Introduction

Le droit de la concurrence est une branche du droit des affaires. La concurrence peut être défi-
nit comme la compétition entre entreprise ou commerçant qui se disputent une clientèle.
Au cours des 60 dernière année, le droit de la concurrence a pris en France, une importance
considérable. Ainsi sont apparu des pratiques illicites qui sont des comportements prohibés
par des lois et règlements. Il y avait aussi les pratiques déloyales qui sont des comportements
contraires aux usages loyaux du commerce. Face à l’existence ou à la violence permanente
des pratiques portant atteinte à la concurrence, il s’est avéré nécessaire d’élaborer et de mettre
en œuvre un corps de règles les réprimant, un ensemble des règles régulant ou disciplinant la
concurrence, selon le Pr Yves serra « le Droit de la concurrence comprend l’ensemble des
dispositions juridique qui régissent les rapports entre les professionnels dans leur activité
concurrentielle pour réguler la concurrence ». Pour les Pr André Lecocq et George Lecocq
l’expression Droit de la concurrence désigne « l’ensemble des règles qui ont pour objet le
maintien de la libre concurrence entre entreprise sur le marché ».
Il comprend deux branches bien distinctes.
Les règles qui composent la 1ère branche ont pour but de veiller à ce qu’elle s’exerce de fa-
çon loyal, raisonnable tempérée. La concurrence est une donnée acquise. Le droit a pour but
la protection de l’entreprise contre les agissement déloyaux ou injustifiés d’un concurrent.
Les règles qui appartiennent à cette branche s’appliquent à une relation entre deux entreprises
concurrentes afin d’aménager leur rapport concurrentiel.
Les règles qui composent la seconde branche du droit de la concurrence ont pour fonction de
protéger la concurrence et de favoriser le développement. Ces règles condamnent non pas
les excès, mais les limitations de la concurrence que l’on appelle les pratiques anti-concurren -
tielles. Le droit sous cet angle, vise à garantir le bon fonctionnement des marchés, en écono-
mie concurrentielle. Il n’a pas pour but immédiat la protection de l’entreprise mais la protec-
tion des conditions de la concurrence. Ainsi le droit va interdire les accords, les ententes par
lesquelles les entreprises limitent la concurrence qu’elles pourraient se faire entre elles ou que
pourraient leur livrer des entreprises tierces.
Le droit, va empêcher que les fusions et les concentrations d’entreprise n’aboutissent à la
constitution de position dominante susceptible des positions dominantes susceptibles de para-
lyser la concurrence.

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Les deux branches du droit de la concurrence reposent sur un principe commun, celui
de la liberté du commerce et de l’industrie, que l’on désigne sous le nom de la liberté
d’entreprendre.
Historiquement, le maintien de la libre concurrence n’avait pas été absent dans le passé des
préoccupations du législateur. Le code pénal de 1810 punissait comme délit, dans son art. 419
l’altération des prix au-dessus ou au-dessous de ce que « aurait déterminer la concurrence
naturelle et libre ». Le texte qui fonde la base principale d’une économie administrée est l’or-
donnance n°45-1483 du 30 juin 1945 relative au prix. Les pratiques des plus illicites sont pu-
nies par l’ordonnance n° 45-1484 du 30 juin 1945 relative à la constatation, à la poursuite et à
la répression des infractions à la législation économique. Le premier décret avait été pris par
le gouvernement sur le fondement de la loi 2 « pouvoir spéciaux n° 53-611 du 11 juillet 1953.
La loi n° 63-628 du 2 juillet 1963 ajoute à l’incrimination d’entente illicite celle d’abus d’acti-
vité anti-concurrentielle d’une entreprise en position dominante non justifiée par un texte lé-
gislatif ou règlementaire. La réforme de 1986 en France qui est l’œuvre de l’ordonnance du
premier décembre 1986 remplace la commission de la concurrence par un conseil de la
concurrence, autorité indépendante pour statuer à l’égard des pratiques anti-concurrentielles.
La loi n°2008 -776 du 04 Août 2008 opéra un vaste ensemble de réforme et institua l’autorité
de la concurrence en remplacement du conseil de la concurrence. La loi du 06 Août 2015 pour
la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques devrait engager l’économie fran-
çaise dans la voie libérale.
Le droit de la concurrence de l’union européenne a sa première source dans le traité sur le
fonctionnement de l’union européenne signé le 13 décembre 2007 à Lisbonne. L’article 119
dudit traité prévoit « l’instauration d’une politique économique fondée sur l’étroite coordina-
tion des politiques économiques des Etats membres sur le marché intérieur et sur la définition
d’objectif commun et conduite conformément au respect du principe d’une économie de mar-
ché ouverte où la concurrence est libre ».
