
et non globalement, de sorte que le montant total de l’amende peut finalement excéder
le plafond de 10 %. Une telle solution, validée par la Cour d’appel de Paris mais pas en-
core par la Cour de cassation, semble contraire au texte de l’article L. 464-2 ainsi qu’aux
principes de proportionnalité et de sécurité juridique.
Lorsque l’Autorité de la concurrence décide de recourir à la procédure simplifiée, le mon-
tant maximal de l’amende est fixé à 750 000 euro. L’article 39, paragraphe 2, du Code
général des impôts prescrit la non-déductibilité des amendes prononcées par l’Autorité
de la concurrence ou la Commission européenne des bénéfices soumis à l’impôt. Si le
montant de base excède le maximum légal, il est ramené à ce chiffre.

3. Procédure de transaction et d’engagements/Programme de clémence

Afin d’accroître l’efficacité du contrôle, le législateur a, à l’instar du droit américain ou eu-
ropéen, institué un système de clémence permettant de tenir compte du degré de coopé-
ration de l’entreprise dans l’évaluation du montant de la sanction (C. com., art. L. 464-2).
La loi NRE du 15 mai 2011 a d’abord prévu la possibilité de réduire la sanction de
moitié lorsque l’entreprise ou l’organisme ne contestait pas la réalité des griefs notifiés et
s’engageait à modifier son comportement pour l’avenir. Ensuite, la loi Macron du 6 août
2015 a substitué à cette procédure une procédure de transaction plus en phase avec le
droit de l’Union, qui garantit une meilleure sécurité juridique aux entreprises quant au
montant prévisible de l’amende, mais instaure toutefois une opacité regrettable dans le
mode de détermination de cette sanction.
L’exonération peut, par ailleurs, être totale ou partielle lorsque l’entreprise ou l’organisme
contribue à établir la réalité de la pratique prohibée et à identifier ses auteurs ; un avis de
clémence précise les conditions auxquelles l’exonération est subordonnée. La coopéra-
tion du demandeur en clémence doit être entière et loyale. L’Autorité de la concurrence
a publié un premier communiqué de procédure relatif au programme de clémence le 17
avril 2007, révisé le 2 mars 2009, qui détaille l’ensemble de la procédure jusqu’à l’avis de
clémence et rappelle les conditions d’éligibilité, ainsi que l’objectif du programme, avant
de publier le 10 février 2012 un communiqué de procédure relatif à la non-contestation
des griefs. Le 3 avril 2015, l’Autorité a de nouveau révisé son programme de clémence et
abrogé le communiqué de 2009. Saisie d’une demande de transmission d’une question
prioritaire de constitutionnalité mettant en cause la procédure de clémence, et notam-
ment le défaut de précision des conditions et critères d’octroi de l’exonération de sanc-
tion, la Cour de cassation a estimé qu’il n’y avait pas lieu d’y donner suite. En effet, selon
la Haute juridiction, la procédure, qui a pour objectif, dans l’intérêt de l’ordre public
économique, de faciliter la détection des ententes et de les faire cesser plus rapidement,
ne porte pas atteinte aux principes constitutionnels d’individualisation de la peine et du
droit au respect de la vie privée et de la dignité.

474
 LES FONDAMENTAUX

A RETENIR

L’Autorité de la concurrence a également précisé que les procédures de clémence et

de non-contestation des griefs peuvent se conjuguer, bien qu’elles poursuivent des
objectifs distincts, dès lors que le cumul est susceptible d’entraîner des gains procé-
duraux suffisants comme lorsqu’il existe une différence entre les faits dénoncés dans
la demande de clémence et ceux retenus dans la notification des griefs. Cependant,
l’application conjointe des deux procédures ne peut conduire à un cumul des taux de
réduction, mais seulement à une application en cascade de ceux-ci. L’Autorité de la
concurrence a également consacré le cumul entre procédure de transaction et pro-
gramme de clémence dans sa pratique décisionnelle puis dans son communiqué Tran-
saction du 21 décembre 2018, mais celui-ci n’exige plus l’existence de gains procédu-
raux.

a. Transaction
L’une des avancées de la loi Macron consiste dans la substitution d’une procédure de
transaction à la procédure de non-contestation des griefs à l’article L. 464-2, III du Code
de commerce. Même si elle a été fréquemment utilisée, la procédure de non-contestation
des griefs souffrait d’un inconvénient majeur : l’absence de prévisibilité de la réduction
d’amende récompensant la coopération de l’entreprise. En effet, le rapporteur de l’Auto-
rité de la concurrence ne pouvait proposer qu’un pourcentage de réduction à appliquer
sur la sanction ultérieurement décidée par le collège.

A RETENIR

Dans le nouveau dispositif, qui rapproche le droit national du droit de l’Union, lorsqu’un
organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés, le
rapporteur général peut lui soumettre une proposition de transaction fixant le montant
minimal et le montant maximal de la sanction pécuniaire envisagée. Le rapporteur
général propose une réduction en valeur absolue, comprise dans une fourchette qu’il
définit, et non plus une réduction exprimée en pourcentage.

La sécurité juridique des entreprises s’en trouve renforcée, même si le collège conserve
un pouvoir discrétionnaire à l’intérieur de la fourchette proposée et si la loi Macron a
supprimé la réduction de 50 % du plafond de l’amende prévue dans le texte initial. La
fourchette convenue entre les parties et les services d’instruction est confidentielle. Elle
ne vaut a priori que dans le cadre de la transaction : à propos d’une procédure de tran-
saction n’ayant pas été menée à son terme, le juge de l’Union a estimé que la Commission
n’est pas liée par la fourchette qu’elle avait proposée. En outre, les entreprises ne peuvent,
après avoir signé le procès-verbal de transaction, faire état d’une absence de capacités
contributives, a fortiori si elles connaissaient l’ampleur des difficultés alléguées à la date
de cette signature.
Initialement, le calcul du quantum de la sanction susceptible d’être infligée à l’entre-
prise entrée en voie de transaction devait s’effectuer, conformément à l’article L. 464-2,
I, selon la méthode définie par l’Autorité de la concurrence dans son communiqué de
procédure relatif à la détermination des sanctions du 16 mai 2011. Toutefois, dans son
communiqué du 19 octobre 2017, l’Autorité a précisé qu’elle ne motiverait plus ses déci-

475
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

sions par référence aux méthodes définies par le communiqué Sanctions, ce qui renforce
l’opacité de la procédure de transaction. La règle a été définitivement consacrée dans le
communiqué Transaction. Cette solution tranche singulièrement avec le droit européen :
le Tribunal de l’Union considère que l’obligation de la Commission de motiver ses dé-
cisions n’est pas de plus faible intensité dans le cadre d’une procédure de transaction
et qu’il lui incombe d’expliquer comment elle pondère et évalue les différents éléments
qu’elle prend en considération pour déterminer le montant de l’amende.
La procédure permet en principe aux entreprises d’escompter une réduction substantielle
du montant de l’amende encourue. Dans une affaire d’entente, l’entreprise qui a transigé
s’est ainsi vu infliger une amende de 40 000 euro alors que celle qui n’a pas fait ce choix
procédural a été condamnée à 560 000 euro d’amende. De même, une entreprise recon-
nue coupable d’une pratique de prix imposé a limité sa sanction pécuniaire à 3 200 euro,
en l’absence de mise en œuvre de mesures coercitives de police des prix et de représailles
et eu égard au nombre très restreint de distributeurs y ayant adhéré. Cependant, dans des
affaires plus récentes, relatives à des abus de position dominante ou des cartels de longue
durée, les transactions ont pu atteindre ou dépasser cent millions d’euro.
Comme l’ancienne procédure de non-contestation des griefs, la procédure de transac-
tion devrait être sans incidence sur la preuve des griefs notifiés à l’égard des entreprises
n’ayant pas fait ce choix procédural. L’Autorité a ainsi souligné dans son rapport d’acti-
vité 2005 que «la non-contestation des griefs, faisant partie intégrante de la procédure,
n’est ni un aveu, ni une reconnaissance de responsabilité. Elle ne pourra pas être utilisée,
au cours de la procédure de l’Autorité, contre les entreprises ou organismes non-parties
à la transaction». L’Autorité ne s’estime d’ailleurs pas liée, dans son appréciation des
faits, par la non-contestation des griefs et a pu, sous l’empire de l’ancienne procédure,
déclarer non établies des pratiques non contestées par les entreprises. Cette analyse a été
consacrée par la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 29 janvier 2008, qui reprend
la formule de l’Autorité selon laquelle : «La non-contestation des griefs, qui fait partie
intégrante de la procédure devant l’Autorité, ne constitue en soi, ni un aveu, ni une re-
connaissance de responsabilité» (LawLex08165). Néanmoins, dans une autre affaire, la
Cour de cassation a estimé que la non-contestation des griefs par certaines parties à l’en-
tente limitait le champ de la discussion pour les autres à la seule question de leur partici-
pation à l’entente poursuivie. Or, considérer la non-contestation des griefs par certaines
entreprises comme une condition suffisante pour établir l’infraction empêche les autres
destinataires des griefs de faire valoir leurs droits de la défense eu égard à la qualification
de l’infraction (Cass. com., 29 mars 2011, Manpower, LawLex11708). Contrairement
à l’entreprise qui a opté pour la procédure de transaction, les autres entreprises destina-
taires des griefs n’ont pas renoncé à soumettre cette question à un débat contradictoire.
Le communiqué Transaction du 21 décembre 2018 ne résout pas clairement la difficul-
té : il se contente de reprendre la formule selon laquelle « [l]e fait de renoncer à contester
les griefs ne constitue, en soi, ni un aveu ni une reconnaissance de responsabilité », en
ajoutant toutefois la locution « de la part de l’intéressé » dans évoquer les effets de la
renonciation à l’égard des tiers.
En vertu du communiqué Transaction, l’initiative de la procédure n’est plus réservée aux
entreprises, mais peut aussi être prise par le rapporteur, qui peut en évoquer le principe

476
 LES FONDAMENTAUX

avant la notification des griefs. Un délai impératif de deux mois maximum, qui court à
compter de la notification des griefs, est désormais fixé pour signer le procès-verbal de
transaction. Sauf circonstances exceptionnelles, les demandes présentées hors délai ne
seront pas étudiées.
Comme par le passé, la renonciation à contester les griefs doit prendre la forme d’une
déclaration par laquelle l’entreprise indique, en termes clairs, complets, dépourvus d’am-
biguïté et inconditionnels, qu’elle ne conteste ni la réalité de l’ensemble des pratiques en
cause, ni leur qualification juridique, telle qu’elle résulte de la notification de griefs, ni
leur imputabilité. La renonciation doit porter à la fois sur la matérialité des pratiques, leur
durée, leur champ géographique, la participation de l’entreprise aux pratiques, ainsi que
sur leur objet ou leur effet anticoncurrentiel.
Toute contestation présentée au cours de la procédure administrative sur la validité de
la notification des griefs équivaudra, pour le collège, à une renonciation au bénéfice de
la procédure. Comme auparavant, ne sont en effet admises que des observations portant
sur les éléments susceptibles d’être pris en considération par le collège pour déterminer
le montant de la sanction pécuniaire, à l’intérieur de la fourchette retenue par le pro-
cès-verbal de transaction. Contrairement à l’avis de l’Autorité, la Cour d’appel de Paris a
levé toute incertitude sur la faculté de recours contre une décision de transaction : selon
elle, les entreprises qui ont transigé ne sont pas privées du droit de contester la régula-
rité de la procédure suivie ou la proportionnalité de la sanction infligée, tant qu’elles ne
remettent pas en cause la fourchette déterminée par l’Autorité de la concurrence. Un
tel recours ne s’analyse pas en un abandon de la procédure de transaction et ne peut
conduire à une augmentation du montant de l’amende infligée.
Comme sous l’empire de l’ancienne procédure de non-contestation des griefs, le rappor-
teur se voit reconnaître un large pouvoir d’appréciation qui lui permet de donner ou non
une suite favorable à une demande ou de mettre un terme aux échanges en vue d’une
transaction s’il lui apparaît que ceux-ci n’aboutiront pas à une accélération ou à une
simplification du traitement du dossier. Le communiqué précise néanmoins qu’en cas de
pluralité d’entreprises impliquées, le rapporteur ne privilégiera une solution transaction-
nelle que si l’ensemble des parties renonce à contester les griefs. Est-ce la fin des procé-
dures hybrides ? Il semble que non puisque, plus loin, le communiqué prévoit que « le
rapporteur général peut informer les autres parties mises en cause de la signature d’un
procès-verbal, lorsqu’elles n’ont pas sollicité la mise en œuvre du III de l’article L. 464-2
du Code de commerce, afin de leur permettre de déterminer si elles souhaitent présenter
une demande à cette fin », ce qui laisse entendre que les négociations peuvent débuter et
aboutir avec certaines entreprises seulement et non simultanément avec toutes.
Afin de préserver les impératifs du « public enforcement », et dans l’esprit de la directive
sur les actions en réparation du dommage concurrentiel, le texte précise qu’« aucun do-
cument ou pièce transmis par les parties et se rapportant à la mise en œuvre de la pro-
cédure de transaction ne sera versé au dossier d’instruction » et qu’il en ira « de même
lorsque la procédure mise en œuvre n’a pas abouti à la signature d’un procès-verbal de
transaction ». Enfin, « le procès-verbal de transaction signé par une entreprise [ne sera]
pas communicable aux autres parties à la procédure non plus qu’à des tiers ».

477
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

Lorsque l’entreprise a obtenu le bénéfice conditionnel de la procédure de clémence, le

rapporteur général doit tenir compte de l’avis de clémence et de l’apport du demandeur
de clémence à l’instruction lorsqu’il établit sa proposition de transaction. Il prendra éga-
lement en considération les engagements présentés par l’entreprise, s’il estime opportun
de proposer à l’Autorité de les rendre obligatoires. Lorsque le collège estime que les
conditions pour le prononcé d’une sanction sont réunies, il prononce une amende com-
prise dans les limites de la fourchette fixée par le procès-verbal de transaction. Dans le
cas contraire, il peut décider d’un renvoi à l’instruction selon la procédure de droit com-
mun, qui a pour effet de rendre caduc le procès-verbal de transaction signé.
Lorsque plusieurs entreprises sont mises en cause, le communiqué prévoit une séance
du collège en deux temps. La première, consacrée aux griefs notifiés ainsi qu’aux faits et
à la qualification des pratiques, se tiendra en présence de toutes les entreprises et, le cas
échéant, de la partie saisissante. Au cours de la seconde, chacune des entreprises ayant
signé un procès-verbal de transaction est entendue par le collège, en présence du com-
missaire du Gouvernement, et hors la présence des autres mises en cause. Cette audition
leur permet de présenter leurs observations sur la seule fixation du montant de la sanc-
tion, et, le cas échéant, d’améliorer leurs propositions d’engagements si le collège ne les
estime pas acceptables en l’état.
Le communiqué Transaction ne répond pas à l’une des principales critiques faites à la
procédure : son opacité. Alors que le communiqué sur la non-contestation des griefs
garantissait expressément le respect du contradictoire tout au long de la procédure d’ins-
truction et lors de la séance du collège, le nouveau texte, à l’image de la pratique déci-
sionnelle de l’Autorité, semble totalement ignorer ce principe. De fait, la Cour d’appel
de Paris reconnaît que la motivation de la sanction infligée dans le cadre de la procédure
de transaction peut être plus succincte que celle adoptée dans le cadre d’une procédure
ordinaire, dès lors que l’article L. 464-2, III du Code de commerce a pour objectif de
réaliser des gains procéduraux.
b. Engagements
A RETENIR

En matière de transaction, l’article L. 464-2, III du Code de commerce prévoit que l’en-
treprise ou l’organisme qui ne conteste pas la réalité des griefs notifiés peut en outre
s’engager pour l’avenir à modifier son comportement. Dans ce cas, le communiqué
Transaction du 21 décembre 2018 réserve au rapporteur général la faculté d’apprécier
l’opportunité de leur prise en considération par le collège de l’Autorité de la concur-
rence. Cette procédure diffère de celle de l’article L. 464-2, I, qui prévoit la possibilité
pour les parties de proposer à l’Autorité de la concurrence des engagements avant la
notification des griefs.

Les autorités de concurrence ne peuvent que donner acte des engagements proposés
dans le cadre de l’article L. 464-2, III. L’Autorité de la concurrence doit seulement s’as-
surer du caractère crédible, vérifiable et substantiel des engagements. Elle a uniquement
le pouvoir soit de réduire la sanction, s’ils remplissent les conditions, soit de demander à
l’entreprise de prendre d’autres engagements dans le cas contraire. Elle ne peut pas pro-
noncer dans ce cadre d’injonctions. De même, la Cour d’appel de Paris n’est pas autorisée
478
 LES FONDAMENTAUX

à exercer un contrôle sur l’aptitude des engagements à répondre aux préoccupations

de concurrence ou à prononcer des engagements supplémentaires. Le non-respect des
engagements justifie le prononcé d’une «sanction pécuniaire dans les limites fixées à l’ar-
ticle L. 464-2» (C. com., art. L. 464-3). Selon l’Autorité, la procédure de non-respect ins-
taurée par l’article L. 464-3 ayant un caractère objectif, le manquement à un engagement
est passible de sanction sans qu’il soit nécessaire de démontrer l’intention dolosive de
son auteur, l’existence d’une pratique anticoncurrentielle ou la gravité des conséquences
pour le marché concerné.
L’engagement de supprimer les clauses anticoncurrentielles du règlement intérieur d’un
groupement d’entreprises permet ainsi de diminuer le montant de la sanction encourue.
Dans son communiqué de procédure relatif à la non-contestation des griefs du 10 février
2012, l’Autorité de la concurrence préconisait également la prise d’engagements com-
portementaux, comme la mise en place ou l’amélioration d’un programme de conformité.
L’Autorité précisait, dans un document-cadre du 10 février 2012, les conditions de mise
en œuvre d’un tel programme et le pourcentage de réduction d’amende auquel il pouvait
donner droit. Le communiqué du 19 octobre 2017 relatif à la procédure de transac-
tion et aux programmes de conformité met fin à cette approche. En effet, l’Autorité de
la concurrence indique dans ce texte que la mise en place ou l’amélioration d’un pro-
gramme de conformité ne pourra plus désormais justifier, de façon générale, une réduc-
tion d’amende, notamment en cas d’infractions d’une particulière gravité telles que les
ententes et échanges d’informations sur les prix futurs et la politique commerciale. Elle a
par là-même procédé au retrait de son communiqué procédure relatif à la non-contesta-
tion des griefs et à celui du document-cadre du 10 février 2012 relatif aux programmes
de conformité. Si en substance le nouveau communiqué semble limiter l’abandon de sa
politique de réduction d’amendes aux ententes les plus graves, on peut craindre, avec le
retrait total du document-cadre, que cette nouvelle approche s’étende aux infractions les
moins graves.
c. Exonération totale ou partielle en cas de dénonciation de pratiques d’entente
A RETENIR

En application du IV de l’article L. 464-2, une exonération totale ou partielle, le cas

échéant conditionnée, peut être octroyée à une entreprise ou un organisme qui a
contribué à établir la réalité de pratiques prohibées au titre du droit des ententes et
à en identifier les auteurs. Cette exonération est accordée par avis de clémence de
l’Autorité de la concurrence.

Les modalités procédurales d’obtention de l’exonération ne paraissent pas entièrement

conformes au droit à un procès équitable dans la mesure où l’Autorité de la concurrence
rend à la fois l’avis et la décision finale de clémence. Sur le plan des principes, il est permis
de s’interroger sur l’opportunité d’adopter un mécanisme d’inspiration anglo-saxonne,
qui ne correspond pas parfaitement à l’esprit du droit français. Autant un système de
clémence peut sembler naturel dans les pays de Common Law adoptant une procédure
accusatoire, autant il peut apparaître contraire aux valeurs historiquement admises dans
les pays de droit continental, où le régime procédural est déjà inquisitoire.

479
LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

Force est de constater que l’absence d’attribution automatique d’une immunité totale en
cas de dénonciation des infractions limite considérablement la lisibilité du mécanisme.
Le système de clémence européen adopté en 1996, qui comportait la même lacune, a
été réformé par la Commission : une immunité complète en matière d’amende peut être
accordée, sous certaines conditions, à la première société dénonçant une entente dont
elle n’avait pas connaissance. L’Autorité de la concurrence, qui, dans son communiqué
de procédure en date du 3 avril 2015, tente de rapprocher le droit français du droit eu-
ropéen, et notamment du nouveau programme modèle du réseau européen de la concur-
rence (REC) de novembre 2012, adopte un système complexe.

A RETENIR

Deux hypothèses sont distinguées : les cas où l’Autorité ne dispose pas d’informations
et ceux où elle possède déjà des informations. Dans le premier cas (immunité de type
1 A), une immunité conditionnelle est accordée à la première entreprise qui fournit
des éléments de preuve dont l’Autorité ne disposait pas antérieurement et qui sont
suffisants pour établir l’infraction soupçonnée et procéder à des mesures d’investiga-
tion. Dans le second cas (immunité de type 1 B), le bénéfice conditionnel d’exonération
totale sera accordé si trois conditions sont réunies : l’entreprise doit être la première à
fournir des informations suffisantes pour établir l’infraction présumée ; l’Autorité de la
concurrence ne doit pas disposer au moment de la demande de clémence de preuves
suffisantes ; aucune entreprise n’a obtenu d’avis conditionnel. Les entreprises qui ne
remplissent pas ces conditions peuvent toutefois bénéficier d’une exonération partielle
des sanctions pécuniaires (immunité de type 2) si elles apportent des éléments de
preuve ayant une valeur ajoutée significative par rapport aux éléments dont l’Autorité
dispose déjà. Le niveau d’exonération auquel l’entreprise peut prétendre dépend du
rang de sa demande, du moment où elle a été présentée et du degré de valeur ajoutée
significative que les éléments de preuves fournis ont apporté.
Afin d’accroître la transparence du système et inciter les entreprises à déposer des
demandes de type 2, le communiqué du 3 avril 2015 fixe désormais des fourchettes de
réduction prédéterminées. Ainsi, le premier demandeur à fournir des éléments dotés
d’une valeur ajoutée significative à l’Autorité peut prétendre à une réduction comprise
entre 25 et 50 %, le second à une réduction comprise entre 15 et 40 %, et le dernier à
25 % de réduction au plus.

De même, afin de garantir aux entreprises qui souhaitent coopérer un égal accès au
programme de clémence, le communiqué prévoit la publication d’un communiqué de
presse pour annoncer le déclenchement d’opérations de visites et saisies, qui ne divul-
guera cependant pas le nom des entreprises concernées, pour préserver la présomption
d’innocence. Enfin, conformément au programme modèle du REC, le communiqué de
2015 permet aux entreprises de déposer une demande sommaire (complémentaire de
celle déposée auprès de la Commission si elles l’estiment la mieux placée pour traiter
l’affaire), pour tout type de demande de clémence, quel que soit leur rang d’arrivée. Dans
l’ensemble, le texte conserve à l’Autorité de la concurrence une très large marge d’appré-
ciation, qui limite l’efficacité du système.

480
 LES FONDAMENTAUX

A RETENIR

Outre les conditions d’éligibilité pour bénéficier d’une immunité de type 1 A, 1 B ou 2,

l’exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires est soumise au respect, par
les entreprises, quel que soit leur rang, de plusieurs conditions cumulatives.
L’entreprise doit :
- mettre fin à sa participation à l’entente présumée sans délai et au plus tard à compter
de la notification de l’avis de clémence de l’Autorité ;
- apporter à l’Autorité une coopération véritable, totale, permanente et rapide dès le
dépôt de sa demande et tout au long de la procédure d’enquête et d’instruction.

EXEMPLES

Qu’implique l’obligation de coopération des entreprises ?

• de fournir sans délai à l’Autorité toutes les informations et tous les éléments de
preuve qui viendraient en sa possession ou dont elle peut disposer sur l’entente
présumée ;
• de ne pas remettre en cause, et ce jusqu’au terme de la procédure, les éléments
factuels révélés à l’Autorité dans le cadre de la procédure de clémence et qui fondent
l’avis de clémence, la matérialité des faits dénoncés ou l’existence même des pra-
tiques ;
• de se tenir à la disposition de l’Autorité pour répondre rapidement à toute de-
mande de sa part visant à contribuer à l’établissement des faits en cause ;
• de mettre à la disposition de l’Autorité, pour les interroger, ses représentants lé-
gaux et ses salariés actuels, ainsi que, dans la mesure du possible, ses anciens repré-
sentants légaux et salariés ;
• de s’abstenir de détruire, de falsifier ou de dissimuler des informations ou des
éléments de preuve utiles se rapportant à l’entente présumée ;
• de ne pas divulguer l’existence ou la teneur de la demande de clémence avant que
l’Autorité n’ait communiqué ses griefs aux parties, sauf si cette dernière y consent ;
• de ne pas détruire ou falsifier de preuves de l’entente présumée, ni divulguer son
intention de présenter une demande de clémence ou la teneur de celle-ci, sauf à
d’autres autorités de concurrence ;
• de ne pas contraindre d’autres à participer à l’infraction.

Des entreprises bénéficiaires d’un avis conditionnel de clémence peuvent perdre le bé-
néfice de celle-ci, qu’elles aient manqué à leurs engagements de manière volontaire ou
par simple négligence et que leur comportement ait ou non significativement affecté le
déroulement de l’enquête.
Par ailleurs, seules les entreprises peuvent bénéficier de mesures de clémence. La procé-
dure ne protège donc pas les personnes physiques ayant concouru aux faits, d’actions

481
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

ultérieures, civiles ou pénales, qui pourraient être engagées contre elles. Or, on imagine
mal un dirigeant reconnaître avoir participé à des pratiques anticoncurrentielles pour
le compte de son entreprise afin d’obtenir une réduction de la sanction infligée à cette
dernière, alors que ses aveux pourraient justifier le prononcé d’une condamnation pénale
contre lui. Aussi, l’Autorité de la concurrence a-t-elle précisé qu’afin d’assurer l’efficacité
de cette procédure, qu’elle n’adressera pas le dossier au procureur de la République. En
outre, la confidentialité du demandeur à la clémence sera préservée jusqu’à l’envoi de la
notification des griefs aux parties concernées. La coopération de l’entreprise dénoncia-
trice est en effet mentionnée dans la décision. L’Autorité s’est ainsi prononcée à la suite
de la dénonciation d’une entente par l’un des participants lui ayant permis d’obtenir
une exonération totale de sanction estimée à 2 % de son chiffre d’affaires. Lorsque les
entreprises en cause appartiennent à un groupe de sociétés, la clémence ne peut, selon
l’Autorité de la concurrence, bénéficier qu’à l’entreprise dans sa composition à la date
de la demande. Ainsi, en l’absence d’unité économique avec l’ancienne filiale au mo-
ment du dépôt par celle-ci d’une demande de clémence, la société mère, qui n’a pas elle-
même introduit une telle demande, ne peut bénéficier d’aucune immunité ou réduction
d’amende. De même, la clémence ne peut s’étendre aux entreprises dont la société mère
est devenue le successeur juridique après la demande.
d. Régime procédural de la clémence.
A RETENIR

Les règles de procédure sont fixées par les articles L. 464-2, IV et R. 464-5 du Code
de commerce. L’entreprise adresse sa demande de clémence au rapporteur général
par lettre recommandée avec avis de réception. Elle peut aussi présenter oralement
sa demande que le rapporteur constate par écrit en précisant la date et l’heure de la
déclaration. Les demandes de clémence sont classées dans l’ordre d’arrivée fixé à la
date de réception de la lettre recommandée ou de l’établissement du procès-verbal par
le rapporteur général.

Le classement joue un rôle primordial car seule la première entreprise à dénoncer l’en-
tente peut prétendre à l’immunité d’amende, les suivantes ne pouvant obtenir qu’une
réduction. Le rapporteur général fixe un délai (dit délai marqueur) durant lequel le rang
d’arrivée de la demande est maintenu afin de permettre à l’entreprise de réunir les infor-
mations et éléments de preuve nécessaires à l’examen de la demande par l’Autorité. La
fourniture des informations et des éléments de preuve dans le délai marqueur fixe à la
date de réception de la demande leur communication. La communication de nouvelles
pièces après l’écoulement du délai marqueur ne remet pas en cause la position du de-
mandeur lorsque les pièces ne constituent pas l’essentiel des informations divulguées
par l’entreprise et sont transmises avant la délivrance de l’avis de clémence. Une fois la
demande de clémence enregistrée, le rapporteur général consigne la déclaration écrite
ou orale de l’entreprise dans un procès-verbal. Le rapporteur désigné pour instruire la
demande de clémence rédige un rapport sur le fondement des éléments fournis et éla-
bore, le cas échéant, des propositions d’exonération. Il précise aussitôt que possible à la
demanderesse si sa demande constitue un cas de type 1 A ou non. Le rapport est adressé
à la demanderesse et au commissaire du Gouvernement trois semaines avant la séance,
au cours de laquelle l’entreprise peut formuler des observations. L’Autorité rend ensuite
482
 LES FONDAMENTAUX

un avis dans lequel elle indique si elle accorde une exonération totale ou partielle et, dans
ce dernier cas, précise le taux d’exonération et les conditions auxquelles l’exonération
est subordonnée. Si ces conditions sont remplies, l’Autorité accorde l’exonération, totale
ou partielle, lors de l’examen au fond de l’affaire. Après avoir retenu que l’entreprise ne
peut profiter d’un taux de réduction supérieur à celui maximum envisagé dans l’avis,
l’Autorité est revenue sur sa position et a admis qu’elle pouvait, de sa propre initiative,
procéder à l’issue de l’instruction à une réévaluation du taux maximum annoncé dans
l’avis de clémence, lorsqu’il apparaît que la valeur ajoutée des pièces communiquées a
été sous-évaluée par le rapporteur. Lorsque les conditions fixées ne sont pas remplies,
l’Autorité émet un avis défavorable et restitue à l’entreprise, qui en fait la demande, les
éléments de preuve fournis.
L’application de ces conditions formelles a donné lieu à des solutions contrastées. L’Au-
torité de la concurrence a ainsi accordé une exonération totale d’amende même en l’ab-
sence de demande formelle de l’entreprise afin de récompenser la révélation du cartel,
alors qu’elle s’est opposée à ce que l’ancienne société mère puisse se prévaloir de la de-
mande de clémence de sa filiale dès lors qu’elle n’a pas présenté elle-même une demande
expresse et qu’elles ne formaient plus une unité économique.
La loi Macron du 6 août 2015 simplifie et accélère la procédure de clémence. Désormais,
l’exonération ou la réduction d’amende pourra être accordée, après que le commissaire
du Gouvernement et l’entreprise concernée aient été entendus, sans établissement préa-
lable d’un rapport.

4. Programme de conformité
En vertu d’un communiqué de procédure du 10 février 2012, complété par un docu-
ment-cadre du même jour, l’Autorité de la concurrence se montrait disposée à récompen-
ser par une réduction d’amende pouvant atteindre 20 % les entreprises qui, en complé-
ment de la non-contestation des griefs, s’engageaient à mettre en place un programme de
conformité aux règles de concurrence. L’Autorité définissait les “programmes de confor-
mité”, comme des outils permettant la prévention du risque d’infraction au sein de l’en-
treprise, mais aussi la détection et le traitement de l’infraction qui n’a pas pu être évitée.
Dans un communiqué du 19 octobre 2017, relatif à la procédure de transaction et aux
programmes de conformité, elle revient sur sa position : tout en réaffirmant l’importance
qu’elle attache aux programmes de conformité, elle estime que leur élaboration et mise
en œuvre ont vocation à s’insérer dans la gestion courante des entreprises, tout particu-
lièrement lorsque celles-ci sont de taille conséquente.

A RETENIR

L’Autorité a annoncé que les engagements portant sur la mise en œuvre de pro-
grammes de conformité n’ont désormais plus vocation, de façon générale, à justifier
une atténuation des sanctions encourues au titre des infractions au droit de la concur-
rence, tout spécialement s’agissant d’infractions d’une particulière gravité telles que
les ententes et échanges d’informations sur les prix futurs et la politique commerciale.

Pour autant, l’Autorité continuera à encourager les entreprises à y recourir et à leur pro-
483
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

poser des ressources documentaires ou pédagogiques en ce sens, fondées notamment sur

sa pratique décisionnelle. Elle a en conséquence retiré le document-cadre et le commu-
niqué de procédure du 10 février 2012 et modifié le communiqué Sanctions du 16 mai
2011 pour gommer toute référence à la non-contestation des griefs et aux programmes
de conformité.

5. Paiement
A RETENIR

En pratique, le Trésor adresse aux parties sanctionnées une demande de paiement de

l’amende environ deux mois après la décision.

Les parties peuvent proposer au Trésor de remettre une caution bancaire en lieu et place
du versement de l’amende lorsqu’elles exercent un recours contre la décision de l’Autori-
té. Le Trésor n’est pas tenu de faire droit à cette demande.

III. Publication de la décision

A. Régime
A RETENIR

L’Autorité de la concurrence peut ordonner la publication, la diffusion ou l’affichage de

sa décision ou d’un extrait selon les modalités qu’elle précise (lieux, journaux, etc.),
ainsi que l’insertion de cette décision ou de l’extrait dans le rapport établi sur les opé-
rations de l’exercice par les gérants, le conseil d’administration ou le directoire de l’en-
treprise.

Les frais de publication sont à la charge de la personne intéressée (art. L. 464-2, I, al. 5).
La publication partielle de la décision de l’Autorité de la concurrence dans la presse ne
porte pas atteinte au principe de la présomption d’innocence, dans la mesure où la pu-
blication entre dans les prévisions des textes et que l’entreprise a la faculté de demander
le sursis à exécution de cette mesure. Par ailleurs, la diffusion par l’Autorité de la concur-
rence d’un communiqué de presse annonçant le prononcé de sa décision ne constitue
pas une mesure de publication.
L’injonction de publication doit également être spécialement motivée. En revanche, l’in-
titulé de la publication peut être différent de celui de la décision, dès lors qu’il a pour
objet d’informer avec précision le lecteur en appelant son attention sur les pratiques
sanctionnées, «afin de prévenir efficacement toute nouvelle tentative de la part [de la
société requérante] pour freiner ou restreindre l’ouverture du marché à la concurrence».

B. Caractère exécutoire
A RETENIR

La publication constitue une décision exécutoire immédiatement. Dès lors, la réforma-

tion de la décision de l’Autorité de la concurrence, qui ne prend effet qu’à compter de
la notification de l’arrêt d’appel, ne retire pas à la mesure de publication ordonnée son

484
 LES FONDAMENTAUX

caractère exécutoire.

Toutefois, le sursis à exécution de la mesure de publication peut être prononcé lors-

qu’elle risque de provoquer un risque de confusion dans les rapports juridiques organi-
sant le secteur économique en cause et présente peu d’intérêt pour le public en raison
des recours exercés. La suspension de l’injonction de publication peut également être
ordonnée, lorsque les imprécisions entachant le texte publié trahissent le contenu de la
décision et sont susceptibles d’entraîner des conséquences manifestement excessives.

C. Recours exercé
La publication forcée est susceptible de causer un préjudice irréparable à l’entreprise en
cause. Aussi est-il nécessaire de donner aux professionnels concernés et au public, desti-
nataires de cette publication, une information complète.

A RETENIR

Il faut ainsi indiquer, le cas échéant, le recours dont la décision fait l’objet.

L’information sur le recours formé contre la décision de l’Autorité justifie a contrario la

publication d’un communiqué de presse portant à la connaissance du public l’arrêt de la
Cour d’appel de Paris.

485
LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

CHAPITRE III Voies de recours

SECTION 1
Appel devant la Cour d’appel de Paris
I. Décision insusceptible de recours
II. Formalités du recours
A. Déclaration de recours
B. Recours incident
C. Nature du recours
D. Structuration du recours
E. Délai de recours
III. Parties en cause et intervenants
A. Parties en cause
B. Intervenants
IV. Instruction du recours
A. Observations écrites
B. Garanties procédurales
V. Pouvoirs de la Cour d’appel de Paris
A. Règles de procédure civile
B. Décision de la Cour d’appel
C. Notification et publication de la décision de la Cour d’appel

SECTION 2
Pourvoi en cassation

486
 LES FONDAMENTAUX

CHAPITRE III Voies de recours

A RETENIR

Les décisions de l’Autorité de la concurrence sont susceptibles d’un recours en annu-

lation ou en réformation devant la Cour d’appel de Paris. Ce recours doit être introduit
dans le délai d’un mois suivant la notification de la décision (art. L. 464-8, al. 1, C. com.).
La Cour d’appel de Paris est seule compétente pour connaître de la contestation d’une
décision de l’Autorité.

La compétence revient en revanche aux juridictions de l’ordre administratif en cas de

décision prise par le ministre de l’Économie sur le fondement de l’article L. 430-9 du
Code de commerce.
Le recours devant la Cour d’appel de Paris, qui fait l’objet d’un texte spécifique, déroge à
une partie des règles du Code de procédure civile (titre IV, Livre II). Il n’est ouvert qu’à
l’encontre des décisions énumérées à l’article L. 464-8 du Code de commerce. Les pou-
voirs publics ont ainsi mis en place un ordre juridictionnel propre au droit de la concur-
rence, justifié par la spécificité et la technicité de ce droit. Cette particularité n’empêche
pas pour autant de qualifier la Cour d’appel de Paris de second degré de juridiction. Il
ne peut donc être reproché à la procédure de concurrence de violer le principe du Pacte
international relatif aux droits civils et politiques selon lequel toute personne déclarée
coupable d’une infraction a le droit de soumettre à une juridiction supérieure sa culpa-
bilité et sa condamnation.
Les articles R. 464-10 et s. du Code de commerce fixent les modalités des recours formés
contre les décisions se prononçant sur une demande de mesures conservatoires et celles
relatives au fond de la saisine : irrecevabilité, non-lieu, injonction, sanctions pécuniaires
et publication. Les autres décisions de l’Autorité ne sont pas susceptibles d’appel (notam-
ment, mesures d’ordre interne, sursis à statuer, renvoi pour complément d’instruction,
notification d’un grief complémentaire). Par ailleurs, la décision de la Cour d’appel de
Paris peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation dans un délai d’un mois suivant sa no-
tification (art. L. 464-8, al. 4, C. com.).

A RETENIR

Le recours devant la Cour d’appel de Paris n’ayant pas d’effet suspensif, la décision
de l’Autorité de la concurrence est immédiatement exécutoire. Toutefois, le premier
président de la cour peut ordonner le sursis à exécution de la décision si celle-ci est
susceptible d’entraîner des conséquences manifestement excessives ou si des faits
nouveaux d’une exceptionnelle gravité sont intervenus postérieurement à sa notifica-
tion (art. L. 464-8, al. 2, C. com.).

La demande est portée par voie d’assignation devant le premier président de la cour
d’appel selon les modalités de l’article 485, al. 2 CPC (audience à heure indiquée, même
les jours fériés ou chômés). L’assignation comprend, à peine de nullité, les mentions pres-
crites pour les actes d’huissier de justice (notamment : date ; nom, prénoms, domicile,
nationalité et date de naissance du requérant personne physique ; forme, dénomination,

487
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

siège social et représentant légal du requérant personne morale), et l’exposé des moyens
invoqués à l’appui de la demande. Elle précise également la date à laquelle a été formé
le recours contre la décision dont le sursis à exécution est demandé (art. R. 464-23 C.
com.). Depuis le décret 2017-823 du 5 mai 2017, l’assignation doit, à peine de caducité
prononcée d’office, être délivrée à l’Autorité de la concurrence et au ministre de l’Éco-
nomie.
Le sursis à exécution peut être demandé uniquement contre une décision prononçant
une injonction ou une sanction pécuniaire en application de l’article L. 464-2. La de-
mande ne peut conduire la cour à apprécier la légalité de l’application, par l’Autorité de
la concurrence, de règles de fond. Son obtention est subordonnée à la condition que
la sanction soit de nature à altérer de manière grave et durable, sinon irréversible, le
fonctionnement de l’entreprise et de compromettre de la sorte le maintien de l’emploi.
Ainsi, le sursis à exécution, qui peut n’être que partiel, a été accordé eu égard à l’insuffi-
sance des facultés contributives, de la trésorerie et des avoirs mobilisables d’une entre-
prise pour payer l’amende sans mettre en péril sa survie, pour laisser à une entreprise le
temps nécessaire à l’organisation et l’aménagement d’une nouvelle politique commer-
ciale de ses produits sans risques majeurs, définitifs et irréversibles de désordre ou pour
ne pas menacer la continuité de l’exploitation de l’entreprise sanctionnée dont l’activité
est déficitaire depuis plusieurs années, qui a dû fermer une usine, réduire de moitié ses
effectifs, qui est inscrite à la Banque de France à la suite d’incidents de paiements de
lettres de change, qui a des difficultés à honorer les fournisseurs et à obtenir rapidement
le remboursement des comptes-courants débiteurs de filiales elles-mêmes en difficulté,
l’entreprise ne devant sa survie qu’aux avances répétées et significatives consenties par
sa société mère ; la publication d’une décision de l’Autorité a été notamment différée
afin d’éviter, en cas d’annulation ou de réformation, une confusion dans les rapports
juridiques entre opérateurs du secteur en cause.
L’entreprise requérante doit apporter la preuve des conséquences manifestement exces-
sives qu’elle invoque. De simples allégations sont insuffisantes : l’entreprise doit faire la
démonstration concrète et chiffrée des excès évidents qu’entraînerait de manière effec-
tive l’exécution des injonctions. Tel n’est pas le cas lorsqu’une société à la situation finan-
cière solide prétend que le paiement de l’amende compromettra de manière irréversible
son développement en retardant les opérations d’achat ou de relooking de ses points de
vente. Toutefois, l’entreprise qui n’a pas fait état de difficultés financières au cours de la
procédure qui a donné lieu au prononcé de l’amende ne renonce pas pour autant à pré-
senter une demande ultérieure de sursis à exécution.
Les conséquences excessives susceptibles de résulter de l’application de la sanction pé-
cuniaire doivent être appréciées au regard du chiffre d’affaires consolidé, lorsque l’entre-
prise condamnée appartient à un groupe de sociétés. Plus généralement, l’appartenance
de la personne morale sanctionnée à un groupe de sociétés constitue un élément dont
le juge doit tenir compte pour apprécier si l’exécution immédiate de la décision est sus-
ceptible, dans les circonstances de l’espèce, d’entraîner des conséquences manifestement
excessives. Cependant, dès lors qu’il n’y a pas lieu de distinguer là où la loi ne distingue
pas, la Cour d’appel de Paris a souligné que les «conséquences manifestement excessives»
visées à l’article L. 464-8 ne doivent pas nécessairement présenter un caractère stricte-

488
 LES FONDAMENTAUX

ment financier : un préjudice d’image peut en lui-même justifier un sursis à exécution.

La condition relative aux faits nouveaux d’une exceptionnelle gravité - autre hypothèse
visée par l’article L. 464-8 - est strictement interprétée par la jurisprudence. Il doit s’agir
d’un fait totalement imprévisible et propre à l’entreprise concernée. Ne constituent pas
des faits d’une exceptionnelle gravité la détérioration de la trésorerie due à une évolution
des caractéristiques du secteur d’activité de l’entreprise, ni la durée imprévisible de la
procédure et l’incertitude de son dénouement.

PLAN

Nous distinguerons :
• l’appel devant la Cour d’appel de Paris ;
• le pourvoi en cassation.

SECTION 1
Appel devant la Cour d’appel de Paris

PLAN

Nous examinerons successivement :

• les décisions insusceptibles de recours ;
• les formalités du recours ;
• les parties en cause et les intervenants ;
• l’instruction du recours ;
• les pouvoirs de la Cour d’appel de Paris.

I. Décisions insusceptibles de recours

A RETENIR

Seules les décisions de l’Autorité de la concurrence mentionnées aux articles L. 462-8,

L. 464-2, L. 464-3, L. 464-5 et L. 464-6 et L. 464-6-1 sont susceptibles de faire l’objet
d’un recours en annulation ou en réformation devant la Cour d’appel de Paris. Une
décision de saisine d’office, de transmission du dossier au parquet, de renvoi d’une
affaire à l’instruction, de sursis à statuer dans l’intérêt d’une bonne administration de
la justice ou de jonction ou disjonction de l’instruction de plusieurs affaires, simples
mesures internes, ou la diffusion d’un communiqué de presse est insusceptible de re-
cours.

Un recours formé contre une décision de l’Autorité ayant accueilli une demande de me-
sures conservatoires et donc nécessairement admis la recevabilité de la saisine au fond
n’est pas recevable du seul chef de cette décision, indépendamment du recours relatif
aux mesures conservatoires elles-mêmes. De même, lorsque la demande de l’appelant
est privée d’objet à la suite d’une évolution des circonstances, le recours contre la dé-
cision ayant prononcé des mesures conservatoires est déclaré irrecevable. En revanche,

489
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

l’irrégularité procédurale du procès-verbal qui consigne une demande de clémence et de

l’avis de clémence délivré par la suite, par leur influence sur la place des demandeurs de
clémence ultérieurs, peut être dénoncée dans le cadre du recours formé contre la décision
de sanction.

II. Formalités du recours

A. Déclaration de recours
A RETENIR

Le recours contre les décisions de l’Autorité de la concurrence est, à peine d’irreceva-

bilité, formé devant la Cour d’appel de Paris par une déclaration écrite en triple exem-
plaire déposée contre récépissé au greffe de la cour.

L’article R. 464-12 du Code de commerce, modifié par le décret 2017-823 du 5 mai

2017, exige que la déclaration d’appel indique les nom, prénom, profession, domicile,
nationalité, date et lieu de naissance et, le cas échéant, le numéro unique d’identification
de l’entreprise de la personne physique requérante ; la dénomination, la forme, le siège
social et le représentant légal ainsi que le numéro unique d’identification de l’entreprise
de la personne morale demanderesse. Si la déclaration est faite au nom du ministre de
l’Économie, elle indique la dénomination et l’adresse du service de la DGCCRF. La dé-
claration doit également préciser l’objet du recours. Le décret du 5 mai 2017 précise
désormais que l’appelant doit joindre, le cas échéant, la partie de la décision sur laquelle
porte la demande de réformation. En outre, le demandeur doit annexer à la déclaration
une copie de la décision de l’Autorité de la concurrence. Enfin, la déclaration d’appel doit
comprendre un exposé des moyens invoqués. A défaut, le demandeur doit déposer cet
exposé au greffe, à peine de caducité relevée d’office, dans les deux mois de la notification
de la décision de l’Autorité de la concurrence (Art. R 464-15). En outre, alors qu’aupara-
vant, les pièces et documents mentionnés dans la déclaration d’appel devaient être remis
au greffe de la cour d’appel en même temps que la déclaration, le nouveau texte accorde
dorénavant au demandeur un délai de deux mois à compter de la notification pour les
déposer au greffe.
Dans les cinq jours qui suivent le dépôt de la déclaration et à peine de caducité de celle-
ci qui sera relevée d’office, le demandeur devra adresser, par lettre recommandée avec
demande d’avis de réception, copie de cette déclaration aux parties auxquelles la décision
de l’Autorité de la concurrence a été notifiée, mais aussi à l’Autorité de la concurrence
et au ministre de l’Économie, alors que cette charge incombait auparavant au greffe. Il
devra aussi adresser, dans les deux mois de la notification de la décision et sous peine de
caducité de l’appel, copie de ses observations écrites et de la liste des pièces et documents
justificatifs produits à l’Autorité de la concurrence ainsi qu’au ministre de l’Économie s’il
n’est pas demandeur au recours, et justifier auprès du greffe de cette notification. Enfin,
il devra adresser à l’Autorité de la concurrence et au ministre de l’Économie s’il n’est pas
demandeur au recours une copie des pièces et documents justificatifs produits, et justi-
fier auprès du greffe de cette notification. Par ailleurs, un moyen d’annulation, qui n’a pas
été joint à la déclaration ou déposé au greffe, ne peut être présenté pour la première fois

490
 LES FONDAMENTAUX

devant la Cour de cassation.

Si le demandeur n’est pas représenté, il doit informer le greffe de la Cour, les parties de-
vant la juridiction de recours ainsi que le ministre de l’Économie lorsqu’il n’est pas partie
à l’instance de tout changement de domicile, sans délai.
Dès qu’elle est avisée du recours, l’Autorité doit transmettre au greffe le dossier de l’af-
faire (procès-verbaux et rapports d’enquête, griefs, observations, rapport de l’Autorité,
documents et mémoires). La Cour de cassation a précisé que les «observations» men-
tionnées dans ce texte ne doivent pas être confondues avec les observations orales du
rapporteur devant l’Autorité (art. R. 464-6 C. com.). Il s’agit du rapport indiquant les
griefs retenus par le rapporteur à l’issue de l’instruction au fond prévue par l’article L.
463-2 du Code de commerce. Aucun texte n’impose la transmission des observations du
rapporteur au greffe de la cour d’appel.

B. Recours incident
A RETENIR

Un recours incident peut être formé alors même que son auteur serait forclos pour
exercer un recours à titre principal.

La recevabilité de ce recours incident est conditionnée à celle du recours principal et,

depuis le décret 2017-823 du 5 mai 2017, au respect du délai d’un mois après récep-
tion de la notification des observations écrites du demandeur principal et de la liste des
pièces et documents justificatifs produits, ce qui allonge sensiblement le délai de recours,
autrefois fixé à un mois à compter de la réception de la notification de la déclaration
d’appel. Il est soumis aux mêmes formalités que le recours principal et doit être dénoncé
aux parties devant la juridiction de recours et au ministre de l’Économie lorsqu’il n’est
pas partie à l’instance . Autrement dit, le recours incident doit nécessairement avoir pour
objet l’annulation ou la réformation, totale ou partielle, de la décision de l’Autorité de la
concurrence.
L’exposé des moyens doit également avoir été déposé avant l’expiration du délai de deux
mois suivant la notification de la décision de l’Autorité de la concurrence. Auparavant
sanctionnée par une irrecevabilité, cette irrégularité entraîne, depuis le décret 2017-823
du 5 mai 2017, la caducité du recours, qui doit être relevée d’office par le juge. L’auteur
du recours incident doit aussi, sous les mêmes délai et sanction, déposer au greffe la liste
des pièces et documents justificatifs qu’il entend produire ainsi que les pièces et docu-
ments énumérés dans cette liste ; adresser, par lettre recommandée avec demande d’avis
de réception, copie de ses observations écrites et de la liste des pièces et documents
justificatifs qu’il entend produire aux parties devant la juridiction de recours ainsi qu’au
ministre de l’Économie lorsqu’il n’est pas partie à l’instance, et justifier auprès du greffe
de cette notification et adresser à l’Autorité de la concurrence et au ministre de l’Écono-
mie, lorsqu’il n’est pas partie à l’instance, une copie des pièces et documents justificatifs
produits, et justifier auprès du greffe de cette notification.
Le recours incident, suppose, comme toute action en justice, un intérêt à agir. Ainsi,
l’éventuel non-respect d’une injonction de l’Autorité de la concurrence ne peut fonder un
491
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

recours incident alors qu’il existe dans ce cas une autre voie d’action, énoncée aux articles
L. 464-2 et L. 464-3 du Code de commerce. Le recours incident ne peut pas davantage
être exercé contre une décision ordonnant des mesures conservatoires. En revanche, le
recours formé contre une décision de l’Autorité de la concurrence afin d’obtenir l’aggra-
vation des amendes infligées aux membres de l’entente n’est pas privé d’objet du seul
fait que ces derniers ont spontanément pris des mesures pour faire cesser certains des
comportements dénoncés, alors que ceux-ci n’ont pas été sanctionnés.

C. Nature du recours
A RETENIR

Seul un recours en annulation ou en réformation peut être formé contre les décisions
de l’Autorité de la concurrence devant la Cour d’appel de Paris.

L’appel-nullité formé contre une décision de l’Autorité rejetant une demande de me-
sures conservatoires est dès lors irrecevable. Créé par la jurisprudence afin de permettre
l’exercice d’un recours en nullité lorsqu’aucune autre voie de recours n’est possible, l’ap-
pel-nullité qui vise des «vices particulièrement graves affectant la régularité intrinsèque
du jugement et résultant d’un principe fondamental ou d’ordre public», pourrait en re-
vanche être exercé contre une décision de sursis à statuer de l’Autorité de la concurrence
qui serait prise en violation d’un principe de droit fondamental.

D. Structuration du recours
A RETENIR

Dans un souci d’organisation et de rationalisation de la procédure de recours contre les

décisions de l’Autorité de la concurrence, le décret 2017-823 du 5 mai 2017 impose aux
parties comparantes assistées ou représentées par un avocat l’obligation de structurer
leurs écritures et de récapituler dans leurs dernières écritures leurs prétentions et
moyens.

Ainsi, en vertu du nouvel article R. 464-25-1 du Code de commerce, elles devront formu-
ler expressément leurs prétentions et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune
est fondée en indiquant pour chaque prétention les pièces invoquées et leur numérota-
tion. Un bordereau énumérant les pièces qui justifient ces prétentions devra être annexé
à leurs observations écrites. Les observations écrites devront comprendre distinctement
un exposé des faits et de la procédure, une discussion des prétentions et des moyens ainsi
qu’un dispositif qui récapitule les prétentions.
Les moyens qui n’auraient pas été formulés dans les écritures précédentes devront être
présentés de manière formellement distincte. La cour d’appel ou son premier président
ne statuera que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examinera les moyens au
soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion. Enfin, les parties
seront tenues de reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens pré-
cédemment présentés ou invoqués dans leurs observations écrites antérieures. À défaut,
elles seront réputées les avoir abandonnés et la cour d’appel ou son premier président ne
statuera que sur les dernières écritures déposées.
492
 LES FONDAMENTAUX

E. Délai de recours
A RETENIR

Le délai pour former recours contre la décision de l’Autorité de la concurrence est, en

vertu de l’article L. 464-8 du Code de commerce, d’un mois à compter de sa notification.

Les augmentations de délais prévues pour les personnes résidant outre-mer ou à l’étranger
ne s’appliquent pas aux recours et demandes de sursis à exécution. Le délai de recours est
d’un mois à compter de la notification de la décision, même si la décision de rejet emporte
rejet d’une demande de mesures conservatoires sans que celle-ci ait été examinée.

III. Parties en cause et intervenants

A. Parties en cause
1. Parties plaignantes
A RETENIR

Seules les parties en cause, le ministre de l’Économie ou l’Autorité de la concurrence

peuvent introduire un recours devant la Cour d’appel de Paris (art. L. 464-8, al. 1).

L’entreprise entendue par l’Autorité ou ayant fait l’objet d’une notification de grief, mais
qui ne s’est pas jointe à la saisine de l’Autorité, n’a pas qualité à agir. De même, celui
qui n’était pas partie devant l’Autorité de la concurrence à la suite de sa radiation du
registre du commerce et des sociétés résultant de la cession de son fonds de commerce,
n’a pas, de ce fait, qualité pour former à titre personnel un recours en annulation ou en
réformation.

2. Personnes visées par la plainte

Lorsque le recours risque d’affecter les droits ou charges d’une autre personne que celles
en cause devant l’Autorité, cette personne peut être mise en cause d’office par le premier
président, son délégué, ou la cour. La mise en cause est notifiée par lettre recommandée
avec avis de réception. Tel est en particulier le cas des personnes ou entreprises visées par
une plainte lorsque la cour statue sur une décision d’irrecevabilité de la saisine de l’Au-
torité. Le fait de devoir répondre à des demandes d’information de l’Autorité ne confère
pas en revanche la qualité de partie intéressée par la plainte.

3. Autorité de la concurrence
L’Autorité de la concurrence est, aux termes de l’article R. 464-11 du Code de commerce,
partie à l’instance. Elle est représentée par son président (art. R. 461-1 C. com.). Elle a
qualité pour agir en demande et en défense et présenter des observations devant toute
juridiction en son nom. L’Autorité doit notamment pouvoir conclure sur la portée d’une
décision de la Cour européenne des droits de l’Homme ayant déclaré non conforme à la
CEDH le régime transitoire du recours en contestation d’une ordonnance d’autorisation
de visite et saisie. Elle peut également présenter des observations orales lors de l’audience
devant la cour d’appel, à sa demande ou à celle du premier président ou de la cour (art.

493
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

R. 464-19).
Un arrêt rendu par la Première Chambre civile de la Cour de cassation a pu faire douter de
la faculté de l’Autorité de déposer des observations écrites. En effet, la Haute juridiction a
posé en principe que «l’exigence d’un procès équitable, au regard des principes d’égalité des
armes et d’impartialité du juge, impose qu’une juridiction disciplinaire de première instance
ne soit pas partie au recours contre ses propres décisions [...]». Elle a donc cassé au visa de
l’article 6 CEDH, un arrêt d’appel rendu sur recours contre une décision du Conseil des
ventes volontaires de meubles aux enchères publiques, en retenant que la cour ne pouvait
le laisser déposer ses observations devant elle, alors qu’il constituait, selon elle «une telle
juridiction». De nombreuses entreprises se sont appuyées sur cette solution pour s’opposer
au dépôt d’observations par l’Autorité de la concurrence. La Cour d’appel de Paris s’oppose
invariablement à ces tentatives : selon elle, lorsqu’elle prononce des sanctions pécuniaires
à l’encontre d’entreprises qui se sont livrées à des pratiques anticoncurrentielles, l’Autorité
ne présente pas la nature d’une juridiction, mais d’une autorité administrative.

B. Intervenants
1. Ministre de l’Économie
Lorsqu’il n’est pas partie à l’instance, le ministre peut présenter des observations orales à
l’audience à sa demande ou celle du premier président ou de la cour (R. 464-19 C. com.).
Il a également la possibilité de présenter, dans les mêmes conditions, des observations
écrites (art. R. 464-21 C. com.).

2. Ministère public
Ces fonctions sont assurées par le procureur général auprès de la Cour d’appel de Paris. Il
peut prendre communication des affaires dans lesquelles il estime devoir intervenir (art.
R. 464-27 C. com.).

3. Intervenants volontaires
Les personnes dont les droits et charges risquent d’être affectés par le recours et qui ne
sont pas parties en cause, mais auxquelles la décision de l’Autorité a été notifiée, peuvent
intervenir volontairement à l’instance devant la Cour d’appel de Paris. À cette fin, elles
doivent déposer au greffe une déclaration écrite et motivée dans le délai d’un mois sui-
vant la réception de la notification, par le demandeur principal, de ses observations et
de la liste des pièces et documents justificatifs produits, dans les mêmes conditions que
ce recours. La partie intervenante doit, depuis le décret du 5 mai 2017, notifier son in-
tervention volontaire aux parties devant la juridiction de recours ainsi qu’au ministre de
l’Économie lorsqu’il n’est pas partie à l’instance.
À peine d’irrecevabilité de l’intervention relevée d’office, la partie intervenante doit éga-
lement déposer au greffe, dans les deux mois de la notification qui lui a été faite par le
demandeur principal, les documents énumérés aux premier et au deuxième alinéas de
l’article R. 464-15. Sous la même sanction, dans le même délai et dans les mêmes formes,
elle devra adresser, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, copie de
ses observations écrites et de la liste des pièces et documents justificatifs qu’elle entend
produire aux parties devant la juridiction de recours ainsi qu’au ministre de l’Économie

494
 LES FONDAMENTAUX

lorsqu’il n’est pas partie à l’instance et justifier auprès du greffe de cette notification. Elle
devra aussi adresser à l’Autorité de la concurrence et au ministre de l’Économie lors-
qu’il n’est pas partie à l’instance une copie des pièces et documents justificatifs produits.
Enfin, le texte prévoit que les demandes de communication ou de production de pièces
ou de catégories de pièces présentées par la partie intervenante en vue d’une action en
dommages et intérêts sont régies par les dispositions des articles L. 483-1, alinéa 2, et L.
483-4 à L. 483-11.
Par ailleurs, conformément à l’article 330 CPC, des tiers qui n’étaient pas parties devant
l’Autorité et auxquels la décision n’a pas été notifiée peuvent se joindre volontairement à
l’instance de manière accessoire en appuyant les prétentions d’une partie. Il suffit que ces
personnes aient intérêt pour la conservation de leurs droits à soutenir la partie concernée.
Tel est le cas de l’entreprise qui a un intérêt patrimonial au maintien de la décision atta-
quée qui met fin à l’exclusivité d’un concurrent ou de la victime d’entente qui souhaite
voir confirmer, pour la protection de ses droits, la décision qui a qualifié et sanctionné ces
pratiques. En revanche, un demandeur qui n’était pas une partie en cause dans la procé-
dure ne peut élever des prétentions visant à la réformation de la décision de l’Autorité de la
concurrence distinctes de celles des autres demandeurs.

