L'arbitrage en Droit Du Travail
L'arbitrage en Droit Du Travail
Introduction
Au sens strict, l’arbitrage se définit comme « une procédure de règlement des litiges par une
personne privée, dite arbitre, investie par les parties, du pouvoir de juger »1. C’est une
instance juridictionnelle et c’est en cela qu’elle est différente des autres modes alternatifs de
résolution des litiges (MARL) tels la conciliation et la médiation : « le conciliateur s’efforce
de rapprocher les parties en litige, afin que celles-ci trouvent un terrain d’entente ... le
médiateur peut aller plus loin que le conciliateur et proposer même un règlement ; il ne peut,
à la différence de l’arbitre, imposer entre parties une solution »2. Il a un fondement
conventionnel et c’est ce qui distingue l’arbitre du juge étatique établi par le Souverain.
En matière sociale, les pouvoirs publics favorisent les ententes en même temps qu’ils sont très
présents. Les Accords tripartites (Etat - employeurs - employés) sont alors encouragés, aussi
bien pour prévenir que pour régler les contentieux.
Et c’est précisément le plus grand besoin du climat social que la flexibilité et les
arrangements. La préservation de l’emploi, la prospérité de l’entreprise, le développement
économique, la paix et la stabilité sont autant d’enjeux souvent divergents, pour lesquels
l’Etat doit de tout temps courir après un « équilibre inaccessible ».
La prévention des conflits relève beaucoup plus du domaine de l’administration active ; les
négociations et arrangements pré-contentieux, source du droit du travail, ne nous intéressent
par conséquent pas dans le cadre de la présente étude3. Lorsque le conflit social est né, le
besoin de négociation en vue d’un règlement pacifique fait place à des mécanismes divers –
conciliation, médiation, arbitrage – afin d’attendrir la rigidité des tribunaux.
L’arbitre tire son pouvoir de juger de la volonté des parties litigantes. Ce pouvoir créateur de
la volonté des parties et son régime essentiellement de droit privé permettent également de
différencier l’arbitrage, ainsi rigoureusement entendu, des procédés particuliers entretenus par
le droit du travail dans le règlement des litiges sociaux : la conciliation dans les différends
individuels, la négociation et « l’arbitrage » dans les conflits collectifs.
Même si l’objet de notre réflexion n’est pas de nous attarder sur les subtilités des modes
alternatifs de résolution des différends, il faut reconnaître que les procédés sus evoqués sont
*
Nous profitons de cette contribution pour renouveler nos hommages au Pr. Philippe FOUCHARD, rédacteur en chef de la
Revue Française de l’Arbitrage, un des artisans de l’arbitrage OHADA, décédé en 2004 dans un accident d’avion à
Charm-el-Cheikh en Egypte.
1
TIGER (Ph.), Le droit des affaires en Afrique, Que sais-je ? Puf, 3e édit., 2001 p. 116.
2
POUGUE (P.G.), TCHAKOUA J.M) et FENEON (A.), Droit de l’arbitrage dans l’espace OHADA, Pua, 2000, p. 9 et s.
3
voir à ce sujet NSCHIMI (J.C.), « La négociation en droit du travail camerounais », Rja 1994, p. 113 et s.
mal nommés. Pas seulement parce qu’ils sont institués par les lois étatiques et s’imposent à
l’employeur et aux employés, mais surtout parce que, on le verra, l’office du fonctionnaire
conciliateur ou du conseil d’arbitrage s’émancipe des pouvoirs classiques de pareils tiers
librement établis par les parties.
La conciliation dans les intérêts individuels et les négociations collectives4 constituent
cependant, pour ainsi dire, le droit institutionnel du règlement extrajudiciaire des conflits du
travail. Ces modes d’apurement du contentieux s’accommodent de l’hostilité consensuelle
admise jusqu’ici par la doctrine et la jurisprudence quant à l’arbitrabilité des différends de
travail5.
Le visage actuel, obrepticement conquérant de l’arbitrage OHADA, et la volonté affirmée de
ses initiateurs de l’encourager comme moyen alternatif de règlement des litiges contractuels
offrent de quoi mijoter. Qu’il soit ad hoc, institutionnel d’émanation privée ou autonome sous
l’égide de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA)6, l’arbitrage ne veut plus se
limiter aux litiges commerciaux, ni même professionnels, et ceci quelle que soit la manière
par laquelle les parties décident de l’appeler (par voie de compromis ou de clause
compromissoire)7. La matière refuse désormais tout confinement aux litiges internationaux et
se prédispose pour le règlement de tout différend d’ordre contractuel8, ou plus largement,
portant sur les droits dont les parties ont la libre disposition9.
A l’heure où un avant-projet d’Acte uniforme OHADA portant sur le droit du travail fait sans
cesse des navettes entre les commissions nationales OHADA et le secrétariat permanent de
l’Organisation, il nous est apparu opportun de faire le point sur la question de l’arbitrage en
matière sociale, afin de baliser des pistes pour la nouvelle législation imminente.
Les exigences de cette thématique sont telles qu’il est difficile de passer aussi rapidement sur
les autres techniques déjà mentionnées de règlement extra ou mi-judiciaire des contentieux
sociaux qui, on ne peut en douter, côtoient l’arbitrage ; ainsi astreints par la méthode, nous les
étudierons sous une rubrique qu’il est loisible de qualifier de modes établis de règlement
alternatif des litiges de travail (I). C’est l’appréhension de ce champ davantage de droit positif
qui rendra aisée l’analyse beaucoup plus prospective de la question de l’arbitrabilité des
conflits de travail (II).
I.- L’acquis : les modes établis de règlement alternatif des différends de travail
Pendant l’exécution du contrat de travail ou lors de sa résiliation, des conflits peuvent naître
entre employeurs et employés. Ces conflits sont généralement de deux ordres, à savoir les
conflits individuels et les conflits collectifs.
Le différend individuel né à l’occasion du contrat de travail entre un employeur et un
travailleur se distingue du conflit collectif, qui oppose l’employeur et une collectivité de
salariés défendant un intérêt collectif.