En Afrique, c’est à partir des années 1990 que l’on constatera l’émergence d’un véritable droit
autonome de la concurrence non seulement dans les différents pays membres mais aussi au
niveau de l’union économique monétaire ouest africaine créé par le traité du 10 janvier 1994.
Il a fallu attendre le 23 mai 2002 pour assister à l’édiction du droit en matière de concurrence
sous forme de règlement et de directive du conseil des ministres de l’UEMOA. Au nombre
des textes du 23 mai 2002, il y’a :
-le règlement n°2/2002/CM/UEMOA relatif aux pratiques anti-concurrentielles à l’intérieur
de l’union ;

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-le règlement n°3/2002/CM/UEMOA relatif aux procédures applicables au ententes et aux
abus de position dominante.
L’étude du droit de la concurrence nécessite que soit abordée successivement la liberté d’en-
treprendre (chap.1) ; la protection de l’entreprise contre la concurrence (chap. 2) ; le marché
en cause (chap. 3) et le pouvoir de marché (chap. 4).

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Chapitre I : La liberté d’entreprendre
Elle est reconnue comme principe général du droit. Elle a été proclamée en 1791, sous la
forme de la liberté de commerce et de l’industrie. Elle comprend principalement la liberté
pour toute personne de créer une entreprise dans le domaine de son choix, et de la gérer au
mieux de ses intérêts. La création d’entreprise est libre, le choix du mode d’organisation et de
gestion est libre. Cette liberté individuelle ne peut pourtant pas être totale et le droit lui ap-
porte des limites. La liberté d’établissement est reconnue en droit interne (section I), puis en
droit communautaire (section II).
Section I : La liberté d’entreprendre en droit interne
Il convient d’abord de rechercher les fondements de la liberté d’entreprendre (paragraphe I)
puis d’étudier la portée et le contenu du principe (paragraphe II).
Paragraphe I : Le fondement de la liberté d’entreprendre
Elle a un fondement légal (I) et constitutionnel (II).
I. Le fondement légal
La liberté d’entreprendre trouve sa source dans plusieurs textes législatifs notamment : la loi
des 2- 17 mars 1791 (A). La loi d’orientation du commerce et de l’artisanat du 27 décembre
1973 en France (B) et l’ordonnance du 1er décembre 1986 en France (C).
A. La loi des 2 -17 mars 1791
L’art.7 de la loi des 2 et 17 mars 1791 dispose que « il sera libre à toute personne de faire telle
négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon ; mais elle sera tenue
de se pourvoir auparavant une patente, d’en acquitter le prix, et de se conformer aux règle-
ments de police qui sont ou pourront être fait ».
L’ancien droit avait connu un encadrement pesant des activités économiques. L’activité était
divisée entre des métiers dont les contours étaient étroitement délimités. Les procédés de fa-
brication étaient régis par des règlements contraignants. Mais ce système de production frei-
nait les initiatives individuelles. En 1776 Turgot, le premier ministre de Louis XVI obtenait
un édit supprimant les corporations. Mais il fut abrogé quelques mois plus-tard. La déclaration
des droits de 1789 ne reconnait pas expressément le droit de faire le commerce. Celle-ci
consacrait expressément les principes de libertés et de propriété. Il faudra attendre la loi de 2
et 17 mars 1791 pour que le principe de la liberté des activités économiques fasse son entrée
dans le droit français. Elle avait pour but d’instituer un impôt nouveau (la patente) prélevé sur
les artisans et les commerçants. L’art.7 de la loi du 2 et 17 mars 1791 n’a jamais été abrogé et
l’on a toujours considéré que le principe de la liberté du commerce et de l’industrie avait au
moins la valeur d’une loi ordinaire.
B. La loi d’orientation du commerce et de l’artisanat du 24 décembre 1973

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La loi du 27 décembre 1973 dite loi Royer, est intervenu dans un contexte de développement
des magasins de grande surface, centres commerciaux au profit de susciter des craintes de la
part de commerce traditionnel. Le législateur a réagi en adoptant la loi de l’orientation du
commerce et de l’artisanat de 1973 dont l’article 1 er disposait que « la liberté et la volonté
d’entreprendre sont les fondements des activités commerciales et artisanales. Celle-ci s’exerce
dans le cadre d’une concurrence claire et loyale ».