IV. Instruction du recours

A. Observations écrites
A RETENIR

Le premier président de la Cour d’appel ou son délégué fixe les délais dans lesquels les
parties à l’instance doivent se communiquer leurs observations écrites, les adresser
au ministre de l’Économie lorsqu’il n’est pas partie à l’instance et en déposer copie au
greffe.

Lorsqu’il n’est pas partie à l’instance, le ministre de l’Économie peut présenter des observa-
tions écrites dans les conditions de délai fixées par le premier président de la Cour d’appel
ou son délégué. Celui-ci fixe également la date des débats. Ces délais sont notifiés aux
parties et au ministre, lorsqu’il n’est pas partie à l’instance, par le greffe, qui les convoque
également à l’audience par lettre recommandée avec demande d’avis de réception (art. R.
464-18, al. 3 C. com.).
La faculté offerte à l’Autorité de la concurrence, comme au ministre de l’Économie lorsqu’il
n’est pas partie à l’instance, de présenter des observations écrites (art. R. 464-18) ou orales
(art. R. 464-19) à leur demande ou à la demande du premier président ou de la Cour a fait
l’objet de critiques. La Cour d’appel de Paris a ainsi estimé que l’égalité des armes pouvait
être rompue lorsque, devant la cour, l’Autorité de la concurrence présentait des obser-
vations modifiant, en les aggravant, les données retenues contre les entreprises dans sa
décision. Le fait que les parties aient pu répliquer aux observations de l’Autorité ne suffisait
pas, selon elle, à rétablir l’équilibre car ces éléments nouveaux privaient d’effet le recours
exercé par les requérantes en ajoutant à la décision qui, en principe, était seule soumise à
l’appréciation des juges d’appel. La procédure de recours, irrémédiablement viciée, devait
dès lors pour la cour d’appel être annulée. En dehors de cette hypothèse exceptionnelle,

495
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

tant la Cour de cassation que la Cour d’appel de Paris retiennent que la faculté de l’Autorité
de présenter des observations n’est pas de nature à fausser le débat dans la mesure où les
parties ont la possibilité de répliquer à ces observations. Dans tous les cas, les observations
sont portées à la connaissance des parties à l’instance par le greffe.

B. Garanties procédurales
A RETENIR

De nature répressive, la procédure devant la Cour d’appel de Paris est soumise aux
dispositions de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme. La Cour
doit veiller au respect des principes d’équité, d’égalité des armes et des droits de la
défense.

Le ministre de l’Économie ne peut user de la faculté de mener des enquêtes en application des
articles L. 450-1 et s. du Code de commerce sur les faits soumis à la Cour d’appel. De même,
le principe d’égalité des armes est rompu lorsque l’Autorité, dans les observations écrites pré-
sentées devant la cour d’appel, évoque des éléments nouveaux qui ne figuraient pas dans la
décision déférée. En outre, «le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-
même le principe de la contradiction» (art. 16 CPC). La Cour d’appel de Paris est donc tenue
d’inviter les parties à s’expliquer sur les moyens qu’elle relève d’office. Elle ne peut par ailleurs
ordonner la communication des pièces relevant de la catégorie des déclarations effectuées dans
le cadre de la clémence, même dans le cadre d’une intervention recevable au soutien de la
décision de l’Autorité de la concurrence. En revanche, la Cour peut ouvrir l’accès à des pièces
recueillies postérieurement à la demande de clémence qui ne relèvent pas de la catégorie des
déclarations effectuées dans le cadre de la clémence et à des documents administratifs de la
procédure tels que la notification de griefs et le rapport, même s’ils se réfèrent ou retranscrivent
pour partie des éléments de pièces protégées au titre de la clémence. Par ailleurs, lorsqu’elle
statue sur une décision d’irrecevabilité de la saisine de l’Autorité, la Cour doit entendre les
personnes ou entreprises visées par la plainte en vertu du droit au double degré de juridiction.
Selon la Cour d’appel de Paris, la faculté de soulever l’inconstitutionnalité d’une dispo-
sition législative pour la première fois en cause d’appel, en vertu de l’article 23-1 de l’or-
donnance du 7 novembre 1958 ne s’applique pas en matière de concurrence. En effet,
dans cette hypothèse, la Cour d’appel de Paris statue, non sur l’appel d’un jugement rendu
par une juridiction du premier degré, mais sur le recours contre une décision de nature
administrative rendue par une autorité non juridictionnelle. En application de cette règle,
les parties devront donc présenter leurs demandes de QPC dès le stade de la procédure
administrative devant l’Autorité de la concurrence.
Les parties ont la faculté, mais non l’obligation, de se faire assister par un avocat près la
Cour d’appel de Paris : elles peuvent se défendre elles-mêmes. Le ministre de l’Économie
est représenté par le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la
répression des fraudes ou son délégué (art. R. 464-26 C. com.).

496
 LES FONDAMENTAUX

V. Pouvoirs de la Cour d’appel de Paris

PLAN

Nous examinerons successivement :

• le principe d’applicabilité des règles de la procédure civile ;
• la portée de la décision de la cour d’appel ;
• la notification et la publication de la décision.

A. Règles de procédure civile

A RETENIR

Toutes les règles de la procédure civile auxquelles le Code de commerce ne déroge pas
sont applicables à la procédure devant la cour d’appel.

Ainsi, la cour ne peut, en application des principes directeurs du procès définis aux ar-
ticles 1 à 24 du CPC, renvoyer devant l’Autorité aux fins de notification une personne
qui n’a été ni partie devant l’Autorité, ni appelée devant la cour, lorsqu’elle statue sur une
décision d’irrecevabilité ou de non-lieu.
La cour doit respecter le principe du contradictoire prévu à l’article 16 CPC en s’assurant
et en indiquant dans sa décision que les parties ont été mises en mesure de répondre aux
observations écrites de l’Autorité. Elle ne saurait statuer sur une décision d’irrecevabilité
sans entendre ou appeler en cause les personnes visées par la plainte.
Les règles relatives à la nullité des actes pour vice de forme s’appliquent (art. 112 et s.
CPC). Par ailleurs, en raison de l’effet dévolutif de l’appel, la cour se prononce unique-
ment sur les injonctions et les sanctions pécuniaires telles qu’elles sont portées dans la
notification des griefs. En outre, n’ayant pas le pouvoir de notifier des griefs, elle doit
renvoyer les parties devant l’Autorité lorsqu’elle annule ou réforme une décision d’irrece-
vabilité ou de non-lieu. Enfin, les articles 143 et s. CPC permettent à la cour d’ordonner
en tout état de cause des mesures d’expertise, faculté dont elle a notamment usé pour
recueillir des éléments statistiques afin de délimiter le marché d’un produit.
Elle peut aussi commettre une personne pour procéder à des constatations en applica-
tion des articles 249 à 255 CPC.

B. Décision de la Cour d’appel

A RETENIR

La cour d’appel peut réformer ou annuler la décision de l’Autorité de la concurrence.

Le contrôle exercé par la cour, lorsqu’elle est saisie d’une demande en annulation,
s’apparente à celui qui est mis en œuvre dans le cas du recours pour excès de pouvoir
de l’ordre administratif.

La cour d’appel contrôle la légalité externe et interne de la décision. Elle apprécie notam-
ment si l’Autorité n’a pas outrepassé ses compétences, si elle s’est conformée aux règles
de la CEDH (art. 6), aux règles de procédure et de forme définies par le Code de com-

497
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

merce, et s’assure que l’Autorité a respecté les droits de la défense. La cour vérifie égale-
ment que l’Autorité n’a pas commis d’erreur de droit dans l’interprétation et l’application
des articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-5 et des articles 101 et 102 TFUE, ni d’erreur
manifeste d’appréciation, en particulier lorsqu’elle inflige une sanction pécuniaire.
La cour annule la décision dans sa totalité et met fin aux poursuites lorsque la cause
d’annulation atteint la procédure dans son ensemble, met irrémédiablement en cause les
droits de la défense ou implique d’écarter du dossier tous les éléments de preuve. Si tel
n’est pas le cas, la cour statue en fait et en droit à nouveau. Elle dispose alors de plusieurs
options : soit elle renvoie à l’Autorité pour qu’elle reprenne la procédure et rende une
décision ; soit elle statue à nouveau en l’état du dossier et sa décision remplace celle de
l’Autorité ; soit elle statue à nouveau, mais demande auparavant une mesure d’expertise.
L’annulation peut n’être que partielle.
Répondant à des parties qui prétendaient que la cour d’appel ne dispose que d’un pou-
voir alternatif et non cumulatif d’annulation ou de réformation, la Cour d’appel de Paris
a précisé que, après avoir annulé la décision, elle a le pouvoir de se prononcer, confor-
mément à l’article L. 464-2 du Code de commerce, sur les pratiques dont l’Autorité est
saisie. Cette prérogative, issue de la combinaison des articles L. 464-8 du code précité et
561 du Code de procédure civile, de statuer, en fait et en droit, sur les griefs notifiés, ne
saurait être confondue avec le pouvoir de réformation mentionné par l’article L. 464-8,
la cour se prononçant à partir des éléments du dossier et sans considération de la déci-
sion de l’Autorité qu’elle a précédemment annulée. Elle peut ainsi déterminer la sanction
qui doit être infligée à une entreprise pour le seul fait susceptible d’être retenu alors que
l’Autorité a prononcé une sanction unique pour l’ensemble des pratiques en cause.
La réformation de la décision de l’Autorité est soumise à une procédure de plein conten-
tieux. La Cour d’appel se livre à une nouvelle appréciation des éléments de l’affaire en fait
et en droit. Sa décision se substitue totalement ou partiellement à celle de l’Autorité. Elle
dispose alors de tous les pouvoirs de l’article L. 464-2. Dans l’exercice de sa compétence
de pleine juridiction, la Cour d’appel de Paris n’est pas liée par le communiqué sanctions
du 16 mai 2011 mais peut volontairement décider de s’y conformer. Elle ne peut néan-
moins aggraver les sanctions ou injonctions prononcées par l’Autorité que si le recours
a été introduit par la partie saisissante ou le ministre de l’Économie. Elle a également la
possibilité d’ajourner le prononcé de la sanction pécuniaire. La réformation de la déci-
sion de l’Autorité ne prend effet qu’à compter de la notification de l’arrêt d’appel et ne
modifie pas rétroactivement la situation juridique de la société condamnée à publier une
décision, ni ne retire son caractère exécutoire à la mesure de publication ordonnée. Des
entreprises qui n’ont pas exercé de recours contre la décision de l’Autorité de la concur-
rence ne peuvent bénéficier de la réformation de celle-ci par la Cour d’appel de Paris.
À l’instar de l’Autorité de la concurrence, la Cour d’appel de Paris peut ordonner la publi-
cation d’un communiqué dans les journaux, mais ne peut prononcer la dissolution d’un
GIE, ou en règle générale annuler des conventions. Elle ne peut pas non plus accorder de
dommages-intérêts. Il lui est enfin impossible de connaître d’un grief qui n’aurait pas été
soumis à l’Autorité de la concurrence.

498
 LES FONDAMENTAUX

C. Notification et publication de la décision de la Cour d’appel

A RETENIR

Les décisions de la Cour d’appel de Paris ou de son premier président sont notifiées
par lettre recommandée avec demande d’avis de réception aux parties à l’instance par
le greffe, à l’Autorité de la concurrence et au ministre de l’Économie, lorsqu’il n’est pas
partie à l’instance.

L’Autorité de la concurrence veille à l’exécution des décisions et les fait publier sur son
site internet (art. R. 464-28 C. com.). Il a été jugé que la décision de la cour d’appel peut
en outre faire l’objet d’un communiqué de presse afin qu’elle soit portée à la connais-
sance du public.

SECTION 2 POURVOI EN CASSATION

A RETENIR

Le cas échéant, un pourvoi en cassation est formé contre l’arrêt de la Cour d’appel de
Paris dans le délai d’un mois suivant sa notification (art. L. 464-8, al. 4, C. com.). Le
pourvoi n’est ouvert qu’aux parties à l’instance devant la cour d’appel. Tel est le cas
notamment de l’intervenant volontaire.

En revanche, une entreprise participante à une entente ne peut exercer de recours inci-
dent en se prévalant de la cassation intervenue au profit d’une autre alors que l’existence
d’un grief identique d’entente ne caractérise pas une indivisibilité lui permettant de se
prévaloir de la cassation. Avant 2004, le ministre de l’Économie ne pouvait se pourvoir
s’il n’avait pas été partie à l’instance devant la cour, la notion de partie s’entendant de
celle qui a introduit un recours. En effet, la règle selon laquelle le ministre peut former un
recours devant la Cour d’appel de Paris même s’il n’a pas été partie à la procédure devant
l’Autorité ne s’appliquait pas au pourvoi en cassation. Dans un premier temps, la loi de
simplification du droit du 9 décembre 2004 a modifié cette règle, l’article L. 464-8 du
Code de commerce prévoyant que le ministre peut dans tous les cas former un pourvoi
contre l’arrêt de la Cour d’appel de Paris. Le texte a été complété par l’ordonnance du 13
novembre 2008 qui ouvre la voie du pourvoi à l’Autorité de la concurrence contre les
décisions de la Cour d’appel de Paris qui réforment ou annulent ses décisions. Elle est
ainsi recevable à se pouvoir en cassation d’un arrêt d’appel ayant censuré une décision du
Conseil de la concurrence appliquant le droit européen, telle qu’un arrêt statuant sur une
demande de sursis à exécution sur le fondement des articles 101 ou 102 TFUE.
Toutes les décisions de la cour sans exception peuvent faire l’objet d’un pourvoi devant
la Chambre commerciale de la Cour de cassation. Le pourvoi ne peut porter que sur des
moyens exposés précédemment dans la déclaration d’appel. Selon l’article 619 du CPC,
les moyens nouveaux ne sont pas recevables devant la Cour de cassation, à moins que ce
soient des moyens de pur droit ou nés de la décision attaquée. Tel n’est pas le cas du grief
tiré de la présence du rapporteur au délibéré.
La Cour de cassation doit respecter le principe du contradictoire. Aussi la Cour euro-
péenne des droits de l’Homme a-t-elle considéré que le premier volet du rapport du
499
LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

conseiller-rapporteur transmis à l’avocat général de la Cour de cassation doit être com-

muniqué aux parties sous peine de violer l’article 6 de la Convention européenne des
droits de l’Homme.
Le contrôle de la Cour de cassation porte sur l’application des règles de procédure et de
fond. En cas de renvoi après cassation, la Cour d’appel de Paris, seule compétente pour
connaître du droit des pratiques anticoncurrentielles, est à nouveau saisie. Elle doit ce-
pendant être autrement composée.

500
 LES FONDAMENTAUX

CHAPITRE IV Sanctions civiles

SECTION 1
Action en nullité des conventions et clauses prohibées

SECTION 2
Action en réparation
I. Conditions
A. Faute
B. Préjudice
C. Lien de causalité
II. Procédure
A. Preuve
B. Qualité de débiteur
C. Sursis à statuer
D. Prescription
E. Action de groupe

501
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

CHAPITRE IV Sanctions civiles

L’Autorité de la concurrence dispose d’un pouvoir de décision strictement défini par les
articles L. 462-6 et L. 464-2 du Code de commerce.

A RETENIR

Investie du pouvoir de prononcer des mesures conservatoires, des injonctions, ou des

sanctions pécuniaires, l’Autorité n’a pas compétence pour indemniser les victimes de
pratiques anticoncurrentielles, ou prononcer la nullité d’accords contraires aux ar-
ticles L. 420-1 ou L. 420-2 du Code de commerce. La victime de pratiques anticoncur-
rentielles qui souhaite obtenir réparation du préjudice subi devra saisir les juridictions
de l’ordre judiciaire pour être indemnisée ou obtenir l’annulation de la convention.

Une spécialisation des juridictions au profit de huit tribunaux judiciaires et tribunaux

de commerce a été instituée pour l’application du droit de la concurrence (art. L.
420-7 et R. 420-3 C. com.), de même que pour les pratiques restrictives de l’article L.
442-6 du Code de commerce (art. L. 442-6, III, D. 442-3 et D. 442-6 C. com.), ces
règles de compétence impératives s’appliquant même en matière de référé. Ainsi, un
juge incompétent au fond pour connaître de pratiques anticoncurrentielles et restrictives
de concurrence ne peut être saisi sur requête pour ordonner des mesures d’instruction
visant à établir la preuve de telles pratiques. La Cour d’appel de Paris est seule compé-
tente pour connaître des appels contre les jugements de ces juridictions spécialisées. La
fin de non-recevoir fondée sur l’article L. 420-7 du Code de commerce peut être soule-
vée même lorsque les règles afférentes aux pratiques anticoncurrentielles sont invoquées
comme simple moyen de défense ou à titre accessoire.
En matière de pratiques restrictives, où la spécialisation des juridictions est également
de rigueur, la Cour de cassation a posé le principe selon lequel la compétence de la
Cour d’appel de Paris est limitée aux recours exercés contre les jugements rendus par
des juridictions spécialisées. Lorsque des juridictions de première instance non spéciali-
sées se sont prononcées, la compétence pour connaître des recours exercés contre ces ju-
gements revient aux cours d’appel de leur ressort, qui devront cependant relever d’office
l’excès de pouvoir commis par le juge de première instance et annuler sa décision, en sta-
tuant, le cas échéant, sur les prétentions fondées sur d’autres textes. Cette jurisprudence
a été transposée aux règles de spécialisation en matière de pratiques anticoncurrentielles.
Une clause attributive de juridiction ne s’applique pas à un litige fondé sur les articles L.
420-1 ou L. 420-2, en raison du caractère d’ordre public que revêt l’attribution de com-
pétence aux tribunaux spécialisés prévue par l’article L. 420-7 du Code de commerce.
Dans les relations internationales, en revanche, la Cour de cassation a estimé qu’une
clause attributive de juridiction dérogeant aux règles de compétence fixées aux articles
[7 et 8 du règlement 1215-2012] pouvait s’appliquer à un différend relatif à la respon-
sabilité encourue du fait d’une infraction au droit de la concurrence, mais à la condition
qu’elle se réfère expressément aux pratiques anticoncurrentielles. Après avoir interrogé
la Cour de justice sur ce point, la Haute juridiction a ultérieurement limité la portée de
cette condition aux ententes : en matière d’abus de position dominante, la clause s’ap-
plique même si elle ne se réfère pas à la responsabilité encourue du fait d’une infraction
502
 LES FONDAMENTAUX

au droit de la concurrence. En effet, à la différence du comportement anticoncurrentiel

visé aux articles 101 TFUE ou L. 420-1 du Code commerce - qui n’est en principe pas
directement lié à la relation contractuelle entre un membre de l’entente et un tiers à
l’égard duquel l’entente produit ses effets -, un abus peut se matérialiser dans les relations
contractuelles qu’une entreprise dominante noue au moyen et à travers ses conditions
contractuelles. Le comportement anticoncurrentiel, plus prévisible dans les rapports di-
rectement entretenus par les parties au contrat contenant la clause attributive de concur-
rence, a donc moins besoin d’être visé par celle-ci en cas d’abus. La Cour d’appel de Paris
adopte une approche plus nuancée : selon elle, l’applicabilité de la clause est fonction
non de la nature du comportement allégué (entente ou abus de position dominante),
mais du lien entre ce comportement et le contrat qui contient la clause attributive de
compétence. Ainsi, lorsqu’une partie demande la nullité de la décision de rompre que lui
a notifiée son cocontractant, au motif que celle-ci se fonde sur un article des conditions
générales qui serait contraire aux règles de concurrence, il y a lieu de constater que les
pratiques dénoncées ne sont pas manifestement étrangères au rapport contractuel dans
le cadre duquel la clause attributive de compétence a été conclue et que celle-ci est donc
applicable.
A côté des juridictions civiles ou commerciales, les juridictions administratives jugent
les actions en responsabilité relevant de leur compétence. Enfin, les juridictions pénales
compétentes au titre du délit de participation frauduleuse, personnelle et déterminante à
une entente ou un abus de domination peuvent également connaître des actions civiles
liées à ces délits. En pratique, l’essentiel de la jurisprudence concerne cependant les ac-
tions en responsabilité devant la juridiction commerciale.

SECTION 1
Action en nullité des conventions et clauses prohibées
A RETENIR

Seules les juridictions civiles sont compétentes pour annuler des clauses prohibées au
titre de l’article L. 420-3 du Code de commerce.

En application de ce texte, la convention se rapportant à une pratique anticoncurrentielle

prohibée peut être annulée même si tous les contractants n’y ont pas participé ou n’en
ont pas eu connaissance. La nullité peut ainsi frapper les statuts d’une société constituée
pour une durée de 99 ans afin d’exploiter une surface commerciale de distribution sous
une enseigne déterminée, qui imposent que le président de la société ou son conjoint
soient détenteurs du droit d’usage de cette enseigne et qui ne peuvent être modifiés qu’à
l’unanimité, s’ils ont pour objet ou pour effet de porter atteinte aux principes de la liberté
contractuelle et de la liberté de la concurrence. L’article L. 420-1 étant d’ordre public,
la nullité encourue est la nullité absolue. Elle peut être invoquée par les participants à
l’infraction. Alors que la jurisprudence considérait jusqu’à présent que la nullité de l’en-
tente entraîne celle de la convention consécutive avec un tiers qui avait connaissance de
l’illicéité de ces pratiques, la Cour de cassation a récemment estimé que la nullité prévue
par l’article L. 420-3 du Code de commerce ne vise que l’accord anticoncurrentiel et ne

503
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

s’étend pas au marché public conclu ultérieurement aux conditions tarifaires résultant de
l’entente. Le délai de prescription de l’action en nullité relève de l’article 2224 du même
code  : il est de cinq ans et court à compter de la décision de condamnation de l’Autorité
de la concurrence, qui fixe la date certaine de découverte de l’entente.

SECTION 2
Action en réparation
Le principe d’un droit à réparation des victimes de pratiques anticoncurrentielles, qui a
été consacré par les arrêts Courage et Manfredi de la Cour de justice, est reconnu depuis
longtemps en droit français.

A RETENIR

Les juridictions civiles sont compétentes par voie d’exception en matière de pratiques
anticoncurrentielles et peuvent, sur le fondement de l’article L. 420-3, constater la
nullité de tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une
pratique prohibée par l’article L. 420-1 ou L. 420-2. En cas de violation du droit de
l’Union par les autorités européennes, les juridictions nationales saisies d’une action
en dommages-intérêts par une entreprise victime d’un refus de vente illicite, doivent,
en application de l’article 16 du règlement 1-2003, constater cette violation.

Selon la Cour de cassation, cette action fondée sur l’ordre public économique, dont la
cause est différente d’une action visant à préserver l’équilibre des relations contractuelles
entre les parties, entraîne la nullité absolue des pratiques prohibées. En raison de son
caractère d’ordre public, l’article L. 420-3 peut être invoqué par toute personne qui y a
intérêt au jour de la saisine.
Les relations entre l’action civile et l’action sur le fondement du droit de la concurrence
n’ont pas toujours été faciles à définir car une faute concurrentielle n’était pas nécessaire-
ment considérée une faute civile. Selon la Cour de cassation, le juge judiciaire n’était pas
lié par les constatations de fait figurant dans la décision de l’Autorité de la concurrence
pour statuer sur la demande de dommages et intérêts introduite dans la même affaire.
Cette solution, remise en cause en matière d’action de groupe par la loi Hamon du 17
mars 2014, est demeurée valable en droit commun de la réparation des dommages anti-
concurrentiels jusqu’à la transposition de la directive 2014/104 du 26 novembre 2014
par l’ordonnance 2017-303 du 9 mars 2017.
Les actions civiles ne sont pas nécessairement aisées à mettre en œuvre. En pratique, elles
se heurtent à deux séries de difficultés. Les premières sont liées à l’ensemble des moyens
de défense à l’action fondés sur le droit de la procédure et de la responsabilité civile :
prescription, faute de la victime et passing on defense notamment. Les secondes tiennent
aux difficultés de preuve qui dérivent de la difficulté de concilier le droit des victimes à
indemnisation et la volonté des autorités de concurrence de protéger les demandeurs à
la clémence. La question fondamentale du private enforcement en France, comme dans
beaucoup d’autres pays actuellement, consiste dans la recherche d’un difficile équilibre
entre le public enforcement, traditionnellement privilégié dans les pays continentaux, et

504
 LES FONDAMENTAUX

le private enforcement, favorisé dans les pays anglo-saxons, et aujourd’hui en plein déve-
loppement en Europe, afin de préserver l’efficacité du système existant tout en évitant de
soumettre les entreprises à un double système répressif.
La directive 2014-104 du 26 novembre 2014 se donne pour objectif de lever les obs-
tacles aux actions en réparation. Le texte énonce une série de mesures destinées à fa-
ciliter l’introduction d’actions en dommages et intérêts par les victimes de pratiques
anticoncurrentielles : pouvoir pour les juridictions nationales d’enjoindre aux entreprises
de divulguer des éléments de preuve quand les victimes exercent leur droit à réparation
(art. 5) ; preuve automatique de l’infraction résultant de la décision de l’autorité nationale
constatant l’infraction (art. 9) ; responsabilité solidaire des entreprises qui ont enfreint
le droit de la concurrence par un comportement conjoint (art. 11). La directive consacre
également la théorie de la passing on defense, qui permet au défendeur à l’action d’in-
voquer la répercussion, par le demandeur, du surcoût résultant de l’infraction, à charge
pour lui de le prouver. Lorsque le demandeur est un acheteur indirect, il bénéficiera,
sous certaines conditions, d’une présomption réfragable de répercussion du surcoût par
le vendeur intermédiaire (art. 14, paragr. 2). Enfin, pour faciliter la tâche du demandeur,
l’article 17 autorise les juridictions nationales à quantifier le montant de la réparation, si
besoin est avec l’aide d’une autorité nationale de concurrence, dans les cas où cette opé-
ration sera pratiquement impossible ou excessivement difficile sur la base des éléments
de preuve disponibles.
La France, qui devait transposer le texte avant le 27 décembre 2016, ne s’est exécutée
que le 9 mars 2017, par une ordonnance pour la partie législative et un décret pour la
partie réglementaire du Code de commerce. Les dispositions de l’ordonnance sont en-
trées en vigueur le 11 mars 2017. Néanmoins, ses dispositions relatives à la production
et à la communication de pièces, comme celles du décret, sont applicables aux instances
introduites à compter du 26 décembre 2014, date d’entrée en vigueur de la directive.

A RETENIR

La victime de pratiques anticoncurrentielles qui souhaite obtenir réparation du pré-

judice devra démontrer que les trois conditions classiques de la responsabilité sont
remplies : la faute, le préjudice et le lien de causalité entre la faute invoquée et le
préjudice subi. Cette tâche est sensiblement allégée par les présomptions posées par
les nouveaux articles du Code de commerce issus de l’ordonnance du 9 mars 2017, qui
transpose en droit français la directive 2014-104 du 26 novembre 2014. En revanche,
il n’est pas nécessaire qu’elle ait dénoncé les pratiques à l’Autorité de la concurrence.

I. Conditions
PLAN

Le succès d’une action en réparation suppose la réunion de trois conditions :

• une faute ;
• un préjudice ;
• un lien de causalité.

505
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

A. Faute
A RETENIR

Aux termes du nouvel article L. 481-1 du Code de commerce, tout comportement

constitutif d’une violation du droit européen ou interne de la concurrence caractérise
une faute. La France a choisi de ne pas limiter le champ de l’action aux ententes et
abus de position dominante : les victimes peuvent demander réparation des préjudices
causés par un abus de dépendance économique, une pratique de prix abusivement
bas, une exclusivité d’importation dans les collectivités d’outre-mer ou une exclusivité
obtenue par une centrale de réservation au détriment d’une entreprise de transport de
personnes au moyen de véhicules légers.

En pratique, il convient de déterminer l’incidence de la décision rendue dans le cadre

de la procédure de concurrence sur la caractérisation de la faute. Trois cas doivent être
distingués, selon que la procédure de concurrence a donné lieu à des engagements, à une
transaction ou à une condamnation pure et simple sans recours à la procédure d’enga-
gements ou de transaction.
Lorsque l’entreprise poursuivie, conformément à l’article L. 464-2, I, du Code de
commerce, accepte d’entrer dans une procédure d’engagements, elle ne reconnaît pas
avoir commis une pratique anticoncurrentielle. Si l’évaluation préliminaire qui permet
le contrôle du caractère approprié des engagements ne constitue pas un acte d’accusa-
tion au sens de l’article 6, paragraphe 1, CEDH, une décision d’engagements ne met pas
pour autant l’entreprise à l’abri de poursuites judiciaires devant le juge de droit commun.
La partie qui s’estime lésée par le comportement en cause n’est pas privée de son intérêt
à agir en réparation de son préjudice, puisque la procédure intervient sans constat d’in-
fraction ou d’absence d’infraction, mais devra supporter seule la totalité de la charge de
la preuve de la faute devant le juge de l’indemnisation. Le juge civil pourra toutefois tenir
compte des éléments contenus dans la décision d’engagements et les considérer comme
un indice ou un commencement de preuve afin d’apprécier le caractère anticoncurrentiel
des pratiques en cause.
Traditionnellement, une non-contestation des griefs, qui conduisait à une sanction pé-
cuniaire réduite, était considérée comme une simple mesure de coopération à la procé-
dure n’emportant pas juridiquement reconnaissance de culpabilité. Toutefois, un arrêt de
la Cour de cassation assez ambigu du 29 mars 2011 avait semblé remettre en cause cette
solution. Selon la Cour, la non-contestation des griefs par certaines parties limitait le
champ de la discussion pour les autres à la seule question de leur participation à l’entente
poursuivie, ce qui, implicitement, tendait à identifier la non-contestation à une recon-
naissance de l’infraction. La Cour d’appel de Paris a adopté une solution médiane : tout
en admettant que la procédure de non-contestation de griefs ne constitue ni un aveu
ni une reconnaissance de culpabilité, elle estime que l’arrêt confirmatif de la Cour
d’appel de Paris, qui retient la mise en œuvre d’une entente illicite, établit l’existence
d’une faute civile commise par l’entreprise condamnée. La loi Macron du 6 août 2015
a depuis lors substitué à la procédure non-contestation des griefs une procédure de tran-
saction. Le nouveau mécanisme, qui repose comme par le passé sur la non-contestation
des griefs, ne devrait pas affecter les solutions anciennes. Il est donc vraisemblable que

506
 LES FONDAMENTAUX

des victimes d’infractions seront conduites à invoquer l’arrêt de la Cour de cassation

pour faire valoir qu’une non-contestation des griefs vaut reconnaissance de l’infraction,
et donc de la faute, lorsqu’elles engageront une action en responsabilité.
Jusqu’à une date récente, la France, contrairement à d’autres pays, n’admettait pas que
la condamnation dans une procédure de concurrence suffise à établir la faute dans une
action civile . La Cour de cassation considérait en effet les décisions de l’Autorité de la
concurrence comme des décisions administratives ne liant pas le juge : celui-ci pouvait
décider de ne pas condamner une entreprise pour des pratiques qualifiées d’entente par
l’Autorité de la concurrence. En pratique, les juges du fond estimaient toutefois dans la
majeure partie des cas que la condamnation par l’Autorité de la concurrence caractérisait
ou, au moins, faisait présumer la faute. La jurisprudence administrative déduisait plus vo-
lontiers de la condamnation administrative l’existence d’une faute. Ces règles ont changé
avec la transposition de la directive 2014-104 du 26 novembre 2014 par l’ordonnance
du 9 mars 2017. En vertu du nouvel article L. 481-2 du Code de commerce, les déci-
sions définitives d’une autorité nationale de concurrence qui constatent une infraction
constituent une preuve irréfragable de l’existence de l’infraction devant une juridic-
tion du même État membre. Cependant, si la décision est invoquée devant la juridiction
d’un autre État membre, elle ne constituera qu’un moyen de preuve de l’infraction. Enfin,
les juridictions nationales ne peuvent adopter une solution qui irait à l’encontre d’une
décision de condamnation prononcée par la Commission. Cette solution s’appliquait
déjà dans le cadre de l’action de groupe. La loi Hamon du 17 mars 2014 a en effet prévu
dans ce cas que les décisions constatant les manquements au droit de la concurrence,
une fois devenues définitives, valent présomption irréfragable de la preuve de l’existence
des manquements du professionnel (C. consom., art. L. 623-24).

B. Préjudice
A RETENIR

Selon l’article L. 481-3 du Code de commerce, le préjudice réparable comprend «no-

tamment» la perte réalisée, le gain manqué, la perte de chance et le préjudice moral.
La perte résulte selon le texte du surcoût correspondant à la différence entre le prix
du bien ou du service effectivement payé par l’acheteur et celui qui l’aurait été en l’ab-
sence de commission de l’infraction, sous réserve de la répercussion totale ou partielle
de ce surcoût qu’il a éventuellement opérée sur son contractant direct ultérieur, ou de
la minoration résultant d’un prix plus bas que lui a payé l’auteur de l’infraction. Le gain
manqué peut procéder de la diminution du volume des ventes liée à la répercussion
partielle ou totale du surcoût que l’acheteur a été amené à opérer sur ses contractants
directs ou de la prolongation certaine et directe des effets de la minoration des prix
qu’il a dû pratiquer.

Selon la Cour de cassation, la victime de pratiques anticoncurrentielles a droit à l’indem-

nisation non seulement de la perte directe et immédiate de volume d’affaires du fait de
la pratique anticoncurrentielle, mais aussi de la perte certaine due à un effet différé de la
pratique, consistant dans la baisse du volume d’affaires induite par l’absence de fidélisa-
tion de la clientèle détournée.
Par ailleurs, le fait que l’entreprise qui se prétend victime de pratiques anticoncurren-
507
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

tielles ait pu acquérir des parts de marché non négligeables n’implique pas l’absence de
préjudice, dès lors que son entrée sur le marché peut avoir été retardée en raison des
barrières artificielles résultant des pratiques incriminées, en l’absence desquelles son dé-
veloppement aurait pu être plus important. Les règles du droit commun de la responsa-
bilité civile exigent que le dommage soit certain, direct et personnel. Une société holding
n’est pas recevable à agir en réparation au titre de la perte de chance subie par sa filiale,
mais seulement d’un préjudice qu’elle a personnellement subi. Le dommage peut être
contemporain des pratiques anticoncurrentielles, voire postérieur à celles-ci, mais dans
ce dernier cas, il relève d’un degré d’évidence plus complexe à établir.
Alors qu’avant la transposition de la directive, l’acheteur devait démontrer qu’il n’avait
pas répercuté les surcoûts causés par l’entente sur ses propres clients («passing on de-
fense»), il bénéficiera désormais d’une présomption simple de non-répercussion de ce
surcoût (art. L. 481-4). L’acheteur direct ou indirect pourra également être indemnisé
du surcoût qu’il prétend avoir subi, à charge pour lui d’en établir l’existence et l’am-
pleur (art. L. 481-5). Ainsi, avant la transposition, il a été jugé qu’un maître d’ouvrage
victime du dol résultant des concertations et échanges d’informations entre soumission-
naires concurrents préalables à un appel d’offres pouvait demander réparation du pré-
judice correspondant au surcoût des travaux par rapport au prix réel déterminé par le
libre jeu de la concurrence, à la condition qu’il n’ait pas eu connaissance des manœuvres
dolosives avant de signer le décompte général et définitif des travaux. Le surcoût peut
être évalué au regard des prix obtenus dans le cadre d’un marché passé ultérieurement et
présentant des similitudes importantes avec celui en cause. Les différences entre l’évalua-
tion du surcoût effectuée par l’Autorité de la concurrence et celle, beaucoup plus élevée,
de l’expert mandaté par la victime ne traduit pas nécessairement une erreur grossière
d’appréciation de ce dernier dès lors que contrairement à lui, l’Autorité n’avait pas pour
mission de déterminer un surprix précis par marché concerné mais seulement de donner
un ordre de grandeur à l’échelle d’une entente qui a concerné l’ensemble du territoire. En
l’absence de preuve d’un surcoût, le maître d’ouvrage ne peut prétendre à aucune indem-
nisation, notamment lorsque les travaux ont été entièrement et correctement exécutés. Le
nouvel article L. 481-5 allège la charge probatoire de l’acheteur indirect en posant une
présomption simple de répercussion lorsqu’il démontre que (i) le défendeur a commis
une infraction au droit de la concurrence (ii) qui a entraîné un surcoût pour l’acheteur
direct, (iii) à qui il a acheté les biens ou services concernés par l’infraction. Enfin, l’auteur
du comportement anticoncurrentiel ne peut minorer l’étendue de sa responsabilité en
invoquant la faute de la victime, lorsque celle-ci a été commise pour contrer son com-
portement.
L’article R. 481-1 nouveau autorise le juge, après avoir recueilli les observations des
parties, à solliciter l’Autorité de la concurrence afin d’obtenir des orientations sur
l’évaluation du préjudice dont il est demandé réparation. L’Autorité dispose d’un délai
de deux mois pour communiquer ses observations au juge, au-delà duquel, à défaut de
réponse, l’instance reprend. Les méthodes d’évaluation utilisées sont généralement des
méthodes comparatives (avant/après ou par benchmark), de simulation et par les coûts.
Lorsque la méthode contrefactuelle d’évaluation du préjudice dite «avant-après» est mise
en œuvre, elle doit reposer non sur des données hypothétiques, mais sur les prix réels du

508
 LES FONDAMENTAUX

marché et tenir compte des facteurs de prix exogènes à l’impact de l’entente. Son applica-
tion ne doit pas, notamment, conduire à occulter que les parties à l’entente ont présenté
des offres inférieures au prix jugé «concurrentiel». L’étendue de la réparation de la victime
de pratiques anticoncurrentielles est déterminée au regard de la seule ampleur de son
préjudice et non en fonction de la gravité des fautes imputées à l’auteur du dommage.
Elle doit ainsi tenir compte des incidences négatives de sa propre politique commerciale.
Aux termes de l’article L. 481-8, les dommages et intérêts sont évalués au jour du juge-
ment, en tenant compte de toutes les circonstances qui ont pu affecter la consistance et
la valeur du préjudice depuis le jour de la manifestation du dommage, ainsi que de son
évolution raisonnablement prévisible. Ainsi, pour comparer le niveau des prix nominaux
pratiqués au cours des périodes infractionnelle et non-infractionnelles, un expert peut
valablement corriger ses évaluations en tenant compte d’un coefficient d’érosion moné-
taire. De même, l’indemnisation de la perte de chance subie par la victime de pratiques
anticoncurrentielles dans le secteur de la téléphonie mobile du fait de l’indisponibilité du
capital doit être actualisée au taux de rémunération du capital des activités mobiles tel
que calculé par l’Arcep.

C. Lien de causalité
A RETENIR

La faute doit être le facteur déterminant dans la production du dommage, la jurispru-

dence retenant généralement de préférence la théorie de la causalité adéquate plutôt
que celle de l’équivalence des conditions.

Il a ainsi été jugé que le lien de causalité entre le refus d’approvisionner un tiers au réseau
et la perte de chiffre d’affaires et de marge sur les produits contractuels est établi par le
juge qui relève la nécessité de mettre en place des circuits d’approvisionnement parallèle
et la création de sociétés ad hoc sur les territoires concernés. De même, le lien de causa-
lité entre la faute et le préjudice invoqué est constitué lorsque le juge démontre qu’en rai-
son du comportement abusif la victime n’a pu proposer son service sur le marché ou du
moins pas à des prix compétitifs ou dans les délais escomptés. En revanche, il n’existe pas
de relation de cause à effet entre la faute commise par un opérateur dominant, consistant
dans l’imposition d’obligations d’exclusivité et de non-concurrence à des distributeurs, et
le préjudice invoqué par son concurrent lorsqu’il est établi qu’indépendamment de cette
faute, ce dernier avait déjà fait le choix de se doter de son propre réseau de distribution.
De même, la collectivité victime d’une entente ne peut demander la réparation du préju-
dice lié à l’indisponibilité des sommes affectées à son désendettement si elle n’établit pas
le lien de causalité entre la pratique anticoncurrentielle et son endettement.
Par ailleurs, alors que certaines décisions avaient retenu qu’un préjudice s’infère né-
cessairement de pratiques d’éviction mises en œuvre par des entreprises en position
dominante, le nouvel article L. 481-7 réserve le bénéfice de la présomption aux seules
victimes d’ententes. La Cour d’appel de Paris a retenu que le préjudice personnel d’un
concurrent direct des parties à l’entente est établi lorsque la décision de l’Autorité de la
concurrence, confirmée par la Cour d’appel de Paris, a démontré l’existence non seule-
ment de l’objet anticoncurrentiel de la pratique, mais également de ses effets anticoncur-

509
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

rentiels. De même, la décision de la Commission, confirmée par la Cour de justice, suffi-

rait à établir la preuve de la faute ainsi que du lien de causalité direct entre les pratiques
anticoncurrentielles et le préjudice de la victime.

II. Procédure
PLAN

Nous examinerons successivement :

• les questions de preuve ;
• la qualité de débiteur ;
• le sursis à statuer ;
• la prescription ;
• l’action de groupe.

A. Preuve
A RETENIR

La victime de pratiques anticoncurrentielles peut-elle utiliser dans le cadre de la pro-

cédure d’indemnisation devant les juridictions judiciaires des pièces obtenues dans
le cadre de la procédure de la concurrence ? Ou cette utilisation constitue-t-elle un
cas de divulgation, au sens de l’article L. 463-6 du Code de commerce, d’informations
concernant une autre partie ou un tiers susceptible d’engager la responsabilité pénale
de son auteur ?

La Cour de cassation avait semblé cantonner l’usage des pièces couvertes par le secret de
l’instruction, même après la clôture de la procédure de concurrence, au cas où ces pièces
étaient nécessaires à l’exercice des droits de la défense de la partie qui les produisait (Cass.
com., 19 janv. 2010, Semavem, LawLex10136). En d’autres termes, seul le défendeur à la
procédure de concurrence aurait pu les invoquer. Une telle restriction paraissait à la fois
inutile et injustifiée. Dès lors que l’instruction s’était traduite par une décision de l’Autorité
de la concurrence, le secret de l’instruction n’avait plus besoin d’être protégé. En outre,
toute victime a le droit d’obtenir réparation de son préjudice, et plus particulièrement en
droit de la concurrence, où les actions privées en dommages-intérêts constituent des me-
sures de mise en œuvre des règles de concurrence.
Plus compréhensifs que la Haute juridiction, les juges du fond ont reconnu à la victime le
droit de solliciter de l’Autorité de la concurrence la production de documents dans leur
version non confidentielle afin qu’ils soient utilisés dans une procédure d’indemnisation.
Cette possibilité a également été admise pour des pièces d’une procédure d’engagements
susceptibles de permettre au demandeur en indemnisation d’exercer ses droits. Allant en-
core plus loin, le même tribunal a considéré que la communication des pièces ne constitue
pas une divulgation au sens de l’article L. 463-6 dès lors qu’elle intervient entre les mêmes
parties que devant l’Autorité et que ces pièces sont connues de la partie qui invoque la
divulgation, a fortiori lorsqu’elle en est l’auteur. La Cour d’appel de Paris estime également
que ne caractérise pas une violation du secret de l’instruction la production, par le défen-

510
 LES FONDAMENTAUX

deur à l’action en réparation, d’éléments de preuve qu’il a obtenus au cours d’une procé-
dure devant l’Autorité de la concurrence dans le cadre d’un litige avec un autre opérateur.
La règle a été étendue au demandeur à l’action qui produit des pièces issues du dossier de
l’Autorité de la concurrence qu’il détient de manière licite, lorsqu’elles sont nécessaires au
succès de sa prétention.
L’ordonnance du 9 mars 2017 a modifié la rédaction de l’article L. 463-6 : il exempte
désormais de toute poursuite au titre de la divulgation illicite la production d’un docu-
ment dans le cadre d’une action en réparation dans les conditions prévues aux articles L.
483-1 et suivants, c’est-à-dire dans le respect de la protection due aux secrets d’affaires
et aux pièces des procédures de clémence ou de transaction. En outre, en vertu de l’ar-
ticle L. 483-8, un juge peut désormais ordonner la communication ou la production des
documents issus du dossier concurrence lorsque la procédure est close par une décision de
l’Autorité de la concurrence.
Le droit français ne garantit pas d’immunité dans l’action civile à l’entreprise qui parti-
cipe à un programme de clémence. Si l’exonération totale ou partielle ne la protège pas
des actions civiles, l’Autorité de la concurrence veille cependant à ce que l’attractivité des
programme de clémence ne soit pas affaiblie par le développement des actions privées.
L’article L. 462-3 du Code de commerce permettait ainsi à l’Autorité de transmettre à
toute juridiction judiciaire saisie d’une action en réparation les éléments qu’elle détenait,
en lui réservant toutefois la faculté de ne pas y donner une suite favorable. Aussi, un juge
consulaire saisi d’une action en dommages-intérêts a-t-il pu enjoindre à l’Autorité de la
concurrence de communiquer les pièces en sa possession, obtenues dans le cadre d’une
procédure de clémence.
Afin de préserver l’efficacité du public enforcement par rapport au private enforcement, le
législateur a modifié l’article L. 462-3 pour exclure expressément du champ d’application
de la transmission les documents recueillis dans le cadre d’une procédure de clémence
ou ceux déjà à la disposition des parties à l’instance. Cette dernière précision permettait
à l’entreprise se prétendant victime de pratiques anticoncurrentielles de communiquer
elle-même au juge judiciaire les pièces du dossier concurrence en sa possession, sans
encourir les sanctions de l’article L. 463-6 du Code de commerce, à condition d’établir
leur nécessité pour la défense de ses droits. Le nouvel article L. 483-5 interdit désor-
mais au juge d’ordonner la communication ou la production de pièces issues de la
procédure de clémence ou de transaction et lui impose, lorsque de telles pièces sont
utilisées par une partie, de les écarter des débats. Néanmoins, le juge peut demander
la communication à une partie ou à une autorité de concurrence des documents dont il
est allégué qu’ils sont couverts par cette interdiction afin de s’assurer personnellement et
hors la présence des parties qu’il s’agit effectivement d’une pièce issue de la procédure de
clémence ou de transaction (art. L. 462-3 modifié).
Lorsqu’une partie prétend qu’une pièce demandée est couverte par le secret des af-
faires, le juge ouvre les débats hors la présence du public ou peut, de manière non
contradictoire, limiter la communication ou la production de la pièce à certains de ses
éléments, restreindre l’accès à cette pièce et adapter la motivation de sa décision aux
nécessités de la protection du secret des affaires, sans préjudice de l’exercice des droits
de la défense (art. L. 483-2). La procédure d’instruction des demandes de communica-
511
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

tion de pièces couvertes par le secret professionnel est régie par les articles R. 483-2 à R.
483-10 du Code de commerce, introduits par le décret du 9 mars 2017. Selon ces textes,
le juge entend le détenteur de la pièce, qui doit en avoir fourni une version confidentielle
intégrale, une version non confidentielle et un résumé ainsi qu’un mémoire précisant,
pour chaque information ou partie du document en cause, les motifs qui lui confèrent
le caractère d’un secret des affaires. Le juge ordonne la communication ou la production
intégrale de la pièce lorsqu’il considère qu’elle n’est pas de nature à porter atteinte à un
secret des affaires et la refuse si tel n’est pas le cas. Lorsqu’il considère que la communi-
cation de la pièce est de nature à porter atteinte à un secret des affaires mais qu’elle est
nécessaire à la solution du litige ou à l’exercice des droits de la défense, le juge l’ordonne
selon les modalités qu’il fixe.
La décision qui rejette la demande de communication n’est susceptible de recours qu’avec
la décision au fond. Celle qui ordonne la communication peut faire l’objet d’un recours
en annulation ou réformation devant le premier président de la Cour d’appel de Paris
(art. R. 483-7).Pour garantir l’efficacité du maigre droit de communication accordé aux
demandeurs à l’action en réparation, le nouvel article R. 483-14 issu du décret du 9 mars
2017 prévoit une amende pouvant atteindre 10 000 euro à l’encontre de toute personne
qui refuse de se conformer à une injonction de communication de pièces, détruit des
pièces pertinentes, ou ne respecte pas des obligations imposées par une injonction pro-
tégeant des informations confidentielles.

B. Qualité de débiteur
A RETENIR

En vertu de l’article L. 481-9, toutes les entreprises qui ont concouru à une infraction
au droit de la concurrence sont solidairement responsables du préjudice causé au de-
mandeur.

Dans leurs rapports internes, ces entreprises contribuent à la dette à proportion de la gra-
vité de leurs fautes respectives et de leur rôle causal dans la réalisation du dommage. La
règle de la responsabilité solidaire ne s’applique pas aux PME au sens de l’article 51 de la
loi LME si trois conditions sont réunies : i) leur part de marché sur le marché pertinent est
inférieure à 5 % pendant toute la durée de la commission de la pratique anticoncurren-
tielle ; ii) l’application de l’article L. 481-9 risquerait de compromettre irrémédiablement
leur viabilité économique et ferait perdre toute valeur leurs actifs ; iii) elles ne sont pas les
instigatrices de la pratique anticoncurrentielle, n’ont pas contraint d’autres personnes à y
participer ou n’ont pas précédemment commis une telle pratique constatée par une déci-
sion d’une autorité de concurrence ou une juridiction de recours (art. L. 481-10).
De même, les bénéficiaires d’une immunité ne seront responsables qu’à l’égard de leurs
contractants directs ou indirects et, à l’égard d’autres parties lésées, uniquement lorsqu’une
réparation intégrale ne pourra être obtenue auprès des autres entreprises impliquées dans
l’infraction (art. L. 481-11). Par ailleurs, le montant de leur contribution ne pourra excéder
le montant du préjudice que l’infraction a causé à leurs contractants directs ou indirects
(art. L. 481-12).

512
 LES FONDAMENTAUX

Lorsque le demandeur a transigé avec l’un des codébiteurs solidaires, l’article L. 481-13
prévoit qu’il ne pourra réclamer aux autres codébiteurs que le montant de son préjudice
diminué de la part du préjudice imputable au codébiteur partie à la transaction. Ces der-
niers ne pourront pas non plus réclamer au codébiteur qui a transigé une contribution à la
somme qu’ils ont payée à cette victime.
Enfin, selon le juge administratif, des sociétés membres d’un cartel ne peuvent échapper
à leur responsabilité au motif qu’elles n’auraient aucun lien de droit avec le demandeur à
l’action. En effet, elles peuvent être tenues responsables de l’effet d’ombrelle causé par leurs
pratiques, c’est-à-dire de l’effet inflationniste de celles-ci sur les prix des entreprises exté-
rieures au cartel, avec lesquelles le demandeur a commercé.

C. Sursis à statuer
A RETENIR

Le Tribunal de commerce de Paris a estimé que le juge, saisi d’une action en dom-
mages-intérêts au titre de pratiques anticoncurrentielles, devait surseoir à statuer tant
que la décision de l’Autorité de la concurrence n’était pas devenue définitive.

Une telle obligation ne se conçoit qu’en cas d’exercice d’une follow-on action, qui per-
met aux demandeurs de bénéficier d’une présomption de faute en cas de condamnation
et ne saurait être étendue à la stand-alone action, qui présente l’inconvénient de leur
imposer la charge de la preuve de la faute. La demande de sursis à statuer à l’action
en dommages-intérêts exercée par la victime de pratiques anticoncurrentielles n’est pas
davantage justifiée lorsque l’Autorité de la concurrence, la Cour d’appel de Paris et la
Cour de cassation ont consacré l’existence de l’infraction dans l’affaire en cause et que
le recours pendant devant la Cour de cassation ne peut, en l’absence de contrôle exercé
sur les faits, avoir d’influence sur la solution du litige. En revanche, le juge est tenu de
surseoir à statuer lorsque l’action en dommages-intérêts concerne des pratiques jugées
anticoncurrentielles par une décision de la Commission, qui fait l’objet d’un recours en
annulation devant le Tribunal de l’Union.

D. Prescription
A RETENIR

Comme l’article 2224 du Code civil, le nouvel article L. 482-1 du Code de commerce fixe
la prescription de l’action à cinq ans.

Selon ce texte, le délai commence à courir du jour où le demandeur a connu ou aurait

dû connaître de façon cumulative : (i) les actes ou faits imputés à une personne physique
ou morale formant une entreprise ou un organisme au sens de l’article L. 464-2 et le
fait qu’ils constituent une pratique anticoncurrentielle ; (ii) le fait que cette pratique
lui cause un dommage ; et (iii) l’identité de l’un des auteurs de cette pratique. Selon le
juge, la prescription ne commence à courir qu’à la date de la décision de l’autorité de
concurrence, qui porte à la connaissance de la victime les faits commis par l’auteur du
comportement anticoncurrentiel et non de celle de l’engagement de la procédure, qui, si

513
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

elle révèle l’existence d’une infraction, ne permet pas de connaître l’identité des contre-
venants, ni les modalités de fonctionnement de l’entente et sa dimension géographique
et temporelle. Le délai de cinq ans s’applique aussi à l’action récursoire d’une entreprise
contre un autre co-auteur de l’entente : dans cette hypothèse, il court à partir du jour où
elle a été poursuivie par l’une des victimes de la pratique.
La prescription ne court pas tant que la pratique anticoncurrentielle n’a pas cessé. Elle
ne court pas davantage à l’égard des victimes du bénéficiaire d’une exonération totale de
sanction pécuniaire en application d’une procédure de clémence tant qu’elles n’ont pas
été en mesure d’agir à l’encontre des auteurs de la pratique anticoncurrentielle autres que
ce bénéficiaire.
La prescription est notamment interrompue par la demande en justice, même en référé
(C. civ., art. 2241). Toutefois, jusqu’à la loi Hamon, il était de jurisprudence constante
que dans le cadre de la procédure de concurrence, la saisine de l’Autorité de la concur-
rence ne s’identifiait pas à une citation en justice susceptible d’interrompre la prescrip-
tion de l’action en indemnisation présentée devant le juge civil, les deux actions étant
nécessairement distinctes. La loi Hamon du 17 mars 2014 a entendu modifier radica-
lement cette règle classique. L’article L. 462-7 modifié prévoyait ainsi que «l’ouverture
d’une procédure devant l’Autorité de la concurrence, une autorité nationale de concur-
rence d’un autre État membre de l’Union européenne ou la Commission européenne
interrompt la prescription de l’action civile», étant précisé que «l’interruption résultant
de l’ouverture de cette procédure produit ses effets jusqu’à la date à laquelle la décision
de ces autorités ou, en cas de recours, de la juridiction compétente est définitive». L’or-
donnance du 9 mars 2017 modifie de nouveau ce texte pour préciser que l’interruption
de la prescription s’applique tant à l’action civile qu’à l’action indemnitaire engagée de-
vant une juridiction administrative sur le fondement de l’article L. 481-1 et qu’elle peut
avoir pour origine «tout acte tendant à la recherche, à la constatation ou à la sanction
de pratiques anticoncurrentielles par l’Autorité de la concurrence, une autorité nationale
de concurrence d’un autre Etat membre de l’Union européenne ou la Commission euro-
péenne». L’interruption produira désormais ses effets jusqu’à la date à laquelle la décision
de l’autorité de concurrence compétente ou de la juridiction de recours ne peut plus faire
l’objet d’une voie de recours ordinaire, ce qui paraît exclure le pourvoi en cassation.
La saisine du tribunal, en cas de désistement d’instance non motivé par l’incompétence
du tribunal saisi, ou la saisine visant à la réparation d’un préjudice moral, ne peut avoir
pour effet d’interrompre la prescription de l’action en réparation d’un préjudice matériel.

E. Action de groupe
Après trente ans de débats et de tentatives infructueuses, la loi Hamon a finalement
introduit l’action de groupe en droit français, même si son champ d’application et ses
possibilités de mise en œuvre apparaissent en définitive limités au regard des projets qui
avaient été élaborés.

514
 LES FONDAMENTAUX

A RETENIR

L’action de groupe peut désormais être utilisée comme moyen de private enforcement
du droit de la concurrence en vue de réparer le préjudice causé aux consommateurs
par des pratiques anticoncurrentielles (art. L. 623-1 C. consom.).

La conduite des actions de groupe est confiée par la loi aux associations de défense des
consommateurs représentatives au niveau national et agréées en application de l’article
L. 811-1 du Code de la consommation. Les actions de groupe ne pourront donc pas être
introduites par un particulier ou un avocat. En particulier, les PME, qui sont souvent les
premières victimes des pratiques anticoncurrentielles en qualité d’acteur intermédiaire,
ne pourront pas saisir les juridictions. L’action de groupe est portée devant un tribunal
de grande instance. Le projet de loi initial prévoyait que certains TGI soient spécialement
désignés, mais cette restriction a finalement été supprimée dans le texte définitif.
Si le juge estime l’action fondée et que la responsabilité du professionnel est engagée,
il détermine les préjudices susceptibles d’être réparés pour chaque consommateur ou
chacune des catégories de consommateurs constituant le groupe qu’il a défini, et or-
donne par un premier jugement les mesures adaptées pour informer de sa décision les
consommateurs potentiellement lésés par le comportement dénoncé. Ceux-ci doivent
alors manifester leur intention de rejoindre le groupe (opt-in) dans un délai fixé par le
juge, compris entre deux et six mois.
Ces consommateurs sont indemnisés par l’entreprise dont la responsabilité est engagée,
et le juge statue par jugement séparé en cas de difficulté.
L’article L. 623-24 du Code de la consommation précise que «lorsque les manquements
reprochés au professionnel portent sur le respect des règles définies au titre II du Livre
IV du Code de commerce ou des articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de
l’Union européenne, la responsabilité du professionnel ne peut être prononcée dans le
cadre de l’action mentionnée à l’article L. 623-1 que sur le fondement d’une décision
prononcée à l’encontre du professionnel par les autorités ou juridictions nationales ou
de l’Union européenne compétentes, qui constate les manquements et qui n’est plus sus-
ceptible de recours pour la partie relative à l’établissement des manquements». La condi-
tion d’épuisement des voies de recours a été critiquée, compte tenu de la durée des pro-
cédures devant les juridictions de contrôle, que ce soit au niveau national ou européen.
Le législateur consacre donc l’option du «follow-on» : s’ils sont constatés dans une déci-
sion de l’autorité nationale de concurrence ou de la Commission relative à une infraction
au droit de la concurrence, les manquements du professionnel sont réputés établis de
manière irréfragable pour la reconnaissance de sa responsabilité dans le cadre de l’action
de groupe. Toutefois, celle-ci n’exclut pas la possibilité de saisir dans un premier temps
le juge, plutôt que l’Autorité de la concurrence, pour obtenir une décision constatant
une infraction aux règles de concurrence, sur laquelle pourra s’appuyer ultérieurement
l’action de groupe (stand-alone action).
L’article L. 623-25 du Code de la consommation prévoit que l’action de groupe est
soumise à un délai de prescription de cinq ans à compter de la date à laquelle la déci-

515
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

sion constatant le manquement du professionnel au droit de la concurrence est devenue

définitive, conférant ainsi un caractère interruptif à la procédure devant une autorité
nationale de concurrence ou la Commission.
Telle qu’elle est actuellement conçue, l’action de groupe est susceptible de soulever des
difficultés importantes. En premier lieu, des concours d’actions sont possibles : rien n’in-
terdit à un consommateur d’intenter, parallèlement à l’action de groupe, une action à
titre personnel devant un juge civil ou pénal, sauf si les mêmes faits ont déjà fait l’objet
d’un «jugement en responsabilité» dans le cadre d’une action de groupe (art. L. 623-30
C. consom.). En outre, le décret 2014-1081 du 24 septembre 2014 n’organise pas vé-
ritablement le concours d’actions entre différentes associations agréées. En second lieu,
la quantification du préjudice subi par chaque consommateur risque de donner lieu à
des débats complexes et techniques. Il faudra certainement plusieurs années avant que
la jurisprudence ne détermine les principes et méthodes applicables, à l’image de la lente
construction du droit de l’indemnisation des pratiques anticoncurrentielles sur le fonde-
ment du droit commun.
Il est vraisemblable que dans un premier temps, avant que les différents acteurs - associa-
tions agréées, magistrats et entreprises - ne se soient approprié cette nouvelle procédure
et que son régime n’ait été éventuellement assoupli, les entreprises courront avant tout le
risque de subir un préjudice d’image en cas d’action de groupe dirigée contre elles.
L’action de groupe a en effet vocation à évoluer sous l’impulsion de la pratique et du
droit européen, qui devraient permettre de corriger les imperfections du système actuel.
La Commission a publié une Communication «vers un cadre horizontal européen pour
les recours collectifs» le 11 juin 2013, préconisant l’adoption de principes communs
pour les actions de groupe par les droits nationaux des États membres.