4
Négociations collectives tendant au règlement des différends collectifs à distinguer des négociations collectives conduisant
à l’élaboration du droit du travail, particulièrement des conventions collectives.
5
TCHAKOUA (J.M.), « L’arbitrabilité des différends dans l’espace OHADA », revue Penant 2001, spéc. p. 13 et s.
6
PILKINGTON (N.) et THOUVENOT (S.), « Les innovations de l’OHADA en matière d’arbitrage », JCP éd. Entreprise et
Affaires, n° 5 supplément à la semaine jur. n° 44 du 28 octobre 2004, p. 28 et s.
7
Les parties contractantes peuvent décider de soumettre leurs contestations éventuelles à l’arbitrage par une clause du
contrat principal ou par un accord séparé dit compromissoire. Si elles décident de l’arbitrabilité positive de leur
contentieux après sa naissance, on parle de compromis d’arbitrage. Pour plus de détails, lire POUGOUE et alii, ouv. préc.
p.35 et s.
8
Art. 21 Traité de Port-Louis du 17 oct. 1993 relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique.
9
Art. 2 de l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage (AUA).
Cette distinction rejaillit sur la procédure de règlement des conflits. Dans le premier cas,
lorsque le litige est individuel, la loi a institué une phase péremptoire de tentative de
conciliation10 qui précède, le cas échéant, l’instance judiciaire proprement dite (A). En ce qui
concerne les conflits collectifs, tout système d’apurement existant se trouve à mi-chemin entre
l’arbitral et le judiciaire (B).
10
TCHAKOUA (J.M.), « La tentative de conciliation dans le règlement des différends de travail », annales de la FSJP de
l’Université de Douala, n° 01.
11
Il s’agit dans la présente étude, du Code de Travail camerounais.
12
A la différence du tribunal compétent, qui peut être celui du lieu du travail ou celui du lieu de résidence du travailleur.
13
voir art. 39 alinéa 4(b) et 5 du Code du Travail camerounais qui fixe des planchers et plafonds de dommages dus pour
licenciements abusif ou irrégulier.
les deux derniers cas, les procès-verbaux qui fixent immuablement le cadre du litige
permettent de saisir le juge pour l’instance judiciaire14.
2) Vers un préalable facultatif de conciliation
En pratique, il s’est véritablement présenté des cas où la tentative préalable de conciliation,
déjà souvent décriée comme alourdissant la procédure, apparaissait comme une entrave à la
justice sociale.
Les cas ne se font en effet plus rares, où une partie use de dilatoire pour retarder l’issue de la
tentative de conciliation, pour laquelle il n’existe pas de délai de clôture et qu’elle sait vouée à
l’échec. Le demandeur en conciliation, le travailleur dans la plupart des cas, subit ainsi
régulièrement les revers d’une étape pré-judiciaire conçue en principe dans son intérêt.
Dans d’autres hypothèses, la phase impérative de conciliation ne présente vraiment plus sa
raison d’être, parce que l’employé a déjà ou doit quitter l’entreprise, parce que cette dernière
ne peut plus être sauvée ou alors parce que l’impératif de célérité et les contingences macro-
économiques ne s’accommodent plus de ce tampon extrajudiciaire. De telles situations sont
vraies en cas d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des
biens contre le débiteur. L’article 90 de l’Acte uniforme OHADA portant organisation des
procédures collectives d’apurement du passif dispose à cet effet que : « nonobstant toute
disposition contraire, les litiges individuels relevant de la compétence des juridictions
sociales ne sont pas soumis aux tentatives de conciliation prévues par la loi nationale de
chaque Etat Partie ».
Cet élan de relativisation de la tentative préalable de conciliation est enfoncé par l’avant-
projet de l’Acte uniforme de l’OHADA portant code du travail. La dernière mouture de ce
texte prévoit que « Tout travailleur ou tout employeur pourra demander à l’Inspecteur du
travail ... de régler le différend à l’amiable ».
Cette option pour le renforcement du rôle de la volonté des parties, en conférant un caractère
facultatif à la tentative de conciliation devant l’Inspecteur du travail, ne signifie pas que le
législateur communautaire manifeste une quelconque hostilité pour les négociations ; au
contraire, il n’a jamais caché sa quête de promotion en la matière d’une justice
conventionnelle.
Mais si on n’y prend garde, la saisine directe des tribunaux sans préalable de conciliation
risque de devenir systématique, alors que dans un souci d’apaisement, la fonction utilitaire de
cette tentative pré-judiciaire de règlement est indéniable. A cet égard, ne serait-il pas
judicieux de maintenir l’obligation de négociation préalable, à tout le moins pour les
contentieux antérieurs à la rupture du contrat de travail ?
Dans tous les cas, ce revirement législatif emporte des conséquences significatives,
notamment la recevabilité des nouveaux chefs de demande non soumis – lorsqu’elle a eu
lieu – à la tentative de conciliation faite devant l’inspecteur du travail.
A tout considérer, le nouveau droit s’orienterait vers la soustraction de toute contrainte dans
l’option des parties à un litige individuel pour la tentative de conciliation. Tel n’est cependant
le cas lorsque le litige est collectif.
14
voir sur le déroulement de la conciliation : Pougoué (P.G.), Droit du travail et de la prévoyance sociale au Cameroun,
tome 1, puc 1, puc 1988, n° 140 p. 58.
B - Les règlements des différends collectifs du travail
A la différence des conflits individuels dont la phase de conciliation pré-judiciaire peut
évoluer en contentieux pleinement juridictionnel, le règlement des différends collectifs obéit à
une trajectoire particulière. Ici, en effet, la technique de solution débute par les conciliations et
évolue, en cas de besoin, pour se mettre dans les sillages de la justice judiciaire (le conseil
d’arbitrage).
l) Les conciliations collectives
Par conciliations, il faut entendre ce que la loi nomme telles dans le règlement des conflits
collectifs proprement dits, mais aussi ce qu’elle qualifie de négociation lorsque le litige
collectif, bien que virtuel, apparaît probable.
a) Les négociations pour licenciement économique
L’article 40 du code du travail définit le licenciement pour motif économique comme « tout
licenciement effectué par l’employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne
du travailleur et résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une
modification du contrat de travail, consécutives à des difficultés économiques, à des
mutations technologiques ou à des restructurations internes ».
