Contrats spéciaux

Introduction

Etymologie :
- Contrats : renvoie au latin contractus, dérivé du verbe contraerer qui veut dire
rassembler, conclure. Espèce principale d’un genre, l’acte juridique. Une des plus
grandes sources du droit.
Il est définit par le vocabulaire juridique Capitant : le contrat se définit comme une
convention ayant pour objet de créer une obligation ou de transférer la propriété.
Définition de l’art. 1101 CC : « le contrat est un accord de volonté entre deux ou
plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des
obligations. »  Envisage plusieurs effets juridiques, pas seulement la création
d’une obligation.
- Spécial : du latin species, qui signifie espèce ou marchandise. Egalement dérivé
du mot speciere. Dans ce cas, la matière serait une matière où les contrats
seraient étudiés dans des conditions particulières.

 Les contrats spéciaux seraient les différentes espèces d’un genre, le contrat. Les
contrats spéciaux sont tous les contrats. Mais tous les contrats sont spéciaux par
définition.

Derrière tout contrat se cache un corpus iuris, composé de règles aussi bien
générales que spéciales. Double ensemble : celui de la théorie générale des
obligations dont l’application est indifférenciée, et l’autre corps de règles qui
s’appliquent spécialement à certains contrats.
L’association Capitant définit le droit des contrats spéciaux comme celui des contrats
qui font l’objet de règles spéciales par rapport à celles qui composent le droit
commun des contrats, qu’elles les précisent, qu’elles y dérogent, ou qu’elles se
contentent de les reprendre.
L’ancien article 1107 montrait la combinaison entre les deux corps de règles. Il
prévoyait « que les contrats soient qu’ils aient une dénomination propre, soit qu’ils
n’en aient pas, sont soumis à des règles générales qui sont l’objet du présent titre.
Les règles particulières à certains contrats sont établis sous les titres relatifs à
chacun d’eux ». La réforme a modifié cet article. Le projet de réforme prévoyait la
disparition de cet article, or, c’est celui ci qui articule.
Il a été réintroduit à l’art. 1105 al. 2 et 3 : « les règles particulières à certains contrats
sont établies dans les dispositions propres à chacun d’eux, et les règles générales
s’appliquent sous réserve de règles particulières. »  L’articulation entre le droit
commun et le droit spécial est prévue par l’expression « sous réserve ».

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La distinction entre la théorie générale et la théorie spéciale est commandée par la
pratique. La théorie spéciale correspond à la partie mobile du droit, alors que la
théorie générale correspond à l’ensemble figé.

Il faut relativiser cette distinction, car la dichotomie qui sépare les deux théories n’est
pas toujours vérifiée. La loi, si elle doit être par nature abstraite et générale, peut être
très précise. Elle peut donc imposer un modèle de contrat, le contrat type (en droit
des transports par exemple).
La loi va prévoir parfois l’applicabilité de dispositions particulières à une catégorie
déterminée de personnes ou de contrats (dispositions relatives aux consommateurs).
Le législateur adopte des dispositions protectrices des consommateurs, qui vont
s’appliquer à tout type de contrat.

Phénomène de sous-spécialisation/fragmentation/ramification. Phénomène de

poupées russes. Le droit de la vente en 1804 prévoyait une seule vente. Or, les
évolutions économiques ont entrainé le développement de règles propres à la vente
(mobilières, immobilières, rurales, urbaines…). Il y aurait un genre, la vente, et
ensuite l’espèce (vente immobilière), puis les variétés (urbaines/rurales).
La diversité des contrats spéciaux et le phénomène de spécialisation a conduit à
s’interroger sur l’existence d’un droit commun à certains contrats spéciaux. Il y aurait
un échelon intermédiaire entre la théorie générale et la théorie spéciale. Forte
volonté doctrinale pour reconnaître une partie générale à certains contrats spéciaux.
L’avant projet de réforme de l’association Capitant est allé dans ce sens.

La théorie générale des contrait spéciaux nait d’une influence incontestable des
contrats spéciaux sur la théorie générale.
Ex : L’art. 1780 prévoit la possibilité de résilier unilatéralement le louage de service à
durée indéterminée. Cette disposition existe également dans la partie générale,
fondée sur la prohibition des engagements perpétuels. L’obligation de sécurité, au
départ, était admise en droit maritime. Finalement, cette obligation s’est multipliée,
ainsi que la notion de groupe de contrats.
Le droit spécial tend à se généraliser. Cela veut bien dire qu’il y a une théorie
générale des contrats spéciaux.

On constate également une uniformatisation de certains contrats. Il va y avoir un jeu

sur les frontières et la qualification de certains contrats.

Distinction entre les contrats nommés et innommés :

- contrats nommés : contrat à qui l’on a donné un nom. Qui se cache derrière le
« on » ? On pense d’abord au le législateur. On retrouve dans le Code la vente,
l’échange, le contrat de louage,… Au XIXème siècle, les auteurs distinguaient
entre les grands contrats (la vente, l’échange, le louage et le société) et les petits
contrats (prêt, dépôt, mandat, cautionnement, transaction).

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 Mais le législateur est-il le seul à pouvoir nommer un type de contrat particulier ?
Non. La pratique n’attend pas nécessairement le législateur pour nommer
certains types de contrat (ex : contrat d’hôtellerie, contrat de garage). Y-aurait-il
des faux contrats nommés, et des vrais (ceux nommés par le législateur).

- contrats innommés : ne font l’objet d’aucune réglementation légale. Pour ces

contrats, on puise dans des règles existantes pour d’autres contrats.
Ex : le contrat de déménagement : code de la consommation. Il a agité la JP.
Pendant un certain temps, on s’est demandé s’il y avait contrat d’entreprise ou
contrat de transport. Civ. 1ère, 12 octobre 2016, pourvoi n°15-21194. Dans cet
arrêt, la CCass tire le contrat de déménagement vers le contrat de transport.
L’enjeu est pour la prescription.
D’autres contrat innommés sont nommés en fait mais non en droit, ils se coulent
relativement bien dans des moules de contrats nommés.
Il y a des contrats innommés qui sont irréductibles à un quelconque format légal
préexistant. Ils sont complètement innommés : le contrat de multipropriété, qui
confère un simple droit de jouissance à temps partagé à des vacanciers (art. L-
224-69 CConso).
Egalement des contrats innommés qui font l’objet de moultes détails, qui visent à
régler ce que la loi et les usages ne prévoient pas, comme le contrat de Common
Law où tout est prévu.
 La différence entre les deux réside plutôt dans l’information que révèle le statut de
contrat nommé/innommé sur son régime. Le contrat nommé est celui qui est
réglementé, qui fait l’objet d’un régime juridique spécial.

La distinction entre contrat nommé et innommé est héritée du droit romain, mais n’a
plus du tout le même sens. Cette distinction reposait sur le fait que la dénomination
du contrat commandait sa validité. Le droit romain était très procédural, il n’existait
que parce qu’une action existait. Ces actions étaient énumérées de façon limitative.
A Rome, le caractère obligatoire du contrat n’existait que pour autant que le contrat
en cause s’inscrivait dans une catégorie du contrat à laquelle la loi ou le prêteur avait
accordé une action. Le contrat se voyait doté d’un nommen. Les contrats qui n’en
possédaient pas étaient dépourvus d’efficacité. Les romains ont reconnu une action
nouvelle, l’action prescriptis verbis, qui correspondait à une catégorie virtuellement
illimitée. Cette action a été créée à l’origine à l’intention du cocontractant avait
spontanément exécuté son contrat et attendait que l’autre partie réalise sa part.
Plusieurs sous-catégories :
- do ut des : je fournis afin que tu fournisses
- do ut facias : je fournis afin que tu fasses
- facio ut des : je fais afin que tu fournisses
- facio ut facias : je fais afin que tu fasses.
 Il faut qu’il y ait eu une exécution unilatérale.

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L’intérêt de la distinction est double. Elle met en lumière le fait que la notion de
contrat nommé et innommé est relative, et il y a un intérêt sociologique, permettant
de mieux saisir l’évolution de la matière des contrats spéciaux.
- Relativité de la distinction : en pratique, un contrat est toujours plus ou moins
innommé, car toujours plus ou moins sur mesure. Ils voient leur survie liée à celle
des contrats innommés. Les contrats qui étaient à l’origine innommés et qui sont
devenus nommés.
Ex : crédit bail qui est codifié dans le Code Mon & Fin aux arts. L 313 & ss :
opération de location de bien, d’équipement ou de matériel d’outillage acheté en
vu de cette location par des entreprises qui en demeure propriétaire… Mixte entre
le contrat de bail et de financement.
Bail à nourriture : la JP a posé petit à petit les bases de son régime et l’a
complètement détaché de la rente viagère. Le bail à nourriture est caractérisé par
l’obligation contractée par l’acquéreur de subvenir à la vie et aux besoins de
l’auteur de l’aliénation spécialement, en lui assurant la fourniture et la prise en
charge de ses aliments Civ. 1ère, 20 février 2008, pourvoi n° 06-19977.
A la différence des ces 2 exemples, il arrive que certains contrat innommés
n’accèdent jamais au statut de contrat nommé. Leur différence avec les contrats
nommés ne suffit pas pour arriver à une qualification légale.
Ex : contrat d’enseignement privé.
L’existence de certains contrats nommés dépendait de certains contrats
innommés. La pratique va parfois focaliser sont attention sur certains types de
contrats, et en délaisse d’autres, comme le bail à cheptel, à sens ou le méteillage.
En droit fluvial, le contrat de no lisage.
Il y a également des contrats qui ressurgissent du passé, comme le contrat de
fiducie qui est codifié aux arts. 2011 et ss, et 2488-1 et ss. Il ressemble très peu
au contrat de fiducie du droit romain. Contrat par lequel un ou plusieurs des
constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés ou un ensemble à
un ou plusieurs fiduciaires qui, le tenant séparé de leur patrimoine propre,
agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires.

Distinction pour mettre en relief une étape essentielle : la qualification. On qualifie les
faits pour identifier la catégorie juridique pertinente et appliquer la règle de droit
pertinente. Permet de révéler l’origine juridique d’un contrat individuel, et est encore
plus essentiel lorsqu’un contrat est innommé.
Méthode qui repose sur un mécanisme à double détente. Il s’agit de comprendre
d’abord qu’il est nécessaire de déterminer l’ensemble des éléments caractéristiques
du contrat. Pour la vente, il y a 2 éléments caractéristiques : le prix et un transfert de
propriété. Pour la donation, l’intention libérale est l’élément essentiel. Dans un
deuxième temps, on s’interroge plus concrètement sur ce que veut révéler le contrat
individuel qui est en cause. La CCass opère un contrôle sur la qualification, sur la
dénaturation. La CCass censure les juges du fond toutes les fois où ils vont
interprété ce qui est clair.
2 questions fondamentales :

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- Quand qualifie-t-on ? la première difficulté est d’identifier si on a affaire à des
règles impératives ou des règles supplétives (absence de volonté des parties).
Savoir si l’ensemble est unitaire ou pas. Y-a-t-il un vrai ensemble contractuel
(contrat complexe) ou est-ce un groupe de contrat ? contrat qui mélange 2 ou
plusieurs contrats spéciaux, ou phénomène de greffe contractuelle. Le problème
est de savoir quelle est la qualification qui l’emporte.
CCass, 25 février 2006 : Arrêt relatif à un contrat de transaction qui contenait en
son sein une promesse de vente. La CCass a décidé que c’était une transaction,
mais réelle hésitation.
D’autres hypothèses où il y a des ensembles contractuels unitaires : promesse
unilatérale de vente avec stipulation d’indemnité d’immobilisation. Certains
auteurs disent qu’il y a un mélange de contrat unilatéral (la promesse de vente)
avec un contrat synallagmatique. La donation avec charge, qui mène vente et
donation, ou encore la prestation de collation (mélange entre le contrat de
restauration et le contrat de transport) et le contrat d’hôtellerie (bail, vente, dépôt).
Il peut y avoir des conflits de qualification.
L’adage « le spécial déroge au général » ne joue que lorsque l’on est face à des
textes de même portée normative.

Groupes et chaines de contrats : la problématique est différente car le tout n’est

pas toujours unitaire.
o Les groupes de contrats sont-ils divisibles ou indivisibles ?
Ex : contrat de licence sur un programme informatique. Il y a également un
contrat de maintenance et un contrat de mise à jour. Enfin, il y a un contrat
de formation du personnel. Ces contrats ont été conclus entre une société
informatique et son client. Traditionnellement, en cas de défaut d’exécution
du contrat de licence, les autres contrats sont paralysés. L’ensemble
contractuel tombe. Arrêt Foresia n°1, Com., 13 février 2007. Ces 4
contrats poursuivaient tous le même but et n’avaient aucun sens
indépendamment les uns des autres.
o Les chaines de contrat : existence d’un succession de relation
contractuelle alors que l’objet est commun. Il y a différents contrats entre
différentes personnes. Ex : vente puis sous-acquéreur, ou vente puis
contrat d’entreprise.
La Civ. 1ère a énoncé de façon générale que la responsabilité entre chacun
des membres du groupe de contrat était nécessairement contractuelle
(lorsque le dernier maillon de la chaine veut engager la responsabilité du
premier). Le sous-traitant n’est pas contractuellement lié au maître de
l’ouvrage. La qualification va permettre de distinguer entre les chaines
homogènes (même contrat) ou hétérogène (contrats différents). Pour les
griupes de contrat, la qualification va être logiquement distributive, cad que
pour plusieurs contrats distincts on va appliquer une qualification propre à
chacun de ces contrats : autant de qualification que de contrat.

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 Pour la donation avec charge, on peut hésiter entre la qualification d’un
ensemble unitaire ou la qualification de groupe de contrat.

- Comment ? Méthodes de qualifications : Prestation caractéristique. On essaye

d’identifier l’obligation qui fait l’essence du contrat. Par définition, l’obligation
caractéristique n’est jamais monétaire, car dans différents contrats, il y a toujours
une obligation monétaire. On peut se demander si c’est une vente, un bail, un
contrat de transport… L’obligation monétaire ne suffit pas, elle n’est pas
qualifiante sauf exception. Il faut la compléter.
o Qualification exclusive : hypothèse où l’on considère que la qualification
va permettre de voir une seule nature pour un contrat. Va aboutir à
considérer le contrat comme ayant qu’une seule nature. 2 cas de figures
envisageables :
 Le contrat tire sa qualification de sa composante principale :
l’accessoire suit le principal.
Ex : contrat d’abonnement téléphonique. La fourniture de service
est la composante principale. La vente préalable ne l’emporte pas.
La qualification exclusive ne va pas toujours s’appliquer au moyen
de la règle de l’accessoire.
 Le contrat est irréductible à l’une ou l’autre des qualifications, et l’on
considère qu’il est constitutif d’un genre qui lui est propre, il est sui
generis.
Ex : crédit-bail.

o Qualification distributive : le contrat est dépecé. Peut se faire 2 façons :

 De manière concomitante : on applique 2 règles différentes à 2
éléments distincts du contrat.
Ex : contrat qui mêle entrainement et garde du cheval. Civ. 1ère, 3
juillet 2001, n° 99-12859 : à la fois contrat d’entreprise pour
l’entrainement et un contrat de dépôt salarié pour la garde du
cheval. Enjeu : régime de responsabilité si le cheval se blesse, dans
son box/entrainement.
 Mutant : contrat qui change de nature en cours d’exécution.
Ex : contrat de vente d’immeuble à construire. Dans un premier
temps, il y a un contrat d’entreprise, puis lorsque l’édifice est réalisé,
il se transforme en vente.

o Qualification inexacte : qualification qui n’est pas le reflet le plus fidèle de

la volonté des parties. Elle peut résulter du juge, des parties ou du
législateur. L’art. 12 CPC : le juge tranche le litige conformément aux
règles de droit qui s’applique. Il doit donner ou restituer leur exacte
qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que
les parties en auraient proposé. Toutefois, le juge ne peut changer la

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 dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d’un
accord express l’ont lié par les qualifications et points de droit auxquels
elles entendent limiter le débat.
Ex : le coffre fort. Il a longtemps été qualifié par la JP de contrat de location
Com., 11 octobre 2005, Bull Civ. n° 206. Maladroit car le client n’a pas
un accès libre au coffre, or c’est le propre de la location. Pour autant, la
qualification de dépôt n’est pas plus satisfaisante, car le banquier n’est pas
dépositaire (qui a normalement un accès personnel aux bien déposés).
Surtout, on ne remet pas l’objet au banquier, on va au coffre et on dépose
le bien dans le coffre. Il n’y a pas remise de la chose au dépositaire.
Parfois, la qualification inexacte est du fait du législateur.
Ex : Concession immobilière, qui échappait au statut des baux
commerciaux, qui est un contrat contraignant.
La vente de séjour, les forfaits touristiques. On parle de vente alors qu’en
réalité, c’est une prestation.

o Refus de qualification : refuser de faire rentrer le contrat dans une

catégorie prédéfinie.

Les sources : les sources principales sont les lois et la JP. L’importance respective
des règles impératives et supplétives a changé/varié. Traditionnellement, on disait
que les règles du CC relatives aux contrats spéciaux sont supplétives. Certaines
législations récentes ont changé un peu ce principe, car elles sont reconnus comme
impératives, parce qu’elles vont régir un contrat en son ensemble, ou parce qu’elles
ne vont établir que quelques règles impératives (droit de la consommation). Les
règles impératives relèvent généralement de l’OP sociale de protection ou de l’ordre
public économique. Il ne faut pas nier l’influence du droit du travail sur la théorie
générale des obligations.

Influence du DUE : proposition de règlement du Parlement qui est relatif à un droit

commun européen de la vente. Adopté le 26 février 2014. Il y a des directives qui
sont transposées, relatives aux agents commerciaux. Puis la responsabilité du fait
des produits défectueux.

Influence des droit de l’Homme : classiquement, la CEDH a imposé des obligations.

Ex : clause d’un bail commercial qui a été annulé au double visa art. 4 de la loi du 1er
juillet 1901 et art. 11 ConventionEDH. Imposait au preneur d’adhérer à une
association de commerçant et à maintenir son adhésion pendant toute la durée du
bail. CourEDH, 12 juin 2003.

Application de conventions internationales, principalement en droit des transports,

permettant une uniformisation du droit. Convention de Bruxelles, Règles de
Rotterdam et la Convention de Montréal en transport aérien. Egalement des

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conventions relatives au DIPr qui peuvent interférer au droit des contrats spéciaux,
notamment Rome I.
En droit de la vente, il faut noter une convention spéciale intéressante du point de
vue des sources. Uniformisation qui fonctionne : convention de Vienne du 11 avril
1980 élaboré sous l’égide des NU sur la vente internationale de marchandises.
Ratifié par plus de 70 pays. La nature des marchandises est variée. Ce qui compte
est que le vendeur et l’acheteur, qu’il soit ou non commerçant, soit établi dans des
Etats différents ayant ratifié la convention de Vienne. Ne prend pas en compte la
nationalité des parties.

Classification : historiquement, le CC a classé les contrats par ordre chronologique.

Difficile de classifier les contrats. Certains auteurs ont proposé de classer les
contrats en fonction de l’objet, de la cause. Quel critère on retient pour classer ?
Sociologique (contrat d’ami/financier) ou des critères économiques
(collaboration/intégration), l’objet (transfert de droit/prestation de service).
Le projet de réforme de l’association Capitant n’a pas classé.

On ne traitera pas des contrats qui relèvent des matières très spéciales, comme les
contrats de distribution, relatif aux droits d’auteurs, à l’organisation du couple, de
cautionnement.
On va voir les contrats préparatoires à la vente, puis la vente, les contrats
d’entreprise, le mandat et la transaction.

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 Chapitre 1 : Les contrats préparatoires

Introduction

1. Infléchissement du droit de la consommation

Certains ca où certaines catégories de personne vont voir l’efficacité de la vente

suspendu pendant un certain lapse de temps. Double forme : le législateur a voulu
accorder au consommateur un temps de réflexion ainsi qu’un délai de rétractation.
- Délai de réflexion : lorsque la vente envisagée est lourde de conséquence pour
le consommateur, la loi prévoie que le consentement donné par le consommateur
ne peut produire effets qu’après l’expiration d’un certain délai. Il ne peut y avoir
de consentement donné avant la fin de cette période. Instauré en matière de
contrat de prêt immobilier, ainsi que sur le contrat de vente (L. 313-31 CConso
qui établie un double délai : 30 jours de maintient de l’offre de prêt, ainsi qu’un
délai de 10 jours pour l’accepter.
Le législateur a ajouté un formalise, qui révèle un autre infléchissement en
matière de consensualisme. Autre article pour la protection d’un acquéreur non
professionnel d’un immeuble d’habitation : art. L. 271-1 du code de la
construction et de l’habitation. Concerne tout acte ayant pour objet l’acquisition
ou la construction d’un immeuble d’habitation ou la souscription de part à
l’invocation à la vocation en jouissance ou en propriété d’un immeuble
d’habitation. Porte sur tous les biens immobiliers, mais pas sur les terrains à bâtir.
Elle prévoit un délai de réflexion et un délai de consommation.

- Délai de rétractation : la protection du consommateur est née au USA dans les

années 60, et a gagné l’Europe dans les années 70. La première forme de
protection est le délai de rétractation. Loi du 22 décembre 1972 relative à la
protection des consommateur en matière de démarchage et de vente à
domicile qui a prévu pour la 1 ère fois une faculté de rétractation à l’endroit du
consommateur, qui avait la possibilité de renoncer à sa commande de
démarchage à domicile dans un délai de 7 jours, jours fériés compris. La Loi du
17 mars 2014 a remplacé par l’expression de contrat hors établissement, et on
retrouve ce délai à l’art. L. 221-6 CConso. Si le consommateur n’a pas été averti
de cette faculté, il peut obtenir un prorogation du délai d’1 ans. La protection se
fait à postériori. Le législateur a considéré que la protection pouvait être aussi
apriori. L’art. L. 221-29 est d’ordre public : toute clause du contrat par laquelle le
client abandonnerait son droit de renoncer à sa commande ou à son engagement
d’achat serait nul et non-avenue.
Pour que ces dispositions soient pleinement efficace, il est interdit au vendeur de
recevoir une contrepartie que le futur acquéreur aurait pu envoyé.

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2. Infléchissement causé par la pratique

 Par les avant-contrats. Il arrive que l’accord des parties ne soit qu’un préalable à
la conclusion d’une vente ultérieure, à laquelle il manque un élément essentiel. Si
tout est fixé, pourquoi ne pas signer directement le contrat de vente ? Ces contrats
n’ont pas une différence de nature, mais une différence de degré.

La notion d’avant-contrat (ou contrat préparatoire, préliminaire) fait l’objet de

désaccord quant à sa définition et quant à son contenu. La réforme n’a pas tranché
la question du nom. Ces notions ne doivent pas être confondues avec les lettres
d’intention ou les accords de principes.
Les lettres d’intention (souvent en droit des sociétés) étaient à l’origine conçues
comme de purs engagements moraux par la société mère vis à vis de sa filiale dans
la perspective de l’octroi d’un crédit. On l’utilise comme un préalable.
Les accords de principes sont généralement écrits, et ont la particularité d’être
provisoires, quoique obligatoires. Certains auteurs incluent ce type de contrat dans
les avant-contrats, car ils considèrent que tous les points qui peuvent faire l’objet
d’un accord sont perçus comme des avant contrats.

 Idée de formation de la vente par étape, présenté comme une technique issue du
droit allemand.

Les contrats préparatoires sont des contrats, caractérisés par une fonction de
temporisation. Ce sont des contrats qui vont préparer la réalisation d’une vente et
engendrer des droits et obligations spécifiques, différents de ceux qui naitront plus
tard qui les contractants conduisent à son terme le processus contractuel qu’ils ont
engagés (François Colar du Tilleul).

Droit de préemption : pouvoir qui est généralement conféré par la loi, alors que le
pacte de préférence permet de prédéterminer un futur cocontractant. Le droit de
préemption permet à celui qui en est titulaire de prendre la place de l’acquéreur dans
un contrat.
Ex : il peut profiter parfois à un locataire.

Section 1 : Le pacte de préférence

Au terme de l’art. 1123 CC, le pacte de préférence est défini comme le contrat par
lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter
avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter.
Il constitue selon une JP constante un simple droit de créance (Civ. 1ère, 16 juillet
1985, Bull civ. n° 224). On peut aussi dire que c’est un droit potestatif, cad qui
dépend de la volonté d’une personne.

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Il est souvent associé à un autre contrat : au profit du locataire pour la durée du bail,
et qui prévoit qu’à l’issu du bail, le locataire pourra acquérir le bien si le propriétaire
décidait de le vendre.
Le pacte de préférence peut aussi constituer un contrat autonome.