Cette disposition montre que la liberté d’entreprendre s’identifie avec la liberté de commerce
et de l’industrie. Mais pour une raison peu compréhensible, la disposition de l’art 1 er al.1 de la
loi du 27 décembre 1973 et la loi des 2-17 mars 1791 n’ont pas été insérées dans le nouveau
code de commerce français.
C. L ’ordonnance du 1er décembre 1986
L’art. L 410-10 du code de commerce français a repris la disposition de l’article 1 er de l’or-
donnance du premier décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence. Il dis-
pose que « les prix des biens produits et services sont librement déterminés par le jeu de la
concurrence ».
En Afrique, l’idée d’harmoniser le droit africain remonte à mai 1963, à l’occasion d’une
réunion des ministres de la justice. Le 17 octobre 1993 se tient à Port-Louis, la conférence des
pays ayant en commun l’usage du français. A cette occasion, le traité portant création de
l’OHADA fut signé par 14 Etats et deux autres y adhèrent ultérieurement. Ainsi, l’AUDCG, a
été adopté le 15 décembre 2010 à Lomé et est entré en vigueur le 15 mai 2011. L’art. 2 de
l’AUDCG, définit les commerçants comme ceux qui exercent les actes de commerce par na-
ture et en font leur profession habituelle. En outre l’art.4 de l’AUDSCGIE, dispose que « la
société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes, qui conviennent par un contrat
d’affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature ou en industrie, dans le but d’en
partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ».
L’art.1832 du CC quant à lui dispose que « la société est un contrat par lequel deux ou plu-
sieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun en vue de partager le béné-
fice qui pourra en résulter ».
Enfin, l’art 5 de l’AUDSCGIE dispose que « toute personne physique ou morale peut être
associés dans une société commerciale lorsqu’elle ne fait l’objet d’aucune interdiction, inca-
pacité ou incompatibilité ». Ces textes consacrent la liberté d’entreprendre.
II. Le fondement constitutionnel de la liberté d’entreprendre
Il a été posé la question de savoir si la liberté du commerce et de l’industrie constituait un
principe de valeur constitutionnel.

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Une partie de la doctrine le pensait en raison de son ancienneté. Cette liberté figurait parmi les
principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, auxquelles se réfèrent expres-
sément le préambule de la constitution de 1946. Le conseil constitutionnel a reconnu de façon
formelle, dans sa décision du 16 janvier 1982 que le principe de la liberté d’entreprendre avait
bien la valeur d’une disposition constitutionnelle. Pour aboutir à une telle solution, le CC s’est
directement fondé sur les art.2 et 4 de la déclaration des droits qui posent respectivement les
principes de la liberté et de propriété. Il a été considéré que les trois principes de la liberté, de
la propriété et de la liberté d’entreprendre étaient liés. Au Niger, les articles 28 et 33 de la
constitution du 25 novembre 2010 reconnaissent successivement le droit à la propriété et le
droit au travail. La liberté d’entreprendre a un fondement mais aussi diverses portées
Paragraphe II : La portée de la liberté d’entreprendre
Le principe de la liberté d’entreprendre s’analyse sous trois angles. Il est d’abord un principe
de nature constitutionnelle et à cet égard, il s’impose au parlement (I). En outre, il est le carac-
tère d’une liberté publique, limitant ainsi les pouvoirs d’interventions de l’administration. Elle
s’impose à l’administration et aux particuliers (II).
I. Le principe constitutionnel de la liberté s’impose au parlement
Le législateur a un pouvoir (A) qui est limité (B).
A. Les pouvoirs du parlement
Le législateur peut apporter des limitations au principe de la liberté d’entreprendre pour des
raisons d’intérêts général. Il n’a donc pas un caractère absolu. Les limitations sont nom-
breuses et peuvent être classées en 3 catégories. D’abord sans interdire la création d’une en-
treprise, la loi peut la soumettre à une autorisation. Par exemple, la création d’un établisse -
ment de crédit et celle d’une entreprise de télécommunication dépende d’une autorisation mi-
nistérielle en France. En 2e lieu, la loi peut limiter la liberté d’exploiter. Elle peut aussi impo-
ser des conditions de fabrication, pour garantir la qualité des produits et la protection de l’en-
vironnement ou encore des conditions de prestations de service. En 3 e lieu, la loi peut sous-
traire certaines activités du secteur privé pour les confiés à des monopoles d’Etat. Ce fut long-
temps en France le cas de la production et de la distribution de l’électricité et du gaz ou des
services de la poste.