Et pour éviter ce licenciement, le même texte prescrit à l’employeur qui l’envisage, de réunir
les délégués du personnel, ou tous représentants qui en tiennent lieu15, et rechercher avec eux
en présence de l’Inspecteur du travail du ressort, toutes autres solutions possibles. Ces
mesures alternatives sont nombreuses : réduction des heures de travail, travail par roulement,
à temps partiel, chômage technique, réduction des salaires, etc. Elles constituent l’objet des
négociations qui visent à obtenir un accord entre les protagonistes et donner un dénouement
transactionnel à la compression d’effectifs16 projetée.
Les négociations, dit la loi, sont conduites en présence de l’inspecteur du travail qui, sans en
être acteur principal ni arbitre, n’est pour autant pas passif. Il peut apporter ses conseils aux
parties.
Les résultats de ces négociations sont arrêtés entre l’employeur et les délégués du personnel.
En cas d’accord, c’est-à-dire lorsque le licenciement projeté est éludé, les mesures palliatives
convenues sont consignées dans un document exécutoire, comme loi des parties.
Lorsque « les négociations n’ont pu aboutir à un accord, ou si malgré les mesures
envisagées, certains licenciements s’avèrent nécessaires, l’employeur doit établir l’ordre du
licenciement en tenant compte des aptitudes professionnelles, de l’ancienneté dans
l’entreprise, et des charges familiales ». La liste établie assortie de l’avis des délégués du
personnel est transmise au ministre du Travail pour arbitrage.
L’arbitrage du ministre du Travail est tout à fait singulier. Il ne s’agit point de l’ouverture et
de la conduite, sous l’égide du ministre, de nouvelles négociations. Cette autorité s’appuie sur
les éléments du dossier pour faire des propositions à l’employeur, qui garde la faculté de les
accepter ou de les rejeter, sous le contrôle du juge.
Cependant, dans le silence de la loi, rien n’interdit à ladite autorité, à titre exceptionnel,
d’essayer à nouveau de concilier les parties litigantes, qu’il peut convier à cet effet.
15
Article 3 arrêté n° 2/MTPS/SG/CJ du 26 mai 1993.1.
16
Cette expression est un peu désuète en droit positif camerounais ; voir Pougoué (P.G.), commentaires sous loi n° 92/007
du 14 août 1992 portant code du travail, spéc. p. 43.
Dans tous les cas, le préalable de négociations avant le licenciement est une exigence
processuelle péremptoire. Les juges de fond, approuvés par la Cour Suprême, ont eu
l’occasion de qualifier d’abusif tout licenciement pour motif économique décidé sans
observation de la procédure spéciale de négociation17. Malgré ce caractère impératif, cette
négociation n’aura pas la même portée18 que la conciliation prévue en cas de conflit collectif
proprement dit.
b) La tentative de conciliation dans les conflits collectifs
Le principe de la tentative de conciliation dans les conflits collectifs du travail est prévu à
l’article 158 du code du travail, qui dispose : « Tout différend collectif doit immédiatement
être notifié par la partie la plus diligente à l’Inspecteur du travail du ressort.
A défaut de procédure de conciliation prévue par la convention collective ou en cas d’échec
de ladite procédure, l’Inspecteur du travail convoque les parties et procède à une tentative de
règlement à l’amiable ».
La procédure de conciliation peut ainsi être conventionnelle ou légale. La réglementaire, celle
faite devant l’inspecteur du travail, est obligatoire, soit qu’une procédure conventionnelle
n’ait pas été prévue, soit que cette dernière ait échoué. Elle est conduite dans les mêmes
formes et conditions que celles prévues pour les litiges individuels. L’inspecteur dispose des
mêmes pouvoirs de conseil et de conciliateur. Il pèse également sur lui, à 1’instar d’un juge,
les devoirs de probité et d’impartialité. Il doit rester diligent. Les parties sont tenues de
comparaître sous peine d’amende.
La conciliation réglementaire peut déboucher sur une conciliation totale ou partielle, ou même
sur un échec complet. Dans tous les cas, procès-verbal du résultat doit être dressé. Le procès-
verbal de conciliation totale ou partielle est soumis au président du tribunal compétent pour
apposition de la formule exécutoire, qui lui confère force exécutoire. Le procès-verbal de non
conciliation (partielle ou totale) permet la saisine du conseil d’arbitrage, qui connaîtra ainsi à
nouveau, du cas.
La loi permet aussi un arrangement par une instance de conciliation éventuellement prévue
par la convention collective, mais l’efficacité de cette tentative sera le prix du résultat obtenu.
En cas de réussite, un acte est dressé et le différend clos. L’acte valant loi des parties aura,
semble-t-il, la force obligatoire que lui reconnaît le droit commun. S’il y a plutôt échec de la
conciliation, l’affaire est nécessairement portée devant l’inspecteur du travail, qui procède à la
tentative réglementaire de conciliation, unique chemin d’accès au conseil d’arbitrage.
Le projet d’acte uniforme OHADA relatif au droit du travail sort de ce carcan. Son article 426
prévoit que « la procédure de conciliation sera celle prévue par la convention collective pour
le règlement des conflits collectifs. A défaut d’existence de cette procédure, l’inspecteur du
travail ou le Ministre du Travail (lorsque le conflit s’étend sur les ressorts de plusieurs
inspections du travail) devra convoquer les parties pour procéder à une tentative de
règlement amiable ».