Avant, c’était un contrat innommé. Désormais, il est nommé. La principale difficulté

est son autonomie.

A. L’autonomie et la nature juridique du pacte de préférence

Le pacte de préférence présente, avec la promesse de vente et la promesse

unilatérale de vente, un certain nombre de point commun. Il s’agit d’un contrat
unilatéral par lequel seul le promettant s’engage envers un bénéficiaire. Ils doivent
porter sur une chose déterminée, et peuvent faire l’objet d’une transmission et donc
d’une cession (sauf en cas de fort intuitu personae – 24 février 1987).

Contrairement à la promesse unilatérale, le pacte de préférence doit respecter le

régime de la cession de créance.

Différence entre la promesse unilatérale de vente et le pacte de préférence : dans le

pacte de préférence, le promettant s’engage à faire une proposition en priorité, cad
qu’il s’engage à ne pas s’adresser ailleurs s’il souhaite vendre.
Conséquence : le prix et la durée de la préférence ne sont pas des conditions de
validité du pacte.
Ex : Civ. 3ème, 15 janvier 2003, Bull Civ. 3 ème partie n°09 : la prédétermination du
prix du contrat envisagé et la stipulation d’un délai ne sont pas des conditions de
validités des pactes de préférence.
Une durée de préférence très longue ne s’oppose pas à une prédétermination du
prix, et il n’y a pas d’atteinte au droit de propriété.
Ex : Civ. 3ème, 2009 : une commune avait voulu insérer dans le pacte une condition,
afin d’éviter que l’acquéreur ait des velléité spéculative. On peut effectivement
bénéficier du pacte de préférence avec un prix déterminé afin d’éviter les
spéculations foncières. Admet la validité de ces clauses.

La JP avait définit ce pacte comme une promesse unilatérale conditionnelle. Joue

sur l’existence même de l’accord. Doublement contestable car la condition est un
événement futur et incertain, alors qu’ici l’événement futur n’est pas accidentel.
Civ. 1ère, 16 mars 1994.

On lui reconnaît une nature juridique propre, mais on ne va pas plus loin.

B. Efficacité du pacte de préférence

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 1) Relation du promettant au bénéficiaire

Le pacte de préférence est un contrat, il s’impose donc aux parties. Le promettant

doit proposer en priorité l’acquisition de la chose au bénéficiaire. Celui-ci peut soit
accepter, soit refuser. Si le bénéficiaire accepte, le propriétaire n’a pas d’autre choix
que de lui céder le bien. S’il refuse, le propriétaire se trouve pleinement libéré, et il
peut proposer à un tiers aux conditions que bon lui semble.

Si un tiers se voit proposer des conditions plus favorable, le bénéficiaire peut décider
de demander d’en bénéficier, et d’engager la responsabilité du promettant.

En cas d’irrespect du pacte de préférence, le promettant s’expose à être condamné à

une exécution forcée en nature, sauf si l’exécution est impossible ou si elle entraine
une disproportion manifeste entre l’intérêt du débiteur et le coût pour le créancier
(art. 1221 CC).

2) Relation du bénéficiaire et du tiers acquéreur

Cette relation a vocation à être envisagé qu’à partir du moment où le promettant, en

violation des termes du pacte, a décidé de vendre à un tiers avant de proposer au
bénéficiaire.
S’agissant d’un droit de créance de nature personnelle, le bénéficiaire d’un pacte ne
dispose d’aucun droit à l’encontre du tiers pour l’exécution de pacte auquel il n’était
pas parti. L’annulation de la vente au tiers ne peut donc être obtenu qu’au cas où le
tiers serait de mauvaise fois, et au cas où l’on aurait démontré la connaissance par le
tiers du pacte de préférence.

Ch. Mixte, 26 mai 2006 : la CCass avait accepté la substitution du bénéficiaire à

l’acquéreur de mauvaise fois à une double condition : que le tiers ait eu
connaissance de l’existence du pacte, mais aussi preuve de l’intention du
bénéficiaire de s’en prévaloir.
Civ. 3ème, 14 février 2007 – Civ. 3ème, 3 novembre 2011 : possible de réunir les
conditions.
 Les conditions doivent être apprécié au jour du contrat de vente avec le
promettant.

Le législateur a inscrit, à l’occasion de la réforme, cette jurisprudence à l’art. 1123

CC « Lorsqu'un contrat est conclu avec un tiers en violation d'un pacte de
préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le
tiers connaissait l'existence du pacte et l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir, ce
dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers
dans le contrat conclu. »

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Le législateur a introduit une action interrogatoire (ou interpellatoire) : « Le tiers peut
demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu'il fixe et qui doit être
raisonnable, l'existence d'un pacte de préférence et s'il entend s'en prévaloir.
L'écrit mentionne qu'à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne
pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du
contrat. »
 Ce n’est pas une action proprement parler.
 Le tiers aura la preuve que le bénéficiaire ne veut pas s’en prévaloir et se
constituera de bonne foi. Cependant, dangereux en pratique : lorsqu’on a introduit
cette action, c’est pour éviter d’avoir recours au juge. Mais risque de créer
d’avantage de contentieux : le bénéficiaire peut dire qu’il exercera l’option et changer
d’avis. Est-ce un abus ?
 Que se passe-t-il si le bénéficiaire est tenu par une clause de confidentialité ?
 Qu’est-ce qu’un délai raisonnable ? Risque de créer du contentieux.
 Que se passe-t-il si cette notification est contestée ?

Cette action est d’application immédiate, même si le contrat est conclu

antérieurement au 1 octobre 2016.

Section 2 : Les promesses de vente

2 types : la promesse unilatérale de vente et la promesse synallagmatique.

A. La promesse synallagmatique

Celle ci peut se définir comme un accord de volonté par lequel 2 personnes

s’engagement réciproquement et définitivement dans les termes d’un contrat dont les
conditions essentiels au moins sont déterminés et qui équivaut au contrat lui même.
 engagement double.
La promesse synallagmatique ne confère pas d’option à une des parties, sauf faculté
de dédit qui aurait été conventionnellement stipulée, l’engagement des parties à la
promesse est définitif.
La promesse synallagmatique de vente vaut vente lorsqu’il y a consentement
réciproque sur la chose et sur le prix (Art. 1589).

Pourquoi faire une promesse ? Il peut manquer un élément que les parties ou la loi
vont juger essentiel (ex : l’obtention d’un prêt ou la rédaction d’un acte en la forme
authentique). On peut souhaiter retarder les effets d’une vente définitive, et on
conclura donc une promesse synallagmatique sous condition suspensive. 2
avantages : les droits de mutation ne sont dus qu’une fois et ils ne sont qu’éventuels.
L’exigibilité des droits de mutation est reportée au jour de la réalisation de la
condition.
Les parties peuvent choisir d’assortir la promesse d’une modalité (condition ou
terme). Présente un intérêt : la conclusion d’une promesse synallagmatique se

13
justifie lorsqu’un intérêt essentiel fait défaut. Selon que la réalisation de l’événement
futur dépend ou non des parties, la promesse sera tantôt conditionnelle, tantôt à
terme. Les effets produits ne sont pas les mêmes.

1) Promesse synallagmatique de vente qui est assimilée à la vente

conditionnelle

Art. 1584 CC. Assimilé à une vente conditionnelle lorsque la vente définitive se voit
retarder soit pas l’effet de la loi, soit par la volonté des parties.

La loi retarde en raison de la poursuite d’un objectif, la protection du consommateur

(art. L. 313-40 CConso : prévoit un mécanisme de condition). Au cas d’une
défaillance volontaire de la part de l’acquéreur, la condition est réputée accomplie.
Le vendeur peut obtenir l’exécution forcée ou le paiement du dédit.

La JP avait déduit des art. L. 313-1 Code de l’urbanisme que la promesse

synallagmatique que l’on aurait conditionné à une autorisation préfectorale pouvait
être frappé de nullité en cas de défaut d’autorisation  pas de promesse de vente si
nullité. Un certain nombre d’hypothèse montre des ventes conditionnées à l’obtention
d’une autorisation, et il arrive que la formation de ce contrat dépende de l’obtention
de ces autorisations. Il arrive aussi que ces autorisations ne jouent pas sur la validité
du contrat, mais ne fassent que suspendre l’effet translatif de la vente. Ce n’est donc
pas une condition.

La vente à l’essai est prévue à l’art. 1588, qui est considéré comme une condition
car le résultat n’est pas maîtrisé ou maitrisable. C’est plutôt une vente résolutoire.
La vente à la dégustation est prévue par le CC : on achète après avoir goûté. On
considère que ce n’est pas une promesse synallagmatique mais une promesse
unilatérale. L’acquéreur est maître de sa décision.

Le caractère conditionnel de la vente peut également résulter de la volonté des

parties. Cela signifie que nonobstant l’engagement définitif sur la chose et sur le prix,
celles-ci ont entendu faire d’éléments non-essentiels une condition qui va suspendre
la formation de la vente. L’existence de la condition suppose que les parties n’ont
pas de prise sur la réalisation de la condition, sous réserve de la prohibition des
conditions potestatives.
Il s’agira le plus souvent de stipulation de conditions d’absence d’exercice d’un droit
de préemption par la personne qui en est bénéficiaire. Soit l’événement se réalise, il
n’y a pas d’exercice du droit de préemption. La vente devient définitive, le prix est
payé, la chose est livrée. Si l’événement ne se réalise pas, le droit de préemption a
été exercé dans le délai stipulé, il y a caducité de la promesse synallagmatique de
vente (13 juillet 1999). Si la défaillance de la condition est imputable au futur
acquéreur, celui-ci devra payer une indemnité.

14
 2) Promesse synallagmatique assimilée à une vente à terme

Lorsqu’un événement futur voit sa réalisation dépendre de la volonté des parties, on

dit que la promesse synallagmatique est assimilable à une vente à terme. Les parties
ont rédigé une promesse synallagmatique sous sein privé et on prévu de réitéré leur
engagement par acte authentique. A quel moment la vente a été conclue ?
≠ de la promesse conditionnelle, car la promesse devant le notaire est certaine.

C’est la plupart du temps un terme suspensif (Req. 4 mai 1936). Les parties ont
recours à cette technique afin d’avoir du temps pour accomplir des formalités.
Protection d’usage pour le promettant qui souhaite conserver la pleine propriété
jusqu’au paiement du prix, ainsi que pour différer le paiement des droits de mutation.
La vente sera réputée formée au jour de la réalisation … de la promesse. Il y a donc
rétroactivité. La réitération purge la promesse de la présence de vice.

Que se passe-t-il lorsque l’une des parties refuse d’honorer son engagement et de
signer l’acte authentique ? La JP a accordé une option pour la partie qui subit. Soit la
partie va rechercher l’exécution forcée de la vente, sous astreinte ou en obtenant un
jugement, soit elle peut demander la résolution judiciaire de la vente pour inéxecution
et obtenir une allocation de dommages et intérêts.

La non réalisation n’aura pour sanction la caducité que si les parties l’ont prévu ainsi
(Civ. 3ème, 18 février 2009).

Vente d’immeuble à construire : bénéficie d’un régime d’OP. L’éventuel vendeur

s’engage à réserver à l’éventuel acquéreur, un immeuble. Ressemble à une
promesse unilatérale. Soustrait au droit commun, régime autonome. Il doit être écrit,
il est beaucoup plus souple que le droit commun. Il suffit qu’il y ait un accord des
parties sur la surface et la consistance de la chose. Le prix peut être moins précis.
On admet une sorte d’approximation.
Pour certain, ce serait une promesse synallagmatique de vente sous condition
suspensive (construction de l’immeuble), pour d’autre il s’agit d’un simple pacte de
préférence. Pour d’autre encore, c’est une promesse unilatérale avec dédit si le
contrat conclu l’est après une mise au point du programme. Contrat sui generis qui
n’est pas soumis à l’art. 1589-2, applicable pour les promesses unilatérales de
vente.

B. La promesse unilatérale de vente

Art. 1124 : La promesse unilatérale de vente se définit par le contrat par lequel une
partie, le promettant, accord à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la
conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la
formation duquel il ne manque que le consentement du bénéficiaire.
 Existence d’un engagement unique.

15
 Existence d’une option en corrélation logique avec l’existence d’un engagement
unique.

A soulevé pendant des années un contentieux relatif à leur efficacité juridique. Les
difficultés se sont concentrées sur la question de la rétractation par le promettant, ce
qui situe la difficulté au stage antérieure à la levée de l’option par le bénéficiaire.
L’art. 1124 met un terme au débat en brisant une JP. Il y a un droit d’opter qui est
conféré, alors que le promettant est définitivement engagé. Il a donné son accord à
la vente et il doit immobiliser le bien, généralement en contrepartie d’une indemnité.
La formation définitive de la vente dépend du seul bénéficiaire de cette promesse, et
de sa volonté de lever l’option.

Mécanisme à double détente, qui vont créer un obligation spécifique :

1) Souscription du contrat de promesse unilatérale de vente per se

Option que l’on qualifie de droit potestatif. Le délai accordé au bénéficiaire emporte
ipso iure une obligation de ne pas faire pour le promettant.
 Immobilisation du bien. Il est fréquent que cette immobilisation donne lieu à une
indemnité. L’existence de cette indemnité d’immobilisation ne modifie pas le
caractère unilatéral de la promesse. L’indemnité est le prix de l’exclusivité qui est
consentie au bénéficiaire (Civ. 1ère, 5 décembre 1995). Il faut se garder d’assimiler à
une clause pénale l’indemnité d’assimilation.

Ainsi, les obligations du promettant et du bénéficiaire ne sont pas symétriques.

L’existence d’une indemnité d’immobilisation n’oblige pas le bénéficiaire à lever
l’option et donc à acheter. Il conserve une pleine et entière liberté.
Pour autant, en JP, on s’est interrogé sur les effets d’une indemnité dont le montant
serait très élevé et les juges requalifient donc parfois ces promesses unilatérales en
promesses synallagmatique (13 février 1978).

Il y avait des enjeux de preuve et l’autre conséquence était sur la validité puisque
l’absence d’enregistrement de la promesse unilatérale privée est nulle. Si on la
requalifie en synallagmatique, on évite cette nullité.

Mais la JP est revenue sur sa décision, et peut importe le montant de

l’indemnisation, il ne préjudicie en rien la promesse (1 décembre 2010).
Le législateur est intervenu pour lutter contre les abus : art. 1589-1 : « Est frappé de
nullité tout engagement unilatéral souscrit en vue de l'acquisition d'un bien ou d'un
droit immobilier pour lequel il est exigé ou reçu de celui qui s'engage un versement,
quelle qu'en soit la cause et la forme. »

16
Les dispositions de l’art. L. 1391-2 du code la construction de l’habitation, qui prévoit
qu’aucune indemnité d’immobilisation ne peut être versé avant l’expiration d’un délai
de rétractation de 7 jours dont bénéficie un acquéreur non professionnel.

Aspects formels de la promesse : la promesse unilatérale a épousé les formes de la

vente qu’elle a pour objet de préparer. C’est un contrat consensuel. Cependant, on
assiste à un pullulement de dispositions intéressant le formalisme de ces promesses.
Art. L. 290-1 CConso exige que les promesses soient passées sous la forme d’acte
authentique sous peine de nullité.

L’art. 1589-2 CC : « Est nulle et de nul effet toute promesse unilatérale de vente
afférente à un immeuble, à un droit immobilier, à un fonds de commerce, à un droit à
un bail portant sur tout ou partie d'un immeuble ou aux titres des sociétés visées aux
articles 728 et 1655 ter du code général des impôts, si elle n'est pas constatée par
un acte authentique ou par un acte sous seing privé enregistré dans le délai de dix
jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire » : lutter contre les
dissimulations de prix consenties. Hypothèse d’un prix stipulé dans la promesse et
un prix moindre dans l’acte authentique de vente. Le délai de 10 jours doit permettre
d’éviter ce genre de fraude.
La promesse unilatérale semble devenir un contrat solennel. En JP, les tribunaux
manifestent leur hostilité à ce genre de formalisme. Ils ont fortement réduit le champ
d’application de cet article et ils considèrent que ce texte ne vise ni les promesses
d’achat, ni les promesses synallagmatiques, ni les promesses insérées dans un
contrat spécial.

La promesse est nécessairement limitée dans le temps. Plusieurs cas de figure :

- un délai a été convenu, le bénéficiaire doit lever l’option dans le délai imparti sous
peine de caducité. Il arrive que le délai soit prorogé.
Civ. 1ère, 10 mai 2005 : problème sur la preuve de la prorogation du délai.
Le promettant peut toujours accepter la vente alors même que la levée de l’option
se ferait hors délai. On considère que la vente est parfaite.
- Aucun délai n’a été stipulé : après l’expiration d’un délai raisonnable, le
promettant peut mettre son bénéficiaire en demeure de se prononcer sur la vente
projetée. Un nouveau délai raisonnable est octroyé. On considère que le délai
maximal est de 5 ans (=prescription).

Obligations :
A ce stade, le promettant s’est engagé. Il ne peut pas se rétracter pendant toute la
validité de la promesse. La CCass a rappelé que le promettant consent à vendre de
façon définitive (Civ. 3ème, 8 septembre 2010). La rencontre des consentements de
chacune des parties est différée dans le temps. Le promettant consent
immédiatement, alors que le bénéficiaire se prononce ultérieurement. Dès lors que le
bénéficiaire lève l’option, la vente est formée automatiquement.

17
Explique pourquoi le décès du promettant, dès lors qu’il a intervenu avant le délai de
l’option, ne pourra pas empêcher la vente de se former si le bénéficiaire décide de
lever l’option dans le délai imparti. Les héritiers du promettant seront tenus.

Quid de l’engagement définitif du promettant en cas de rétractation avant la levée de

l’option ?
Arrêt Consort Cruz, Civ, 3ème, 1993 : disait que la promesse était une obligation de
faire et qu’il n’y avait pas de rencontre de volonté, car le promettant se rétracte. Or, il
s’est engagé, force obligatoire. Elle ne pouvait donc pas se former car le promettant
s’était rétracté. La CCass se penchait sur la permanence du consentement, mais on
lui demandait pas de maintenir le consentement, juste de le donner. Se fondait sur
l’idée de l’obligation de faire, qui se résout avec des D&I (art. 1142), qui ne
s’appliquait plus.
 Le législateur a brisé cette JP.

Mauvaise foi : apprécié de façon beaucoup plus souple.

2) Levée de l’option

La levée de l’option emporte formation du contrat. Suite à l’arrêt Consort Cruz, on

avait réussi à restaurer l’efficacité en insérant dans les promesses des clauses
d’exécution forcée, confirmé par la 3ème ch. Civil en 2008, en forçant l’exécution du
contrat.
La JP Consort Cruz a été défendue par 2 auteurs : Fabre Magnan et Mainvil. Fabre
Magnan disait que le promettant était sanctionné par le versement de D&I, et qu’en
droit français, on a pas 1000 sanctions. Elle soulignait qu’il suffisait d’accroitre le
montant des D&I pour dissuader le promettant de se rétracter. Elle soulignait que la
promesse unilatérale de vente n’était pas un contrat translatif : montre une
insuffisance en droit français d’analyse sur la notion de contrat préparatoire. Atteinte
à la liberté contractuelle du promettant en le forçant de s’exécuter.
L’ordonnance du 10 février 2016 brise cette JP : art. 1224 al. 2. Le contrat conclu en
violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est
nul.
 On restaure l’efficacité des avant contrats. Problème de l’application de la loi dans
le temps : les promesses conclues avant la réforme sont-elles soumises au nouveau
droit positif ? Il risque d’y avoir une anticipation par les juges de l’application de la loi.

Soc., 21 septembre 2017 : montre que les juges anticipent et applique le nouveau
droit par anticipation. La CCass circonstancie l’interprétation qu’elle fait. L’intérêt
porte plus en droit du travail qu’en droit civil. Les juges vont anticiper et revirer sur
leur position.

18
 Chapitre 2 : Les choses et le prix dans la
vente

La qualification permet de mettre en exergue les éléments essentiels de la vente. La

vente opère le transfert d’une chose contre le paiement d’un prix. En l’absence d’un
transfère de propriété et de chose, il n’y a pas vente. En l’absence de prix, il peut y
avoir une donation, auquel cas il faut établir une intention libérale ou un échange si
une contrepartie existe. Il arrive que l’on puisse également envisager l’apport en
société s’il n’y a pas de prix, si la contrepartie est constituée de parts sociales.

Section 1 : La chose

Tout ne peut pas être vendu. La chose doit présenter un certain nombre de
caractéristique. Elle doit être déterminée ou déterminable, et elle doit être aliénable.

I. La détermination de la chose

La vente n’est valable que si la chose est déterminée ou déterminable (art. 1583).
Depuis la réforme, cet article a un écho en théorie générale (art. 1163 al. 2). La
vente peut avoir une objet qui consiste en un corps certain ou une chose de genre,
cad une chose définie à partir de l’espèce à laquelle elle appartient.

En cas de corps certain, la chose doit être précisément désignée, cad qu’elle doit
être décrite dans ces caractéristiques.
Ex : désigner précisement un lot de copropriété.

Les choses de genre : 2 méthodes permettant de désigner la chose :

- la détermination se fait en désignant l’espèce (ex : le blé) et la qualité. Elle sont
souvent mobilière : art. 1585 « Lorsque des marchandises ne sont pas vendues
en bloc, mais au poids, au compte ou à la mesure, la vente n'est point parfaite, en
ce sens que les choses vendues sont aux risques du vendeur jusqu'à ce qu'elles
soient pesées, comptées ou mesurées ; mais l'acheteur peut en demander ou la
délivrance ou des dommages-intérêts, s'il y a lieu, en cas d'inexécution de
l'engagement. »
- Si la vente se fait par bloc, la chose vendue se présente comme un ensemble
individualisé soit par l’indication du lieu où elle se trouve (récolte sur pied), soit
par une liste.
Certains auteurs mettent l’accent sur l’individualisation de la chose, dans la
mesure où celle ci conditionne la validité du contrat  déclenche le transfert de
propriété ou le transfert des risques, et permet de vérifier que la marchandise

19
 reçue est conforme à la marchandise commandée. Dans ce cas,
l’individualisation permet d’anticiper sur la notion d’obligation de délivrance.
Ex : la vente sur échantillon. On prend un échantillon sur la marchandise qui sera
livrée et permet de vérifier si cela correspond à la chose attendue.

II. L’existence de la chose aliénable

Les choses susceptibles d’être vendues sont de plus en plus nombreuses. Lié au
développement des biens incorporels (enseigne, clientèle, nom de domaine, ou
cession des quotas d’émission de gaz à effet de serre, qui sont des biens meubles
négociables et transmissibles).

On ne peut pas envisager un contrat de vente dans 3 cas :

A. Les choses inaliénables

Les choses susceptibles d’être vendues sont celle dont la possession va procurer à
l’individu des avantages, des agréments. La possibilité de vendre est le principe, et
l’interdiction est l’exception : art. 1598  tout ce qui est dans le commerce peut être
vendu lorsque des lois particulières n’en n’ont pas prohibés l’aliénation.
Il y a des choses hors commerce :

1) Par détermination de la loi

La loi retire du commerce juridique des biens pour des raisons d’intérêt général ou
pour préserver des intérêts particulier.

L’intérêt général : il est interdit de vendre des choses sacrées, que la société
considère comme des tabous. La société désacralise certaine chose pour en
préserver d’autres. Tout dépend des valeurs que la société veut protéger.
Les choses qui sont toujours hors commerce sont : la personne humaine (art. 16-5
CC), les droits fondamentaux, les droits alimentaires, les droits du domaine public, le
droit de vote, les marchandises contrefaites, des produits couverts par des
monopoles comme le tabac.

Question de la clientèle : la cession des clientèles n’a jamais posée de problème, car
c’est un élément essentiel du fond de commerce (art. L. 141-5 CCom). La difficulté
est pour les clientèles civiles. La JP a parfois été obscure. Pendant longtemps, on
considérait qu’il était interdit de céder des clientèles civiles, car elle dépendait de la
qualité du professionnel. Le rapport de la CCass de 1990 insistait sur la nullité de ces
cessions de clientèles, au nom de la protection des jeunes médecins.
A priori, c’était l’intuitu personae qui faisait obstacle à la cession de la clientèle.
Néanmoins, il était admis que certaines professions pouvaient monnayer un droit de
présentation. Des cessions étaient en réalité maquillées sous la forme de

20
présentation. La Cass a finalement tranché en admettant le caractère cessible du
caractère civil
Civ. 1ère, 7 novembre 2000 : les juges ont précisé que si la cession de la clientèle
médicale à l’occasion de la constitution ou de la cession d’un fond libérale d’exercice
de la profession n’est pas illicite, c’est à la condition que soit sauvegardé la liberté de
choix du patient.
 La licéité de la cession dépende de la création d’un fond d’exercice libérale et du
respect de la liberté individuelle du patient.