CHAPITRE V Sanctions pénales

A RETENIR

Le Code de commerce punit d’un emprisonnement de quatre ans et d’une amende

de 75 000 euro le fait, pour toute personne physique, de prendre frauduleusement
une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en
œuvre de pratiques visées aux articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-2-2 (art. L. 420-6).

La seule tentative d’entente ne suffit pas à caractériser le délit d’action concertée tendant
à limiter l’exercice de la libre concurrence . L’infraction prévue à l’article L. 420-6 du
Code de commerce est constituée alors même que les actions concertées n’ont pas été
déterminantes dans l’attribution d’un marché. Il suffit, en effet, qu’une entente illicite soit
constatée. Il n’est pas requis que l’ensemble du marché soit affecté.
La participation doit être personnelle. Cette condition, qui exclut toute responsabilité
du fait d’autrui, interdit de poursuivre une personne absente aux réunions litigieuses et
non responsable de la société en cause. De même, à défaut de délégation de pouvoirs,
un salarié ne peut pas au nom de son entreprise prendre une part déterminante à une
entente au sens de l’article L. 420-6 du Code de commerce. La part déterminante prise

516
 LES FONDAMENTAUX

à l’infraction est caractérisée lorsqu’une personne signe et dépose sciemment une offre
sur un marché faussé par des offres de couverture qu’elle a elle-même sollicitées, ou signe
et dépose une offre de couverture, ou donne des instructions en ce sens. Il doit y avoir
passage à l’acte : l’intention délictueuse ne suffit pas.
La participation frauduleuse à une action concertée constitue un délit qui se prescrit à
compter du moment où le prévenu a cessé d’y prendre part.

517
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

PARTIE II
Concentrations
A RETENIR

L’institution, au sein du droit de la concurrence, d’un contrôle direct des opérations

de concentration, ne représente en réalité que le dernier stade d’une évolution. Avant
d’être soumise à des règles propres, la concentration est en effet généralement contrô-
lée par l’intermédiaire des règles traditionnelles du droit de la concurrence relatives
aux ententes et abus de position dominante. Celles-ci sont susceptibles de saisir la
concentration, soit dans son processus - l’opération de concentration -, soit dans son
résultat - le degré de concentration du marché.

La réticence à instituer un contrôle des opérations de concentration s’explique essentiel-

lement par le préjugé économique favorable dont bénéficie la concentration. Les écono-
mistes considèrent en effet traditionnellement que la grande entreprise est souvent dans
une meilleure situation que la petite à la fois pour tirer parti du progrès technique et di-
minuer ses coûts. Ils admettent toutefois généralement qu’un taux élevé de concentration
favorise des comportements parallèles conscients dans le domaine des prix et objectifs
de production et que, par conséquent, la concentration, lorsqu’elle est importante, est
un facteur potentiel de non-concurrence. Tout ceci explique qu’il ait fallu attendre 1989
dans l’Union européenne, pour qu’un contrôle spécifique des opérations de concentra-
tion soit institué.

PLAN

Nous distinguerons :
• le droit européen des concentrations (Titre I) ;
• le droit français des concentrations (Titre II).

TITRE I
Droit européen
Mis en chantier à la fin des années 1970, le premier règlement européen sur le
contrôle des concentrations n’a été adopté que le 21 décembre 1989 et est entré en
vigueur le 21 septembre 1990. À la différence du Traité CECA, le Traité CE ne prévoyait
pas de contrôle de la concentration. L’explication de cette lacune est généralement trou-
vée dans le fait que l’économie du Marché commun était dans les années 1950-1960
faiblement concentrée dans les secteurs autres que ceux du charbon et de l’acier, surtout
par comparaison avec celle de ses plus grands concurrents, en particulier les États-Unis.
En attendant de disposer de moyens d’action spécifiques, les autorités européennes se
sont tournées vers les moyens de contrôle existants. Dans le célèbre arrêt Continental
Can, elles ont considéré qu’une opération de concentration, même non agressive, peut
être constitutive d’un abus de position dominante dès lors qu’elle a pour effet de ren-
518
 LES FONDAMENTAUX

forcer de façon substantielle la position de l’entreprise initiatrice. Puis, l’arrêt BAT et

Reynolds a admis que l’article 101 du Traité puisse également, sous certaines conditions,
être utilisé pour contrôler une prise de participation minoritaire dans le capital d’une
société concurrente.
Ces moyens de contrôle indirects de la concentration étaient en réalité beaucoup plus
destinés à inciter les États membres à accepter l’institution d’un contrôle spécifique qu’à
réaliser un contrôle alternatif. L’adoption du règlement européen s’est en effet heurtée à
la volonté des États membres de conserver intactes leurs prérogatives dans un domaine
jugé essentiel du point de vue de la politique économique, sinon concurrentielle. Au
cours de l’élaboration du règlement sur le contrôle des concentrations, les rivalités de
pouvoir l’ont emporté sur les préoccupations techniques au point que la solution qui au-
rait peut-être semblé la plus efficace a souvent été sacrifiée à celle qui apparaissait comme
la plus acceptable. Évidente s’agissant de la détermination du domaine de contrôle, la
volonté de compromis se manifeste également dans la définition des conditions d’exer-
cice de celui-ci.
La réforme du contrôle des concentrations est intervenue en 2004 avec le règlement
139-2004, entré en vigueur le 1er mai 2004 en même temps que le règlement 1-2003.
La réforme avait pour principal objectif de doter l’Europe de dispositions législatives
adaptées à l’élargissement futur de l’Union en évitant la superposition des contrôles.
Selon l’exposé des motifs, le nouveau règlement devait permettre «un contrôle effectif de
toutes les concentrations en fonction de leur effet sur la structure de concurrence dans la
Communauté et qui soit le seul applicable à de telles concentrations».
Le principe du «guichet unique», mis en place dès 1989, évitait déjà aux entreprises par-
ties à une concentration de dimension européenne d’avoir à notifier leur opération dans
les différents États membres qui pouvaient être concernés : pour de telles opérations,
la compétence de l’Union était en effet exclusive. En 1997, de nouveaux seuils ont été
ajoutés aux seuils originaires afin de saisir des concentrations, moins importantes en
valeur absolue, mais ayant un impact significatif dans trois États membres au moins. Les
rédacteurs du règlement de 2004 sont encore allés plus loin. Désormais, les entreprises
parties à une opération sans dimension européenne (pour laquelle la Commission n’est,
par conséquent, pas compétente), mais qui est susceptible d’être notifiée aux autorités
nationales d’au moins trois États membres, peuvent également demander à bénéficier du
guichet unique de la Commission. Pour que le renvoi joue, l’accord des États membres
concernés est toutefois nécessaire.
Parallèlement à l’élargissement du champ d’application du contrôle, le règlement 139-
2004 modifie l’appréciation substantielle des opérations de concentration : la création
ou le renforcement d’une position dominante ne constitue plus qu’un cas parmi d’autres
de l’atteinte à la concurrence ; les gains d’efficacité, ignorés dans la version précédente,
constituent un facteur compensateur.
Après les consultations publiques de 2009 et 2013 qui lui ont permis de conclure à
l’absence de nécessité de refondre le règlement 139-2004, la Commission a adopté le 9
juillet 2014 un Livre blanc «intitulé «Vers un contrôle plus efficace des concentrations
dans l’UE» qui porte sur les améliorations possibles des règles de l’Union relatives aux

519
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

concentrations et va dans le sens d’un allègement de la procédure et l’introduction de

plus de souplesse. Elle y propose notamment de changer les modalités du contrôle des
prises de participations minoritaires qui ne confèrent pas le contrôle mais exercent une
influence sur la concurrence, de faciliter le renvoi des affaires entre les États membres
et la Commission, de simplifier les procédures, notamment en excluant certaines opéra-
tions ne posant pas de problème du champ d’application du contrôle des concentrations,
et, enfin, de favoriser la coopération entre États membres afin d’éviter les décisions diver-
gentes en cas de procédures parallèles. Ces propositions n’ont toutefois pas été suivies
d’effets, aucune modification du règlement Concentrations n’étant intervenue depuis
lors. Le 7 octobre 2016, la Commission a de nouveau lancé une consultation publique
portant sur l’efficacité des seuils de contrôlabilité uniquement fondés sur le chiffre d’af-
faires, l’adoption d’un traitement encore plus simplifié des concentrations ne posant pas
de problèmes de concurrence et le fonctionnement du mécanisme de renvoi des affaires.

PLAN

Nous distinguerons :
• le domaine du contrôle (Chapitre 1) ;
• l’exercice du contrôle (Chapitre 2) ;
• la procédure de contrôle (Chapitre 3).

520
 LES FONDAMENTAUX

CHAPITRE I Domaine du contrôle

SECTION 1
Localisation des effets anticoncurrentiels

SECTION 2
Champ d’application ratione personae

SECTION 3
Champ d’application ratione materiae
I. Notion de concentration
A. Fusion d’entreprises indépendantes
B. Prise de participation au capital
C. Entreprise commune de plein exercice
II. Restrictions accessoires
A. Conditions
B. Typologie
III. Dimension européenne
A. Seuils de contrôle
B. Entreprises concernées
C. Computation du chiffre d’affaires

SECTION 4
Articulation avec les droits nationaux
I. Modulation de la compétence européenne
A. Renvoi préalable à la notification à la demande des parties
B. Renvoi postérieur à la notification à la demande des États
II. Exceptions à la compétence européenne

SECTION 5

Contrôle indirect

521
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

CHAPITRE I Domaine du contrôle

PLAN

Le domaine du contrôle se définit :

• ratione loci ;
• ratione personae ;
• ratione materiae ;
• par rapport aux droits nationaux ;
• en tenant compte des autres règles européennes éventuellement applicables.

SECTION 1
Localisation des effets anticoncurrentiels
A RETENIR

Seules les concentrations de dimension européenne, c’est-à-dire dont les parties ré-
alisent notamment un chiffre d’affaires d’une certaine importance dans l’Union, re-
lèvent de la compétence de la Commission. Comme en matière d’ententes ou d’abus
de position dominante, la localisation de l’effet anticoncurrentiel constitue un critère
d’application du contrôle.

Une opération réalisée par des entreprises dont le siège social et l’activité de produc-
tion sont localisés à l’extérieur de l’Union est soumise au règlement sur le contrôle des
concentrations lorsqu’elle entrave significativement la concurrence dans le marché in-
térieur. Tel est le cas de la fusion entre deux sociétés américaines, mais qui exercent
leur activité dans le monde entier, et qui affecte de ce fait le territoire de l’Union et de
l’EEE. À l’inverse, lorsque l’entreprise commune, objet de la concentration, n’exerce des
activités qu’au Japon, l’opération ne relève pas du contrôle européen. Le juge européen
adopte, dans le domaine du contrôle des concentrations, le critère de l’effet qualifié qu’il
a pourtant expressément rejeté en matière d’ententes où, il est vrai, le comportement
des entreprises joue un rôle plus important dans l’incrimination. Pour qu’une opération
relève de la compétence des autorités européennes, il faut et il suffit qu’elle produise un
effet immédiat, substantiel et prévisible, sur le territoire de l’Union.

522
 LES FONDAMENTAUX

SECTION 2
Champ d’application ratione personae
A RETENIR

La concentration se réalise, aux termes de l’article 3, par l’acquisition du contrôle soit

par une ou plusieurs entreprises, soit par une ou plusieurs personnes contrôlant une
entreprise. La notion de personne recouvre, selon la Communication sur la compé-
tence, les organismes tant de droit public que de droit privé et les personnes physiques.

Une personne physique peut ainsi participer à une prise de contrôle conjoint par l’in-
termédiaire du contrôle d’une holding servant de véhicule à l’opération, dès lors qu’elle
exerce une autre activité économique que celle consistant dans le contrôle conjoint de la
société cible. De même, l’État ou un organisme de droit public peut participer à une prise
de contrôle conjoint d’une entreprise qu’il détenait auparavant à titre exclusif.

SECTION 3
Champ d’application ratione materiae

PLAN

Nous examinerons successivement :

• la notion de concentration ;
• les restrictions accessoires soumises au contrôle des concentrations ;
• la dimension européenne de l’opération.

I. Notion de concentration
A RETENIR

Selon l’article 3, paragraphe 1, du règlement 139-2004 du 20 janvier 2004, une concen-

tration est réputée réalisée lorsqu’un changement durable du contrôle résulte :
a) de la fusion de deux ou de plusieurs entreprises ou parties de telles entreprises, ou
b) de l’acquisition, par une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d’une en-
treprise au moins, ou, par une ou plusieurs entreprises, du contrôle direct ou indirect
de l’ensemble ou de partie d’une ou de plusieurs autres entreprises, que ce soit par
prise de participations au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre
moyen.

Le droit européen allie, pour caractériser la concentration, une définition de moyen et

une définition de résultat. Le règlement isole d’abord, en se référant au moyen juridique
employé, les opérations qui affectent la structure des entreprises, à savoir les fusions,
quelle que soit leur forme. Il s’attache ensuite au résultat de l’opération, l’acquisition du
contrôle d’une ou plusieurs entreprises. Dans ce cas, la forme juridique de l’acquisition
est indifférente : elle peut être directe ou indirecte, concerner l’ensemble ou seulement
une partie de l’autre entreprise et s’effectuer par prise de participation, achat d’actifs,

523
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

contrat ou «tout autre moyen». Le contrôle est défini très largement à l’article 3, para-
graphe 2, comme «la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une
entreprise ». Selon le Tribunal, l’acquisition du contrôle au sens formel est seule perti-
nente, et non son exercice effectif : lorsque l’acquisition du contrôle exclusif de fait de
l’entreprise cible a lieu au moyen d’une première transaction, les transactions ultérieures
par lesquelles l’acquéreur obtient des actions supplémentaires de cette entreprise ne sont
pas déterminantes pour acquérir le contrôle. En revanche, la restructuration interne d’un
groupe d’entreprises ne peut caractériser une concentration car elle n’entraîne pas une
modification de la qualité du contrôle d’une entreprise.
L’article 3, paragraphe 1, point b) du règlement définit la concentration comme l’acquisi-
tion du contrôle d’une ou plusieurs entreprises, par une ou plusieurs personnes détenant
déjà le contrôle d’une entreprise ou par une ou plusieurs entreprises. En principe, le
contrôle est donc acquis par les personnes ou entreprises titulaires ou bénéficiaires de
droits qui confèrent un contrôle. Toutefois, l’acquisition du contrôle peut être indirecte :
le pouvoir réel d’exercer les droits que confère une participation contrôlante peut être
détenu par une entreprise qui n’en est pas le détenteur officiel. Selon le juge européen, le
contrôle acquis par des entreprises sur une autre peut être attribué à leur actionnaire ex-
clusif, leurs actionnaires majoritaires, ou aux actionnaires les contrôlant en commun bien
qu’ils ne puissent pas siéger au conseil d’administration de l’entreprise cible, dès lors que
ces entreprises se conforment en toute hypothèse à leurs décisions. D’autres critères, tels
que l’actionnariat, les relations contractuelles, les sources de financement ou les liens fa-
miliaux, peuvent être pris en considération pour établir l’existence d’un contrôle indirect.
La Communication sur la compétence recense plusieurs moyens de contrôle. L’influence
déterminante d’une entreprise sur une autre peut ainsi être réalisée par prise de partici-
pation, acquisition d’actifs ou par contrat. Pour réaliser une prise de contrôle, le contrat
doit conduire à un contrôle de la gestion et des ressources équivalant à celui obtenu par
l’acquisition d’actions ou d’éléments d’actifs et se caractériser par une durée extrême-
ment longue (sans possibilité de dénonciation anticipée par la partie octroyant les droits
contractuels). Tel n’est pas le cas du contrat de franchise qui ne donne pas au franchiseur
le contrôle des actifs du franchisé, la seule relation de dépendance inhérente à un contrat
de franchise ne suffisant pas à établir le contrôle. En revanche, l’opération par laquelle
une entreprise reprend tous les actifs, baux, équipements et stocks, personnel, utilisation
de la marque, qui constituent l’activité d’une autre entreprise dans un État membre,
constitue une concentration même si l’acquéreur exploite les magasins en qualité de
franchisé, dans la mesure où cette qualité ne l’empêche pas de conserver le contrôle des
activités et de leur évolution, notamment lors de la sélection des produits, de la fixation
des prix de vente et du changement de concept.
Le contrôle qui découle de la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’acti-
vité d’une entreprise peut s’exercer sur l’ensemble ou seulement une partie de l’autre en-
treprise. Tout changement permanent du contrôle d’actifs, auxquels peut être rattaché un
chiffre d’affaires, constitue une concentration. De même, l’externalisation qui s’accom-
pagne du transfert à une entreprise du contrôle exclusif de certains actifs de production,
ainsi que du personnel associé, ou du transfert de clientèle éligible en contrepartie d’une
rémunération obtenue par le biais d’une participation aux bénéfices relève du contrôle

524
 LES FONDAMENTAUX

des concentrations.
Pour relever du contrôle des concentrations, l’opération doit entraîner un changement
durable du contrôle de l’entreprise et de la structure du marché. Une modification tem-
poraire du contrôle est insuffisante. La conclusion d’accords pour une durée déterminée
n’empêche pas cependant une modification durable du contrôle dès lors que la durée de
l’accord est suffisamment longue. La question du caractère durable de la modification
de contrôle se pose dans le cas de concentrations qui se réalisent en plusieurs étapes.
Lorsque des entreprises se regroupent dans le but d’acquérir une autre entreprise et
concluent un accord entre elles en vue de se répartir les actifs ainsi acquis, seule la se-
conde opération constitue une concentration dès lors que la répartition des actifs doit
être effective dans les six mois de leur acquisition. En revanche, lorsqu’une première
phase, purement transitoire et d’une durée relativement courte, au cours de laquelle trois
opérateurs acquièrent la totalité du capital-actions d’une entreprise, est suivie d’une se-
conde phase où l’un de ces opérateurs cède ses actions aux deux autres au terme d’un
délai préétabli, il y a concentration unique avec prise de contrôle en commun par les
deux actionnaires restants.
Selon le considérant 20 du règlement, il convient de traiter comme une concentration
unique «des opérations qui sont étroitement liées en ce qu’elles font l’objet d’un lien
conditionnel ou prennent la forme d’une série de transactions sur titres effectuées dans
un délai raisonnablement bref». En outre, selon la communication consolidée sur la com-
pétence, «le principe selon lequel des opérations multiples peuvent être assimilées à une
opération de concentration unique dans les conditions décrites ci-dessus ne s’applique
que s’il en résulte une prise de contrôle d’une ou de plusieurs entreprises par la ou les
mêmes personnes ou entreprises. Premièrement, il peut en être ainsi lorsqu’une activité
ou une entreprise individuelle est acquise par le biais de plusieurs opérations juridiques.
Deuxièmement, la prise de contrôle de plusieurs entreprises - qui, en tant que telle, pour-
rait être assimilée à des concentrations distinctes - peut être considérée, par les liens
qu’elle fait apparaître, comme constituant une concentration unique».
Si une conditionnalité de fait ou de droit peut permettre d’assimiler des opérations
multiples à une concentration unique, elle n’est pas toujours suffisante. Selon le juge
de l’Union (TUE, 26 oct. 2017, Marine Harvest, aff. T-704-14, LawLex171732), dans
l’hypothèse de la prise de contrôle d’une entreprise unique par le biais de plusieurs opé-
rations juridiques, la question pertinente pour savoir si ces opérations constituent une
concentration unique, n’est pas celle du moment auquel l’acquisition de la totalité des
actions d’une entreprise cible a eu lieu, mais celle du moment auquel l’acquisition du
contrôle a eu lieu : lorsque l’acquisition du contrôle exclusif de fait de l’entreprise cible a
lieu au moyen d’une seule première transaction, les transactions ultérieures par lesquelles
l’acquéreur obtient des parts supplémentaires de cette entreprise ne sont plus pertinentes
pour acquérir le contrôle, de sorte qu’on ne peut considérer qu’il existe un ensemble de
transactions qui réalisent une concentration unique.
Des cessions d’actions ayant lieu simultanément entre le même vendeur et le même
acquéreur, et ayant pour objet la prise de contrôle exclusif de quatre sociétés juridique-
ment distinctes, mais exerçant la même activité économique ou la prise de contrôle en
série par laquelle une entreprise acquiert le contrôle d’un autre opérateur à la condition
525
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

que celui-ci prenne simultanément le contrôle d’autres entreprises ont ainsi été consi-
déré comme une seule et même concentration. Une opération de concentration peut
également se réaliser, au sens de l’article 3, paragraphe 1, en présence d’une pluralité de
transactions juridiques formellement distinctes, dès lors qu’elles ne seraient pas réali-
sées les unes sans les autres. Tel est le cas lorsque plusieurs contrats ayant pour effet de
transformer en une entreprise de plein exercice contrôlée conjointement par les parties,
une organisation commerciale commune constituée de onze entreprises juridiquement
autonomes, sont conclus. Même si deux concentrations ne sont pas concomitantes, elles
peuvent constituer une seule et même opération, lorsqu’elles sont consignées dans le
même acte le même jour, les parties ayant en outre désiré que l’une n’intervienne pas
sans l’autre ou lorsqu’un lien conditionnel relie les deux prises de contrôle parallèles
effectuées le même jour par le même acquéreur de deux entreprises appartenant à des
vendeurs distincts, dès lors que l’acquéreur n’aurait pas procédé à ces acquisitions à ce
prix sans la perspective du profit attendu de la combinaison de leurs deux activités. Aux
termes de l’article 5, paragraphe 2 du règlement, différentes opérations de concentration
individuelles intervenues au cours de deux années entre les mêmes parties doivent être
considérées comme une opération unique entre les deux groupes de sociétés intervenant
à la date de la dernière transaction. En revanche, lorsqu’une concentration concernant les
mêmes marchés, mais pas les mêmes parties, a été notifiée un jour après une autre opéra-
tion, il y a lieu d’appliquer la règle de priorité «premier arrivé, premier servi», de sorte que
la première opération sera appréciée indépendamment de la seconde, en prenant comme
point de départ la structure de marché existant au jour de sa notification.

PLAN

Une opération de concentration peut résulter :

• soit de la fusion d’entreprises indépendantes ;
• soit d’une prise de participation au capital ;
• soit de la création d’une entreprise commune de plein exercice.

A. Fusion d’entreprises indépendantes

Une concentration est réputée réalisée, lorsque le changement de contrôle résulte de la
fusion de deux ou de plusieurs entreprises ou parties de telles entreprises. L’article 3,
paragraphe 1, du règlement fait tomber dans son champ d’application toutes les opéra-
tions de fusion, qu’il s’agisse de fusion-absorption, de fusion par création d’une société
nouvelle ou de fusion de fait. Le texte ne précise plus, comme le règlement de 1989, que
la fusion doit avoir lieu entre deux entreprises antérieurement indépendantes et n’exclut
donc plus, au moins en théorie, les fusions intragroupe de son champ d’application.

1. Fusion par création d’une société nouvelle

La concentration est réalisée lorsque deux ou plusieurs entreprises fusionnent, créent
une nouvelle entreprise et disparaissent en tant que personnes morales distinctes. Tel
est le cas d’une fusion complète entre les parties qui leur permet, au sein d’une nouvelle
entité, d’acquérir le contrôle exclusif d’un ensemble de coopératives.

526
 LES FONDAMENTAUX

2. Fusion-absorption
La fusion peut également résulter de l’absorption d’une entreprise par une autre, dont
la personnalité juridique subsiste, alors que l’entreprise absorbée cesse d’exister en tant
que personne morale indépendante. Une fusion-absorption qui se traduit par la création
d’une entité nouvelle constitue une concentration. Il en va de même de l’opération par
laquelle une entreprise en absorbe une autre puis change de dénomination. En revanche,
l’opération par laquelle l’entreprise cible fusionne avec une filiale de l’entreprise acqué-
reuse, et passe ainsi sous le contrôle de celle-ci, ne constitue pas une fusion mais une
prise de contrôle au sens de l’article 3, paragraphe 1, b), du règlement 139-2004.

3. Fusion-scission
Le règlement s’applique aux cas de déconcentrations ou de scissions d’entreprises com-
munes même si l’opération de scission a été imposée par la loi. Ainsi, l’opération par
laquelle une entreprise commune est scindée en deux entreprises distinctes, revenant
chacune aux deux sociétés mères, s’analyse en deux opérations de concentration.

4. Fusion de fait
Même si elle n’en remplit pas les conditions juridiques, une opération peut être qualifiée
de fusion dès lors qu’elle conduit au même résultat économique. Ainsi, même en l’absence
de recours à une forme juridique, la combinaison des activités d’entreprises jusqu’alors
isolées, qui conduit à la création d’une unité économique, peut être qualifiée de concen-
tration. Toute gestion économique unique et permanente d’entités indépendantes peut
conduire à la constatation d’une fusion de fait. La conclusion d’accords de groupe en
vertu desquels les sociétés qui y adhèrent fonctionnent collectivement comme une entité
économique unique ou les opérations fondées sur un même document contractuel, éco-
nomiquement interdépendantes et d’application simultanée, qui réunissent trois opéra-
teurs indépendants au sein d’un seul ensemble économique caractérisent ainsi, même en
l’absence de participations croisées, une concentration.

B. Prise de participation au capital

PLAN

Une prise de participation au capital peut conduire à :

• l’acquisition d’un contrôle exclusif ;
• l’acquisition d’un contrôle en commun ;
• un changement de la qualité du contrôle.

1. Contrôle exclusif de droit ou de fait

A RETENIR

L’opération entraînant le contrôle exclusif d’une entreprise par une autre, moyennant
l’acquisition de la totalité du capital, constitue une concentration. La Communication
sur la compétence distingue le contrôle exclusif de droit, qui découle de l’acquisition
de la majorité des droits de vote, du contrôle exclusif de fait, exercé par l’actionnaire
minoritaire principal en raison du niveau de sa participation, de la structure historique

527
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

des votes à l’assemblée générale et de la position des autres actionnaires.

Le contrôle exclusif n’exige donc pas nécessairement la détention d’une participation

supérieure ou égale à 50 %, mais peut aussi être la conséquence d’une prise de participa-
tion minoritaire. Ainsi, en cas de dispersion du capital, le détenteur de plus de 30 % des
parts qui est assuré d’avoir la majorité des voix lors des futures assemblées ou du pouvoir
de nommer les membres du conseil d’administration de la société cible en détient le
contrôle exclusif. De même, le contrôle exclusif appartient à l’entreprise minoritaire qui
a le droit de gérer les activités et déterminer la politique commerciale d’une société dont
elle décide le budget, le plan d’entreprise et l’encadrement supérieur sans être soumise
au contrôle du conseil de surveillance. En revanche, l’acquisition d’une participation de
49,9 %, avec une option d’achat des 51,1 % restants dans un délai donné, ne suffit pas à
conférer à l’acquéreur le contrôle exclusif de la société, dès lors que l’exercice de l’option
reste incertain.
Lorsque la participation est inférieure à 30 %, l’exclusivité du contrôle peut résulter
de facteurs aussi différents que la détention du pouvoir de gestion par la société mère
de l’acquéreur, le contrôle de plus de 50 % des voix, la possibilité d’exercer les droits
afférents à des bons de souscription, l’existence d’un contrôle en commun provisoire,
la faible participation des actionnaires aux assemblées générales et la dispersion de l’ac-
tionnariat ou la détention d’un droit de veto. Une opération est considérée comme une
prise de contrôle exclusif lorsqu’aux termes d’accords juridiquement contraignants, un
contrôle exclusif sera nécessairement substitué au contrôle en commun exercé pendant
la période de démarrage, compte tenu du nombre de voix aux assemblées générales des
actionnaires, une dispersion de l’actionnariat, ou lorsque la prise de participation s’ac-
compagne de la faculté d’exercer des droits afférents à des bons de souscription d’ac-
tions. Une loi interdisant à un opérateur de détenir la majorité absolue des droits de vote
n’est pas incompatible avec l’acquisition d’un contrôle exclusif de fait.
Enfin, l’opération par laquelle deux entreprises fondent une entreprise commune ne leur
confère pas le contrôle en commun de celle-ci en dépit d’une participation égalitaire de
50 % dès lors que, par le jeu de clauses contractuelles, l’une des deux fondatrices perdra
toute influence sur la conduite de l’entreprise commune trois ans après la mise en œuvre
de l’accord.

2. Contrôle en commun
A RETENIR

Le contrôle en commun existe lorsque les sociétés mères sont obligées de s’entendre
sur les décisions stratégiques de l’entreprise contrôlée. Peu importe que la participa-
tion au capital de l’entreprise commune soit également ou inégalement répartie.

Une prise de participation minoritaire peut conférer à un opérateur une influence déter-
minante au sein d’une entreprise commune, et donc un contrôle en commun, dès lors que
l’inégalité de la participation au capital est compensée par des mécanismes tels que des
droits de souscription préférentielle en cas d’augmentation du capital ou la nomination

528
 LES FONDAMENTAUX

des membres du conseil d’administration de l’entreprise commune. En revanche, l’opé-

ration par laquelle deux entreprises fondent une entreprise commune ne leur confère pas
le contrôle en commun de celle-ci en dépit d’une participation égalitaire de 50 % dès lors
que, par le jeu de clauses contractuelles, l’une des deux fondatrices perdra toute influence
sur la conduite de l’entreprise commune trois ans après la mise en œuvre de l’accord.
Selon la Communication sur la compétence, le contrôle en commun d’une entreprise
peut résulter de la parité des droits de vote ou de représentation dans les organes de
décision, de l’existence de droits de veto, notamment lorsqu’ils vont au-delà de la protec-
tion normale des intérêts des actionnaires minoritaires, ou de l’exercice en commun des
droits de vote, en particulier lorsque les sociétés mères sont tenues de s’entendre pour
les décisions stratégiques. L’existence d’un contrôle en commun de la société cible peut
aussi se déduire des procédures décisionnelles existant en son sein.

3. Changement de la qualité du contrôle

A RETENIR

Le règlement 139-2004 vise non seulement les opérations de concentrations qui

confèrent un contrôle exclusif ou en commun, mais aussi celles qui résultent d’une
modification du contrôle. Il en est ainsi en cas de passage d’un contrôle exclusif à un
contrôle en commun ou, inversement, d’un contrôle commun à un contrôle exclusif à
la suite de l’opération.

La Cour de justice considère qu’une concentration n’est réputée réalisée à l’issue du

changement de la nature du contrôle exercé sur une entreprise existante, qui, antérieure-
ment exclusif, devient conjoint, que si l’entreprise commune issue d’une telle opération
accomplit de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome.
La modification de la qualité du contrôle est également réalisée en cas de cession par
l’un des trois actionnaires d’une société de ses actions aux deux autres lorsque la cession
s’accompagne de la prise de contrôle en commun par ces derniers ou encore en cas d’ac-
quisition par une société d’une participation de 50 % dans le capital d’une autre, lorsque
l’autre moitié est détenue par une société tierce avec laquelle elle exerce déjà un contrôle
conjoint sur une autre entreprise. En revanche, le passage d’un contrôle conjoint exercé
par trois actionnaires détenant tous des droits de veto, à un contrôle exercé par quatre
actionnaires dénués d’intérêts communs et dont aucun ne détient un pouvoir de blocage,
ne peut s’analyser en une concentration.

C. Entreprise commune de plein exercice

Sous l’empire du règlement 4064-89, deux conditions cumulatives devaient être réunies
pour retenir la qualification d’entreprise commune concentrative : le caractère de «plein
exercice» et une absence de coordination du comportement concurrentiel des sociétés
fondatrices. Le règlement du 30 juin 1997, qui a modifié le règlement 4064-89, a aban-
donné cette distinction et défini l’entreprise commune concentrative, comme celle qui
exerce «de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome».
Selon l’article 3, paragraphe 4, du règlement 139-2004 du 20 janvier 2004, «la création
d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une

529
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

entité économique autonome constitue une concentration au sens du paragraphe 1,

point b)». Pour être soumise au contrôle des concentrations, l’entreprise commune doit,
selon la Communication sur la compétence, être de «plein exercice». La coordination du
comportement des fondateurs est désormais sans incidence sur la qualification de l’en-
treprise commune elle-même, mais peut être appréciée par la Commission, dans le cadre
du contrôle des concentrations, au regard de l’article 101 TFUE.

1. Qualification
A RETENIR

Pour être de «plein exercice», l’entreprise commune «doit posséder un personnel

d’encadrement», «avoir accès à toutes les ressources nécessaires», accomplir «de
manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome» et «jouer
un rôle actif sur le marché» indépendamment de ses sociétés mères. Si ces condi-
tions sont satisfaites, l’entreprise commune relève du contrôle des concentrations, les
éléments de coordination présents étant appréciés au regard des règles relatives aux
ententes.

Dans le cas contraire, la création de l’entreprise commune est évaluée dans le cadre de
l’article 101 TFUE.
a. Ressources suffisantes
L’entreprise commune doit avoir les moyens d’assumer ses fonctions. Tel est le cas lors-
qu’elle dispose des actifs immobilisés et éléments du passif liés à ses activités, des droits
de propriété intellectuelle et droits voisins, du personnel technique commercial et admi-
nistratif indispensables à son bon fonctionnement, des ressources mobilières et immobi-
lières nécessaires, des contrats des sociétés mères avec les clients, de ses propres services
de vente et marketing, ou de capitaux et de ressources financières importantes. Elle ne
doit pas être tributaire de ses sociétés mères, dont l’assistance doit se limiter à une phase
initiale normale de lancement. Ainsi, une entreprise commune n’est pas une entité éco-
nomique autonome lorsque l’accord ne permet pas d’envisager un transfert des capitaux
et du savoir-faire nécessaires pour exercer son activité à l’issue d’une période de démar-
rage, alors qu’elle utilise le personnel, les locaux et l’équipement de conditionnement
d’une de ses sociétés mères. En revanche, le fait que les sociétés fondatrices conservent la
propriété des ressources de l’entreprise commune qu’elles ont constituée par intégration
de leurs activités ne fait pas obstacle à la qualification d’entreprise commune de plein
exercice si elles se sont retirées du marché.
b. Fonctionnement durable
L’entreprise commune doit pouvoir fonctionner de manière durable. Ainsi, l’entreprise
commune dont la pérennité est assurée, en l’absence de clause de dissolution anticipée,
constitue une entreprise de plein exercice contrairement à celle qui sera dissoute dès la
réalisation de ses objectifs, dans un délai de trois ans. Lorsque son traité de constitution
ne fixe pas de durée de vie, une entreprise commune peut donc être considérée comme
étant de plein exercice. Toutefois, l’accord peut limiter la durée d’existence de l’entreprise
dès lors que la période visée est suffisante pour entraîner un changement durable dans la
structure des entreprises concernées. Il importe peu également que, pendant une durée

530
 LES FONDAMENTAUX

de trois ans, l’une des entreprises fondatrices demeure l’unique client de l’entreprise
commune.
c. Autonomie fonctionnelle
Pour être considérée comme une entreprise commune de plein exercice, l’entreprise doit
exercer toutes les fonctions d’une entité économique autonome, sans toutefois qu’il soit
nécessaire qu’elle jouisse d’une autonomie pour ce qui concerne l’adoption des déci-
sions stratégiques. L’entreprise commune est de plein exercice lorsque sa création, qui
résulte de la modification de l’activité et de la structure organisationnelle d’une entre-
prise commune préexistante, lui permet d’acquérir une indépendance opérationnelle et
commerciale vis-à-vis de ses sociétés mères grâce, notamment, à la création d’un poste
de président et d’un conseil d’administration spécifique au sein duquel chaque société
fondatrice nommera un nombre égal de dirigeants. Il en va de même lorsque l’entreprise
commune définit sa propre politique d’achat ou fabrique et vend une vaste gamme de
produits, même si elle est liée à ses sociétés mères par des accords d’approvisionnement
et d’assistance. L’entreprise commune est en revanche dépourvue d’autonomie fonction-
nelle lorsqu’elle ne reprend qu’une fonction spécifique de ses mères sans accéder au
marché. Il en est ainsi lorsqu’elle exerce des fonctions auxiliaires, totalement ou à titre
principal, pour le compte des sociétés mères ou lorsqu’elle a pour seule fonction effective
la qualité de vendeur des produits des entreprises fondatrices, sans personnel propre.
d. Indépendance à l’égard des fondateurs
L’autonomie suppose que l’entreprise commune ne dépende pas de ses entreprises fon-
datrices, qui ne doivent pas demeurer présentes sur le marché. Les sociétés fondatrices
peuvent cependant agir en qualité d’intermédiaires pour le compte de l’entreprise com-
mune dès lors qu’elles se sont retirées du marché et lui ont transféré les tâches opération-
nelles et administratives et la charge des risques commerciaux. De même, des entreprises
communes approvisionnées presque totalement par leurs sociétés fondatrices ne perdent
pas leur autonomie dès lors que ces relations commerciales ne vont pas au-delà de la pra-
tique normale dans le secteur concerné caractérisé par une forte intégration verticale, que
les liens d’exclusivité d’approvisionnement noués avec elles ne correspondent qu’à 6 %
du chiffre d’affaires ou que la société mère constitue l’unique client uniquement durant
la période de démarrage. Il importe peu également que les sociétés mères aient conservé
la propriété des ressources que l’entreprise commune utilise. Il est enfin possible que
l’entreprise commune livre une partie de sa production aux entreprises fondatrices si ces
livraisons sont relativement faibles, l’essentiel de sa production étant directement vendue
au consommateur final ou si ces ventes ne concernent qu’une période initiale au terme
de laquelle d’autres opérateurs seront susceptibles de devenir ses clients.

2. Probabilité de coordination
Si le risque de coordination du comportement concurrentiel entre entreprises fonda-
trices ou entre ces dernières et l’entreprise commune ne conditionne plus la qualification
de l’opération, il continue d’être apprécié dans le cadre du contrôle des concentrations
pour mieux évaluer les risques anticoncurrentiels attachés à la création d’une entreprise
commune de plein exercice.

531
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

A RETENIR

La coordination susceptible de faire tomber l’entreprise commune sous le coup de l’ar-

ticle 101 TFUE s’apprécie d’abord et pour l’essentiel dans les rapports entre fondateurs,
la coordination entre les entreprises fondatrices et l’entreprise commune n’étant prise
en considération que dans la mesure où elle permet ou renforce la coordination entre
fondateurs. Pour entraîner une restriction de concurrence, la création de l’entreprise
commune doit avoir pour objet ou effet la coordination du comportement des entre-
prises fondatrices, ou la coordination doit être la conséquence probable de la création
de l’entreprise commune. La coordination peut notamment résulter de la présence des
fondateurs sur un même marché de produits et géographique, de l’existence de liens
de coopération, de la présence des fondateurs sur les marchés situés en amont ou aval
de celui de l’entreprise commune ou sur un marché voisin.

Par marché voisin, on entend un marché présentant des caractéristiques communes

avec celui sur lequel intervient l’entreprise commune, du point de vue des technologies,
des clients, des fournisseurs des concurrents, du point de vue réglementaire ou géogra-
phique. Le risque de coordination existe en particulier lorsque l’entreprise commune est
le principal client ou fournisseur des entreprises fondatrices. Il est plus faible lorsque les
fondateurs sont situés sur des marchés voisins de celui de l’entreprise commune, sauf si
la concurrence potentielle est susceptible d’être aisément actualisée.
En revanche, le risque de coordination entre fondateurs est quasi inexistant si l’entreprise
commune exerce de nouvelles activités que n’exerçaient pas les fondateurs ou lorsque
ceux-ci se retirent du marché de l’entreprise commune et à la condition que les socié-
tés mères ne demeurent pas des concurrents potentiels de l’entreprise commune. Ainsi,
lorsque l’entreprise commune intervient sur un marché géographique distinct de celui
où interviennent ses sociétés fondatrices, tout risque de coordination anticoncurrentielle
avec ces dernières est exclu. Un engagement de non-concurrence des fondateurs à l’égard
de l’entreprise commune est considéré à cet égard comme un indice déterminant du ca-
ractère définitif de leur retrait.
De même, le risque de coordination est très faible lorsque seul l’un des fondateurs de-
meure présent sur le même marché que l’entreprise commune. Tel est le cas lorsque l’une
des sociétés mères assure la direction de l’entreprise commune et que l’autre fondateur
ne conserve aucun intérêt stratégique sur le marché concerné.
De façon plus générale, la Commission applique un seuil de sensibilité aboutissant à ex-
clure le risque de coordination lorsque les fondateurs ne maintiennent qu’une présence
limitée sur le marché de l’entreprise commune ou sur un marché proche ou lorsque cette
présence n’aurait en toute hypothèse qu’un faible effet sur la concurrence dès lors que le
marché se caractérise par une forte croissance et de faibles barrières à l’entrée et/ou du
fait de la faiblesse de la part de marché contrôlée par les entreprises fondatrices sur le
marché concerné ou les marchés amont, aval ou connexe.

532
 LES FONDAMENTAUX

EXEMPLES

Quand le risque de coordination est-il exclu ?

• lorsque, bien qu’actionnaires de cette entreprise depuis sa création, les sociétés

mères concurrentes ont toujours agi de façon indépendante ;
• lorsque les sociétés mères se font déjà peu concurrence sur leurs marchés respec-
tifs avant la création en raison d’autres accords d’entreprise commune antérieurs ;
• en cas d’engagements pris par les fondateurs, tels qu’une cession de participa-
tion dans le capital d’une entreprise concurrente, le non-exercice des droits de vote
attachés à la participation dans le capital d’un concurrent ou la renonciation à une
exclusivité de distribution.

II. Restrictions accessoires

A. Conditions
L’article 6 du règlement 139-2004 dispose que «la décision déclarant la concentration
compatible est réputée couvrir les restrictions directement liées et nécessaires à la réali-
sation de la concentration». La Commission a adopté une Communication relative aux
restrictions accessoires, destinée à permettre aux entreprises d’apprécier si leurs accords
revêtent un caractère accessoire.

A RETENIR

Seules les restrictions directement liées et nécessaires à l’opération de concentration

suivent l’opération principale, les autres relevant éventuellement des articles 101 ou
102 TFUE.

PLAN

Une restriction peut être qualifiée d’accessoire si elle est :

• connexe ;
• nécessaire ;
• proportionnée.

1. Connexité
Pour être directement liée à la réalisation de l’opération, la restriction doit être étroite-
ment liée à la concentration et se rapporter, d’un point de vue économique, à la tran-
saction principale. Elle doit avoir pour objet d’assurer la transition entre l’ancienne et la
nouvelle structure de l’entreprise après l’achèvement de l’opération de concentration. Les
accords qui garantissent la continuation de l’activité pendant et après la réalisation de la
concentration ne sont pas détachables de l’opération proprement dite. Il en est ainsi de
l’engagement pris par le vendeur de ne pas apporter de modifications à la conduite de ses
affaires eu égard à ses pratiques habituelles, dans l’intervalle compris entre la conclusion
de l’accord et la réalisation de la cession ou de la clause de l’accord préparatoire à la créa-

533
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

tion de l’entreprise commune, par laquelle les entreprises fondatrices s’engagent à ne pas
effectuer unilatéralement de changements dans la conduite des affaires faisant l’objet de
l’opération. Plus généralement, des accords ne sont directement liés à l’opération que s’ils
sont finalisés ou conclus au moment de sa soumission à l’appréciation de la Commission.
Tel n’est pas le cas des restrictions acceptées par le vendeur pour une période antérieure
à la réalisation de la concentration.

2. Nécessité
La restriction accessoire doit être nécessaire, c’est-à-dire qu’en son absence, l’opé-
ration ne pourrait pas se réaliser ou s’effectuerait dans de moins bonnes conditions.
Les restrictions nécessaires visent en principe à protéger la valeur des biens transférés
ou conservés, à maintenir l’approvisionnement ou les débouchés, à faciliter le transfert
d’activités ou à permettre le démarrage de la nouvelle entité. Pour être nécessaire, la pro-
tection doit en principe bénéficier à l’acquéreur et non au vendeur.

3. Proportionnalité
La restriction, par sa durée et son champ d’application, ne doit pas aller au-delà de ce
qui est nécessaire à la réalisation de l’opération de concentration. Ainsi, des engage-
ments de non-concurrence ne caractérisent des restrictions accessoires que s’ils sont li-
mités dans le temps, dans l’espace et dans leur portée tant matérielle que personnelle. Les
accords de licence, qui accompagnent souvent la réalisation de la concentration, sont en
règle générale considérés comme nécessaires et proportionnés, même si leur durée n’est
pas limitée. Les accords d’approvisionnement sont, en revanche, plus rarement qualifiés
de restrictions accessoires par la Commission, qui refuse de les examiner simultanément
à l’opération de concentration. Ainsi, les engagements mutuels d’approvisionnement et
de fourniture qui vont au-delà de ce qui est nécessaire à la réalisation de l’opération de
concentration ne sont pas des restrictions accessoires et sont soumis aux dispositions de
l’article 101 TFUE. De même, l’accord de distribution exclusive conclu entre l’une des
fondatrices et l’entreprise commune, renouvelable à son échéance, ne peut être assimilé
à une restriction accessoire, dès lors qu’il excède par sa durée ce qui est nécessaire pour
assurer la transition d’une situation de dépendance à une situation d’autonomie.

B. Typologie
De façon générale, les restrictions sont liées et nécessaires à la concentration lorsqu’elles
visent à assurer la protection de l’acquéreur. Ainsi, une clause de non-sollicitation limitée
matériellement, dans le temps et dans l’espace, constitue une restriction accessoire, à
condition qu’elle protège les seuls intérêts de l’acquéreur. Lorsque les restrictions sont
cependant stipulées en faveur du vendeur, elles ne sont accessoires que si leur portée et/
ou leur durée est plus limitée que celles prévues en faveur de l’acquéreur.

1. Clause de non-concurrence/Accord de confidentialité

A RETENIR

Les clauses de non-concurrence constituent des restrictions accessoires lorsqu’elles

sont limitées dans le temps, dans l’espace et matériellement (Communic. Comm. CE
2005-C 56-03 du 5 mars 2005). La durée ne doit pas être supérieure à trois ans et la

534
 LES FONDAMENTAUX

clause porter sur un fonds de commerce et le transfert d’un savoir-faire. Dans le cas
contraire, la durée ne doit pas excéder deux ans.

Toutefois, la clause peut être d’une durée supérieure si le secteur en cause est caracté-
risé par des cycles de vie inhabituellement longs ou une forte fidélité à la clientèle. Les
clauses de non-concurrence ne peuvent porter sur des actifs ou des droits de propriété
intellectuelle qui bénéficient d’une protection spécifique. Elles doivent être limitées aux
produits et services qui sont l’objet de l’activité du vendeur. Dans le cas d’une entreprise
commune, la clause de non-concurrence est accessoire uniquement lorsqu’elle s’applique
pendant la période où chaque partie détient une participation de contrôle dans l’entre-
prise commune et ne peut s’étendre au-delà de la durée de vie de l’entreprise commune.
Enfin l’engagement des sociétés mères de ne pas prendre de participations dans le capital
de sociétés concurrentes de l’entreprise commune constitue une restriction accessoire
nécessaire à l’opération de concentration dès lors qu’elle remplit les conditions de licéité
d’une clause de non-concurrence.
La clause de confidentialité doit, également, pour être qualifiée de restriction acces-
soire concerner un savoir-faire technique et non de simples informations commerciales
d’ordre général, être limitée aux produits et services qui constituent l’activité de l’entre-
prise acquise et s’appliquer uniquement sur le territoire correspondant.

2. Accord de licence
A RETENIR

Les accords de licence de droits de propriété intellectuelle caractérisent des restric-

tions directement liées et nécessaires à l’opération lorsqu’ils représentent l’équivalent
économique d’un transfert de ces droits et permettent au cessionnaire de prendre pos-
session des actifs acquis.

Il en est de même des accords irrévocables entre une entreprise commune et ses fonda-
trices portant sur des activités qui demeurent exercées par la fondatrice ou qui expriment
la réalité du retrait des entreprises fondatrices du marché de l’entreprise commune. En
revanche, l’accord qui interdit au cédant pour une durée indéterminée d’utiliser un terme
générique comme dénomination sociale ou qui porte sur des technologies extérieures à
l’opération ne peut être qualifié de restriction accessoire.

3. Obligation d’achat et de livraison

A RETENIR

Un accord d’approvisionnement, de fourniture ou de distribution constitue une restric-

tion accessoire lorsqu’il permet d’assurer la continuité de l’approvisionnement et que
sa durée est limitée à cinq années et à l’acquéreur de prendre pleine possession des
actifs cédés.

Tel est le cas de l’accord de fourniture exclusive conclu entre les fondatrices et l’entreprise
commune alors qu’il serait difficile de trouver des sources alternatives d’approvisionne-

535
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

ment et que les tiers peuvent continuer à être approvisionnés. La durée de la clause ne
doit pas excéder le temps nécessaire à garantir l’autonomie progressive de l’entreprise.
Toutefois, une durée supérieure à cinq ans peut être admise en présence de circonstances
exceptionnelles. En revanche, l’accord qui peut être indéfiniment renouvelé ne peut être
qualifié de restriction accessoire.

III. Dimension européenne

PLAN

Pour établir la dimension européenne de l’opération, il convient :

• de tenir compte des seuils de contrôle fixés par le règlement ;
• d’identifier les entreprises concernées ;
• d’appliquer les règles de computation du chiffre d’affaires.

A. Seuils de contrôle
A RETENIR

Les seuils définis dans le règlement européen ne représentent pas un indice de la

nocivité de l’opération de concentration mais constituent avant tout un critère de ré-
partition des compétences. Seules les grandes concentrations qui sont de dimension
européenne relèvent de la compétence des autorités européennes.

Cette spécificité d’objectif explique deux aspects particuliers des seuils inscrits dans le
règlement. C’est en effet pour assurer une plus grande certitude quant à la détermina-
tion de la compétence et éviter les discussions entourant généralement la définition du
marché pertinent que les autorités européennes ont préféré se référer à un seuil calculé
en fonction du chiffre d’affaires et non des parts de marché détenues par les entreprises.
De plus, afin de mieux mesurer les incidences d’une opération de concentration sur la
structure de la concurrence du marché intérieur en général, elles ne se sont pas conten-
tées de seuils définis en valeur absolue mais ont affecté ceux-ci d’indices de localisation.
L’article 1er, paragraphe 2, du règlement 139-2004 du 20 janvier 2004 définit ainsi
deux séries de seuils positifs, dont le dépassement entraîne la qualification d’opération de
dimension européenne, et un seuil négatif dont le franchissement implique au contraire
l’exclusion de celle-ci.
Une concentration est de dimension européenne lorsque, cumulativement :

- le chiffre d’affaires total réalisé sur le plan mondial par l’ensemble des entreprises
concernées représente un montant supérieur à 5 milliards d’euro, et
- le chiffre d’affaires total réalisé individuellement dans l’Union par au moins deux
des entreprises concernées représente un montant supérieur à 250 millions d’euro.

Lorsque la concentration n’atteint pas ces seuils, elle est néanmoins de dimension euro-
péenne si, cumulativement :

- le chiffre d’affaires total réalisé sur le plan mondial par l’ensemble des entreprises
536
 LES FONDAMENTAUX

concernées représente un montant supérieur à 2,5 milliards d’euro ;

- dans chacun d’au moins trois États membres, le chiffre d’affaires total réalisé par
toutes les entreprises concernées est supérieur à 100 millions d’euro ;
- dans chacun d’au moins trois États membres, le chiffre d’affaires total réalisé
individuellement par au moins deux des entreprises concernées est supérieur à 25
millions d’euro, et le chiffre d’affaires total réalisé individuellement dans l’Union
par au moins deux des entreprises concernées représente un montant supérieur à
100 millions d’euro.

En exigeant que l’opération de concentration de dimension européenne ait un impact

significatif dans trois États membres au moins, la Commission contourne l’opposition
de certains États qui, dans le souci de préserver leur sphère de compétence, étaient
jusqu’alors très hostiles à un abaissement des seuils inscrits dans le règlement : leur
réduction a pu ainsi être présentée comme ayant avant tout pour objet d’améliorer l’ef-
ficacité du contrôle en supprimant les plurinotifications et en instituant un véritable
«guichet unique».
Même si ces seuils sont franchis, l’opération n’est pas de dimension européenne dès lors
que «chacune des entreprises concernées réalise plus des deux tiers de son chiffre d’af-
faires total dans l’Union à l’intérieur d’un seul et même État membre».

B. Entreprises concernées
A RETENIR

La définition des entreprises concernées est purement instrumentale : il s’agit des

entreprises, formes juridiques ou entités économiques, dont le chiffre d’affaires reflète
l’ampleur économique réelle de l’opération. En cas d’acquisition d’un contrôle exclusif
les entreprises concernées sont la société acquéreuse et la société cible ; dans le cas
d’une prise de contrôle en commun, les entreprises concernées sont, d’une part, cha-
cune des sociétés qui acquièrent le contrôle et, d’autre part, la société cible, dès lors
qu’il s’agit d’une société préexistante antérieurement indépendante des acquéreurs.

L’interposition d’une société holding entre les acquéreurs et la société cible ne s’oppose
pas à ce que ceux-ci soient considérés comme les entreprises concernées.
Le chiffre d’affaires de l’entreprise concernée est celui du groupe auquel cette entreprise
appartient. Il s’obtient, selon l’article 5, paragraphe 4, du règlement, en ajoutant (1)
au chiffre d’affaires des entreprises directement intéressées par l’opération (2) celui des
entreprises contrôlées et contrôlantes ainsi que (3) celui de l’ensemble des autres entre-
prises contrôlées par les entreprises contrôlantes de même que (4) celui des entreprises
dans lesquelles les entreprises directement intéressées, les entreprises contrôlées, les en-
treprises contrôlantes et les autres entreprises contrôlées par les contrôlantes disposent
d’un contrôle en commun.
Le contrôle résulte de la détention, directe ou indirecte, de plus de la moitié du capital,
du pouvoir d’exercer plus de la moitié des droits de vote, du pouvoir de désigner plus
de la moitié des dirigeants ou du droit de gérer les affaires de l’entreprise. Un contrat
de franchise ne suffit pas à établir une relation de contrôle lorsque la relation de dépen-
537
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

dance économique qui en découle ne confère pas au franchiseur un contrôle de fait sur
ses franchisés.
Enfin, il résulte de la pratique décisionnelle de la Commission que les entreprises contrô-
lantes incluent non seulement les contrôlantes directes mais également l’ensemble des
entreprises contrôlant ces dernières aux différents niveaux de la chaîne de contrôle.

C. Computation du chiffre d’affaires

A RETENIR

Le chiffre d’affaires total comprend, au sens de l’article 5, paragraphe 1, du règlement

139-2004, «les montants résultant de la vente de produits et de la prestation de ser-
vices réalisées par les entreprises concernées au cours du dernier exercice et corres-
pondant à leurs activités ordinaires».

Le texte vise les ventes dans le cadre de l’activité normale de l’entreprise, hors produits
financiers ou exceptionnels. En particulier, il y a lieu de tenir compte des commissions
obtenues en raison de l’activité d’agence exercée par les entreprises concernées et de la
valeur totale des transactions en cas d’activité de négoce. Le chiffre d’affaires s’entend
net, c’est-à-dire après déduction des remises, de la TVA et autres impôts directement
liés au chiffre d’affaires. Il ne tient pas compte des transactions intragroupe. Des règles
spécifiques de calcul du chiffre d’affaires s’appliquent dans le cas des établissements de
crédit, établissements financiers et entreprises d’assurances.
L’article 5, paragraphe 2, du règlement dispose que «lorsque l’acquisition consiste en
parties, constituées ou non en entités juridiques, d’une ou plusieurs entreprises, seul
le chiffre d’affaires se rapportant aux parties qui sont l’objet de la transaction est pris
en considération dans le chef du ou des cédants». Dans le cas d’une cessation partielle
d’activités de l’un des participants à l’opération de concentration, il doit être tenu compte
uniquement du chiffre d’affaires se rapportant aux parties de l’entreprise effectivement
acquises pour apprécier la dimension de l’opération projetée. La cessation partielle d’ac-
tivités étant assimilable à une cession partielle, il faut que l’abandon d’activité ait été
réalisé antérieurement à l’opération de concentration pour que la déduction de chiffre
d’affaires puisse être effectuée.
Sur le plan comptable, le calcul du chiffre d’affaires suppose qu’en l’absence de circons-
tances exceptionnelles, telles que des cessions ou acquisitions postérieures à la vérifica-
tion des comptes ou des fermetures d’usines, seuls les comptes officiels vérifiés relatifs
au dernier exercice puissent être utilisés pour la détermination du chiffre d’affaires total
des parties à une concentration lors de l’appréciation de sa dimension européenne ou
nationale, même si de nouvelles normes comptables sont entrées en vigueur au jour de
la notification.
Pour les produits, il est aisé de calculer le chiffre d’affaires car il suffit de mettre en
évidence chaque acte impliquant un transfert de propriété. Lorsqu’il s’agit de services,
l’opération est plus délicate, la vente du service pouvant s’effectuer à travers des inter-
médiaires. Tel n’est pas le cas de l’activité de distribution de l’électricité dont le chiffre
d’affaires doit être déterminé à partir du seul montant total des ventes dans la mesure où

538
 LES FONDAMENTAUX

il s’agit d’une activité commerciale avec transfert de propriété, et non d’un service vendu
par l’intermédiaire d’autres prestataires en contrepartie d’une commission.

SECTION 4
Articulation avec les droits nationaux

I. Modulation de la compétence européenne

A RETENIR

À l’instar du règlement 1-2003, le règlement 139-2004 prévoit un système de renvoi qui

permet de réattribuer les affaires à l’autorité la mieux appropriée.

La procédure de renvoi présente cependant un caractère exceptionnel dès lors que la

compétence européenne est clairement définie par les seuils de chiffre d’affaires posés à
l’article 1er. Il ne s’agit pas, en outre, pour les entreprises de pratiquer le forum shopping
et de se fixer sur l’autorité la plus favorable. La Commission et les autorités des États
membres disposent donc d’une large marge d’appréciation pour décider de renvoyer
une affaire qui relève de leur compétence initiale ou accepter d’examiner celles qui n’en
relèvent pas. Une communication définit les conditions du renvoi. L’attribution doit se
faire à l’autorité la plus appropriée pour examiner l’opération compte tenu notamment
des instruments et de l’expertise dont elle dispose, du lieu probable où se feraient ressen-
tir les effets de la concentration et du risque d’appréciations contradictoires. La fragmen-
tation des affaires sous l’effet des renvois doit être évitée afin de maintenir autant que
possible un guichet unique. Les parties peuvent présenter une demande de renvoi avant
la notification (Règl. 139-2004, art. 4, paragr. 4 et 5). Le renvoi postérieur à la notifica-
tion est effectué par les États membres, soit de leur propre initiative, soit sur invitation
de la Commission (Règl. 139-2004, art. 9 et 22).

PLAN

Le renvoi peut s’effectuer :

• soit, préalablement à la notification, à la demande des parties ;
• soit, postérieurement à la notification, à la demande d’un Etat.

A. Renvoi préalable à la notification à la demande des parties

1. Renvoi à un État membre
Lorsque les parties envisagent de demander un renvoi en prénotification d’une concen-
tration de dimension européenne à un État membre, elles déposent un mémoire motivé,
après avoir vérifié si ce renvoi est susceptible d’être prononcé compte tenu des critères
décrits dans la Communication sur le renvoi des affaires. Deux conditions sont requises
pour mettre en œuvre le renvoi de l’article 4, paragraphe 4, du règlement 139-2004 :
la concentration doit (a) affecter la concurrence de manière significative sur un ou
plusieurs marchés, (b) qui doivent être situés à l’intérieur d’un État membre et consti-
tuer un marché distinct. Les parties ne sont pas tenues d’établir le caractère néfaste

539
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

des effets produits sur la concurrence, mais doivent indiquer les marchés affectés. Elles
doivent également apporter la preuve du caractère national ou infranational des marchés
géographiques en cause. La nécessité de mener une enquête coordonnée et de pronon-
cer des mesures correctives peut constituer un obstacle à sa réattribution à une autorité
nationale.

2. Renvoi à la Commission
Le renvoi de l’examen de l’opération de concentration à la Commission peut égale-
ment être demandé par les parties, lorsque la concentration sans dimension euro-
péenne est notifiée aux autorités d’au moins trois États membres (Règl. 139-2004, art.
4, paragr. 5). La demande de renvoi n’est recevable que si aucun État membre compétent
pour examiner l’opération n’a exprimé son désaccord. La Commission est la mieux pla-
cée pour connaître d’une telle concentration lorsque le ou les marchés affectés dépassent
le territoire national ou que l’effet économique essentiel est lié à de tels marchés.