B. Les limites à l’action du parlement
Le principe constitutionnel de la liberté d’entreprendre conduit a posé deux limites à l’action
du parlement. D’abord le parlement ne peut pas décider de transférer au secteur public des
moyens de production. Il ne peut pas décider une nationalisation totale de l’économie. En-
suite, le conseil constitutionnel dans une décision rendue le 16 janviers 1982 a décidé que le

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parlement ne peut pas procéder à des nationalisations qui laisseraient une place insuffisante à
l’initiative privée dans un secteur important de l’économie.
Il faut noter qu’il appartient au conseil constitutionnel de dire si le parlement a outrepassé ses
pouvoirs en commentant une erreur manifeste d’appréciation. L’administration est tenue de
respecter le principe de la liberté d’entreprendre.
II. La liberté d’entreprendre s’impose à l’administration et aux particuliers
Le principe de la liberté d’entreprendre s’impose tant à l’administration (A) qu’aux particu-
liers (B).
A. Le principe de la liberté d’entreprendre s’impose à l’administration
La liberté d’entreprendre constitue une liberté publique. En conséquence, les limitations qui
peuvent y être apportées font parties du domaine de la loi. Le parlement est seul compétent
pour édicter des limitations à la liberté d’entreprendre. Le pouvoir exécutif ne peut pas créer
des limites à celle-ci. Le principe révèle alors une double signification.
1. La liberté d’accès aux professions
La liberté d’entreprendre commande le libre accès aux professions et à la création d’entre-
prise. La loi des 2 et 17 mars 1791 déjà disposait que « toute personne est libre, en principe,
de choisir sa profession et de créer l’entreprise de son choix.
Au Niger l’art. 33 de la constitution du 25 novembre 2010 dispose que « l’Etat reconnait à
tous les citoyens le droit au travail, et s’efforce de créer les conditions qui rendent effective la
jouissance de ce droit et qui garantissent au travailleur la juste rémunération de ses services ou
de sa production ». L’administration n’a pas compétence pour limiter la création d’entreprise,
sauf lorsqu’elle intervient pour l’application d’une loi votée par le Parlement.
2. L’exercice des activités économiques par le secteur privé
Le principe de la liberté d’entreprendre amène, selon la jurisprudence administrative à réser-
ver au secteur privé l’exercice des activités économiques. Il est interdit à l’administration sauf
application d’une loi, de créer des entreprises publiques qui feraient concurrence aux entre-
prises privées. Mais il y a des exceptions autorisant l’administration à intervenir en l’absence
d’une disposition de la loi. Ainsi, l’administration peut créer des entreprises publiques sou-
mises au régime de droit privé et ne disposant pas de prérogatives de puissance publique.
L’administration peut intervenir pour pallier les carences de l’initiative privée afin de ré-
pondre à un besoin d’intérêt public.
B. Le principe de la liberté d’entreprendre s’impose aux personnes privées
Le principe permet d’interdire la convention par laquelle une personne s’interdirait d’exercer
une activité économique ou renoncerait à l’exercice de sa profession. La loi frappe une telle

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convention d’une nullité d’ordre public. La jurisprudence civile admet les conventions de
non-concurrence et de non rétablissement, mais à condition qu’elles soient limitées, justifiées
par un intérêt légitime et proportionnés à leur objectif.
Section II : La liberté d’établissement en droit communautaire
Les traités signés dans l’Union Européenne et en Afrique, afin de supprimer les discrimina-
tions de droit ou de fait, ouvrent deux voies : l’harmonisation des législations nationales (pa-
ragraphe I) et l’application directe du principe de libre circulation (paragraphe II)
Paragraphe I : L’harmonisation des législations nationales
La reconnaissance mutuelle par les différents Etats membres des conditions requises pour la
prestation de service dans l’Etat d’origine, constitue une solution satisfaisante en théorie. Les
Etats sont réticents, lorsque beaucoup de différences séparent les législations les unes des
autres. La solution pour supprimer les discriminations est alors de rapprocher les législations
nationales en les harmonisant par rapport à un modèle européen ou africain. Le procédé de la
directive européenne est alors indiqué. Les législations et réglementations nationales harmoni-
sées restent distinctes les unes des autres, mais pour l’essentiel, elles ont des contenus très
proches. Il n’y a plus d’obstacle à la reconnaissance mutuelle.