Précision jurisprudentielle sur la validité de stipulation contractuelle : Civ. 1ère, 10

juillet 2013 : la cédant pouvait être amené à garantir la non défection de sa clientèle.
Contradiction avec la liberté du client. Peut être appliqué sauf en cas de faute lourde
du cessionnaire.

Il arrive que le législateur n’interdise par à proprement parler les ventes mais les
subordonnent à des autorisations administratives : licence de débit de boisson,
licence hospitalière. Représente un coût. Au départ, la finalité de l’obtention de la
licence était de protéger le patient/client. Désormais, cela favorise les intérêts de
certaines professions.

L’intérêt particulier : la loi peut déclarer certaines choses inaliénable au nom des
intérêts particulier. Tous les biens saisis, ainsi que les pactes sur les successions
futures sont interdites. Cependant un hériter peut, par avance, renoncer à certaines
actions alors que la succession n’est pas ouverte.

2) Clause d’inaliénabilité

Les clauses sont valables dès lors qu’elles sont limitées dans le temps et qu’elles
sont justifiées par un intérêt sérieux. On se fonde l’art. 900-1. Toute stipulation ne
remplissant pas les 2 conditions sont déclarées nulles.
Contrat.

B. Les choses inexistantes

1) La perte de la chose

Art. 1601 envisage le cas de la chose ayant péri : « Si au moment de la vente la

chose vendue était périe en totalité, la vente serait nulle.
Si une partie seulement de la chose est périe, il est au choix de l'acquéreur
d'abandonner la vente, ou de demander la partie conservée, en faisant déterminer le
prix par la ventilation. »
 Nulle car dépourvu d’objet.

21
Si la perte se produit après la formation de la vente  risque.

2) Les choses futures

La chose peut être future : art. 1163 al. 1 : « L'obligation a pour objet une prestation
présente ou future. » Peut importe que la chose soit corporelle ou incorporelle. Le
caractère futur influe sur la nature du contrat.
Selon les stipulations des parties, le contrat peut être soit commutatif, soit aléatoire :
- Commutatif : La vente est subordonnée à l’existence de la chose future, et
l’acheteur ne paye que lorsque la chose existe. Difficile alors de distinguer le
contrat de vente et le contrat d’entreprise. Il peut y avoir quand même des risques
pour l’acheteur, s’il ne peut pas bien évaluer la valeur de la chose. Dans ce cas,
le législateur intervient, comme pour la cession des droits d’auteur.
- Aléatoire : L’objet de la vente n’est plus la chose, mais la chance. Ex : vente du
coup de filet du pêcheur. On ne sait pas s’il y aura des poissons.

C. La chose d’autrui

Art. 1599 : la vente de la chose d’autrui est nulle. Nul ne peut en principe transférer
plus de droit qu’il n’en a. Seul celui à qui appartient la chose peut la vendre.
Le droit romain admettait ce type de cession. Il y a eu donc rupture, car on
considérait que le transfère immédiat de propriété rendrait impossible la vente de la
chose d’autrui.

La JP a limité le principe. Il suffit d’avoir la qualité de propriétaire au moment du

transfère de propriété  La JP refuse de prononcer la nullité d’une cession si le
vendeur est devenu propriétaire avant que l’acheteur n’ait soulevé la nullité en justice
(Civ. 1ère, 12 juillet 1963).

Il y vente de la chose d’autrui toutes les fois où le vendeur n’est pas propriétaire,
toutes les fois où le vendeur n’a pas de droit.
Cas particulier de complexification : si la vendeur a vendu 2 fois la même chose 
règle chronologique. Si le vendeur vend une chose sur laquelle il a un droit de
propriété que conditionnel  on y voit plutôt une vente conditionnelle. Si on vent une
part dans un bien indivis  a priori valable, mais tous dépend du partage. Ou la
vente d’un bien indivis  lorsqu’elle est faite sans le consentement des autres
indivisaires, pas valable.
La vente de la chose d’autrui ne peut plus être annulé en cas de propriétaire
apparent, qui permet de consolider la vente de la chose d’autrui. La théorie de
l’apparence ne joue qu’a la double condition de la bonne foi du tiers et l’erreur
commune, cad que tout le monde pensait que le vendeur était le propriétaire.

Cette prohibition repose sur l’idée que le transfère est immédiat en droit français. On
considère que dans ce cas, l’acheteur peut craindre une action en revendication du

22
véritable propriétaire. Et ce même si on protège l’acquéreur de bonne foi. On peut
aussi retarder le transfère immédiat de propriété.

Sanction de la vente de la chose d’autrui : art. 1599  nullité relative, car elle vise à
protéger les intérêts du seul acquéreur contre un risque d’éviction du vrai
propriétaire. La confirmation est possible par l’acquéreur (renonce à contester la
vente). La consolidation est possible (le vice a disparu indépendamment de la
volonté de l’acquéreur). La prescription est de 5 ans.
On défend souvent la nullité relative en soulignant qu’il y a un vice du consentement
à l’origine de cette vente. Or, la JP considère que la connaissance de la situation du
vendeur par l’acquéreur est sans effet sur le jeu de cette action.
En outre, s’il y a un vice d’erreur, le vendeur devrait pouvoir agir également en
nullité, ce qui n’est pas le cas.
Pour d’autres auteurs, il ne s’agirait pas tant d’un problème de vice du consentement
mais une sorte de garantie d’éviction anticipée.

L’acquéreur peut agir soit par voie d’exception, soit par voie d’action. Il a payé et
demande la restitution. On refuse l’action au vendeur car il est tenu par sa garantie
d’éviction.
Civ. 3ème, 27 octobre 2007 : établissement public foncier qui avait acquis 4 parcelles,
dont l’une appartenait à un tiers. Il fallait déterminer si l’acheteur avait le choix entre
la nullité et la garantie d’éviction.
 La CCass semble faire une hiérarchie et privilégie l’art. 1599 avant la mise en
œuvre d’une garantie d’éviction. Cependant, cette hiérarchie se justifie au regard des
circonstances, parce que ce n’est pas la mise en œuvre de la garantie d’éviction
supposerait nécessairement que soit tranché au préalable la question de la nullité.
En l’espèce, la solution est fondée car le véritable propriétaire ne s’est pas
manifesté, il n’est pas donc pas possible de soulever la garantie d’éviction.

Section 2 : Le prix

Le prix constitue l’élément essentiel de la qualification. Sans prix, il n’y a pas de

vente, mais donation si intention libérale.

I. Existence fondamentale du prix

Dans le CC, il n’y a pas de définition du prix ou de la valeur. La valeur des biens est
subjective, et le prix est arrêté par le marché. Ce sont les accords de volonté qui vont
considérer comme équivalent certaines choses.
Il faut déterminer les formes. En droit de la vente, le prix constitue le versement
d’une somme d’argent. Nécessairement monétaire. Certains auteurs ont fait observer
que centaines JP laisseraient entendre que le prix pourrait revêtir une autre forme
que le versement d’une somme d’argent (obligation de faire par ex).

23
Art. 1591 CC : le prix doit être déterminé et désigné par les parties. Il ne doit pas être
vil, et il doit être réel et sérieux.

A l’instar de la chose, le prix doit exister. Il doit y avoir un accord des parties sur le
prix. A l’origine, le montant du prix devait non seulement être déterminé par accord
des parties au moment de la formation du contrat, mais il devait être mentionné dans
l’acte sous peine de nullité. Lecture littérale de l’art. 1591, car on ne voulait pas que
le juge intervienne dans ces questions, et parce qu’aucune réponse ne pouvait être
donné à la question « comment fixer un prix si les parties ne l’ont pas fait elles-
mêmes ? »
Finalement, on considère que le prix peut être déterminable. Si le juge ne peut pas
intervenir pour fixer le prix, il est admis que les parties peuvent, lorsqu’elles
n’entendent pas fixer le prix au jour de la conclusion du contrat, convenir d’un
procédé qui permettra de déterminer in fine le prix.
La validité de ce procédé suppose un élément fondamental : il faut qu’il n’y ait aucun
nouvel accord des parties qui interviennent pas la suite pour arrêter le montant de ce
prix. Sinon, pas de vente.
Com, 7 avril 2009 : la CCass dit que s’il résulte de l’art. 1591 que le prix doit être
déterminé et désigné par les parties, ces dispositions n’imposent pas que l’acte porte
lui même indication du prix mais seulement que ce prix soit déterminable. Tel est le
cas lorsqu’il est lié à le survenance d’un événement futur ne dépendant pas de la
volonté de l’une des parties ou d’accord ultérieur entre elles.
Il ne faut pas que l’une des parties se trouvent à la merci de l’autre  distinguer
l’unilatéralisme de l’arbitraire.

L’estimation finale du prix ne doit pas dépendre de la volonté d’une seule des parties.
Dans ce cas, il n’y a pas accord des parties  la vente est nulle pour indétermination
du prix ou pour condition potestative.

A. Détermination du prix par un tiers

Art. 1592 : le prix peut être laissé à l’estimation d’un tiers. S’il ne peut faire
l’estimation, il n’y a point de vente.
Com, 16 février 2010 : le tiers désigné par les parties avait reçu de celles-ci mission
non d’exercer une mission juridictionnelle mais de procéder à un constat s’imposant
aux parties, lesquels en avait préalablement tiré les conséquences juridiques, peut
important que l’intervention de ce tiers soit soumise à un désaccord entre les
cocontractants sur les éléments.

Ce tiers n’est pas un expert. Il est mandataire commun au vendeur et à l’acquéreur.

Pas besoin d’un nouvel accord des contractants pour désigner ce tiers. Doit être
accordé dans le contrat de vente, sinon la vente est nulle.

24
La JP a précisé les moyens d’action à la disposition du tiers. Il peut interpréter le
contrat, il est tenu d’une obligation de moyen (Com, 6 février 2007), et s’il ne veut ou
ne peut faire l’estimation, il n’y a pas de vente.
Le juge peut se prononcer si les éléments suffisant pour arrêter le prix étaient réunis.
Néanmoins, la qualité de mandataire le contraint à suivre les directives et les
méthodes qui ont pu être arrêté par les parties pour encadrer l’exercice de sa
mission. Sa responsabilité pour faute est engagée dans l’évaluation du prix. L’erreur
grossière est une condition de la remise en cause de la détermination du prix (Com,
4 février 2004). En réalité, peu importe qu’il y ait erreur grossière ou non du
mandataire, dès lors que la détermination du prix est fautive, la responsabilité est
engagée.
Le caractère grossier de l’erreur a un rôle dans l’office du juge. Le juge n’est plus
tenu lorsque le mandataire est reconnu avoir commis une erreur grossière. Le juge
nomme un nouveau tiers. Le juge ne peut pas se substituer à ce tiers (Civ. 1ère, 25
janvier 2005).

B. Détermination du prix pas référence à un cours ou un tarif

Détermination qui a nourrit le plus de contentieux.

Référence à un cours : rendre le prix de vente déterminable par rapport à une

cotation de la chose vendue sur un marché donné  vente à terme, car en général,
les parties vont choisir le cours en vigueur au jour de la livraison.
Dans ce cas, le système de référence est valable en raison du fait que le prix ne
dépend pas de la volonté ultérieure de l’une des parties. Peu importe donc que les
parties soient des acteurs du marché de référence, à la condition toutefois que leur
pouvoir de négociation ne soit pas tel qu’ils soient en mesure d’infléchir le cours.
Civ. 1ère, 14 décembre 2004 : marché de la pomme de terre.

Art. 1163 CC : écho. Référence aux usages. Il remplace l’art. 1129 CC, qui n’était
pas applicable au prix. L’intérêt de l’art. 1163 en parlant de prestation déterminable.
Le législateur vise aussi bien la chose que le prix. Signifie qu’on a donc un écho
dans la théorie générale du fait que le prix peut seulement être déterminable.
L’ordonnance est en rupture avec la JP.

Référence à un tarif : référence au tarif du vendeur. Classiquement, une vente se

fait par rapport au prix fixé par le vendeur. La seule difficulté posée par cette
hypothèse est celle où le vendeur va faire référence à un tarif en vigueur, non pas au
jour de la conclusion du contrat, mais au jour de la livraison.

Ass. Plen, 1 décembre 1995 : la CCass a décidé d’admettre, pour l’avenir, la

validité de contrat cadre contenant des stipulation sur le prix faisant référence au tarif
en vigueur au jour de la livraison. L’acquéreur cocontractant est mis dans une

25
situation de soumission vis à vis du vendeur. Mais la CCass instaure un contrôle de
l’abus de prix. Ces arrêts ne concernent que les contrats cadre.
La fixation du prix par référence à un événement futur dépendant de la volonté du
vendeur demeure encore aujourd’hui prohibée.

Apport de la réforme : introduit 2 dispositions aux arts. 1165 et 1165. N’a pas posé
de principe général de fixation unilatérale du prix. Elle ne l’envisage que par
exception à ces articles. Le contrat de vente se retrouve donc isolé.

Le code de commerce donne un élément sur la fixation du prix au tarif du vendeur.

Dans les contrats de distributions, l’art. L. 441-7 admet cette fixation.

C. Détermination du prix par référence à la rentabilité de la chose

Pratique courante, qui est de voir le vendeur souhaité être associé au résultat, à la
rentabilité de la chose. Fréquent dans les contrats de concessions exclusives.
Hypothèse où la valeur du bien dépend davantage de sa rentabilité que de la valeur
directe.
Ex : brevet d’invention, part social.

On lie le prix à ce que le bien va rapporter à l’acquéreur.

Dans le cas de vente d’immeubles à usage commercial, il y a une partie du prix qui
est calculé en fonction des loyers dus par les locataires à l’acheteur.
Le vendeur ne se trouve pas placé dans une situation de dépendance vis à vis de
l’acquéreur. Les deux ont intérêts à ce que ça soit rentable  convergence
d’intérêts.

Le prix doit être réel et sérieux pour que la vente soit valable. Notion de cause.
Présenté comme la contrepartie de la chose.

D. L’exigence d’un prix réel

Se comprend par une approche négative. Pour définir le prix réel, il ne s’agit pas de
déterminer ce qu’il est mais de comprendre ce qu’il n’est pas.

Le prix réel s’oppose au prix simulé (fictif). Notion qui relève d’une appréciation
subjective. Pour apprécier la réalité du prix, il faut déterminer ce que les parties ont
voulu. L’hypothèse dans laquelle vendeur et acquéreur convienne que le prix figurant
au contrat de vente ne sera jamais payé est une hypothèse de la simulation. Le prix
indiqué est donc simulé.

2 actes : premier acte de vente dans lequel le prix est simulé, que l’on appelle contrat
ostensible, et un second acte que l’on appelle la contrelettre et qui s’oppose à ce qui
est stipulé dans l’acte ostensible.

26
Ce type de simulation est en principe légal. Lorsque les parties ont conclu un contrat
apparent, qui dissimule un contrat occulte, ce dernier, appelé contrelettre, produit
des effets entre les parties. Pas opposable au tiers.

Une vente dans lequel le prix n’aurait pas été payé est une donation déguisée.
Régime propre en droit français. Si les parties parviennent à établir qu’il y a une
intention libérale, l’intention déguisée est valable. Les exigences formelles de la
donation n’auront pas à être suivies. On exige que les conditions de formes soient
satisfaites dans l’acte ostensible.
 Les parties se sont donné du mal pour effectuer leur simulation, et est censé
informé les tribunaux de l’importance de l’engagement qu’elles avaient en vu.

Du point de vue des tiers, la logique est celle d’une option. Ils se fondent sur l’acte
qu’ils veulent. Preuve par tout moyen.

Art. 1202 et 1589-2 : exceptions.

 On impose la nullité de la convention secrète qui prévoirait de tels dessous de
table.
Attention : entraine également la nullité de l’acte simulé et de l’acte réel.

E. L’exigence d’un prix sérieux

Prix qui n’est pas dérisoire, cad qui n’est pas inexistant ou qui n’est pas ridiculement
bas.

Utilité pratique : les exemples sont nombreux. Notamment pour les cas de vente
avec vente viagère. Utile lorsque l’on ne peut pas faire appel à la rescision pour
lésion. En matière de vente aléatoire, l’aléa chasse le lésion. La théorie du prix
sérieux va être sollicitée. Le prix dérisoire n’est pas le prix insuffisant.

Utilité du prix sérieux : le prix dérisoire  dépourvu d’objet et de cause. Dans une
vente immobilière, quand il y a prix dérisoire, il y a nullité.
Exception : vente à prix symbolique utile pour une société en difficulté. La chose
vendue est sans valeur, ou une valeur vénale négative. La JP a validé ce type de
vente toutes les fois où il y avait une contrepartie autre à ce prix dérisoire. Le
repreneur achète pour 1 euro, mais il va prendre des engagements (des dettes, des
contrats de travail…).

Dans les cessions de droits sociaux, il arrive que le prix apparaisse comme
exorbitant par rapport à la valeur. La vente est quand même légitime selon la CCass,
car il ressortait des rapports de l’administrateur judiciaire qu’il suffisait de recouvrer
les dettes pour revenir en bénéficie. S’apprécie sur une valeur de rendement.

Sanction lorsque le prix est indéterminé, dérisoire : nullité.

27
La JP a hésité. Au débit, elle avait retenu la nullité absolue. Pas de contrat car pas
de prix (Com, 23 octobre 2007). A présenté des risques. Comme c’est une nullité
absolue, tout intéressé peut l’invoquer. Pas possibilité de confirmer.

Les chambres civiles avaient abandonné cette JP, mais la chambre commerciale
continuait.
Com, 22 mars 2016 : opère un revirement. La Cour revient sur sa position. La vente
dont le prix est fictif, inexistant est d’une nullité relative. Signifie que la chambre
commerciale s’est ralliée à la 3ème chambre civil et son arrêt du 21 septembre 2011.
Montre la réforme qui se fait au sein de la CCass sur la motivation. Un des premiers
arrêts qui va proposer une motivation enrichie et qui fait figurer le chainage des
arrêts.
La CCass applique par anticipation la réforme, qui appliquait la théorie moderne des
nullités (M. Jacquiot : théorie selon laquelle pour déterminer le type de nullité à
appliquer, il faut regarder le type d’intérêt considéré).
Sur le fond, l’arrêt est prévisible, mais il est critiquable sur la forme. La CCass donne
des arguments d’autorité, et on ne sait pas comme la CCass sélectionne les arrêts
qu’elle cite. Elle mélange des arrêts publiés et des arrêts inédits.

Une cession de part social de SCI pour vil prix a été reconnue nul (relative) dans un
arrêt récent de la 3ème chambre civil (30 novembre 2017).

II. Montant du prix

Question qui touche aux éléments fondamentaux du droit. Peut on concilier une
liberté contractuelle et une justice du prix ?
Doit on imposer l’idée d’un prix juste ? Qu’est-ce qu’un juste prix ?
Ce qui est voulu par les parties est juste, sauf vice du consentement.

Tempérament : la rescision pour lésion, instauration du droit de la concurrence.

 Art. 1168 rappelle le principe d’indifférence de la lésion en droit commun. La
lésion n’est pas un vice du consentement. Cette idée qu’on ne va pas sanctionner
tout défaut d’équivalence économique se retrouve dans l’art. 1171.
En droit de la vente, il y a un cas de rescision pour lésion (art. 1674 à 1685) : si le
vendeur a été lésé de plus de 7/12. Les ventes aléatoires ne sont pas rescindables.
Les ventes par autorité de justice non plus. La réforme n’a jamais remis en cause
ces éléments.
En pratique, il y a quand même un certain nombre d’exception. On pourrait voir un
renversement du principe.

Question de la révision judiciaire des honoraires excessifs. La révision judiciaire et

honoraire a été présenté comme une sorte de révision pour cause de lésion. On y a
vu une sorte de lésion appliquée.

28
 Chapitre 3 : Transfert de propriété

Transfert de propriété per se ainsi que des accessoires. Aussi bien les risques que le
transfert d’actions et de droits attachés au droit réel initial.

Section 1 : Le transfert de propriété per se

Originalité du système français. A la différence de nombreux droits étrangers, le droit

français n’est pas resté fidèle au droit romain et à la règle en vertu de laquelle la
vente se produisait par une série d’obligation à l’égard des parties : obligation de
donner. Le transfert de propriété n’intervient que par la tradition cad la remise
matérielle de la chose.

Cette perception du transfert de propriété n’a pas été retenue par les rédacteurs du
CC. Ces derniers ont lié le transfert de propriété à l’accord de volonté des parties. Il
se fait donc pas le seul consentement (transfert solo consensu).
Art. 1583 CC : « Elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit
à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix,
quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé. »

 Elément centrale : accord sur la chose et le prix. Le transfert de propriété en droit

français ne correspond pas à une obligation, il s’agit d’un effet légal.

Certains auteurs considèrent qu’on pouvait déceler, dans le code antérieur à la

réforme de 2016, à l’art. 1138 des traces d’une obligation de donner. On avait du mal
à cerner cette obligation de donner, car celle ci nait, vit le temps d’un éclair et
disparaît.
Mais l’art. 1196 de l’ordonnance montre bien qu’il ne s’agit pas d’une obligation de
donner.

L’enjeu est de savoir à quel moment l’acquéreur est pleinement bénéficiaire du droit
réel. Car l’opposabilité n’est pas concomitante au transfert. En matière immobilière, il
y a des formalités à accomplir. Alors qu’en matière de meuble, possession vaut titre.
Enfin, un droit réel qui n’est pas opposable n’est pas utile.

Qu’en est-il des charges (fiscales notamment) attaché à la chose transférée ? Et les
risques ?

Selon Benaban, la règle de l’art. 1583 se présente comme un cadeau empoisonné

pour l’acquéreur. Il doit supporter les risques alors même que le droit réel n’est pas
encore opposable aux tiers.

29
Nuance : risque pour les tiers. Ceux-ci peuvent traiter avec une personne qui a déjà
transféré son droit de propriété à son insu et sans leur dire. Les règles de publicité
limitent ces risques, notamment sur les immeubles, ainsi que l’art. 2276 qui protège
en matière de meuble le tiers acquéreur de bonne foi.

L’art. 1583 n’est pas d’ordre public. Les parties peuvent librement y déroger (Civ.
1ère, 24 janvier 1984).

I. L’effet de plein droit

Art. 1583, 1585 et 1586. Art. 1196.

L’art. 1196 CC : « Dans les contrats ayant pour objet l'aliénation de la propriété ou la
cession d'un autre droit, le transfert s'opère lors de la conclusion du contrat. »
 « Lors » montre que le transfère a lieu par le seul effet du contrat. S’il s’agit d’un
contrat consensuel, aucune condition ne va être requise et le transfert va se faire
automatiquement lors de l’échange des consentements. Dans le cas d’un contrat
solennel ou réel, le transfère aura lieu lors de l’accomplissement de la forme ou de la
remise de la chose.
Le transfère s’opère dès la conclusion du contrat. On ne dit pas « échange des
consentements ». Le transfert n’est pas solo consensu mais solo contractu.

L’art. 1196 ne s’intéresse donc qu’à la vente. Presque une disposition spéciale.

Principe :
 Transfère immédiat de plein droit, peu importe que la chose ait été livrée ou que le
prix ait été payé. L’acquéreur devient immédiatement propriétaire alors même qu’il
n’est pas en possession de la chose. Son patrimoine s’enrichie dès la formation du
contrat de vente. Les créanciers peuvent agir contre l’acquéreur et demander la
saisie du nouveau bien, alors même qu’il ne l’a pas en sa possession.
En cas de décès de l’acquéreur immédiatement après la formation du contrat de
vente, la chose doit être considéré comme un actif de la succession.

La chose vendue quitte le patrimoine du vendeur : aucune saisie ne peut, en

principe, être pratiqué sur ce bien, et ne fait plus partie de la succession.

Exceptions :
 Art. 1585 et 1586.
 Art. 1196 al. 2 : « Ce transfert peut être différé par la volonté des parties, la
nature des choses ou par l'effet de la loi. »
Une distinction peut être faite selon le moment où l’exception va opérer. Soit le
transfère est retardé, soit il est avancé.

30
La question de l’avancement du transfère : le cas typique est la vente d’immeuble
dite en l’état futur d’achèvement. Dans cette vente, le transfère de propriété va
s’opérer au fur et à mesure de l’avancement des travaux et de la construction, afin
de prémunir l’acquéreur du risque de faillite du vendeur (Art. 1601-3). Le tranfert de
propriété est avancé, car il s’opère avant l’achèvement de la construction.