B. Renvoi postérieur à la notification à la demande des États

1. Renvoi de la Commission à un État membre
L’article 9 du règlement 139-2004 organise, par dérogation au principe de compétence
exclusive de la Commission pour examiner les concentrations de dimension européenne,
une procédure de renvoi devant les autorités d’un État membre. Dans les quinze jours
ouvrables qui suivent la réception de la copie du formulaire de notification de l’opéra-
tion aux autorités européennes, un État membre peut demander le renvoi à ses propres
autorités de contrôle.
Deux cas doivent être distingués :

- soit la concentration menace d’affecter de manière significative la concurrence

sur un marché situé à l’intérieur de cet État membre qui présente toutes les carac-
téristiques d’un marché distinct ;
- soit la concentration affecte la concurrence sur un marché situé à l’intérieur de
cet État membre qui présente toutes les caractéristiques d’un marché distinct et
qui ne constitue pas une partie substantielle du marché intérieur.

Dans le premier cas, si la Commission considère qu’un marché distinct existe et que la
menace d’atteinte à la concurrence est réelle, elle peut, soit rétablir elle-même la concur-
rence sur le marché concerné, soit renvoyer tout ou partie du cas aux autorités nationales
en vue de l’application de leur propre législation sur la concurrence. Dans le second, elle
est tenue d’effectuer le renvoi si les critères juridiques sont respectés.
Le marché géographiquement «distinct», au sens de l’article 9, paragraphe 7, s’entend de
celui sur lequel les conditions de la concurrence sont suffisamment homogènes et diffé-
rentes de celles régnant sur les territoires voisins. La définition du marché distinct tient
compte «de la nature et des caractéristiques des produits ou services concernés, de l’exis-
tence de barrières à l’entrée, des préférences des consommateurs, ainsi que de l’existence,
entre le territoire concerné et les territoires voisins, de différences considérables de parts
de marché des entreprises ou de différences de prix substantielles».

540
 LES FONDAMENTAUX

La Commission prend sa décision de renvoi ou de refus de renvoi dans un délai de vingt-

cinq jours à compter de la notification si elle n’a pas engagé de procédure. Dans le cas
contraire, le délai est fixé à soixante-cinq jours si elle n’a pas entrepris de démarches pré-
paratoires en vue de l’adoption de mesures destinées à préserver ou rétablir une concur-
rence effective. Le renvoi aux autorités compétentes de l’État membre est tacitement
adopté en l’absence de décision dans ce délai.
Les autorités nationales compétentes ne peuvent prendre que les mesures strictement né-
cessaires pour préserver ou rétablir une concurrence effective sur le marché concerné. En
outre, le renvoi devant les autorités d’un État membre n’affecte pas l’efficacité des enga-
gements pris dans les autres États membres lors de l’adoption de la décision européenne
d’approbation, en raison de la dimension nationale des marchés de produits concernés
et du caractère marginal des importations parallèles.
La décision de renvoi ou de refus de renvoi, qui affecte la situation juridique des tiers,
peut faire l’objet, sur le fondement de l’article 263 TFUE, d’un recours en annulation.
Plus la dimension du marché de référence est étroite, plus le renvoi a de chances d’être
accordé. Tel est le cas lorsque le marché est local ou régional, ou est caractérisé par des
circonstances particulières. Le renvoi peut toutefois également être octroyé lorsque l’opé-
ration de concentration concerne tout le territoire d’un État membre.

2. Renvoi d’un État membre à la Commission

Selon l’article 22, paragraphe 1, du règlement 139-2004, une concentration de di-
mension nationale peut être renvoyée à la Commission à la demande d’un ou plusieurs
États membres si l’opération de concentration, sans dimension européenne, menace
d’affecter de manière significative la concurrence sur leur territoire tout en affectant
le commerce entre États membres. La demande de renvoi devant la Commission émane
d’un État membre, lorsqu’elle provient d’un gouvernement, d’un ministère ou encore des
autorités nationales de la concurrence. Dans une affaire où le renvoi était demandé par
plusieurs autorités nationales mais auquel une autre s’opposait, la Commission a estimé
qu’il n’y avait pas lieu de s’écarter de la compétence initiale, même si les instruments,
l’expertise de la Commission et le lieu probable des effets de la concentration désignaient
cette dernière comme la mieux à même d’examiner la concentration et que les avantages
généraux d’une procédure de guichet unique ne pouvaient être obtenus, dès lors que le
renvoi aurait impliqué de lourdes charges administratives pour la partie notifiante.
Une fois le renvoi effectué, l’État membre ne peut plus ni contrôler le déroulement de
l’examen de la Commission, ni délimiter le champ de ses investigations. La seule limite
à l’intervention de la Commission est de nature géographique. Elle ne peut prendre les
mesures strictement nécessaires au rétablissement de la concurrence que sur le territoire
des États à la demande desquels elle est intervenue. En outre, compte tenu des difficultés
qui entourent les mesures de déconcentration, lorsque la concentration a déjà été réalisée
au moment où la Commission est appelée à statuer, elle peut décider de ne pas assortir
sa décision d’incompatibilité de mesures de déconcentration et inviter les parties à pro-
poser des mesures appropriées avant d’arrêter sa décision.
La Commission peut se prononcer sur une demande de renvoi d’une concentration de di-

541
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

mension nationale avant de répondre à une question relative à la dimension européenne

ou nationale de l’opération afin de ne pas enfermer dans un délai de dix jours l’examen
de cette dernière question comme le prévoit l’article 22, paragraphe 3, du règlement.

II. Exceptions à la compétence européenne

Sous la pression des États membres, les autorités européennes ont accepté de renoncer
à leur compétence exclusive à l’égard de certaines concentrations de dimension euro-
péenne pour permettre aux États de «prendre les mesures appropriées pour assurer la
protection d’intérêts légitimes autres que ceux pris en considération par le règlement»
(Règl. 139-2004, art. 21, paragr. 3). Cette limite à la compétence européenne est stric-
tement encadrée. Les mesures prises par les États doivent être compatibles avec les prin-
cipes généraux et les autres dispositions du droit européen.

A RETENIR

Trois catégories d’intérêts sont de plein droit reconnues comme intérêts légitimes : la
sécurité publique, la pluralité des médias et les règles prudentielles. Tout autre intérêt
doit être soumis à la Commission qui est seul juge de sa compatibilité avec le droit
européen.

SECTION 5
Contrôle indirect
La doctrine est divisée sur la question de savoir si, malgré l’intervention du règlement,
la jurisprudence antérieure de la Cour de justice, qui appliquait les articles 101 et 102
TFUE à des opérations de concentration, conserve toute sa validité. En ce qui concerne
les principes, il ressort nettement des dispositions du règlement que ses rédacteurs ont
voulu soustraire du domaine d’application des articles 101 et 102 TFUE, non seule-
ment les opérations de concentration tombant dans le champ d’application du règle-
ment, mais également celles qui lui échapperaient en raison de leur défaut de dimension
européenne. De fait, l’article 21, paragraphe 1, dispose que «le présent règlement est seul
applicable aux opérations de concentration telles que définies à l’article 3», c’est-à-dire
indépendamment du fait qu’elles dépassent ou non les seuils définis à l’article 1er. Le
texte ajoute que les règlements d’application des articles 101 et 102 TFUE ne sont pas
applicables, sauf en ce qui concerne les entreprises communes qui n’ont pas de dimen-
sion européenne et qui ont pour objet ou pour effet la coordination du comportement
concurrentiel d’entreprises qui restent indépendantes. En sens inverse, on relève que la
jurisprudence antérieure de la Cour de justice n’est en aucune façon affectée par le règle-
ment qui s’y réfère même dans l’exposé des motifs (considérant 6), et il semble que seule
une modification du Traité pourrait entraîner l’exclusion des opérations de concentra-
tion du champ d’application de ces textes. Théoriquement, les articles 101 et 102 TFUE
demeurent donc applicables aux opérations de concentration après l’entrée en vigueur
du règlement 139-2004.

542
 LES FONDAMENTAUX

CHAPITRE II Exercice du contrôle

SECTION 1
Bilan concurrentiel
I. Marché concerné
A. Principes
B. Marché de produits ou de services
C. Marché géographique
II. Effets non coordonnés
A. Concentrations horizontales
B. Concentrations non-horizontales
III. Effets coordonnés / Position dominante collective
IV. Effets compensateurs
V. Théorie de l’entreprise défaillante

SECTION 2
Exonération
I. Gains d’efficacité
II. Mesures correctives
A. Engagements structurels
B. Engagements comportementaux
C. Clause de réexamen

SECTION 3
Incompatibilité de l’opération / Déconcentration

543
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

CHAPITRE II Exercice du contrôle

A RETENIR

Le système de contrôle des concentrations, qui incorpore un principe de faveur, appa-

raît très différent de celui applicable en droit des ententes. Alors que l’entente, illicite
par principe, peut être exemptée, la concentration, licite par principe, peut être dé-
clarée incompatible. L’autorisation n’est pas la conséquence d’une exemption, mais
repose sur un bilan dynamique, dont les parties peuvent modifier le résultat en cours
de contrôle.

La pratique reflète parfaitement la différence des systèmes de contrôle : sur 5876 concen-
trations notifiées entre 1990 et juin 2015, seules 24, soit moins de 0,5 % du total des
opérations, ont finalement été interdites. En matière de concentrations, le contrôle n’est
pas conçu comme réalisé par une autorité administrative passive et sanctionnatrice mais
active et incitatrice. En outre, il a été largement transféré aux parties elles-mêmes qui,
grâce à leurs engagements et aux mesures correctives qu’elles déterminent, sont pratique-
ment toujours en mesure de «sauver» leur opération en la modifiant.
L’article 2, paragraphe 3, du règlement pose une interdiction pure et simple des concen-
trations restrictives de concurrence : «Les concentrations qui entraveraient de manière
significative une concurrence effective dans le Marché commun ou une partie substan-
tielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d’une position
dominante, doivent être déclarées incompatibles avec le Marché commun». Aucune autre
disposition du règlement n’attribue à la Commission de pouvoir d’exemption : dès lors
que les seuils de contrôle sont franchis et qu’une atteinte significative à la concurrence
est constatée, un principe d’incompatibilité pure et simple s’applique.
Cette conclusion est relativisée par l’article 2, paragraphe 1, du règlement qui énonce les
différents indices à prendre en considération lors de l’appréciation d’une opération de
concentration. À côté d’indices purement concurrentiels tendant à apprécier le pouvoir
de marché des entreprises concernées - position sur le marché, puissance économique et
financière, possibilités de choix des utilisateurs, accès aux sources d’approvisionnement
ou aux débouchés, existence en droit ou en fait de barrières à l’entrée, évolution de
l’offre et de la demande des produits et services concernés, intérêts des consommateurs
intermédiaires et finals - le règlement fait référence à «l’évolution du progrès technique
et économique», à condition que celle-ci soit à l’avantage des consommateurs et ne fasse
pas obstacle à la concurrence.

A RETENIR

La Commission ne s’est pas saisie immédiatement de la possibilité offerte par le texte

pour substituer un véritable bilan économique au bilan purement concurrentiel du pa-
ragraphe 3. À l’origine, le surcroît d’efficacité qu’une concentration était susceptible
d’entraîner, soit représentait un élément défavorable dans l’appréciation (puisqu’il
était susceptible de renforcer une situation de domination), soit n’était mentionné qu’à
titre indicatif. Cette position s’est modifiée avec l’adoption des Lignes directrices sur
l’appréciation des concentrations horizontales, qui disposent désormais que «[la Com-
mission] peut décider que, sur la base des gains d’efficacité que l’opération procure-

544
 LES FONDAMENTAUX

rait, il n’y a pas lieu de déclarer la concentration incompatible avec le Marché commun
en vertu de l’article 2, paragraphe 3, du règlement sur les concentrations».

Le bilan établi par la Commission n’est pas statique puisque les parties peuvent modifier
leur opération en cours de contrôle. Une analyse concurrentielle négative peut désormais
être compensée à la fois par les gains d’efficacité attachés à l’opération, et par les mesures
correctives proposées par les parties.

PLAN

Nous examinerons successivement :

• le bilan concurrentiel de l’opération qui peut conduire à son interdiction éven-
tuelle ;
• les possibilités d’exonération offertes aux entreprises en cas de bilan négatif.

SECTION 1
Bilan concurrentiel
A RETENIR

Dans sa version originaire, le règlement sur le contrôle des concentrations prohibait

la création ou le renforcement d’une position dominante ayant pour effet d’entraver de
manière significative la concurrence. Désormais, l’interdiction vise directement l’en-
trave à la concurrence, la création ou le renforcement d’une position dominante - qui
continuent d’être spécifiquement visés - ne représentant plus qu’une hypothèse, parmi
d’autres, d’entrave à la concurrence. L’analyse par les effets tend ainsi, progressive-
ment, à se substituer à l’analyse par les structures.

En conséquence, même si la part de marché des entreprises parties à la concentration

continue de jouer un rôle essentiel, d’autres critères sont aujourd’hui pris en considé-
ration. Dans les Lignes directrices sur l’appréciation des concentrations horizontales
et non horizontales, la Commission tient ainsi compte du degré de concentration
du marché sur lequel l’opération intervient. Elle estime qu’il est peu probable qu’une
concentration horizontale soulève des problèmes de concurrence sur un marché dont
l’IHH à l’issue de l’opération de concentration est inférieur à 1000, ou compris entre
1000 et 2000 avec un delta inférieur à 250, ou supérieur à 2000 avec un delta inférieur
à 150. En revanche, malgré l’existence de parts de marché combinées inférieures à 30 %,
une concentration peut entraver la concurrence si les valeurs de l’IHH et les valeurs
delta sont supérieures à celles définies en tant que premiers indicateurs de l’absence de
problèmes de concurrence dans les lignes directrices. Une concentration non horizon-
tale ne suscite pas de problème de concurrence lorsque l’IHH à l’issue de l’opération est
inférieur à 2000. Selon le Tribunal, même si le dépassement des seuils de l’indice Herfin-
dahl-Hirschmann (IHH) ne vaut pas présomption d’existence de problèmes concurren-
tiels, plus le dépassement est prononcé, plus il révèle de tels problèmes.
Les facteurs susceptibles de favoriser des effets non coordonnés ou unilatéraux (d’aug-

545
LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

mentation des prix par réduction des quantités produites) peuvent être appréhendés
directement, indépendamment de la référence à une position dominante, qui ne re-
présente plus qu’un moyen de les produire. Selon la Commission, sur des marchés dif-
férenciés, les parts de marché, bien qu’elles fournissent une indication sur le pouvoir de
marché des parties, ne reflètent pas nécessairement l’interaction concurrentielle dans son
ensemble, de sorte qu’il convient d’examiner les éléments laissant présager des hausses
de prix avant d’analyser les facteurs faisant contrepoids.
Les Lignes directrices sur les concentrations horizontales établissent une liste, non ex-
haustive, de tels facteurs :

- parties détenant des parts de marché élevées ;

- parties concurrentes proches ;
- clients ayant peu de possibilités de changer de fournisseur ;
- concurrents peu susceptibles d’accroître leur production si les prix augmentent ;
- entité issue de la concentration en mesure de freiner l’expansion des concurrents
grâce notamment au contrôle d’une ressource ou d’un circuit de distribution, à la
détention d’un brevet ou d’une marque, ou à un surcroît de puissance financière ;
- opération éliminant un important moteur de la concurrence, telle qu’une entreprise
vendant des produits innovants, même si sa part de marché est relativement faible.

EXEMPLES

Quand une concentration horizontale porte-elle significativement atteinte à la concur-

rence ?

• lorsqu’elle supprime la concurrence entre deux opérateurs proches sur un marché

où il n’existe aucun facteur atténuant significatif, comme la présence de concurrents
susceptibles d’imposer une discipline à l’entité issue de la concentration ou de clients
capables d’exercer une pression directe sur sa politique de prix ;
• lorsqu’elle ne laisse subsister qu’un seul concurrent à même d’exercer une pression
concurrentielle, qui serait cependant insuffisante pour influer sur la capacité et la vo-
lonté éventuelle de l’entité issue de la concentration d’augmenter les prix, alors que
le marché est caractérisé par l’existence de barrières à l’entrée élevées et l’absence de
concurrents potentiels crédibles ;
• lorsqu’elle conduit à une hausse des prix probable de la part de la nouvelle entité,
et, consécutivement, de ses concurrents, qui, après avoir conservé leurs clients exis-
tants, voire en avoir attiré de nouveaux suite à l’augmentation des prix de la nouvelle
entité, seront incités à augmenter leurs prix à leur tour compte tenu de l’augmenta-
tion de la demande ;
• lorsqu’elle produit un ratio de concentration élevé en risquant d’entraîner une
dégradation de la qualité du service offert et une augmentation des prix ;
• lorsqu’elle réduit les incitations à l’innovation sur un marché où les obstacles à
l’entrée et au repositionnement sont relativement élevés, en réunissant deux proches
concurrents exerçant l’un sur l’autre une pression concurrentielle forte alors qu’au-

546
 LES FONDAMENTAUX

cun autre opérateur ne possède de technologie éprouvée qui lui permettrait de deve-
nir un concurrent crédible de la nouvelle entité dans un avenir proche.

De même, les Lignes directrices sur les concentrations non horizontales caractérisent des
effets non coordonnés en cas de verrouillage du marché, c’est-à-dire d’entrave à l’accès
des concurrents actuels ou potentiels aux sources d’approvisionnement ou aux débou-
chés, dans le but d’augmenter le prix facturé aux clients.
L’analyse par les effets incite naturellement à dépasser les effets immédiats de l’opération
pour tenir compte des facteurs de propagation de la restriction de concurrence qu’elle
entraîne. Une concentration peut ainsi entraîner un effet «boule de neige», qui consiste
pour les opérateurs exerçant leur activité à un niveau proche du seuil de la rentabilité à
voir leur position concurrentielle s’affaiblir à l’issue de l’opération de concentration. Cet
affaiblissement est incompatible avec le marché intérieur s’il concerne les concurrents
des parties à l’opération, engendre une augmentation des coûts qui se répercute sur les
prix et comporte un risque de monopolisation. Des effets de réseau peuvent apparaître
dès lors que la valeur d’un produit augmente pour un utilisateur avec le nombre d’utili-
sateurs de ce même produit ou de produits compatibles. La concentration entre réseaux
qui conduit à la création d’un réseau d’une taille si importante que la nouvelle entité
pourra, soit augmenter les coûts de ses concurrents, soit appliquer des prix avantageux
pour attirer les clients des réseaux concurrents, soit contrôler l’évolution technique, no-
tamment en fixant ses propres normes de transmission de données, soit devenir l’in-
frastructure obligatoire, est incompatible avec le marché intérieur.
Par ailleurs, un effet restrictif vertical ou congloméral peut être le résultat d’une
concentration horizontale. L’effet anticoncurrentiel de l’opération peut alors être dû,
non pas à la concentration accrue du marché qui en résulte, mais à l’accroissement des
barrières à l’entrée et à l’expansion ainsi qu’à la création d’un risque de dépendance à
l’égard de la nouvelle entité, mise en mesure d’offrir ses services sous une forme groupée,
et non plus à titre individuel. Il en va de même lorsque le marché de la distribution et
celui de l’approvisionnement sont si étroitement interdépendants que, suivant un effet
de spirale, la création d’une position dominante sur l’un se traduit par le renforcement
ou la création d’une position dominante sur l’autre, lorsque l’opération limite les sources
d’approvisionnement ou lorsque la présomption de position dominante qui pèse sur
la nouvelle entité est corroborée par le renforcement de sa puissance d’achat. Selon la
Commission, le dépassement, sur au moins quatre marchés de l’approvisionnement, du
taux de menace, établi à 22 %, qui correspond, pour un fournisseur, au pourcentage de
chiffre d’affaires réalisé auprès d’un client à partir duquel la perte de ce client représente
une menace pour la survie de son entreprise, constitue un indice de sa dépendance éco-
nomique à l’égard du distributeur. En revanche, le lien vertical créé par la concentration
horizontale ne conduit ni à la création, ni au renforcement d’une position dominante sur
le marché concerné lorsque la clientèle peut recourir à court terme à une source d’appro-
visionnement alternative ou qu’il existe des concurrents significatifs.
Dans la pratique décisionnelle actuelle, la définition du marché représente la première
étape de l’analyse concurrentielle, toujours menée de façon prospective, en prenant en
considération l’évolution prévisible des comportements et de la structure du marché.
547
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

L’analyse consiste à apprécier en quoi la concentration notifiée pourrait modifier les

facteurs déterminant l’état de la concurrence sur un marché donné afin de vérifier s’il
en résulterait une entrave significative à une concurrence effective et requiert d’imaginer
les divers enchaînements de cause à effet, afin de retenir ceux dont la probabilité est la
plus forte. En revanche, lorsqu’une autre concentration concernant les mêmes marchés,
mais pas les mêmes parties, a été notifiée à la Commission un jour avant l’opération en
cause, il n’y a pas lieu de tenir compte pour l’appréciation de cette dernière, de l’évolution
future du marché résultant de la concentration notifiée ultérieurement. Selon la théorie
économique et les Lignes directrices concentrations horizontales, la situation avant la
concentration fournit des éléments contrefactuels pertinents, de sorte que lorsque la
concurrence sur les prix avant la concentration est peu intense, il est peu probable qu’elle
le devienne après l’opération et que les concurrents de la nouvelle entité soient encou-
ragés à augmenter leur production suffisamment pour rendre le prix post-concentration
non rentable pour la nouvelle entité.
Les indices favorisant les effets unilatéraux sont, dans un second temps, mis en balance
avec des facteurs compensateurs tels que la puissance d’achat des clients ou le niveau
relatif des barrières à l’entrée pour établir le bilan concurrentiel de la concentration.
Lorsque l’opération intervient sur un marché concentré, la Commission apprécie l’exis-
tence éventuelle d’effets coordonnés. Enfin, les autorités européennes appliquent la
théorie de l’entreprise défaillante dans le cas spécifique d’opérations de concentration
visant à l’acquisition d’entreprises en difficulté.

PLAN

Pour apprécier l’impact d’une opération de concentration sur la concurrence,

il faut :
• définir le marché concerné ;
• apprécier les effets non coordonnés sur le marché ;
• ou mesurer les effets coordonnés ;
• avant de tenir compte d’éventuels effets compensateurs ;
• ou d’appliquer exceptionnellement la théorie de l’entreprise défaillante.

I. Marché concerné
PLAN

Nous examinerons successivement :

• les principes gouvernant la définition du marché ;
• le marché de produits ou de services ;
• le marché géographique.

548
 LES FONDAMENTAUX

A. Principes
1. Relativité du marché
A RETENIR

La définition du marché concerné s’effectue selon des principes similaires à ceux du

droit de la domination. Le marché ne représentant qu’un instrument de mesure du
pouvoir de monopole, les autorités de la concurrence renoncent fréquemment à choi-
sir entre différentes définitions du marché possibles après avoir constaté que, même
en adoptant la délimitation la plus stricte, l’opération notifiée ne serait pas déclarée
incompatible ou que, quel que soit le marché retenu, la nouvelle entité ne détiendrait
pas une position dominante.

Par ailleurs, le fait que deux produits n’appartiennent pas au même marché n’exclut pas
que l’un exerce une pression concurrentielle dans le cadre de l’appréciation de l’opéra-
tion envisagée sous l’angle de la concurrence. Ainsi, même s’il n’y a pas lieu, que ce soit
du côté de la demande ou du côté de l’offre, de considérer la musique légale et la musique
illégale comme faisant partie du même marché de produits lors de la vente en gros de
musique enregistrée, car la circonstance que la musique illégale puisse se substituer à la
musique légale pour les utilisateurs finals ne signifie pas que musiques légale et illégale
peuvent se substituer l’une à l’autre pour les clients directs des maisons de disques, à sa-
voir les détaillants de musique sur supports physique et numérique, il n’en demeure pas
moins que le piratage peut exercer une pression en dehors du marché sur les décisions
de tarification et de production des maisons de disques dans le cadre de l’appréciation
concurrentielle de la concentration.
La définition du marché retenue dans le cadre du contrôle des aides d’État ne lie pas les
autorités de la concurrence, lorsqu’elles statuent sur la compatibilité d’une concentration
avec le marché intérieur.

2. Définition du marché et élasticité de la demande

A RETENIR

Selon la Commission, un marché de produits «comprend tous les produits et/ou ser-
vices que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en
raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés».

Le degré d’interchangeabilité ou de substituabilité s’apprécie au regard des caractéris-

tiques des produits concernés (performances, prix...) telles que perçues par les utilisa-
teurs. La distribution de fournitures de bureau par la filière contractuelle constitue un
marché distinct, dès lors que, du côté de la demande, les entreprises clientes expriment
une forte préférence pour l’achat de fournitures de bureau au moyen de contrats et sou-
lignent l’impossibilité de changer de filière ainsi que l’absence d’intérêt à le faire.

A RETENIR

Cette approche descriptive est parfois complétée par une analyse économétrique. Par-
mi les méthodes existantes, les autorités européennes recourent principalement au

549
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

test quantitatif de l’élasticité croisée de la demande, qui consiste à mesurer le rapport

existant entre la fluctuation du prix d’un produit et les ventes d’un autre.

Dès lors que l’augmentation du prix d’un bien entraîne l’accroissement des ventes d’un
autre, ces deux biens sont substituables, le degré de substituabilité variant en fonction
du taux d’élasticité croisée. Selon la Communication concernant la définition du marché,
«la question posée est de savoir si les clients des parties se tourneraient vers des produits
de substitution facilement accessibles [marché de produits] ou vers des fournisseurs im-
plantés ailleurs [marché géographique], en cas d’augmentation légère (de 5 à 10 %),
mais permanente, des prix relatifs des produits considérés dans les territoires concernés»
(test du monopoleur hypothétique ou SSNIP - small but significant and non transitory
increase in price). Selon cette méthode, un marché peut être défini comme le plus petit
ensemble de produits et de territoires pour lequel une entreprise, à supposer qu’elle soit
la seule à les proposer, jugerait rentable d’imposer une hausse de prix de 5 à 10 %.
Des produits appartiennent donc à des marchés différents, si, en cas d’augmentation du
prix, la grande majorité des clients cesse de consommer le produit en cause. La substi-
tuabilité est, en outre, peu probable lorsque le choix des consommateurs est conditionné
par d’autres critères que le prix. Ainsi, les magazines et les quotidiens relèvent de marchés
distincts dans la mesure où ils traitent de l’actualité selon une méthode et des lignes
éditoriales spécifiques et sont perçus de façon différente par les lecteurs qui, en cas d’aug-
mentation du prix d’un magazine, se tournent prioritairement vers un autre magazine
et non vers un quotidien. De même, le marché des destinations lointaines et celui des
destinations proches doivent être distingués pour les vacances à forfait dans la mesure
où une convergence très limitée des prix pour le consommateur final ne suffit pas pour
les considérer comme des substituts effectifs compte tenu, notamment, de l’image plus
exotique des destinations lointaines. Par ailleurs, le caractère graduel de l’augmentation
des ventes d’un produit nouveau se substituant à un produit existant ne suffit pas, en lui-
même, pour conclure à l’existence d’une pression concurrentielle significative du second
sur le premier.

3. Définition du marché et élasticité de l’offre

A RETENIR

Pour définir le marché pertinent, les autorités européennes se réfèrent plus rarement
à la substituabilité du côté de l’offre, qu’elles utilisent à titre de facteur complémen-
taire d’appréciation. Selon la Communication sur la définition du marché en cause,
la substituabilité peut être analysée du point de vue de l’offre lorsqu’elle produit des
effets équivalents à la substituabilité du point de vue de la demande en termes d’im-
médiateté et d’efficacité.

L’analyse du côté de l’offre, souvent pertinente pour définir le marché lorsque des entre-
prises offrent un choix de qualités ou de types pour un même produit, peut conduire à
regrouper dans un seul marché tous les produits substituables pour la demande et pour
l’offre, même si pour un acheteur final ou un groupe de consommateurs finals donné, ces
différences de qualité ne les rendent pas substituables.

550
 LES FONDAMENTAUX

Deux produits ou services doivent être considérés comme substituables du point de vue
de l’offre dès lors que les fournisseurs peuvent réorienter leur production vers les pro-
duits ou services en cause sans coût ou risque insupportables : si la substitution nécessite
de lourds investissements, des délais trop longs ou des révisions stratégiques, aucune
substituabilité ne pourra être constatée.
Il n’y a pas substituabilité du côté de l’offre entre les produits dès lors qu’ils sont fa-
briqués à partir de matières premières entièrement différentes, ou que leur fabrication
nécessite la mise en œuvre de technologies et d’outils de fabrication distincts, de proces-
sus de production différents, d’installations spécifiques ou qu’ils impliquent des efforts
de repositionnement en termes de marketing ou l’acquisition d’une expérience et d’un
savoir-faire spécifiques.
De même, les difficultés de développement d’une nouvelle clientèle, ou de commercia-
lisation d’un nouveau produit, la concentration de la production sur un segment ou les
importants coûts de recherche et développement que l’entrée sur un marché en déclin
impliqueraient diminuent la substituabilité de l’offre.
En revanche, lorsqu’il suffit de recourir à des procédés simples de transformation, l’offre
est substituable.

4. Définition du marché et autoconsommation

A RETENIR

L’autoconsommation qui consiste pour une entreprise à produire un bien ou à se rendre

un service nécessaire à son activité ne fait pas partie de l’offre sur un marché.

La notion de marché concerné suppose en effet qu’une concurrence effective puisse exis-
ter entre les produits qui en font partie. La Commission considère ainsi que le marché
global de la restauration collective concédée ne saurait inclure la restauration collective
exécutée par des collectivités en autogestion, dès lors que ces dernières ne représentent
pas une alternative pour les clients recherchant une restauration collective fournie par
un tiers

B. Marché de produits ou de services

A RETENIR

Trois familles de critères sont généralement utilisées pour identifier un marché de

produits ou de services : la nature du produit ou du service, ses conditions d’utilisation
et son mode de commercialisation.

1. Caractéristiques du produit ou du service

A RETENIR

Le marché de produits pertinent comprend tous les produits et/ou services considérés
par le consommateur comme interchangeables ou substituables en raison de leurs
caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés.

551
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

- Caractéristiques techniques/Fonctions
Les qualités - caractéristiques physiques, composition, dimension, résistance, condition-
nement - d’un produit constituent un facteur essentiel de définition du marché concer-
né dans la pratique des autorités européennes. Ainsi, les différents types d’appareils de
traumatologie ne sont pas considérés comme substituables dès lors qu’ils varient d’une
anatomie à l’autre et d’un type de fracture à l’autre. Au-delà des caractéristiques pure-
ment techniques du produit, la qualité du service offert - type de contenu, savoir-faire,
nature de la prestation - représente un élément de différenciation. Pour définir les mar-
chés affectés par une concentration dans le secteur aérien, la Commission retient ainsi
l’approche conventionnelle par paire de villes «point d’origine - point de destination»
(«O&D»), toute combinaison d’un point d’origine et d’un point de destination étant
considérée comme un marché distinct. Les autorités européennes tiennent aussi compte
de qualités plus subjectives telles que l’image, la perception de la marque ou le goût du
produit. Lorsqu’un produit remplit différentes fonctions, seule sa fonction principale doit
être prise en considération.
Des produits ou services complémentaires peuvent, selon le cas, appartenir au même
marché ou à des marchés distincts. En revanche, les différents paliers du même processus
économique constituent des marchés distincts lorsque l’offre et la demande émanent
d’opérateurs différents et portent sur des produits ou services spécifiques. Il en est ainsi
des produits dérivés par rapport aux matières premières ou de certains produits non
substituables mais uniquement compatibles entre eux. Au contraire, certains produits
partiellement substituables appartiennent au même marché lorsqu’ils sont utilisés en
complément l’un de l’autre. Tel est le cas des herbicides de pré- et de post-levée, utilisés
tous les deux à des stades différents pour le traitement du maïs, du verre feuilleté et du
verre trempé, que leur nature complémentaire réunit au sein du marché du verre sécurit
pour automobiles, ou de la presse quotidienne et de la presse magazine, qui, malgré
leur insubstituabilité, constituent des services complémentaires pour la vente d’espaces
publicitaires.
- Prix
Le prix peut constituer une caractéristique du produit ou du service et permettre de
mesurer sa substituabilité. Lorsque les prix sont homogènes pour un ensemble de pro-
duits similaires, ces produits appartiennent au même marché. Les marchés doivent en
revanche être distingués, même pour des produits semblables, lorsque les prix diffèrent,
obéissent à une politique de prix spécifique, ne concernent qu’une catégorie de consom-
mateurs ou reflètent une faible substituabilité en raison de leur fixation initiale et de leur
maintien à un niveau sensiblement supérieur à celui de produits utilisés dans le même
domaine. Le prix peut toutefois s’avérer un indicateur imparfait. Lorsque l’un des pro-
duits en cause est monopolisé, son prix devient nécessairement supérieur à ce qu’il serait
dans une situation de concurrence. Deux produits en principe non substituables peuvent
ainsi acquérir ce caractère du fait de l’exercice du pouvoir de marché dont il s’agit de
vérifier l’existence.
- Conditions de fabrication
Selon la Cour de justice (CJCE, 21 fevr. 1973, Europemballage Corporation, aff. 6-72,
552
 LES FONDAMENTAUX

LawLex024140), des produits appartiennent à des marchés distincts lorsqu’ils s’indivi-

dualisent non seulement par leur utilisation mais encore par des caractéristiques particu-
lières de production qui les rendent spécifiquement aptes à cette destination. Des mar-
chés distincts peuvent être définis compte tenu des procédés de fabrication, des outils de
production utilisés, ou des matières premières nécessaires à la production.
- Contraintes réglementaires
L’existence de contraintes réglementaires peut constituer un obstacle à la substitution
entre produits ou services similaires et conduire les autorités de la concurrence à seg-
menter un marché. Il en est ainsi en cas d’obligation d’obtenir un agrément, une auto-
risation ou une homologation, ou d’application de procédures de contrôle particulières,
d’exigences sanitaires, ou d’un processus de libéralisation.

2. Conditions d’utilisation
A RETENIR

Au-delà des caractéristiques du produit ou de ses fonctionnalités, ce sont les compor-

tements des utilisateurs qui définissent les limites d’un marché. Les produits s’indivi-
dualisent par leurs conditions d’utilisation. Des produits qui présentent des caractères
objectifs similaires peuvent appartenir à des marchés distincts parce qu’ils corres-
pondent à des usages différents. À l’inverse, des produits techniquement différents
peuvent relever du même marché du seul fait de leur usage.

Les conditions d’utilisation permettent donc soit de regrouper différentes familles de

produits au sein d’un même marché, soit de différencier des groupes d’utilisateurs situés
au même stade du processus économique. Les caractéristiques physiques ou techniques
d’un produit peuvent le rendre spécifiquement apte à une utilisation particulière. Il existe
ainsi un marché distinct pour les vacances à forfait, dès lors que ce type de vacances
continue d’être très populaire chez les familles avec enfants et les personnes âgées, et
que la réservation par agence est plus rassurante pour d’autres catégories de consomma-
teurs. Il en est également ainsi pour le marché des ressorts pneumatiques pour véhicules
ferroviaires, dans la mesure où les clients ont pour pratique commune de les acheter
de manière séparée. De même, le marché de la fourniture de gaz aux clients éligibles
consommateurs finals est distinct de celui de la vente aux clients éligibles revendeurs
dans la mesure où les consommateurs ont des besoins saisonniers liés aux conditions
climatiques tandis que les besoins de gaz des industriels sont constants sur l’année. Les
barres chocolatées, les tablettes de chocolat et les pralinés appartiennent à des marchés
distincts, dès lors qu’ils correspondent à des profils de consommation différents. En re-
vanche, les canettes pour boisson de différentes dimensions mais présentant le même
diamètre standard appartiennent au même marché eu égard à l’absence de préférence des
consommateurs pour une dimension particulière. Tel est également le cas des différents
appareils sanitaires en céramique, dès lors que les consommateurs finals ont tendance
à acheter une gamme complète de ces produits en cas de construction neuve ou même
de travaux de rénovation. La réalité de l’économie est telle qu’il est en effet parfois plus
avantageux pour une entreprise d’offrir plusieurs biens ou services ensemble à moindre
coût que de les proposer séparément du fait des économies de champ (economies of

553
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

scope) qui en résultent.

3. Méthode de commercialisation
A RETENIR

Les autorités européennes déduisent parfois l’existence d’un marché de produits dis-
tinct de la seule spécificité du circuit de distribution. Un produit ou un service peut
appartenir à un marché particulier dès lors qu’il fait l’objet de conditions de distribution
spécifiques.

Il en est ainsi du gaz dont le canal de distribution (générateurs sur site/canalisation,

camions-citernes ou bouteilles) fait varier le prix, des batteries de première monte, dis-
tribuées à un petit nombre de constructeurs dans un temps donné, et des batteries de
rechange, commercialisées par le biais de réseaux de distribution, à un grand nombre
de consommateurs ou de la musique téléchargeable, dont la distribution en ligne diffère
de celle de la distribution physique de musique (tant dans le commerce traditionnel que
dans le commerce électronique). La place dans les rayons des grandes surfaces, le stoc-
kage, la présence de personnel qualifié dans les points de vente physique, la spécialisation
des établissements de vente, les services à rendre par le fournisseur, les aspects marketing
et le coût lié à la création de la notoriété de la marque, la différence de taille et d’embal-
lage des produits constituent autant de critères retenus par les autorités européennes
pour définir un marché de produits distinct.

C. Marché géographique
1. Critères
A RETENIR

Le marché géographique sur lequel s’apprécie l’entrave à la concurrence se définit

comme «un territoire sur lequel les entreprises concernées interviennent dans l’offre
et la demande de biens et de services, sur lequel les conditions de concurrence sont
suffisamment homogènes et qui peut être distingué des territoires voisins, en par-
ticulier en raison des conditions de concurrence sensiblement différentes de celles
prévalant sur ces territoires».

La définition du marché géographique doit tenir compte «de la nature et des caracté-
ristiques des produits ou services concernés, de l’existence de barrières à l’entrée, de
préférences des consommateurs, ainsi que de l’existence, entre le territoire concerné et
les territoires voisins, de différences considérables de parts de marché des entreprises ou
de différences de prix substantielles» (Règl. 139-2004, art. 9).
La délimitation géographique du marché s’effectue de façon positive et négative. Né-
gativement, le marché se définit par ses limites, obtenues grâce à l’identification des
barrières à l’entrée. Le plus souvent, les autorités européennes se fondent sur des critères
physiques ou économiques, tels que la nature du produit, les coûts liés au transport, le
temps d’accès à la zone de chalandise de référence, ou l’existence d’une réglementa-
tion administrative. Parfois, elles complètent cette analyse par des appréciations d’ordre

554
 LES FONDAMENTAUX

psycho-sociologique en tenant compte de la langue et des préférences culturelles ou des

usages locaux et des habitudes de consommation des utilisateurs.
L’homogénéité existe du point de vue de l’offre lorsque, dans une zone définie, les carac-
téristiques des produits, la réglementation administrative, les offreurs et le degré de ma-
turité du marché sont identiques ou que le volume des échanges et le taux de substitua-
bilité de l’offre sont importants. S’agissant de la demande, les autorités de concurrence
tiennent compte en particulier des comportements de consommation, de l’organisation
de la distribution, de la structure de la demande, des politiques d’approvisionnement
et de l’importance des importations. L’absence de différence de prix entre les produits
au sein d’une zone géographique donnée est considérée comme un indice essentiel de
l’homogénéité de celle-ci.

2. Étendue
A RETENIR

Le marché géographique sur lequel s’apprécie la position dominante est, selon l’ar-
ticle 2, paragraphes 2 et 3, du règlement 139-2004, le marché intérieur ou une partie
substantielle de celui-ci, c’est-à-dire le plus souvent un marché national. Parfois, les
autorités européennes dépassent le cadre national pour retenir un marché européen,
voire mondial.

Le marché revêt une dimension mondiale lorsque les achats sont effectués dans le
monde entier en fonction des disponibilités, des prix, de leurs exigences techniques et
des demandes particulières du marché, lorsque les principaux fournisseurs sont présents
dans chacune des principales régions économiques du monde, lorsque les conditions
de vente et d’exploitation sont similaires dans le monde entier et les coûts de livraison
négligeables proportionnellement au prix, ou lorsque les sources d’approvisionnement
passent aisément d’une région à l’autre pour répondre aux modifications de la demande,
indépendamment de la localisation. L’étendue du marché concerné se limite à l’Europe
dès lors que les exonérations de taxe à l’importation dont bénéficient entre eux les pays
d’Europe ou l’existence de droits de douane extérieurs à l’Union permettent de circons-
crire cette zone. Il en est de même lorsque les parties détiennent d’importantes parts
de marché dans de nombreux États membres, lorsque les courants d’échanges avec les
autres régions du monde sont relativement faibles, lorsque la distribution est organisée
à une échelle européenne, lorsque les écarts de prix absolus avec les autres régions du
monde représentent plus de 30 %, lorsque les sites de production se situent principale-
ment dans les différents pays de la zone Europe, lorsqu’il s’agit d’un produit normalisé
vendu dans toute l’Europe à des prix comparables, lorsque le coût du transport constitue
un obstacle aux importations dans l’EEE et que la qualité des produits concernés est
différente dans l’Union et le reste du monde, lorsque les fournisseurs de pays extérieurs
à l’EEE sont faiblement présents ou lorsque les clients tendent à produire en flux tendu,
ce qui nécessite le maintien d’un stockage centralisé en Europe.

555
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

A RETENIR

Il n’existe d’un point de vue théorique aucune étendue géographique minimale. Le

marché pourrait également être infranational, c’est-à-dire régional ou local.

II. Effets non coordonnés

Les effets non coordonnés sont la conséquence de concentrations horizontales ou non
horizontales, une même opération pouvant, selon les aspects concernés, relever simulta-
nément des deux catégories.

A. Concentrations horizontales
1. Notion
A RETENIR

Par concentrations horizontales, il faut entendre les opérations réalisées entre des
concurrents existants ou potentiels sur le même marché. Ces concentrations portent
atteinte à la concurrence car elles augmentent le pouvoir de marché des entreprises
qui les réalisent, c’est-à-dire leur pouvoir d’augmenter les prix en diminuant les quan-
tités produites.

Le pouvoir de marché de la nouvelle entité issue de la concentration variera en fonction

des parts de marché cumulées des parties à l’opération et de la structure du marché sur
lequel celle-ci se réalise.
Dans ses Lignes directrices sur l’appréciation des concentrations horizontales, la Com-
mission relève qu’une concentration horizontale peut porter atteinte à la concurrence, de
deux manières principales : en supprimant d’importantes pressions concurrentielles qui
pèsent sur une ou plusieurs entreprises, lesquelles auraient alors un pouvoir de marché
accru, sans recourir à une coordination des comportements (effets non coordonnés) ; en
changeant la nature de la concurrence de telle sorte que les entreprises qui, jusque-là, ne
coordonnaient pas leur comportement, seraient dorénavant beaucoup plus susceptibles
de le faire ou en rendant plus efficace la coordination entre des entreprises qui coordon-
naient déjà leur comportement avant l’opération (effets coordonnés).

2. Parts de marché cumulées

Pour apprécier la compatibilité de l’opération, la Commission doit tenir compte de la
«position sur le marché des entreprises concernées et de leur puissance économique et
financière» (Règl. 139-2004, art. 2, paragr. 1, b)).

A RETENIR

Une part de marché supérieure à 50 % peut, en elle-même, constituer la preuve d’une

position dominante.

Ainsi, la détention par les parties d’une part de marché cumulée de 50 à 60 % et l’écart
important entre l’entité issue de la concentration et son plus proche concurrent dans un
556
 LES FONDAMENTAUX

secteur mature où les parts de marché et les niveaux de concentration sont des indica-
teurs fiables du pouvoir de marché, constitue un indice de probables effets non coordon-
nées générés par l’opération en raison de la création d’une position dominante. A plus
forte raison, la concentration qui conduit au contrôle de plus de 90 % d’un marché déjà
fortement concentré, ou de plus de 80 % d’un marché caractérisé par de fortes barrières
à l’entrée, ou entraîne l’acquisition d’un monopole ou quasi-monopole sur un marché
mature, ou conduit à réunir les deux seuls détenteurs d’installations insubstituables, est
incompatible avec le marché intérieur. En l’absence de concurrence potentielle à court
terme, l’opération qui fait de l’entreprise issue de la concentration le seul fournisseur du
marché aboutit nécessairement à la création d’une position dominante.

A RETENIR

À l’inverse, une concentration qui conduit à la détention par le nouvel ensemble d’une
part du marché inférieure à 25 % est présumée compatible avec le marché intérieur.

A fortiori, une concentration n’est pas susceptible de produire un effet anticoncurrentiel

en l’absence de chevauchement ou d’addition de parts de marché. Entre 25 et 50 %, le
risque d’atteinte à la concurrence demeure et dépend de l’existence ou non d’une pres-
sion concurrentielle sur le marché concerné.

A RETENIR

Toutefois, il n’existe, en principe, aucun seuil de part de marché au-delà ou en deçà

duquel une concentration est nécessairement déclarée compatible ou incompatible.

En particulier, selon la Commission, la détention d’une part, même très importante, par
l’entité issue de la concentration sur des marchés de petite valeur, ne reflète pas adéqua-
tement son pouvoir de marché. Des parts de marché de plus de 80 % sur un marché
contestable ou en présence de fortes pressions concurrentielles peuvent être admises
dès lors qu’elles ne permettent pas à l’entité issue de l’opération d’agir indépendamment
des concurrents sur le marché. De même, une concentration qui confère à la nouvelle
entité une part de marché de plus de 50 % n’entraîne pas la création ou le renforcement
d’une position dominante dès lors que les concurrents présents sur ce marché disposent
de parts de marché significatives, qu’il existe un certain degré de substituabilité entre
les produits concernés, ou que la concentration de l’offre est élevée dans chaque État
membre. En revanche, si le renforcement de la position dominante qui résulte de la
concentration n’est pas contrebalancé par une puissance d’achat compensatrice ou par
la présence de concurrents suffisamment puissants, ou s’il intervient sur un marché ca-
ractérisé par des barrières à l’entrée élevées, il présente des risques pour la concurrence.

3. Structure du marché
Au-delà de l’importance de la part de marché contrôlée par les parties, les autorités euro-
péennes apprécient l’effet de l’opération sur la structure du marché dans son ensemble.
Une concentration peut entraîner la disparition d’un opérateur ou creuser un écart entre
les différents opérateurs du marché, la nouvelle entité n’étant confrontée qu’à des adver-
557
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

saires de petite taille, non adossés à de grands groupes ou disposant de moyens limités
qui, dans tous les cas, seront dans l’incapacité d’exercer un contrepoids. L’opération qui
provoque l’élimination de l’unique ou du principal concurrent, du seul concurrent viable,
d’un concurrent innovant, actuel ou potentiel ou qui détient la marque la plus solide,
d’une relation de concurrence très étroite entre deux opérateurs, en particulier, s’ils se
comportaient en concurrents actifs et agressifs en termes de prix, présente un risque pour
la concurrence. Il en va de même de la concentration qui entraîne une diminution de l’in-
citation de la nouvelle entité à livrer concurrence, une fois l’opération réalisée, au point
qu’elle sera plutôt encline à adopter des stratégies de fidélisation de sa clientèle que des
stratégies de croissance. Risque également d’entraver la concurrence la concentration qui
conduit à la suppression d’une concurrence potentielle, vecteur significatif de discipline
entre les parties qui constituent chacune le concurrent le plus proche de l’autre, ou qui
se traduit à la fois par l’élimination des fortes contraintes concurrentielles que les parties
exerçaient l’une sur l’autre ainsi que par la réduction de la pression concurrentielle sur les
autres concurrents. Tel est également le cas lorsque l’élimination d’un opérateur conduit
à la création d’un quasi-monopole, d’un monopole ou d’un duopole - sauf si le marché
connaît une forte pression concurrentielle -, ou à la disparition d’une source d’approvi-
sionnement. En revanche, la concentration qui conduit à la disparition d’un opérateur
qui ne peut être considéré ni comme un fixeur de prix, ni comme ayant fait preuve
d’innovation pour étendre son réseau, sur un marché où les clients peuvent facilement
changer de fournisseur, n’est pas de nature à entraver la concurrence.
La position de faiblesse des concurrents présents sur le marché par rapport à celle de
l’entité combinée constitue un facteur négatif d’appréciation. Ainsi, une opération peut
être jugée anticoncurrentielle eu égard à la disproportion de la taille de la nouvelle entité
par rapport à celle des opérateurs traditionnels sur le marché, indice fort de la création
ou du renforcement d’une position dominante.
Enfin, les barrières à l’entrée auxquelles sont confrontés les entrants sur le marché ou
que peuvent rencontrer les concurrents de l’entité combinée opérant déjà sur le marché
sont de nature à renforcer l’impact anticoncurrentiel d’une opération. La puissance fi-
nancière, l’avance technologique, le savoir-faire, les procédures de qualification, d’homo-
logation ou de certification, les investissements de capacité ou publicitaires, les effets de
gamme ou de portefeuille, l’existence de contrats d’exclusivité ou conclus à long terme,
la détention de brevets, de marques notoires, ou de droits exclusifs, l’accès privilégié
aux ressources, la concentration du marché, constituent pour la nouvelle entité autant
d’avantages concurrentiels susceptibles de rendre la pénétration des concurrents plus
difficile.
Indépendamment des avantages dont bénéficient les parties à l’opération, les autorités
de contrôle tiennent compte de l’ensemble des facteurs de nature à amplifier son impact
anticoncurrentiel : existence de barrières réglementaires, maturité ou transparence du
marché, inélasticité de l’offre ou de la demande, homogénéité des produits concernés,
capacités limitées ou surcapacités. Selon la Commission, une concentration qui conduit
à une consolidation substantielle des capacités de production, même sur des marchés
caractérisés par une surcapacité au niveau sectoriel, est susceptible d’entraîner des effets
non coordonnés, en éliminant la pression concurrentielle qui prévalait entre les parties

558
 LES FONDAMENTAUX

avant la concentration.

B. Concentrations non-horizontales
A RETENIR

Les concentrations non horizontales peuvent être soit verticales, soit conglomérales.
Les premières concernent des opérateurs situés à des niveaux différents de la chaîne
de production. Les secondes regroupent des entreprises qui ne sont situées ni sur le
même marché ni sur un marché amont et aval et sont le plus souvent le fait de fournis-
seurs de produits complémentaires ou appartenant à la même gamme.
Les concentrations non horizontales sont généralement moins attentatoires à la
concurrence que les concentrations horizontales - elles n’éliminent pas la concur-
rence entre les parties à l’opération - et susceptibles d’entraîner d’importants gains
d’efficacité.

Ces deux types de concentrations peuvent entraîner un verrouillage du marché, en cas de

réduction ou de fermeture de l’accès des concurrents actuels ou potentiels aux sources
d’approvisionnement (verrouillage du marché des intrants) ou aux débouchés (verrouil-
lage de la clientèle) ou à des informations privilégiées. Les concentrations verticales
peuvent aboutir à la création ou au renforcement de puissance d’achat ou à des situa-
tions de dépendance économique tandis que les concentrations conglomérales peuvent
favoriser la mise en oeuvre d’effets de levier ou de couplage anticoncurrentiels.

1. Concentrations verticales

PLAN

Les concentrations verticales entraînent généralement trois types d’effets an-

ticoncurrentiels :
• elles verrouillent le marché des intrants ;
• elles verrouillent l’accès à la clientèle ;
• elles donnent accès à des informations sensibles.

a. Verrouillage du marché des intrants

A RETENIR

Selon la Communication sur l’appréciation des concentrations non-horizontales, le

verrouillage du marché des intrants se produit lorsque la nouvelle entité empêche l’ac-
cès aux produits ou services qu’elle aurait fournis si la concentration n’avait pas eu
lieu. Le risque pour la concurrence réside dans les effets sur les prix de l’augmentation
du coût des intrants pour les concurrents sur le marché aval.

Le verrouillage de l’accès aux intrants peut notamment prendre la forme :

- d’une restriction des approvisionnements, d’une augmentation des prix facturés au

concurrent sur le marché aval, ou de l’existence de conditions moins favorables pour
y accéder que celles qui prévaudraient sans la concentration ;

559
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

- de l’utilisation par la nouvelle entité de technologies incompatibles avec celles des

concurrents, du refus de concéder des licences ;
- de la dégradation de la qualité des intrants.

L’effet de verrouillage ne peut se produire que si, sur le marché aval, l’intrant est impor-
tant pour le produit concerné et si, sur le marché amont, l’entité verticalement intégrée
possède un pouvoir de marché substantiel. La capacité d’évincer les concurrents sur le
marché aval dépendra de l’aptitude de la nouvelle entité à agir sur la disponibilité géné-
rale des intrants en termes de prix ou de qualité.
L’incitation au verrouillage dépend du degré de rentabilité de la stratégie. Les parties à
une concentration verticale seront incitées à verrouiller le marché des intrants si l’opéra-
tion leur permet de limiter l’extension des capacités de leurs concurrents sur le marché
aval, de différer la réalisation de tels projets ou d’empêcher l’entrée sur le marché de
concurrents potentiels. Pour déterminer si elles ont intérêt à s’engager dans une telle stra-
tégie, il y a lieu de mettre en balance les coûts et les profits qu’un verrouillage entraînerait.
En revanche, elles ne seront pas tentées de mettre en œuvre une stratégie de verrouillage,
lorsque les profits tirés de la fourniture des intrants à des tiers sont bien plus élevés que
la marge dégagée par la vente des produits qui les incorporent ou lorsque les concurrents
sur le marché aval représentent une part considérable des ventes de la division amont.
La structure de la propriété de la nouvelle entité est susceptible d’exercer une influence
sur l’incitation au verrouillage, de tels comportements étant moins rentables lorsque le
fournisseur de l’intrant fait l’objet d’un contrôle conjoint avec un autre opérateur, avec
lequel les bénéfices devront être partagés.
L’atteinte à la concurrence est significative lorsque l’éviction concerne soit des entre-
prises qui jouent un rôle important sur le marché aval, soit des concurrents potentiels
qui se voient opposer des barrières à l’entrée. Le simple fait que la nouvelle entité ait la
possibilité de verrouiller le marché peut suffire à dissuader ses concurrents potentiels. En
revanche, le risque de disparition d’une source d’approvisionnement est écarté dès lors
que les parties ne détiennent pas des parts de marché élevées et que leurs produits ne
sont pas incontournables, que la nouvelle entité se trouve confrontée à des concurrents
puissants disposant de sources alternatives d’approvisionnement, ou que le prix de l’in-
trant ne représente qu’une infime partie du prix du produit fini.
b. Verrouillage de l’accès à la clientèle
A RETENIR

La concentration entre un fournisseur et un client important sur le marché en aval peut

conduire à la fermeture du marché en amont aux concurrents actuels ou potentiels, qui
n’auront plus accès à une clientèle suffisante. Il en est ainsi de l’opération qui réunit
l’un des deux principaux fabricants du marché et un client du fabricant concurrent avec
lequel ce dernier réalise une part substantielle de ses ventes.

Le verrouillage de la clientèle peut revêtir différentes formes. Il peut se traduire par

l’adoption par la nouvelle entité d’une politique d’achat préférentielle, exclusive, voire
spéculative, qui permet au fabricant de remporter des marchés qu’il n’aurait pas obtenus
sans la concentration, ou par la tentation de supprimer toute interopérabilité de sa plate-
560
 LES FONDAMENTAUX

forme de production avec les produits concurrents ou à utiliser son pouvoir de certifica-
tion comme levier pour la vente de ses propres produits. Sur les marchés de la télévision,
le verrouillage de la clientèle peut être total lorsqu’un télédiffuseur se voit refuser l’accès
à un distributeur en aval et partiel lorsqu’un télédistributeur autorise une chaîne de té-
lévision sur sa plate-forme tout en diminuant la qualité visuelle de celle-ci, en rendant le
contenu d’un concurrent moins aisément accessible sur sa plate-forme, notamment en
plaçant les chaînes concurrentes plus loin sur la liste des chaînes ou le guide électronique
de programmation.
En cas d’économies d’échelle, le verrouillage de la clientèle est susceptible de dissuader
l’entrée de concurrents potentiels sur le marché amont dont l’attrait en termes de recettes
sera réduit. Le verrouillage ne peut susciter des préoccupations de concurrence que si la
concentration concerne un client qui dispose d’un pouvoir de marché substantiel sur le
marché aval. Il ne peut y avoir d’atteinte significative à la concurrence lorsque les concur-
rents conservent des possibilités d’approvisionnement alternatif. Tel est le cas lorsque la
base de clientèle demeure très large, la nouvelle entité ne représentant que 15 à 25 % du
marché aval, lorsque la nouvelle entité ne peut opérer sur le marché de façon viable sans
proposer les services de tiers ou lorsque les produits en cause appartiennent à deux caté-
gories distinctes en termes techniques et commerciaux. Lorsque les opérateurs exercent
leur activité à un niveau proche du seuil de la rentabilité, le verrouillage de la clientèle est
sans effet sur la concurrence car une augmentation des coûts se traduirait plutôt par une
intensification de la concurrence par les prix que par une monopolisation du marché.
Enfin, l’augmentation des coûts des concurrents, sur le marché aval, n’est pas profitable
à la nouvelle entité lorsque ceux-ci représentent une part considérable des ventes de la
division amont.
c. Accès à des informations privilégiées
A RETENIR

L’accès d’une entreprise verticalement intégrée à des informations sensibles, notam-

ment au travers de sa participation au conseil d’administration d’entreprises clientes
de la division aval, crée un risque d’atteinte à la concurrence.

Elle est susceptible de permettre à cette dernière de présenter des offres plus compéti-
tives, de verrouiller l’accès de ses concurrents à la clientèle, d’ajuster le positionnement
de ses propres produits sur le marché, de renchérir les conditions faites au concurrent
devenu son client et lui confère ainsi un avantage concurrentiel décisif. Tel n’est cepen-
dant pas le cas lorsque les données collectées sur les concurrents sont connues trop tard
pour les exploiter en présentant de meilleures offres.

2. Concentrations conglomérales
A RETENIR

Une concentration conglomérale réunissant généralement des parties actives sur des
marchés de biens et services complémentaires, les effets d’une concentration conglo-
mérale sont le plus souvent considérés comme neutres, voire bénéfiques, par la doc-
trine économique.

561
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

La nouvelle entité peut, cependant, être tentée, par un effet de levier, d’exploiter sa po-
sition en pratiquant des ventes liées ou groupées, qui sont susceptibles de réduire la
pression concurrentielle. Les pratiques de vente liée ou groupée, qui consistent à émettre
des offres couplant plusieurs produits et/ou services différents, que les concurrents de
la nouvelle entité sont dans l’impossibilité de répliquer, sont susceptibles de conférer à
celle-ci un avantage significatif. Du point de vue de la demande, ce type de pratique crée
un avantage tarifaire pour l’acquisition d’un ensemble de produits ou services apparte-
nant à plusieurs marchés, par rapport à leur acquisition séparée. Plusieurs conditions
doivent être réunies pour qu’une stratégie de couplage soit apte à verrouiller le marché.
La nouvelle entité doit se servir de sa domination sur un marché comme levier sur le
marché d’un produit complémentaire ; les concurrents ne doivent pas être en mesure
de riposter commercialement, et l’entité doit être capable d’appliquer des hausses de
prix unilatérales sur le long terme. Une stratégie de vente groupée pure, qui consiste
pour l’entité issue de la concentration à imposer à ses clients l’achat d’un produit dont
la notoriété est faible avec un produit incontournable, n’a de chances de réussite que si
les produits en cause présentent un niveau élevé de complémentarité du point de vue
de la demande, la seule offre d’une vaste gamme de produits ne suffisant pas à satisfaire
la condition. Elle ne présente pas non plus d’intérêt commercial lorsqu’elle conduit les
parties à la concentration à perdre des ventes substantielles auprès d’acheteurs d’un seul
des produits.

III. Effets coordonnés / Position dominante collective

Une opération de concentration sur un marché concentré peut aboutir à la création
d’une position dominante collective et accroître la probabilité de coordination des com-
portements des entreprises présentes sur le marché, qui pourront adopter une ligne d’ac-
tion commune et augmenter leurs prix, sans conclure d’accord ou recourir à une pratique
concertée.

A RETENIR

Une situation de marché oligopolistique suffit-elle pour autant à générer une position
dominante collective, indépendamment de toute condition comportementale ? Le juge
européen répond clairement par l’affirmative :

«Sur le plan juridique ou économique, il n’existe aucune raison d’exclure de la notion de

lien économique la relation d’interdépendance existant entre les membres d’un oligopole
restreint à l’intérieur duquel, sur un marché ayant les caractéristiques appropriées […],
ils sont en mesure de prévoir leurs comportements réciproques et sont donc fortement
incités à aligner leur comportement sur le marché, de façon notamment à maximiser leur
profit commun en restreignant la production en vue d’augmenter les prix.»
Selon la Commission, la coordination peut revêtir plusieurs formes, telles que le maintien
des prix à un niveau supra-concurrentiel, la limitation de la production ou de la quantité
de nouvelles capacités mises sur le marché, la répartition du marché par zone géogra-
phique ou sur la base d’autres caractéristiques de la clientèle, ou encore le partage des
marchés dans les procédures d’appels d’offres.