En Afrique, particulièrement au niveau communautaire, le droit de l’UEMOA sur la concur-
rence devrait normalement comporter dès le démarrage du processus d’intégration deux
grands volets, à savoir, d’une part, le droit primaire englobant les principes et les règles posés
par le traité constitutif de l’UEMOA du 10 janvier 1994 et le droit dérivé comprenant les rè-
glements devant être adoptés par le conseil des ministres de l’UEMOA afin de faciliter l’ap -
plication et de préciser les dispositions de son traité. Ainsi, le droit communautaire de la
concurrence issue de l’UEMOA comprend, de nos jours aussi bien le droit primaire que le
droit dérivé du 23 mai 2002 constitués de trois règlements et de deux directives qui sont outre
les règlements N°2/2002/CM/UEMOA et N°3/2002/CM/UEMOA, le règlement N°4/2002/
CM/UEMOA relatif aux aides d’Etat à l’intérieur de l’UEMOA et aux modalités d’applica-
tion de l’article 88 du traité. Les trois règlements étaient entrés en vigueur le 1er janvier
2003. La directive N°1/2002/CM/UEMOA relative à la transparence des relations financières
d’une part entre les Etats membres et les entreprises publiques et d’autre part entre les Etats
membres et les organisations internationales ou étrangères ainsi que, la directive n°2/2002/
CM/UEMOA relative à la coopération entre la commission et les structures nationales de
concurrence des Etats membres pour l’application des articles 88, 89 et 90 du traité de l’UE-
MOA. Ces deux directives étaient entrées en vigueur le 1er juillet 2002. Un délai de six mois a
été donné aux Etats membres pour conformer leur législation interne à ces deux directives.

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Paragraphe II : L’effet direct des dispositions du traité
L’harmonisation des législations nationales reste insuffisante. La procédure d’adoption des
directives est longue et compliquée. En outre, les directives ont un caractère sectoriel, cha-
cune concerne un secteur particulier d’activité, de sorte que les lacunes sont inévitables. Ainsi,
la cour de justice a déclaré que les articles 49 du traité sur la liberté d’établissement et 56
sur le fonctionnement de l’union européenne (TFUE) proclamant la liberté d’établissement
et, sur la libre prestation de service, avaient un effet direct. Il découle que les particuliers
peuvent invoquer devant les juridictions nationales les articles 49 et 56 TFUE, afin de se sous-
traire aux législations discriminatoires imposées par les Etats.
Ainsi, la cour de justice a estimé que les articles 49 et 56 TFUE privaient d’efficacité les
conditions de nationalité et de résidence posées par les législations nationales pour l’accès à
l’exercice d’une profession indépendante. Ensuite, la cour a condamné toutes réglementations
nationales faisant obstacles à l’établissement ou à la prestation de services par des entreprises
établies dans d’autres Etats membres, dès lors que ces règlementations n’étaient pas justifiées
par des exigences impératives tenant à l’intérêt général. La cour de justice a imposé dans cer -
taines hypothèses, la reconnaissance mutuelle des titres et diplômes. Finalement, une même
idée ressort tant en droit interne qu’en droit européen. La liberté d’entreprendre n’est pas ab-
solue, les Etats peuvent lui apporter des restrictions, à la condition que celle-ci soient justi-
fiées par l’intérêt général et qu’elles soient proportionnées à cet intérêt. La jurisprudence ap-
puie aussi la législation en matière de protection de l’entreprise contre la concurrence.

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Chapitre II : La protection de l’entreprise contre la concurrence
Les entreprises peuvent légitimement chercher à conquérir la clientèle de ses concurrents.
Cependant, la société est en droit de défendre ses intérêts contre ses concurrents. Elle cherche-
ra à conserver sa clientèle par des moyens licites. Ainsi, l’entreprise peut : d’abord chercher à
protéger sa clientèle par un contrat conclu avec l’un de ses concurrents ; ensuite agir en res-
ponsabilité délictuelle contre ceux qui lui font une concurrence déloyale ; enfin rechercher la
protection de ses créations ou des signes identifiant ses produits en obtenant la reconnaissance
d’un droit de propriété industrielle. Il est important de trouver un juste équilibre entre la liber-
té d’entreprendre et la libre concurrence d’une part, et la protection des intérêts légitimes de
l’entreprise d’autre part. La recherche de cet équilibre conduit à l’étude des conventions de
non-concurrence (section I) puis de la responsabilité délictuelle, qui sanctionne la concurrence
déloyale (section II) enfin les droits de propriété industrielle (section III).