Pour le retardement :
 Art. 1585 : « Lorsque des marchandises ne sont pas vendues en bloc, mais au
poids, au compte ou à la mesure, la vente n'est point parfaite, en ce sens que les
choses vendues sont aux risques du vendeur jusqu'à ce qu'elles soient pesées,
comptées ou mesurées ». Vente à la mesure : vente dans lesquelles le transfère de
propriété ne se réalise qu’au moment d’individualisation de la chose.
Ex : 5 kg de thé vert de chine à un vendeur spécialisé. Le thé ne deviendra la
propriété qu’au moment où on va séparer les 5 kg du reste du stock.
 La vente en bloc opère un transfère de propriété immédiat. Art. 1586 : « Si, au
contraire, les marchandises ont été vendues en bloc, la vente est parfaite, quoique
les marchandises n'aient pas encore été pesées, comptées ou mesurées. »
S’agissant de choses de genre, le critère est celui de l’individualisation. Tant que l’on
ne peut distinguer l’objet du stock, il n’y aura pas de transfert de propriété.

Vente de chose future : chose mobilière.

Ex : achat de poules pondeuses. Les poulettes (bébé poules) ne peuvent pas être
revendiqués car elle ne sont pas celles de l’acquéreur car elles sont considérées
comme un commencement de chose. Elles demeurent la propriété du vendeur tant
qu’elles n’ont pas atteint leur plein achèvement.
Ex 2 : vente en libre service. Le transfert de propriété survient une fois qu’on est à la
caisse. Com., 8 janvier 2002

II. Les aménagements conventionnels

L’art. 1583 n’est pas d’ordre public. Les parties peuvent y déroger librement, et
peuvent le faire au moyen de différentes clauses.

A. Les clauses qui avancent le transfert

Clauses relativement rares. On ne les trouve que dans un seul cas : les ventes de
navire à construire, afin de permettre au client de se prémunir d’une éventuelle faillite
du constructeur.

B. Les clauses qui retardent le transfert

2 sortes :

31
- les ventes à terme : vente avec un terme suspensif. Quoique l’effet du terme soit
de retardé, rien n’interdit d’assortir le transfert de propriété de pareil terme.
L’effet du terme est de retarder l’exigibilité d’une obligation. Souvent, on introduit
un parallélisme et on retarde le transfert de propriété.
Cass., 23 juin 1998 : Clause dite franco-frontière (qui prévoit que les frais de
transport étaient à la charge du vendeur et que la marchandise voyage aux
risques et périls du vendeur). Dans cette clause, la CCass dit qu’il n’y a pas un
retard de transfert de propriété. Possible de stipuler la clause de retardement,
mais cette stipulation doit être express. En l’espèce, elle a considéré que c’était
implicite et donc pas suffisant ;

- la réserve de propriété : sont stipulées en pratique pour permettre au vendeur,

alors même qu’il viendrait à livrer la chose, de retenir la propriété et ce jusqu’à
complet payement du prix. Garantie. Art. 2367 CC.
Soumis à des exigences formelles depuis l’ordonnance du 23 mars 2006 : la
validité de ces clauses est subordonnée à l’exigence d’un écrit. Auparavant, on
considérait que c’était juste une condition d’opposabilité aux tiers.
Limite à l’utilisation de cette clause : en pratique, pour que la clause conserve sa
pleine efficacité, il faut que la chose sur laquelle la réserve de propriété se greffe
ne soit ni transformée, ni incorporée dans un autre bien.
 Exigence de non transformation : la clause de réserve de propriété ne
pourra pas produire d’effet au cas où la chose a été transformée par
l’acquéreur.
Com., 22 mars 1994 : des animaux qui sont abattus et dépecé sont
perçus comme des choses ayant subit une transformation.
Du fil teint (Com., 6 mars 1990), ou encore des raisins vinifiés (Com., 11
juillet 2006) n’ont pas été transformés pour la CCass.
 Pour l’exigence de non incorporation : la clause de réserve de propriété ne
pourra pas produire d’effet au cas où la chose a été incorporée dans un
autre bien. L’efficacité de ces clauses est subordonnée à la possibilité pour
le vendeur de procéder au démontage de la chose sans dommage.
Com, 2 mars 1999 : installation de chauffage.

En cas d’une vente avec stipulation de retard de transfert de propriété, celui-ci ne

s’opère qu’au complet paiement du prix. En cas d’extinction de la créance, il n’y a
pas transfert de propriété. Si le paiement est partiel, on ne peut pas revendiquer la
chose.
Le jeu de ces clauses a pour effet de laisser à la charge du vendeur, sauf clause
contraire, les risques. Com., 20 novembre 1979 – Mécarex

A l’égard des tiers et des ayants causes à titre particulier : il faut distinguer selon que
les ayants causes ont acquis leur droit du vendeur ou de l’acquéreur.

32
Les ayants causes du vendeur : double vente. Chose 2 fois cédés par le même
vendeur. Intérêt pour les ayants causes de connaître le moment où c’est opéré le
transfert de propriété. Dans un cas, ils se seront vu consentir valablement un droit
réel sur un bien, alors que dans l’autre, il aura été consenti par une personne n’ayant
pas la qualité pour le faire.

Si la vente a pour objet un immeuble, on retrouve également la bonne foi du

possédant. Le conflit de revendication par 2 acquéreurs est tranché par les
dispositions relatives à la publicité foncière, et la date de la publicité de la vente. Art.
30 du décret du 4 janvier 1955. Le premier en date est le premier en droit.
Bonne foi de l’acquéreur :
La CCass estimait, depuis Civ. 3ème, 30 janvier 1974, que l’acquisition d’un
immeuble en connaissance de sa précédente cession à un tiers est constitutive
d’une faute qui ne permet pas au 2 nd acquéreur d’invoquer à son profit les règles de
la publicité foncière.
Civ. 3ème, 12 janvier 2011 : Revirement. Seul le concert frauduleux est à même de
rendre à nouveau opposable l’acte non publié au contractant turpi. On ne réserve
pas la bonne foi, on imagine que la fraude.
 L’ordonnance brise la JP de 2011, et a réintroduit l’exigence de bonne foi à l’art.
1198 al. 2 : « Lorsque deux acquéreurs successifs de droits portant sur un même
immeuble tiennent leur droit d'une même personne, celui qui a, le premier, publié son
titre d'acquisition passé en la forme authentique au fichier immobilier est préféré,
même si son droit est postérieur, à condition qu'il soit de bonne foi. »
La JP avait considéré, en 2012, que le notaire devait instrumenter la 2 nd vente
indépendamment de la mauvaise foi du 2nd acquéreur  brisé également.

Si la vente a pour objet un meuble corporel : le conflit de revendication de la

propriété sera réglé par l’art. 1198 al. 1 CC : « Lorsque deux acquéreurs successifs
d'un même meuble corporel tiennent leur droit d'une même personne, celui qui a pris
possession de ce meuble en premier est préféré, même si son droit est postérieur, à
condition qu'il soit de bonne foi ».
 Critère retenu : la possession, sous réserve de bonne foi du possédant.

Section 2 : Le transfert des risques

I. Le principe

En vertu de la règle res perit domino, le transfère des risques est en principe
concomitant au transfert de propriété. Art. 1196 al. 3 : « Le transfert de propriété
emporte transfert des risques de la chose. »
 La perte de la chose est à la charge du propriétaire. L’enjeu majeur de la vente
est cette question des risques, car en pratique, on veut connaître le moment de ce
transfert.

33
En théorie, au même moment que le transfert de propriété, alors même qu’il
existerait des formalité à accomplir.
Civ. 1ère, 10 octobre 1995 : vol d’un navire avant que les formalités soient faites.
L’acquéreur propriétaire a du assumer les risques.

En matière de transport, les risques du transport en lien avec la livraison de la chose.

Art. L. 132-7 CCom : la marchandise sortie du magasin du vendeur ou de
l’expéditeur voyage, sauf convention contraire, aux risques et périls de celui à qui
elle appartient sauf son recours contre le commissionnaire chargé du transport. Si la
marchandise voyage, elle le fait aux risques et périls de celui à qui elle appartient 
l’acheteur. Cela ne concerne que l’existence d’une clause par lequel le vendeur
assure les frais de transports  il n’en assure pas les risques.
Com, 8 octobre 1996.

De la même façon, l’acquéreur va aussi assumer les aléas inhérents à l’engagement

d’une responsabilité du défendeur. Si la chose n’arrive pas, l’acquéreur doit
néanmoins payer le prix.
Civ. 1ère, 19 novembre 1991 : livres perdus à l’occasion du transport.

Regrettable que cette législation ne soit pas assouplie dès lors qu’un consommateur
est concerné.

Nouveauté de l’ordonnance : l’art. 1197 a clarifié la distinction entre l’obligation de

délivrance et livraison. Cet article rappelle que le vendeur a toujours l’obligation de
délivrance mais pas toujours l’obligation de livraison. Il ajoute un point : l’obligation
de délivrer la chose emporte l’obligation de la conserver jusqu’à la délivrance en y
apportant tous les soins d’une personne raisonnable.
 Obligation de conservation, qui rend plus acceptable l’idée d’un transfert des
risques concomitant à un transfert de propriété alors même que l’acquéreur n’a pas
possession de la chose.

II. Les exceptions

A. Exceptions légales

Le transfert des risques est d’abord dissocié du transfert de propriété lorsque

l’acquéreur a mis en demeure le vendeur de délivrer la chose. Art. 1344-2.
Métaphore du tennis : au service, le vendeur envoie les risques à l’acquéreur. Celui-
ci les renvoie après mise en demeure. Point gagnant du vendeur lorsque la livraison
est effectuée.

L’art. 1351-1 témoigne d’une légère préférence pour le vendeur : « Lorsque

l'impossibilité d'exécuter résulte de la perte de la chose due, le débiteur mis en

34
demeure est néanmoins libéré s'il prouve que la perte se serait pareillement produite
si l'obligation avait été exécutée. Il est cependant tenu de céder à son créancier les
droits et actions attachés à la chose. »

La loi prévoit ensuite que transfert des risques et transfert de propriété lorsque la
vente a été formée sous condition suspensive.
Art. 1304-6 al. 3 CC : les risques de la chose demeurent à la charge du vendeur tant
que la condition n’est point réalisée. Les parties peuvent prévoir que
l'accomplissement de la condition rétroagira au jour du contrat. La chose, objet de
l'obligation, n'en demeure pas moins aux risques du débiteur, qui en conserve
l'administration et a droit aux fruits jusqu'à l'accomplissement de la condition. ».

Dans la vente en état futur d’achèvement : la loi prévoit un avancement du transfert

de propriété afin de protéger l’acquéreur, la JP en a déduit que les risques sont pour
le vendeur jusqu’à l’achèvement de la chose.
Civ. 3ème, 11 octobre 2000

B. Exceptions conventionnelles

Les parties sont libres de dissocier le transfert de propriété du transfert des risques. Il
ne suffit pas que les parties l’aient exprimé, il faut que ça soit pleinement efficace. La
dissociation dans le temps doit être expresse. Il arrive souvent que les tribunaux
assimilent la clause n’intéressant que les risques à une clause qui intéresse aussi
bien les risques que le transfert de propriété.

En pratique, cette rupture est opérée par l’introduction d’une clause de réserve de
propriété. Le vendeur se ménage une garantie, mais il n’en prévoit pas moins que les
risques seront assumés dès la remise matérielle de la chose.
 Il garde la propriété mais transfert quand même les risques.

La vente maritime : distinction qui permettait la répartition des risques selon la

volonté supposée des parties. La vente au départ met la chose vendue aux risques
et à la charge de l’acheteur à compter du jour où elle a été livrée dans les conditions
du contrat. En revanche, la vente à l’arrivée laisse la chose vendue aux risques et à
la charge du vendeur.

La vente internationale de marchandise, organisée par la convention de Vienne : le

transfert des risques n’est pas lié au transfert de propriété. Il est lié à la délivrance
des marchandises. Si les choses sont perdues ou détériorées après la délivrance,
l’acheteur reste tenu au paiement du prix à moins que la perte ou la détérioration soit
due à un fait du vendeur.

35
Section 3 : Le transfert des accessoires juridiques

Accessoires juridiques : droits et actions qui sont éventuellement attachés à la chose

mais qui lui sont tellement liés qu’ils ne se conçoivent que comme des accessoires
de cette dernière.
 Droit réel tel que des servitudes (qui a pour rôle suivre le bien auquel elles sont
attachées).
 Contrat comme des baux, contrats d’assurance. Si la chose auquel se rapportent
ces contrats est vendue, les contrats suivent. Ils sont tellement liés à la chose que
sans elle, ils n’ont aucun intérêt juridique. Art. 1743 CC en matière de bail rural. Si le
bailleur vend la chose louée, l’acquéreur ne peut expulser. Il peut expulser le
locataire de biens non ruraux en fonction du bail. Art. L. 121-10 Code des
assurances : en cas de décès de la personne, l’assurance continue de plein droit au
profit de l’acquéreur, à charge par celui ci d’exécuter toutes les obligations dont
l’assuré était tenu.

La JP étend cette solution à des hypothèse dans lesquels le principe est a priori la
non transmission.
Ex : Com, 11 mars 2014 : engagement de non concurrence
Civ. 3ème, 25 mars 2014 : contrat d’approvisionnement

Le principe a été posé par la CCass, ass. Plèn. : le maitre de l’ouvrage comme le
sous acquéreur jouit de tous les droits et actions attachés à la chose qui appartenait
à l’acquéreur.
 Action directe dans les chaines contractuelles. Le sous-acquéreur dispose à
l’encontre du fabricant (autre bout de la chaine) d’une action contractuelle directe.
L’action a été cédée par l’effet propter rem. L’acquéreur reçoit par contrat la qualité
pour exercer contre des tiers toutes les actions en justice dont disposait son vendeur.
En matière de vente d’immeuble, l’acheteur peut faire jouer la garantie contre les
entrepreneurs (Civ. 3ème, 8 février 1995).

La transmission de ces actions ne se fait que lorsqu’il y a un effet translatif.

Ventes successives : il existe un transfert à chaque fois, mais la JP admettait

pendant un long moment que le sous acquéreur ne pouvait obtenir des D&I
correspondant à la période antérieure à son achat : il ne pouvait pas réclamer pour
un préjudice subit par son propre vendeur. Signifiait que le vendeur intermédiaire
conservait toujours le droit d’agir en réparation du préjudice. Signifiait que le vendeur
initial ne pouvait pas être condamné pour le même préjudice envers l’acquéreur et le
sous acquéreur. Néanmoins, des arrêts assez curieux dans lesquels la 3 ème chambre
civile (7 mai 2014, 10 juillet 2013) a admis que le vendeur intermédiaire et
l’acquéreur peuvent agir en réparation du préjudice antérieur.

36
 Chapitre 4 : Obligations et garanties dans
la vente

Il faut envisager les obligations que crée le contrat de vente à l’égard des parties. Le
transfert de propriété n’est pas une obligation.

Les obligations créées par le contrat de vente sont multiples.

Section 1 : Les obligations de l’acquéreur

Elles sont moins nombreuses et posent moins de difficulté. En pratique, la réalisation

des obligations de l’acquéreur s’opère au jour de la vente.

Du point de vue de l’acquéreur, il y a une obligation pratiquement invariable, et sans

elle le contrat de vente perdrait son essence, c’est une obligation d’ordre public qui
est le paiement du prix. Cette obligation obéit au droit commun français en matière
de paiement.
Art. 1650 CC : la principale obligation de l’acheteur est de payer le prix au jour et au
lieu réglé par la vente. Quid de l’exigibilité du prix ? L’art. 1651 CC prévoit que si rien
n’a été réglé, l’acheteur doit payer au lieu et dans le temps où doit se faire la
délivrance. Ce qui rend exigible le prix en droit de la vente, c’est la délivrance de la
chose par le vendeur. Ce n’est pas le transfert de propriété qui rend exigible le
paiement.

Si l’exigibilité est conditionnée à la délivrance, cela signifie que l’acquéreur pour

légitimement refuser de payer le prix convenu tant que la délivrance n’est pas
parfaite. L’acquéreur n’a pas à payer le prix lorsque par exemple, certains
documents administratifs ne lui ont pas été remis ou si la chose a des défauts que le
vendeur n’a pas encore réparés.
Com., 16 juillet 1980 : retouche d’un vêtement.

L’acheteur peut suspendre le paiement du prix toutes les fois où il existe un trouble
actuel ou plausible causé par un tiers. Art. 1653 : « Si l'acheteur est troublé ou a
juste sujet de craindre d'être troublé par une action, soit hypothécaire, soit en
revendication, il peut suspendre le paiement du prix jusqu'à ce que le vendeur ait fait
cesser le trouble, si mieux n'aime celui-ci donner caution, ou à moins qu'il n'ait été
stipulé que, nonobstant le trouble, l'acheteur paiera. »

Le prix convenu et dû ne produit pas d’intérêt avant la délivrance.

37
S’agissant de l’exigibilité du prix, le fardeau de la preuve du prix ainsi que celui de la
preuve d’une délivrance parfaite pèse sur le vendeur.
Civ. 1ère, 25 janvier 1989 : preuve du prix
Com. 9 juillet 1991 : preuve de la délivrance parfaite

Les conventions contraires sont autorisées. L’exigibilité du prix peut être avancée ou
différée.
Il peut être avancé par les parties, dans l’hypothèse d’un paiement du prix qui est
avancé pour partie seulement  acompte : paiement d’une fraction du prix dans le
cadre d’une vente parfaite, conclue de façon ferme et définitive, pouvant faire l’objet
d’exécution forcée.
≠ des arrhes qui ouvrent une faculté de dédit.
L’art. 1590 clarifie la chose : « … ».
Pour la vente mobilière faite au consommateur, la législation prévoit que les sommes
versées à l’avance doivent être perçues comme des arrhes.

Le paiement du prix peut être différé. Le vendeur accorde à l’acquéreur des facilités
de paiement : les commerçants utilisent des lettres de change, sans préjudice des
délais de grâce accordés par le législateur.

Au terme de l’art. 1651, le paiement doit se faire au lieu où doit se faire la délivrance.
Le paiement du prix doit être fait en pratique au lieu où se situe la chose au moment
de la vente. Les parties peuvent en convenir différemment. Possibilité de dérogation
conventionnelle. Si les parties ne dérogent pas, cela signifie que le paiement se fera
au lieu de la vente/achat.

Pour certains types de paiement, on appliquera le droit commun.

En matière de prescription : depuis 2008, la créance du prix s’éteint au bout de 5

ans, et ce conformément aux dispositions de l’art. 2224 CC.

Le paiement du prix doit également être envisagé sous l’angle des garanties de
paiement. 3 sortes :
- Art. 1612 : le vendeur n’est pas tenu de délivrer la chose si l’acheteur n’en paie
pas le prix et que le vendeur ne lui a pas accordé un délai pour le paiement. En
pratique, en cas de paiement par chèque, le vendeur peut très bien retenir la
chose tant qu’il n’a pas procédé à l’encaissement du chèque.
Application de l’exception d’inexécution.
Idée du droit de rétention : ne peut être invoqué au cas d’une vente au comptant.
Dès lors que le vendeur accorde de lui même des délais de paiement, il ne peut
pas retenir la chose.

- Art. 1654 CC : « Si l'acheteur ne paye pas le prix, le vendeur peut demander la

résolution de la vente. » Application du droit commun de la résolution.

38
 L’action résolutoire ne peut être exercé après le jugement d’ouverture.
Suspension des poursuites. En cas de vente immobilière, l’action résolutoire ne
sera opposable au tiers qu’à une condition : d’avoir été inscrite en tant que
privilège du vendeur conformément aux dispositions de l’art. 2379 al. 2.
- Droit de préférence du vendeur : privilège du vendeur.

Section 2 : Les obligations du vendeur

3 étapes dans le cc :
 Au stade de la formation de la vente (avant que l’acquéreur ait donné son
consentement) le vendeur est tenu d’expliquer clairement ce à quoi il s’oblige.
Art. 1603cc : vendeur a 2 obligations : délivrer et garantir la chose qu’il vend.
 Exécution de la vente : obligation de délivrance de la chose.  Obligation
d’OP.
 Au stade ultérieur : vendeur a l’obligation de garantir la chose qu’il vend, ce
qui se traduit par 2 garanties :
- Vices cachés
- Eviction

Evolutions :
 Compléments de la vente : obligation d’information.
 Evolution de la JP : confond garantie des vices cachés et de délivrance
aboutissant à une confusion car volonté d’effacer les étapes du cc.  JP très
critiquable.

I. Obligations du vendeur au stade de la formation de la vente

Un certain nombre d’obligations ont été découvertes : obligations complémentaires

en cherchant les suites de l’obligation. 2 fondements sont utilisés par les juges pour
les découvrir :
 Art. 1103cc
 Art. 1194 cc

A. Obligation d’information

Vente n’a pas échappé à cette tendance. Du coup art. 1602cc parait peu développé.
Mais il est quand même assez précurseur et établit une obligation d’information.

Depuis 1990, une série d’obligations pèsent sur le vendeur professionnel. En effet,
ce dernier doit renseigner les acheteurs éventuels sur les caractéristiques du produit
convoité (arrêt 31 janvier 1973). Au début juste pour les produits dangereux, mais
ensuite tous les produits techniques, complexes et, enfin, principe général. L. 111-5
CConsommation.

39
Obligation d’information de renseignement porte aussi sur les utilités de la chose.
EX : vendeur tenu de vérifier qu’un système d’alarme fonctionne bien et que cela est
conforme aux conditions d’assurance (25 mai 1993).

Cette obligation d’information est de nature contractuelle alors même qu’on est au
stade de la formation du contrat.

Ordonnance a introduit un article : obligation d’information générale 1112-1 cc. Ainsi,

le contractant est obligé d’informer le cocontractant sur ce qu’il est le seul à pouvoir
connaitre.  L’acheteur lui, peut taire des informations (JP Baldus).
 Évolution du droit français : avant, l’acquéreur devait s’informer des
caractéristiques de la chose (adage « L’acheteur doit être curieux »), mais
désormais, c’est au vendeur professionnel d’informer.

L’obligation d’information ne cesse pas au moment de la conclusion du contrat :

vendeur doit aussi préciser à l’acheteur les conditions d’utilisation du bien. Surtout, le
vendeur doit insister sur les précautions d’emploi de la chose.
JP dense à ce sujet, il faut nuancer : le vendeur professionnel est tenu à minima de
fournir une notice explicative (notamment sur la peinture 25 juin 1996).
 Obligation de moyens.
28 octobre 2010, affaire des carrelages en terre cuite : des acquéreurs voulaient
changer leur carrelage autour de la piscine. Ils rechangent à plusieurs reprises car
soucis. Mais en fait, ces tuiles n’étaient pas adaptées à la piscine.
Si l’acheteur a été correctement informé : il perd son action.

Lorsque la chose est dangereuse, le vendeur professionnel ne doit pas seulement

informer, conseiller arrêt 18 juin 2014. Ici, il s’était contenté de remettre une notice,
mais il aurait dû être posé par un professionnel.

Au stade de l’exécution : limites  critère de la qualité juridique des parties.

L’acheteur professionnel ne doit pas s’attendre : acheteur professionnel ne peut

attendre du vendeur professionnel l’exécution d’une obligation de renseignement que
dans la mesure où la compétence de l’acquéreur ne lui donne pas les moyens
d’apprécier la portée exacte des caractéristiques techniques (3 juin 1998).

Cass a également jugé que celui qui traite avec un professionnel n’est pas dispensé
de lui fournir des renseignements qui sont en sa possession et dont l’absence altère
le consentement du cocontractant.  Principe demeure mais la JP est de moins en
moins indulgente avec l’acquéreur professionnelle.

Acheteur profane a plus de droits : celui qui entend faire de la chose un usage
inhabituel, ne peut pas se plaindre de ne pas avoir été suffisamment informé.

40
20 juin 1995 : si l’acheteur veut des renseignements pour usage inhabituel il doit, au
préalable, en informer le vendeur.

Du point de vue du vendeur : le fait de ne pas l’être professionnellement : ne le

dispense pas d’une information de ce qu’il connait.  JP indulgente.

B. Obligation de conseil

Vendeur doit communiquer les informations mais ne se contente plus de les donner,
il doit guider l’acquéreur éventuel dans la prise de décision.
Dans l’obligation de conseil, il y a forcément, à un moment donné, un jugement du
vendeur sur l’opportunité de la vente.  risque d’être amené à discréditer un produit.
Cass a une formule : il appartient en ce domaine au vendeur de renseigner
l’acquéreur d’un matériau nouveau sur les conditions d’utilisation en lui conseillant de
subsister au produit choisi le matériau adéquat.