562
 LES FONDAMENTAUX

La source d’une telle coordination peut soit être trouvée, comme en matière d’abus de
position dominante dans les liens capitalistiques, financiers ou commerciaux qui unissent
les entreprises concernées, soit être directement déduite de la structure du marché.
Certaines structures de marché sont plus favorables que d’autres à une coordination des
comportements. Tel est le cas lorsque les structures de coût sont similaires, les positions
symétriques, le marché est mature ou en surcapacité et la demande inélastique.

A RETENIR

Dans l’arrêt Airtours (TPICE, 6 juin 2002, aff. T-342-99, LawLex023474), les autorités
européennes ont défini les trois conditions qui doivent être réunies pour que la coor-
dination soit possible ou - ce qui revient au même - pour qu’une position dominante
collective puisse être constatée : une transparence du marché et une homogénéité
des produits suffisantes pour permettre à chaque membre de l’oligopole dominant de
connaître, de manière suffisamment précise et immédiate, l’évolution du comporte-
ment des autres membres, afin de vérifier s’ils adoptent ou non la même ligne d’action
(condition de détection) ; une incitation des membres de l’oligopole à ne pas s’écarter
de la ligne d’action commune grâce à la mise en place de mécanismes de représailles
ou de dissuasion (condition de dissuasion) ; une impossibilité de contestation de la
ligne d’action commune par les concurrents actuels ou potentiels ou les consomma-
teurs du fait de l’absence de contrepoids (condition de contestation).

Dans l’affaire Impala (CJCE, 10 juill. 2008, aff. C-413-06P, LawLex081117), la Cour
de justice a réaffirmé la solution de l’arrêt Airtours, ajoutant que «la probabilité d’une
coordination tacite est plus forte, si les concurrents peuvent facilement parvenir à une
perception commune de la manière dont doit fonctionner la coordination, notamment
des paramètres susceptibles de faire l’objet de la coordination envisagée» (condition de
compréhension). En outre, selon la Cour, le juge européen, lorsqu’il apprécie l’existence
d’une position dominante collective en appliquant les critères posés par l’arrêt Airtours,
doit se garder de toute démarche mécanique consistant à apprécier séparément chacun
des critères pris isolément, en ignorant le mécanisme économique global d’une hypothé-
tique coordination tacite.
S’il est facile d’imaginer une coordination des comportements entre concurrents, des ef-
fets coordonnés peuvent également survenir en cas de concentration non horizontale du
fait de la réduction du nombre de concurrents et de l’accroissement du degré de symétrie
entre les entreprises que ces opérations sont susceptibles d’entraîner. En revanche, une
concentration n’est pas de nature à produire des effets coordonnés lorsque, rompant les
liens capitalistiques unissant deux groupes dans six filiales communes, elle rend plus dif-
ficile toute collusion tacite ou lorsque, en l’absence d’éléments établissant que les perfor-
mances du marché sont déterminées par l’existence d’un mécanisme de répartition des
clients entre quatre grands producteurs, il est peu probable qu’elle rende la coordination
plus facile, plus stable ou plus efficace à un degré tel qu’elle pourrait entraver l’exercice
d’une concurrence effective. De tels effets peuvent aussi être écartés sur un marché ca-
ractérisé par la diversité des produits et des appels à la concurrence non transparents
sur lequel la conclusion d’un accord tacite sur des modalités de coordination apparaît
improbable.

563
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

IV. Effets compensateurs

Les autorités européennes tiennent compte, dans leur appréciation, des caractéristiques
du marché susceptibles d’atténuer l’impact anticoncurrentiel d’une opération de concen-
tration :

- nature du produit ou du service, objet du marché ; le risque anticoncurrentiel in-

duit par une concentration peut être compensé en présence d’un produit perçu par
ses utilisateurs comme présentant des possibilités de changement simple et peu ris-
qué de fournisseur ;
- réglementations légales ou administratives ; des procédures de passation de marché
public peuvent ainsi garantir l’ouverture de l’accès à un type de marché déterminé ;
- puissance d’achat ou, plus largement, pouvoir de négociation des partenaires de
la nouvelle entité ; même des entreprises dont les parts de marché sont très élevées
peuvent voir leur pouvoir de marché contrecarré par celui de leurs fournisseurs ou
clients ;
- existence de concurrents actuels ou potentiels ; la taille et l’intégration verticale
des concurrents de même que l’excédent de leurs capacités de production, le degré de
concurrence des marques distributeurs ou l’importance de la concurrence internatio-
nale constituent des indices de l’intensité de la concurrence ;
- absence ou faiblesse des barrières à l’entrée ; la perspective de l’entrée de nouveaux
concurrents crée une contrainte pour les parties à la concentration ; encore faut-il
que l’entrée soit probable, qu’elle puisse s’exercer en temps utile et qu’elle soit d’une
ampleur suffisante pour compenser les effets anticoncurrentiels de l’opération ;
- conditions économiques de fonctionnement du marché ; un taux de croissance
important du marché ou un degré élevé d’élasticité de la demande constituent des
facteurs atténuant l’effet anticoncurrentiel.

V. Théorie de l’entreprise défaillante

La «failing company defense» a été introduite en droit antitrust américain par l’arrêt de la
Cour suprême Citizen avant d’être reprise pour la première fois par les Merger Guide-
lines de 1992. Une concentration anticoncurrentielle peut bénéficier d’une dérogation à
l’interdiction posée par la section 7 du Clayton Act si le défendeur établit que la société
cible court un risque certain de cessation des paiements et ne peut être réorganisée et
qu’aucune alternative moins restrictive de concurrence n’existe (rachat par une entre-
prise moins puissante ou non concurrente).
Bien qu’il ne soit pas toujours dénué d’ambiguïté, le raisonnement qui fonde la doctrine
de l’entreprise défaillante ne s’inscrit pas dans le cadre d’un système d’exemption ou
de rachat mais trouve sa place au sein d’une analyse purement concurrentielle : du fait
des difficultés de l’entreprise cible, qui aurait de toute façon disparu du marché, le lien
de causalité entre la concentration et l’atteinte à la concurrence est rompu. Dans ses
Lignes directrices relatives à l’appréciation des concentrations horizontales, la Commis-
sion pose comme condition fondamentale à la compatibilité de la concentration que la
détérioration de la structure de la concurrence qui se produirait après la concentration
ne soit pas causée par cette opération. Une interdiction de la concentration ne se justifie
564
 LES FONDAMENTAUX

pas si la détérioration de la structure concurrentielle du marché serait aussi grave, voire

pire, si l’opération ne se réalisait pas.

A RETENIR

L’admission de l’«argument de l’entreprise défaillante» est subordonnée à la réunion

de trois conditions :
- disparition à brève échéance de l’entreprise acquise en l’absence de concentration ;
- absence d’alternative d’achat moins dommageable pour la concurrence ;
- disparition inévitable de l’entreprise défaillante du marché en l’absence de concen-
tration ; le caractère inévitable de la disparition des actifs est établi dès lors que la part
de marché de l’entreprise acquise serait reprise par l’entreprise acquéreuse en cas
de disparition de la première, cette condition devant être appréciée sur une période
raisonnable correspondant à la durée de cycle des produits sur le marché en cause et
la reprise devant résulter directement de l’opération.

L’argument de la société défaillante doit être rejeté lorsqu’il n’est pas démontré que la
disparition inévitable d’une entreprise permettrait à la société repreneuse, à défaut de
reprise dans le cadre d’une concentration, d’acquérir la même part de marché alors que
l’opération notifiée renforcerait au contraire sa position dominante en lui permettant
d’utiliser le potentiel d’une nouvelle enseigne.

SECTION 2
Exonération

PLAN

L’exonération d’une opération de concentration anticoncurrentielle peut être

obtenue :
• lorsque des gains d’efficacité sont démontrés ;
• lorsque des mesures correctives sont adoptées.

I. Gains d’efficacité
A RETENIR

Le règlement sur le contrôle des concentrations ne comporte pas de possibilité

d’exemption fondée sur des motifs extraconcurrentiels. L’article 2, paragraphe 1, b)
prévoit bien que la Commission peut tenir compte dans son évaluation «de l’évolu-
tion du progrès technique et économique pour autant que celle-ci soit à l’avantage des
consommateurs et ne constitue pas un obstacle à la concurrence». Mais la notion de
progrès technique et économique ne représente que l’un des facteurs d’appréciation
d’une analyse, de surcroît exclusivement présentée comme destinée à mesurer l’im-
pact de l’opération sur la concurrence. Désormais, la Commission consacre, dans ses
Lignes directrices relatives aux concentrations horizontales ou non horizontales, la
théorie des gains d’efficacité.

565
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

À l’instar de l’«efficiency defense» américaine, la théorie des gains d’efficacité est fondée
sur l’idée que les effets positifs d’une concentration en termes d’efficacité économique
sont dans certaines hypothèses suffisants pour compenser ses effets anticoncurrentiels.
Une concentration horizontale, bien qu’elle réduise le nombre d’entreprises présentes
sur le marché, et facilite la collusion et l’interdépendance oligopolistique, permet aussi
à l’entreprise initiatrice d’atteindre plus rapidement une taille optimale et de réaliser
des économies d’échelle, lesquelles pourront ensuite être répercutées sur les consomma-
teurs. Une concentration verticale ou conglomérale, si elle est susceptible d’éliminer des
concurrents à chacun des stades du processus économique et de réduire ou supprimer
toute concurrence potentielle, permet aux parties d’économiser des coûts de transaction
et d’améliorer la recherche ou de financer leurs activités sur des marchés voisins.
Les gains d’efficacité désignent l’ensemble des synergies que la nouvelle entité est en
mesure de réaliser à l’issue de l’opération. Les gains peuvent être quantitatifs (réduc-
tion des coûts de production, réalisation d’économies d’échelle, nouvelles techniques de
fabrication) ou qualitatifs (nouveaux produits, produits améliorés...). En termes d’avan-
tages pour les consommateurs, les gains d’efficacité se rapportant à des coûts fixes ont
moins de chances d’être répercutés dans un délai raisonnable que les réductions de coûts
marginaux qui affectent immédiatement les décisions touchant au rendement/prix de
rentabilité optimal d’une société.

A RETENIR

Les gains d’efficacité sont pris en considération si trois conditions cumulatives sont
réunies : ils doivent être à l’avantage des consommateurs, propres à la concentration
et vérifiables. Ils doivent en outre être suffisants pour compenser l’atteinte anticoncur-
rentielle induite par la concentration.

Ainsi, selon la Commission, une concentration qui entraînerait une situation de qua-
si-monopole sur plusieurs marchés devrait présenter des gains d’efficacité d’un niveau
particulièrement élevé. A l’inverse, de tels gains sont pris en considération lorsqu’ils font
plus que contrebalancer les augmentations de prix estimées sur le marché concerné.
Selon le Tribunal, la condition relative au caractère vérifiable des gains d’efficacité n’im-
plique pas que la partie notifiante produise des données susceptibles d’être vérifiées de
manière indépendante par un tiers ou des documents antérieurs à la concentration per-
mettant d’évaluer de manière objective et indépendante l’étendue des gains d’efficacité
générés par l’acquisition, mais signifie seulement que lorsque les données nécessaires
pour permettre une analyse quantitative précise ne sont pas disponibles, il doit être pos-
sible de prévoir un effet positif sur les consommateurs, clairement identifiable et non
marginal.
La notion de «répercussion» des gains d’efficacité sur les consommateurs ne saurait si-
gnifier que, si une concentration génère des baisses de coûts, il est probable que les
parties répercutent ces baisses sur leurs clients, dès lors que la répercussion des baisses
de coûts sur les clients n’empêche pas les parties de récupérer, par ailleurs, ces gains. En
réalité, l’incitation à répercuter les gains d’efficacité sur les consommateurs est souvent
liée à l’existence de pressions concurrentielles : il est peu probable qu’une telle répercus-
566
 LES FONDAMENTAUX

sion ait lieu si le pouvoir de marché de la nouvelle entité est très important. Les gains
d’efficacité doivent également être la conséquence directe de l’opération, ce qui signifie
qu’ils ne doivent pas pouvoir être obtenus au moyen d’alternatives moins anticoncur-
rentielles. Enfin, les gains d’efficacité doivent être dans la mesure du possible quantifiés.

A RETENIR

La charge de la preuve des effets positifs de l’opération incombe aux parties, mais la
difficulté de la preuve varie selon le type de gains d’efficacité.

La Commission exige aussi que les gains d’efficacité interviennent en «temps utile», c’est-
à-dire qu’ils ne soient pas trop éloignés dans le temps, sans préciser la notion. Selon le
juge de l’Union, il ne peut être reproché à la Commission d’avoir fait part de ses doutes
quant à l’extrapolation de données historiques antérieures à la concentration, dès lors
qu’au vu de la multitude des changements structurels survenus au cours de la décennie,
il est impossible de déduire d’une concentration survenue en 2002 la réalité d’un gain
d’efficacité généré par une opération qui doit intervenir dix ans plus tard. Même s’ils
remplissaient les trois critères des lignes directrices sur les concentrations horizontales
(être vérifiables, propres à la concentration et répercutables sur les consommateurs), des
gains d’efficacité ne sauraient être pris en considération dès lors qu’il subsiste une incer-
titude majeure quant au calendrier de leur mise en oeuvre.

II. Mesures correctives

Le contrôle européen des concentrations se résout très souvent par l’engagement des
parties d’apporter des modifications à leur opération afin de la rendre compatible avec
le marché intérieur. L’ensemble de ces modifications est désormais qualifié de «mesures
correctives». Le règlement lui-même prévoit seulement que «[la Commission] peut assor-
tir sa décision de conditions et charges destinées à assurer que les entreprises concernées
respectent les engagements qu’elles ont pris à l’égard de la Commission en vue de modi-
fier le projet initial de concentration» (art. 6 et 8). Selon le juge européen, la nature struc-
turelle ou comportementale des engagements importe peu dès lors qu’ils rétablissent une
structure de marché compétitive.
Pour être recevables, les engagements doivent résoudre les problèmes de concurrence
soulevés par la Commission. Ils doivent être complets, efficaces et rapidement exécu-
tables.

A. Engagements structurels
A RETENIR

Les engagements structurels, qui sont généralement réputés plus efficaces du fait de
leurs effets sur la structure du marché, sont traditionnellement préférés aux engage-
ments comportementaux, plus fréquemment proposés par les parties. Selon la Com-
mission, les plus efficaces sont les engagements de cession, qui permettent d’assurer
l’émergence d’un nouveau concurrent ou de renforcer la position des concurrents ac-
tuels de la nouvelle entité. Ils sont faciles à mettre en œuvre car ils ne nécessitent pas
de surveillance ex post.

567
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

Les éléments cédés doivent toutefois constituer une activité viable et compétitive. Il en
est ainsi de l’engagement de céder une unité de fabrication d’un produit qui englobe la
force de vente et le service après-vente attachés à ce produit, ou une unité de recherche
et de développement. La Commission peut même imposer la cession d’activités qui ne
soulèvent pas de préoccupations de concurrence, mais qui sont nécessaires à la viabili-
té de l’ensemble cédé. L’activité doit pouvoir être exploitée de manière autonome sans
l’assistance des parties à la concentration. La cession peut porter sur une combinaison
d’actifs qui ne constituaient pas auparavant une activité unitaire, dès lors que chacun
constitue déjà une activité viable, ou ne comprendre que des actifs de production et/ou
de distribution et des marques. Les engagements de cession peuvent prendre la forme
d’une licence à un tiers. Dans tous les cas, l’engagement de cession ne doit pas être
hypothétique. Si la cession devait se révéler irréalisable, les parties doivent prévoir un
engagement subsidiaire qui garantisse la réalisation de la condition.
L’acquéreur doit être approprié. Autrement dit, il doit être viable et indépendant, sans
lien avec les parties à la concentration, et posséder des ressources financières, des compé-
tences confirmées et la motivation nécessaire pour préserver et développer la capacité de
l’activité cédée de concurrencer activement les parties et d’autres entreprises. La Commu-
nication concernant les mesures correctives pose des règles très précises afin de garantir
la bonne exécution de la cession. Trois modalités sont envisagées :

- cession de l’activité dans un délai fixé après l’adoption de la décision, à un acquéreur

approuvé par la Commission ;
- conclusion d’un accord contraignant avec un acquéreur non identifié, dit «acqué-
reur initial», approuvé par la Commission, avant la clôture de l’opération ;
- conclusion d’un accord contraignant avec un acquéreur identifié pendant la procé-
dure de la Commission (règlement préalable).

La période de conclusion d’un accord contraignant comprend en principe une phase

de recherche d’un acquéreur approprié (première phase de cession) d’une durée de six
mois prolongée, en cas d’échec, d’une phase de trois mois au cours de laquelle un tiers
est mandaté pour céder l’activité sans qu’un prix minimum soit fixé (phase d’intervention
du mandataire chargé de la cession).
La cession de participations ou d’actifs, voire plus spécifiquement le retrait d’une en-
treprise commune ou d’une alliance, la cession de droits de propriété intellectuelle, ou
de contrats peuvent, sous ces conditions, apporter une solution durable aux problèmes
de concurrence identifiés. Tel est le cas par exemple, lorsque l’engagement de céder les
activités de la société cible qui auraient donné lieu à des chevauchements très importants
permet à l’acquéreur de l’activité cédée de se substituer à la pression concurrentielle exer-
cée par la cible sur la partie notifiante.

B. Engagements comportementaux
A RETENIR

Les engagements comportementaux sont plus rares car ils impliquent souvent une
surveillance permanente par les autorités de concurrence. Ils sont généralement

568
 LES FONDAMENTAUX

adoptés soit lorsque la cession ou la rétrocession est irréalisable, soit lorsque les at-
teintes portées à la concurrence par l’opération n’ont pas une cause structurelle.

Il en est ainsi de l’autorisation d’accès à des infrastructures ou à des débouchés, de la

renonciation à des accords exclusifs, à certaines clientèles ou branches d’activités, de la
résiliation d’accords de distribution, de fourniture de longue durée ou de licence, de la
concession de licences, de l’augmentation des capacités de production, de la limitation
dans l’exercice des droits de vote au sein de l’entreprise, du recours à un arbitre ou de la
nomination d’un mandataire. Les parties à la concentration peuvent également s’engager,
pour garantir une cession d’actifs, à ne pas concurrencer le futur cessionnaire, à ne pas
divulguer certaines informations ou à l’inverse à en diffuser d’autres ou enfin, dans le
secteur des télécommunications, à procéder au dégroupage de la boucle locale.
Les engagements comportementaux doivent, selon la Commission, être dans leurs effets
équivalents à une cession. Leur durée doit être limitée dans le temps.

C. Clause de réexamen
A RETENIR

Quelle que soit leur nature, les engagements proposés par les parties ne sont pas
immuables. Ils doivent être accompagnés d’une clause de réexamen qui va permettre,
sur demande motivée des parties, une extension des délais ou une modification ou
une suppression des engagements, si l’existence de circonstances exceptionnelles est
établie.

Elle autorise aussi la Commission à exiger que les parties soumettent des propositions
de modification des engagements validés, lorsque des difficultés d’exécution surviennent,
ou s’il apparaît que les objectifs fixés auront plus de chances d’être atteints selon d’autres
modalités que celles convenues.
Une telle clause ne porte pas en elle-même atteinte aux droits des tiers, qui ne disposent
d’un recours que si elle est effectivement mise en œuvre, celui-ci devant être dirigé non
contre la clause, mais contre la décision de modification d’engagements prise par la
Commission.

SECTION 3
Incompatibilité de l’opération / Déconcentration
A RETENIR

La Commission peut, à l’issue de son analyse, prononcer une décision d’incompatibi-

lité.

Selon l’article 8, paragraphe 3, du règlement 139-2004 du 20 janvier 2004, «lorsque

la Commission constate qu’une concentration répond au critère défini à l’article 2, pa-
ragraphe 3, ou, dans les cas visés à l’article 2, paragraphe 4, ne répond pas aux critères
de l’article 101, paragraphe 3, TFUE, elle prend une décision déclarant la concentration
569
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

incompatible avec le Marché commun». Il en est ainsi lorsque l’opération entraîne la

disparition d’un opérateur sur un marché oligopolistique, permet d’accroître la clientèle
de la nouvelle entité sur des marchés où le pouvoir d’action des clients est limité ou ren-
force sa puissance d’achat. De même, doit être déclarée interdite l’opération qui instaure
une position dominante sur plus d’une dizaine de marchés en supprimant la relation
concurrentielle très étroite existant entre deux opérateurs et en réduisant sensiblement le
choix des prestations offertes aux clients, sans que les concurrents ne puissent influen-
cer suffisamment le comportement de l’entité issue de la concentration, notamment en
matière de prix. De même, l’incompatibilité sera prononcée si les engagements proposés
par les parties ne suppriment pas les problèmes de concurrence. Tel est notamment le
cas lorsque, malgré les engagements de cession d’activités pris par la partie notifiante, le
repreneur ne constitue pas un acheteur approprié pour faire de l’activité cédée une force
concurrentielle et qu’il n’est pas établi qu’il serait possible d’appliquer ces engagements
en temps voulu, ni que ceux-ci seraient suffisamment exploitables et durables pour ga-
rantir que l’entrave à une concurrence effective qu’ils visent à corriger ne se concrétise
pas dans un futur relativement proche. Les décisions d’incompatibilité demeurent en
pratique relativement exceptionnelles.
Le paragraphe 4 du même texte autorise la Commission, si elle constate qu’une concen-
tration a déjà été réalisée et qu’elle a été déclarée incompatible, ou qu’elle a été réalisée
en violation d’une condition dont est assortie une décision prise en vertu du paragraphe
2 et indiquant que, faute de respecter cette condition, la concentration répondrait au
critère énoncé à l’article 2, paragraphe 3, ou que, dans les cas visés à l’article 2, para-
graphe 4, elle ne répondrait pas aux critères énoncés à l’article 101 TFUE, paragraphe
3, à ordonner :

- aux entreprises concernées la dissolution de la concentration ;

- toute autre mesure appropriée afin que les entreprises concernées dissolvent la
concentration ou prennent des mesures visant à rétablir la situation antérieure à la
réalisation de la concentration, comme requis dans sa décision. Lorsqu’une concen-
tration incompatible a déjà été réalisée, la Commission peut donc ordonner, afin de
rétablir une concurrence effective, la cession de l’ensemble des actifs de la société
cible à un concurrent viable, indépendant, sans lien avec le groupe à l’origine de
l’opération, et possédant l’expérience et les ressources financières nécessaires.

570
 LES FONDAMENTAUX

CHAPITRE III Procédure de contrôle

SECTION 1
Notification préalable obligatoire
I. Obligation de notification
II. Obligation d’information
III. Obligation de suspension

SECTION 2
Examen de l’opération
I. Pouvoirs d’enquête de la Commission
II. Droits des parties notifiantes
A. Communication des griefs
B. Droit d’être entendu
C. Droit d’accès au dossier
D. Droit de retrait du projet notifié
III. Droits des tiers
IV. Consultation du Comité consultatif

SECTION 3
Issue de la procédure
I. Décision de compatibilité ou d’incompatibilité
II. Mesures provisoires
III. Amende

SECTION 4
Voies de recours
I. Recours en annulation
II. Sursis à exécution

571
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

CHAPITRE III Procédure de contrôle

L’importance des conséquences économiques des décisions intervenant en matière de
concentration explique les caractères spécifiques de la procédure de contrôle définie par
le règlement du 20 janvier 2004 et le règlement-procédure du 7 avril 2004 qui le com-
plète. Le contrôle institué est un contrôle préalable subordonné à des délais extrêmement
brefs et effectué par un organe administratif, la Commission, agissant sous le contrôle du
juge européen.

A RETENIR

Afin d’assurer l’application uniforme du droit européen, la Commission a compétence

exclusive pour mettre en œuvre le règlement 139-2004 sous réserve des conséquences
civiles qui, comme en matière d’ententes et d’abus de position dominante, relèvent des
droits nationaux.

Toutes les opérations de concentration dépassant certains seuils doivent être notifiées
aux autorités européennes et la décision de la Commission ne peut intervenir en prin-
cipe plus de cinq mois après la notification de l’opération. De surcroît, la procédure
n’est engagée qu’à la suite d’un examen préliminaire (dit de phase I) qui clôt en réalité la
plupart des instances. Enfin, une procédure officieuse peut se dérouler préalablement à
la procédure officielle, la Commission encourageant les entreprises à participer à des en-
tretiens informels et confidentiels avec ses représentants dès la notification, pour vérifier
que l’opération envisagée tombe effectivement dans le champ d’application du règlement
et alléger éventuellement le dossier de notification que les entreprises doivent soumettre.

PLAN

Nous examinerons successivement les différentes étapes du contrôle :

• la notification préalable obligatoire ;
• l’examen de l’opération ;
• l’issue de la procédure ;
• les voies de recours.

SECTION 1
Notification préalable obligatoire

PLAN

Nous envisagerons successivement :

• l’obligation de notification ;
• l’obligation d’information qui lui est attachée ;
• l’obligation de suspension de l’opération qu’elle entraîne.

572
 LES FONDAMENTAUX

I. Obligation de notification
A RETENIR

Les difficultés de mise en œuvre des mesures de déconcentration conduisent souvent

les législateurs à adopter, dans ce domaine, des systèmes de contrôle préventifs. Par-
mi les différentes possibilités de contrôle a priori, le règlement européen opte pour la
forme la plus sévère puisqu’il institue une notification préalable obligatoire.

L’article 4, paragraphe 1, du règlement 139-2004 dispose ainsi que «les concentrations

de dimension communautaire visées par le présent règlement doivent être notifiées à la
Commission avant leur réalisation et après la conclusion de l’accord, la publication de
l’offre publique d’achat ou d’échange ou l’acquisition d’une participation de contrôle».
En cas de fusion ou de prise de contrôle en commun, la concentration doit être notifiée
conjointement par les entreprises participantes qui doivent désigner un représentant
commun ; dans les autres cas, la notification incombe à l’acquéreur. Le représentant doit
établir par écrit son pouvoir de représentation (Règl. 802-2004, art. 2).
L’article 14, paragraphe 2, du règlement 139-2004 punit d’une amende pouvant aller
jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires réalisé les entreprises concernées qui, «de propos déli-
béré ou par négligence», omettent de notifier une opération de concentration.

II. Obligation d’information

A RETENIR

La notification s’effectue au moyen du formulaire CO figurant en annexe du règlement

802-2004.

Les renseignements demandés ne concernent pas seulement les participants à l’opération

de concentration (propriété et contrôle, liens personnels et financiers, marchés affectés...)
mais tendent, plus généralement, à déterminer les conditions de la concurrence sur les
marchés concernés (structure de l’offre et de la demande, entrée sur le marché, recherche
et développement, accords de coopération, associations professionnelles, aspects conglo-
méraux, contexte mondial, gains d’efficacité). Les informations requises sont parfois si
précises et si difficiles à appréhender, même pour les entreprises parties à l’opération,
que celles-ci risquent très facilement d’être considérées comme ayant donné une infor-
mation inexacte ou incomplète. La Commission peut cependant dispenser les entreprises
de l’obligation de communiquer toute information requise par le formulaire qui «ne lui
paraît pas nécessaire pour l’examen de l’affaire» (Règl. 802-2004, art. 4, paragr. 2). Les
autorités européennes, tout en respectant le secret des affaires, publient un extrait som-
maire de la notification, en vue d’obtenir les observations des tiers concernés (Règl. 139-
2004, art. 4, paragr. 3). La communication à la Commission de certaines informations
dans le cadre d’une procédure antérieure ne limite pas l’obligation des parties notifiantes
de répondre à la totalité des questions posées dans le formulaire CO.
L’article 14, paragraphe 1, du règlement 139-2004 sanctionne d’une amende le non-res-
pect par les entreprises concernées de l’obligation de donner des indications exactes ou

573
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

non dénaturées à l’occasion d’une notification. L’infraction peut être commise par négli-
gence ou de propos délibéré. Chacune des entreprises est responsable des informations
qu’elle communique, malgré la nomination d’un représentant unique.

III. Obligation de suspension

A RETENIR

Afin d’assurer l’effet utile de l’obligation préalable de notification tout en évitant de

paralyser trop longtemps l’activité des entreprises concernées, le règlement prévoit,
pendant une période relativement brève - en principe, un mois -, la suspension de
l’opération de concentration : selon l’article 7, paragraphe 1, du règlement 139-2004,
celle-ci ne peut être réalisée ni avant d’être notifiée, ni avant d’avoir été déclarée com-
patible à la suite de l’examen préliminaire ou du contrôle au fond. Le délai de sus-
pension de l’opération de concentration pourrait être prolongé indirectement, dans
la mesure où les renseignements fournis dans la notification seraient incomplets, le
règlement prévoyant que la notification ne prend effet qu’au jour de la réception des
renseignements complets. Le principe de suspension de l’opération de concentration
supporte deux dérogations : l’une existe de plein droit et concerne de façon spécifique
les offres publiques d’achat ou d’échange ou les opérations par lesquelles le contrôle
est acquis par l’intermédiaire de plusieurs vendeurs au moyen d’une série de transac-
tions sur titres, du moins tant que l’acquéreur n’exerce pas les droits de vote attachés
aux participations (art. 7, paragr. 2) ; la seconde, sur demande, est subordonnée à une
décision de la Commission qui, lorsqu’elle se prononce, «doit prendre en compte no-
tamment les effets que la suspension peut produire sur une ou plusieurs entreprises
concernées par l’opération de concentration ou sur une tierce partie, et la menace que
la concentration peut présenter pour la concurrence» (art. 7, paragr. 3).

Selon le Tribunal, la Commission peut octroyer une dérogation en application de l’article

7, paragraphe 3, dans des situations où un retard de lancement d’une offre publique est
susceptible d’entraîner des manipulations de marché lorsque, après une mise en balance
des intérêts, l’obligation de suspension peut sérieusement affecter les intérêts financiers,
que l’opération ne semble pas poser de problèmes pour la concurrence et qu’une déro-
gation n’affecte pas les droits légitimes d’une partie tierce. L’exemption de l’article 7, pa-
ragraphe 2, ne s’applique pas aux situations dans lesquelles l’acquisition d’un important
volume d’actions est réalisé auprès d’un seul vendeur et lui confère un contrôle exclusif
de fait sur la cible, mais seulement à l’acquisition du contrôle d’une entreprise par offre
publique d’achat ou d’échange ou par achats successifs de titres auprès de plusieurs
vendeurs. De même, l’article 7, paragraphe 2, est inapplicable, même si le rachat total de
la cible a eu lieu en plusieurs étapes et par l’intermédiaire de plusieurs vendeurs, lorsque
l’acquisition de son contrôle a eu lieu au moyen d’une seule transaction et par l’intermé-
diaire d’un seul vendeur.
Corollaire de l’obligation de notification préalable, la suspension des opérations notifiées
à la Commission garantit l’efficacité du contrôle a priori des concentrations. Mais l’ar-
ticle 7, paragraphe 1, ne fournissant pas d’indication à l’égard des conditions en présence
desquelles une concentration est réputée être réalisée, il y a lieu, selon la Cour de justice,
de l’interpréter en se fondant sur sa finalité et son économie générale et de la lire en
combinaison avec l’article 3. Dès lors, la réalisation d’une concentration au sens de ses
574
 LES FONDAMENTAUX

dispositions combinées, a lieu dès que les parties mettent en œuvre des opérations qui,
en tout ou en partie, en fait ou en droit, contribue à changer durablement le contrôle sur
l’entreprise cible. A contrario, les opérations accessoires ou préparatoires à la concentra-
tion qui ne présentent pas de lien fonctionnel direct avec la réalisation de celle-ci, qu’elles
produisent ou non des effets sur le marché, n’entrent pas dans le champ d’application
de l’obligation de suspension, qui est mise en œuvre indépendamment de la question de
savoir si la concentration est ou non compatible avec le marché intérieur. Ainsi, la dénon-
ciation d’un accord de coopération, qui fait l’objet d’un lien conditionnel avec la concen-
tration et revêt un caractère accessoire et préparatoire de celle-ci, ne constitue donc pas
une pratique de gun jumping, tombant sous le coup de la prohibition de la réalisation
anticipée de la concentration énoncée à l’article 7, dès lors que, outre la circonstance qu’il
s’agit d’une opération concernant une seule des parties à la concentration et un tiers, les
sociétés acquéreuses n’ont pas acquis par cette dénonciation la possibilité d’exercer une
influence quelconque sur les sociétés cibles, qui étaient, du point de vue du droit de la
concurrence, indépendantes tant avant qu’après la résiliation.
La réalisation prématurée d’une concentration en violation des obligations de notifi-
cation et de suspension constitue par nature une infraction grave aux règles de pro-
cédure justifiant une amende importante. Selon la Commission, la réalisation anticipée
d’une concentration commise par négligence, alors qu’il existait des doutes sérieux quant
à sa compatibilité avec le marché intérieur, est susceptible de causer un préjudice poten-
tiel qui aggrave encore cette infraction et il y a lieu d’inclure la période de prénotification
dans la durée de l’infraction à l’obligation de suspension prévue à l’article 7, paragraphe
1, compte tenu de la possible atteinte à la concurrence causée par la réalisation de la
concentration avant son autorisation. Dans l’affaire Electrabel (TUE, 12 déc. 2012, aff.
T-332-09, LawLex122438) dans laquelle les obligations de notification et de suspension
avaient également été méconnues, le Tribunal de l’Union a fixé la date de début d’infrac-
tion au moment à partir duquel l’entreprise a eu la quasi-certitude d’obtenir le contrôle
lors des assemblées générales futures.
De façon générale, le principe de prohibition de la réalisation anticipée de la concentra-
tion vise à éviter qu’une opération ne produise ses effets sur les marchés de référence
avant toute appréciation par l’autorité de concurrence. Il tend en outre à prévenir toute
coordination entre les parties qui peuvent cesser de se comporter en concurrents avant
que la concentration ne soit autorisée. Le fait d’exercer une influence déterminante sur
la cible, même en l’absence de tout transfert d’actifs et des droits associés, dès la notifica-
tion de la concentration, avant son autorisation, constitue une pratique de gun jumping,
tombant sous le coup de la prohibition.
Les entreprises qui, de propos délibéré ou par négligence, réalisent une opération de
concentration pendant sa période de suspension, ou sans respecter les conditions et
charges dont est assorti l’octroi d’une dérogation à la suspension, peuvent donc se voir
infliger des amendes pouvant s’élever jusqu’à 10 % de leur chiffre d’affaires total (art. 14,
paragr. 2), ainsi que des astreintes jusqu’à concurrence de 5 % de leur chiffre d’affaires
total journalier moyen (art. 15, paragraphe 1). Quant aux sanctions civiles, elles sont dé-
finies à l’article 7, paragraphe 4, du règlement, qui dispose que la validité des transactions
qui seraient réalisées en contravention de la suspension dépend de la décision prise par

575
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

la Commission lors de l’examen préalable ou définitif de l’opération de concentration. Si

cette décision est une décision de compatibilité, les transactions sont déclarées valables
rétroactivement ; si c’est une décision d’incompatibilité, elles ne sont pas automatique-
ment annulées, leur statut dépendant des mesures ordonnées par la Commission pour
rétablir une concurrence effective sur le marché ; avant qu’une décision de compatibilité
ou d’incompatibilité n’intervienne, l’exécution de ces transactions devrait être suspen-
due. Enfin, en application de l’article 8, paragraphe 5, a), lorsqu’une concentration a été
réalisée en violation de l’article 7 et qu’aucune décision n’a encore été prise concernant
sa compatibilité avec le marché intérieur, la Commission peut prendre des mesures provi-
soires appropriées pour rétablir ou maintenir les conditions d’une concurrence effective.

SECTION 2
Examen de l’opération
Selon l’article 6, paragraphe 1, du règlement 139-2004, «la Commission procède à l’exa-
men de la notification dès sa réception». Cet examen préliminaire doit s’effectuer dans un
délai de vingt-cinq jours ouvrables à compter du lendemain du jour de la réception de la
notification. Ce délai est porté à trente-cinq jours ouvrables si la Commission est saisie
d’une demande d’un État membre conformément à l’article 9, paragraphe 2, du règle-
ment ou si les entreprises concernées présentent des engagements dans le but d’obtenir
une décision de compatibilité au terme de l’examen préliminaire. Il peut être prorogé
indirectement si les renseignements fournis dans la notification ne sont pas complets
(Règl. 139-2004, art. 10). Enfin, en l’absence de notification, le délai ne court pas : la
Commission peut donc intervenir à tout moment à l’égard des opérations de concentra-
tion non notifiées intervenues postérieurement à l’entrée en vigueur du règlement et non
couvertes par la prescription.

A RETENIR

À l’issue de l’examen préliminaire (phase I), la Commission a le choix entre trois atti-
tudes :
- soit elle constate que l’opération ne relève pas du règlement et rend une décision
d’inapplicabilité ;
- soit elle estime que l’opération ne soulève pas de doutes sérieux quant à sa com-
patibilité et rend une décision de compatibilité, qui, au-delà de l’opération principale,
concerne également les restrictions accessoires ;
- soit elle considère que l’opération relève du règlement et soulève des doutes sérieux
quant à sa compatibilité ; dans ce cas, elle rend une décision d’engagement de la pro-
cédure qui ouvre la phase II.

La décision de compatibilité peut intervenir après que les parties ont apporté des mo-
difications à une opération soulevant des doutes sérieux au vu du règlement, et peut
être assortie, le cas échéant, de conditions et de charges visant à garantir le respect des
engagements pris par les parties. La Commission peut révoquer une décision de compa-
tibilité ou d’incompatibilité si elle repose sur des indications inexactes ou a été obtenue

576
 LES FONDAMENTAUX

par tromperie ou si les entreprises contreviennent à l’une des charges dont est assortie
la décision.
Si la Commission ne prend aucune décision au cours du délai imparti, l’opération est
réputée compatible. La même règle est applicable s’agissant du délai dans lequel doit être
prise la décision définitive.
Les décisions d’inapplicabilité ou constatant l’absence de doutes sérieux sont adressées,
sous la forme de lettre recommandée avec accusé de réception, aux parties notifiantes.
Leur texte est communiqué aux tiers sur demande.
Les parties peuvent présenter des engagements au cours des deux phases de la procé-
dure. À la différence des engagements présentés au cours de la phase II, les engagements
pris au cours de la phase I n’ont pas pour objet d’empêcher la création ou le renforce-
ment d’une position dominante. Ils doivent constituer une réponse directe et suffisante
de nature à dissiper clairement tous doutes sérieux émis par la Commission. Les parties
doivent proposer des engagements complets et efficaces à tous points de vue. Une clause
de révision prévoyant les conditions dans lesquelles la Commission, sur demande de la
nouvelle entité, pourra accorder une prolongation de délais ou lever, modifier ou rem-
placer lesdits engagements est généralement prévue. Une modification ou une levée des
engagements peut intervenir en l’absence de clause de révision, lorsque les engagements
deviennent obsolètes ou disproportionnés en raison d’évolutions exceptionnelles ulté-
rieures.
S’agissant d’une demande d’exemption d’engagements rendus contraignants par une dé-
cision déclarant une opération de concentration compatible avec le marché intérieur, elle
ne soulève pas nécessairement les mêmes difficultés d’analyse prospective que l’examen
d’une opération de concentration dès lors qu’il ne s’agit pour la Commission que de vé-
rifier si les conditions prévues par la clause de révision sont remplies ou d’évaluer, avec
recul, si les prédictions émises au moment de l’approbation de la concentration se sont
révélées exactes ou si les doutes sérieux soulevés par celle-ci sont encore d’actualité. Si la
Commission dispose d’un certain pouvoir discrétionnaire pour l’appréciation d’une telle
demande d’exemption, elle est néanmoins tenue d’effectuer un examen diligent de cette
demande, de mener, si nécessaire, une enquête, de prendre les mesures d’instruction
appropriées et de fonder ses conclusions sur l’ensemble des données pertinentes. Quoi
qu’il en soit, la Commission ne peut altérer le projet présenté : elle n’a le pouvoir que de
prononcer la compatibilité ou déclarer l’incompatibilité. Elle n’est pas non plus tenue de
reprendre entièrement son analyse à chaque réception de nouvelles propositions d’enga-
gements. En revanche, il lui appartient d’établir en quoi des engagements ne rendent pas
la concentration compatible.
Les engagements proposés par les parties durant la phase I doivent être communiqués
à la Commission dans un délai de vingt jours ouvrables à compter de la date de récep-
tion de la notification (Règl. 802-2004, art. 19, paragr. 1). Ceux qui sont soumis à la
Commission lors de la phase II doivent être transmis dans un délai de soixante-cinq
jours ouvrables à compter de la date d’engagement de la procédure. Ce délai est automa-
tiquement prorogé lorsque le délai accordé à la Commission pour prendre sa décision
est lui-même prolongé, conformément à l’article 10, paragraphe 3, deuxième alinéa, du

577
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

règlement 139-2004. Dans des cas exceptionnels, la Commission peut accepter des en-
gagements proposés après l’expiration du délai de présentation, dès lors que la procédure
prévue à l’article 19, paragraphe 5, du règlement 139-2004 est respectée.
La Commission n’est pas tenue en principe d’accepter les engagements déposés après
la date limite. Toutefois, elle peut en tenir compte lorsqu’ils sont, sans doute possible,
aptes immédiatement à rétablir une concurrence effective et durable ou si la Commis-
sion estime avoir eu le temps nécessaire pour les examiner. Elle ne peut cependant voir
sa responsabilité non contractuelle engagée lorsqu’elle a rejeté des engagements prévus
hors délais, après avoir certifié qu’ils n’étaient pas susceptibles de répondre à ses préoc-
cupations de concurrence.

PLAN

Durant l’examen de l’opération :

• la Commission dispose de certains pouvoirs d’enquête qu’elle exerce en res-
pectant
• les droits des parties,
• les droits des tiers,
• les droits des Etats membres.

I. Pouvoirs d’enquête de la Commission

A RETENIR

Les pouvoirs de la Commission sont similaires à ceux dont elle dispose en matière
d’ententes et abus de position dominante en vertu du règlement 1-2003. Les articles 11
à 13 du règlement 139-2004 lui confèrent un pouvoir de demande de renseignements
et d’inspection sanctionné par des amendes ou des astreintes.

La Commission peut, par simple demande ou par voie de décision formelle, demander
aux parties notifiantes de fournir tous les renseignements nécessaires. La demande doit,
dans tous les cas, indiquer la base juridique et le but de la demande, préciser les rensei-
gnements demandés et le délai dans lequel ils doivent être fournis, ainsi que les sanctions
encourues en cas de renseignements inexacts, s’il s’agit d’une décision formelle. La Com-
mission adopte la voie formelle de la décision lorsque le comportement des parties à la
concentration l’y contraint. La demande de renseignements par voie de décision formelle
suspend le délai dont dispose la Commission pour examiner la compatibilité de l’opéra-
tion avec le marché intérieur à compter du défaut de fourniture des renseignements et
jusqu’à ce qu’il soit mis fin à cette défaillance.
Les parties à la concentration doivent non seulement fournir des réponses dans les dé-
lais fixés, mais également donner des informations exactes et complètes. La fourniture
de renseignements inexacts ou dénaturés expose les parties à une amende pouvant aller
jusqu’à 1 % du chiffre d’affaires réalisé. Elle constitue une circonstance aggravante de
l’infraction à l’obligation d’information qui pèse sur la partie notifiante lorsqu’elle est
commise de propos délibéré.

578
 LES FONDAMENTAUX

La Commission peut par ailleurs charger ses agents habilités de procéder aux inspections
nécessaires (Règl. 139-2004, art. 13). Elle a également la possibilité de demander aux au-
torités compétentes des États membres de mener les inspections qu’elle juge utiles (Règl.
139-2004, art. 12). Les agents habilités peuvent, au cours de leur inspection, accéder à
tous locaux, terrains ou moyens de transport, contrôler les livres et documents en rapport
avec l’activité, apposer des scellés, interroger tout représentant ou membre du personnel
en rapport avec l’objet et le but de l’inspection et enregistrer ses réponses. Ils agissent sur
mandat écrit qui précise l’objet et le but de l’inspection, ainsi que les sanctions encou-
rues en cas de présentation incomplète des documents requis ou de réponses inexactes
ou dénaturées aux questions posées. Les inspections sont menées avec l’assistance de
l’autorité compétente de l’État membre sur le territoire duquel elles se déroulent. En cas
d’opposition de l’entreprise, cette assistance est nécessaire. Le cas échéant, les agents
habilités sollicitent une autorisation judiciaire.

II. Droits des parties notifiantes

A RETENIR

Les droits de la défense doivent être pleinement garantis «à tous les stades de la
procédure» (Règl. 139-2004, art. 18, paragr. 1). Après la décision d’engagement de la
procédure qui ouvre la phase II, la Commission doit procéder à la communication des
griefs et organiser l’audition des entreprises intéressées, à savoir les parties à l’opéra-
tion de concentration, afin qu’elles puissent faire valoir leurs observations.

A. Communication des griefs

Lorsque la Commission a l’intention de prendre une décision au fond, elle commu-
nique, par écrit, ses griefs aux parties notifiantes et en informe par écrit les parties
intéressées (Règl. 802-2004, art. 13). Elle leur impartit un délai dans lequel elles
peuvent lui faire connaître leur point de vue par écrit. La communication des griefs
doit non seulement permettre d’identifier les griefs auxquels l’entreprise destinataire doit
répondre mais également d’envisager l’opportunité de présenter des mesures correctives.
En toute hypothèse, la Commission ne fonde ses décisions que sur les griefs au sujet
desquels les intéressés ont pu faire valoir leurs observations.

B. Droit d’être entendu

La Commission doit, à tous les stades de la procédure, donner aux personnes et entre-
prises intéressées l’occasion de faire valoir leur point de vue au sujet des griefs retenus
à leur encontre (Règl. 139-2004, art. 18). Le règlement 802-2004 précise les règles
applicables à l’audition des parties notifiantes en son article 14. Les parties notifiantes,
qui en ont fait la demande dans leurs observations écrites, peuvent ainsi être entendues
par la Commission dans le cadre d’une audition formelle, lorsque l’autorité européenne
envisage soit de prendre une décision définitive, soit de prononcer une amende. Le droit
d’être entendu relève de l’initiative de la Commission aux autres stades de la procédure.
Les personnes intéressées peuvent être entendues dans les mêmes conditions. La Com-
mission n’est pas tenue d’établir un procès-verbal d’audition.
L’audition formelle est menée par le conseiller-auditeur. Les personnes invitées par la
579
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

Commission, à une date qu’elle fixe, comparaissent elles-mêmes ou par des représentants
légaux ou statutaires. Elles peuvent être assistées d’un conseil juridique. L’audition n’est
pas publique. Chaque personne est auditionnée seule ou en présence d’autres personnes,
compte tenu de la nécessité de protéger les secrets d’affaires ou informations confiden-
tielles. Les déclarations sont enregistrées. L’enregistrement est mis à disposition des per-
sonnes entendues à leur demande (Règl. 802-2004, art. 15).

C. Droit d’accès au dossier

L’article 17 du règlement 802-2004 accorde un droit d’accès au dossier aux parties
auxquelles la Commission a fait part de ses griefs, afin qu’elles puissent faire valoir
leurs droits de la défense. Ce droit ne peut être exercé avant l’envoi de la communi-
cation des griefs.
Les principes régissant le droit d’accès au dossier dans une procédure de concurrence
sont applicables dans les affaires de concentration. Le juge de l’Union ne peut, pour
remettre en cause l’appréciation de la Commission sur la compatibilité d’une opération,
s’appuyer sur des documents fournis par un tiers sous le sceau de la confidentialité et
non discutés par les parties. De même, la Commission qui ne communique pas à la partie
notifiante la version finale du modèle économétrique retenu pour déterminer les effets
probables de la concentration sur les prix alors que les différences existant entre ce do-
cument et le modèle ayant fait l’objet d’un débat contradictoire au cours de la procédure
administrative ne sont pas négligeables, viole les droits de la défense de cette dernière.
Un refus global d’accorder l’accès aux réponses fournies lors d’une enquête de marché
portant sur les engagements d’une partie intéressée doit être justifié.
En revanche, peut être refusé au destinataire de la communication l’accès à tout ou par-
tie de documents contenant des secrets d’affaires d’autres entreprises, aux documents
internes de la Commission, aux informations permettant d’identifier les plaignants qui
souhaitent conserver l’anonymat ou aux renseignements communiqués à la Commission
sous réserve d’en respecter le caractère confidentiel. Les exceptions au droit d’accès au
dossier s’interprètent, cependant, strictement. Saisie de la question de l’étendue du droit
d’accès du public aux documents des institutions régi par le règlement 1049-2001, la
Cour a considéré que le Tribunal viole l’article 4, paragraphe 3, second alinéa, de ce texte,
lorsqu’il n’exige pas de la Commission qu’elle indique les raisons spécifiques pour les-
quelles son refus d’accès à l’intégralité du rapport litigieux est justifié au regard du risque
d’atteinte grave au processus décisionnel, lorsque le document en cause concerne une
procédure administrative clôturée. De même, constituerait une violation de l’article 4,
paragraphe 2, deuxième tiret, du règlement le refus d’accès de la Commission aux notes
en réponse du service juridique sur le fondement de l’exception visant la protection des
avis juridiques, sans avoir préalablement effectué un examen du contenu de ces notes.
Ces exigences procédurales doivent être conciliées avec l’impératif de célérité qui carac-
térise l’économie de la procédure de concentration. En effet, si la Commission ne répond
pas dans le délai imparti aux notifications et demandes de renvoi qui lui sont adressées
(Règl. 139-2004, art. 6, paragr. 1 ; article 9, paragr. 2), l’opération est réputée compatible
avec le marché intérieur.

580
 LES FONDAMENTAUX

D. Droit de retrait du projet notifié

Les parties notifiantes peuvent renoncer à la mise en œuvre du projet de concentration
«sous la forme présentée dans la notification» par lettre. Cette dernière constitue un
retrait formel de l’accord de fusion sur lequel la Commission ne peut plus exercer son
contrôle.

III. Droits des tiers

A RETENIR

Le droit d’être entendu, à tous les stades de la procédure de contrôle des concentra-
tions, est également ouvert aux tiers, c’est-à-dire aux personnes physiques ou morales
qui subissent les effets incidents de la décision, à condition de justifier d’un intérêt
suffisant (Règl. 802-2004, art. 16).

La qualité de tiers a été reconnue aux concurrents des parties à la concentration et

aux institutions représentatives du personnel des entreprises concernées, ainsi qu’aux
membres des organes d’administration ou de direction des entreprises concernées, ou
aux associations de consommateurs, lorsque le projet de concentration concerne des
produits ou services utilisés par les consommateurs finals (Règl. 802-2004, art. 11). Les
tiers ne bénéficient cependant pas des mêmes garanties que les parties intéressées. Ils
doivent formuler par écrit une demande à être entendus. En réponse, la Commission les
informe par écrit de l’objet et de la nature de la procédure et leur fixe un délai pour faire
connaître leur point de vue. Seule la demande d’audition et non la demande d’informa-
tion crée une obligation d’information à la charge de la Commission.
Le droit d’accès des tiers aux documents échangés au cours d’une procédure de concen-
tration a donné lieu à des positions divergentes du Tribunal et de la Cour de justice.
Se fondant sur le règlement 1049-2001 régissant l’accès du public aux documents du
Parlement européen, du Conseil et de la Commission, le Tribunal a accordé aux tiers un
droit d’accès que le règlement concentrations ne leur reconnaît pas. Le juge européen a
ainsi estimé que l’accès du public aux documents des institutions ne devant pas être en-
travé, la Commission ne peut opposer un refus général d’accès aux documents transmis
dans le cadre de la notification d’une concentration au motif qu’ils seraient couverts par
l’exception tirée de la protection des intérêts commerciaux sans procéder à un examen
concret et individuel de chaque document. En outre, l’obligation de secret professionnel
ne revêt pas une portée telle qu’elle puisse justifier un refus d’accès général et abstrait
aux documents transmis dans le cadre de la notification d’une concentration. Enfin, les
actes d’enquête doivent être accessibles sans attendre que les décisions de compatibilité
et d’agrément adoptées à la suite de l’inspection soient devenues définitives.
Au contraire, la Cour de justice considère qu’un accès généralisé, sur la base du règlement
1049-2001, aux documents échangés dans le cadre d’une procédure de contrôle des
concentrations, entre la Commission et les parties notifiantes ou les tiers est de nature à
mettre en péril l’équilibre que le législateur de l’Union a voulu assurer, dans le règlement
sur le contrôle des concentrations, entre l’obligation pour les entreprises concernées de
communiquer à la Commission des informations commerciales éventuellement sensibles
et la garantie de protection renforcée s’attachant, au titre du secret professionnel et du
581
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

secret des affaires, aux informations ainsi transmises à la Commission. En outre, elle
reconnaît, aux fins de l’interprétation des exceptions prévues à l’article 4, paragraphe
2, premier et troisième tirets, du règlement 1049-2001, l’existence d’une présomption
générale selon laquelle la divulgation des documents échangés entre la Commission et les
entreprises au cours d’une procédure de contrôle des concentrations porte, en principe,
atteinte tant à la protection des objectifs des activités d’enquête qu’à celle des intérêts
commerciaux des entreprises impliquées dans une telle procédure. Il en résulte, selon la
Cour, que le règlement 1049-2001, interprété à la lumière de la réglementation spéci-
fique au contrôle des concentrations, permet à la Commission de refuser l’accès à tous
les documents afférents aux procédures de contrôle des concentrations échangés entre
la Commission et les entreprises notifiantes et les tiers, sans procéder au préalable à un
examen concret et individuel de ces documents.
Les tiers expriment leur point de vue dans le délai fixé. S’ils en font la demande, ils
peuvent participer à une audition formelle.

IV. Consultation du Comité consultatif

A RETENIR

Un Comité consultatif en matière de concentrations entre entreprises est consulté pré-

alablement à toute décision définitive ou visant au prononcé d’une amende, à l’excep-
tion des décisions provisoires prises conformément à l’article 18, paragraphe 2 (Règl.
139-2004, art. 19).

Le comité consultatif est composé de représentants des autorités compétentes des États
membres, qui désignent un ou deux représentants pouvant être remplacés en cas d’empê-
chement par un autre. L’un au moins de ces représentants doit être compétent en matière
de pratiques restrictives de concurrence et de positions dominantes. Sur invitation de la
Commission, à laquelle est annexé un exposé de l’affaire avec indication des pièces pour
chaque cas à examiner, la consultation a lieu au cours d’une réunion commune, qui doit
se tenir au plus tôt dix jours ouvrables après l’envoi de la convocation. Ce délai peut ex-
ceptionnellement être abrégé en vue d’éviter un préjudice grave à une ou plusieurs entre-
prises concernées par une concentration (Règl. 139-2004, art. 19). La méconnaissance
du délai de convocation du Comité consultatif n’affecte pas la légalité de la décision
finale, dès lors que le Comité a disposé d’un délai suffisant pour rendre son avis en pleine
connaissance de cause, même en l’absence de circonstances exceptionnelles.
Le Comité émet un avis, qui est communiqué avec la décision aux destinataires de celle-
ci. La Commission peut rendre cet avis public, en tenant compte de l’intérêt légitime des
entreprises à la protection de leurs secrets d’affaires. Si la Commission n’est pas liée par
cet avis, elle doit toutefois en tenir compte.

582
 LES FONDAMENTAUX

SECTION 3
Issue de la procédure

PLAN

La procédure conduite peut aboutir :

• à une décision de compatibilité ou d’incompatibilité ;
• au prononcé de mesures provisoires ;
• à l’infliction d’une amende.

I. Décision de compatibilité ou d’incompatibilité

A RETENIR

La Commission rend une décision favorable soit parce qu’elle constate a priori la com-
patibilité de la concentration, soit parce que les modifications apportées par les en-
treprises concernées à l’opération rendent celle-ci compatible, dans un délai maximal
de 90 jours ouvrables à compter de la date d’ouverture de la procédure (Règl. 139-
2004, art. 10, paragr. 3). Une telle décision peut être assortie de conditions et charges
(Règl. 139-2004, art. 8, paragr. 1 et 2). Au contraire, sa décision sera défavorable si elle
constate l’incompatibilité ou si la concentration a déjà été réalisée, alors que l’opéra-
tion est incompatible ou a été mise en œuvre en violation d’une condition posée par
la décision (Règl. 139-2004, art. 8, paragr. 3 et 4) : la dissolution ou toutes mesures
appropriées pour revenir à la situation antérieure peuvent dans ce cas être ordonnées.
La décision doit intervenir dans un délai raisonnable.

En toute hypothèse, l’article 296 TFUE soumet les décisions de la Commission à une
obligation de motivation. Cette motivation doit, selon le juge européen, être adaptée à la
nature de l’acte en cause. Elle doit notamment faire apparaître de manière claire et non
équivoque le raisonnement qui a conduit la Commission à prendre sa décision afin que
les parties intéressées puissent faire valoir leurs droits et que les juridictions européennes
exercent leur contrôle. La Commission motive suffisamment sa décision de n’exclure
ni la période de prénotification, ni celle de l’enquête approfondie de phase I, aux fins
de déterminer la durée de la violation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement 139-
2004 - qui consiste dans la réalisation d’une opération concentration sans notification,
ni autorisation - lorsqu’elle retient que l’opération soulevait des doutes sérieux quant à
sa compatibilité avec le marché intérieur et qu’il ne pouvait être exclu qu’une atteinte à
la concurrence se fût produite, au moins dans une certaine mesure, après la réalisation
de l’opération et avant son autorisation. Il n’est pas nécessaire que la décision reprenne
tous les éléments de fait et de droit. Il suffit qu’elle expose clairement les raisons pour
lesquelles l’opération, notamment après modifications, ne soulève pas de doute sérieux.
La motivation peut donc être extrêmement succincte lorsqu’elle est adoptée dans un
contexte bien connu du requérant et permet de comprendre les constatations sur les-
quelles elle fonde son raisonnement.
Les décisions définitives de la Commission sont publiées au Journal officiel de l’Union
européenne (Règl. 139-2004, art. 20).

583
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

II. Mesures provisoires

A RETENIR

La Commission peut adopter des mesures destinées à rétablir ou maintenir une

concurrence effective dans trois hypothèses, lorsque la concentration a été réalisée :
- en violation de la décision de suspension, alors qu’aucune décision de compatibilité
n’a été prise ;
- en violation d’une condition dont la décision est assortie ;
- alors qu’elle est déclarée incompatible.

Ces mesures sont provisoires. Une demande de mesures provisoires, accessoire au re-
cours au fond formé contre une décision d’incompatibilité doit être rejetée lorsque le
saisissant requiert que les effets de ces mesures se prolongent au-delà de la date de l’arrêt
au principal. Des injonctions peuvent être adressées à des tiers à la procédure, à condi-
tion de respecter les droits de la défense et que ces mesures soient indispensables pour
éviter que le requérant soit exposé à une situation mettant en péril son existence même.

III. Amende
A RETENIR

En cas de contravention à une charge, de réalisation d’une opération déclarée incom-

patible ou de non-exécution d’une mesure de rétablissement de la concurrence et
notamment d’un ordre de déconcentration, la Commission peut infliger des amendes
pouvant s’élever à 10 % du chiffre d’affaires total réalisé par les entreprises concer-
nées.