Le droit en cours de modernisation confère ainsi pouvoir libératoire à la tentative de
conciliation opérée selon les formes et conditions édictées par les conventions collectives,
sans que cela ne dépende des suites obtenues. Cette orientation est soutenable car ce faisant, le
législateur africain honore davantage l’autonomie de la volonté des partenaires sociaux dans
17
CS, arrêts n°s 114/s du 19 août 1982 ; 38/s du 02 déc. 1982 ; 57/s du 06 janvier 1983, inédits ; n°s 06/s du 22 oct. 1987 aff.
Dacam c/ Happy Monique, juridis-info n° 01.II.23 note TCHOKOMAKOUA.
18
POUGOUE (P.G.), comm. préc. p. 43.
le choix des voies de règlement de leurs conflits. Deux voies de conciliation possibles mènent
donc, s’il y a lieu, au conseil d’arbitrage.
2) Le conseil d’arbitrage
Le conseil d’arbitrage est une institution insatisfaisante aussi bien dans sa nature que dans son
office.
a) Une nature juridique problématique
Le litige, en cas de non conciliation totale partielle est, nous l’avons dit, déféré à un conseil
d’arbitrage établi dans le ressort de chaque cour d’appel.
Ce conseil d’arbitrage est une institution originale composée d’un président, magistrat de la
cour d’appel compétente, d’un assesseur employeur et d’un assesseur employé désignés par le
président dudit conseil, parmi ceux nommés près le Tribunal de Grande Instance du ressort, et
d’un greffier de la même cour d’appel.
De droit commun, l’arbitrage est institué par les parties au contrat par voie de clause
compromissoire, lorsque le litige n’est que futur et éventuel, ou par voie d’un compromis, en
s’engageant à confier à un arbitre le soin de juger d’une contestation déjà née. L’arbitrage
n’existant que par l’accord des parties, apparaît ainsi facultatif et ceux-ci, en l’organisant,
s’engagent à respecter la sentence que rendra l’arbitre investi.
Le conseil d’arbitrage quant à lui, tire son origine de la volonté législative. Son office est
obligatoire et il s’impose aux parties comme voie de règlement de leur conflit collectif de
travail. Bien que qualifié d’organe arbitral, il ne se distingue du tribunal siégeant dans les
litiges individuels que par l’expérience de son président en tant qu’il est membre de la Cour
d’Appel. C’est en réalité que le litige collectif non réglé devant l’Inspecteur du Travail est
confié à une instance quasi judiciaire.
b) Un office au contenu ambigu
Comme le tribunal siégeant en matière sociale, le conseil d’arbitrage ne peut statuer sur
d’autres objets que ceux déterminés par le procès-verbal de non conciliation ou qui en
découlent directement.
Seulement, la loi prévoit expressément que le conseil d’arbitrage statue en droit et en équité,
selon que le contentieux porte sur une divergence d’appréciation sur le droit positif ou au
contraire, trouve son origine dans une aspiration collective à modifier ledit droit.
Le conseil d’arbitrage apparaît ainsi comme un tribunal, un conciliateur, un médiateur ou un
arbitre : il examine les revendications du requérant, les observations de la partie adverse, et
suggère une solution en tenant compte du droit positif, des exigences d’équité, de la légitimité
des revendications et des possibilités financières de l’entreprise. Il siège en légalité, mais
surtout en opportunité. Sa sentence pourrait alors contenir des décisions, des avis, des
recommandations ou de simples propositions19.
La sentence est susceptible d’opposition sous huitaine. Faute d’opposition dans ce délai ou
lorsqu’elle a été levée avant l’expiration dudit délai, la sentence, qui n’a pas besoin
d’exequatur, devient exécutoire.
Le législateur n’a cependant pas perdu de vue que le conseil d’arbitrage, doté d’une autorité
relative mais certaine, n’est pas une juridiction stricto sensu. Le conflit collectif ayant plus
besoin d’être négocié que jugé, la loi s’est gardée malgré la demande persistante de la
19
Dans la pratique, les sentences ne sont faites que de condamnations et injonctions. CA Ydé, décision n° 01/94-95 du
27 déc 1994 ; sentence n° 03 du 01 avril 2003, inédits.
doctrine20, de prescrire l’apposition de la formule exécutoire sur la sentence. Du coup, se pose
la question de l’exécution forcée des dispositions d’une sentence arbitrale exécutoire.
A notre sens, il ne fait point de doute que les dispositions en droit, à la différence de celles
suggestives, sont admissibles au régime de l’exécution forcée. Sans doute et malgré les
déclarations de la loi, ne faudrait-il pas oublier que la sentence du conseil d’arbitrage non
susceptible d’opposition, a plus force obligatoire que force exécutoire. Dans tous les cas, il est
à noter que la grève ou le lock-out engagés en contravention d’une telle sentence sont
illégales21.
Cette conclusion déduite du corpus législatif existant peut se faire plus expressive dans un
acte d’arbitrage passé d’accord parties. Celles-ci en seraient plus aises si l’acte uniforme en
cours d’élaboration étayait le principe quasi acquis du règlement arbitral des différends de
travail.
20
POUGOUE (P.G.), KENFACK (G.), SEUNA (CH.) ET TCHAKOUA (J.M.), Code du travail camerounais annoté, PUA
1997 p. 223.
21
TCHAKOUA (J.M.), « La grève et le lock-out dans le nouveau code du travail camerounais », Rja 1994 p. 104 in fine
le libre choix de recourir à l’arbitrage. Les partenaires sociaux se verraient ainsi reconnaître le
droit de consentir à un arbitrage au sens classique, pour le règlement de leur litige de travail.
En faisant cette concession, le législateur africain devra veiller à ce que le consentement
donné soit libre et éclairé, c’est-à-dire exempt des vices classiques de dol, erreur et violence.
C’est dire que la convention d’arbitrage devra souscrire aux conditions classiques de la
validité des contrats.
De la sorte, les parties qui auront délibérément opté pour un règlement arbitral de leur
contentieux éprouveront une gêne à en réprouver les décisions.