Section I : les conventions de non-concurrence
La convention de non-concurrence est un contrat par lequel une personne s’engage envers une
autre à ne pas exercer une certaine activité commerciale qui lui ferait concurrence. Celui qui
s’engage est le débiteur de l’obligation de non concurrence. Celui envers qui l’on s’engage est
le créancier de l’obligation de non concurrence. Ces conventions sont appelées aussi « clauses
de non-concurrence » car elles sont incluses dans un contrat plus vaste. Elles accompagnent
fréquemment, les cessions d’entreprises ou de fonds de commerce, les baux commerciaux, les
contrats de distribution et certains contrats de travail. Il sera question d’examiner les condi-
tions de validité des conventions de non-concurrence (paragraphe I), puis les conditions parti-
culières propres à chaque type de contrat (paragraphe II) et enfin les sanctions (paragraphe
III).
Paragraphe I : Les conditions générales de validité des clauses de non-concurrence
Les clauses de non-concurrence sont-elles licites ? le législateur n’a pas tranché la question.
La jurisprudence a dû trancher le problème de la validité des clauses de non-concurrence en
appliquant les textes généraux de l’article 7 de la loi des 2 et 17 mars 1791 qui pose le prin -
cipe de la liberté d’entreprendre. La jurisprudence qui s’est montré favorable aux clauses de
non-concurrence, admettait leur validité, à condition, qu’elles fussent limitées dans le temps et
dans l’espace (I) et exigeait en outre que l’engagement de non-concurrence soit justifié et pro-
portionné (II).
I. L’obligation de non-concurrence doit être limitée
Les conventions de non-concurrence n’ont jamais un objet général. Aussi, il faut écarter l’hy-
pothèse de la convention par laquelle une personne renoncerait définitivement à l’exercice de
toute activité économique. Elle contrariait au principe de la liberté d’entreprendre. La cour de

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cassation française a subordonné la validité de conventions de non concurrence à deux condi-
tions : l’obligation de non concurrence doit être limitée dans son objet (A). L’obligation doit
être limité dans le temps (B).
A. La limitation de l’obligation dans son objet
L’obligation de non concurrence doit être en premier lieu limité dans son objet. La clause doit
indiquer, précisément, le genre d’activité à laquelle renonce le débiteur. Par exemple le com-
merce de matériel informatique, la vente au détail de matériau de construction de bâtiment.
B. La limitation de l’obligation dans le temps et dans l’espace
L’obligation peut être limitée par exemple au territoire d’une région. La cour de cassation
exige aujourd’hui que la clause de non concurrence soit limitée à la fois dans le temps et dans
l’espace... Ainsi, la cour de cassation a décidé que « bien que limitée dans le temps, une
clause non concurrence était nulle car elle n’était pas limitée dans l’espace. (Com.12 février
2013, n°12-13726 BRDA 2013/5n°16). La jurisprudence précise en outre que la clause de non
concurrence doit laisser au débiteur « la possibilité de continuer à exercer normalement l’acti-
vité professionnelle qui lui est propre ». Cette jurisprudence de la chambre sociale de la cour
de cassation est née à propos des clauses de non concurrence souscrites par certaines salariées
et qui prennent effet à l’expiration du contrat de travail. La chambre commerciale à son tour a
consacré la condition et lui a donné une portée générale. Elle précise, qu’il ne suffit pas, pour
que la clause soit valable, qu’elle comporte des limites. Il faut que ces limites soient réelles,
qu’elles laissent une possibilité véritable d’entreprendre. Ainsi, elle considère comme nulle
toute clause de non concurrence qui « n’étant pas suffisamment limitée dans le temps et dans
l’espace porte une atteinte excessive à la liberté d’exercice de la profession en débiteur de
l’obligation. (Com.23 sept 2014 :13-18938)
II. L’obligation de non concurrence doit être justifiée et proportionnée
Les clauses de non concurrence sont de exceptions au principe général de la liberté d’entre-
prendre. La clause n’est valable qui si elle est justifiée (A) et proportionnée (B).
A. La clause doit être justifiée
La clause est valable d’abord, à condition qu’il soit prouvé l’existence d’une clause de justifi-
cation. Cette condition est remplie lorsque la clause est l’accessoire d’un contrat principal
licite. Ainsi, son caractère accessoire est une condition de sa validité. En outre, il est impor-
tant que la clause soit objectivement utile à la conclusion et au maintien du contrat principal.