Elle peut également imposer des astreintes jusqu’à 5 % du chiffre d’affaires total journa-
lier moyen de l’entreprise ou association d’entreprises concernée au sens de l’article 5 du
règlement 139-2004 par jour de retard en vue de contraindre les entreprises à exécuter
une charge ou à appliquer des mesures destinées à rétablir la concurrence. La Commis-
sion peut aussi infliger une amende aux entreprises qui manquent à leur obligation de
notification préalable ou y procèdent tardivement (Règl. 139-2004, art. 14, paragr. 1 et
2).
Le montant de l’amende est fixé en tenant compte de la nature et de la gravité de l’in-
fraction, qui peut être commise par négligence ou de propos délibéré. Pour déterminer
le montant de l’amende, la Commission n’est pas tenue de prendre en considération
l’éventuelle absence de profit tiré de l’infraction. Une entreprise n’est pas fondée à pré-
tendre que son erreur quant à la licéité de son comportement est due à l’avis juridique
de son avocat pour échapper à l’infliction d’une amende. Le fait qu’elle se soit déjà vu
infliger une amende, bien qu’au niveau national, pour la même infraction, constitue en
revanche un facteur d’aggravation, car l’existence de ce précédent augmente son degré
de négligence.
Le défaut de notification préalable constitue selon la Commission une infraction sé-
rieuse, soumise à un délai de prescription de cinq ans et non une infraction purement

584
 LES FONDAMENTAUX

procédurale ou formelle, régie par la prescription triennale, car l’entreprise qui met en
oeuvre une concentration sans en avoir obtenu l’autorisation se soustrait unilatéralement
à un contrôle préalable obligatoire et fragilise l’ordre juridique européen. Lorsqu’une
entreprise viole l’obligation de notifier une concentration avant sa réalisation, prévue à
l’article 4, paragraphe 1, du règlement 139-2004, elle enfreint automatiquement l’inter-
diction de réaliser une concentration avant sa notification et son autorisation prévue à
l’article 7, paragraphe 1, de sorte que la Commission peut imposer une (double) amende
jusqu’à concurrence de 10 % du chiffre d’affaires total réalisé, au titre à la fois de l’article
14, paragraphe 2, sous a) et sous b), et ce, même si la violation de l’article 4 constitue
une infraction spontanée tandis que celle de l’article 7 est une infraction continue. En
l’absence de règles de l’Union spécifiques concernant le concours d’infraction et de défi-
nition de l’une de ces deux infractions comme étant plus grave que l’autre, il n’y a pas lieu
de considérer que l’infraction à l’obligation de notification prévue à l’article 4 paragraphe
1, du règlement 139-2004 constitue l’infraction susceptible d’englober la réalisation
d’une concentration avant notification et autorisation en violation de l’article 7, para-
graphe 1. Le fait qu’une concentration soulève des doutes sérieux quant à sa compatibi-
lité avec le marché intérieur rend sa réalisation prématurée plus grave que la réalisation
prématurée d’une concentration qui ne soulève pas de problèmes de concurrence, sauf
si, malgré les doutes sérieux qu’elle soulève, il peut être exclu dans un cas d’espèce que
sa réalisation dans la forme initialement envisagée et non autorisée par la Commission
ait pu avoir des effets dommageables sur la concurrence. En revanche, il n’y a pas lieu
d’infliger une amende pour notification tardive de la concentration dans l’hypothèse où
la qualification de l’opération est délicate et où l’accord en cause a été présenté de bonne
foi à la Commission au titre de l’article 101 TFUE.

SECTION 4
Voies de recours

I. Recours en annulation
A RETENIR

Un recours peut être introduit contre les décisions de la Commission qui ne sont pas de
simples actes préparatoires (décision d’engagement de la procédure, notification des
griefs...) alors que le recours en annulation formé contre une décision qui ne produit
pas d’effets juridiques obligatoires (décision de compatibilité constatant l’existence
d’une position dominante et engagement dont ne dépendait pas la compatibilité de
l’opération) est irrecevable.

Toute mesure qui produit des effets juridiques obligatoires, de nature à affecter les inté-
rêts du requérant en modifiant de façon caractérisée sa situation juridique, constitue un
acte attaquable au sens de l’article 263 TFUE. Si une décision de compatibilité ne fait
pas en principe grief aux parties notifiantes, il ne peut pourtant s’en déduire automati-
quement l’absence de tels effets entraînant l’irrecevabilité du recours en annulation. De
même, la décision par laquelle la Commission modifie, dans un sens défavorable aux
intérêts des requérants, son appréciation sur les restrictions accessoires liées à une opé-

585
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

ration antérieurement approuvée, ou la décision d’incompatibilité, alors que les parties

notifiantes ont déclaré retirer leur notification avant son prononcé, constitue un acte
attaquable. En revanche, la décision de clore la procédure ouverte au titre de l’article 21,
paragraphe 4, du règlement 139-2004, ne constitue pas un acte attaquable lorsqu’elle
trouve sa cause dans l’abandon du projet de concentration par les parties.
Le recours est théoriquement porté devant la Cour de justice qui dispose d’une compé-
tence de pleine juridiction (Règl. 139-2004, art. 16). En réalité, en vertu de la décision
du Conseil du 24 octobre 1988 instituant un Tribunal de première instance des Com-
munautés européennes, c’est le Tribunal, en tant que composante de la Cour de justice
compétente pour juger des recours en annulation, en carence ou en indemnité formés
par des personnes physiques ou morales, qui, sous le contrôle de la Cour, est compétent
pour juger les recours que les entreprises introduiraient contre les décisions de la Com-
mission. Le Tribunal est également compétent pour ordonner le sursis à exécution de
l’acte attaqué ou ordonner des mesures provisoires. Une procédure accélérée a été mise
en place devant la Cour et le Tribunal en 2001.

A RETENIR

Le recours peut être formé contre toute décision faisant grief par les entreprises par-
ticipantes à l’opération de concentration ou par tout tiers intéressé justifiant d’une at-
teinte à un intérêt légitime.

Au-delà des concurrents des entreprises participantes et des personnes intéressées par
les engagements, il semble que leur cercle devrait également comprendre l’ensemble des
entités qui ne sont pas parties à la procédure mais dont la situation juridique est modifiée
par la décision et, notamment, par les conditions et charges dont elle est assortie. Tel est
le cas de certains concurrents indirects ou des organismes représentatifs du personnel
des entreprises, à condition que la décision ait une incidence sur leur statut ou sur l’exer-
cice de leurs prérogatives et de leurs missions, ou des candidats à la reprise. En revanche,
les actionnaires minoritaires d’une des parties notifiantes, qui ne sont pas destinataires
de l’acte, ne disposent pas d’un intérêt direct et individuel à agir. L’intérêt à agir s’apprécie
au jour où le recours a été formé.
Le recours peut être formé par toute personne justifiant d’une atteinte à un intérêt lé-
gitime. Tel n’est pas le cas de la plaignante en liquidation qui, n’exerçant plus d’activité
commerciale, ne peut être considérée comme une entreprise concurrente des parties à
la concentration. Une association de consommateurs ne peut introduire un recours en
annulation contre une décision autorisant une concentration que s’il tend à assurer la
mise en œuvre d’une garantie procédurale qui lui est reconnue au cours de la procédure
administrative, tel le droit d’être entendu. En revanche, une entreprise qui figurait sur
une liste restreinte de cinq acquéreurs potentiels des actifs devant être cédés dans le
cadre d’une opération de concentration justifie d’un intérêt à voir annuler la décision
de la Commission agréant une autre de ces cinq entreprises, dès lors que cette déci-
sion, adoptée sur la base d’un rapport rédigé par un mandataire non indépendant, est
nécessairement susceptible d’affecter sa situation commerciale, indépendamment de la
question de savoir si, en cas d’annulation de la décision attaquée, elle pourrait se voir

586
 LES FONDAMENTAUX

agréée comme repreneur des actifs en cause. Dans un tel cas, l’annulation de la première
décision d’agrément prononcée ne remet pas en cause la légalité de la décision déclarant
la concentration compatible avec le marché intérieur sous réserve d’engagements.
Le contrôle du juge européen sur les décisions de la Commission est limité, en matière
de contrôle des concentrations, aux aspects formels et procéduraux. Le Tribunal ne peut
donc substituer son appréciation à celle de la Commission. La qualification de l’opé-
ration de portage des actifs cibles est sans incidence sur la légalité de la décision de la
Commission qui a déclaré la concentration compatible avec le marché intérieur. Le pou-
voir d’appréciation de la Commission lui permet de prendre (ou non) en considération
certains éléments dans la mesure où les lignes directrices n’exigent pas un examen, dans
tous les cas, des éléments qu’elles mentionnent. Elle évalue ainsi globalement le résultat
du faisceau d’indices utilisé pour apprécier la situation de concurrence sans établir une
hiérarchie entre «éléments de preuve non techniques «et «éléments de preuve «, en privi-
légiant certains éléments tout en en écartant d’autres, avant que cet examen ne fasse l’ob-
jet du contrôle de légalité exercé par le Tribunal. Quelle que soit l’ampleur des lacunes
que peut présenter une décision de la Commission constatant l’incompatibilité avec le
marché intérieur d’une telle opération, celles-ci ne peuvent pas en entraîner l’annulation
si, et dans la mesure où, l’ensemble des autres éléments contenus dans cette décision
permet au Tribunal de considérer comme établi que la réalisation de l’opération aboutira
en tout état de cause à la création ou au renforcement d’une position dominante ayant
pour effet une entrave significative à une concurrence effective.

II. Sursis à exécution

A RETENIR

Le juge européen peut, selon les règles de droit commun des articles 278 et 279 TFUE,
prononcer un sursis à exécution. Il doit être établi, prima facie, que la demande n’est
pas dépourvue de tout fondement et qu’il existe un risque de préjudice grave et irré-
parable.

Dans l’appréciation de ce dernier, il incombe au juge des référés de mettre en balance,

d’une part, l’intérêt d’une bonne administration de la justice et, d’autre part, les intérêts
des parties, y compris l’intérêt qu’a la Commission à rétablir une concurrence effective,
de façon à éviter, tout à la fois, la création d’une situation irréversible et la survenance
d’un préjudice grave et irréparable dans le chef d’une des parties au litige ou encore pour
l’intérêt public. Le caractère urgent de la demande en référé n’est apprécié qu’ensuite.
Le requérant doit non seulement démontrer l’existence d’un préjudice grave et irrépa-
rable, mais aussi d’un préjudice certain, qui résulte indéniablement de la décision de la
Commission. Le risque de modification irréversible des conditions actuelles d’accès au
marché entraîné par la décision de la Commission imposant le retrait des parties d’une
entreprise commune justifie le prononcé d’un sursis à exécution. Tel n’est pas le cas en
revanche du risque de suppression d’emplois qui résulterait d’une cession d’actifs ou du
manque à gagner qui serait la conséquence de la mise à l’écart de la procédure de cession.

587
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

TITRE II
Droit français
La loi du 19 juillet 1977 n’avait institué qu’un contrôle sélectif des opérations de concen-
tration, dont le déclenchement était subordonné au franchissement de certains seuils
quantitatifs. Dès l’origine, le caractère conjoncturel de cette législation était souligné :
les circonstances de son adoption incitaient à penser qu’elle avait pour objet essentiel
d’entraver l’essor de la proposition européenne portant sur le même sujet. Le contrôle
ainsi créé n’eut qu’une efficacité limitée : entre 1977 et 1987, la Commission de la
concurrence ne fut saisie qu’à neuf reprises et ne rendit que huit avis ; durant cette pé-
riode, un seul arrêté ministériel enjoignit à une société de ne pas donner suite au projet
de concentration qu’elle avait formé.
La loi LME du 4 août 2008 a sensiblement modifié les dispositions du Code de com-
merce sur le contrôle des concentrations sur deux plans. Sur le fond, le nouvel article L.
430-2 pose d’abord des règles spécifiques aux concentrations dans la grande distribu-
tion. Le texte revoit ensuite les conditions du contrôle des opérations se déroulant outre-
mer, auparavant limité au secteur de la distribution, en étendant leur champ d’application
à toute opération répondant aux seuils de contrôlabilité, quel que soit le secteur dans
lequel elle intervient.
Sur la forme, l’ensemble de la procédure de contrôle des concentrations relève désormais
de la compétence de l’Autorité de la concurrence, qui remplace le Conseil de la concur-
rence. Le ministre de l’Économie conserve cependant un pouvoir important : dès qu’il est
informé de la décision de l’Autorité de la concurrence, le ministre dispose, dans un délai
de cinq jours ouvrés, du droit de demander un examen approfondi de l’opération, s’il n’y
a pas été procédé, et, dans un délai de vingt-cinq jours, d’un droit d’évocation pour des
motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence, tels que le développe-
ment industriel, la compétitivité des entreprises en cause, la création ou le maintien de
l’emploi.
Enfin, si l’Autorité de la concurrence procède à l’examen approfondi d’une opération
dans le secteur bancaire, le secteur des assurances ou celui de l’audiovisuel, elle doit,
dans les deux premiers cas, recueillir l’avis de l’Autorité de contrôle prudentiel et, dans le
dernier, celui du Conseil supérieur de l’audiovisuel.
Il faut exclure du domaine d’application du système de contrôle national les concentra-
tions de dimension européenne qui, en principe, relèvent de la seule compétence des
autorités européennes. La compétence exclusive de la Commission pour connaître des
opérations de concentration européennes n’empêche pas cependant la mise en œuvre
éventuelle du renvoi à un État membre prévu à l’article 9 du Règlement 139-2004 du
20 janvier 2004 ou d’un contrôle parallèle par une autorité nationale en vertu de com-
pétences autres que l’application des règles de concurrence (art. 21, paragr. 3 Règl. 139-
2004). Le renvoi suppose la preuve par l’autorité nationale que l’opération en cause (1)
menace d’affecter de manière significative ou (2) affecte la concurrence dans un marché
intérieur de cet État membre, qui doit présenter les caractéristiques d’un marché distinct.
Il n’est pas nécessaire, dans le second cas, que le marché concerné représente une partie

588
 LES FONDAMENTAUX

substantielle du marché intérieur. Le renvoi aux autorités nationales peut également être
demandé en prénotification européenne par les entreprises en application de l’article
4, paragraphe 4, du règlement européen sur les concentrations. Inversement, un renvoi
vers la Commission européenne peut être effectué soit à la demande des États membres
en application de l’article 22 du règlement dès lors que la concentration affecte le com-
merce entre États membres et menace d’affecter de manière significative la concurrence
sur le territoire national, soit à la demande des entreprises en application de l’article 4,
paragraphe 5, du règlement dans le cas d’une concentration qui n’est pas de dimension
européenne mais qui devrait être notifiée dans trois États membres ou plus.

PLAN

Nous examinerons successivement :

• le domaine du contrôle (Chapitre 1) ;
• l’exercice du contrôle (Chapitre 2) ;
• la procédure de contrôle (Chapitre 3).

589
LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

CHAPITRE I Domaine du contrôle

SECTION 1
Champ d’application
I. Champ d’application ratione loci
II. Champ d’application ratione personae
III. Champ d’application ratione materiae
A. Notion de concentration
B. Seuils de contrôle
IV. Droits spéciaux
A. Presse
B. Audiovisuel
C. Banque
D. Assurances

590
 LES FONDAMENTAUX

CHAPITRE I Domaine du contrôle

SECTION 1
Champ d’application

PLAN

Le champ d’application du contrôle se définit :

• ratione loci ;
• ratione personae ;
• ratione materiae ;
• en tenant compte des autres règles de contrôle applicables.

I. Champ d’application ratione loci

A RETENIR

Dès lors qu’une opération de concentration produit des effets sur le territoire national,
l’Autorité de la concurrence est compétente pour en connaître, même si elle a son ori-
gine à l’extérieur de ce territoire.

Pour que les règles du droit national s’appliquent, il faut non seulement que l’opération
produise des effets en France, mais également qu’elle réponde aux conditions de seuils
de l’article L. 430-2 du Code de commerce, sans qu’il ait lieu de distinguer selon la na-
tionalité des parties ou leur implantation géographique. Une opération de concentration
entre un établissement public français et un groupe de sociétés italien n’affecte pas la
concurrence sur le territoire français dès lors que leur entreprise commune intervient
uniquement sur des marchés italiens, qu’il n’existe pas de risque de coordination des
sociétés mères sur un marché français dans la mesure où elles ne sont pas présentes
sur les mêmes secteurs d’activité en France, et que des facteurs linguistiques et culturels
distinguent les produits en cause.
Depuis la loi LME, le contrôle des concentrations dans les départements d’outre mer
(Guadeloupe, Martinique, Guyane, La Réunion, Mayotte) et collectivités d’outre mer
(Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint-Martin et Saint-Barthélemy), ainsi que dans les îles
Wallis et Futuna, fait l’objet de dispositions particulières, quel que soit le secteur dans
lequel la concentration se réalise. En revanche, le Livre IV du Code de commerce reste
inapplicable à deux collectivités ultramarines, la Nouvelle Calédonie et la Polynésie fran-
çaise, qui se sont dotées de droits de la concurrence locaux.

591
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

II. Champ d’application ratione personae

A RETENIR

Le contrôle des concentrations s’applique à toute opération de concentration réalisée

entre deux ou plusieurs entreprises. La notion d’entreprise, au sens des règles du droit
de la concurrence, englobe toute entité qui exerce une activité économique, indépen-
damment de son statut juridique ou de son mode de financement.

Un établissement public de distribution, une institution de prévoyance ou une entre-

prise en gestion extinctive relèvent donc du contrôle. Il est cependant nécessaire que la
prise de contrôle donne naissance à une entité économique unique. Tel n’est pas le cas
de la prise de contrôle conjoint d’une entreprise par deux personnes physiques qui ne
détiennent le contrôle d’aucune entreprise au moment de l’opération.

III. Champ d’application ratione materiae

A. Notion de concentration
1. Définition de moyen et définition de résultat
A RETENIR

L’article L. 430-1 du Code de commerce dispose qu’une opération de concentration est

réalisée lorsque :
1) deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent ;
2) une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou
une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit
par prise de participation au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre
moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises.

Cette définition, identique à celle du droit européen, isole, en se référant au moyen ju-
ridique employé, les formes les plus classiques de la concentration, celles affectant la
structure des entreprises (fusion, fusion-absorption, fusion-scission). L’alternative de la
seconde branche s’attache au résultat de l’opération : l’acquisition du contrôle «direct
ou indirect». Peu importe la forme juridique de l’acquisition. Elle couvre l’apport partiel
d’actif, la prise de participation, voire la location-gérance et serait même susceptible de
viser les formes plus diffuses d’intégration : responsabilité de ducroire, cautionnement
mutuel à l’égard des tiers, contrats de distribution exclusive, de distribution intégrée, de
franchise, de sous-traitance, échange d’administrateurs, groupements d’entreprises... Il
ne semble pas que les obligations «classiques» d’un contrat de franchise soient suscep-
tibles de conférer au franchiseur une influence déterminante sur son franchisé. Il en
va différemment lorsque l’accord de franchise s’accompagne d’une acquisition d’actifs
(fonds de commerce, stocks, locaux) susceptible de donner au franchiseur le contrôle du
franchisé.
Le contrôle est défini largement : il découle des droits, contrats ou autres moyens qui
confèrent, seuls ou conjointement, la possibilité d’exercer une influence déterminante
sur l’activité d’une entreprise (art. L. 430-1, II).

592
 LES FONDAMENTAUX

2. Acquisition d’une influence déterminante

A RETENIR

La possibilité d’exercer une influence déterminante découle notamment :

- des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d’une entreprise ;
- des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composi-
tion, les délibérations ou les décisions des organes d’une entreprise.

Cette définition non limitative confère à l’Autorité de la concurrence la possibilité de

saisir toutes les formes modernes de liaisons financières ou d’intégration contractuelle.
Selon l’avis de la Commission de la concurrence du 14 mars 1985, elle permet de faire
tomber dans le champ d’application du contrôle les centrales et supercentrales d’achat
«qui se caractérisent par l’existence entre leurs adhérents d’une liaison stable et étroite
d’intérêts tels que la solidarité financière face à des tiers, la responsabilité de ducroire ou
la caution mutuelle, la copropriété d’importants moyens logistiques, l’utilisation d’une
enseigne commerciale ou le respect d’une politique commune d’achat et de vente». En re-
vanche, une centrale ou une supercentrale qui se bornerait à référencer des produits pour
le compte de ses adhérents ne serait pas susceptible de constituer une concentration.
Une tête de réseau de distribution exerce une influence déterminante sur les sociétés qui
détiennent les sociétés cibles à l’issue de l’opération et les sociétés cibles elles-mêmes, dès
lors qu’elle a la possibilité d’intervenir dans la nomination et la révocation du président
des sociétés acquéreuses et des membres de leurs conseils de parrainage à travers la
conclusion ou la résiliation de contrats d’enseigne, la politique commerciale des sociétés
et les cessions d’actions qu’elles effectuent.
Un contrat de franchise ne confère pas au franchiseur une influence déterminante sur
son franchisé, qui continue de supporter les risques commerciaux inhérents à son acti-
vité, notamment lorsque les contrats prévoient expressément la liberté pour les sociétés
franchisées de définir leur stratégie commerciale et de fixer leurs tarifs. Toutefois, le fran-
chiseur bénéficie d’un contrôle conjoint avec le franchisé lorsqu’il dispose d’un droit de
veto sur toutes les décisions prises dans les assemblées générales extraordinaires ainsi
que d’un droit de préemption absolu en cas de cession de ses actions par le franchisé.
En fonction de quels critères les autorités de contrôle apprécient-elles que l’influence
exercée, par une entreprise sur une autre, est suffisante pour être déterminante ? Les
textes ne fournissent aucune réponse. Les autorités de concurrence estiment qu’une prise
de participation minoritaire, avec ou sans minorité de blocage, est susceptible de réaliser
une concentration. Il est nécessaire cependant qu’une majorité stable puisse se dégager ;
une majorité au coup par coup ne permet pas de présumer un contrôle conjoint des
actionnaires minoritaires. La pratique décisionnelle déduit l’existence d’un pouvoir d’in-
fluence déterminante d’un faisceau d’indices convergents, tels que les droits de veto, les
minorités de blocage ou les pactes d’actionnaires, la possibilité de nommer des dirigeants
au sein de la cible, la dispersion des autres actionnaires, l’existence de liens significatifs
ou l’intervention de manière significative en tant que prêteur à l’entreprise. Les autori-
tés de concurrence semblent en effet considérer qu’une situation de simple créancier

593
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

pourrait, dans certaines circonstances, suffire. L’influence notable utilisée en matière de

consolidation comptable ne peut être assimilée à l’influence déterminante.
Le contrôle peut être exclusif ou conjoint et si l’on se réfère à la Communication de la
Commission sur la compétence, toute modification de la qualité du contrôle par pas-
sage d’un contrôle à un autre ou, dans le cas d’un contrôle conjoint, par augmenta-
tion du nombre d’actionnaires ou changement de leur identité, constitue une opéra-
tion de concentration. Selon l’arrêt Austria Asphalt (CJUE, 7 sept. 2017, aff. C-248-16,
LawLex191058), une concentration n’est réputée réalisée à l’issue du changement de la
nature du contrôle exercé sur une entreprise existante, qui , d’exclusif, devient conjoint,
que si l’entreprise commune issue d’une telle opération accomplit de manière durable
toutes les fonctions d’une entité économique autonome. L’existence d’un contrôle com-
mun de la cible implique qu’aucune voix prépondérante ne soit accordée à une société
mère, qui disposerait sinon d’un contrôle exclusif.
Des opérations multiples sont assimilées à une concentration unique lorsqu’elles sont
interdépendantes. Ainsi, lorqu’une concentration consiste dans l’achat de parties d’une
ou plusieurs entreprises et que deux ou plusieurs transactions ont eu lieu au cours d’une
période de deux années entre les mêmes groupes, ces transactions sont à considérer
comme une seule opération de concentration intervenant à la date de la dernière transac-
tion. De même, l’acquisition par un accord de gré à gré d’une participation de contrôle
et l’obligation de déposer une offre publique d’achat sur le capital restant ne consti-
tuent que les étapes d’une même opération. Il en va de même d’un Leverage buy out
qui consiste d’abord dans l’acquisition d’un bloc de contrôle puis dans le dépôt d’une
offre d’achat sur le capital restant, de la création d’entreprises communes qui font l’objet
d’un protocole unique qui lie entre elles toutes les actions nécessaires à leur création, le
défaut de réalisation de l’une de ces actions par l’une des parties permettant à l’autre de
refuser de réaliser celles lui incombant, de l’opération par laquelle une entreprise prend
le contrôle exclusif de l’entreprise cible avant de céder en partie sa participation à une
autre entreprise, les deux acquéreurs contrôlant finalement en commun la société cible,
dès lors que les deux acquisitions font l’objet d’un lien conditionnel, de deux acquisitions
concomitantes, voulues et organisées comme telles par les parties, qui portent sur le
même secteur d’activités et poursuivent un même objectif économique, de l’acquisition
de quinze puis dix-neuf sociétés appartenant au même groupe par un même acquéreur
ou encore des acquisitions du contrôle exclusif de quatre sociétés par une personne
morale, puis ultimement par une personne physique. Pour apprécier si une opération
transitoire constitue une modification durable du contrôle, deux conditions doivent être
réunies : le caractère transitoire de l’opération doit être convenu entre les différents ac-
quéreurs de manière juridiquement contraignante et il ne doit pas exister de doute quant
à la célérité de la seconde étape.

3. Entreprise commune de plein exercice

A RETENIR

Pour que la création d’une entreprise commune constitue une concentration, il est né-
cessaire qu’elle remplisse de manière durable toutes les fonctions d’une entité écono-
mique autonome (art. L. 430-1).

594
 LES FONDAMENTAUX

La loi NRE a supprimé la condition d’absence de coordination du comportement des

sociétés participantes que la jurisprudence avait consacrée. La définition de l’entreprise
commune est désormais identique à celle du droit européen. Une entreprise propriétaire
des éléments corporels (terrains, bâtiments et matériel) et incorporels (fonds de com-
merce et clientèle) se rapportant aux six sites de production détenus par ses sociétés
mères, qui bénéficiera d’une licence pour commercialiser des aliments pour animaux,
emploiera directement 80 personnes, aura pleinement accès au marché dans la mesure
où les ventes qu’elle conclura avec ses sociétés mères seront réalisées aux conditions
du marché, la valeur de ses achats auprès de ces dernières étant inférieure à 20 % de la
valeur de ses ventes, peut être qualifiée d’entreprise commune de plein exercice. Il en va
de même de l’entreprise commune, créée pour une durée de 99 ans, qui exercera une
activité dédiée, différente de celle de ses sociétés mères et disposera de moyens finan-
ciers et d’un personnel d’exploitation propres. En revanche, le caractère restreint de son
activité par rapport aux entreprises présentes sur les marchés concernés ainsi que la forte
mutualisation de ses ressources avec la filiale de l’une de ses mères, ne permettent pas de
considérer une entreprise commune comme une entreprise de plein exercice, même si
ses statuts prévoient qu’elle intervient auprès des tiers sur un marché commercial et que
ses relations avec les sociétés mères se réalisent aux conditions du marché.
Une entreprise commune concentrative peut s’accompagner d’une coordination du
comportement des membres du groupe lorsque les sociétés mères sont actives en-
semble sur le même marché ou sur un marché aval, amont ou connexe de celui sur
lequel intervient l’entreprise commune. Le risque d’atteinte à la concurrence est établi
si la coordination est liée à l’opération, est vraisemblable et produit des effets sensibles
sur la concurrence. Tel sera notamment le cas si l’activité de l’entreprise commune revêt
une importance essentielle pour les marchés sur lesquels les sociétés mères sont entrées.
Il en résulte que tout risque de coordination est exclu lorsque seuls deux marchés sur
lesquels les sociétés mères interviennent présentent un lien suffisamment direct avec
l’activité de l’entreprise commune et que celles-ci n’y détiennent que des parts de marché
inférieures à 2 %. Selon l’Autorité, dès lors que le lien de causalité entre la création de
l’entreprise commune et le risque de coordination du comportement concurrentiel des
sociétés-mères n’est pas établi, la concentration n’est pas susceptible de porter atteinte à
la concurrence sur le marchés concernés.

4. Restrictions accessoires
A RETENIR

Une concentration peut être accompagnée de restrictions tendant à favoriser sa réa-

lisation, certaines étant appréciées en elles-mêmes et soumises à l’article 101 TFUE
ou L. 420-1 du Code de commerce, tandis que d’autres, qualifiées d’«accessoires»,
sont examinées simultanément à l’opération. Sont considérées comme accessoires,
les restrictions qui conditionnent l’opération et qui n’en sont pas détachables, c’est-
à-dire toutes les restrictions directement liées et nécessaires à la réalisation de la
concentration et dont l’absence soit empêcherait, soit rendrait aléatoire, la réalisation
de l’opération.

Ainsi, les clauses organisant les relations entre les parties qui ne sont pas directement
595
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

liées et nécessaires à la réalisation de l’opération notifiée relèvent de l’application des

dispositions de l’article L. 420-1 du Code de commerce. En revanche, l’Autorité de la
concurrence n’a pas à se prononcer sur des accords passés entre les parties, portant sur
des prestations de services de ressources humaines, des services informatiques, la loca-
tion de capacités de stockage de butane et le «debranding» des produits de la cible, qui ne
limitent pas leur liberté d’action ou qui ne restreignent pas la concurrence.
Selon la Communication du 5 mars 2005 (pts 18 à 26), des engagements de non-concur-
rence peuvent être considérés comme accessoires dans la mesure où ils sont limités dans
le temps (deux ans si l’opération ne porte que sur l’achalandage ; trois ans lorsque la
cession de l’entreprise concerne l’achalandage et le savoir-faire), dans leur portée géogra-
phique (la clause doit se limiter à la zone où le cédant offrait ses produits ou ses services
avant la cession), matérielle (l’engagement de non-concurrence ne doit couvrir que les
produits et services faisant l’objet de l’activité cédée) et personnelle (le vendeur ne peut
s’engager que pour lui-même, ses filiales et ses agents commerciaux).
Dès lors qu’elles correspondent aux activités de l’entreprise cédée, les licences de bre-
vets, de droits similaires, de savoir-faire, de marques, de dénominations commerciales,
de droits de dessins et modèles, de droits d’auteur ou de droits voisins, qu’elles soient
simples, exclusives ou limitées à certaines applications, constituent des restrictions ac-
cessoires, à l’exception des stipulations inhérentes à certains accords protégeant plutôt le
donneur de licence que le preneur.

B. Seuils de contrôle
1. Contenu des seuils
a. Fixation d’un seuil en valeur absolue
Après avoir adopté un système de contrôle combinant un seuil traditionnel en valeur
relative, calculé par référence à la part de marché, et un seuil alternatif en valeur absolue,
évalué en fonction du chiffre d’affaires, le droit français des concentrations s’est aligné
sur le droit européen en abandonnant le seuil en part de marché.

A RETENIR

Pour être soumise au contrôle des concentrations, l’opération doit satisfaire à trois
conditions :
- l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties
à la concentration doit réaliser un chiffre d’affaires total mondial hors taxes supérieur
à 150 millions d’euro ;
- deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales
concernés doivent réaliser un chiffre d’affaires total hors taxes en France supérieur à
50 millions d’euro ;
- ne pas entrer dans le champ d’application du règlement européen sur le contrôle des
concentrations (art. L. 430-2 C. com).

L’institution de seuils en valeur absolue apparaît justifiée, non pas tellement parce qu’elle
peut se réclamer de l’exemple européen, mais parce qu’elle répond à un souci d’efficaci-

596
 LES FONDAMENTAUX

té. De tels seuils ont notamment été introduits à l’origine pour faciliter le contrôle des
concentrations dans le secteur de la distribution. La Commission de la concurrence ne
soulignait-elle pas, dans son avis du 14 mars 1985 sur les centrales et supercentrales
d’achat, le caractère trop élevé des seuils d’applicabilité du contrôle, rendant celui-ci
inefficace en particulier pour faire face à la concentration de la demande ? De fait, c’est
en partant de la constatation que les grandes entreprises de distribution n’avaient que
de faibles parts de marché sur chaque produit mis en vente, mais tenaient leur puissance
du montant global de leur activité, que le groupe d’experts chargé de la préparation de
l’ordonnance de 1986 avait recommandé la fixation d’un seuil alternatif en valeur abso-
lue. Aujourd’hui, la justification du recours exclusif au critère du chiffre d’affaires est plus
générale : les incertitudes liées à la définition du marché sont ainsi supprimées dans la
phase d’applicabilité et sont cantonnées à la phase d’application. Les limites du contrôle
ressortent plus nettes ; sa qualité n’est pas affectée.
Le nouveau texte, à la différence du droit européen, ne précise pas si le chiffre d’affaires
national retenu est celui réalisé «individuellement» par au moins deux des entreprises
ou groupes concernés. Une interprétation littérale conduirait à considérer que le seuil
pourrait être atteint par addition des chiffres d’affaires d’au moins deux entreprises ou
groupes concernés par l’opération. Une seconde interprétation, plus conforme à l’esprit
de la loi, exigerait au contraire que chacune des deux entreprises ou groupes concernés
réalise un chiffre d’affaires supérieur à 50 millions d’euro.
b. Concentrations dans la distribution
La loi LME du 4 août 2008 a instauré un contrôle des concentrations spécifique au
secteur de la distribution en adaptant les seuils de contrôle. En effet, la concentration
de ce secteur est très forte en France : quatre groupes se partagent 66 % des parts de
marché et cinq groupes occupent 80 % des surfaces de vente, ce qui leur donne un poids
considérable dans les négociations commerciales. La libre négociabilité des conditions
de vente accordée à la distribution par la loi trouve sa contrepartie dans la réduction des
seuils de contrôle des concentrations à un niveau inférieur à ceux du régime général afin
de combattre les monopoles locaux.

A RETENIR

Pour être soumise à l’article L. 430-2 du Code de commerce, l’opération doit avoir lieu
entre au moins deux exploitants d’un ou plusieurs magasins de commerce de détail et
réunir trois conditions :
- l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties
à la concentration doit réaliser un chiffre d’affaires mondial hors taxes supérieur à 75
millions d’euro ;
- deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales
concernés doivent réaliser un chiffre d’affaires total hors taxes en France supérieur à
15 millions d’euro ;
- l’opération ne tombe pas dans le champ d’application du règlement 139-2004.

597
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

c. Concentrations outre-mer
A RETENIR

Le contrôle des concentrations dans les DOM et dans les COM n’est plus limité aux
seules opérations concernant le commerce de détail à prédominance alimentaire mais
vise désormais toutes les opérations qui remplissent les conditions suivantes :
- l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties
à la concentration doit réaliser un chiffre d’affaires mondial hors taxes supérieur à 75
millions d’euro ;
- deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales
concernés doivent réaliser un chiffre d’affaires total hors taxes en France supérieur à
15 millions d’euro ou à 5 millions d’euro dans le secteur du commerce de détail, sans
qu’il soit nécessaire que ce seuil soit atteint par l’ensemble des entreprises concer-
nées dans le même département ou la même collectivité territoriale ;
- l’opération ne tombe pas dans le champ d’application du règlement 139-2004.

2. Computation du chiffre d’affaires

Le faible impact de l’opération sur la concurrence compte tenu des parts détenues et
de la position des parties sur les différents marchés est sans incidence dès lors que le
caractère contrôlable de la concentration dépend uniquement des seuils exprimés en
termes de chiffres d’affaires des entreprises concernées. Les modalités de calcul du chiffre
d’affaires étaient auparavant déterminées par l’article R. 430-1 du Code de commerce,
qui se contentait de prévoir que le calcul du chiffre d’affaires s’effectue selon les moda-
lités définies par l’article 5 du règlement européen relatif au contrôle des opérations de
concentration entre entreprises. Cette disposition a été supprimée par décret, mais le
principe demeure.

A RETENIR

Le chiffre d’affaires de l’entreprise concernée s’obtient, selon l’article 5, paragraphe 4,

du règlement, en ajoutant au chiffre d’affaires des entreprises directement intéressées
par l’opération celui des entreprises contrôlées et contrôlantes ainsi que celui de l’en-
semble des autres entreprises contrôlées par les entreprises contrôlantes de même
que celui des entreprises dans lesquelles les entreprises directement intéressées et
les entreprises contrôlantes disposent d’un contrôle conjoint.

Le contrôle résulte de la détention, directe ou indirecte, de plus de la moitié du capital, du

pouvoir d’exercer plus de la moitié des droits de vote, du pouvoir de désigner plus de la
moitié des dirigeants ou du droit de gérer les affaires de l’entreprise. La consolidation des
chiffres d’affaires s’effectue en tenant compte de l’«influence déterminante», et non selon
les règles de la consolidation comptable. Il s’ensuit que le niveau réel de la participation
financière importe peu lorsque le contrôle est unique. Le chiffre d’affaires de l’entre-
prise sous influence déterminante doit être consolidé à 100 %. Lorsque le contrôle est
conjoint, la consolidation se fait au prorata du nombre d’entreprises détenant le contrôle
(50 % ou 33 % selon qu’elles sont deux ou trois à exercer ce contrôle).

598
 LES FONDAMENTAUX

L’article 5, paragraphe 2, du règlement dispose par ailleurs que «lorsque l’acquisition

consiste en parties, constituées ou non en entités juridiques, d’une ou plusieurs entre-
prises, seul le chiffre d’affaires se rapportant aux parties qui sont l’objet de la transac-
tion est pris en considération dans le chef du ou des cédants». Appliquant ce principe à
l’hypothèse d’une cessation partielle d’activités de l’un des participants à l’opération de
concentration, le Tribunal de l’Union considère que seul le chiffre d’affaires se rapportant
aux parties de l’entreprise effectivement acquises doit être pris en compte pour apprécier
la dimension de l’opération projetée. Pour que la déduction de chiffre d’affaires puisse
être effectuée, il faut cependant que l’abandon d’activité ait été réalisé antérieurement à
l’opération de concentration. Cette règle est appliquée régulièrement dans le cadre du
contrôle français des concentrations.
Sur le plan comptable, le calcul du chiffre d’affaires suppose, qu’en l’absence de circons-
tances exceptionnelles telles que des cessions ou acquisitions postérieures à la vérifica-
tion des comptes ou des fermetures d’usines, seuls les comptes officiels vérifiés relatifs
au dernier exercice puissent être utilisés pour la détermination du chiffre d’affaires total
des parties à une concentration. S’il existe une divergence significative entre le chiffre
d’affaires du dernier exercice clos, non encore certifié, et le précédent, certifié, il peut être
tenu compte du chiffre d’affaires le plus récent.
Aux termes de l’article 5, deux ou plusieurs opérations au sens du premier alinéa qui ont
eu lieu au cours d’une période de deux années entre les mêmes personnes ou entreprises
sont à considérer comme une seule concentration intervenant à la date de la dernière
opération. En application du principe de consolidation posé par ce texte, les transactions
ayant eu lieu entre les mêmes parties au cours d’une période de deux années doivent être
considérées, selon les autorités de contrôle, comme une seule opération de concentra-
tion, intervenant à la date de la dernière concentration.
Pour le calcul du chiffre d’affaires, le texte distingue entre les entreprises ou groupes
«parties à la concentration» ou «concernés» par elle. La première notion, qui paraît plus
restrictive, sert au calcul du chiffre d’affaires mondial. Ne serait visé dans ce cas que le
chiffre d’affaires des entreprises ou groupes signataires de l’acte. La définition des en-
treprises parties à l’opération avait donné lieu à des divergences d’interprétation entre
le Conseil et le ministre, sous l’empire de l’ancien texte. Les Lignes directrices relatives
au contrôle des concentrations ont depuis précisé que les expressions d’«entreprises
concernées» et d’»entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties
à la concentration» visent le même objectif. Elles n’utilisent que le terme d’entreprises
concernées et, à l’instar de la Communication consolidée de la Commission, interprètent
la notion selon le type d’opération.
Selon les Lignes directrices révisées relatives au contrôle des concentrations, les entre-
prises ou groupes concernés sont :

- chacune des entreprises qui fusionnent dans le cas d’une fusion ;

- l’entreprise acquéreuse et l’entreprise cible dans le cas d’un contrôle exclusif ;
- les entreprises prenant le contrôle et l’entreprise préexistante acquise dans le cas
d’un contrôle conjoint ;

599
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

- l’entreprise qui acquiert le contrôle et l’entreprise cible en cas de transformation

d’un contrôle conjoint en contrôle exclusif, les entreprises cédantes n’étant pas
considérées comme concernées ;
- les entreprises contrôlantes dans le cas d’une entreprise commune nouvellement
créée, l’entreprise nouvellement créée n’étant pas considérée comme concernée.

Lorsqu’une entreprise commune est utilisée comme un simple vecteur pour une acquisi-
tion par les sociétés mères, celles-ci doivent être considérées comme entreprises concer-
nées, plutôt que la cible et l’entreprise commune.

IV. Droits spéciaux

Il convient, pour délimiter le champ d’application des règles du Code de commerce en
matière de contrôle des concentrations, de tenir compte du droit spécial de la concentra-
tion propre aux secteurs de la presse, de la communication audiovisuelle, de la banque
et des assurances.

A. Presse
A RETENIR

La loi du 1er août 1986 sur le statut juridique de la presse prévoit en son article 11
qu’est «interdite, à peine de nullité, l’acquisition, la prise de contrôle ou la prise en
location-gérance d’une publication quotidienne imprimée d’information politique et
générale lorsque cette opération a pour effet de permettre à une personne physique ou
morale ou à un groupe de personnes physiques ou morales de posséder, de contrôler,
directement ou indirectement, ou d’éditer en location-gérance des publications quoti-
diennes imprimées d’information politique dont le total de la diffusion excède 30 % de
la diffusion sur le territoire national de toutes les publications quotidiennes imprimées
de même nature».

De même, la loi du 30 septembre 1986 sur la liberté de communication contient des

dispositions (art. 38 et 39) visant à contrôler les concentrations en matière de commu-
nication audiovisuelle, en limitant la participation au capital social d’une télévision par
voie hertzienne qu’une même personne peut détenir, directement ou indirectement, ainsi
que les cumuls d’autorisations, que celles-ci concernent un même support de communi-
cation audiovisuelle ou plusieurs supports de communication en général (concentration
«multimédias»). En particulier l’article 39, I, n’autorise la détention de plus de 49 % de
l’entreprise cible qu’à la condition que celle-ci ne réalise pas plus de 8 % de l’audience
totale des services de télévision tant en mode analogique qu’en mode numérique. La
cohabitation de ces dispositions avec les règles générales de contrôle fait débat. Certains
commentateurs estiment que l’exclusion de ces secteurs est aujourd’hui remise en cause
par l’article L. 410-1 du Code de commerce selon lequel le Livre IV sur la concurrence
s’applique à toutes les activités économiques, sans distinction.
S’agissant du secteur de la presse, la Commission de la concurrence avait déclaré que
«l’existence de ce régime spécifique de la concentration des entreprises de presse paraît
exclure l’application aux entreprises de ce secteur des dispositions de la loi du 19 juillet
1977 relatives au contrôle de la concentration économique». L’exclusion, qui pouvait
600
 LES FONDAMENTAUX

sembler hésitante, était néanmoins claire : le texte spécial, qui répond à un impératif
particulier de protection du pluralisme des courants d’opinion socioculturels, devrait
déroger au texte général. L’ancienneté de l’avis de la Commission de la concurrence, la
vocation généraliste du droit de la concurrence, l’évolution du droit positif vers une ap-
plication concomitante du régime de droit commun et des régimes spéciaux, l’influence
du droit européen et de la doctrine, et l’absence d’intérêt pratique de l’invocation du
régime de la presse compte tenu de la soumission des activités publicitaires des journaux
au droit commun des concentrations, ont finalement eu raison du régime dérogatoire de
la presse.

A RETENIR

Dans son avis du 11 octobre 2005, le Conseil de la concurrence a considéré qu’en l’ab-
sence de dispositions écartant expressément les publications de presse du champ
d’application des articles L. 430-1 et suivants du Code de commerce, l’édition et la
distribution de publications de presse relèvent concomitamment du régime général
des concentrations et des dispositions de la loi du 1er août 1986.

B. Audiovisuel
Pour la communication audiovisuelle, la loi du 1er août 2000 a modifié la rédaction de
l’article 41-4 de la loi du 30 septembre 1986, qui excluait formellement ce secteur du
champ d’application du droit commun des concentrations.

A RETENIR

Depuis la loi NRE, l’alinéa 1er de l’article 41-4 soumet expressément ce secteur au
contrôle des concentrations. La loi LME du 4 août 2008 a changé la rédaction sans en
modifier le sens. Le texte prévoit désormais que «lorsqu’une opération de concentra-
tion concernant, directement ou indirectement, un éditeur ou un distributeur de ser-
vices de radio et de télévision fait l’objet d’un examen approfondi en application du der-
nier alinéa du III de l’article L. 430-5 du Code de commerce, l’Autorité de la concurrence
recueille, avant de se prononcer en application de l’article L. 430-7 du même code,
l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel.

L’Autorité de la concurrence communique à cet effet au Conseil supérieur de l’audio-

visuel toute saisine relative à de telles opérations. Le Conseil supérieur de l’audiovisuel
transmet ses observations à l’Autorité de la concurrence dans le délai d’un mois suivant
la réception de cette communication». Une application cumulative des règles générales et
des règles spéciales sera nécessaire.

C. Banque
La soumission du secteur bancaire au contrôle des concentrations avait donné lieu à
d’importantes controverses doctrinales avant la loi NRE. L’Administration considérait
traditionnellement que ce secteur n’échappait pas au contrôle des concentrations. Ainsi,
dans sa méthode d’analyse, la DGCCRF faisait valoir qu’«il y a toutefois lieu de consi-
dérer que le titre V de l’ordonnance de 1986 (actuel Livre IV, Titre III, du Code de
commerce) pourrait s’appliquer aux opérations de concentration concernant les établis-

601
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

sements de crédit, dans la mesure où les règles spéciales édictées par la loi bancaire en
matière de concentrations l’ont été dans un but essentiellement prudentiel, étranger aux
objectifs généraux de maintien de la concurrence poursuivis par l’ordonnance. Ces règles
spéciales s’ajoutent donc aux règles de droit commun du titre V, mais ne peuvent être
considérées comme y dérogeant ou s’y substituant». Tout en se réservant la faculté d’agir,
l’Administration ne semble cependant jamais être intervenue à l’occasion d’une concen-
tration bancaire, alors que le nombre de concentrations dans ce secteur a été particuliè-
rement important. L’adoption de la loi NRE n’a pas mis fin aux divergences d’interpréta-
tion, puisqu’elle ne comporte aucune disposition propre au contrôle des concentrations
dans le secteur bancaire. La discussion trouve sa source dans l’apparente contradiction
entre deux textes. L’article L. 410-1 du Code de commerce prévoit que les règles défi-
nies au livre IV s’appliquaient à toutes les activités de production, de distribution et de
services, d’où une possible soumission du secteur bancaire au contrôle des concentra-
tions de droit commun. L’article L. 511-4 du Code monétaire et financier disposait en
revanche que les articles L. 420-1 à L. 420-4 du Code de commerce s’appliquent aux
établissements de crédit pour les opérations de banque et leurs opérations connexes.
L’absence de référence aux règles relatives aux concentrations paraissait ainsi soustraire
les activités bancaires à ce contrôle en droit français, alors que le droit européen leur est
indiscutablement applicable. Cette interprétation a reçu l’aval du Conseil d’État (Cons.
dEt., 16 mai 2003, LawLex031948) à l’occasion du rapprochement du Crédit Agricole
avec le Crédit Lyonnais. Saisi d’une demande en annulation des conditions posées à la
fusion par le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement
(CECEI), aujourd’hui fusionné avec d’autres institutions au sein de l’Autorité de contrôle
prudentiel, qui s’était cru investi d’un pouvoir sectoriel de contrôle des concentrations,
la Haute juridiction a considéré que «les opérations de concentration portant sur des
activités bancaires ne sont pas soumises à l’autorisation préalable du ministre de l’Éco-
nomie». Elle a ajouté que, en dépit de l’habilitation donnée par le législateur au CECEI
pour assurer le bon fonctionnement du système bancaire, cet organisme ne dispose pas
d’une compétence générale pour procéder à un contrôle des concentrations, mais doit se
borner à vérifier que l’opération en cause n’est pas contraire à l’article L. 420-2 du Code
de commerce, qui interdit l’exploitation abusive d’une position dominante, et non sa
création ou son renforcement. Le secteur bancaire n’était ainsi soumis à aucun contrôle
des concentrations lorsque l’opération en cause n’était pas de dimension européenne.

A RETENIR

À la suite de cette affaire, le législateur avait modifié l’article L. 511-4 du Code mo-
nétaire et financier dont les dispositions ont, à la suite de l’intégration du CECEI au
sein de l’Autorité de contrôle prudentiel, basculé à l’article L. 612-22 du Code moné-
taire et financier et qui oblige l’Autorité de la concurrence à recueillir l’avis de l’Autorité
de contrôle prudentiel avant de se prononcer dans le cadre de l’examen approfondi
sur une opération de concentration concernant le secteur bancaire. Le contrôle des
concentrations bancaires relève donc de la compétence des autorités de concurrence
comme pour les autres secteurs.

602
 LES FONDAMENTAUX

D. Assurances
La loi LME a introduit dans le Code des assurances des dispositions relatives au contrôle
des concentrations dans ce secteur. L’article L. 413-2 dispose ainsi que «lorsqu’une opé-
ration de concentration concernant, directement ou indirectement, une entreprise visée
aux articles L. 310-1 ou L. 310-1-1 fait l’objet d’un examen approfondi en applica-
tion du dernier alinéa du III de l’article L. 430-5 du Code de commerce, l’Autorité de
la concurrence recueille, avant de se prononcer en application de l’article L. 430-7 du
même code, l’avis du Comité des entreprises d’assurance.

A RETENIR

L’Autorité de la concurrence communique à cet effet au Comité des entreprises d’as-

surance toute saisine relative à de telles opérations. Le Comité transmet son avis à
l’Autorité de la concurrence dans un délai d’un mois suivant la réception de cette com-
munication.

L’avis du Comité est rendu public dans les conditions fixées par l’article L. 430-10 du
Code de commerce». Ces dispositions ont été basculées à l’article L. 612-22 du Code
monétaire et financier, qui concerne toutes les personnes soumises au contrôle de l’Au-
torité de contrôle prudentiel.

603
LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

CHAPITRE II Exercice du contrôle

SECTION 1
Analyse concurrentielle
I. Marché concerné
A. Principes
B. Marché de produits ou de services
C. Marché géographique
II. Effets non-coordonnés
A. Périmètre
B. Concentrations horizontales
C. Concentrations non-horizontales
III. Effets coordonnés / Position dominante collective
IV. Effets compensateurs
V. Théorie de l’entreprise défaillante

SECTION 2
Contribution suffisante au progrès économique / Gains d’efficacité
I. Compétence exclusive de l’Autorité de la concurrence.
II. Bilan économique

SECTION 3
Motifs d’intérêt général

SECTION 4
Mesures correctives
I. Engagements structurels
II. Engagements comportementaux

SECTION 5
Interdiction de l’opération ou déconcentration

604
 LES FONDAMENTAUX

CHAPITRE II Exercice du contrôle

Lorsqu’une opération dépasse les seuils de contrôle, l’article L. 430-6 prévoit que «l’Au-
torité de la concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence,
notamment par création ou renforcement d’une position dominante ou par création ou
renforcement d’une puissance d’achat qui place les fournisseurs en situation de dépen-
dance économique». À la différence des ententes et abus de domination, qui, au moins
dans le texte, sont soumis à un principe de prohibition et qui peuvent éventuellement être
exemptés, les concentrations ne sont qu’exceptionnellement prohibées, lorsqu’elles sont
suffisamment importantes et créent un risque pour la concurrence, et peuvent, même
dans cette hypothèse, bénéficier d’une exonération. Ce principe de faveur s’explique non
seulement par les effets pro-concurrentiels généralement attachés aux concentrations
mais aussi par des motifs de politique industrielle, ou plus largement, économiques, qui
trouvent leur consécration dans la possibilité ouverte au ministre de l’Économie d’auto-
riser une concentration pour des «motifs d’intérêt général».

SECTION 1
Analyse concurrentielle
L’Autorité de la concurrence a défini une méthode d’appréciation de la restriction de
concurrence. Pour apprécier la potentialité d’atteinte à la concurrence associée à une
opération donnée, elle prend en considération, outre la part de marché de l’ensemble
constitué à l’occasion de la concentration, les parts de marché des autres opérateurs sur
le marché national et d’autres variables telles que la capacité des importations à concur-
rencer les produits domestiques, les éventuelles difficultés d’approvisionnement en ma-
tières premières ou en facteurs de production, l’importance des économies d’échelle,
l’ampleur de l’investissement nécessaire pour pénétrer ou se maintenir sur le marché,
ou encore l’existence de brevets de fabrication protégeant les entreprises parties à la
concentration. A la suite de l’abondant contentieux né du mouvement de concentration
dans la grande distribution, l’article L. 430-6 a précisé que la restriction de concurrence
peut non seulement résulter de la création ou du renforcement d’une position domi-
nante, mais également d’une puissance d’achat plaçant les fournisseurs en situation de
dépendance économique.
En de rares occasions, la méthode traditionnelle a été abandonnée en faveur d’une appré-
hension directe des «effets unilatéraux», c’est-à-dire de l’ensemble des pertes de bien-être
(en termes d’augmentation de prix ou de diminution des quantités produites) entraîné
par une concentration, compte tenu de la réaction prévisible des seuls concurrents prin-
cipaux des participants à l’opération. Pour évaluer la vraisemblance d’un risque d’effet
unilatéral, l’Autorité de la concurrence exige en général une proximité concurrentielle
des entreprises concernées par l’opération et tient compte des marges unitaires sur coûts
variables de l’entreprise partie à la fusion vers laquelle se reporterait une fraction de la
demande à la suite de la hausse des prix initiée par l’autre partie. L’Autorité peut quanti-
fier le niveau de pression concurrentielle qu’exerce un produit vendu par l’une des parties
à la fusion sur un produit vendu par une autre partie, en estimant le ratio de diversion
au premier produit vers le second. Plus ce ratio est élevé, plus le risque d’effet unilatéral

605
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

est fort. Une concentration est susceptible d’entraîner des effets unilatéraux, même si les
parties à l’opération ne sont pas les concurrents les plus proches sur le marché considéré,
dès lors qu’elles sont des concurrents suffisamment proches - ce que démontre le taux
significatif de report mutuel de la clientèle en cas de hausse des prix - pour constituer
réciproquement une source importante de pression concurrentielle qui sera éliminée par
la concentration.
L’Autorité liste dans ses lignes directrices plusieurs tests quantitatifs - tests «UPP»
(«Upward Pricing Pressure»), «GUPPI» («Gross Upward Pricing Pressure Index») et «IPR»
(«Illustrative Price Rise») - qui permettent une première évaluation du risque d’effet uni-
latéral qu’entraîne une concentration, sans qu’il soit nécessaire de définir le marché per-
tinent. Les GUPPI sont généralement issus de l’estimation économétrique des ratios de
diversion, mais sont aussi parfois évalués à partir des ratios calculés après sondages : on
parle alors de «GUPPI comportementaux». Selon l’Autorité, les GUPPI économétriques
font apparaître davantage de préoccupations de concurrence que les GUPPI comporte-
mentaux. Un indice GUPPI supérieur à 5 % suggère une incitation de la nouvelle entité à
augmenter ses prix, qui résulte de l’internalisation au sein du nouvel ensemble de reports
de la clientèle vers la cible en cas d’augmentation des prix par l’acquéreur, ou inverse-
ment, vers l’acquéreur en cas d’augmentation des prix par la cible.
Aux fins de l’analyse des effets unilatéraux d’une concentration réalisée sur un marché
d’appel d’offres, une forte part de marché ne sera pas considérée comme un indicateur
fiable de pouvoir de marché lorsque le mécanisme d’appel d’offres considéré s’inscrit
dans un environnement vérifiant les conditions cumulatives suivantes : 1) un seul of-
freur emporte la totalité du contrat pour lequel il y a mise en concurrence ; 2) la taille
du contrat représente un enjeu significatif pour les entreprises participantes ; 3) lors de
l’appel d’offres, la probabilité de succès est indépendante du résultat des appels d’offres
passés lancés pour le réseau considéré ou d’autres réseaux ; 4) il n’existe pas de barrière
à l’entrée sur le marché considéré.

A RETENIR

La part de marché contrôlée par les entreprises parties à la concentration continue de

jouer un rôle essentiel, mais d’autres critères sont aujourd’hui pris en considération.
Dans ses lignes directrices révisées relatives au contrôle des concentrations, l’Autori-
té tient ainsi compte du degré de concentration du marché sur lequel l’opération in-
tervient, qui, conjointement aux parts de marché, lui permet de conduire une analyse
préliminaire.

À l’instar de la Commission européenne, elle estime qu’il est peu probable qu’une concen-
tration horizontale soulève des questions de concurrence sur un marché dont l’IHH est
inférieur à 1000 ou compris entre 1000 ou 2000 avec un delta inférieur à 250, ou
supérieur à 2000 avec un delta inférieur à 150. L’Autorité, à l’instar de Commission,
réserve cependant une série de cas dans lesquels l’opération, même en deçà des seuils,
peut porter atteinte à la concurrence.

606
 LES FONDAMENTAUX

EXEMPLES

Tel est le cas lorsque :

• l’une des parties est un entrant potentiel ou un concurrent entré récemment ;

• l’une des parties est une entreprise innovante ;
• il existe des participations croisées ;
• il existe des indices de coordination ;
• l’une des parties contrôle une part de marché supérieure ou égale à 50 %.

Il en va de même, en cas de concentration verticale ou conglomérale, lorsque l’IHH à

l’issue de l’opération est inférieur à 2000.
L’analyse par les effets permet d’appréhender les effets non coordonnés indépendam-
ment de la création ou du renforcement de la position dominante qui ne constitue plus
qu’un moyen de les produire. Une concentration est susceptible de porter atteinte à la
concurrence du seul fait de l’élimination de la concurrence entre les parties, dès lors que
l’entité issue de la concentration peut augmenter ses prix ou réduire le volume ou la qua-
lité de sa production de façon profitable. L’impact anticoncurrentiel d’une concentration
horizontale dépendra aussi de la structure globale du marché.
De même, les concentrations verticales ou conglomérales peuvent produire des effets
non coordonnés en cas de verrouillage ou de forclusion du marché, qui accroît le pou-
voir de marché de la nouvelle entité et lui permet d’augmenter ses prix ou de réduire les
quantités offertes.
Des effets verticaux restrictifs sont, enfin, également susceptibles de résulter d’une
concentration horizontale, notamment lorsque l’opération de concentration renforce la
puissance d’achat de la nouvelle entreprise et place le fournisseur dans une situation de
dépendance. L’absence d’offre alternative, l’inélasticité de l’offre et le risque de création
d’une puissance d’achat peuvent dans ce cas rendre nécessaires des engagements de
cession. Même si la dépendance économique ne caractérise pas en soi une atteinte à la
concurrence, elle peut susciter une diminution des capacités financières, d’innovation
ou de recherche de certains acteurs et les conduire à sortir du marché. La dépendance
économique peut de même inciter les entreprises en cause à se concentrer et diminuer
la concurrence potentielle. Cependant, l’appréciation de la situation de dépendance éco-
nomique s’effectue in concreto et ne doit pas freiner l’accès au marché des petites entre-
prises notamment par le biais de la sous-traitance.

PLAN

L’analyse concurrentielle implique de :

• définir le marché concerné ;
• apprécier les effets non coordonnés sur le marché ;
• ou mesurer les effets coordonnées ;
• avant de tenir compte d’éventuels effets compensateurs ;

607
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

• ou d’appliquer exceptionnellement la théorie de l’entreprise défaillante.

I. Marché concerné
PLAN

Nous examinerons successivement :

• les principes gouvernant la définition du marché ;
• le marché de produits ou de services ;
• le marché géographique.

A. Principes
1. Relativité du marché
A RETENIR

Dans le cadre du contrôle des concentrations, la délimitation du marché revêt une cer-
taine spécificité car l’analyse y est prospective et non rétroactive. En outre, la dimen-
sion du marché peut rester indéfinie lorsque, même sur la base de la délimitation la
plus étroite, l’opération n’est pas de nature à produire des effets anticoncurrentiels.

Tel est le cas lorsque la part de marché de la nouvelle entité à l’issue de la concentration
est très faible tant sur un marché général que sur un marché segmenté, qu’il soit natio-
nal ou européen, ou qu’il n’existe entre les parties ni chevauchement d’activités, ni liens
verticaux.

2. Définition du marché et élasticité de la demande

A RETENIR

Le plus souvent, la délimitation du marché se fonde sur l’observation du comportement

des demandeurs. Pour définir le marché, les autorités de contrôle recourent aussi par-
fois à des méthodes économétriques, en particulier au test du monopoleur hypothé-
tique (test SSNIP : Small but Significant Non-transitory Increase of Price) qui consiste
à vérifier dans quelle mesure les clients de ce monopoleur se tourneraient vers des
produits de substitution en cas d’augmentation légère (de 5 à 10 %) mais permanente
des prix de ses produits.