D’autre part, pour garantir efficacité à cette liberté de recours à l’arbitrage, le législateur
communautaire devra manifester un relâchement dans la conception restrictive qui a cours
quant à la capacité de compromettre. Le contrat d’arbitrage, il est vrai, n’est pas un simple
contrat ; c’est un acte emportant disposition de droits, celui de soumettre son contentieux à la
justice étatique par exemple. Il reste ainsi indéniable que la validité d’un contrat pour
arbitrage supposera la faculté pour celui qui a conclu, de disposer au moins du droit d’ester.
Le relâchement souhaité pourrait s’orienter dans deux directions : vers la capacité des
personnes physiques candidates à l’arbitrage, et vers celle des personnes morales assujetties.
Les règles classiques de capacité à contracter des personnes physiques restent pertinentes pour
le compromis22. Dans l’Acte uniforme en chantier, une exception pourrait être apportée en
matière sociale, pour donner capacité suffisante à tout travailleur, ès qualité, et sans égards à
sa minorité civile, à compromettre. Cette énonciation textuelle rejoindra la possibilité qui est
donnée depuis longtemps au mineur qui travaille, d’adhérer par lui-même à un syndicat
professionnel.
En ce qui concerne les personnes morales, aucun problème de capacité ne s’est posé pour
celles de droit privé légalement constituées. La question de la capacité des personnes morales
de droit public, et même celle du pouvoir23 de leur représentant à compromettre, avait fini par
agacer. Envisagée comme négation de l’arbitrabilité objective ou instituant une incapacité de
compromettre, on débouchait sur le malaise de l’interdiction à ces personnes morales, de
compromettre. Cette interdiction progressivement contestée et allégée a été finalement levée
par l’article 21 du Traité OHADA qui pose le principe de la possibilité de recours à l’arbitrage
pour toute personne, et par l’article 2 de l’Acte uniforme sur l’arbitrage, qui précise que
« l’Etat et les autres collectivités publiques territoriales, ainsi que les établissements publics
peuvent être partie à un arbitrage sans pouvoir invoquer ... leur capacité à compromettre
... ». L’Acte uniforme OHADA attendu sur le droit du travail ne devrait pas contredire cette
évolution.
2) La libre volonté des parties dans l’aménagement du fonctionnement de
l’arbitrage
Il s’agira en matière sociale aussi, de préserver l’existant en laissant aux parties, d’une part, le
libre pouvoir de désigner leurs arbitres, et d’autre part, celui de choisir les règles matérielles
applicables à leur contentieux.
a) La libre constitution du tribunal arbitral
La mise en place du tribunal arbitral s’opère en deux étapes : il faut d’abord fixer le nombre
des arbitres ; il faut ensuite les désigner. La plupart des lois nationales du travail prévoient en
22
Sur la capacité à contracter, voir Boris STARCK, Droit Civil, les obligations, LGDJ 1972, p. 104 et s.
23
Sur la distinction entre la capacité et le pouvoir pour conclure la convention d’arbitrage, voir : Paul-Gérard POUGOUE et
autres, Droit de l’arbitrage OHADA, ouvr. préc. p. 43 et s.
matière de conflit collectif, un conseil d’arbitrage dont le nombre et la qualité des membres
échappent totalement à la volonté des parties.
L’avant-projet d’acte uniforme OHADA sur le droit du travail, qui a institué et voulu
améliorer cet organe, ne s’est pas plus préoccupé de la volonté des parties au conflit. L’article
429 dudit texte dispose : « Le litige, en cas de non conciliation ... est déféré à un conseil
d’arbitrage composé du Président de la Cour d’Appel assisté d’un magistrat de la même
Cour, qu’il désigne, et de deux personnalités nanties de suppléant qui sont prises sur une liste
établie chaque année par le ministre chargé du travail ».
On le voit, les travailleurs et les employeurs intéressés seront embarqués dans un système
complètement organisé par la loi. Pourtant, si le vœu du législateur communautaire est
d’ouvrir grandes les portes de l’arbitrage aux litiges sociaux, il faudrait bien garantir aux
parties comme de droit commun, la possibilité de modeler le système de justice qu’elles
choisissent.
Ainsi et d’une part, il leur sera donné de déterminer le nombre illimité mais impair d’arbitres
à qui elles souhaiteraient présenter leurs litiges24. Quant à l’identité des arbitres, il faudra
simplement réaffirmer que la liberté des parties ne souffrira de restriction que lorsqu’elles
auront choisi un système institutionnel d’arbitrage doté d’une liste d’arbitres imposée aux
parties. Dans ce cas, le choix leur sera ouvert parmi les personnalités agréées pour ce faire par
l’institution concernée. On pourrait alors concevoir le conseil d’arbitrage comme institution
de suppléance aux cas de silence ou d’inoption des parties pour un autre système.
b) Le libre choix de la procédure et des règles matérielles applicables
En décidant de conférer le solutionnement de leur litige à un arbitre, les parties n’ont pas
voulu se mettre en insécurité juridique. La fonction de l’arbitre sera celle de juger, non de
légiférer pour les parties et pour la cause.
En droit positif, il est acquis que les arbitres, suivant la procédure édictée par les parties,
statuent en droit mais aussi, souvent, en équité comme amiables compositeurs, si telle a été la
volonté des parties. Ainsi, au moment de la conclusion de la convention d’arbitrage, les
parties peuvent élaborer l’ensemble des règles procédurales et processuelles qu’elles
souhaitent voir appliquer à leurs litiges. Elles sont libres d’établir des règles autonomes, de
s’en remettre à une loi ou à un règlement préexistant. L’arbitre désigné devra alors observer
les prescriptions édictées, sauf à pallier le silence des parties ou l’incohérence des normes
choisies, comme il jugera approprié, ou lorsque l’arbitrage est institutionnel par le règlement
d’arbitrage de l’organisme concerné (comb. art 10 al. 1 et 14 al. 1 et 2 AUA).