Mécanisme à double détente :

 Informer
 Conseiller
 dans la pratique, dur de distinguer les deux. Mais en termes de repsonabilité on
n’aboutit pas aux même sanctions.
Conseil : obligation de moyen. La valeur de conseil ne sera évaluée qu’à l’aune de
ce qui a été connu.  Tout vendeur d’un matériel doit, s’informer des besoins de son
acheteur et ensuite l’informer des contraintes techniques de la chose vendue et
aptitudes à satisfaire le but recherché (1 décembre 1992).

Ainsi, la valeur du conseil, en réalité, s’apprécie au regard des éléments portés à la

connaissance du vendeur.
 s’applique pas si vendeur professionnel.

De plus l’obligation de moyen= vendeur ne répond que d’une faute (à prouver à qui
consiste en un conseil inapproprié. Donc le vendeur n’est pas tenu des
conséquences auxquelles pourraient conduire son conseil.

Le caractère raisonnable du conseil est apprécié au jour où il a été donné.

 Vendeur professionnel doit prouver qu’il s’est acquitté de cette obligation (28
octobre 2010).

C. Devoir de collaboration

Certains auteurs évoquent un devoir de collaboration : devoir réciproque. En général

plus dans contrats de service.

41
Réduit au minimum au regard de l’exigence de bonne foi qui vaut pour tout contrat.

D. Obligation de sécurité

Découverte assez tard, désormais elle relève de la loi de 1998 (responsabilité du fait
des produits défectueux).

II. Stade de l’exécution : obligation de délivrance

Obligation première du vendeur (20 articles du cc), mais la définition a été bâclée.
Au sens de la loi, au terme de l’art. 1604cc : « La délivrance est le transport de la
chose vendue en la puissance et possession de l'acheteur. »
 Possession : on ne parle ni de détention ni de propriété.
 A ce stade de la vente il s’agit pour le vendeur de s’assurer du transport de la
chose.  M. Mazot : il s’agit simplement de laisser la chose vendue à la
disposition de l’acheteur pour qu’il en prenne livraison. Ainsi l’obligation de
délivrance se distingue du transfert de propriété et de la livraison. La
délivrance est un acte de pur fait. Le vendeur abandonne totalement la chose
 Se distingue de la livraison : qui elle désigne a remise matérielle de la chose.
 Délivrance n’est pas la livraison. Le retirement de la chose pèse, en
principe, sur l’acquéreur. Arrêt critiqué mais dont la formule est claire : 20
mars 1989 la Cass précise que l’obligation n’est remplie que si le vendeur a
mis à la disposition de l’acquéreur une chose qui correspond en tout point au
but recherché par lui.
 Nouvel art. 1197 cc a voulu clarifier la confusion possible entre délivrance et
livraison.

A. Objet de la délivrance

La délivrance porte sur la chose convenue : il ne s’agit pas de délivrer une chose
différente de celle que l’acheteur avait en vue.
Seule la chose prévue et identifiée spécifiquement dans le contrat doit être délivré.

1 décembre 1987 : peinture légèrement différente de celle annoncée. Donc

manquement à l’obligation de délivrance.

Distinctions :
 Chose mobilière : en l’absence de précision particulière, la qualité de la
chose doit être loyale et marchande.  Cad, une qualité correcte et une
adéquation avec la destination de la chose. Lorsque des précisions ont été
formulé, l’appréciation se fera à l’aune de ces références précises : un
vendeur fabricant donnant une chose différente manque à son obligation de
délivrance.

42
  Chose mobilières d’occasion : moins d’exigence, la chose doit seulement
être délivrée dans l’état dans lequel elle se trouvait au moment de la
conclusion du contrat.
 Chose cédée: cédant cède au cessionnaire les droits sociaux. La Q s’est
posé en JP de savoir si le passif découvert à posteriori de cette cession
 Chose immobilière : art. 1616 à 1623 donnent pleins de détails.
- Il s’agit de contenance et rédaction, la surface doit être indiqué dans l’acte de
vente est a mention sert d’étalon pour le prix. Toute différence entre ce qui a été
convenu et la chose réelle mène à réduction du prix ou résolution de la vente. 
Délai d’un an accordé à l’acquéreur. Le point de départ est le jour du contrat.
- Lorsque la surface est indiquée mais ne sert pas au prix, seule une différence
d’au moins 1/20ème permettra à l’acquéreur soit de se désister soit d’obtenir une
modification du prix  24 janvier 1990.
- Lorsqu’aucune surface ou superficie n’est mentionné : aucune action n’est
ouverte.

Il était d’usage d’apprécier la conformité de la délivrance par une comparaison entre

ce qui avait été convenu et ce qui était effectivement délivre : critère de la
comparaison était celui de l’identité de la chose convenue --> caractéristiques
propres, la qualité intrinsèque de la chose.
EX : kilométrage d’un véhicule d’occasion ne corresponds pas.

Toutes les difficultés ultérieures : était assuré par la garantie des vices cachés.

Mais nouvelle vision moniste a été proposée : extension des définitions en propose
d’englober la délivrance conforme en y ajoutant la garantie des vices cachés. Cela
signifie que l’on entend plus la délivrance conforme que d’un point de vue matériel
mais on s’intéresse également à un point de vue fonctionnel.  s’appuie sur l’arrêt
du 20 mars 1989 mais pas bon : obligation de délivrance correspond aussi à mettre
à disposition de ‘acquéreur une chose qui correspond en tout point au but par lui
recherché.
Mouvement a perduré 29 janvier 1991 et la Com aussi s’est rallié en 22 mai 1991.
 Gestain.

Point de vue de la prof + doctrine majoritaire : cela va à l’encontre du cc et en plus

pas d’intérêt de mettre en œuvre la garantie des vices cachés alors qu’on peut le
faire grâce à la délivrance conforme. On allait donc réussir avec ce courant le bref
délai de l’art. 1648 et on contournait donc une disposition impérative.

Bénaban : rappelle ce qu’était l’obligation des vices conformes. La Civ 3 résistait bien
(27 mars 1991).
Série d’arrêts en mai 1993 (5 mai 1993 le plus important), les autres chambres
civiles se conforment et en 1994 la Com.

43
Désormais : doctrine a mieux définit la délivrance conforme : la délivrance oblige son
débiteur à conserver la chose et s’exécute par la remise matérielle de la chose. Elle
est définit plus précisément à l’art. 1604: transfert de la chose en la possession et la
puissance à l’acheteur (tradition).

Conformité de la chose s’apprécie au regard de sa destination normale.

 Quand il est Q de destination de la chose : garantie des vices cachés.

Accessoires de la chose : Art. 1605 cc dit que l’obligation de délivrer la chose

comprend ses accessoires et tout ce qui a été destiné à son usage perpétuel.

Certains documents ont été visé : la carte grise notamment (=certificat

d’immatriculation). 22 janvier 1991.
Aussi docs nécessaires à la cession d’un cheval de course. 26 novembre 1981.

B. Modalité de la délivrance

1) Forme

Tout dépend de savoir si bien meuble/immeuble.

 Biens immeubles : Art. 1605cc : forme à respecter concernant l’exécution de
l’obligation de délivrance pour les biens immeubles est remplie de la part du
vendeur lorsqu’il a remis les clés ou titres de propriété.
 Biens meubles : 1606 cc La délivrance des effets mobiliers s'opère :
Ou par la remise de la chose,
Ou par la remise des clefs des bâtiments qui les contiennent,
Ou même par le seul consentement des parties, si le transport ne peut pas s'en faire
au moment de la vente, ou si l'acheteur les avait déjà en son pouvoir à un autre titre.

2) Lieu

Cc dit que la délivrance doit se faire au lieu où était, au temps de la vente, la chose
qui en a fait l’objet s’il n’en a été autrement convenu.

3) Délai

Principe : exigibilité immédiate de la délivrance de la chose.

JP dégage des tempéraments :

 On accorde un délai raisonnable en fonction de la nature de l’objet (Com, 12
novembre 2008)
 Délais souvent indicatifs et adaptés en fonction des usages.  En droit de la
consommation, l’absence de délais est sanctionnée par la loi (L 216-1
CCons).

44
 C. Sanctions

Inexécution peut être totale, partielle ou retardée.  Sanction varie.

En cas d’inexécution : acquéreur peut choisir une réponse temporaire (celle
par excellence : exception d’inexécution). Cette solution n’est que provisoire.
Si elle se confirme, l’acquéreur peut envisager :
o Exécution forcée
o Réduction du prix
o Résolution
o Etc
 L’option est libre et révocable. Cad, l’acquéreur peut agir en exécution forcée
même si au départ il avait choisi la résolution.
 Selon le droit commun, l’acquéreur doit mettre e demeure le vendeur avant de
former toute demande en exécution ou résolution de la vente.
o Exécution forcée (combine art. 1610 et 1217cc) : en matière mobilière,
cela suppose que l’acquéreur agisse en saisie attribution.  Limite
posée par l’art 2121cc : exception de disproportion manifeste.
o Réduction du prix : droit de la vente commun.
o Résolution : art. 1610 permet à l’acquéreur d’agir en résolution. La
réforme du 8 février 2016 a modifié la notion de la résolution judiciaire
et possible qu’il y ait des répercussions. Acquéreur peut rompre
unilatéralement le contrat si l’inexécution est suffisamment grave.
o Clause résolutoire : il faut qu’elle soit prévue au contrat (1225 cc).
Interprétation encadrée du juge.  a priori ça sert à se dispenser du
juge, mais parfois conflit dans la mise en œuvre de celle-ci.
o Résolution judiciaire : possible en plus des autres résolutions pour
demandes des D&I.

Clauses limitatives de responsabilité : interdites en présence d’un consommateur.

Elles peuvent à priori être valables dans les autres hypothèses sous réserve d’une
faute lourde ou dolosive et sous réserve d’un manquement à l’obligation essentielle
(JP Chronopost).

Arrêt 10 février 2015 : si un vendeur a cédé un bien à un consommateur, chose pas

conforme, et qu’il la remplace, le vendeur ne peut exiger une indemnité pour l’usage
du bien non conforme jusqu’au remplacement.

 Sanctions propres aux ventes commerciales : acquéreur va demander

l’allocation de dommages et intérêts.

45
 o Réfaction : on part de l’idée que le juge ne peut pas refaire le prix, ne
peut pas le réduire mais il peut allouer une indemnité qui,
officieusement, compense partiellement le prix convenu dès l’origine.
Cass 29 janvier 2003 : avant la réforme. Désormais le droit commun autorise la
réduction du prix.
o Remplacement : vente commerciales des articles de genre  faculté
de racheter pour le compte du vendeur sans autorisation judiciaire
préalable. Il se remplace tout seul ses marchandises. Il est, en général,
précédé d’une mise en demeure visant le fait que le vendeur s’exécute
dans un délai. 3 avantages : vendeur peut exécuter, annonce le
problème, montre la bonne foi de l’acquéreur. Il enverra ensuite la
facture au vendeur.
 Possible que quand absence complète d’exécution.
o Laisser pour compte : acquéreur refuse la marchandise car considère
qu’elle n’est pas conforme à ce qui a été promis (Convention de
vienne).

Vendeur peut toujours invoquer :

 Force majeure : si perte totale ou partielle.
 Hypothèse où la perte de la chose a eu lieu entre le moment de la vente et la
délivrance (cela incombe à l’acquéreur), sauf exception.
 Vendeur peut démontrer que l’inexécution est dû au manque de collaboration
de l’acheteur.
 Invoquer réception faite sans réserve. En droit de la vente, réception faite
sans réserve libère le vendeur de son obligation de délivrance.

III. Stade ultérieur

Art. 1603 mentionnait 2 obligations :

 Délivrer
 Garantir

Dans le cc les garanties dues par le vendeur après l’exécution de la vente demeurent
au sens strict des obligations.
 il ne s’agit pas de mécanismes de responsabilité.

La garantie des vices cachés n’est pas sans rappeler la théorie générale des vices
du consentement  elle n’est pas sans rappeler l’erreur.
L’acquéreur qui agit en garantie contre son vendeur, spécialement quand vice de la
chose, est dans une situation où l’on peut penser que s’il avait su la réalité il n’aurait
pas contracté.

46
En outre, s’agissant de l’erreur, la bonne ou mauvaise foi du cocontractant n’apporte
rien. En revanche, la mauvaise foi est jugée par les tribunaux.

Chevauchement : dol, erreur, action en garantie des vices cachés. L’existence du

vice, de surcroit, s’apprécie au moment de la conclusion de la vente.

A. Garantie des vices cachés

Conception classique : la garantie des vices cachés est conçu comme un

prolongement de l’obligation de délivrance.
La garantie opère si à l’usage, la chose se révèle infectée d’un vice qui la rend
impropre à son usage. Le CC a recueilli un héritage du droit romain : le vendeur
n’était responsable que pour le vice pour lesquels des clauses avaient été convenu.
Sous l’influence des jurisconsulte, il y a eu une évolution : stade où le droit romain a
déclaré responsable de plein droit les vendeurs d’animaux domestique

Recours en masse devant les tribunaux au sujet de cette garantie. 2 raisons :

- Essor de produits technologiques, qui ont créés beaucoup d’attente.
- Apparition du clivage consommateur/professionnel qui s’est progressivement
imposé et qui a laissé sous entendre au consommateur que tout devait être
automatiquement réparé  sorte de systématisation de la garantie.

1) Le domaine de la garantie

Il y a des ventes dans lesquelles cette garantie est exclue :

- ventes faites par autorité de justice (art. 1649 CC) cad toutes les ventes non
volontaires,
- les ventes aléatoires : si l’aléa chasse la lésion et l’erreur, il chasse aussi la
garantie des vices cachés. Rare. Il arrive qu’on considère que la vente de
certains véhicules (vendu « en l’état ») : on considère qu’il y a un aléa, mais ici,
chasse pas l’aléa. Les ventes aléatoires sont souvent dans le cadre des
procédures collectives.
Civ. 3ème, 22 octobre 1996 :

Cas particulier de la vente d’immeuble à construire : aménagement de la garantie

pour ce type de bien. Régime spécial et renforcé. Art. 1642-1 et 1646-1 CC.

Liberté contractuelle et garantie des vices cachés : pour les rédacteurs du CC, cette
garantie est d’ordre privé. A l’origine, on considérait que les parties pouvaient
aménager conventionnellement la garantie, à la condition que le vendeur ne soit pas
de mauvaise foi. Art. 1643 CC. Un vendeur de bonne foi peut exclure une garantie.

47
MAIS Cass, 19 janvier 1965, affaire Du pain du pont de Saint-Esprit : intoxication
collective par une farine avariée. Les clauses restrictives de garantie sont devenues
sans valeur dès lors que le vendeur est un professionnel.
 Présomption de mauvaise foi et de connaissance des vices par le professionnel.
Au départ, présomption irréfragable. La formule a été donc adaptée, mais la
présomption irréfragable existe toujours. Le vendeur ne peut démontrer sa bonne foi,
il devra garantir le bien.
Depuis, la présomption joue même s’il y a une exclusion de garantie ou une limitation
conventionnelle de la responsabilité ou des aménagements. Art. L. 217-1 CConso.
La clause litigieuse est réputée non écrite. On pourrait prendre d’autre fondement :
art. 1170.
Le vendeur dispose quand même de certaines techniques pour limiter cette
présomption :
- il informe l’acquéreur d’éventuel vice  celui-ci n’est plus caché.
- Il délimite l’obligation de délivrance et joue sur cette distinction et prévoir
conventionnellement l’usage de la chose à vendre pour anticiper d’éventuels
risques.
- Il peut jouer sur les effets d’une délivrance non-conforme.
- Il pourrait préciser que l’acquéreur achète « à ses risques et périls »  rend la
vente aléatoire. Mais compliqué.

Cette protection s’étend aussi aux acquéreurs professionnels lorsqu’ils contractent

avec un vendeur professionnel, que s’il n’est pas de la même spécialité.
A contrario, les clauses limitatives de garantie ne jouent qu’entre professionnels de la
même spécialité.
Com, 23 juin, 1992, Inédit : 2 garagistes et litige sur un véhicule d’occasion.

La JP a du mal à reconnaître une pleine et entière efficacité aux clauses alors même
que les professionnels sont de la même spécialité.
Com, 19 mars 2013 : exigence quant à la caractérisation du vice, qui doit être
véritablement indécelable.

Lorsqu’il y a un litige sur un produit défectueux entre pro, on considère que la clause
limitative ou élusive de garantie est admise entre professionnel dans le cas où il y
aurait des dommages aux biens (art. 1245-14 CC).

Pour les clauses extensives : garantie de bon fonctionnement qui vont couvrir toutes
les avaries pendant la période convenue et parfois au-delà. Il est toujours possible
d’allonger la garantie légale conventionnellement. Intérêt : une présomption de vice
joue dans ce cas. Le code de la consommation admet la validité de ces clauses (art.
L. 217-15 CConso)  garanties commerciales. Les clauses doivent être précises,
doivent indiquer l’objet, la durée et le territoire de la garantie. L’acquéreur doit
pouvoir distinguer les différentes garanties.

48
 2) Fonctionnement de la garantie

Il faut un vice inhérent à la chose, caché.

Question de l’imputabilité : il faut prouver que le vice est imputable à la vente.
- Vice : art. 1641  double définition :
 Le vice rend la chose totalement inutilisable au regard de l’usage
généralement attendu de la chose  Vice rédibitoire, seul solution :
résolution de la vente.
Ex : construction d’un chalet dans un couloir d’avalanche.
Alarme qui ne fonctionne pas.
 Diminution de l’utilité de la chose : la sanction dépend de l’appréciation du
vice. Possible de choisir la sanction : anéantissement de la vente, ou
réduction du prix.
Il faut apprécier le vice en fonction de la destination/utilité de la chose. Analyse
fonctionnelle. Peut parfois faire l’objet de diverses interprétations. Dans ce cas, la
JP s’en tient à la fonction normale de la chose : l’usage particulier que pouvait
envisager l’acquéreur demandera une effort particulier en matière de preuve. S’il
n’avait pas précisé cet usage particulier dans le champ contractuel, on ne peut
pas tenir pour garant un vendeur.
Ex : une voiture de collection qui ne peut pas circuler sur la voie publique n’est
pas une chose viciée.

- Inhérent à la chose : l’absence de conformité de la chose à sa destination

normale doit trouver sa cause dans un défaut de la chose et pas dans
l’insatisfaction de l’acquéreur. Dans ce cas ci, on regardera l’obligation
d’information de l’acquéreur.

- Caché : Le vendeur n’est pas tenu des vices apparents. Quand le vendeur délivre
la chose, l’acquéreur peut refuser la chose ou émettre des réserves pour les
vices apparents. Le retirement et l’acceptation sans réserve vont couvrir les vices
apparents de la chose.
Le vice ne sera jugé apparent que s’il est connu dans sa cause et dans son
amplitude (civ. 3ème, 29 juin 1989).
Civ. 1ère, 16 février 1983 : le piano vendu comme réparable mais qui ne l’est pas
 erreur dans l’amplitude  Pas apparent.
L’appréciation se fait in concreto : appréciation de l’acheteur réelle ou supposée.

Distinction entre acquéreur profane et acquéreur professionnel :

- Acquéreur profane : il ne peut être tenu de tout savoir ou de découvrir ce qu’un
professionnel aurait à coup sûr pu voir.
Ass. Plen, 27 octobre 2006 : Le vice qui pourrait affecter une charpente n’est
pas apparent pour un profane

49
- Acquéreur professionnel : il ne bénéficie pas de la même indulgence.
Présomption de découverte et de connaissance du vice qui joue (19 décembre
1962).
Ne pas le confondre avec le vendeur professionnel. La présomption ici est simple,
et peut donc démontrer qu’il ne pouvait pas déceler le vice en cause malgré sa
qualité de professionnel.

L’appréciation du vice dépend de la nature de la chose : pour les objets d’occasion,

hésitation de la JP : peut-on maintenir une garantie des vices cachés dans les vente
d’objet d’occasion ? Le vice qui pourrait découler de la vétusté de la chose n’étant
pas caché.
 La CCass maintient : 11 juin 1954. Reserve : l’usage attendu d’une chose vétuste
n’est pas le même que pour une chose neuve.

Imputabilité du vice : le vendeur n’est garant que des vices qui se rattachent à la
chose. Pour que la garantie joue, il faut établir que le vice existait antérieurement à la
vente et au transfère de propriété.

L’action est exercée le plus souvent dans les ventes simples ou non.

Sur l’action récursoire : hypothèse où le sous acquéreur agit contre son vendeur, qui
agira contre son propre vendeur. La CCass admet que le sous-acquéreur soit
recevable à exercer l’action contre le vendeur originaire  action contractuelle.
 La garantie suit le bien en tant qu’accessoire de la chose. Transmission propter
rem de l’action.
Arrêt du 10 octobre 1979

Peut on demander la résolution de la vente et la restitution du prix au seul vendeur

intermédiaire ? On a considéré que oui, l’action en résolution est possible.
Le sous acquéreur ne peut pas réclamer au vendeur initial le prix que lui a demander
le vendeur intermédiaire : on ne peut restituer que ce qu’on a reçu.

Délai : à l’origine, le CC avait établi que l’action était exercée dans un « bref délai » :
Rare que la CC donne aussi peu de précision sur le délai. Pose des difficultés au
regard de la distinction avec la délivrance conforme. Le législateur a donc précisé
que le délai est de 2 ans. Le point de départ du délai est la découverte du vice. On
ne peut agir qu’une fois que le vice est avéré dans son importance et son amplitude.
On peut très bien réduire le délai par une clause limitative de garantie. Il faut que le
vendeur soit ni professionnel, ni de mauvaise foi.
L’art. 1648  VEFA  délai d’un an.

Interruption du délai : le délai est interrompu dès lors qu’une action en justice a été
formée, comme une action en référé expertise par exemple. Importante en pratique,
même si depuis la réforme de 2008, les problèmes sont simplifiés : prescription de

50
droit commun de 5 ans. Le délai butoir est de 20 ans. Pour les vices cachés,
l’acquéreur doit agir dans un délai de 2 ans à compter de la découverte du vice. Ce
délai est enfermé dans un délai butoir de 20 ans.
Si le délai est écoulé, il est permis de mettre en œuvre la responsabilité du fait des
produits défectueux.
Civ. 1ère, 1er juillet 2015.

Preuve : c’est à l’acquéreur de prouver l’existence du vice. Il doit également prouver

que le vice existait avant la vente. Et il doit établir que le vendeur avait la qualité de
vendeur professionnel ou qu’il était de mauvaise fois. Le vendeur peut essayer de
prouver que le délai légal est prescrit, et il doit prouver que le vice était non pas
caché mais apparent.

Effet : l’acquéreur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix (action

rédhibitoire), ou action en diminution du prix (action estimatoire).
L’art. 1644 permet de considérer que l’acquéreur a une pleine et entière liberté dans
le choix des deux branches de l’alternative. Confirmé par la JP. Le juge sera lié par
la décision de l’acquéreur (Civ. 3ème, 20 octobre 2010).
Si l’acquéreur a fait une demande principale rédhibitoire et une demande accessoire
estimatoire, le juge peut en fonction des circonstances choisir de faire droit qu’à la
seconde (Civ. 3ème, 25 juin 2014).

L’ordonnance laisse sous entendre qu’il y a une action possible pour réparer un
préjudice et obtenir des DI, qui s’ajouteraient.

3 restrictions à la liberté d’option : chaque fois que l’acheteur ne pourra procéder à la

restitution de la chose, il n’aura pas accès à l’action rédhibitoire (art. 1644) :
hypothèse de perte par cas fortuit. L’action rédhibitoire n’est pas ouverte quand le
vice n’est pas assez grave (Com, 6 mars 1990). Enfin, une clause qui prévoirait soit,
la réparation, soit le remplacement de la chose, valable sauf si l’acquéreur est
profane et le vendeur est professionnel.

- L’action estimatoire signifie en pratique qu’il y a une réduction du prix qui sera
faite par le biais d’un expert. Le juge n’est pas lié par le montant arrêté par
l’expert.

- L’action rédhibitoire : en droit commun, la rétroactivité suppose des restitutions.