Si la substitution entraîne un recul des ventes suffisant pour priver l’augmentation de

prix de son intérêt, les produits et les territoires concernés sont intégrés au marché per-
tinent. L’opération est renouvelée jusqu’à ce que l’augmentation des prix des produits
monopolisés devienne rentable. La méthode risque toutefois de conduire à des erreurs
d’appréciation si le monopoleur hypothétique est un véritable monopoleur pratiquant
des prix supérieurs au prix concurrentiel puisqu’elle conduit à inclure dans le marché des
produits qui ne devraient pas en faire partie (on parle de «cellophane fallacy» , du nom
de la célèbre affaire américaine à propos de laquelle ce type d’erreur a pour la première
fois été dénoncé).

608
 LES FONDAMENTAUX

3. Définition du marché et élasticité de l’offre

A RETENIR

L’appréciation du degré de substituabilité de la demande n’est pas exclusive, mais est

parfois complétée par celle de l’offre, en particulier lorsque l’on se trouve en présence
de gammes indifférenciées de produits.

Pour que deux produits ou services soient substituables, il faut que les conditions de leur
offre soient équivalentes et que le passage de la clientèle de l’un à l’autre soit effective-
ment possible. Il existe ainsi un marché unique de la collecte des oléagineux, des protéa-
gineux et des céréales, dès lors que les silos de collecte peuvent indifféremment stocker
tous types de grains, alors même que certains produits nécessitent des infrastructures
spécifiques qu’au demeurant la majorité des entreprises collectrices possèdent déjà. En
revanche, le marché des petites annonces immobilières en ligne n’inclut pas les locations
saisonnières qui demandent un savoir-faire concernant la gestion des dates de dispo-
nibilité et des fonctionnalités ou des services renforçant la confiance des utilisateurs
(réservation, paiement en ligne avec séquestre, annonce et annonceur vérifiés) et font
généralement intervenir des annonceurs spécifiques et des portails spécialisés.

4. Définition du marché et autoconsommation

L’autoconsommation qui consiste pour une entreprise à produire un bien ou à se rendre
un service nécessaire à son activité ne fait pas partie de l’offre sur un marché. Ainsi, l’au-
to-assistance n’appartient pas au marché libre car elle ne réalise pas la rencontre d’une
offre et d’une demande, avec passation d’une convention et paiement d’un prix. Elle n’est
pas pour autant exclue de l’appréciation du pouvoir de marché de la nouvelle entité.
L’Autorité de la concurrence tient compte, dans un premier temps, des parts de marché
liées aux biens et services effectivement échangés sur un marché, qui sont disponibles
pour les clients, et, dans un deuxième temps, intègre dans le calcul des parts, les biens
autoproduits qui, sur les marchés avals, entrent en concurrence avec les biens et services
offerts. Eu égard à l’importance dans certains cas du volume des biens autoconsommés
par certaines entreprises, les autorités de contrôle ont adopté une méthode d’évaluation
fondée sur les capacités de production théoriques des producteurs pour mieux tenir
compte de leur poids réel sur le marché et ainsi apprécier leur part de marché.

5. Dimensions du marché
Les principes généraux gouvernant la définition du marché pertinent sont applicables en
droit des concentrations.
Dans ses lignes directrices de 2009, l’Autorité de la concurrence soulignait que le carac-
tère biface (two-sided) de certains marchés doit être pris en considération soit lors de la
délimitation du marché soit lors de l’analyse des effets de l’opération concernée. L’exa-
men d’un marché biface peut être mené en définissant un marché unique avec ses deux
faces indissociables ou en analysant les deux faces distinctes comme deux marchés liés.
Un marché biface, qui met en relation deux groupes d’agents ayant des gains potentiels à
interagir, existe lorsqu’une plateforme, ou un intermédiaire, rend possible, ou facilite, les
transactions en réduisant leurs coûts et que cette activité engendre des effets de réseau
609
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

croisés (ou externalités indirectes), le bénéfice ou l’utilité que retire un agent d’un groupe
déterminé dépendant du nombre d’agents de l’autre groupe. Au stade de la délimitation
du marché, le concept de marché biface permet de tenir compte dans le secteur des mé-
dias, des interactions avec le marché de la publicité. En effet, sans lectorat, le marché des
publicités commerciales n’existerait pas et sans petites annonces, le lectorat serait privé
d’existence. Il en est de même pour le marché de la téléphonie mobile où l’on constate
des interactions entre, d’une part, le niveau des terminaisons d’appel et l’intensité de la
concurrence sur la subvention des terminaux et, d’autre part, le prix des abonnements et
celui des communications.

B. Marché de produits ou de services

A RETENIR

Le marché de produits concerné inclut les biens et services identiques et les produits
substituables. La mesure de la substituabilité des produits, qui s’effectue principale-
ment du point de vue de la demande, tient compte de leur nature, de leurs conditions
d’utilisation et de commercialisation.

1. Caractéristiques du produit ou du service

A RETENIR

Les caractéristiques techniques des produits s’apprécient du point de vue du consom-

mateur, ce qui implique de tenir compte tant de leur goût et de leur image, que de leur
prix, de leurs conditions de fabrication, ou des contraintes réglementaires.

Au-delà des caractéristiques purement techniques du produit, la qualité du service offert

représente un élément de différenciation. Au total, l’examen de la substituabilité «fait
appel non seulement à des considérations techniques mais tout autant à une observation
concrète des éventuels comportements de substitution». Appliquant ces principes au sec-
teur de la distribution, les autorités de concurrence distinguent ainsi, au sein du marché
de la vente au détail des biens de consommation, les hypermarchés, les supermarchés,
le petit commerce de détail, les «maxidiscounters», et la vente par correspondance, sans
toutefois que la différenciation revête un caractère absolu. Dans certaines configurations
géographiques, un hypermarché, un supermarché ou un magasin de hard-discount de
plus de 400 m² peut être habituellement utilisé par certains consommateurs comme un
magasin de proximité, en substitution d’une supérette, tandis que la réciproque n’est pas
vraie. Selon l’Autorité de la concurrence, l’ensemble des formes de commerces spéciali-
sés doit être exclu du marché du commerce de détail à dominante alimentaire dès lors
que, même en s’approvisionnant dans l’ensemble des commerces spécialisés disponibles
sur une zone de chalandise, il est difficile, voire impossible, pour un consommateur, de
reproduire l’assortiment complet d’un panier de produits de consommation courante si-
milaire à celui obtenu en supérette ou en supermarché. Les magasins biologiques doivent
également être exclus du marché du commerce de détail à dominante alimentaire dès
lors qu’ils proposent un assortiment de produits plus réduit et des prix plus élevés que
les magasins généralistes à dominante alimentaire et que les achats de produits bio re-
présentent une part mineure des achats réalisés par les consommateurs. Dans l’affaire
610
 LES FONDAMENTAUX

DARTY/FNAC (Aut. conc. n° 16-DCC-111 du 27 juill. 2016, LawLex17147) l’Autorité

a récemment retenu qu’il n’y a pas lieu de remettre en cause la segmentation des marchés
de la distribution des produits bruns et des produits gris, même si certains éléments
de convergence entre ces catégories de produits peuvent être constatés (usage client,
technologie, fournisseurs, ...), dès lors que le métier de distributeur est encore structuré
autour de cette distinction et que tous les spécialistes ne proposent pas tous ces produits.
En revanche, dans cette affaire, elle a intégré pour la première fois la vente par internet
au marché de la distribution au détail de produits électroniques bruns et gris, même si la
substituabilité entre les ventes en magasins et les ventes à distance n’est pas parfaite, dès
lors que le développement de la vente en ligne dans le secteur des produits électroniques
au cours de cinq dernières années s’est accompagné d’un amenuisement significatif des
différences relevées par la pratique décisionnelle antérieure entre la vente en ligne et
la vente en magasin. Elle s’est également prononcée pour l’intégration des ventes sur
internet au sein du marché de la distribution du jouet. De même, elle ne retient plus
la segmentation entre les ventes en ligne et les ventes à distance en ce qui concerne la
distribution au détail d’accès à internet sur le territoire métropolitain. Plus généralement,
l’Autorité a précisé que dans le secteur de la distribution au détail, le regroupement
des ventes en ligne et des ventes en magasin au sein d’un marché unique se justifie en
présence d’un faisceau d’indices, tels qu’un taux de pénétration important des ventes en
ligne dans le secteur des services offerts en magasins et en ligne, l’adoption, au moins par
les parties, d’une organisation interne «omnicanale» et d’une stratégie commerciale et ta-
rifaire tenant compte des acteurs spécialisés dans la vente en ligne et, plus généralement,
le développement d’un modèle de distribution «omnicanale» dans le secteur concerné.
Des produits ou services complémentaires peuvent, selon le cas, appartenir au même
marché ou à des marchés distincts. Ainsi, les modules d’enroulement, de manœuvre et
de commande extérieure et les modules de fixation qui, tous, entrent dans la fabrication
des volets roulants, appartiennent à des marché distincts tout en constituant des biens
complémentaires dans la mesure où ils n’ont pas les mêmes fonctions techniques, sont
offerts séparément aux assembleurs et sont fabriqués, selon des procédés différents, avec
des matériaux distincts. Au sein du marché du pneu, les pneumatiques neufs de rempla-
cement et les pneus rechapés constituent également deux marchés distincts, le marché
du rechapage se présentant comme un marché de prestation de service «après-vente» vis-
à-vis du marché des pneumatiques neufs. En revanche, il existe un marché de l’informa-
tique officinale comprenant les équipements matériels, les logiciels, les services associés
et leur maintenance, dès lors que tous les acteurs du marché proposent ces services et
que le client final attend une prestation globale.
L’usage d’un produit, c’est-à-dire sa fonction, constitue également un facteur de diffé-
renciation. Il existe ainsi un marché des lessives industrielles destinées aux installations
de forte capacité qui inclut seulement les hôpitaux, dès lors que les solutions techniques
de nettoyage ne sont pas identiques dans les établissements de santé et dans les hô-
tels-restaurants, la blanchisserie industrielle en hôpital étant différente de celle des hô-
tels-restaurants tant par le type de linge à nettoyer (linge à plat, blouses et tuniques
des soignants) et les salissures à éliminer (sang), que par l’objectif à atteindre, l’hygiène
dans un cas, la tenue du linge dans l’autre. En conséquence, des activités qui peuvent

611
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

objectivement intéresser la même clientèle, telles la restauration collective et l’émission

de tickets restaurant, ne sont pas considérées comme relevant du même marché dès lors
qu’«elles ne sont pas vraiment, du point de vue de cette clientèle, substituables entre elles
pour la satisfaction d’un seul et même besoin». Les marchés des droits d’édition doivent
ainsi être segmentés selon la catégorie d’œuvres individuelles concernées, à savoir les
livres de littérature générale, les livres pour la jeunesse, les bandes dessinées et les ou-
vrages universitaires et professionnels dès lors que les auteurs ne sont pas les mêmes,
que les montants de la rémunération proportionnelle et des à-valoir diffèrent et que les
maisons d’édition sont généralement spécialisées dans un type d’ouvrage. De même, les
formats physiques (CD, vinyles) et les supports numériques (streaming, téléchargement)
correspondent à des marchés distincts au sein du marché de la musique enregistrée dès
lors que ces deux circuits ont, tant du côté de la demande que de celui de l’offre, des ca-
ractéristiques très différentes et que les écarts de prix sont significatifs.
Parfois, des produits peuvent appartenir au même marché même s’ils correspondent à
des usages différents : la levure chimique, nécessaire pour faire lever une pâte, et les ver-
micelles de sucre, utilisés pour décorer un gâteau, font ainsi partie du marché global des
aides à la pâtisserie, dès lorsqu’ils sont substituables du point de vue de l’offre.

2. Conditions d’utilisation
A RETENIR

Les conditions d’utilisation du produit ou du service confirment ou corrigent les pre-

mières conclusions tirées de ses caractéristiques ou de sa fonction.

Ainsi, dans le secteur des canalisations, il existe un marché des tubes en PVC et un mar-
ché des tubes en polyéthylène faiblement substituable en raison de l’usage des maîtres
d’ouvrage, qui, dans la quasi totalité des marchés, précisent le matériau souhaité. De
même, la consommation hors foyer constitue un marché distinct de celui de la consom-
mation à domicile dès lors qu’elle procède d’une démarche différente du consomma-
teur qui achète pour consommer immédiatement les boissons acquises dans le circuit
hors foyer alors que les boissons achetées dans le circuit alimentaire font l’objet d’une
consommation différée. Pour les ménages à proximité d’un hypermarché situé en centre-
ville utilisant ce type de commerce comme un commerce de proximité, il existe une
certaine concurrence entre le commerce de proximité et les autres formes de commerce.
En revanche, un petit commerce de détail de moins de 400 m² situé le long d’une route
départementale passante difficilement accessible à pied ne se trouve pas en concurrence
avec les commerces d’alimentation générale de proximité dès lors qu’il n’est pas suscep-
tible d’être attractif pour une clientèle souhaitant se rendre à pied dans un point de vente
proche pour y effectuer des achats de faible montant. Malgré des différences techniques
et de prix, des produits peuvent cependant être regroupés au sein du même marché en
raison de l’évolution de la demande et des préférences des consommateurs qui montre
un essor de l’utilisation de l’un ayant conduit à un déclin de l’autre et une atténuation
des différences techniques entre eux.

612
 LES FONDAMENTAUX

3. Méthode de commercialisation
A RETENIR

Les stratégies de distribution des entreprises permettent parfois d’identifier différents

marchés pertinents pour un même produit ou service.

Le marché de la bière destinée aux cafés, hôtels et restaurants doit ainsi être distingué
de celui de la bière destinée à la distribution alimentaire en raison des systèmes de dis-
tribution spécifiques et des installations spéciales auxquels il recourt. De même, le coton
format, le coton en vrac et les pansements constituent des marchés distincts, selon qu’ils
sont distribués par des pharmacies ou des grandes ou moyennes surfaces. Cependant,
lorsque les services fournis aux consommateur sont analogues, quelle que soit la mé-
thode de commercialisation utilisée, cette dernière ne suffit pas à délimiter un marché
pertinent. L’autorité de concurrence a ainsi retenu que si, de manière générale, la location
d’un bien n’est pas nécessairement concurrente de sa vente, il y a lieu de considérer que
la vente et la location de téléviseurs sont bien des formules alternatives et substituables
de commercialisation car les services fournis aux consommateurs par l’intermédiaire de
la vente et de la location de téléviseurs sont très comparables, même s’ils présentent
quelques différences aux yeux des consommateurs.

C. Marché géographique
1. Critères
A RETENIR

Le marché géographique de référence se caractérise par l’homogénéité des conditions

de concurrence qui y règne et qui permet de le distinguer des zones géographiques
voisines.

La zone de chalandise d’un aéroport régional correspond ainsi à un rayon de 100 km, le
marché géographique étant défini en fonction de la taille et de la densité de la population,
du niveau de richesse et du tissu économique et industriel autour de cette infrastructure.
La délimitation géographique du marché peut aussi être la conséquence d’une contrainte
technique, d’une réglementation administrative, du coût de transport, du temps néces-
saire pour accéder au site en cause, de la nature même du produit concerné ou de la
structure de l’offre ou de la demande. Le marché de l’hébergement aux personnes âgées
hors région parisienne revêt une dimension départementale dès lors que le choix de
l’établissement est principalement conditionné par sa proximité avec le domicile de la
personne concernée ou du référent familial. La zone de chalandise des magasins en zone
sous douane peut être limitée à l’aéroport ou à chaque terminal lorsque la configuration
des lieux interdit la circulation entre aérogares.

A RETENIR

La définition du marché géographique peut varier selon le niveau du processus écono-

mique auquel on se situe.

613
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

Dans le cas de la grande distribution, il faut distinguer le marché amont des relations
fournisseur/distributeur qui est, selon les types de magasins et les produits, régional ou
national, du marché aval de la vente au détail des biens de consommation, qui est lo-
cal, chaque zone de chalandise étant définie en fonction du temps de déplacement des
clients, compte tenu du lieu d’habitation, de la taille du point de vente, des infrastruc-
tures commerciales, des voies de communication et de la qualité de leur desserte. Des
regroupements des zones de chalandise peuvent être opérés en cas de superposition
de zones. En cas de chevauchements significatifs de zones de chalandise, il est donc pos-
sible d’examiner les effets de la concentration sur l’ensemble de ces zones, en sus d’une
analyse zone par zone. Procédant généralement selon la méthode dite «des empreintes
réelles», l’Autorité délimite alors un marché local sur la base du comportement réel des
consommateurs sur une zone donnée grâce aux informations collectées par les points de
vente sur la localisation de leurs clients et limite généralement le marché à la zone qui
regroupe 80 % du chiffre d’affaires ou 80 % des clients du magasin, le pourcentage de
consommateurs non retenu étant assimilé à une clientèle ponctuelle non significative.
L’Autorité pondère parfois la méthode des empreintes réelles compte tenu des modalités
du système de distribution concerné. Dans la décision Darty/Fnac, l’Autorité a même
complètement écarté la méthode des empreintes réelles, calculées à partir du domicile
des acheteurs, pour la détermination des zones de chalandise dans Paris intra-muros,
dès lors que de nombreux clients parisiens effectuent leurs achats à proximité de leur
travail et non de leur domicile et que la capitale constitue une zone de loisirs attractive
pour de nombreux franciliens et touristes qui réalisent leurs achats en produits bruns
et blancs loin de leur domicile. Plus généralement, dans le secteur de la distribution au
détail, lorsque les ventes en ligne sont intégrées à un marché global, les autorités de la
concurrence mènent l’analyse concurrentielle sur la zone de chalandise de chaque point
de vente tout en tenant compte des stratégies et des positions des différents acteurs au
niveau national dès lors que le consommateur arbitre sa décision d’achat sur la base des
alternatives qui lui sont géographiquement accessibles, en mettant en concurrence l’offre
(gamme, services, tarifs, etc.) des magasins situés généralement à proximité de son domi-
cile et celle des opérateurs de vente en ligne.
La dimension du marché peut également varier selon qu’il existe ou non des barrières
linguistiques : leur importance tend à conférer à internet ou aux marchés des services
informatiques une dimension nationale, alors que le marché des jeux vidéo pour mobiles
est européen en raison de leur faiblesse.

2. Étendue
A RETENIR

Le marché géographique sur lequel s’apprécie la position des entreprises concernées

est en principe le marché national ou, par analogie au droit de la domination auquel
renvoie l’article L. 430-6, une partie substantielle de celui-ci.

Bien que la loi ne le précise pas à propos des concentrations, la position dominante peut
être constatée sur un marché géographique infranational puisque le droit de la domina-
tion envisage expressément cette hypothèse. Un marché régional, ou même purement lo-

614
 LES FONDAMENTAUX

cal, est susceptible de constituer une partie substantielle du marché national, le caractère
substantiel d’un sous-marché géographique se déduisant de son importance économique
par rapport au marché national pris dans son ensemble. Parfois, les autorités de contrôle
dépassent le cadre national pour retenir le marché européen ou même mondial.
Enfin, compte tenu des évolutions d’un secteur, l’Autorité peut être amenée à redéfinir
l’étendue du marché géographique. Dans la décision Emil Frey (ex PGA)/Fiber (Aut.
conc., 12 mars 2019, 19-DCC-42, LawLex19415), elle a révisé sa méthode d’apprécia-
tion des concentrations mises en œuvre dans le secteur de la distribution automobile :
si une délimitation locale de ces marchés se justifie toujours car la proximité demeure
le critère le plus important pour l’achat d’un véhicule, qu’il soit neuf ou d’occasion, no-
tamment dans la perspective des services après-vente (prise en garantie, entretien, répa-
ration, …), l’Autorité considère désormais que la position concurrentielle des parties doit
être déterminée à partir de la zone locale de chalandise et non plus à l’échelle du dépar-
tement, comme auparavant, pour rendre compte du comportement réel des acheteurs.
Pour chaque marché local de la distribution, l’Autorité adopte ainsi une délimitation
géographique par zones de chalandise comprises entre 30 et 60 minutes, selon le temps
de trajet que les consommateurs sont prêts à parcourir pour acquérir un véhicule.

II. Effets non-coordonnés

Les effets non-coordonnés sont la conséquence de concentrations horizontales ou non
horizontales, une même opération pouvant, selon les aspects concernés, relever simulta-
nément des deux catégories.

A. Périmètre
A RETENIR

L’analyse concurrentielle porte sur un périmètre d’activités : pour l’acquéreur, il est

tenu compte de toutes les activités de l’entreprise, et non des seuls marchés concer-
nés ou affectés, et pour la cible, de l’activité cédée.

L’évaluation des effets anticoncurrentiels d’une opération peut ainsi porter sur les activi-
tés des sociétés dont la participation dans le capital de la société acquéreuse est de nature
à leur conférer une influence déterminante sur les décisions stratégiques de celle-ci, ou
sur celles des succursales et des magasins exploités en franchise lorsque l’acquéreur est
un groupe de distribution. Dans ce dernier cas, l’autonomie de la politique commerciale
par rapport à la tête de réseau et au groupe correspondant constitue un critère détermi-
nant de l’analyse : en cas d’indépendance de comportement, les succursales ou magasins
franchisés sont susceptibles de constituer un contrepoids concurrentiel tandis que le
défaut d’autonomie permet au contraire de les englober dans l’activité concernée par
l’opération de concentration.
L’analyse se limite aux seules participations détenues par la société de gestion et ne
s’étend pas à celles contrôlées par l’ensemble du groupe, lorsqu’il s’agit d’un fonds d’in-
vestissement captif. Toutefois, il peut, de manière exceptionnelle, être dérogé à cette règle,
lorsque l’un des investisseurs du fonds détient la capacité d’exercer une influence déter-

615
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

minante sur les décisions d’investissement de celui-ci ou la gestion des participations

détenues.
Selon l’Autorité de la concurrence, lors du rachat d’un portail immobilier par un autre,
l’analyse concurrentielle doit être menée en privilégiant le critère du chiffre d’affaires
tout en tenant compte du nombre d’annonces et de l’audience, critères caractéristiques
des marchés bifaces, dès lors que le chiffre d’affaires dépend du nombre d’annonces pu-
bliées sur le portail et résulte des performances d’un opérateur, qui facture ses services
en tenant compte de la propension à payer d’un annonceur pour utiliser un portail, qui
elle-même dépend de l’importance et de la qualité de l’audience. Le périmètre des pro-
duits et des services à prendre en compte pour le calcul du chiffre d’affaires comprend les
revenus issus de la diffusion de petites annonces immobilières en ligne, à l’exclusion de
ceux générés par la vente d’espaces publicitaires en ligne qui ne reflètent pas la pression
exercée par les portails dits « gratuits «sur les portails «payants «et traduisent la qualité de
l’audience pour des raisons autres que celle liée à la qualité immobilière.

B. Concentrations horizontales
1. Notion
A RETENIR

Par concentrations horizontales, il faut entendre les opérations réalisées entre des
concurrents existants ou potentiels sur le même marché. Ces concentrations portent
atteinte à la concurrence car elles augmentent le pouvoir de marché des entreprises
qui les réalisent, c’est-à-dire leur pouvoir d’augmenter les prix en diminuant les quan-
tités produites.

Sans aller jusqu’à la création ou au renforcement d’une position dominante au profit

de l’entité issue de l’opération, une concentration horizontale peut porter atteinte à la
concurrence du seul fait de l’élimination de la concurrence entre les parties, lorsqu’après
l’opération, la nouvelle entité peut de façon profitable réduire le volume ou la qualité
de sa production, alors qu’avant l’opération un tel comportement aurait conduit à une
réduction trop importante des ventes au profit d’autres opérateurs. L’acquisition ou le
renforcement d’un pouvoir de marché par l’intermédiaire d’une concentration doit s’ap-
précier à l’aune de ses effets sur la concurrence en prix, mais aussi plus généralement par
rapport à la capacité de la nouvelle entité d’augmenter profitablement les prix, de réduire
la production, le choix ou la qualité des biens et des services, de diminuer l’innovation
ou d’exercer, d’une autre manière, une influence sur les facteurs de la concurrence. Dans
la décision Darty/Fnac (Aut. conc. n° 16-DCC-111 du 27 juil. 2016, LawLex17147),
l’Autorité de la concurrence a ainsi considéré que le rapprochement de réseaux de ma-
gasins physiques, auxquels s’ajoute la vente à distance, est susceptible d’engendrer une
dégradation de la qualité de l’offre proposée au consommateur en magasin, notamment
en termes de services (conditions d’accueil, de conseil, de service après-vente ou d’ho-
raires d’ouverture), dès lors que la contrainte concurrentielle exercée par les pure players
n’apparaît pas suffisante pour inciter un puissant opérateur click and mortar à maintenir
et améliorer sa qualité de service sur une zone où il dispose d’une part de marché élevée .
L’examen des effets horizontaux d’une concentration doit tenir compte des mécanismes
616
 LES FONDAMENTAUX

spécifiques de fixation des prix sur les marchés concernés, et notamment de l’existence
de tarifications régulées.
De telles opérations ne sont souvent autorisées que sous réserve d’engagements qui ont
pour objet de limiter leurs effets sur les prix ou sur les conditions d’accès au marché
concerné.
Le pouvoir de marché de la nouvelle entité issue de la concentration variera en fonction
des parts de marché cumulées des parties à l’opération et de la structure du marché sur
lequel celle-ci se réalise.

2. Parts de marché cumulées

Les autorités de contrôle apprécient les incidences que l’opération de concentration peut
avoir sur les entreprises participantes : effets unilatéraux dus à l’exercice du pouvoir de
monopole, acquisition ou consolidation d’une position dominante du fait de l’addition
de parts de marché. Il n’existe aucun seuil de part de marché au-delà duquel une concen-
tration est en principe déclarée «anticoncurrentielle».

A RETENIR

Si l’existence de parts de marché de grande ampleur (plus de 50 %) peut faire présumer

des effets dommageables sur la concurrence, cette présomption est réfutable dans la
mesure où les caractéristiques et le fonctionnement des marchés peuvent contraindre
le comportement concurrentiel des opérateurs.

Sur un marché contestable, ou en présence de fortes pressions concurrentielles, des parts

de marché de 50 %, 75 % et même 98 % sont admises. L’analyse est la même pour des
parts cumulées supérieures à 50 % lorsque l’opération intervient sur un marché régle-
menté sur lequel l’intensité de la concurrence est restreinte. A l’inverse, une opération
aboutissant au contrôle de 80 % du marché en présence de fortes barrières à l’entrée, de
52 %, en cas de maîtrise exclusive des différentes techniques de protection et de cloison-
nement vertical, ou de plus de 50 % sur un marché local peut n’être autorisée que sous
conditions.
De même, des parts de marché extrêmement faibles (moins de 2 %) n’emportent pas
d’atteinte à la concurrence à la condition qu’elles ne viennent pas conforter une position
déjà forte. Ainsi, en cas de disparition d’un concurrent actuel ou potentiel, l’autorité de
contrôle se satisfait parfois d’une augmentation minimale ou même nulle de part de
marché pour constater l’existence d’un risque anticoncurrentiel. Pour que la disparition
d’un concurrent soit considérée comme une atteinte à la concurrence, il faut à la fois
qu’il pèse actuellement ou potentiellement et de façon sensible sur le comportement des
entreprises présentes sur le marché et que le nombre d’autres concurrents potentiels soit
insuffisant.

A RETENIR

Il est peu probable, selon l’Autorité de la concurrence, que la concurrence soit res-
treinte lorsque la part de marché de la nouvelle entité est inférieure à 25 %.

617
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

Ainsi, la détention par le nouvel ensemble d’une part de marché comprise entre 0 à 30
% n’est pas de nature à restreindre la concurrence en l’absence de barrières à l’entrée, en
cas de détention de parts de marché supérieures par les autres entreprises du marché ou
lorsque la part de marché est trop modeste et le marché très concurrentiel et en pleine
croissance, malgré des barrières financières à l’entrée. A fortiori, la concentration n’est
pas susceptible de produire un effet anticoncurrentiel en l’absence de chevauchement ou
d’addition de parts de marché.
L’Autorité de la concurrence prend en considération les parts de marché les plus récentes,
mais peut se référer aux parts de marché détenues au cours des deux dernières années
si elles ont fortement évolué. Elle analyse les parts de marché en valeur et en volume
en s’appuyant sur les données fournies par les parties dans le dossier de notification.
L’Autorité a ainsi précisé que si dans le secteur du commerce de détail, les autorités de
concurrence analysent fréquemment la position des parties à une concentration par le
biais de parts de marché calculées en surface, une appréciation des parts de marché en
valeur, qui permet d’inclure la pression concurrentielle des opérateurs en ligne, apparaît
plus pertinente dans le secteur de la distribution des produits électroniques. Pour le
calcul des parts de marché dans ce secteur, il y a lieu d’utiliser la méthode standard qui
consiste à délimiter une zone de chalandise autour de chaque magasin cible et à prendre
en compte les concurrents à l’intérieur de cette zone, plutôt que la méthode géométrique
qui attribue un «poids concurrentiel» différent à un magasin en fonction de sa distance
par rapport au magasin cible et conduit fréquemment à minorer les parts de marché
des parties. L’Autorité considère par ailleurs que lorsque le calcul des parts de marché
fondé uniquement sur le nombre de points de vente ne reflète pas de manière adéquate
la configuration des marchés dans un secteur, cette approche doit être pondérée par la
prise en considération des spécificités du modèle de distribution concerné (positionne-
ment concurrentiel «low cost» ou «premium» des offres, date d’entrée sur le marché, place
accordée à l’activité de distribution dans les points de vente, largeur de la gamme, etc).
Dans ce secteur, elle estime également que, compte tenu de l’intégration des ventes en
ligne dans l’analyse concurrentielle locale, si la part de marché de la nouvelle entité est
inférieure à 25 %, tout risque d’atteinte à la concurrence peut être écarté sans qu’il soit
nécessaire de mener une analyse concurrentielle plus détaillée, alors que si elle est com-
prise entre 25 % et 50 %, une analyse de la structure concurrentielle locale s’impose, tout
risque d’atteinte à la concurrence pouvant être écarté dans les zones où la nouvelle entité
fait face à la concurrence d’au moins deux grandes surfaces spécialisées de dimension
nationale. Cette méthode, adoptée pour la première fois dans la décision Darty/Fnac, a
également été appliquée au secteur de la distribution au détail du jouet.
Dans le secteur de la distribution automobile, l’Autorité a récemment aligné sa pratique
décisionnelle sur celle qu’elle retient en matière de contrôle des concentrations dans la
distribution alimentaire ou d’autres produits de consommation, en adoptant une défi-
nition du marché géographique qui substitue le critère de la zone de chalandise à partir
d’un temps de trajet au département et en évaluant les parts de marché des parties à la
concentration à partir du nombre de points de vente détenus par zone de chalandise au
lieu du nombre d’immatriculations enregistrées dans le département.

618
 LES FONDAMENTAUX

3. Structure du marché
La nature de la concurrence qui s’exerce sur le marché concerné constitue un critère
essentiel de l’analyse des effets non coordonnés d’une concentration. Des effets horizon-
taux significatifs peuvent ainsi résulter de la proximité des offres des parties.

A RETENIR

Les autorités de contrôle vérifient si la concentration crée une disproportion relative

entre la taille de la nouvelle entité et celle des concurrents ou entraîne la disparition
d’un concurrent ou d’une relation de concurrence entre deux opérateurs.

L’opération qui fait disparaître deux maveriks, c’est-à-dire des acteurs qui ont significa-
tivement contribué à animer la concurrence sur le marché concerné, tout en permettant
d’amorcer une dynamique conduisant à un affaiblissement de la concurrence, présente
des risques anticoncurrentiels. Il est parfois tenu compte de l’existence d’un éventuel
effet de groupe, c’est-à-dire de restrictions de concurrence qui trouvent leur cause dans
le fait que différentes entreprises appartiennent au même groupe de sociétés.
L’Autorité de la concurrence évalue également la capacité des concurrents actuels à réagir
à la situation née de la concentration et leur intérêt à le faire. Elle détermine si les bar-
rières à l’entrée sur le marché considéré ne sont pas d’un niveau tel qu’elles interdisent
toute action concurrentielle efficace de la part des concurrents actuels ou potentiels des
entreprises parties à l’opération de concentration. La détention de brevets ou de marques
notoires, d’une certaine expérience ou «learning by doing», d’un savoir-faire spécifique,
d’une certification de qualité, le bénéfice d’un accès privilégié aux linéaires, l’intégration
verticale, la présence d’accords d’exclusivité ou de contrats de longue durée, l’avance
technologique, les investissements de capacité ou publicitaires, la puissance financière ou
commerciale, les économies d’échelle ou les éventuels effets de gamme, de portefeuille,
de réseau, d’expérience et de signalement, constituent autant d’avantages qui rendent
la pénétration de concurrents plus difficile. Indépendamment des avantages qui bénéfi-
cient aux parties à l’opération, les autorités de contrôle tiennent compte des facteurs de
nature à amplifier son impact anticoncurrentiel. Il en est ainsi de l’existence de barrières
réglementaires, de ressources ou capacités limitées, de la faible élasticité de l’offre ou de
la demande, de la stagnation ou de la maturité du marché, de l’homogénéité des produits
concernés. La constatation de l’absence d’entrée ne suffit pas à établir l’existence de
barrières à l’entrée, pas plus que l’existence de telles entrées ne suffit à établir l’absence
de barrières.
Lorsqu’elle implique des groupes aux activités multiples, une même concentration peut
produire des effets à la fois horizontaux, verticaux et/ou congloméraux. L’Autorité a ré-
cemment relevé que même si les effets de levier, c’est-à-dire la possibilité pour une
entreprise d’exploiter la forte position qu’elle détient sur un produit pour développer
les ventes d’autres produits, sont essentiellement analysés par les autorités de concur-
rence lorsqu’il s’agit de produits appartenant à des marchés différents et dans le cadre de
concentrations conglomérales, le même type d’effet peut être constaté au sein d’un même
marché, notamment lorsqu’une entreprise est en mesure de s’appuyer sur la détention
d’une marque incontournable pour développer les ventes d’autres marques au sein d’un
619
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

même marché de produits. Une concentration intervenant sur un premier marché peut
ainsi produire un effet de levier ou de spirale sur un second, situé en amont ou en aval,
dès lors que les deux marchés sont étroitement interconnectés (marché de la distribution
et de l’approvisionnement, marché de la publicité télévisée, de la production et de la
diffusion télévisuelle).
Mais l’effet anticoncurrentiel découlant d’une concentration horizontale peut aussi être
appréhendé directement sur le marché affecté. L’existence d’effets de réseau croisés peut
ainsi être constatée sur un même marché lorsque celui-ci revêt la particularité d’être bi-
face : de tels effets peuvent modifier les incitations des parties à pratiquer des hausses de
prix, une hausse de prix sur une face du marché pouvant modifier l’attractivité sur son
autre face.
Selon les lignes directrices relatives au contrôle des concentrations, la dépendance éco-
nomique ne constitue, en soi, une atteinte à la concurrence que si elle entraîne un effet
sur la concurrence sur un marché et, finalement, sur le surplus du consommateur, et non
simplement sur un fournisseur car l’objectif des règles de concurrence ne consiste pas
dans la protection de l’entreprise en tant que telle, qu’elle soit concurrente, cliente ou
fournisseur. Dans le secteur de la grande distribution, l’existence d’un risque de dépen-
dance économique d’un fournisseur à l’égard d’un distributeur suppose que les achats
réalisés par le distributeur représentent une part importante dans le chiffre d’affaires du
fournisseur, que le distributeur bénéficie d’une forte notoriété par rapport au fournisseur
et détienne une part de marché importante sur les marchés aval et que le fournisseur
soit dans l’incapacité de trouver un partenaire alternatif en cas de rupture de la relation
contractuelle. Un tel risque est exclu à l’issue d’une concentration lorsque les marchés
concernés sont des marchés dits «de marque», composés d’un nombre restreint de four-
nisseurs bénéficiant pour la plupart d’une grande notoriété, et dont certains des produits
revêtent un caractère incontournable pour les consommateurs et par conséquent les dis-
tributeurs. En revanche, une concentration qui intervient sur des marchés où l’offre est
beaucoup moins concentrée que la demande, présente un risque de dépendance écono-
mique accru. Il convient dès lors d’identifier le «seuil de menace «au-delà duquel la survie
du fabricant peut être mise en cause, la disparition d’un débouché le plaçant, à plus ou
moins brève échéance, dans une situation financière difficile, voire le poussant à la fail-
lite. Le niveau du seuil de menace, qui n’est pas fixe, mais dépend d’un grand nombre de
paramètres spécifiques selon les secteurs concernés - structure et situation financière des
entreprises, existence et coût d’éventuelles solutions alternatives -, a été fixé à 22 % dans
le secteur de la grande distribution alimentaire. Selon l’Autorité, une concentration n’est
pas de nature à porter atteinte à la concurrence lorsque seule une dizaine de fournisseurs
sur quatre-vingts dépasse le taux de menace et parmi ces dix, seuls quatre jugent défa-
vorables les conséquences de l’opération sur leur activité, trois de ces derniers réalisant
moins de 5 % de chiffre d’affaires avec la cible et le quatrième n’invoquant pas de menace
sur la continuité de ses activités.

620
 LES FONDAMENTAUX

C. Concentrations non-horizontales
1. Concentrations verticales
a. Notion
A RETENIR

Une concentration est dite verticale lorsque l’opération concerne des opérateurs situés
à différents niveaux de la chaîne de production.

Il en est ainsi en cas d’acquisition d’un fournisseur ou d’un distributeur qui peut aboutir
pour les concurrents à la suppression d’une source d’approvisionnement ou d’un débou-
ché ou à la création d’un état de dépendance économique.
Les concentrations verticales sont en principe moins nocives pour la concurrence que
les concentrations horizontales : elles n’éliminent pas la concurrence entre les parties et
sont susceptibles de générer des gains d’efficacité. Elles risquent toutefois de produire
des effets négatifs lorsqu’elles rendent l’accès des concurrents au marché de la nouvelle
entité plus difficile par le verrouillage ou la forclusion de ce dernier.
b. Critères d’analyse
A RETENIR

La concentration verticale ne doit pas conduire au verrouillage du marché. Le verrouil-

lage peut résulter du refus de vendre un intrant à des entreprises en aval (ou de l’impo-
sition d’un prix élevé) ou du refus de la branche aval de l’entreprise intégrée d’acheter
et de distribuer les produits des fabricants indépendants en amont.

Pour déterminer si un tel verrouillage existe, l’Autorité de la concurrence examine si la

nouvelle entité dispose de la possibilité de verrouiller le marché, si elle est incitée à le
faire et si la stratégie de verrouillage produit un effet restrictif sur les marchés en cause.

A RETENIR

Comme pour les concentrations horizontales, le pouvoir de marché de l’entreprise is-

sue de l’opération constitue un critère déterminant : une part de marché inférieure à
30 % rend improbable une atteinte à la concurrence en cas de concentration verticale.

Lors de l’appréciation du pouvoir de marché de la nouvelle entité, il faut tenir compte de

l’autoconsommation, de l’élasticité de l’offre, de l’importance du produit concerné pour
les entreprises situées en aval (en cas de verrouillage du marché des intrants) ou de celle
des débouchés pour les entreprises situées en amont (dans l’hypothèse d’un verrouillage
de l’accès à la clientèle).
La capacité de réaction des concurrents constitue également un facteur d’appréciation.
L’aptitude des concurrents à réagir dépend de leur propre degré d’intégration. La pré-
sence de concurrents verticalement intégrés qui disposent de capacités de production et
de débouchés en interne écarte le risque de verrouillage du marché. Si les concurrents
disposent d’une source d’approvisionnement ou d’un débouché alternatif, ou bénéficient
d’un effet de gamme, l’effet anticoncurrentiel est peu probable.
621
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

Selon l’Autorité de la concurrence, le risque de verrouillage du marché est faible en l’ab-

sence de barrières à l’entrée. En revanche, des contrats d’exclusivité ou à long terme
peuvent renforcer la dépendance des concurrents. Pour que la pression des concurrents
potentiels soit jugée suffisante, il faut que leur entrée soit vraisemblable, qu’elle s’exerce
dans des délais courts et que leur pression soit réelle.
Un renforcement de la puissance d’achat de la nouvelle entité n’est pas considéré dom-
mageable pour l’économie lorsqu’il existe une forte concentration de fournisseurs qui dé-
tiennent un pouvoir de négociation important et une concurrence effective sur le marché
de la vente au détail qui force les entreprises concernées à répercuter la baisse des prix
obtenue sur les consommateurs.
Au-delà des caractéristiques du marché, l’Autorité de la concurrence examine la possibili-
té pour la nouvelle entité d’adopter des stratégies de verrouillage. L’entreprise issue de la
concentration peut être incitée à verrouiller le marché lorsqu’elle est susceptible, à terme,
de tirer un bénéfice de la baisse des ventes d’intrants aux concurrents situés en aval ou de
l’arrêt de son approvisionnement en intrants auprès de ses concurrents en amont. L’in-
tégration verticale entre un gestionnaire d’aéroport et une entreprise de travaux publics
peut ainsi conduire à l’augmentation des coûts des travaux du fait d’une absence de mise
en concurrence, ce risque étant accru lorsque la régulation des redevances aéroportuaires
permet au gestionnaire de répercuter intégralement la hausse des coûts sur ces rede-
vances et que l’entreprise intégrée est incitée à augmenter artificiellement le prix proposé
par l’entreprise de travaux publics, permettant ainsi à cette dernière de se constituer une
rente injustifiée. Les gains tirés de l’affaiblissement ou de la disparition des concurrents
dépendent du niveau des bénéfices et des marges réalisés en amont et en aval. Le gain
unitaire résultant d’une stratégie de verrouillage peut être mesuré en comparant le profit
supplémentaire réalisé à l’aval grâce au report d’une partie de la clientèle des concurrents,
qui correspond au produit entre la marge aval et le taux de report, et la perte consentie
sur le marché de gros. Le risque de stratégie de verrouillage peut être écarté lorsque les
pertes consenties par la nouvelle entité sur un marché où elle réalise des marges élevées
ne peuvent pas être compensées par le développement de part de marché sur un marché
où les marges sont faibles, lorsque la nouvelle entité n’est pas à même d’absorber la de-
mande qui s’est détournée des concurrents ou d’écouler leur part de production, lorsque
le marché est caractérisé par une diversité des gammes de produits. Pour apprécier le
risque de stratégies anticoncurrentielles, l’Autorité s’appuie notamment sur les compor-
tements adoptés dans le passé par la nouvelle entité.
La concentration entre un fournisseur et un client important sur le marché en aval peut
conduire à la fermeture du marché en amont aux concurrents actuels ou potentiels, qui
n’auront plus accès à une clientèle suffisante. La concentration ne doit pas ainsi placer les
fournisseurs de la nouvelle entité en situation de dépendance économique. Elle ne doit
pas non plus être de nature à priver les concurrents de l’entité cible de débouchés. Tel est
le cas lorsqu’une entreprise présente à tous les stades de la chaîne sera à même d’adopter
des comportements discriminatoires à l’égard de ses concurrents et de renforcer l’at-
tractivité du groupe en aval en favorisant le recours à ses services ou lorsque la nouvelle
entité sera incitée, en se renforçant sur le marché aval, à restreindre l’approvisionnement
des enseignes concurrentes en produits de marques nationales qu’elle leur fournit en tant

622
 LES FONDAMENTAUX

que grossiste et pour lesquels il existe peu d’alternatives compte tenu des exclusivités de
fait ou de droit dont elle bénéficie déjà.

2. Concentrations conglomérales
a. Notion
A RETENIR

La concentration revêt une nature conglomérale lorsque la nouvelle entité étend ou

renforce sa présence sur un marché connexe qui n’est situé ni en aval ni en amont.

La concentration conglomérale favorise la réunion ou l’extension de gammes de produits

ou de portefeuilles de marque. Elle produit en règle générale des effets positifs en raison
des synergies pro-concurrentielles qui résultent du regroupement, les baisses de coûts
puis de prix bénéficiant à la demande finale.
La nouvelle entité peut cependant être tentée, par un effet de levier, d’exploiter sa po-
sition en pratiquant, par exemple, des ventes liées/ groupées, susceptibles de réduire
la pression concurrentielle. Lorsqu’il reste des acteurs monoproducteurs effectivement
présents sur l’un ou l’autre marché, il est peu probable, selon l’Autorité de la concurrence
qui se réfère aux Lignes directrices de la Commission sur l’appréciation des concentra-
tions non-horizontales, que la concurrence se détériore à la suite d’une concentration
conglomérale susceptible d’entraîner un effet de couplage. Le risque d’effet de levier est
faible lorsqu’il existe sur les marchés concernés des barrières à l’entrée très élevées ou
lorsque les produits ne remplissent pas les mêmes fonctions. Sur un marché biface, tel
que celui de la télévision gratuite qui s’adresse à la fois aux auditeurs et aux annonceurs,
l’existence d’effets de levier entre le marché de la publicité et celui des droits permet en
revanche d’amorcer une dynamique d’affaiblissement, voire d’exclusion des concurrents,
et de renforcement de la position dominante, favorisant ainsi un effet de spirale suscep-
tible d’amplifier les conséquences négatives de l’opération.
b. Critères d’analyse
A RETENIR

Comme pour les concentrations verticales, il est peu probable qu’une concentration
conglomérale produise un effet anticoncurrentiel en deçà de 30 % de part de marché et
d’un IHH à l’issue de l’opération inférieur à 2000.

Un avantage concurrentiel est, par ailleurs, susceptible de bénéficier à la nouvelle entité,

et l’opération de produire des effets congloméraux en cas d’accès à des informations
privilégiées. Mais le pouvoir de marché peut aussi être renforcé par des effets de gamme,
du fait de l’addition de produits, ou de portefeuille, en cas d’addition de marques, ou
de réseau, en cas de contrôle d’une technologie, par exemple de codage, qui permet de
bloquer l’accès au marché, ou encore de couplage, lorsque la nouvelle entité lie des biens
ou services complémentaires offerts sur des marchés distincts.
Un effet de gamme peut être décisif lorsque l’entreprise dispose d’une forte position
sur l’un des marchés, que les produits sont liés par une forte complémentarité, que les

623
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

concurrents ne sont pas à même de proposer une gamme complète et que la détention
de celle-ci est un argument de vente déterminant pour la clientèle. Une opération de
concentration peut être interdite même lorsqu’elle ne se traduit pas par une addition si-
gnificative de parts de marché, lorsqu’elle permet à l’acquéreur d’ajouter à un portefeuille
de marques, qui en comporte déjà, une autre marque notoire ou incontournable. L’im-
pact de l’effet de portefeuille ou de gamme dépend des conditions du marché, et notam-
ment de l’importance relative des marques et portefeuilles concurrents : l’élargissement
d’une gamme ne présente ainsi aucun risque pour la concurrence lorsqu’elle n’est pas
de nature à modifier les pratiques commerciales de négociation sur le marché concerné.
Ainsi, une concentration n’est pas de nature à porter atteinte à la concurrence lorsque
la partie notifiante commercialise d’ores et déjà l’ensemble des gammes de produits en
volaille et qu’elle n’implique pas l’acquisition ni d’une marque notoire, ni d’un brevet, ni
d’un savoir-faire spécifique, ni de compléments à une gamme de produits.
Un effet de couplage peut revêtir différentes formes : ventes groupées techniques, fon-
dées sur une interopérabilité exclusive des produits entre eux ; ventes groupées mixtes
(mixed bundling) autorisant l’achat séparé, mais à un prix supérieur à celui de l’achat
groupé ; ventes groupées pures (pure bundling) consistant en une offre simultanée des
produits dans une proportion fixe. L’analyse d’un risque d’effet de couplage s’effectue en
trois temps : l’Autorité recherche d’abord (1) si la nouvelle entité a la capacité d’évincer
ses concurrents, puis, (2) si elle a un intérêt économique à le faire et enfin, (3) si une stra-
tégie de verrouillage du marché aurait une incidence négative sur la concurrence portant
préjudice aux consommateurs. La crédibilité d’un scénario de ventes liées doit s’examiner
notamment sur la base des comportements passés qui illustrent l’intérêt des entreprises
concernées pour de telles offres.
Un tel risque est écarté lorsque la politique de couplage susceptible de résulter de la dé-
tention d’une gamme étendue de produits est inenvisageable s’agissant de produits pro-
posés à des prix distincts, ne visant pas la même clientèle et dont les conditions commer-
ciales et les modes de commercialisation obéissent à des logiques différentes ou lorsque
la nouvelle entité dispose d’une position faible sur chacun des marchés concernés où ses
concurrents proposent déjà une gamme de services équivalents. Il en va de même lorsque
les partenaires commerciaux de l’entité issue de la concentration disposent d’un impor-
tant pouvoir de négociation ou que, sur le marché en cause, il n’est pas nécessaire de
disposer d’une gamme de produits étendue pour être compétitif, plusieurs concurrents
étant en mesure de répliquer une éventuelle stratégie d’offres groupées de la nouvelle
entité. Il est également peu probable que la nouvelle entité coure le risque de perdre des
ventes sur un marché très rentable pour développer celles-ci sur un marché peu rentable.

III. Effets coordonnés / Position dominante collective

Les autorités de contrôle françaises ont à plusieurs reprises vérifié si une opération de
concentration n’aboutissait pas à la création ou au renforcement d’une position domi-
nante collective. Certaines conditions de marché favorisent indéniablement l’interdé-
pendance oligopolistique : forte concentration de l’offre, faible puissance d’achat, part
de marché similaire et stable, faible innovation, inélasticité et stagnation de la demande,
produits homogènes, faible transparence, etc. Jusqu’à présent, les autorités françaises se

624
 LES FONDAMENTAUX

sont toujours efforcées de renforcer ces indices par la constatation de liens structurels
ou collusifs entre les entreprises avant de conclure à l’existence d’une situation de domi-
nation collective. Toutefois, l’évolution de la jurisprudence relative à l’abus de position
dominante annonce peut-être des changements à venir dans le domaine des concentra-
tions.

A RETENIR

L’Autorité de la concurrence semble admettre que la position dominante collective

puisse s’inférer de la seule structure du marché, en l’absence de liens entre les en-
treprises, lorsque les critères cumulatifs de l’arrêt rendu par le juge européen dans
l’affaire Airtours (TPICE, 6 juin, aff. T-342-99, LawLex023474) sont réunis : - la transpa-
rence sur le marché doit être suffisante pour permettre à chaque membre de l’oligo-
pole dominant de connaître, de manière suffisamment précise et immédiate, l’évolution
du comportement des autres membres, afin de vérifier s’ils adoptent ou non la même
ligne d’action ; - les membres de l’oligopole doivent être incités à ne pas s’écarter de
la ligne d’action commune ; - cette ligne d’action commune ne doit pas pouvoir être
contestée par des concurrents actuels ou potentiels ainsi que par les consommateurs.

Dans ses lignes directrices, l’Autorité de la concurrence reprend les critères de l’arrêt
Airtours pour apprécier les effets coordonnés. Elle se réfère également à l’arrêt Impala
(CJCE, 10 juill. 2008, aff. C-413-06P, LawLex081117) dans lequel la Cour de justice re-
tient que «la probabilité d’une coordination tacite est plus forte si les concurrents peuvent
facilement parvenir à une perception commune de la manière dont doit fonctionner la
coordination, notamment des paramètres susceptibles de faire l’objet de la coordination
envisagée». Pour apprécier si une opération de concentration présente un risque d’effets
coordonnés, il y a lieu de s’interroger, dans le cadre d’une analyse prospective du marché
pertinent, sur leur probabilité, en appréhendant, sans s’en tenir à l’application de chacun
des trois critères (conditions de détection, de dissuasion et de non-contestation) pris
isolément, le mécanisme économique global d’une éventuelle coordination.
La probabilité de voir émerger une compréhension mutuelle du mécanisme de coordina-
tion est d’autant plus grande que le marché est stable et peu complexe. Pour analyser les
effets coordonnés, l’Autorité tient ainsi compte du nombre d’opérateurs sur le marché,
de la symétrie des entreprises, de l’homogénéité du produit, de la stabilité de la demande
et de l’importance de l’innovation. La complexité et l’instabilité de l’environnement éco-
nomique peuvent cependant être dépassées lorsqu’il existe des liens structurels ou des
règles de tarification communes entre les entreprises, ou lorsqu’elles ont accès aux don-
nées du marché.
Pour que la coordination soit efficace, les entreprises doivent être en mesure de surveiller
le fonctionnement du marché. La coordination ne peut avoir lieu que si le marché est
suffisamment transparent. L’Autorité évalue la transparence du marché compte tenu de
l’homogénéité des produits, de la possibilité d’accéder aux données du marché relatives
à l’évolution de la demande et aux prix, de l’existence de liens structurels susceptibles de
faciliter l’échange d’informations ou d’une clientèle réduite permettant la transmission
des informations d’un concurrent à l’autre.

625
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

La stabilité de la coordination n’est assurée que si les entreprises peuvent exercer des
mesures de représailles en cas de comportement déviant de la ligne d’action commune.
Le pouvoir dissuasif d’éventuelles mesures de rétorsion est fonction de l’importance de
la capacité de production des oligopoleurs, de l’existence de contact multi-marchés, et de
la fréquence des transactions.
Enfin, la coordination n’est profitable qu’à la condition de ne pouvoir être contestée
par des concurrents actuels ou potentiels ou par les clients. La stabilité de la coordina-
tion peut être remise en cause par la présence d’une frange concurrentielle (maverick
ou franc-tireur), l’entrée sur le marché de concurrents potentiels ou l’existence d’une
puissance d’achat compensatrice. L’entité cible ne présente pas les caractéristiques d’un
animateur de la concurrence - ou maverick - dont la disparition pourrait entraîner des
risques d’augmentation des prix dès lors que son comportement concurrentiel résulte
d’une anticipation du futur plus pessimiste que les autres acteurs du marché, et non
d’une stratégie de prix agressive.

IV. Effets compensateurs

A RETENIR

Au titre de facteurs atténuants de l’impact anticoncurrentiel, les autorités de contrôle

retiennent les éléments les plus divers, et notamment l’effet de réglementations lé-
gales ou administratives, ou, au contraire, leur absence d’incidence, la puissance
d’achat ou de négociation des partenaires des entreprises participantes, la concur-
rence des marques distributeur, la taille et l’intégration verticale des concurrents, leur
capacité de réaction, l’excédent des capacités de production, l’absence de brevets, la
croissance du marché concerné, la contestabilité, la faiblesse des barrières à l’entrée,
l’existence d’une concurrence potentielle ou actuelle, la baisse des prix, ou l’absence
d’obstacles majeurs à un changement de fournisseur.

Dans le secteur de la distribution, l’Autorité emploie parfois la méthode du «scoring» qui

permet une évaluation qualitative de la pression concurrentielle exercée par les concur-
rents des parties à la concentration dans la zone de chalandise du magasin cible. En
application de ce test, seul un score des concurrents supérieur à 10 permet d’écarter les
risques d’atteintes à la concurrence. De même, l’autorité de contrôle tient compte de la
vivacité de la concurrence sur le plan international pour conclure que l’atteinte portée
à la concurrence par la concentration ne devrait avoir qu’un caractère temporaire, ou
souligne au contraire la faiblesse de l’offre potentielle en provenance de l’étranger pour
affirmer l’existence d’une atteinte à la concurrence.
Lorsque les autorités de contrôle constatent que la concentration a pour effet de rétablir
l’équilibre concurrentiel, notamment en «donnant des armes à celle des deux entreprises
dominantes d’un marché [qui se trouve], à terme, dans la position du plus fragile», elles
considèrent que l’atteinte à la concurrence n’est pas réalisée et qu’il n’y a donc pas lieu
d’examiner la contribution que cette opération est susceptible d’apporter au progrès éco-
nomique et social. Dans le cas contraire, l’appréciation de cette contribution constitue la
seconde étape du contrôle.

626
 LES FONDAMENTAUX

V. Théorie de l’entreprise défaillante

D’origine américaine, la théorie de l’entreprise défaillante a été consacrée en quelques
occasions en droit français comme en droit européen. Bien qu’il ne soit pas toujours dé-
nué d’ambiguïté, le raisonnement qui la fonde ne s’inscrit pas dans le cadre d’un système
d’exemption ou de rachat mais trouve sa place au sein d’une analyse purement concur-
rentielle : du fait des difficultés de l’entreprise-cible, qui aurait de toute façon disparu du
marché, le lien de causalité entre la concentration et l’atteinte à la concurrence est rompu.
En d’autres termes, l’opération ne serait pas la cause de la restriction et devrait donc être
autorisée.

A RETENIR

L’application de la théorie de l’entreprise défaillante est subordonnée à trois condi-

tions :
- la disparition rapide et inéluctable de l’entreprise acquise ;
- l’absence de solution alternative moins dommageable pour la concurrence ;
- la neutralité pour les consommateurs du fait que, même en l’absence de l’opération,
le nombre d’opérateurs présents sur le marché diminuerait inéluctablement dans les
mêmes proportions.

La pratique décisionnelle récente des autorités de concurrence semble s’orienter vers une
interprétation très restrictive de la théorie de l’entreprise défaillante qui prend en consi-
dération la capacité de soutien du cédant à sa filiale en vue d’écarter son application.
Cette position s’explique notamment par la crainte de voir le contrôle des concentrations
se réduire à une peau de chagrin compte tenu de la fréquence des situations de difficultés
financières affectant la cible.

SECTION 2
Contribution suffisante au progrès économique / Gains d’efficacité

I. Compétence exclusive de l’Autorité de la concurrence

Le transfert de compétence opéré par la loi LME du ministre de l’Économie vers l’Autori-
té de la concurrence a complètement changé les conditions d’exonération de l’opération
de concentration. Le système de contrôle français adopte désormais une répartition des
pouvoirs entre les deux autorités très proche de celle en vigueur en Allemagne.

A RETENIR

L’Autorité de la concurrence est seule à apprécier la concentration au regard des règles

de concurrence, le ministre évaluant éventuellement l’opération au regard de l’intérêt
général.

Le texte transforme l’Autorité de la concurrence en une autorité de contrôle des concen-

trations en lui donnant les moyens d’élaborer une doctrine permanente, à l’abri des
préoccupations de politique économique. L’appréciation de la contribution au progrès

627
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

économique relève désormais de sa seule compétence. En outre, les dispositions rela-

tives au progrès social disparaissent tant de l’article L. 430-6, qui ne prévoit plus que le
progrès économique, que de l’article L. 430-7, qui ne vise que les mesures propres «à
assurer une concurrence suffisante» ou les prescriptions «de nature à apporter au progrès
économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence».

II. Bilan économique

L’Autorité de la concurrence se prononce sur la contribution suffisante au progrès éco-
nomique que l’opération de concentration est susceptible d’entraîner. L’autorité de
contrôle a, dans sa pratique décisionnelle, essayé de donner un contenu à la notion de
bilan économique qu’elle a la charge d’établir. Ainsi, s’interroge-t-elle, pour l’application
de l’article L. 430-6 du Code de commerce, sur la question de savoir si le progrès allégué
est vraisemblable, s’il constitue bien un progrès économique pour la collectivité dans son
ensemble et pas seulement un avantage pour les entreprises obtenu au détriment de leurs
concurrents sur le marché national ou de leurs cocontractants, que ceux-ci soient leurs
clients ou leurs fournisseurs, si l’opération examinée est strictement nécessaire pour la
réalisation du progrès allégué et si l’importance du progrès économique attendu est suffi-
sante pour compenser les atteintes potentielles à la concurrence. Ce faisant, les autorités
de concurrence ont en réalité transposé la méthode du bilan inscrite à l’article L. 420-4,
I, 2º dans le droit de la concentration.
Selon la pratique décisionnelle traditionnelle, la contribution au progrès économique
pouvait notamment consister dans la possibilité de lancement de produits nouveaux, la
diminution des coûts, l’amélioration de la productivité, l’amélioration de la qualité ou des
services, l’augmentation de la compétitivité internationale, le maintien sur le territoire
national d’une source d’approvisionnement ou la protection de l’environnement.

A RETENIR

Les lignes directrices identifient de façon générale la contribution au progrès écono-

mique aux gains d’efficacité qu’une concentration est susceptible d’entraîner.