Elle doit répondre à un intérêt légitime. Ainsi, un engagement de non concurrence se justifie
lorsqu’il est accessoire à une vente de fonds de commerce. La jurisprudence considère que «

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est nulle, toute clause de non concurrence qui n’est pas justifiée par les intérêts à protéger,
compte tenu de l’objet du contrat (com23 sept.2014, n°13-21285).
B. La clause doit être proportionnée
La clause doit être proportionnée à l’objectif qu’elle compte atteindre. Elle ne doit pas aller
au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif qui la justifie. Ce principe de propor -
tionnalité a été consacrée par la cour de cassation dans un arrêt de la chambre commerciale du
4 janvier 1994 n° 92-14121. D.1995.205 relatif à la non concurrence. Lorsqu’elle est justifiée,
elle est licite au regard du principe de la liberté. Il y’a des règles qui s’appliquent à chaque
type de contrat.
Paragraphe II : les règles particulières à chaque contrat
Les clauses de non concurrence sont insérées dans de nombreux contrats. Il sera examiné
quelques conventions dans lesquelles la clause est usuelle : la cession de fonds de commerce
(I) et le contrat de travail (II).
I. La clause de non concurrence accessoire à la vente d’un fonds de commerce
Il ressort de la clause que le vendeur du fonds de commerce s’engage à ne pas faire de concur-
rence à son acheteur et, en particulier, à ne pas se rétablir en créant un fonds concurrent. Il
existe des règles relatives à la fonction (A), la validité (B) et à la transmissibilité (C) de la
clause de non concurrence.
A. La fonction de la clause de non concurrence
Le vendeur en souscrivant à l’engagement de non concurrence, le vendeur garantit la trans-
mission de la clientèle à l’acheteur. Le vendeur du fonds de commerce doit la garantie de son
fait personnel. Ainsi, il doit s’abstenir de tout comportement qui viendrait troubler l’acheteur
dans sa jouissance de la chose vendue. La clause, n’est que la mise en œuvre conventionnelle
de l’obligation légale de garantie. La clause précise de façon concrète, l’étendue de garantie,
quant à son objet, sa durée et son champ d’application. Selon la jurisprudence, l’obligation
légale survie à la clause et peut encore jouer après l’extinction de celle-ci (com.14 avril 1992 :
D 1992.R.165). La garantie de fait personnel est d’ordre public et les parties ne peuvent y
renoncer.
B. La validité de la clause de non concurrence
La clause de non concurrence est valable lorsqu’elle répond à sa fonction de garantie. Ainsi,
elle remplit toutes les conditions posées par la jurisprudence : elle est limitée dans son objet,
dans sa durée et dans son application territoriale. Elle ne doit pas être plus étendue que néces-
saire. Le cas échéant, le tribunal doit pouvoir raccourcir sa durée ou réduire son objet ou limi -
ter son étendue territoriale. Ainsi, un vendeur ne peut pas créer une société qui fera concur-
rence à l’acquéreur du fonds. Il ne peut pas entreprendre une activité concurrente sans le cou -
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vert d’un prête-nom. Il ne peut pas accepter des fonctions salariées qui le mettraient en
contact avec la clientèle.
C. La transmissibilité de la clause de non concurrence
La clause garantit le transfert de clientèle et parfois l’existence de celle-ci, la créance de non
concurrence dont profite l’acheteur fait partie des éléments du fonds de commerce. Un sous-
acquéreur pourra la faire valoir contre le débiteur initial qui ne respecterait pas son engage-
ment. L’action du sous-acquéreur sera une action contractuelle. En revanche la clause ne sau-
rait être transmise aux héritiers du vendeur. Celui-ci a souscrit une obligation purement per-
sonnelle.
La loi admet aussi, la clause de non concurrence accessoire à un contrat de travail.
II. La clause de non concurrence accessoire à un contrat de travail
Le contrat de travail en question est celui qui met le salarié en contact avec la clientèle de
l’employeur. La clause de non concurrence est inutile pendant la durée du contrat car le sala-
rié est tenu d’une obligation de loyauté attachée à la relation de travail.
Le salarié ne peut pas travailler au profit d’un concurrent de son employeur, sauf stipulation
contraire. Mais à l’expiration du contrat, le salarié retrouve en principe sa liberté et il peut soit
entreprendre lui-même une activité concurrente de celle de son ancien employeur, soit se
mettre au service d’un concurrent de celui-ci. C’est alors que la clause de non concurrence est
utile. Elle doit être expresse. La clause est licite si elle respecte les conditions de sa validité.
Elle ne doit pas dépasser ce qui est nécessaire pour la protection de la clientèle de l’ancien
employeur et qu’elle n’aboutisse pas à priver l’ancien salarié de son droit.