En droit de la vente, la JP a décidé de singulariser le droit des restitutions.
L’acquéreur ne doit rien pour l’usure ou l’usage de la chose (Ch. Mixte, 20 juillet
2004). Mais bris de JP : désormais, en droit commun, il peut y avoir une
indemnité pour usage de la chose.
Dans le cas de la garantie de vice caché, cette indemnité est exclue.
Civ. 1ère, 21 mars 2006, Civ. 1ère, 20 septembre 2008, Civ. 3ème, 19 février 2015.

51
 On exclut même une compensation pour une éventuelle perte de valeur. En droit
commun, cette indemnité pour perte de valeur existe.
Autre arrêt du 21 mars 2006 : la CCass a considéré qu’il pouvait y avoir une
indemnité pour la perte de valeur correspondant à la dépréciation subie par la
chose en raison de son utilisation.
L’action rédhibitoire est transmissible en cas de chaine de contrat. On ne peut
réclamer plus que ce qu’on a reçu (20 mai 2010). Le droit français ici se
particularise du droit de la CJUE : 7 février 2013 qui a décidé que l’action en
garantie du sous-acquéreur contre le fabriquant n’était pas contractuel. Alors
qu’en droit français, on considère que c’est contractuel.

L’art. 1645 précise que si le vendeur connaissait les vices de la chose, il est tenu,
outre la restitution du prix, de tous les DI envers l’acheteur. Le vendeur professionnel
de mauvaise foi devra verser des DI. La recevabilité de l’action n’est pas
subordonnée à l’exercice d’une action rédhibitoire ou estimatoire.
Nature de cette action : la JP considère qu’il n’est pas question d’y voir une
responsabilité civile. C’est une garantie.
Com, 19 mars 2013.

En droit de la consommation : nouvelle action depuis 2005 : garantie de conformité

offerte aux consommateurs. Art. L. 217-4 et suivant CConso. Transposition d’une
directive de l’UE du 25 mai 1999, relative à certains aspects de la vente et aux biens
de la consommation.
Lorsqu’il a fallu la transposer, on en savait si le faire dans le CC ou le CConso. On l’a
fait dans le CConso  il faut désormais jongler entre les différents types d’action.
Offre une action supplémentaire au consommateur qui est envisagé à l’art. L. 217-13
 ne prive pas l’acheteur d’exercer l’action résultant des vices rédhibitoires. La
garantie de conformité est une garantie qui a adopté une vision moniste,
extrêmement proche de la garantie prévue par la Conv. De Vienne qui adopte
également une vision moniste. Régime impératif. Les conventions limitatives,
élusives sont réputées non-écrites.
Cette garantie s’applique au contrat de vente de biens meubles corporels auxquels
sont assimilés les contrats de fourniture de biens meubles à fabriquer ou à produire :
la garantie de conformité peut intervenir dans des contrats qui vont mixer de la vente
et du contrat d’entreprise. La garantie de conformité, dans ces contrats mixtes, ne
jouera pas en ce qui concerne les matériaux fournis par les consommateurs.
Vaut que la chose soit neuve ou d’occasion.
 Fusion entre la délivrance conforme et la garantie des vices cachés.
Ici, ce qui est conforme, c’est ce qui est propre à l’usage habituellement attendu d’un
bien semblable. L’acquéreur doit avertir le vendeur d’un usage spécial.
Présomption d’antériorité établie par le droit de la conso qui d’applique dès lors que
le défaut apparaît dans un délai de 24 mois à compter de la délivrance. Art. L. 217-7
CConso. Le délai est de 6 mois si c’est une chose d’occasion. L’acheteur, qui avait

52
connaissance du défaut lorsqu’il a contracté ou qui ne pouvait l’ignorer est privé de
cette garantie.
Le point de départ de l’action entre vice caché et la garantie de conforme n’est pas le
même. En matière de droit de la Conso, le point de départ : à compter de la
délivrance.

Au niveau des effets, le droit de la conso donne une hiérarchie dans les sanctions.
La priorité est donnée à la réparation en nature. Le vendeur peut refuser ce choix s’il
entraine un coût manifestement excessif pour lui compte tenu de la valeur du bien ou
de l’importance du défaut. La résolution peut être totale ou une réduction du prix. Art.
L 217-10. Subsidiaire.

B. Garantie contre les risques d’éviction

Evincer : chasser, mettre dehors, rejeter. L’acquéreur qui est victime d’une éviction
est celui qui se trouve évincer de la possession paisible de la chose. L’éviction prend
plusieurs formes : totale si la chose est perdue ou partielle si certains avantages sont
perdus. Elle peut être de droit, de fait. Elle peut provenir du vendeur ou d’un tiers.

1) Garantie du fait personnel du vendeur

Art. 1626 : qui doit garantie ne peut évincer. Règle d’OP, qui participe de l’économie
du contrat de vente. Aucune clause ne peut réduire cette garantie du fait personnel.
Une clause de non concurrence, pour une période déterminée, ne décharge pas le
vendeur de sa garantie d’éviction du fait personnel (Com, 15 décembre 2009).

Porte sur :
- Trouble de droit : le vendeur ne peut contester le droit qu’a obtenu l’acquéreur par
l’effet de la vente, sous réserve de la résolution.
Ex : l’usucapion : voie de droit qui permet d’acquérir la propriété d’un bien par la
possession prolongée. Si le vendeur peut en théorie supplanter le droit de
propriété de l’acquéreur par cette règle, cela voudrait dire que la règle en vertu de
laquelle qui doit garantie ne jouerait pas.
 L’usucapion ne peut être invoquée par le vendeur, les demandes seront
irrecevables. 20 octobre 1981.
Affaire Inès de la Fressange, Com, 31 janvier 2006 : La cédante n’est pas
fondée à déposer ultérieurement ce nom comme marque, car il y aurait une
atteinte à la règle.
Dans le cas de l’usucapion, la garantie d’éviction est un droit de défense qui
devient imprescriptible.
- Troubles de fait : trouble que le vendeur peut causer à l’acquéreur. En matière
commerciale, sur la cession d’un fond de commerce et le détournement de
clientèle.

53
 En cas de clause de non concurrence, la garantie perdurera nonobstant l’arrivée
à échéance de l’obligation de non-concurrence.

2) Garantie du fait d’un tiers

Le vendeur garanti la jouissance paisible, mais que pour les troubles de droit. Les
troubles de faits ne sont pas couverts car on considère que c’est à l’acquéreur de
défendre son bien et ses droits.
Ex : troubles qui peuvent procéder de la contestation par des tiers des droits acquis
par l’acheteur sur les biens vendus.
Dans ce cas, l’éviction est graduelle.

Soit l’éviction est totale : le tiers revendique la propriété de la chose  pourrait

invoquer la nullité de la vente, mais privilège souvent la garantie d’éviction qui
permet d’obtenir une indemnisation complémentaire.
L’éviction est également totale quand il y a des réalisations de sûretés réelles.

L’éviction peut être partielle : le tiers va opposer des droits.

 A la différence de la garantie du fait personnel du vendeur, la garantie du fait du

tiers n’est pas d’OP. Une clause de non garantie serait parfaitement valable (Com,
31 janvier 1995).

En réalité, l’art. 1629 nuance les choses : « … » le vendeur, en cas d’éviction, est
tenu à la restitution du prix à moins que l’acquéreur ait connu lors de la vente le
danger de l’éviction ou qu’il l’ait acheté à ses risques et périls. Ne décharge pas le
vendeur l’obligation de restitution du prix ou la clause exclura toute garantie, à la
condition que l’acquéreur connaissait le risque d’éviction, soit qu’il a accepté un
contrat conclu à ses risques et périls.
Les clauses ne sont pas valides en cas de mauvaise foi du vendeur.

Effets :
Distinction selon que la garantie due au fait d’un tiers est totale ou partielle :
- totale : vente anéantie, qui peut être obtenue aussi sur le terrain de la nullité.
Mais l’éviction est plus intéressante en raison de l’art. 1630 qui est plus
intéressant pour lui : « … ». Restitution du prix, des fruits, les frais et des
dommages et intérêts ainsi que les frais et loyaux coûts du contrat.
Le montant dû n’est pas nécessairement le montant payé. Lorsque la chose a
bénéficié d’une plus-value, l’acquéreur ne pourrait pas remplacer la chose s’il
récupérerait le prix initial. Il peut demander au vendeur la restitution du prix payé
avec une indemnité qui couvre la valeur actuelle du bien.

IV. Difficultés initiées par la JP : concours d’action

54
Au vu du droit de la vente, l’acquéreur bénéficie en droit français d’un certain nombre
d’action :
- Action en résolution de la vente pour défaut de conformité
- Action en garantie des vices cachés
 Action rédhibitoire
 Action estimatoire.
- Action en garantie de conformité (consommateur)
- Action en nullité pour vice du consentement.

Différence entre garantie pour vice caché et erreur. L’erreur : formation du contrat,
vice caché : formation du contrat et usage de la chose. Il peut y avoir une erreur et
un vice caché. De temps à autres, il peut y avoir des doutes sur l’action pertinente.
Pas simple de distinguer le vice de l’erreur.
Civ. 3ème, 13 novembre 2014.

Erreur et vice caché :

L’erreur a un côté subjectif alors que le vice caché qui affecte les choses présente un
caractère objectif ;
Erreur pertinente quand l’un des attributs de la chose fait défaut alors que le vice
caché est pertinent toutes les fois où c’est l’usage de la chose qui est affectée.
L’erreur suppose une inaptitude complète de la chose alors que la garantie suppose
une défectuosité accidentelle.

 Enjeu quant à la prescription. Stratégie à adopter en fonction des délais.

Y-a-t-il un concours possible entres toutes ces actions ?

La JP n’est pas d’une grande clarté. Carbonnier disait que quand le droit positif met à
la disposition 2 moyens, le sens veut qu’on accorde un cumul. Cependant, ce n’est
pas aussi simple.
L’action en garantie des vices cachés, lorsqu’elle peut être exercée, elle doit l’être en
priorité sur l’action en défaut de conformité (Civ. 3ème, 15 mars 2006) : l’acheteur n’a
pas d’option, priorité donnée. Question de qualification. Il y a possibilité de cumul
mais une hiérarchie est donnée. Techniquement, problème de qualification au
départ : est-ce un vice caché ou défaut de conformité ? S’il y a cumul des deux
problèmes, vrai cumul possible. Mais la JP donne la priorité à la garantie des vices
cachés.

Sur la question de la garantie des vices cachés et de l’erreur : incertitude. Civ. 3ème, 7
juin 2000 : semble admettre un cumul. Mais un certain nombre de manuel diront qu’il
n’y a pas de cumul selon l’arrêt Civ. 1ère, 14 mai 1996. Enjeu lié au délai : s’il y a un
cumul, on permet à une personne de contourner la garantie des vices cachés. On
évince une règle spéciale en se prévalant de la règle générale. Certains juges,
notamment la 3ème chambre civile, vont admettre le cumul mais vont considérer que
l’erreur est enfermée dans le même délai que la garantie des vices cachés.

55
Contestable légalement, mais pour répondre au risque de détournement du droit
spécial. Arrêt isolé. La réponse, en principe, est qu’il n’y a pas de cumul entre
garantie des vices cachés et erreur.

Le juge saisi d’une demande fondée sur l’erreur doit techniquement pouvoir requalifié
l’action en vice caché (Civ. 1ère, 12 juillet 2001)  Désaccord avec la 3ème chambre
civile.
Manque de cohérence : lorsqu’il y a erreur et défaut de conformité, la CCass admet
une option. Civ. 3ème, 25 mars 2003, ainsi qu’en matière de vice caché et dol : Civ
1ère, 6 novembre 2002.

 Absence de réponse uniforme.

La CCass a opéré un revirement : si une action en garantie des vices caché est
irrecevable ou mal fondée, le juge n’avait pas d’office à rechercher une autre voie de
droit, et donc à rechercher si une action en conformité serait valable (Ass. Plén, 21
décembre 2007). Pareil pour rechercher une action en nullité pour erreur ou dol
(Civ. 3ème, 30 janvier 2008).
L’arrêt d’assemblée plénière peut être contesté. La CCass n’est pas revenue sur ce
point.

Pour l’action en garantie du droit de la conso, on peut toujours cumuler.

56
COURS MELANIE

Nonobstant l’apparence du vice, le vice qui aurait entrainé des conséquences

incalculables ne pouvant être mesurées à la réception, ne sera pas exclue du champ
du maitre de l’ouvrage (21 décembre 1964).
L’action en garantie des vices cachés est ouverte tiout le temps au maitre de
l’ouvrage qui pourra agir contre les vices qui n’auriaent oas été décelés.
La réception est expresse mais le comportement d’un client peut suffir à relever ou
assimiler la réception, elle est donc tacite. La prise de poesessioon est considérée
comme une réception. SI cette prise de posession elle est faite sans réserce on voit
une approbation du maitre.

Le paiement emporte une présomption simple de réception. La preuve contraire peut

être apportée dans un arrêt inédit : 16 juillet 1987.

Dans le droit de la construction immobilière, on peut reporter la matière aux

dispositions de l’art. 1792 cc  il n’autorise pas la présomption + le 1792-6 dit que la
réception peut être faite à l’amiable comme par le juge.

Il ne faut donc pas hésiter à émettre des réserves : approbation mais donc les effets
sont limités. Cad, que le client ou maitre de l’ouvrage peut refuser de payer
l’intégralité du prix en soulevant des réserves.

Sur l’obligation de réception : obligatoire, mais certains auteurs minoritaires ne voient

pas ça comme cela.  Mais JP dit obligatoire. Arguments :
 Art. 1792-6 : le dit, mais ok c’est du droit spécial donc on pourrait dire qu’on
ne peut pas forcément l’appliquer au général.
 Confirmation par la JP : 30 juin 1993.

B. Obligations de l’entrepreneur
Si on appréhende globalement le contrat d’entreprise on voit qu’il y a une obligation
de faire portant sur des actes matériels et une exécution qui est censée être faite de
manière indépendante sans lien de subordination.

2 grandes catégories :

a. L’obligation fondamentale
i. Exécution
On s’interroge sur e caractère intuitu personae qu’il peut y avoir dans le contrat
d’entreprise  il faut s’adapter au type de contrat. Tout dépend de la nature de la
prestation et si l’exécution suppose ue prestation personnelle ou non à l’employeur.
C’est plus une Q de degré d’intuitu personae.

57
  Soit intuitu personae tellement important que l’exécution de la prestation
par une autre personne est impossible : avocat, médecin, peintre artiste.
 Soit intuitu personae relatif : salariés ou collaborateurs peuvent procéder à
l’exécution du contrat.

La sous-traitance : Elle est possible quand il n’y a pas d’intuitu personae.  Régie
par la loi du 31 décembre 1995.
 Elle donne des garanties au maitre de l’ouvrage.
 Ce processus d’agrément va déterminer la possibilité d’une action directe.

ii. Portée et étendue de l’obligation d’exécution pesant sur l’entrepreneur

Peut-on attendre la même portée de l’obligation d’exécution d’un contrat de garage
que médical ?
Non. Les obligations sont d’intensité variable :
 Dépend de la volonté des parties
 Dépend des règles de l’art.

 Art. 1185cc : Les contrats obligent non seulement à ce qui est exprimé, mais
encore à toutes les suites que leurs donnent l’équité, l’usage ou la loi. DONC
entrepreneur doit exécuter conformément à la loi, les usages et la qualité habituelle
de pareil usage (Cass 21 mai 2014).

Art. 1170 cc : lorsque la prestation n’est pas déterminée/déterminable en vertu du

contrat, le débiteur doit offrir une prestation de qualité conforme aux atteintes
légitimes des parties en considération de sa nature, usage et qualité habituelle.

Pour l’avocat : il n’engage pas sa responsabilité professionnelle s’il ne soulève pas

un moyen de défense inopérant. Toutefois, tenu d’accomplir dans le respect des
règles déontologiques, toutes les diligences utiles à la défense de son client, et
investit d’une devoir de compétence, l’avocat, sans que puisse lui être imputé à faute
de n’avoir pas anticipé une évolution imprévisible du droit positif. Il se doit de faire
valoir une évolution JP acquise dont la transposition ou l’extension à la cause dont il
a la charge a des chances sérieuses de la faire prospérer. DONC :
 A priori avocat n’engage pas sa responsabilité professionnelle
 MAIS devoir de compétence qui justifie qu’un avocat soit capable d’identifier
une évolution JP acquise.
 civ. 1, 14 mai 2009.

 MAIS décision ultérieure a semé le trouble : 15 décembre 2011. On apprécie cela

qu’au regard du droit positif existant à l’époque de son intervention. PAS un
revirement, juste assoupli.

58
L’avocat n’a pas à conseiller son client sur l’opportunité économique d’une opération
(4 novembre 2011).

Garagiste : tenu de remettre le véhicule en état de marche et ne saurait s’exonérer

de sa responsabilité sans rapporter la preuve qui lui incombe que son client a refusé
de lui laisser faire une réparation nécessaire.

iii. Absence d’exécution

En l’absence d’exécution : Recours au juge, tant pour absence d’exécution totale ou
exécution partielle ou imparfaite.  Entrepreneur peut être condamné à refaire la
chose ou la parfaire.

Le maitre de l’ouvrage peut très bien faire un laisser pour compte, cad que le maitre
de l’ouvrage peut abandonner la chose à l’entrepreneur, peut ne pas payer le prix
convenu et même obtenir des D&I.

Au cas d’une défaillance de l’entrepreneur, le maitre de l’ouvrage peut demander au

juge de procéder à la substitution de cet entrepreneur par un autre. Le tout sera aux
frais de l’entrepreneur qui a défailli (18 janvier 1956).  A partir de cette JP on a
considéré que le maitre de l’ouvrage pouvait aussi avancer les sommes nécessaires
à l’exécution ou à la destruction si elle a été mal faite.

iv. Responsabilité
Q de la responsabilité de l’entrepreneur interroge la nature de l’obligation : moyens
ou résultat ?
Art. 1197 et 1231-1cc : L’obligation de moyens et résultats :
 Si moyens maitre de l’ouvrage doit apporter la preuve d’une faute dans
l’exécution commise par l’entrepreneur.
 Si résultat c’est l’entrepreneur qui doit démontrer une cause d’exonération car
sa responsabilité est, a priori, présumée engagée.
 Différence de degrés : Pour le déterminer on doit regarder le résultat promis au
cocontractant. En général on se reporte à la volonté des parties. On aura
nécessairement des fluctuations selon les types de contrats et selon l’obligation.

Il y a tout de même des lignes directrices :

Distinction selon les types de prestation :
 Intellectuelle est plutôt : une obligation de moyens
 Avocat ou médecin.
 Obligations matérielles : de résultat. Elle vaut résomption de faute, qui va loin
car il y a une présomption causalité= 28 mars 2008 allège l’obligation de
résultat et elle admet que le garagiste peut s’exonérer par preuve ou absence
de causalité. E client désormais doit prouver que la survenance d’une

59
 nouvelle panne se rapporte à la mauvaise réparation du garagiste (21
octobre 2012).
 Obligations découlant d’un travail portant sur une chose corporelle.
DONC dans le cas du garagiste :
 Quand le travail consiste en une réparation d’une panne (clairement identifiée): il
doit rendre le véhicule en l’état de rouler et du coup la JP a tendance à y voir une
obligation de résultat qui va se teinter d’une obligation de sécurité.
 Mais dans d’autres hypothèses (révision générale) : la Cass a précisé ce qu’elle
entendait comme obligation de résultat dans cette hypothèse. Pour ne pas manquer
à son obligation de résultat, il aurait fallu établir que la défectuosité du
turbocompresseur préexistait à l’intervention du garagiste et que celle-ci était
décelable et réparable à un cout moindre que celui du remplacement de la pièce.
L’installateur ou réparateur de machines est aussi tenu d’une obligation de résultats.
Le teinturier, lui, est tenu à une obligation de résultats, mais atténuée.

L’aménagement de la faute : clauses limitatives de responsabilité ou élusives

d’elles sont-elles permises ? Oui. MAIS il faut revenir au droit commun. Cad, le
principe est celui de la validité mais les exceptions sont nombreuses :
 Contrat d’entreprise met en lien un professionnel avec profane : Cass
considère que ces clauses sont nulles (14 mai 1991, Lorcior). La clause qui
procure un avantage excessif à l’entrepreneur et si celui-ci, de par sa position
économique, serait en mesure de l’impose à sa clientèle : clause nulle. 
Abusif.
 Clause porte sur l’obligation essentielle : sur la substance du contrat.  nulle.
Art. 1170cc (insérée dans le cc, par la JP chronopost).
 Cas de faute lourde commise par l’entrepreneur.
 Clauses relatives aux dommages corporels : nulles car si dommage corporel,
corps humain hors commerce.

Loi a prévu un régime particulier en matière immobilière aux articles 1192 cc et ss.

La qualification de l’obligation de résultat plus généralement fait peser sur

l’entrepreneur une double présomption de faute et de causalité.

ATTENTION : en exam, le plus important pour la prof est :

- Intro
- transitions dans le plan

b. Les obligations connexes/ accessoires

On peut identifier une multitude d’obligations connexes. Mais nous on va en voir 2 :
i. Devoir de conseil
On ne parle pas des cas où l’obligation principale est le conseil. Là c’est les CE où
l’obligation de conseil est connexe/accessoire.

60
Ce n’est pas parce que le devoir est connexe ou accessoire que l’intensité de cette
obligation est faible. Le devoir de conseil pesant sur l’entrepreneur est général et
l’objet est conçu très largement.
 Ainsi, l’entrepreneur doit conseiller son client même à propos d’exécutions dont
l’initiative est du client.

Consiste à s’informer sur les besoins du client, la finalité qu’il en attend et adapter le
matériel ou service à l’utilisation prévue. Ce devoir de conseil s’adapte en fonction de
la qualité du client (profane, informé, compétent etc).
 Profane : conseil de pleine intensité
 Informé dans ce domaine : intensité amoindrie et même parfois nulle.

3 juin 1998 : Obligation d’information du fabriquant.

Selon obligations :
 Avocat : pleine obligation d’informations.
 Garagiste : informer le client des risques + utilité et inutilité de certaines
réparations.
 Médecin : prévenir son patient de la dangerosité du traitement. + avertir des
risques exceptionnels.
 Agent de voyage : satisfaire une devoir de conseil  assurances annulation.
 Bijoutier : informer le client du caractère éventuellement dangereux de la
taille de certaines pierres.
 Plombier : devoir de conseil consistant à informer son client des risques que
peuvent présenter certains chafauds ou ventilateurs.

BILAN : consistance in fine du devoir de conseil intéresse en général 3 aspects.

Entrepreneur doit conseiller son client en contemplation de certaines choses
 Aspects légaux de la prestation : normes doivent être rappelées.
 Utilité du travail : résultat recherché, obtenu etc
 Conséquences du travail.

La preuve de l’exécution du devoir de conseil incombe à l’entrepreneur, et donc au

professionnel, et celle-ci peut être apportée par tout moyen. Le professionnel engage
sa responsabilité lorsqu’il ne respecte pas ce devoir.  Systématiquement et de
manière autonome, quand bien même un autre professionnel aurait respecté ce
devoir.

ii. obligation de sécurité

Objectif : assurer l’intégrité corporelle d’une personne. Elle est d’OP. On ne peut ni la
limiter ni l’entraver.

61
Cette obligation a aujourd’hui un fondement textuel : art. L 421 CCons qui précise
que les produits et services doivent présenter dans des conditions normales
d’utilisation, ou dans d’autres conditions raisonnablement prévisibles par le
professionnel, la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre et ne pas porter
atteinte à la santé des personnes.

Tout problème se situe à ce stade sur le point de savoir s’il s’agit d’une obligation de
moyens ou résultats. Etant précisé que le régime de l’obligation de sécurité ne
dépend pas du régime de l’obligation principale.

Suite de 3 arrêts :
 Arrêt Civ1, 4 novembre 1992.
 4 juillet 1995
 10 mars 1998 : JP désormais tient compte du fait actif et s’intéresse
particulièrement au rôle actif ou passif du client.

III. Extinction du contrat d’entreprise

Le contrat d’entreprise est soumis à la théorie générale du droit des obligations.

Ainsi, en ce qui concerne le paiement du prix, on peut se reporter au droit commun
des contrats  contrat s’éteint par l’exécution des prestations et, en cas
d’inexécution, droit commun.

Causes spécifiques d’extinction du CE :

1. Mort de l’entrepreneur : art. 1795cc

Rare. Contrat d’entreprise a un intuitu personae et pouvoir pourquoi le cc ‘a évoqué.

Art. 1995.

Pas une règle absolue. Elle ne trouvera pas application toutes les fois où l’intuitu
personae n’est pas présent.