Il en sera de même s’agissant de la règle de droit applicable au fond du litige. L’article 15 de
l’AUA décide à ce sujet, que « les arbitres tranchent le fond du litige conformément aux
règles de droit désignées par les parties, ou à défaut, choisies par eux comme les plus
appropriées, compte tenu le cas échéant, des usages du commerce international ».
L’idée que les parties choisissent librement les règles substantielles applicables au fond de
leur litige traduit l’emprise vivace, malgré le déclin observé, du principe de l’autonomie de la
volonté.
Les parties sont donc libres dans la procédure à suivre et dans les règles matérielles
applicables. Elles sont libres d’opter pour le droit strict ou de conférer à l’arbitre le pouvoir
d’amiable composition. Les arbitres et les autres règles ne peuvent que suppléer aux carences
de cette volonté.
24
L’art. 8 de l’AUA prévoit un maximum de trois arbitres.
Mais, cette liberté conventionnelle n’est pas sans limites. Lorsqu’elles ont choisi un arbitrage
institutionnel, les parties peuvent se voir imposer certaines règles que l’organisme édicte pour
le bon fonctionnement de son centre. Ainsi par exemple, l’article 16 du règlement d’arbitrage
de la CCJA dispose que « les règles applicables à la procédure devant l’arbitre sont celles
qui résultent du présent règlement et dans le silence de ce dernier, celles que les parties ou à
défaut, l’arbitre déterminent ... ».
Par contre, l’anéantissement de la volonté des parties peut se faire plus net lorsqu’il s’agira de
sauvegarder les dispositions légales impératives ou les exigences d’ordre public. A ce sujet,
aucune règle de procédure décidée par les parties ou choisie par elles ne peut recevoir
application lorsqu’elle n’est pas en conformité avec le principe du contradictoire et le respect
des droits de la défense énoncés par la loi communautaire (arg. art. 26 AUA), et qui sont des
principes généraux de droit à valeur constitutionnelle.
Au fond du litige, l’ordre public des Etats parties, qui est un ordre public transnational25
compris comme le point de rencontre des ordres publics nationaux, ne saurait tolérer une règle
matérielle choisie par les parties, qui lui est contraire (art. 26 AUA et 30(6-4) règlement
arbitrage CCJA).
25
POUGOUE (P.G.) et alii, ouv. préc., n° 132 p.123.
26
Cass. 29 nov. 1950, TISSOT, S. 1951.1.120 note J. ROBERT, Paris 19 mai 1993, LABINAL, Rev. Arb. 1993.165, note
JARROSSON, cités par Jean-Marie TCHAKOUA, art. préc., p.19.
27
Soc, 12 fév. 1985, Rev. Arb. 1986, 47 ; 16 fév. 1999 et 04 mai 1999, Rev. Arb. 1999.20, note MOREAU.
L’inarbitrabilité des litiges de travail en tant que matière intéressant l’ordre public étant ainsi
battue en brèche, on eut l’astuce de recourir à la notion de disponibilité des droits du salarié,
pour justifier la discrimination faite entre l’accord compromissoire et le compromis.
La clause compromissoire passée avant la rupture du contrat de travail est non avenue parce
que le salarié qui la concède est affaibli par le lien de subordination et ne peut valablement
renoncer à la compétence du juge du travail : son droit est indisponible. Ce droit devient
disponible lorsque le lien d’autorité que sous-tend le contrat de travail a cessé, et il peut
compromettre28.
Ces données du droit positif français n’ont pas varié avec la revitalisation de la clause
compromissoire apportée par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations
économiques et qui, modifiant l’article 2061 du Code Civil, dispose que « sous réserve des
dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats
conclus à raison d’une activité professionnelle »29.
La prohibition quasi péremptoire de l’arbitrage pour cause d’ordre public dans les Etats
africains membres de l’OHADA faisait obstacle à tout débat ou distinction. L’inefficacité était
égale pour la clause compromissoire et pour le compromis. La règle était de mise. Inflexible.
L’arbitrage était ainsi tenu loin des questions individuelles de droit social.
Le Traité de Port-Louis, qui inscrit le droit du travail sur le registre du droit des affaires, et
l’Acte uniforme sur l’arbitrage manifestement velléitaire ont changé la donne. Les
dispositions des articles 1 et 21 du Traité, combinées avec celles des articles 2 et 4 de l’AUA,
semblent donner liberté à toute partie à un contrat de soumettre un différend d’ordre
contractuel à la procédure d’arbitrage.
Le rapport de travail étant nécessairement contractuel, et maintenant que l’ordre public a été
ignoré comme critère négatif d’arbitrabi1ité, seule l’exigence de libre disposition du droit peut
donner la mesure de l’ouverture des différends individuels du travail à l’arbitrage.
b) La mesure de l’ouverture
L’article 2 de l’AUA donne la formule : « Toute personne physique ou morale peut recourir à
l’arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition ».
Le nouveau droit OHADA de l’arbitrage donne ainsi la possibilité aux parties à tout différend
d’ordre contractuel, de recourir à l’arbitrage sur les droits dont elles ont la libre disposition. Il
ne fait point de doute que la relation de travail est sous-tendue par un contrat. C’est donc un
acte juridique arbitrable.
La notion de libre disposition quant à elle, a été circonscrite par le Pr. TCHAKOUA, qui en a
précisé une présentation quelque peu confuse qui voudrait qu’elle signifie, en pratique, « que
tout différend peut être soumis à l’arbitrage, à la condition qu’il ne porte pas sur des droits
qui nécessitent l’intervention d’une autorité publique »30. Cet auteur procède par
rapprochement avec les notions voisines de « choses hors de commerce », de « droits
indisponibles », et « d’ordre public »31.
28
Soc., 05 nov. 1984, Rev. Arb. 1986, note BOURLES.
29
JARROSSON (Ch.), « Le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001 », La semaine juridique
entreprise et affaires n° 36, sept. 2001 JCP G.2001.1.333 ; FOUCHARD (Ph.), « La laborieuse réforme de la clause
compromissoire par la loi du 15 mai 2001 », Rev. Arb. 2001 n° 3, p.397 et s.