La théorie des gains d’efficacité est fondée sur l’idée que les effets positifs d’une concen-
tration en termes d’efficacité économique sont, dans certaines hypothèses, suffisants
pour compenser ses effets anticoncurrentiels. Ainsi, une concentration horizontale, bien
qu’elle réduise le nombre d’entreprises présentes sur le marché, et facilite la collusion et
l’interdépendance oligopolistique, permet aussi à l’entreprise initiatrice d’atteindre plus
rapidement une taille optimale et de réaliser des économies d’échelle, lesquelles pourront
ensuite être répercutées sur les consommateurs. Une concentration verticale ou conglo-
mérale, si elle est susceptible d’éliminer des concurrents à chacun des stades du proces-
sus économique et de réduire ou supprimer toute concurrence potentielle, permet aux
parties d’économiser des coûts de transaction et d’améliorer la recherche ou de financer
leurs activités sur des marchés voisins.
Les gains d’efficacité désignent l’ensemble des synergies que la nouvelle entité est en
mesure de réaliser à l’issue de l’opération. Les gains doivent réunir trois conditions cu-
mulatives pour être pris en considération : ils doivent être quantifiables et vérifiables,
628
 LES FONDAMENTAUX

spécifiques à la concentration, et être à l’avantage de la collectivité dans son ensemble,

et notamment des consommateurs. Les gains d’efficacité peuvent être quantitatifs (gains
de coûts, amélioration de la productivité), ou qualitatifs (amélioration de la qualité des
produits ou des services, diffusion de nouveaux produits, amélioration de la compétitivi-
té internationale des parties). Dans la décision Darty/Fnac, l’Autorité de la concurrence
a considéré qu’il n’était pas établi que la concentration génère des gains d’efficacité, dès
lors que (Aut. conc. n° 16-DCC-111 du 27 juil. 2016, LawLex17147) l’un des six postes
identifiés concernait des coûts fixes - exclus dans la mesure où ils ne bénéficiaient qu’aux
parties -, que parmi les quatre postes restants, deux gains devaient encore être écartés car
ils n’apparaissaient pas spécifiques à l’opération, et que ni l’existence des trois catégories
de gains restants ni leur répercussion au bénéfice du consommateur n’étaient correcte-
ment démontrées.
Pour apprécier si les effets anticoncurrentiels de l’opération sont compensés par les gains
d’efficacité évoqués par les parties, l’Autorité de la concurrence tient compte de leur am-
pleur par rapport aux effets restrictifs et de leur vitesse de réalisation.

SECTION 3
Motifs d’intérêt général
A RETENIR

En vertu de l’article L. 430-7-1 du Code de commerce, le ministre de l’Économie peut

évoquer une affaire et statuer pour des «motifs d’intérêt général autres que le main-
tien de la concurrence» de nature, le cas échéant, à compenser l’atteinte à celle-ci.
Concrètement, cela signifie qu’il peut, au nom de l’intérêt général, non seulement au-
toriser des concentrations que l’Autorité de la concurrence aurait, au terme du bilan
concurrentiel, interdites, mais aussi prohiber des opérations qu’elle aurait autorisées.

La France se distingue ainsi du modèle dominant en vigueur dans la plupart des pays
européens, tels que l’Allemagne, notamment.
Ces motifs comprennent notamment «le développement industriel, la compétitivité des
entreprises en cause au regard de la concurrence internationale ou la création ou le
maintien de l’emploi».
Avant l’entrée en vigueur de la loi LME, l’examen de la compétitivité des entreprises au
regard de la concurrence internationale s’effectuait lors de l’évaluation de la contribu-
tion de la concentration au progrès économique. Les autorités de la concurrence ont
notamment estimé qu’une concentration était susceptible d’augmenter la compétitivité
internationale des entreprises participantes parce qu’elle permettait de conserver une ca-
pacité de production assez forte pour assurer des prix compétitifs, parce qu’elle diminuait
les coûts de développement à l’étranger, grâce à une rationalisation des investissements,
ou encore parce qu’elle entraînait l’adhésion d’une entreprise à un groupe internatio-
nal. Elles semblent cependant se montrer d’une sévérité grandissante dans l’appréciation
de la contribution de l’opération à la compétitivité internationale des entreprises. Le
Conseil requérait que le lien entre la concentration et le développement international
des entreprises soit «direct et inéluctable». Dans l’avis Eurocom Carat (Cons. conc. n°
629
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

90-A-10 du 10 juil. 1990, LawLex022037), il a ainsi considéré qu’il n’était pas établi
qu’Eurocom, qui occupe le premier rang sur le marché français de la publicité et le troi-
sième sur celui de l’achat d’espaces, ne puisse assurer son développement international
en dehors du recours à la fusion de son réseau avec Carat en France ; le ministre a au
demeurant approuvé cette condition.
Sous l’empire des textes antérieurs, les autorités de concurrence ont souligné, lorsqu’elles
ont été appelées à se prononcer sur l’objectif de maintien de l’emploi qu’il ne fallait pas
que la création d’emplois se fasse au détriment d’autres entreprises, ni qu’elle puisse être
obtenue sans la concentration.

SECTION 4
Mesures correctives
A RETENIR

Le contrôle des concentrations s’est déplacé sur le terrain des mesures correctives
que l’Autorité de la concurrence ou le ministre de l’Économie peuvent imposer aux en-
treprises, soit par voie d’injonction ou de prescription (conditions et charges), soit, plus
fréquemment, en acceptant leurs engagements. L’opération est approuvée malgré les
risques d’atteinte à la concurrence non compensés par une éventuelle contribution au
progrès économique, mais la décision de compatibilité est conditionnelle.

Pour être acceptés, les engagements doivent être efficaces, non ambigus, rapides à mettre
en œuvre et contrôlables.
Le pouvoir d’imposer ou de susciter des mesures correctives dont dispose l’autorité ad-
ministrative représente un aspect essentiel du contrôle et il est d’autant plus surprenant
qu’il ne soit soumis à aucune limite légale. Le législateur allemand subordonne quant à
lui le pouvoir d’imposer des conditions et charges à la condition «de ne pas soumettre les
entreprises en cause à un contrôle permanent de leur comportement» (GWB art. 24-3).
Tout en affirmant qu’elle était tenue, dans l’exercice de son pouvoir d’injonction, au res-
pect d’un principe de proportionnalité, de protection des intérêts des entreprises et de
contrôlabilité des injonctions ou des engagements, la Direction de la concurrence ajou-
tait qu’»il ne faut toutefois pas exclure que dans certains cas il soit impossible d’éviter de
prononcer des injonctions de comportement» (Méthode d’analyse pour le contrôle des
concentrations, Études DGCCRF, juin 1993). De fait, lorsque le ministre était en charge
du contrôle, la doctrine administrative semblait s’orienter vers un rejet des injonctions
ou engagements de comportement.
Les aménagements les plus fréquemment imposés aux entreprises sont de nature struc-
turelle, mais ils peuvent également être de nature comportementale.
Dans ses nouvelles lignes directrices, l’Autorité de la concurrence précise que «quel que
soit le type de mesure corrective retenue, et sauf en cas de circonstances exceptionnelles,
les engagements doivent prévoir la nomination d’un mandataire indépendant chargé du
suivi de leur mise en oeuvre». Le rôle de ce dernier, les dispositions de nature à garantir
son indépendance vis-à-vis des parties et les modalités selon lesquelles il rend compte
630
 LES FONDAMENTAUX

de sa mission à l’Autorité doivent être spécifiés dans les engagements souscrits. L’Au-
torité fournit un modèle de contrat de mandat, prévu plus particulièrement pour les
engagements de cession d’actifs, mais dont les stipulations peuvent être reprises pour les
contrats de mandat conclus dans le cas d’engagements comportementaux.
Quelle que soit la date à laquelle les mesures correctives assortissant une autorisation de
concentration ont été adoptées, l’Autorité de la concurrence est compétente pour se sai-
sir d’office en vue de vérifier l’exécution des injonctions, prescriptions ou engagements
figurant dans des décisions autorisant des opérations de concentration et, en cas de
manquement à ces injonctions, prescriptions ou engagements, prononcer, s’il y a lieu, les
sanctions prévues au IV de l’article L. 430-8 du Code de commerce, et/ou leur substituer
de nouveaux engagements ou injonctions. Eu égard à leur objet qui, outre sa portée pu-
nitive, consiste dans la préservation de l’ordre public économique, ces sanctions doivent
être proportionnées à la gravité des manquements constatés et aux exigences de maintien
ou de rétablissement d’un niveau de concurrence suffisant sur les marchés concernés. Le
non-respect ou le contournement d’un engagement important justifie le prononcé d’une
amende lorsqu’il revêt un caractère particulièrement grave et peut conduire au retrait de
la décision d’autorisation.

I. Engagements structurels
Les mesures structurelles ont pour objet de créer les conditions nécessaires à l’émergence
d’une nouvelle entité concurrentielle ou au renforcement des concurrents existants. Elles
constituent le moyen le plus efficace pour préserver la concurrence sur le marché. Elles
consistent dans la cession ou rétrocession de participations ou d’actifs, la cession devant
porter sur les actifs de nature à résoudre le problème de concurrence posé. L’efficacité
d’une telle mesure suppose que le repreneur potentiel présente toutes les garanties d’in-
dépendance, tant juridique que commerciale, vis-à-vis de la nouvelle entité et qu’il puisse
exercer une pression concurrentielle suffisante sur cette dernière.

EXEMPLES

Les engagements structurels suivants ont notamment été enjoints ou acceptés :

• cession de participation ou d’actifs ;

• cession de contrats ;
• cession ou abandon de marques ;
• cession de droits de propriété intellectuelle ;
• création d’actifs.

Une cession d’activités n’est efficace que si l’acquéreur est approprié, c’est-à-dire indé-
pendant des parties et possédant les compétences et la capacité financière adéquates
pour les concurrencer, mais sans que l’acquisition crée de nouvelles atteintes à la concur-
rence. L’identification de l’acquéreur peut se faire selon trois modalités :

631
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

- dans un délai fixé par les engagements après l’adoption de la décision ;

- après l’adoption de la décision d’autorisation par l’Autorité mais avant la réalisation
de l’opération (up-front buyer) ;
- avant l’adoption de la décision (fix-it-first) dont elle constitue une condition ; dans
ce cas, l’identification d’un acquéreur pour la reprise d’actifs cédés dans le cadre d’un
engagement structurel fait partie des éléments notifiés, tout retour en arrière mettant
en cause la sincérité de la notification elle-même.

Dans ses lignes directrices, l’Autorité de la concurrence propose un modèle de lettre

d’engagements de cession d’actifs, inspiré de la pratique de la Commission et d’autres
autorités de concurrence. Le modèle-type liste les références juridiques requises et les
définitions des termes de l’engagement. Il contient une pré-formulation de la procédure
de cession et les garanties minimales que l’Autorité juge nécessaires au maintien de la
viabilité des actifs cédés. Lorsque l’Autorité de la concurrence accepte des engagements
subsidiaires dits «joyaux de la couronne» (crown jewels) en cas d’incertitude sur la ces-
sibilité, la viabilité ou la compétitivité de l’actif dont la cession est proposée, ceux-ci
constituent, tout autant que les engagements auxquels ils sont appelés à se substituer,
un élément de la décision d’autorisation de l’opération de concentration qui ne saurait
rester confidentiel sans qu’il soit porté atteinte à la possibilité de contester la légalité de
celle-ci devant le juge de l’excès de pouvoir. De tels engagements alternatifs ne se justi-
fient que dans cette hypothèse précise, d’autant plus qu’une fois portés à la connaissance
des acquéreurs potentiels, ils risquent de priver d’effet les engagements de premier rang,
les acquéreurs ayant intérêt à faire échouer les négociations portant sur les points de
vente cédés en première intention afin d’accéder aux points de vente proposés au titre
des engagements de substitution.

II. Engagements comportementaux

Avant l’adoption de la loi NRE du 15 mai 2001, les autorités de contrôle étaient souvent
contraintes de prononcer des injonctions comportementales. L’absence de notification
préalable obligatoire rendait en effet le contrôle difficile et le prononcé de mesures struc-
turelles impossible, la concentration étant déjà réalisée. La tendance devrait s’inverser en
faveur des mesures structurelles, l’article L. 430-3 imposant désormais une notification
obligatoire et une suspension de l’opération jusqu’à son autorisation. Les lignes direc-
trices relatives au contrôle des concentrations précisent d’ailleurs que les engagements
de nature comportementale sont imposés aux parties lorsque la cession d’actifs s’avère
impossible ou que les problèmes de concurrence proviennent de facteurs qui ne sont pas
structurels. Le contrôle du respect des engagements de nature comportementale revêt un
caractère plus complexe que celui des mesures structurelles, le respect formel de la lettre
d’un engagement pouvant être insatisfaisant lorsque l’entreprise tenue de le mettre en
oeuvre prend des mesures aboutissant à le vider en tout ou partie de sa portée. Un en-
gagement comportemental, même lié à un engagement de principe de cession d’activité,
n’en constitue pas moins un engagement autonome dont le non-respect est susceptible
d’être sanctionné par l’Autorité de la concurrence. Ces engagements peuvent être de-
mandés seuls ou en accompagnement des engagements structurels. Les lignes directrices
prévoient qu’un mandataire peut être désigné pour surveiller leur mise en œuvre et en

632
 LES FONDAMENTAUX

rendre compte à l’autorité de contrôle. Si les rapports établis par le mandataire sont de
nature à éclairer utilement l’analyse effectuée par l’Autorité, celle-ci n’est pas liée par ses
appréciations dans le cadre de l’exercice de sa mission de suivi des engagements.

EXEMPLES

Les engagements comportementaux peuvent être :

• la limitation de la part de marché ou de contingent ;

• l’aménagement des relations tarifaires ;
• l’accès aux infrastructures et débouchés ;
• la renonciation à une exclusivité ;
• la renonciation à certaines clientèles ou activités ;
• l’obligation de concéder des licences de marques, de brevet ou de fabrication ;
• l’interdiction de remises de gamme ou de couplage ;
• l’interdiction de communiquer certaines informations ou, au contraire, obligation
d’en communiquer ;
• la limitation de la politique commerciale ;
• la non-discrimination ;
• l’interdiction de régie commune ;
• le maintien de la distribution ;
• la résiliation anticipée d’un contrat de longue durée ;
• le maintien de l’autonomie éditoriale ou commerciale ;
• la création d’un fonds d’animation de la concurrence.

SECTION 5
Interdiction de l’opération ou déconcentration
L’Autorité de la concurrence peut interdire l’opération et enjoindre aux parties, le cas
échéant, de prendre toutes mesures propres à rétablir une concurrence suffisante. Le
ministre de l’Économie pourrait également, dans le cadre de son pouvoir d’évocation,
interdire une opération, mais uniquement pour des motifs d’intérêt général autres que
le maintien de la concurrence. L’opposition pure et simple à une concentration suscep-
tible de produire d’importants effets anticoncurrentiels ne porte pas atteinte, selon le
Conseil d’État, à la liberté du commerce et de l’industrie, dès lors qu’elle est nécessaire
à la sauvegarde de la concurrence sur le marché national. L’injonction de renoncer à la
concentration ne constitue pas non plus un détournement de pouvoir.
Dans le cas particulier d’un abus de position dominante ou de dépendance écono-
mique, l’article L. 430-9 du Code de commerce réserve à l’Autorité de la concurrence

633
LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

un pouvoir d’injonction spécial : la possibilité, par décision motivée, d’enjoindre aux

entreprises en cause «de compléter ou de résilier, dans un délai déterminé, tous ac-
cords et tous actes par lesquels s’est réalisée la concentration de la puissance écono-
mique qui a permis les abus même si ces actes ont fait l’objet de la procédure prévue
au présent titre». Le pouvoir d’ordonner une déconcentration relève de la seule com-
pétence de l’Autorité de la concurrence tant dans son principe que dans ses modalités.
Une opération légitime au regard du contrôle des concentrations pourrait être remise
en cause par l’intermédiaire de l’article L. 430-9 dès lors qu’elle contribue à créer une
situation de domination.

634
 LES FONDAMENTAUX

CHAPITRE III Procédure de contrôle

SECTION 1
Notification préalable obligatoire
I. Obligation de notifier
II. Dossier de notification
III. Transparence de la notification
A. La transparence vis-à-vis du ministre de l’Économie
B. La transparence vis-à-vis des tiers
C. La transparence vis-à-vis des salariés

SECTION 2
Suspension de l’opération
I. Principe et dérogations
II. Gun jumping

SECTION 3
Procédure d’instruction
I. Examen préalable (Phase I)
II. Examen approfondi (Phase II)

SECTION 4
Décision de l’Autorité de la concurrence
I. Pouvoirs de l’Autorité de la concurrence
II. Secret des affaires
III. Droits de la défense

SECTION 5
Intervention du ministre de l’Économie

SECTION 6
Publicité et voies de recours
I. Publicité
II. Recours en annulation
III. Référé-suspension

SECTION 7
Sanctions civiles

635
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

CHAPITRE III Procédure de contrôle

La procédure de contrôle des opérations de concentration est une procédure exclusive-
ment administrative. C’est une procédure à deux vitesses selon la complexité de l’affaire.
Les acteurs du contrôle sont au nombre de deux : l’Autorité de la concurrence et le mi-
nistre de l’Économie. L’Autorité de la concurrence est le véritable maître de la procédure
depuis l’entrée en vigueur de la loi LME, qui lui a transféré les pouvoirs auparavant
dévolus au ministre de l’Économie. Le ministre conserve une compétence résiduelle avec
le pouvoir d’évocation que le nouvel article L. 430-7-1 lui reconnaît.

PLAN

Nous envisagerons :
• la notification préalable obligatoire ;
• l’obligation de suspension de l’opération.

SECTION 1
Notification préalable obligatoire

I. Obligation de notifier
A RETENIR

L’opération de concentration doit être notifiée à l’Autorité de la concurrence avant sa

réalisation (art. L. 430-3 C. com.). La notification, obligatoire, doit intervenir lorsque
la ou les parties concernées peuvent présenter un projet suffisamment abouti pour
permettre l’instruction du dossier.

Le texte donne une liste non limitative d’exemples : conclusion d’un accord de principe,
signature d’une lettre d’intention, annonce d’une offre publique. Le renvoi par la Com-
mission vaut notification. L’obligation de notifier incombe aux acquéreurs, ou, dans le
cas d’une fusion ou création d’entreprise commune, doit être conjointe. Le contenu du
dossier a été fixé par le décret d’application. La réception de la notification est publiée
dans un communiqué par l’Autorité de la concurrence, et un exemplaire du dossier est
adressé au ministre de l’Économie.
La pratique de la prénotification a été institutionnalisée par la Direction de la concur-
rence qui a adopté, conjointement avec les autorités allemandes et anglaises, un for-
mulaire de prénotification informelle comportant une description de l’opération et des
entreprises qui y sont parties ainsi que des marchés de produits ou services concernés.
La prénotification, qui est facultative, a pour objet d’apprécier l’acceptabilité du projet
de concentration par les autorités de contrôle, de vérifier la nécessité d’une notification,
ou de préciser son contenu. L’ensemble de cette phase est confidentielle. L’Autorité sou-
haite favoriser le recours à la «prénotification», dès lors qu’une prise de contact avant la
notification permet de minimiser le risque d’incomplétude lorsque le dossier est notifié
formellement et d’accélérer l’examen de l’opération par l’Autorité. Les lignes directrices

636
 LES FONDAMENTAUX

révisées prévoient que pour engager cette phase informelle, les parties envoient la pré-
sentation du projet de concentration à l’Autorité qui, dans les cinq jours ouvrés suivant
cet envoi, leur communiquera le nom du ou des rapporteurs chargés de l’examen de la
notification.
La prescription quinquennale de l’article L. 462-7 du Code de commerce est applicable
aux faits relevant de l’article L. 430-8, I. Selon l’Autorité de la concurrence, la réalisation
d’une concentration sans notification préalable constitue une infraction permanente
soumise au régime des infractions continues : la prescription commence à courir le jour
où le changement de contrôle se matérialise. Lorsque l’opération a été réalisée sans noti-
fication préalable, l’Autorité de la concurrence dispose, aux termes de l’article L. 430-8,
du pouvoir d’enjoindre, sous astreinte, aux parties de notifier, à moins de revenir à l’état
antérieur. Conformément à l’article L. 464-2, l’astreinte ne peut excéder 5 % du chiffre
d’affaires journalier moyen, par jour de retard à compter de la date fixée. La procédure
d’examen reprend alors dans les conditions fixées par les articles L. 430-5 à L. 430-7.

A RETENIR

Le défaut de notification peut, en outre, être sanctionné par une amende pouvant s’éle-
ver à 5 % du chiffre d’affaires hors taxe réalisé en France lors du dernier exercice clos,
augmenté le cas échéant de celui de la partie acquise (pour les personnes physiques,
le montant maximum est de 1,5 million d’euro).

La sanction est prononcée à l’encontre du débiteur de l’obligation de notification. Le

manquement à l’obligation de notification constitue, selon le Conseil d’État, en tant que
tel, et quelle que soit l’importance des effets anticoncurrentiels de l’opération de concen-
tration sur le ou les marchés concernés, un manquement grave, car il fait obstacle au
contrôle de l’Autorité de la concurrence. L’Autorité n’en tient pas moins compte des cir-
constances concrètes propres au cas d’espèce, qu’elles soient aggravantes ou atténuantes,
et notamment du caractère plus ou moins évident de la contrôlabilité de l’opération, de
la taille de l’entreprise et des moyens, notamment juridiques, dont celle-ci dispose, ou
de l’éventuelle volonté délibérée de ses responsables de contourner l’obligation légale
de notification, en particulier lorsque l’opération est susceptible de porter une atteinte
substantielle à la concurrence.
En cas d’omission ou de déclaration inexacte dans une notification, la sanction pécuniaire
est la même. Elle peut s’accompagner du retrait de la décision ; les parties doivent alors
procéder à une nouvelle notification dans un délai d’un mois à compter de cette déci-
sion, à moins de revenir à l’état antérieur. Enfin, une sanction pécuniaire peut également
être infligée aux personnes ayant réalisé l’opération notifiée sans attendre la décision de
l’Autorité de la concurrence.

II. Dossier de notification

Le contenu du dossier de notification est, comme sous l’empire du droit antérieur,
renvoyé à la partie réglementaire du Code de commerce. À l’instar du droit européen,
le dossier de notification doit comprendre : - une description de l’opération, - une
présentation des entreprises concernées et des groupes auxquels elles appartiennent,
637
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

- une description sommaire de chaque marché concerné (délimitation, part de marché

de parties à l’acte), - une description détaillée de chaque marché affecté, - une décla-
ration d’exactitude et de complétude.
La notification complète fait l’objet d’un accusé de réception. Dans l’hypothèse où la
Commission décide de renvoyer aux autorités françaises tout ou partie d’une concentra-
tion de dimension européenne, le Code de commerce indique que les parties communi-
queront le dossier de notification présenté précédemment à l’autorité européenne (art.
R. 430-3).
La pratique a montré qu’il était très difficile de décrire une opération de concentration
en suivant l’ordre préconisé par le texte. Aussi, les entreprises ont-elles pris l’habitude,
notamment dans le cadre des entretiens informels de présentation de leur opération,
de fournir à l’autorité de contrôle une note de présentation synthétique des entreprises
parties à l’opération, des marchés concernés et des effets attendus sur la concurrence. Par
ailleurs, la masse des informations à fournir est trop importante et insuffisamment enca-
drée : l’entreprise notifiante court toujours le risque de voir son dossier de notification
considéré comme incomplet, ce qui repousse d’autant le délai imparti à l’Autorité de la
concurrence pour faire connaître sa position quant à l’opération notifiée.
Un dossier simplifié peut être déposé en cas d’opérations ne soulevant pas de problèmes
de concurrence en l’absence de marchés affectés pour les fonds d’investissement ou les
acteurs importants du commerce de détail qui réalisent un grand nombre d’opérations
contrôlables. Selon les nouvelles lignes directrices, relèvent en outre de la procédure
simplifiée les opérations «pour lesquelles le ou les acquéreurs ne sont présents ni sur les
mêmes marchés que ceux sur lesquels opèrent la ou les cibles, ni sur des marchés amont,
aval ou connexes» ou «qui sont notifiables en application du II de l’article L. 430-2 du
Code de commerce [seuils spécifiques aux concentrations dans le commerce de détail]
mais non du I du même article et qui n’entraînent pas un changement d’enseigne du ou
des magasins de commerce de détail concernés». L’Autorité précise toutefois qu’elle peut,
lorsqu’elle l’estime nécessaire, adopter la procédure non simplifiée, même si l’opération
remplit ces conditions.

III. Transparence de la notification

La notification des opérations de concentration est entièrement transparente vis-à-vis du
ministre de l’Économie, des tiers et des salariés de l’entreprise.

A. La transparence vis-à-vis du ministre de l’Économie

En application de l’alinéa 4 de l’article L. 430-3 du Code de commerce, dès réception du
dossier de notification, l’Autorité de la concurrence devra en adresser un exemplaire au
ministre de l’Économie. Cette règle garantit une meilleure information.

B. La transparence vis-à-vis des tiers

En application de l’alinéa 3 du même article, la notification de l’opération à l’Autorité
de la concurrence fera l’objet d’un communiqué publié dans un délai de cinq jours ou-
vrables. Le texte, qui s’inspire de la procédure européenne, est destiné à permettre aux
personnes intéressées par l’opération de transmettre leurs observations aux autorités de
638
 LES FONDAMENTAUX

contrôle. L’Autorité de la concurrence et le ministre de l’Économie peuvent, aux termes

de l’article L. 430-10 du Code de commerce, entendre les tiers au sujet de l’opération, de
ses effets et des engagements proposés. Ils doivent lors de cette audition tenir compte de
l’intérêt légitime des parties qui procèdent à la notification ou des personnes citées à ce
que leurs secrets d’affaires ne soient pas divulgués.

C. La transparence vis-à-vis des salariés

Selon l’article L. 2323-20, alinéa 1, du Code du travail, toute opération de concentration
donnant lieu à contrôle (européen ou français) est portée à la connaissance du comité
d’entreprise qui doit être réuni dans un délai de trois jours suivant la notification. L’ob-
jectif est d’informer pleinement les salariés sur leur sort.
L’obligation de réunir le comité d’entreprise vise tant l’entreprise cible que l’entreprise
acquéreuse puisque la loi s’applique à toute partie à une opération de concentration. Au
cours de la réunion du comité ou, le cas échéant de la commission économique (obli-
gatoire à partir de 100 salariés), celui-ci se prononce sur le recours à un expert, dont
les frais sont pris en charge par l’entreprise. S’il est désigné, l’expert viendra exposer le
résultat de ses travaux au cours d’une deuxième réunion. Toutefois, la possibilité de se
faire assister d’un expert comptable ne vaut que pour les entités économiques affectées
directement ou indirectement par la prise de contrôle.

SECTION 2
Suspension de l’opération

I. Principe et dérogations
A RETENIR

Pour assurer l’efficacité du contrôle, l’opération est suspendue pendant un délai de

vingt-cinq jours ouvrés à compter de la notification complète : la réalisation effective de
la concentration ne peut intervenir qu’après accord de l’Autorité de la concurrence ou
du ministre de l’Économie, lorsqu’il a évoqué l’affaire (art. L. 430-4 C. com.).

Le délai sera prorogé si les parties présentent des mesures visant à remédier aux effets
anticoncurrentiels de l’opération ; il expire alors quinze jours ouvrés après la réception
des engagements. Une dérogation peut toutefois être obtenue en cas de nécessité parti-
culière dûment motivée afin de procéder à la réalisation effective de tout ou partie de la
concentration sans attendre la décision. L’octroi de cette dérogation peut être soumis à
condition. Si dans les trois mois à compter de la réalisation effective de l’opération, l’Au-
torité n’a pas reçu la notification complète, la dérogation cesse d’être valable.
L’article R. 430-5 du Code de commerce prévoit de façon spécifique que lorsqu’une
concentration est réalisée par achat ou échange de titres sur un marché réglementé, l’ab-
sence de décision de l’Autorité ne fait pas obstacle au transfert des titres. Toutefois, sa
réalisation effective n’intervient que lorsque sont exercés les droits attachés aux titres.
Comme en droit européen, l’usage des droits de vote attachés aux titres est donc suspen-
du dans l’attente de la décision de l’Autorité. Les parties ont la faculté de soumettre leur

639
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

offre à la condition suspensive de l’autorisation. Une copie de la lettre de notification

doit, dans ce cas, être jointe au dossier d’offres soumis à l’AMF. L’absence d’autorisation
rend l’offre caduque. Une nouvelle offre peut être déposée sans condition, ou en cours
de procédure, en cas de surenchère.
Les Lignes directrices règlent, en outre, le cas particulier de la cession de bloc de contrôle.
Dans cette hypothèse, le contrôle de la concentration est déclenché par deux événements
indissociables : la conclusion de l’accord hors marché et le dépôt de l’OPA. De telles
opérations peuvent être notifiées au stade de la conclusion de l’accord hors marché si
le projet est suffisamment abouti ou après le lancement de l’OPA, lorsque l’opération
est engagée de manière irrévocable. La suspension s’applique aussi bien à l’exercice des
droits attachés aux titres acquis hors marché qu’à celui des droits attachés aux titres
faisant l’objet de l’OPA. En revanche, les opérations analogues dont la seconde étape
consiste en une offre privée d’achat ne bénéficient pas d’une dérogation automatique à
la suspension et sont soumises à l’obligation de notification dès l’acquisition du contrôle
par tout moyen.

II. Gun jumping

A RETENIR

Selon l’Autorité, la réalisation anticipée d’une concentration peut être réprimée, lors-
qu’elle intervient au cours de la période suspensive, qui court de la date de notification
jusqu’à la date d’autorisation, la prohibition s’appliquant dès avant la notification, et
même en l’absence de notification.

L’interdiction de la réalisation anticipée d’une concentration vise à garantir que l’opé-

ration ne produise ses effets sur le marché concerné - et que les parties ne cessent de se
comporter en concurrents - avant que l’Autorité de la concurrence n’ait été en mesure
d’effectuer son bilan concurrentiel et, si besoin est, de rendre des remèdes obligatoires.
Elle garantit ainsi non seulement l’exercice effectif de son pouvoir d’autorisation par
l’Autorité mais aussi qu’aucun changement structurel ou échange d’informations ne se
produise tant que les parties à la concentration seront susceptibles d’y renoncer, soit
du fait de la procédure de contrôle des concentrations, soit pour des raisons qui leur
sont propres, tout en incitant les entreprises à coopérer avec l’Autorité tout au long
de la procédure. La récente décision Altice (Aut. conc. n° 16-D-24 du 8 nov. 2016
LawLex162126), que l’Autorité qualifie de cas d’école, sanctionne de manière inédite en
France une pratique de gun jumping : les parties à la concentration ont respecté l’obli-
gation de notification, mais ont mis en oeuvre l’opération avant son autorisation. L’Au-
torité précise que la réalisation prématurée d’une concentration est effective soit lorsque
la propriété de tout ou partie des actifs de la cible et les droits qui y sont attachés sont
effectivement transférés à l’acquéreur avant l’autorisation de l’Autorité de la concurrence,
auquel cas la situation de fait (le contrôle) se confond avec la situation de droit (les titres
de propriété), soit lorsque, sans que la propriété des actifs ne soit transférée (ou avant
même ce transfert), l’acquéreur acquiert néanmoins une influence déterminante sur tout
ou partie des activités de la cible. En l’espèce, le transfert de la propriété des actifs n’est
pas intervenu au cours de la période suspensive, mais les parties ont cessé de se livrer

640
 LES FONDAMENTAUX

concurrence pour agir comme une entité unique : l’acquéreur a ainsi exercé prématuré-
ment une influence déterminante sur les sociétés cibles en s’ingérant dans leur gestion
opérationnelle, en procédant par échanges d’informations stratégiques et en imposant la
prise de fonction anticipée du personnel encadrant. Selon l’Autorité, pour apprécier si les
parties peuvent être regardées comme ayant effectivement réalisé la concentration avant
son autorisation, il convient d’analyser les éléments relatifs à l’exercice d’un contrôle
opéré par l’acquéreur sur les décisions de la cible, la nature de leurs relations écono-
miques et les informations échangées entre les parties pendant la période suspensive.
Le non-respect de l’obligation de suspension est sanctionné par une amende pouvant
s’élever à 5 % du chiffre d’affaires hors taxe réalisé en France lors du dernier exercice clos,
augmenté le cas échéant de celui de la partie acquise (pour les personnes physiques, le
montant maximum est de 1,5 million d’euro). La réalisation anticipée d’une concentra-
tion peut être sanctionnée sans avoir à démontrer que cette infraction aurait eu des effets
sur la concurrence. En outre, l’infraction doit être imputée à la société qui acquiert de
façon ultime le contrôle de la cible, et non à la seule société juridiquement signataire de
la notification, dans la mesure où cette société dispose, «directement ou indirectement»,
de la «possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité» de la cible. Dans la
décision Altice, qui constitue également une première mondiale, s’agissant du montant
de l’amende infligée et de l’ampleur des pratiques incriminées, l’Autorité a considéré
que l’infraction de gun jumping avait été commise de manière délibérée et prononcé en
conséquence une amende record de 80 millions d’euro.

SECTION 3
Procédure d’instruction

PLAN

La procédure d’instruction se décompose en deux phases :

• l’examen préalable ;
• l’examen approfondi.

I. Examen préalable (Phase I)

Cette phase permet de recueillir auprès des tiers intéressés les informations nécessaires
afin d’affiner l’analyse menée sur la base du dossier de notification et de vérifier la per-
tinence des éléments y figurant. À cet effet, dès réception du dossier, l’Autorité de la
concurrence publie sur son site internet les informations utiles relatives à l’opération
(date de notification, nom des entreprises, secteur concerné). L’Autorité réalise un test de
marché si l’opération le rend nécessaire. Des questionnaires relatifs à l’activité de l’entre-
prise destinataire, aux marchés pertinents, à leur fonctionnement ou aux effets attendus
de l’opération sont adressés par l’Autorité de la concurrence aux concurrents, clients ou
fournisseurs des parties.

641
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

A RETENIR

Si l’opération ne présente aucune difficulté particulière, l’Autorité de la concurrence

se prononce dans un délai de vingt-cinq jours ouvrés suivant une notification complète
(art. L. 430-5).

À tout moment avant l’expiration du délai de vingt-cinq jours ouvrés, les parties peuvent
soumettre des engagements visant à remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opéra-
tion. Le délai est prorogé de quinze jours ouvrés lorsque l’Autorité de la concurrence
reçoit des engagements. En outre, une suspension des délais d’examen, dans la limite des
quinze jours ouvrés, peut être obtenue par les parties en cas de nécessité particulière, telle
que la finalisation des engagements proposés. Lorsque les engagements s’avèrent néces-
saires, mais que les parties n’en ont pas proposé, l’Autorité de la concurrence les invite
à le faire. Le service des concentrations évalue la recevabilité des engagements proposés
au regard des atteintes à la concurrence que l’opération risque de provoquer et peut les
tester auprès des acteurs du marché.
L’Autorité de la concurrence peut, depuis l’adoption de la loi Macron, suspendre le délai
de vingt-cinq jours lorsque les parties notifiantes ne l’ont pas informée, dès sa surve-
nance, d’un fait nouveau qui aurait dû être notifié s’il s’était produit avant une notifica-
tion au sens de l’article L. 430-3, ou si ces dernières ou des tiers, mais pour des raisons
imputables aux parties notifiantes, ne lui ont pas communiqué, dans le délai imparti, tout
ou partie des informations demandées. Le délai recommence à courir une fois la cause
ayant justifié la suspension disparue.
Les tiers peuvent être interrogés au sujet de l’opération, de ses effets et des engagements
proposés. Ces auditions préservent les secrets d’affaires des personnes notifiantes (art.
L. 430-10).

A RETENIR

Au terme de l’examen préalable, l’Autorité de la concurrence peut :

- soit constater, par décision motivée, que l’opération notifiée n’entre pas dans le
champ d’application du contrôle ;
- soit autoriser l’opération par décision motivée, en subordonnant éventuellement
cette autorisation à la réalisation effective des engagements pris par les parties.

Si l’Autorité de la concurrence n’adopte aucune décision dans ce délai, éventuellement

prolongé, elle en informe le ministre de l’Économie. L’opération est tacitement autorisée
au terme du délai ouvert au ministre pour demander à l’Autorité de la concurrence de
procéder à un examen approfondi. La décision est publiée dans le respect du secret des
affaires et des intérêts légitimes des personnes citées.

642
 LES FONDAMENTAUX

II. Examen approfondi (Phase II)

A RETENIR

Si l’Autorité de la concurrence estime qu’il subsiste un doute sérieux d’atteinte à la

concurrence, elle peut engager un examen approfondi de l’opération (art. L. 430-5).

De même que lors de la phase I, les parties peuvent demander une suspension des délais
d’examen (art. L. 430-7). En revanche, pour la phase II, le texte prévoit une procédure
«d’arrêt des pendules» («stop the clock»), à l’initiative de l’Autorité, qui lui permet de
suspendre le délai d’examen de l’opération dans deux cas : en cas de fait nouveau ou de
défaut de réponse à une demande d’informations de l’Autorité.
Lors de l’examen approfondi, l’Autorité contrôle s’il est porté atteinte à la concurrence
par création ou renforcement d’une position dominante ou par création ou renforcement
d’une puissance d’achat plaçant les fournisseurs en situation de dépendance. L’apprécia-
tion de la contribution au progrès économique s’effectue à ce stade de la procédure. La
phase d’examen approfondi ne peut excéder soixante-cinq jours ouvrés à compter de
son ouverture à l’issue des vingt-cinq jours ouvrés, éventuellement prolongé, octroyé
à l’Autorité pour se prononcer sur l’opération, par l’article L. 430-5. Des engagements
peuvent, comme en phase I, être proposés.
La procédure applicable aux décisions en matière de concentration est en grande partie
identique à celle applicable aux ententes, abus de position dominante et abus de dé-
pendance, à laquelle renvoie l’article L. 430-6 du Code de commerce, à l’exception des
délais qui sont modifiés. La procédure étant non contentieuse, elle ne comporte toutefois
pas de notification des griefs. Pour le reste, le principe du contradictoire s’applique. Le
rapport élaboré par le rapporteur est constitué sur la base des renseignements recueillis
auprès des entreprises, mais l’établissement de procès-verbaux d’audition n’est pas exi-
gé. Il est communiqué aux entreprises participant à l’opération de concentration et au
commissaire du Gouvernement. Il est accompagné des documents sur lesquels se fonde
le rapporteur et, éventuellement, des observations des parties. Les parties notifiantes
et le commissaire du Gouvernement disposent d’un délai de quinze jours ouvrés pour
présenter des observations en réponse. Les tiers et les comités d’entreprises peuvent être
entendus par l’Autorité de la concurrence en l’absence des parties notifiantes. L’Autorité
recueille également l’avis de l’autorité sectorielle concernée.

SECTION 4
Décision de l’Autorité de la concurrence

I. Pouvoirs de l’Autorité de la concurrence

A RETENIR

L’Autorité de la concurrence peut, aux termes de l’article L. 430-7 du Code de com-

merce, par décision motivée :
- soit interdire l’opération et enjoindre, le cas échéant, aux parties de prendre toutes
mesures propres à rétablir une concurrence suffisante ;

643
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

- soit l’autoriser en enjoignant aux parties de prendre toute mesure propre à assurer
une concurrence suffisante ou en les obligeant à observer des prescriptions de nature
à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les at-
teintes à la concurrence ;
- soit l’autoriser en subordonnant l’autorisation à la réalisation effective des engage-
ments pris par les parties notifiantes.

Le projet de décision est transmis aux parties intéressées, auxquelles un délai raisonnable
est imparti pour présenter leurs observations. Les dispositions de l’article L. 430-7 et
celles de l’article L. 463-1 qui imposent le respect du contradictoire au cours de l’instruc-
tion et de la procédure devant l’Autorité ne sont applicables qu’aux décisions interdisant
ou autorisant des opérations de concentration et à celles qui sont prises en matière de
contrôle des pratiques anticoncurrentielles. Elles ne peuvent donc être utilement invo-
quées par le candidat repreneur dans le cadre du recours pour excès de pouvoir formé
contre la décision de la présidente de l’Autorité de la concurrence qui lui a refusé l’agré-
ment en application de l’article L. 461-3.
Si aucune de ces décisions n’est prise par l’Autorité de la concurrence, elle en informe le
ministre de l’Économie. La concentration fait l’objet d’une autorisation tacite au terme
du délai accordé au ministre de l’Économie pour évoquer l’affaire.
La décision doit intervenir dans un délai de soixante-cinq jours ouvrés à compter de l’ou-
verture de l’examen approfondi. Avant l’expiration de ce délai, et, après avoir pris connais-
sance de l’engagement d’un examen approfondi, les parties peuvent encore prendre des
engagements. Lorsque des engagements ou des modifications apportées à des engage-
ments déjà proposés sont transmis à l’Autorité moins de vingt jours ouvrés avant l’expi-
ration du délai de soixante-cinq jours, celui-ci est prolongé de vingt jours ouvrés après
leur réception, dans la limite de quatre-vingt-cinq jours ouvrés à compter de l’ouverture
de l’examen approfondi. Ce délai court à compter du jour de la délivrance des accusés de
réception, sous réserve que le dossier soit complet. Le délai d’examen peut être suspendu
à la demande des parties dans la limite de ces vingt jours, en cas de nécessité particulière,
telle que la finalisation des engagements. La suspension peut avoir lieu à l’initiative de
l’Autorité lorsque les parties notifiantes ne l’ont pas informée d’un fait nouveau ou que
les informations demandées aux parties ou aux tiers n’ont pas été communiquées de
manière complète dans les délais impartis du fait des parties notifiantes. La disparition
de la cause de suspension entraîne la reprise du cours normal du délai. L’Autorité de la
concurrence, siégeant en formation plénière, rend les décisions prises en application de
l’article L. 430-7 soit en sections, soit en commission permanente. Avant l’adoption de
la loi Macron, aucune décision relative à une concentration ne pouvait faire l’objet d’un
examen approfondi par son seul président ou l’un de ses vice-présidents. Désormais, en
application de l’article L. 461-3 du Code de commerce, le président, ou un vice-président
désigné par lui, peut adopter seul les mesures de révision ou de mise en œuvre des enga-
gements ou injonctions de la phase II. Selon le Conseil d’État, l’Autorité tire de l’article
L. 430-7, la faculté de modifier les engagements, injonctions ou prescriptions qu’elle a
adoptées, pour en réduire ou même en supprimer la portée en fonction de l’évolution de
la situation des marchés pertinents et de l’utilité de la poursuite de leur exécution. Lors-

644
 LES FONDAMENTAUX

qu’elle a procédé au réexamen des engagements et injonctions auxquels le rachat de TPS

par Groupe Canal Plus avait été subordonné, l’Autorité a ainsi, à l’issue d’une nouvelle
analyse concurrentielle, levé certaines injonctions pour prendre en considération l’évo-
lution de la situation de la concurrence sur les marchés concernés.
Les injonctions et prescriptions ont un caractère obligatoire : elles s’imposent aux parties
nonobstant les stipulations dont elles sont convenues. Le contrôle de l’exécution des
engagements auxquels est subordonnée une décision d’autorisation de concentration ne
relève pas d’une appréciation globale, mais porte sur le respect des engagements pris un
à un dont chacun a valeur obligatoire.
En cas de non-respect d’une injonction, d’un engagement ou d’une prescription figurant
dans sa décision, l’Autorité de la concurrence peut aux termes de l’article L. 430-8, IV :

- retirer la décision d’autorisation, sauf à revenir à la situation antérieure, les parties

devant, dans ce cas, procéder à une nouvelle notification dans un délai d’un mois à
compter de la décision de retrait ; le pouvoir de retrait de l’Autorité de la concurrence,
dont la conformité au principe de liberté d’entreprendre a été soumis au Conseil
constitutionnel, est, selon la Haute autorité, justifié par les objectifs de préservation
de l’ordre public économique que le législateur s’est assignés ; en particulier, l’impor-
tance des engagements, en tout ou partie non respectés au regard de l’ensemble des
mesures correctives adoptées et des effets anticoncurrentiels qu’ils entendaient préve-
nir et l’ampleur des conséquences difficilement réversibles causées par leur inexécu-
tion sur le niveau de la concurrence sur les marchés concernés, justifient le retrait de
l’autorisation de concentration et le prononcé d’une sanction pécuniaire ;
- enjoindre, sous astreinte, l’exécution, dans un délai déterminé ; l’injonction est
adressée aux parties auxquelles incombait l’obligation inexécutée.
- enjoindre sous astreinte, dans un délai qu’elle fixe, des injonctions ou prescriptions
en substitution de l’obligation inexécutée ; selon le Conseil d’État, les astreintes dont
sont assorties les injonctions prononcées par l’Autorité de la concurrence en applica-
tion de l’article L. 430-8, IV du Code de commerce ne peuvent être regardées comme
méconnaissant par elles-mêmes le plafond fixé à l’article L. 464-2, II, du même code.

L’Autorité de la concurrence opère un choix entre les options ouvertes par le IV de

l’article L. 430-8 du Code de commerce en cas d’inexécution d’engagements auxquels
l’autorisation de la concentration est subordonnée en fonction de la gravité des man-
quements constatés, de la nature des engagements souscrits, de leur importance dans
l’économie générale de la décision d’autorisation, ou encore du temps écoulé depuis
l’opération et la durée des engagements restant à courir à la date à laquelle elle statue.
L’Autorité peut également infliger une sanction pécuniaire aux personnes à qui l’obliga-
tion incombait dont le montant maximum s’élève, pour les personnes morales, à 5 % du
chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France par l’entreprise au cours du dernier exercice
clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu’a réalisé en France durant la même période la
partie acquise, et, pour les personnes physiques, à 1,5 million d’euro. Le montant de la
sanction en cas d’inexécution d’un engagement auquel est subordonnée l’autorisation
de la concentration doit être déterminé de telle sorte que l’entreprise ayant pris les enga-

645
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

gements ne soit pas incitée à se livrer à un calcul économique consistant à les proposer
à l’Autorité de la concurrence, en vue d’obtenir l’autorisation de la concentration, mais
sans vouloir les exécuter effectivement ou sans prendre les mesures nécessaires à cet effet.

II. Secret des affaires

A RETENIR

Aux termes de l’article L. 430-10 du Code de commerce, lorsqu’ils interrogent des tiers
au sujet de l’opération, de ses effets et des engagements proposés par les parties,
l’Autorité de la concurrence et le ministre de l’Économie tiennent compte de l’intérêt
légitime des parties qui procèdent à la notification ou des personnes citées à ce que
leurs secrets d’affaires ne soient pas divulgués.

Les parties notifiantes doivent préciser à l’Autorité de la concurrence les informations

couvertes par le secret des affaires et fournir une version non confidentielle. Le rappor-
teur général veille à ce que les informations confidentielles soient réservées à l’Autorité
et au commissaire du Gouvernement (C. com., art. R. 463-15-1). Certaines mentions
ne peuvent cependant pas être occultées. Les Lignes directrices relatives au contrôle des
concentrations en dressent la liste :

- informations dont la publication est obligatoire en application de la réglementation

en vigueur en France ou dans un autre pays de l’Union européenne ;
- informations divulguées par l’entreprise elle-même ;
- informations ayant perdu leur importance commerciale ;
- informations faisant partie de l’analyse concurrentielle ou permettant de définir le
périmètre des engagements consentis par les parties.

Les autorités de contrôle ne sont pas liées pas les demandes d’occultation. La protection
des secrets d’affaires doit en effet être conciliée avec l’information des tiers. Ainsi, les
éléments qui sont les supports nécessaires de la décision et indispensables à la compré-
hension de son sens par les tiers ne pourront pas être occultés.

III. Droits de la défense

A RETENIR

Le principe général des droits de la défense doit être respecté au cours de la procédure
de contrôle. Les parties doivent ainsi être en mesure de présenter leurs observations
préalablement à la décision des autorités de contrôle.

Tel est le cas lorsque les représentants des parties sont reçus à plusieurs reprises par l’Au-
torité de la concurrence, à laquelle ils ont fait parvenir une lettre proposant des aména-
gements à l’opération. Les tiers doivent également pouvoir présenter leurs observations.
L’article L. 430-7 consacre expressément l’obligation de communiquer aux parties le
projet de décision afin qu’elles puissent présenter leurs observations. Ainsi, le Conseil
d’État a annulé, sur le fondement du principe général des droits de la défense, l’arrêté

646
 LES FONDAMENTAUX

intervenu sans que les tiers aient eu communication du projet de décision accompagné
de l’avis de l’Autorité de la concurrence. Interprétant de manière extensive l’article L.
430-5 du Code de commerce, la Haute juridiction consacre une obligation de notifier le
projet de décision aux entreprises tierces à l’opération mises en cause dans la décision,
sans qu’il soit nécessaire d’ouvrir une procédure contradictoire avec les tiers intéressés.
La circonstance que le rapporteur chargé de rassembler les éléments permettant à l’Au-
torité de la concurrence d’apprécier l’intérêt de se saisir d’office ait ensuite été désigné
aux fins d’instruire cette saisine ne peut être regardée comme ayant porté atteinte aux
exigences attachées au principe d’impartialité, dès lors que le rapporteur ne prend part
ni à la décision d’autosaisine, ni à la décision de sanction. De même, le fait que certains
des membres de l’Autorité qui ont pris part à une décision d’autorisation sous injonction
aient également délibéré sur la sanction de retrait de cette autorisation, ne saurait être re-
gardée comme ayant méconnu les dispositions des articles L. 461-1 et suivants du Code
de commerce ou le principe d’impartialité.
Lorsqu’elle se prononce sur une opération de concentration, l’Autorité de la concur-
rence ne tranche pas une contestation sur des droits et obligations de caractère civil,
mais exerce un pouvoir de police sur le fondement de normes de droit à l’issue d’une
procédure organisée. Aussi sa décision n’entre-t-elle pas dans le champ d’application des
dispositions de l’article 6, paragraphe 1, de la CEDH.

SECTION 5
Intervention du ministre de l’Économie
A RETENIR

Avant le transfert de la procédure de contrôle des concentrations à l’Autorité de la

concurrence par la loi LME, le ministre de l’Économie était le maître de la procédure. Il
ne dispose désormais que d’une compétence résiduelle, qui lui permet de reprendre la
main sur la procédure à l’issue soit de l’examen préalable, soit de l’examen approfondi.
L’article L. 430-7-1 règle l’intervention du ministre de l’Économie.

Celui-ci dispose d’un délai de cinq jours ouvrés à compter de la réception de la décision
de l’Autorité de la concurrence ou du jour où il a été informé, lorsqu’elle s’abstient de
prendre une décision dans un délai de vingt-cinq jours ouvrés à compter de la notifica-
tion complète, pour lui demander d’engager un examen approfondi.
Le ministre dispose, par ailleurs, d’un pouvoir d’évocation de l’affaire, pour des motifs
d’intérêt général, lorsqu’à l’issue de l’examen approfondi, l’Autorité prend l’une des dé-
cisions prévues à l’article L. 430-7 (interdiction, autorisation avec conditions et charges,
autorisation pure et simple éventuellement subordonnée à la réalisation d’engagements)
ou lorsqu’elle s’abstient de prendre une décision dans le délai de soixante-cinq jours ou-
vrés (éventuellement prolongé) à compter de l’ouverture de la phase d’examen approfon-
di. Usant de manière inédite de son pouvoir d’évocation d’une concentration autorisée
sous réserve d’injonctions, le ministre a autorisé la prise de contrôle exclusif d’une partie
du pôle plats cuisinés ambiants du groupe Agripole sous réserve d’un engagement de

647
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

maintien global de l’emploi au sein du repreneur, mais sans mise en œuvre de la cession
d’actifs enjointe précédemment par l’Autorité de la concurrence qui, selon lui, aurait eu
un impact immédiat de dégradation très significative de la rentabilité du repreneur tout
en menaçant directement un nombre élevé d’emplois, au sein de bassins d’emploi sou-
vent marqués par un taux de chômage élevé avec de faibles possibilités de reconversion
(Min. éco., 19 juill. 2018, LawLex181150).
Dans un délai de vingt-cinq jours ouvrés à compter de la décision ou du jour où il en
a été informé, le ministre peut statuer sur l’opération en cause et prendre une décision
motivée. Cette décision peut être assortie d’engagements. Avant de prendre sa décision, le
ministre est tenu d’entendre les parties notifiantes. La décision du ministre est transmise
sans délai à l’Autorité de la concurrence. Si le ministre estime que les parties n’ont pas
exécuté un engagement figurant dans sa décision, il peut, en application de l’article L.
430-8-IV, 1° à 3°, retirer la décision d’autorisation ou enjoindre sous astreintes aux par-
ties (i) d’exécuter les injonctions, prescriptions ou engagements inexécutés figurant dans
sa décision ou (ii) d’exécuter dans un délai qu’il fixe des injonctions ou des prescriptions
en substitution de l’obligation non exécutée.
L’étendue de la compétence du ministre de l’Économie a fait l’objet de débats. L’Autorité
de la concurrence avait préconisé que l’intervention du ministre soit limitée à l’autorisa-
tion de concentrations interdites. Le texte finalement adopté donne au ministre un large
pouvoir d’évocation lui permettant à la fois d’autoriser une opération de concentration
que l’Autorité de concurrence a interdite (ou de modifier les conditions de l’autorisation)
ou d’interdire une opération qu’elle a autorisée. Le pouvoir du ministre devra cependant
s’exercer dans les limites du droit européen.

SECTION 6
Publicité et voies de recours

I. Publicité
A RETENIR

Les décisions de l’Autorité de la concurrence et du ministre de l’Économie, et les opé-

rations réputées avoir fait l’objet d’une autorisation, sont rendues publiques (C. com.,
art. R. 430-6 et D. 430-8). Elles sont diffusées sur le site internet de l’Autorité. Cette
publication veille au respect de la protection des secrets d’affaires.

Les décisions mentionnées à l’article L. 430-5 sont notifiées à l’auteur ou aux auteurs
de la notification, ainsi qu’au ministre de l’Économie. Les parties disposent d’un délai de
quinze jours pour indiquer les mentions qu’elles considèrent comme relevant du secret
des affaires (C. com., art. R. 430-7).

II. Recours en annulation

Le Code de commerce ne prévoit aucune disposition quant aux voies de recours pouvant
être exercées contre les décisions rendues en matière de contrôle des concentrations.
Conformément au droit commun, elles peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de
648
 LES FONDAMENTAUX

pouvoir puisqu’il s’agit d’une décision émanant d’une autorité administrative. En l’ab-
sence de dispositions prévoyant que les recours contre les décisions de l’Autorité de la
concurrence doivent être portés directement devant le Conseil d’État, ils auraient dû être
introduits devant le tribunal administratif puisqu’il s’agit de décisions non réglemen-
taires.

A RETENIR

Le décret 2000-389 du 4 mai 2000, entré en vigueur le 1er janvier 2001, déclare le
Conseil d’État seul compétent pour statuer sur les recours introduits contre les déci-
sions du ministre de l’Économie.

La compétence est consacrée par les lignes directrices qui affirment sa compétence ex-
clusive pour connaître des décisions en matière de concentrations tant de l’Autorité de
la concurrence, autorité administrative indépendante, que du ministre. Le Conseil d’État
exerce désormais d’une influence déterminante sur le contrôle des concentrations. La
compétence du juge administratif n’exclut pas celle du juge civil pour faire droit à l’action
en réparation d’un opérateur lésé par le non-respect des engagements auxquels était
subordonnée l’autorisation d’une concentration.
Toutes les décisions portant sur l’autorisation ou l’interdiction des opérations de concen-
tration, mais aussi certaines décisions connexes, notamment en matière de publication
ou d’agrément d’un repreneur d’actifs, sont susceptibles de recours. Les actes de soft
law (avis, recommandations, mises en garde et prises de position) adoptés par l’Autorité
dans l’exercice des missions dont elle est investie, peuvent être déférés au juge de l’excès
de pouvoir lorsqu’ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives, ou
énoncent des prescriptions individuelles dont l’autorité pourrait ultérieurement censurer
la méconnaissance ou sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature
économique, ou encore ont pour objet d’influer de manière significative sur les compor-
tements des personnes auxquelles ils s’adressent. Ainsi, le Conseil d’État est compétent
pour connaître du recours en annulation contre une prise de position de l’Autorité de
la concurrence qui a eu pour effet de modifier la portée pratique d’une injonction dont
elle avait assortie une décision antérieure d’autorisation de concentration. En revanche,
les appréciations portées par l’Autorité dans les motifs d’une décision d’autorisation sur
le contrôle exercé par une association autre que les parties notifiantes ne peuvent faire
l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Dans un délai de deux mois, un recours en
annulation peut être formé devant le Conseil d’État qui examine la légalité interne et ex-
terne de l’acte. Il exerce un contrôle entier de la décision, qui peut l’amener à adopter une
approche économique. Le Conseil d’État a ainsi considéré que compte tenu des effets
excessifs pour l’ordre public économique d’une annulation immédiate, l’annulation de la
décision de l’Autorité de la concurrence autorisant sous réserve d’engagement le rachat
de Direct 8 et Direct Star par le groupe Canal Plus et Vivendi Universal doit être différée.

649
 LES FONDAMENTAUX DROIT DE LA CONCURRENCE I

III. Référé-suspension
A RETENIR

La décision d’autorisation peut faire l’objet d’une action en référé devant le Conseil
d’État afin d’en obtenir la suspension sous certaines conditions. La recevabilité d’une
telle action est, selon le Conseil d’État, limitée à la phase de non-exécution de la déci-
sion d’autorisation ; autrement dit, elle n’est envisageable que tant que la concentra-
tion n’a pas produit tous ses effets.

Dès lors que, au jour de l’introduction de la requête, les actions ont été cédées et payées,
et l’ensemble des dirigeants de l’entité acquise remplacés, la décision d’autorisation est
entièrement exécutée et le référé-suspension, par conséquent, irrecevable. Il en est de
même lorsque les éléments d’exploitation nécessaires au fonctionnement effectif et auto-
nome de l’entité cible ont été transférés à l’acquéreur. La condition d’urgence invoquée
par l’entité notifiante pour obtenir la suspension de la décision d’autorisation condition-
nelle de l’opération dans l’attente du jugement au fond s’apprécie au regard de l’impact
financier des engagements litigieux sur les surfaces de vente et le chiffre d’affaires de la
nouvelle entité et non des effets potentiels sur chacune des zones de chalandise. Une
requête en suspension d’une décision de l’Autorité qui a subordonné l’autorisation d’une
opération de concentration au respect de 11 injonctions doit être rejetée, pour défaut
d’urgence, dès lors que la mise en œuvre de ces injonctions n’est pas de nature à causer
un préjudice irréversible à la situation économique et financière des requérantes avant
l’intervention de la décision au fond. Il n’y a pas urgence pour le juge des référés à pro-
noncer la suspension lorsque l’opération de concentration n’apparaît pas, par elle-même,
de nature à porter à la situation de concurrence sur le marché concerné une atteinte telle
que les engagements que comporte la décision d’autorisation soient, par leur insuffisance
ou leur inadéquation, de nature à permettre une atteinte grave et immédiate à la concur-
rence ou à la situation du requérant. De même, l’urgence n’est pas caractérisée du fait que
les engagements auxquels a été subordonnée l’opération de concentration laisseraient
subsister des parts de marché trop importantes de la nouvelle entité. Il n’y a pas non
plus lieu de suspendre l’exécution du refus d’agrément d’acquisition de points de vente
opposé par la présidente de l’Autorité de la concurrence, dès lors que les requérantes ne
pouvaient ignorer que leurs projets d’acquisition, en application des engagements sous-
crits par l’acquéreur, étaient subordonnés à un agrément de l’Autorité, de sorte que les
frais qu’elles ont exposés l’ont été en toute connaissance du risque attaché à l’opération,
leur montant, au surplus, n’étant pas tel qu’il porterait une atteinte grave et immédiate à
leur pérennité économique ou financière.

650
 LES FONDAMENTAUX

SECTION 7
Sanctions civiles
A RETENIR

A la différence du Titre II relatif aux pratiques anticoncurrentielles, le Titre III du Code

de commerce, portant sur la concentration économique, ne prévoit pas de dispositions
concernant les litiges nés de l’application des articles L. 430-1 et suivants. Mais, la
sanction civile des fautes commises à l’occasion d’une opération de concentration ne
s’en trouve pas pour autant exclue.

La Cour de cassation (Cass. com., 31 janv. 2018 LawLex18239) vient de reconnaître à

un opérateur tiers lésé par le non-respect d’engagements auxquels l’autorisation d’une
concentration était subordonnée, la possibilité d’obtenir des dommages et intérêts de-
vant le juge civil. Elle consacre ainsi, pour la première fois, un droit à réparation des vic-
times de comportements fautifs mis en œuvre dans le cadre d’une opération de concen-
tration. Selon la Haute juridiction, le non-respect d’engagements souscrits, qui ont une
valeur contraignante et peuvent être opposés par les sociétés qu’elles ont pour finalité de
protéger, est constitutif d’une faute civile. En outre, même si les décisions de l’Autorité
de la concurrence, relatives au respect des engagements qui figurent dans une décision
autorisant une opération de concentration, ne s’imposent pas au juge judiciaire, elles
peuvent être produites en justice à titre d’éléments de preuve, au soutien d’une action en
responsabilité civile fondée sur le non-respect de ces engagements.

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