2. Résiliation unilatérale par le maitre de l’ouvrage dans un marché à forfait

Prévue par le cc à l’art. 1794 pour un type de contrats : les marchés conclus à forfait.
Le maitre de l’ouvrage a une obligation unilatérale : le maitre peut résilier par sa
seule volonté l’ouvrage en dédommageant l’entrepreneur de toutes ses dépens, tous
ses travaux et tout ce qu’il aurait pu y gagner.
 Cette prérogative n’est pas d’OP.

62
3. La Q de la perte de la chose

A. Transfert des risques

On s’intéresse aux transferts des risques. Cette Q est aussi liée à une autre :
garantie des vices cachés pesant sur l’entrepreneur. Elles renvoient toutes 2 à la Q
de la conservation de la chose.

Art. 1798 et 1799 : précisions par rapport aux dispositions générale qui sont relatives
au corps certains.

 Soit l’ouvrier fournit la matière : risques pèsent sur lui s’il a péri avant d’être
livrée et même si la perte est due à un cas de force majeure.
 2 conséquences :
- Aucune rémunération ne peut être réclamée au client, pas plus qu’un
éventuel remboursement des matériaux utilisés.
- Si matière fournie était de genre, non seulement il devra re exécuter,
mais ne pourra pas réclamer la hausse de prix.
On va séparer la Q des risques et celle de la propriété : l’entrepreneur demeure tenu
des risques de la chose, alors même que celle-ci s’intègre progressivement à une
autre chose qui est propriété du maitre de l’ouvrage.
La charge des risques pesant sur l’entrepreneur n’est pas constitutive d’un cas de
responsabilité donc D&I pas automatiquement versés au client. Il doit assumer la
perte.

 Soit l’ouvrier n’a que fourni son industrie ou travail : tenu que de sa faute.
Arrêt de principe : 22 avril 1972 qui énonce que l’art. 1789 cc suppose que la
chose a été confiée à l’ouvrier chargé de l’exécution du travail.  Cad, qu’on
entend assimiler (pas requalifier) l’entrepreneur à un dépositaire.
 Double obligation :
- Conservation
- Restitution
Dans le contentieux, la Q va porter sur la preuve : notamment sur la remise de la
chose à l’entrepreneur. De plus, si la chose est un immeuble, la Cass parle de garde
du chantier. La difficulté est s’il y a un incendie qui est déclenché. Quelle personne
avait la garde de l’immeuble ? Tout va dépendre du point de départ de l’incendie et
du lieu où les travaux étaient localisés dans l’immeuble.
 Présomption de faute qui pèse sur l’entrepreneur.

Cependant, par l’application de l’adage res perit debitori : si dans le cas de l’art. 1789
la chose vient à périr, quoi que sans aucune faute de la part de l’ouvrier avant que
l’ouvrage ait été reçu et sans que le maitre fut en demeure de le vérifier, l’ouvrier n’a
point de salaire à réclamer à moins que la chose n’ait péri par le vice de la matière.

63
En d’autres termes, perte de la chose confiée ne relevant pas de la faute de
l’entrepreneur : celui-ci n’est pas présumé coupable. MAIS il ne sera pas rémunéré
pour son travail à moins qu’il ne prouve que vice inhérent de la chose.

Pour l’entrepreneur lié par un CE portant sur les choses corporelles, on revient au
cas prévu par les art 1788 et 1789. MAIS un dernier cas, de source prétorienne :
hypothèse où l’entrepreneur est intervenu sur un chantier sans pour autant acquérir
la garde de la chose.
On en revient au régime de responsabilité de droit commun : maitre de l’ouvrage
devra établir la faute de l’entrepreneur + le lien de causalité.

B. Vices cachés

Si la chose a été fournie par l’entrepreneur alors on pourrait considérer que celui-ci
est tenu de la Garantie de vices cachés au même titre qu’un vendeur, mais la JP
prétend plus souvent retenir un cas de défaillance de l’entrepreneur et une faute
dans son obligation de résultat.

Si la chose sur laquelle intervient l’entrepreneur appartient au client :

 Si le vice est dû à l’intervention de l’entrepreneur : chercher l’obligation de
résultat pour établir le manquement
 Si vice inhérent à la chose, donc antérieur à l’intervention de l’entrepreneur,
aucune responsabilité ne pourra être recherchée. MAIS on pourra envisager
de mettre en cause un devoir de conseil.

Contexte de la chose utilisée par l’entrepreneur lorsque ce dernier a acquis au

moyen d’un contrat de vente passé avec un tiers, une chose viciée :
 Peut exiger de son co-contractant une garantie
 Le transfert de propriété de la chose, au maitre de l’ouvrage, à l’achèvement
des travaux, ne peut être transmise, par la même occasion, au maitre de
l’ouvrage. On estime qu’il y a un transfert des accessoires de la chose.

4. Procédures collectives

 Ordonner poursuite du contrat en cas de redressement ou sauvegarde

 En cas de liquidation contrats prennent fin.

Problème : cas de la reprise de la société en charge des travaux. Le maitre de

l’ouvrage peut-il refuser de poursuivre le contrat au motif que l’entrepreneur ne
présente pas les qualités nécessaires au contrat ?

64
Entrepreneur peut se voir imposer un transfert de contrat et faire le même travail que
l’entrepreneur.

65
 Chapitre 6 : Le mandat

2ème figure des contrats de service. On dit classiquement que c’est un contrat de
service d’ami.
Figure contractuelle qui est le support d’une technique de représentation. Jusqu’au
10 février 2016, la représentation dans le code civil était dans les dispositions
relatives au mandat. Désormais, il y a une partie générale pour la représentation.

Le mandat permet l’accomplissement d’actes juridiques par une personne qui ne

peut pas le faire elle-même. En latin, représenter signifie rendre présent.

Eléments essentiels du mandat :

- support d’une représentation juridique
- permet l’accomplissement d’actes juridiques.

Au début du XIXème siècle, il n’y a pas de contrat de travail/droit du travail. Certains

plaideurs essaient de plaider leurs droits à indemnités sur le fondement de l’art. 2000
qui est une disposition relative au mandat. La CCass a veillé à restreindre
l’application du mandat.

La représentation est-elle un élément consubstantiel au mandat ?

Histoire du mandat :
- A l’époque du droit Romain : a mis du temps à émerger en raison de la
conception de la représentation. La représentation volontaire n’allait pas
forcément de soi pour 2 raisons :
o Le droit romain est un droit très formaliste. Or, pour être juridiquement lié, il
faut être présent. Or, si la personne qui veut être liée n’est pas présente,
elle ne l’est pas.
o Conception de l’obligation : le caractère fortement personnel de l’obligation
en droit romain aboutissait à une admission réservée du fait qu’un débiteur
puisse être une personne différente de celle qui a effectivement
contractée.
Nus ius : il s’agit du messager et du porte parole du mandat. Il n’a aucune volonté
propre. C’est le fidèle rapporteur, la bouche du mandant.
Jus um : technique qui permet au mandat d’informer le tiers (celui qui a contracté
avec le mandataire) de sa volonté d’être lié par l’engagement pris par le
mandataire. Permet au mandant de témoigner de sa volonté d’assumer les
conséquences juridiques produites par le mandataire.

66
- A l’époque du droit canon : prémices du droit du mandat. Création de lega
pontificaux (représentant du pape), et c’est ainsi que le mandat s’est généralisé.
Ils ne sont que dans mandataire du souverain pontife. Le droit canon a condamné
le formalisme romain en matière contractuelle.

- A l’époque de l’ancien droit : le formalisme rigoriste du droit romain a

complètement disparu. Le consensualisme règne. Le mandat a pu se développer
sans aucune difficulté. On va concevoir que le mandat permet une représentation
volontaire, cad que le mandataire ne va plus seulement être un porte parole mais
on va lui reconnaître un pouvoir d’initiative. Sa volonté propre va s’effacer mais il
va avoir une certaine marge de manœuvre dans l’exécution de sa mission.
Parallèlement, développement du contrat de commission.

- Code Civil : le mandat fait l’objet du 13ème titre du CC. Régime assez aboutit en
1804 et il bénéficie d’une définition légale. Art. 1984 : le mandat ou procuration
est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire
quelque chose pour le mandant ou en son nom. Il ne se forme que par
l’acceptation du mandataire.
Le régime est particulièrement développé dans le CC.

Le contrat de commission fait l’objet d’une réglementation en droit français dans le

Code de Commerce. La consécration n’est pas très conséquente. Art. L. 132-1 : le
commissionnaire est celui qui agit en son propre nom pour le compte du commettant.
Puis renvoie au code civil. Illustration de la représentation imparfaite.

Petit à petit, on s’est interrogé sur la question de savoir si le mandat épuise

complètement la représentation ? comment explique-t-on le mandat par la
représentation ?
Au XIXème, il fallait utiliser la théorie de la fiction juridique. Progressivement, d’autres
propositions ont été faites : lien entre deux patrimoines, prolongation de la
personnalité du représenté. Au départ, l’association mandat/représentation n’allait
pas nécessairement de soi.
L’autre particularité du contrat de mandat est que, depuis la fin du XIXème, on voit
une sorte de détachement entre la représentation et le mandat, notamment lorsqu’on
considère la représentation légale ou judiciaire, ou encore lorsqu’on observe le
mandat apparent. On peut également penser à la figure de gestion d’affaire, qui
ressemble au mandat mais qui n’a pas de représentation.

Il y a également des quasi-mandats sans représentation, et des mandats sans

représentation.

Il y a eu d’autres évolutions qui ne concernent pas seulement le lien entre mandat et

représentation :

67
- professionnalisation du contrat de mandat : ce n’est plus seulement le service
d’ami, il y a des difficultés parfois dans le régime. Il est désormais conçu plus
dans la durée, or, le régime n’a pas été pensé pour durer.
- S’il se professionnalise, sa nature gratuite devient onéreuse.

Gérant succursale : mandataire professionnel à qui on applique le contrat de travail.

Dans le contrat de travail : lien de subordination, pouvoir de direction, contrôle,
sanction… On peut retrouver ces éléments dans le mandat.
En pratique, il n’est pas si facile de maintenir les distinctions, et la chambre sociale a
une vision très extensive du droit du travail.

Le mandat a fait l’objet de protection, concernant les indemnités de résiliation, le

consommateur et le développement d’obligation.

2nd évolution notable : le mandat s’est diversifié. Phénomène d’hybridation du droit

des contrats spéciaux. On a un droit commun du mandat, mais on a des droits
spéciaux du mandat qui sont apparus, tout du moins des figures spéciales.
Mandat à effet postum : permet à une personne de procéder par anticipation à
l’organisation de la liquidation de sa succession, qui a lieu après son décès (art. 812
CC).
Mandat de protection future : art. 477 : contrat de mandat qui permet à une
personne, par anticipation, de prévoir à l’avance l’organisation de sa protection
juridique au cas où ses facultés mentales viendraient à disparaître.

 Nouvelle fonction du mandat, qui devient une technique d’anticipation.

La réforme du 10 février 2016 a innové : elle a permis d’introduire un droit commun

de la représentation qui s’applique (art. 1153 et suivant), que la représentation soit
légale, judiciaire ou conventionnelle. Introduite dans la section II relatives à la
validité du contrat.

Le droit positif introduit une distinction entre :

- la représentation parfaite : art. 1154 : le représentant agit dans la limite de ses
pouvoirs, au nom et pour le compte du représenté et celui-ci est seul tenu de
l’engagement ainsi contracté  actes produits par le représentant se produisent
dans le patrimoine du représenté, substitution totale d’une personne à une autre.
- la représentation imparfaite : le représentant agit par le contre d’autrui mais
contracte en son propre nom. Il est seul engagé envers le cocontractant. Il est
personnellement tenu envers le tiers, mais si celui ci connaît le nom du
représenté, il pourra agir contre lui.

Comment articuler les règles de droit commun et les règles spéciales ?

68
 La partie de droit commun sur la représentation s’est fortement inspirée des
règles spéciales du mandat. Certaines dispositions ont été transposées de façon
incomplète.

Comparaison :
- en Common Law, il y a souvent un rapprochement entre le mandat et l’agency.
L’agent est conçu comme un intermédiaire, qui n’est pas nécessairement le
rapporteur fidèle de la volonté du mandant. Les rapports mandant/mandataire
sont visés par les questions d’autorité. Rapport entre mandataire et tiers : power.
Le domaine couvert par l’agency est beaucoup plus large que le domaine du
mandat.
- En droit civil allemand, distinction très nette entre les rapports
mandant/mandataire et mandataire et tiers. Le contrat de mandat ne vise à
proprement parler que les rapports entre mandant et mandataire, car le pouvoir
du mandataire vis à vis des tiers est fixé par la loi.
- En droit italien, similaire.

Section 1 : L’identification du contrat de mandat

Le mandat est un contrat spécial qui a pour objet des actes juridiques constituant un
mécanisme de représentation par principe gratuit et temporaire que l’on conclu en
considération de la personne et qui est formellement placé sous le signe du
consensualisme.

I. Le mandat et la représentation

D’un point de vue juridique, il est vrai que le lien fait entre mandat et représentation
peut heurter de plein fouet le mur qu’érigent en matière contractuelle les dispositions
de l’art. 1199 CC. Cet article dispose que le contrat ne crée d’obligation qu’entre les
parties. Seules les parties contractantes seraient obligées.
Ce principe condamnerait-il la représentation ?
Non, car, effectivement l’acte qui a vocation a produire ses effets entre le mandant et
le tiers est corporellement accompli par la mandataire. Néanmoins, il s’efface
juridiquement devant le mandat au stade de la production des effets de la
convention. Le contrat de mandat ne crée pas de lien de droit entre le mandat et le
mandataire. Il a vocation à être un pont juridique entre les parties et les tiers.
Du point de vue des effets, le mandant va se substituer au mandataire comme
personne obligée.
 Vision de la représentation parfaite. Ne pas oublier qu’il y a désormais également
une représentation imparfaite, dans laquelle on ne va plus parler de transparence. Le
représenté n’est pas lié par le contrat passé par le représentant.

69
Plusieurs quasi-mandats (expression doctrinale) montrent qu’on peut concevoir le
mandat sans représentation. Signifie que les effets ne sont pas les mêmes. Attention
donc :
- Convention de prête-nom : convention par laquelle une personne promet d’agir
par le compte d’autrui à l’égard d’une autre personne, mais en son nom propre.
La personne offre son nom comme un paravent. Sorte de simulation par
interposition de personne. Le prête-nom agit pour le compte d’autrui, mais en son
nom propre. Il n’y a pas l’idée de représentation : celui qui contracte ne sait pas
que son cocontractant contracte pour le compte d’autrui. On considère qu’il y a
plutôt une simulation, par complètement valable.
Rapport entre les parties elle-même : entre les parties, on pourrait considérer qu’il
y a un mandat et toutes les obligations qui en découlent : restitution du bien
acquis, obligation de rendre des comptes.
Req, 3 mai 1893.
A l’égard des tiers, on considère que ces derniers peuvent aussi bien invoquer à
leur profit l’acte ostensible que l’acte occulte, s’ils en ont connaissance. Ils
peuvent tantôt poursuivre le mandant occulte, tantôt le prête-nom.
17 nov. 1999 : prêt de somme d’argent fait par une femme à sa sœur. Or, la
sœur est une mauvaise payeuse et a refusé par la suite de restituer l’argent en
arguant que la prêt n’avait pas été fait à son endroit mais à son mari pour les
besoins de sa profession. Elle a donc décidé de se présenter comme la
mandataire de son époux. Rejet de la CCass : les parties étaient liées par une
convention de prête-nom, et la femme savait que l’argent serait remis à M.Y.
La convention de prête nom en droit français est valable en principe, à la
condition que la dissimulation du nom du mandant ne soit pas effectué dans le
but d’échapper à un certain nombre de dispositions impératives.
Req, 5 avril 1880 : si on peut en général constituer un prête nom, c’est à la
condition que cette constitution n’ait pas pour objet de faire préjudice aux tiers.

- Convention de portage : souvent portage d’action. Né dans la pratique

commerciale. Type de convention qui met en relation un établissement financier
avec un ou plusieurs donneurs d’ordre. L’opération consiste à ce que le porteur
achète des actions pour le compte du donneur d’ordre, lequel s’engage à les lui
racheter pour un prix déterminé. On peut parler de mère porteuse. Promesses
croisées : promesse unilatérale d’achat et une promesse unilatérale de vente.
Mais on a tendance à nuancer, car on observe que le porteur agit pour le compte
d’autrui. Sorte de mandataire, mais le porteur ne détient pas véritablement les
actions pour le compte d’autrui. Il agit pour le compte de quelqu’un, mais n’est
pas complètement son représentant : propriétaire temporaire.

- Convention de courtage : contrat d’intermédiaire par lequel une personne, le

courtier, tente de mettre en relation d’affaire plusieurs parties. A l’instar du
mandataire, il se présente comme un intermédiaire puisqu’il va tenter de

70
 rapprocher les parties. Il met en relation mais ne représente aucune partie. Le
courtier est un intermédiaire qui court après l’acheteur/vendeur sans jamais
représenter. Le mandataire n’a qu’un cocontractant, alors que le courtier en a
deux : il est donc indépendant, mais ne conclue jamais le contrat.
Cass, 18 octobre 2007 : La qualité de courtier n’emporte pas nécessaire celle de
mandataire.
Contrat qui impose au courtier de recherche au moins un cocontractant, mais
quand il s’engage, il n’engage que lui même (18 octobre 2007). Il y a une
rémunération.
Loi Hoguet : qualifie de mandataire à l’art. 5. Mais bien souvent, ils sont plus des
courtiers que des mandataires.

- Commission : code de commerce. Mandat sans représentation. Contrat conclu

avec un intermédiaire en vue de la conclusion d’un autre contrat. Le
commissionnaire n’est pas un prête-nom, tout est ostensible. C’est parce qu’il agit
en son nom propre qu’il n’est pas un mandataire. Il agit certes pour le compte
d’autrui mais en son nom propre. Le commissionnaire déclare à son
cocontractant qu’il agit pour autrui.
Cass. 3 mai 1965 : a la différence d’un mandataire, un commissionnaire agit en
son propre nom qui n’est pas celui de son commettant.

II. Le caractère gratuit ou onéreux du mandat

A l’époque, le contrat de mandat se concevait comme un contrat de service que l’on

rend à un ami, donc gratuit. La règle perdure aujourd’hui, alors même que l’essor des
mandats commerciaux est évident.
L’art. 1986 CC : le mandat est gratuit, sauf convention contraire.
 Le principe est la gratuité, l’exception est le caractère onéreux.
La jurisprudence a renversé le principe et considère que le mandat est présumé
salarié (=onéréux) en faveur des personnes qui font profession de s’occuper des
affaires d’autrui (Civ. 1ère, 11 février 1981).
S’il est en principe gratuit, lorsque rien n’est dit sur la rémunération, normalement
pas de difficulté pour la validité du contrat. L’indétermination du montant de la
rémunération peut être considéré comme étant normal.
Exceptions :
- agent immobilier : Loi Hoguet, art. 6-1. Il est prévu qu’aucun bien, effet, valeur,
somme d’argent représentative de commission n’est du aux agents immobiliers
ou ne peut être exigés ou acceptés par eux, avant qu’une des opérations visées
au dit article ait été effectivement conclu et constaté dans un seul acte écrit
contenant l’engagement des parties.
 L’agent immobilier s’apparente plutôt à un entrepreneur.

Il est parfaitement admis que les parties au contrat de mandat peuvent prévoir à
l’avance les modalités de rémunération du mandataire. 2 voies :

71
- voie libérale : une somme fixe est prévu, quelque soit le succès de son entremise.
Art. 1999 al. 2 : s’il n’y a aucune faute imputable au mandataire, le mandant ne
peut se dispenser de faire ses remboursements et paiement au motif que l’affaire
n’aurait pas réussi.
Mandat ducroire : le mandataire s’engage à faire en sorte que l’opération
réussisse. Ressemble fortement au porte fort d’exécution.

- méthode utilitaire : consiste non pas à prévoir le versement d’une somme fixe,
mais les modalités peuvent conduire à simuler le mandataire, et l’intéresser au
bénéficie de l’affaire. En pratique, on verra très rarement une somme fixe : il sera
souvent rémunéré par un % de la somme globale ou des bénéfices.
Risque : tant que l’affaire n’est pas conclue, le mandataire n’a pas le droit d’être
rémunéré.

Les règles relatives au contrat de travail ne sont pas applicables au mandat.

Révision des honoraires : voir comment le juge intervient pour contrôler le montant
des honoraires dues ou perçues par le mandataire.
Req, 11 mars 1824 : les hauts conseiller ont énoncé que tout salaire d’agent
d’affaire est sujet à évaluation et règlement par le juge.

La JP s’est affinée : elle a étendu cette JP à toutes les professions libérales, alors
même qu’il n’est pas question de mandataire.
Cass, 5 mai 1998 : généalogiste.

A titre général, il ressort de la JP que les juges considèrent que la réduction de la

rémunération du mandataire ne peut avoir lieu que si elle a été prévue, stipulée,
avant que la mission ne soit accomplie. Dès lors, cela signifie que la somme qui a
été fixé après l’accomplissement par le mandataire de sa mission est censée être
acquise et non contestable.

Civ. 1ère, 19 janvier 1970 : les juges ne peuvent réduire la somme qu’après la fin du
mandat, lorsque le mandant la devoir au mandataire à titre de commission.
 Critiquable : problème pour la justifier. Le juge intervient alors que la force
obligatoire devrait interdire la révision judiciaire.
On a essayé d’en trouver. Classiquement, on dit qu’il y aurait une certaine
conception spécifique du contrat particulière au mandat. Sinon, l’équité mais on s’en
méfie car, avant la révolution français, on avait les parlements qui rendaient des
arrêts injustes, et ils se prononçaient en terme d’équité. On a donc décidé de se
protéger de l’équité.
On a également essayé de l’expliquer par la cause qui sous-entendrait la
proportionnalité dans le contrat de mandat.
Argument historique : héritage du droit romain.

72
Autre argument : le juge chercherait, en intervenant, à protéger les parties d’un
risque dont elle n’avait pas conscience en fixant ab initio le prix d’une prestation
future. Lorsqu’étendu aux professions libérales : volonté de contrôler certains abus.

Civ. 1ère, 6 juillet 2017 : présenté par certains commentateurs comme une tentation
des juges d’étendre leurs pouvoirs d’intervention à propos des honoraires de
mandataire. Avocat qui travaillait pour un client pendant 7 ans, les honoraires ont été
versés et payé après service rendu. Techniquement, il ne pouvait y avoir révision. Or
dans cet arrêt, la CCass a considéré que les juges du fond pouvait intervenir et
réviser les honoraires alors même qu’ils avaient été fixés après service rendu.
 Il a été rendu au visa de la loi du 31 décembre 1971 relative aux honoraires
d’avocats et de l’art. L. 441-3 CCom, relatif au formalisme des factures qui va
énoncer les mentions obligatoires présents dans une facture. Cet article a une finalité
de police administrative de la transparence tarifaire. Introduit dans une perspective
de droit de la concurrence, qui sanctionne le défaut des mentions obligatoires par
une sanction pénale et non civile.
Cet arrêt a marqué dans la mesure où la réduction serait tolérée alors même que le
prix était fixé après ( élargit le pouvoir d’intervention des juges). La CCass donne
une portée excessive à l’art. du code de commerce. Du point de vue des faits, il y
avait bien une transparence tarifaire.
Ne pas parler de revirement.

Art. 1165 CC : envisage que l’intervention du juge pour les DI. Revient-il sur la JP de
révision des honoraires ?
A priori non, car pas le même objet.

III. L’intuitu personae

Forte dimension personnelle, intuitu personae très fort. Mot essentiel pour définir le
mandat et qui explique son régime : confiance.

Etablir un rapport de confiance entre le mandant et le mandataire.

… Signifie qu’il arrive qu’il y a des cas où le contrat n’est pas conclu en considération
de la personne. Avant confiance mais faible intuitu personae.
 Est-ce qu’on peut se substituer à un cocontractant ? Substitution du mandataire
admis (Civ. 1ère, 6 juin 2000). Le fait qu’un contrat ait été conclu en considération de
la personne du cocontractant ne fait pas obstacle à ce que les droits et obligations de
ce dernier soit transféré à un tiers dès lors que l’autre partie y a consenti.