30
MARTOR (B.), PILKINGTON (N.), SELLERS (D.), THOUVENOT (S.), « Le droit uniforme africain des affaires issu de
l’OHADA », Litec, juill. 2004, n° l173, p.252.
31
TCHAKOUA, « L’arbitrabilité ... », art. préc., p.15-16.
Le droit du travail, intégré par le Traité OHADA dans le domaine du droit des affaires, n’est
d’évidence pas une chose hors du commerce ; il est, cependant, de ces matières que l’on
admet depuis toujours comme intéressant au plus près l’ordre public, lequel ne constitue plus
en soi un critère d’inarbitrabilité des litiges.
Dès lors, pourquoi l’Acte uniforme attendu en droit du travail n’affirmerait-il pas clairement
que sous réserve de la libre disposition des droits en cause, les litiges du travail, qu’ils soient
individuels ou collectifs, ne sont plus soustraits du champ de l’arbitrage ?
Légataire souvent décrié du droit français, le droit africain issu de l’OHADA se doit, une fois
de plus, de faire siennes les avancées ci-dessus notées en France, afin de cerner la notion de
droit disponible. Pour cela, devrait-on admettre que du fait de sa dépendance économique et
juridique, le travailleur est d’autant plus libre que le lien de subordination contractuelle à son
employeur est distendu. Ainsi, en étendant l’arbitrage au règlement des conflits individuels du
travail, le droit uniforme devrait se méfier des conventions arbitrales antérieures à la rupture
du contrat de travail. Cette opinion est communément admise.
Mais, cette approche est faite d’inconvénients d’importance. Dans un premier temps, elle
remet en selle la distinction, souvent encombrante, entre la clause compromissoire et le
compromis.
Ensuite, il faut dire qu’appréciant la validité de la décision d’arbitrage par sa postériorité à la
rupture du contrat de travail, on éloigne la justice conventionnelle de toute une gamme de
conflits relatifs à la conclusion et à l’exécution dudit contrat. Enfin, cette solution lie en
quelque sorte le sort du contrat d’arbitrage à celui du contrat principal, ce qui heurte le
principe de l’indépendance des deux contrats et entame la force de celui de l’autonomie de la
volonté des parties dans la conclusion de la convention.
Sous ses aspects, cette position se met en porte-à-faux avec les prescriptions de l’article 4 de
l’AUA, qui auraient permis de considérer la maîtrise du salarié sur son droit (disponibilité du
droit) comme une question de fait laissée à l’appréciation des arbitres, et non comme une
question subsidiaire à l’état de vigueur du contrat du travail. Cette interprétation, bien
qu’effrayante, apparaît à notre avis conforme avec le nouvel élan de liberté arbitrale.
Cependant, il ne faudrait pas perdre de vue que le droit du travail et son acte uniforme
imminent sont dérogatoires du droit commun ; et c’est à bon escient que le législateur sera
inspiré de prendre en compte les spécificités de ses acteurs, notamment le salarié candidat à
l’arbitrage.
Dans tous les cas, la réserve de disponibilité ainsi attendue dans l’intérêt du salarié sera une
cause de nullité relative. L’ouvrier protégé et lui seul, pourra, par voie de conséquence, y
renoncer en s’abstenant de soulever in limine litis, l’invalidité de la clause. Cette faculté de
renonciation à cette nullité de protection traduira clairement, s’il fallait le dire, la possibilité
de l’arbitrage en droit des conflits individuels (et collectifs) de travail.
2.- La réforme de l’arbitrage des conflits collectifs de travail
Signalons tout de suite que les réflexions présentées ci-dessus sur les litiges individuels de
travail sont valables, mutatis mutandi, pour les conflits collectifs.
Il va de soi que l’ouverture d’un arbitrage de droit commun aux conflits individuels peut
également s’appliquer aux conflits collectifs.
Mais, la situation du conflit collectif est différente. Pas seulement parce qu’il implique
plusieurs employés, mais surtout par la nature des revendications qui, très souvent, portent à
la fois sur le droit existant et sur des réformes demandées. Selon une formule consacrée, on
distingue les conflits juridiques des conflits économiques. Le conflit juridique tend à
l’application du droit positif, par exemple, le respect des horaires légaux de travail ou le
paiement d’une prime prévue par la convention collective. Dans la plupart des cas, le conflit
collectif est « une aspiration à modifier le droit existant » ; il tend à créer des droits, il est dit
économique.
Le conflit économique interfère dans la fonction législative, domaine régalien de l’Etat, et on
peut penser que ce dernier sera peu enclin à se désintéresser de sa gestion. La résolution des
conflits juridiques suppose l’application effective des règles de droit violées et, le cas échéant,
l’acceptation par concessions que les parties auront faites relativement aux prescriptions
légales revendiquées.
On peut donc concevoir qu’en admettant l’arbitrage dans le règlement des conflits collectifs,
la loi réserve la connaissance des conflits économiques au seul conseil d’arbitrage qui, on le
sait, est présidé par un magistrat fonctionnaire public.
Le malaise ne sera pour autant pas dissipé, non seulement parce que le conseil d’arbitrage,
bien qu’institution de justice publique, n’est pour autant pas un organe législatif, mais aussi
parce que la frontière entre les conflits dits économiques et ceux juridiques, distinction
prétorienne et doctrinale, n’est pas étanche.
Au demeurant, n’a-t-on pas souvent considéré l’entreprise comme une cité dans laquelle des
règles unilatérales (règlement intérieur) ou conventionnelles (contrat loi des parties) peuvent
être édictées et gouverner les relations entre les partenaires, dès lors qu’elles ne heurtent pas
l’ordre public ou les principes fondamentaux de l’Etat ?