La confiance et l’intuitu personae expliquent un certain nombre de règle du régime

du mandat. 3 situations :

A. décès du cocontractant : l

73
L’intuitu personae marquant le contrat de mandant produit des effets que ce soit le
décès du mandant ou du mandataire.
- Décès du mandant : art. 2003 al. 3 : le mandat finit par la mort, la tutelle des
majeurs ou la déconfiture du mandant (procédure collective en dehors du droit
commercial). Les héritiers ne placent peut être pas leur confiance dans le
mandataire à un niveau aussi élevé que celui à laquelle le mandant plaçait la
sienne. Les actes passés post-mortem… Le mandataire est tenu d’achever la
chose commencée au décès du mandant, s’il a péri dans la demeure. L’art. 2008
CC : si le mandataire ignore la mort du mandant ou une des autres causes faisant
cesser le mandat, ce qu’il a fait dans cette ignorance est valide. L’art. 2009 CC :
les engagements du mandataire sont exécutés à l’égard des tiers de bonne foi.
La théorie de l’apparence sauve un contrat conclu postérieurement au décès du
mandant si les tiers sont de bonne foi.
Exception : mandat à effet posthume : justifier d’un intérêt sérieux et légitime au
regard de la personne de l’hériter ou du patrimoine successoral. Il ne peut
excéder 2 ans, mais il est prorogeable par décision judiciaire.

- Décès du mandataire : le mandat finit par la mort, la tutelle des majeurs ou la

déconfiture du mandataire. Il y a souvent des arrangements par les héritiers pour
que le mandat continue en matière commerciale après la mort du mandataire. Art.
2003.

B. révocation :

le contrat de mandat, qu’il soit à titre onéreux ou pas, qu’il soit synallagmatique ou
non, peu importe, il peut être révoqué sans mutus dicensus, sans consentement
mutuelle de l’art. 1193 CC. Possible de déroger à ce principe : art. 2004 : le mandant
peut révoquer quand bon lui même, et obliger le mandataire à lui remettre l’acte.
 Quand bon lui semble : révocation ad nutum. Origine dans le droit romain.
Autre raison : car c’est un contrat gratuit.

Dans les faits, la révocation ad nutum nécessite généralement une notification,

portée à la connaissance du mandataire ainsi que des tiers, sinon la théorie de
l’apparence jouera.
Civ. 3ème, 28 février 1984 : la révocation n’est opposable au mandataire qu’au jour
où celui-ci a eu connaissance de la volonté du mandant et non au jour où cette
volonté s’est exprimée. En l’espèce, un agent immobilier mandaté pour vendre des
appartements.la société mandante avait révoqué son mandataire le 28 décembre par
lettre recommandée. Cette lettre disait que la prise d’effet de la révocation devait
intervenir le 31 décembre. Malheureusement, la lettre n’est arrivée au mandataire
que le 8. Il y a une vente qui s’est produite après le 1 er janvier. La Cass a considéré
que la vente était conclue et engageait la responsabilité de la société et le mandant.

74
Art. 2005 CC : la révocation notifiée au seul mandataire ne peut être opposée aux
tiers ayant traité dans l’ignorance. Mais le mandant pourra éventuellement se
retourner contre le mandataire.

Effets de la révocation : sous réserve d’abus, la révocation n’emporte pas de droits

pour le mandataire à l’allocation de DI. Justifié par le fait que si le mandant vit dans
la crainte d’une obligation de verser des indemnités, sa liberté de rupture peut être
affecté. Il n’y a pas d’indemnité donc.
Arrêt de 1984 : le mandant est libre de révoquer à tout moment son mandat, sauf à
ne pas connaître un abus de droit.
Dès qu’il y a un caractère abusif établi par le mandataire, il y a des DI.

Nonobstant l’art. 2004 CC, la révocation n’est pas une question d’OP. En pratique, il
y a des mandats dits irrévocables en vertu d’une stipulation contractuelle insérée
dans le contrat de mandat. La forme la plus connue de mandat irrévocable est le
mandat d’intérêt commun. L’expression de mandat irrévocable est trompeuse : il peut
toujours faire l’objet d’une révocation par le mandant. L’irrévocabilité du mandat ne
va pas jouer sur l’essence du mandat, mais sur les effets et l’indemnisation.
Civ. 1ère, 5 février 2002 et Civ. 1ère, 30 mai 2006 : le mandat, même stipulé
irrévocable, ne prive pas le mandant du droit de renoncer à l’opération. La révocation
produit tous ses effets sous réserve de la responsabilité du mandant envers le
mandataire.

 En théorie, le mandant a l’obligation de ne pas révoquer. S’il révoque, il méconnait

une obligation du contrat et s’expose à des DI, sauf à démontrer que le mandataire
était lui-même fautif. Signifie que la révocation n’est jamais privée d’effet. L’intérêt est
de déplacer la charge de la preuve.
L’archétype du mandat irrévocable est le mandat d’intérêt commun. Il est rendu
irrévocable en raison de son économie. Type de mandat particulier. Il a été consacré
par l’arrêt Frédéric Fiat, Civ. 13 mai 1885 : lorsque le mandat a été donné dans
l’intérêt du mandant et du mandataire, il ne peut pas être révoqué par la volonté de
l’une ou même de la majorité des parties intéressées, mais seulement de leur
consentement mutuel ou pour une cause reconnue en justice, ou enfin suivant les
clauses et conditions spécifiées par le contrat.
Figure contractuelle dans laquelle le mandant et le mandataire ont un intérêt à la
survie du contrat. Signifie qu’on refuse le jeu d’une révocation unilatérale. Si on
admet une révocation unilatérale par le mandant, cela porterait préjudice au
mandataire. Il doit donc tenir compte de l’intérêt du mandataire.
Cela dit, il arrive souvent que le mandant révoque le mandataire. Possible mais
versement de DI sauf à établir que la révocation faite par le mandant était légitime.
Arrêt Bernard, 2 octobre 2001.

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Cette position est supplétive. Il est possible aux parties de stipuler d’autres choses. Il
peut y avoir une clause permettant la révocation, mais la JP veut un préavis, qui est
d’ordre public.
Cela n’a pas vocation à s’appliquer aux hypothèses de non reconduction du mandat
à durée déterminée. On retrouve ca dans le statut de l’agent commercial.

Identification du mandat d’intérêt commun : les tribunaux ont une conception parfois
un peu incertaine, mais ils considèrent que l’intérêt commun ne peut pas résider
dans la seule rémunération. La JP regarde l’intérêt dans le développement de
l’activité, généralement une clientèle. Le mandat d’intérêt commun suppose aussi
une représentation. Exclu la transposition dans le contrat de concession (Com, 7
octobre 1997 – Maine Auto).
Le législateur a qualifié le contrat de promotion immobilière de mandat d’intérêt
commun. Or, le seul intérêt commun existant est la rémunération. Logique ?
L’agent commercial : art. L. 134-4 CCom. Les contrats intervenus entre les agents
commerciaux et leur mandant sont conclus dans l’intérêt commun. Obligation de
loyauté et devoir réciproque d’information. Il doit exécuter son mandat en bon
professionnel.
Le régime d’indemnisation de l’agent commercial est d’OP.

Renonciation : art. 2007 CC. Possibilité offerte au mandataire de renoncer au

mandat, et ce peu importe la durée du mandat. Autorise la mandataire à renoncer à
son contrat. Il doit aussi notifier au mandant sa décision et il doit indemniser le
mandataire s’il cause un préjudice.
 Parallèle avec l’art. 1794 CE et forfait  possibilité d’une résolution unilatérale
pour l’entrepreneur si tout le contrat n’est pas exécuté avec indemnisation.

C. Intuitu personae et substitution

Sorte d’oxymore.
Largement admise et on parle de sous mandat. Le mandant va se trouver obligé par
les actes qui auront été fait en son nom et pour son compte par un mandataire
substitué.
Art. 1994 : « Le mandataire répond de celui qu'il s'est substitué dans la gestion :
1° quand il n'a pas reçu le pouvoir de se substituer quelqu'un ;
2° quand ce pouvoir lui a été conféré sans désignation d'une personne, et que celle
dont il a fait choix était notoirement incapable ou insolvable.
Dans tous les cas, le mandant peut agir directement contre la personne que le
mandataire s'est substitué. »
 Le mandataire doit répondre de ses actes et le mandant dispose d’une action
directe contre la dernière extrémité de la chaine, cad le mandataire substitué, peu
importe qu’il y ait eu autorisation.
Signifie que le mandant agit directement contre le mandataire substitué, si celui-ci a
agit au nom et pour le compte du mandant.

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L’action a été bilatérialisée par la JP au profit du sous-mandataire. On admet que le
sous-mandataire substitué puisse agit contre le mandant, pour lui permettre de
toucher les honoraires. Double limite : dans la limite de l’engagement du mandant et
du mandataire.
Civ. 27 décembre 1960 Louis Bruno : action directe n’est pas subordonné à la
connaissance du sous mandat par le mandant. Permet un jeu assez systématique de
l’action directe.
Com, 3 décembre 2002 : le jeu de l’action directe fonctionne, à la condition que
l’action du mandataire intermédiaire ne soit pas éteinte. Le mandant peut opposer au
mandataire substitué un paiement fait vis à vis du mandataire.

Art. 1161 : conflit d’intérêt. Prévoit l’hypothèse d’un éventuel conflit d’intérêt dans la
représentation. Dès lors que ce conflit est caractérisé, la nullité relative doit être
prononcé. Pas d’équivalent de cet article dans la partie du mandat, mais on peut
utiliser celui-ci.
Cet article fait débat, et va faire l’objet d’une réécriture par la loi de ratification. Va
être limité aux personnes physiques, ce qui a été contesté par certains auteurs.

IV. Forme et consensualisme

Art. 1985 : « Le mandat peut être donné par acte authentique ou par acte sous seing
privé, même par lettre. Il peut aussi être donné verbalement, mais la preuve
testimoniale n'en est reçue que conformément au titre " Des contrats ou des
obligations conventionnelles en général ".
L'acceptation du mandat peut n'être que tacite et résulter de l'exécution qui lui a été
donnée par le mandataire. »

Dans certains cas, par exception, le mandat peut devenir un contrat solennel. Par
exemple, le mandat d’aliéné (art. 1988 CC al. 2).

Section 2 : Les obligations du mandat

I. Obligations du mandataire

A. Accomplir sa mission

Toutes les obligations du mandataire découlent de l’obligation d’exécution, qui doit

être fait avec diligence. Il doit avoir un pouvoir d’initiative pour accomplir sa mission
de la manière la plus conforme aux intérêts du mandant.
Il a une obligation de loyauté particulière chez le mandataire professionnel (Civ. 1ère,
12 juillet 2007).

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 Signifie concrètement que le mandataire ne doit pas agir dans son intérêt
personnel. Il ne doit pas sacrifier les intérêts du mandant, sinon il commet un
détournement de pouvoir (cf supra).

Obligation de conseil qui pèse sur le mandataire (car contrat de confiance).

Il découle de l’obligation de loyauté un principe de responsabilité contractuelle à

l’égard du mandant. Art. 1992 al. 1 : « Le mandataire répond non seulement du dol,
mais encore des fautes qu'il commet dans sa gestion. » L’alinéa 2 prévoit quand
même que « néanmoins, la responsabilité relative aux fautes est appliquée moins
rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit qu'à celui qui reçoit un salaire. »
Civ. 1ère, 16 mai 2006 : groupe d’ami qui se cotisait pour jouer au PMU. Ils gagnent.
L’ami qui devait enregistrer les paris s’est trompé de combinaison  L’ami n’est plus
un ami. Il n’a pas été jugé responsable de la perte du gain espéré.

On dit classiquement qu’on est plus indulgent dans un mandat à titre gratuit.
Cependant, ne veut pas dire qu’il y a irresponsabilité.
Civ. 1ère, 8 décembre 1965.

A l’égard des tiers, le mandataire n’engage sa responsabilité que très rarement. Il

représente le mandant, il met donc en relation directement le mandant et les tiers, et
il s’efface. Seul la représentation imparfaite engage la responsabilité du mandataire
(agit pour le compte du mandant en son nom propre).

Lorsque le mandataire agit contre des tiers cocontractants, il ne dispose pas d’une
action contractuelle contre eux, mais il peut très bien engager une responsabilité
délictuelle (art. 1240) à charge pour lui de démontrer qu’il y a une faute.
Ass. Plen. 9 mai 2008 : agent immobilier qui avait été abusé par l’acquéreur d’un
bien.

B. Rendre des comptes

Art. 1993 : « Tout mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion, et de faire
raison au mandant de tout ce qu'il a reçu en vertu de sa procuration, quand même ce
qu'il aurait reçu n'eût point été dû au mandant. »
Art. 1996 : « Le mandataire doit l'intérêt des sommes qu'il a employées à son usage
à dater de cet emploi ; et de celles dont il est reliquataire à compter du jour qu'il est
mis en demeure. »

 Le mandataire n’est pas censé faire de profits. Il doit informer le mandant du

déroulement de sa mission. 2 aspects :
- Aspect juridique : fournir un compte-rendu

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- Aspect comptable : reddition de compte. Souvent, compte de gestion. Convention
soumise au droit commun des comptes.

La mandant doit rembourser toutes les dépenses que le mandataire a pu faire à

l’occasion du mandat, quelque soit l’issu de l’affaire, si celui ci n’a pas commis de
faute. Art. 1999.

Il faut distinguer cette obligation de l’obligation de conseil du mandataire

professionnel.

Art. 2000 : « Le mandant doit aussi indemniser le mandataire des pertes que celui-ci
a essuyées à l'occasion de sa gestion, sans imprudence qui lui soit imputable. »
Pas impératif. Les parties peuvent conclure un forfait. Les pertes ayant pour origine
un fait imputable au mandant sont censé être écarté. Celles dont l’origine est causée
par la maitrise du mandat également, car elles ne peuvent être mises à la charge du
mandataire.
Certains mandants vont avoir la tentation d’incomber des charges au mandataire
alors qu’elles leur reviennent.

II. Obligation du mandant

A. Obligation envers le mandataire

Obligation d’être tenu par les actes conclus en son nom et pour son compte par le
mandataire.
Art. 1998 : « Le mandant est tenu d'exécuter les engagements contractés par le
mandataire, conformément au pouvoir qui lui a été donné.
Il n'est tenu de ce qui a pu être fait au-delà, qu'autant qu'il l'a ratifié expressément ou
tacitement. »

B. Obligations envers les tiers

Il y a un pendant à cette règle de la transparence.

Pour savoir comment est tenu le mandant, il faut regarder la rédaction du mandat.
Art. 1155 : « Lorsque le pouvoir du représentant est défini en termes généraux, il ne
couvre que les actes conservatoires et d'administration.
Lorsque le pouvoir est spécialement déterminé, le représentant ne peut accomplir
que les actes pour lesquels il est habilité et ceux qui en sont l'accessoire. »
Les pouvoirs sont désignés en termes généraux, vise aussi bien les actes
conservatoires que d’administration.
Ils peuvent être défini spécialement.

Il existe un principe d’interprétation stricte des pouvoirs donnés au mandataire. Art.

1989 et art. 1998 al. 2 : le manda va permettre le démembrement de la personnalité

79
juridique du mandant. Il accepte qu’une tierce personne le représente. Exceptionnel
en droit. Ce qui est exceptionnel doit être interprété strictement.

Dépassement de pouvoir : si le mandataire agit au delà de ses pouvoirs, l’acte du

mandataire ne peut pas lier le mandant qui n’a pas voulu cet acte. La représentation
ne peut pas jouer. Le tiers acquéreur a acquis un bien, et on considère qu’il a
commis une imprudence en ne vérifiant pas les pouvoirs de celui qui traitait avec lui,
sauf à considérer que la théorie de l’apparence puisse jouer.
 Règle énoncée de façon générale à l’art. 1156 al. 1 CC : « L'acte accompli par un
représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs est inopposable au
représenté, sauf si le tiers contractant a légitimement cru en la réalité des pouvoirs
du représentant, notamment en raison du comportement ou des déclarations du
représenté. »
 Nullité relative : art. 1156 al. 2. On envisage également l’inopposabilité.

Détournement de pouvoir : cas où le mandataire poursuit son intérêt personnel au

détriment du mandant. Viole l’obligation de loyauté. Il demeure responsable mais la
nullité n’est envisagée que dans un cas, celui du concert frauduleux entre le
mandataire et le tiers. Il faut en apporter la preuve. Art. 1157.

Autre hypothèse : absence de pouvoir. L’acte conclu en l’absence de pouvoir est nul.
En cas de dépassement et de détournement de pouvoir, pour l’éviter, il est possible
de mettre en œuvre une action interrogatoire (art. 1158), qui permet de demander
par écrit au représenté, donc au mandant, si le mandataire est habilité à conclure
l’acte projeté. Envisagé dans la représentation mais donc transposable au mandat
car il y a un mécanisme de représentation.

Tempérament :
Ratification : hypothèse où le mandant ratifie de façon express ou tacite l’acte passé
par le mandataire au delà de ses pouvoirs. Art. 1998 al. 2. Il faut s’assurer que le
mandant le fait en connaissance de cause. Une fois admise, elle produit ses effets
de façon rétroactive. Signifie que la ratification vaut complément de pouvoir. Il
accepte donc d’être relié à l’égard des tiers.
Dans la partie générale relative à la représentation : art. 1156 al. 3. Mais selon la
prof, regard critique sur ce doublon. Donc si cas pratique, on invoque que l’autre
article, pas la partie générale.

Exception au principe : le mandant va être engagé malgré lui soit parce qu’il a
commis une faute en donnant le mandat, ou par la théorie de l’apparence :
- Faute : en dépit d’un dépassement de pouvoir, la JP admet que le mandant est
tenu envers les tiers de bonne foi lorsque l’erreur/dépassement a été rendu
possible par une faute du mandant. Ex : le mandant n’a pas prévenu les tiers de
la révocation du mandataire. Art. 2005.

80
- Mandat apparent : extension involontaire des pouvoirs du mandataire. Le
mandant va être lié, en dépit d’un dépassement de pouvoir. Mandat apparent :
hypothèse où un intermédiaire va excéder ses pouvoirs, et va donner l’apparence
d’avoir les pouvoirs. A été consacré surtout dans le mandat.
Arrêt Banque Canadienne Nationale, Ass. Plen, 13 novembre 1962 : la CCass
énonce que le mandant peut être engagé sur le fondement d’un mandat apparent
même en l’absence d’une faute susceptible de lui être reprochée, si la croyance
du tiers à l’étendu des pouvoirs du mandataire est légitime. Ce caractère
supposant que les circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier les limites
exactes des pouvoirs.
 Croyance légitime des tiers.
Civ. 1ère, 28 juin 2005 : exemple.
La théorie a pris une certaine ampleur en droit des sociétés notamment. Il y a
donc des dispositions propres. En pratique, le développement du mandat
apparent a soulevé des réserves. Il entraine quand même l’engagement d’une
personne qui ne l’a pas voulu. Il arrive que le mandataire passe des actes qui ne
sont pas très utiles.
Depuis la réforme, la JP a trouvé quelques fondements supplémentaires à cette
théorie : art. 1156 et 1158. Art. 1156 : « sauf si le tiers contractant a légitimement
cru en la réalité des pouvoirs du représentant, notamment en raison du
comportement ou des déclarations du représenté. ».
 Certains auteurs considèrent que le fait que ca soit en raison du comportement
ou des déclarations du représenté est restrictive.
Pour caractériser le mandat apparent, 2 conditions : en fait de mandat, croyance
légitime vaut.
o Le tiers doit avoir l’impression que l’intermédiaire se comporte comme un
véritable mandataire.
o Le tiers doit être de bonne foi, et les circonstances devaient autoriser le
tiers à ne pas vérifier les limites exactes de ce pouvoir.
L’apparence protège celui qui croit légitimement en quelque chose, ne protège
pas une personne négligente. La JP se focalise sur les circonstances, et la
question de savoir dans quels cas l’erreur du tiers est légitime. En fonction des
circonstances, des contingences. Il faut que les circonstances puissent justifier le
fait que le tiers n’a fait aucune vérification. Tout dépend de la nature de l’acte, de
la qualité de l’intermédiaire, mais en générale, toutes ces circonstances vont
s’apprécier au cas par cas. En revanche, la qualité du tiers rentre en ligne de
compte : on est moins sévère avec un profane qu’avec un professionnel.
La CCass contrôle la qualification de mandat apparent, ce qui lui permet d’unifier
et d’harmoniser la notion. Les juges du fond doivent dégager les critères. Le
mandat apparent profite au tiers de bonne foi, mais ne profite pas au mandataire.
Vis à vis du pseudo mandant, le mandataire va engager sa responsabilité
délictuelle. Vis à vis du tiers, le mandataire n’est pas lié, mais si le mandant ne
s’exécute pas, le mandataire pourrait être tenu pour responsable du préjudice

81
 causé au tiers, à moins d’établir que le mandataire ait légitimement cru en ses
propres pouvoirs. Le mandataire pourra se prévaloir de l’apparence pour obtenir
une décharge de responsabilité.

82
 Chapitre 7 : La transaction

Contrat qui a fait l’objet de l’attention du législateur depuis le XIX. Connaît un succès
depuis quelques années.

On s’est souvent interrogé sur le fait de savoir si la transaction était un véritable

contrat spécial. Le CC avait arrêté un régime pour la transaction, mais qui était une
véritable copie du droit commun.

Dans la version de 1804, n considérait que les arts. relatifs à la transaction étaient
bâclés.

Le mode d’extinction classique d’un litige est en principe un jugement. Cependant,

un litige peut échapper à la justice étatique : tantôt lorsque les parties vont décider
de régler elle même leur litige par un contrat : la transaction, tantôt par l’arbitrage.

Transaction : du latin : mener à bonne fin. Doit permettre de mettre un terme à une
affaire, de la régler. Un mauvais arrangement vaut mieux qu’un bon procès. La plus
mauvaise transaction est meilleure que le meilleur procès (Balzac).

Renouveau de la transaction avec la loi de Justice XXIème siècle. Le procès tend

souvent à devenir la cristallisation d’un échec, et celui d’une tentative avortée de
résolution amiable du litige. On se rend compte que la résolution amiable est
porteuse d’une perspective : l’évitement du juge. Permet de désamorcer le procès
avant qu’il survienne.

Le contrat est mis en avant dans un domaine où il était en retrait. Le contrat qui
devient un élément de prévision permet aux parties de faire des choix en faveur
d’une justice pouvant être différente. Il ne s’agit pas d’éviter un juge étatique pour se
tourner vers un arbitre, il s’agit d’éviter le contentieux lui-même, et de participer au
traitement juridictionnel.
Les parties peuvent désormais devenir architecte d’une solution à leurs litiges dans
le cadre de la transaction.

 Idée d’un accord négocié sur le différend.

La transaction permet une justice intrinsèque aux parties. L’intérêt de la transaction
est que cet accord mutuel va créer la solution et va acquérir force exécutoire par une
homologation judiciaire. Il intervient au dernier stade, et il est le garant du respect de
la légalité. Dans la transaction, les parties ne sont pas obligé d’être assisté par un
avocat. L’exigence d’un écrit n’est pas ad validitatem.

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Association Capitant : la transaction est un contrat par lequel les parties à un litige
déjà porté devant un tribunal ou seulement né entre elles y mettent fin à l’amiable en
se faisant des concessions réciproques.
 Concession réciproque : élément fondamental.
Dans l’ancienne définition, le législateur avait mis l’accent sur le litige, alors que
c’est les conditions de validité de la transaction qui pose problème.

Le législateur consacre la nécessité de concessions réelles mais on n’exige pas un

équilibre dans les concessions.

Section 1 : La formation du contrat

L’art. 2044 : 4 éléments :

- Contrats : la volonté des parties met fin au litige ou qui veut prévenir le litige. Ce
contrat là est quand même différent des autres. Il n’a pas pour finalité une
circulation des richesses ou de consentir un avantage. C’est un contrat
commutatif à titre onéreux, la finalité est de mettre fin à un litige. C’est un contrat
judiciaire, ce qui signifie que le litige est au cœur du contrat de transaction.
Distinction selon que le litige a fait l’objet d’une contestation en justice ou non :
o S’il a fait l’objet d’une action en justice , on parle de transaction judiciaire.
L’ancien art. 2056 disait que cette transaction n’était possible que tant que
le procès qu’il a suscité n’était point terminé par un jugement passé en
force de chose jugée. Interprétation large de la JP : Req, 12 novembre
1902, Société Agence immobilière et commerciale : il résulte de l’art.
2056 que les droits reconnus par un jugement définitif peuvent faire l’objet
d’une transaction valable si la partie qui a obtenu cette décision permet de
couper court aux difficultés de faits que présenterait cette exécution.
o S’il n’a pas donné lieu à une action en justice : transaction extrajudiciaire,
qui a pour but d’arrêter le procès.
-

- Concession réciproques :
- Contestation née ou à naitre :
- Volonté d’y mettre fin ou de la prévenir :

Section 2 : Les effets du contrat

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85