La chose ne doit pas être compliquée. Ou le règlement des conflits collectifs reste fermé à
l’arbitrage de droit commun, ou il lui est ouvert sans fioritures. Sans doute faudrait-il
maintenant que les arbitres, quels qu’ils soient, statuent en droit sur les différends relatifs à
l’interprétation et à l’exécution des lois, règlements, conventions collectives et accords
d’établissement en vigueur, et en équité sur les autres différends, notamment ceux portant sur
les salaires ou les conditions de travail, quand celles-ci ne sont pas fixées par les dispositions
de droit positif.
Cette précision n’est pas vaine, car dans la pratique, la rareté de la saisine du conseil
d’arbitrage prive ses administrateurs d’expérience, tant et si bien que lorsqu’il l’a été, il ne se
conçoit que comme un juge chargé de dire le droit et pour qui la dénomination qui est la
sienne ne constitue qu’une forme de style pour appeler une juridiction judiciaire32.
A vrai dire, la faiblesse du contentieux tient au musellement extrajudiciaire des conflits
collectifs. Assez souvent, l’autorité administrative, soucieuse de préserver l’ordre public, est
trop encline à s’immiscer dans le règlement des conflits collectifs, et procède par des
injonctions ou des évacuations. Pourtant, on avait noté non sans satisfaction, la suppression
par le législateur camerounais de 1992, du pouvoir administratif de réquisition, sorte
d’antidote nocif pour le droit de grève33. Cette donnée a sans doute évolué avec l’imposition
dans certains secteurs d’activités, d’un service minimum en cas de grève. Faudrait-il tout de
même prévenir le législateur africain, dont l’avant-projet d’acte uniforme sur le droit du
travail a prévu à l’article 435, et malgré une réserve de listage, la restauration de ce privilège
administratif, en ces termes : « L’autorité administrative compétente peut, à tout moment,
procéder à la réquisition de ceux des travailleurs des entreprises privées et des services et
établissements publics qui occupent des emplois indispensables à la sécurité des personnes et
32
CA Ydé, Décision n° 01/94-95 du 27 déc. 1994, Affaire « Les 488 employés de l’ex- Mideviv c/ Président de la
Commission de Liquidation de l’ex-Mideviv ; sentence arbitrale n° 03 du 1er avril 2003, Asecna c/ Adc, inédits.
33
TCHAKOUA (J.M.), « La grève et le lock-out ... », op. cit. spéc. p. 84.
des biens, au maintien de l’ordre public, à la continuité du service public, ou la satisfaction
des besoins essentiels de la communauté. La liste des emplois ainsi définis est fixée par un
texte réglementaire de chaque Etat partie ».
En revigorant le conseil d’arbitrage qui pourrait admettre, comme quelqu’un l’a suggéré,
l’inspecteur du travail comme assesseur sans voix délibérative, en conférant au juge d’appui
le pouvoir de prendre en urgence, le cas échéant et même d’office, des mesures coercitives
nécessaires pour pallier un péril menaçant, on aura avancé par l’éloignement de
l’administration active, dite souvent liberticide, du règlement des litiges de travail.
Mais, le conseil d’arbitrage sera gardé comme alternative à l’arbitrage classique, qu’il sera
loisible aux parties de prévoir ou d’organiser pour apurer leurs conflits sociaux.
Conclusion
Franchement, toutes les suggestions faites dans le cadre de la présente étude pour une parfaite
infusion entre l’arbitrage et les litiges de travail ne constituent qu’un palier ; plusieurs
marches restent à monter. L’œuvre sera complète le jour où, sans égard à la rupture du contrat
de travail individuel, il sera possible aux parties contractantes de prévoir dans leur contrat ou
dans les conventions collectives, un règlement arbitral de leurs contentieux éventuels.
En ces temps également, l’arbitrage étatique des conflits collectifs sera congédié pour laisser
libre cours au régime vertement conventionnel qui est l’essence même de l’arbitrage. Le
complexe du juge étatique protecteur et du juge arbitral déficient aura disparu. L’arbitrage
sera regardé comme mode alternatif de règlement des différends sociaux et non comme voie
juridictionnelle d’exception.
Déjà et heureusement, on peut sereinement affirmer qu’en l’état actuel du droit positif
camerounais, aucun texte ni même l’ordre public n’interdit aux acteurs sociaux litigants de
compromettre sur les droits dont ils ont la libre disposition34.
L’arbitre constitué devra, néanmoins, sous peine d’inefficacité de sa sentence, veiller dans son
office à la sanction de toute violation et au respect de l’ordre public des Etats parties, ainsi
qu’à l’application des règles juridiques impératives.
Mais, si on n’y attache force, cette analyse risque d’être découragée par l’interprétation
comme impérative que certains ne vont pas tarder à donner aux normes processuelles de
règlement des litiges de travail contenues dans les différents codes en vigueur. Aussi, la
méfiance pour l’arbitrage, avatar des fantasmes jadis et aujourd’hui nourris contre
l’institution, n’en sera pas du reste.
Il ne reste plus, pour le moins, qu’à l’Acte uniforme en chantier de conjurer cette malchance,
en reconnaissant explicitement – bien qu’avec prudence – aux parties contractantes, la liberté
de recourir par compromis à l’arbitrage en droit du travail. Ce faisant, la loi communautaire se
sera introduite dans le labyrinthe de la modernité juridictionnelle.
Mais, parviendra-t-elle un jour à accepter ce que la France actuelle répugne, la validité de la
clause d’arbitrage inscrite dans les conventions collectives et les contrats de travail ? Elle aura
alors rejoint le cercle des pays comme la Suisse et les Etats-Unis d’Amérique, qui ont
complètement libéralisé le recours à la clause compromissoire dans le règlement des litiges de
travail. C’est ce que nous implorons et que d’autres redoutent. Ce n’est certainement pas pour
demain. En attendant, parions qu’un jour, l’onirique se fera palpable.
34
LEBOULANGER (Ph.), « L’arbitrage et l’harmonisation du droit des affaires en Afrique », Rev. Arb. 1999, spéc. p. 555,
Actes du colloque des 13-14 déc. 1999 à Ydé sur l’arbitrage.