III. La clause de non concurrence accessoire à un contrat de bail
Le locataire qui occupe un lieu, cherche à se protéger contre la concurrence d’autres coloca-
taires de l’immeuble. Il demande à bénéficier d’une exclusivité. Celle-ci comprend une forme
d’un engagement souscrit par le bailleur. Le contrat de bail a pour objet la jouissance des
lieux et non l’exploitation d’un fonds de commerce. Dans ce cas, le bailleur peut-il faire
concurrence à son locataire ? peut-il permettre à un tiers, à qui il consent un bail dans le même
immeuble de faire concurrence au premier locataire ? il y a un principe (A) et une exception
(B).
A. Le principe
Le locataire a droit à la jouissance des locaux et il peut les affecter à n’importe quelle activité
de son choix. En contrepartie, le bailleur n’est pas tenu d’une obligation de non concurrence.
Il doit garantir la jouissance des lieux, mais non la jouissance d’une clientèle. Dans le silence
du contrat, le bailleur peut donc faire concurrence à son locataire, soit directement en exploi-

13
tant lui-même une activité semblable, soit indirectement en consentant une location à un
concurrent du premier locataire.
B. L’exception
En pratique, cependant, les contrats de baux contiennent toujours une clause prévoyant que le
bail est conclu en vue d’une certaine activité. Par exemple, le bail est consenti pour un com -
merce d’alimentation, pour la vente des vêtements. Il est normal que le locataire s’engage à ne
pas entreprendre une autre activité dans les lieux loués, sans l’autorisation du bailleur. Il
manque alors à son engagement de non concurrence ainsi que l’engagement de ne pas autori-
ser l’exercice d’un commerce concurrent par d’autres locataires. La jurisprudence a d’ailleurs
tendance à reconnaitre l’existence d’un engagement tacite de non concurrence à la charge du
bailleur, lorsque le contrat de bail énumère avec précision les activités que peuvent exercer le
preneur (Civ.3e, 19 mai 1971. Bull. III. N°321). Ainsi, la relation fait ressortir deux sortes de
clauses : la clause par laquelle bailleur et preneur s’engagent unilatéralement ou réciproque-
ment à ne pas faire concurrence. Il s’agit d’une clause de non concurrence ordinaire. Il y a la
clause par laquelle le bailleur s’engage à ne pas faire concurrence de location à des concur-
rents du premier locataire, celui-ci s’engage de son côté à ne pas faire concurrence aux autres
locataires du bailleur. Ceci s’analyse en une stipulation pour autrui. Cette clause n’est pas au
sens strict, une clause de non concurrence. Mais le but visé est le même car la clause aboutit à
une spécialisation, voire à une complémentarité des activités exercées dans l’immeuble. Ces
clauses appelées clauses d’engagement sont licites au regard du principe de la liberté d’entre-
prendre. En matière de déspécialisation des baux commerciaux, l’assemblée plénière de la
cour de cassation, dans un arrêt rendu le 26 janvier 1973 décidait « qu’étaient nulles les stipu-
lations faisant obstacles à l’exercice du droit de déspécialisation lorsqu’elle étaient insépa-
rables des conventions intervenues entre bailleur et locataire. Il est possible de déduire, à
contrario, qu’étaient valables des conventions séparables du rapport locatif, notamment les
conventions conclues entre les locataires eux-mêmes, sans intervention du bailleur.
IV. La clause de non concurrence accessoire à un contrat de distribution des
contrats
Les contrats d’exclusivité d’approvisionnement de distribution de non-concurrence com-
prennent souvent une obligation de non-concurrence à la charge du vendeur. Il en est de
même des contrats d’agence commerciale. Ces clauses sont de deux sortes :
A. Les effets de la clause pendant la durée du contrat
Les premières produisent leur effet pendant la durée du contrat de distribution. Elles prévoient
que le distributeur ne fabriquera pas et ne vendra pas des produits concurrents de ceux du
fournisseur. Les autres contrats de distribution n’engendrent pas par eux même une obligation
14
de non-concurrence à la charge du vendeur. La clause est donc utile. Elle a pour effet, de spé-
cialiser le revendeur dans la vente des produits du fournisseur. Elle pousse le revendeur a
concentré ses efforts sur la commercialisation des seuls produits contractuels. Elle favorise
une meilleure distribution des produits. La validité de ces clauses est reconnue par le droit de
la concurrence.
Concernant les contrats d’agence commerciale, la loi met une obligation de non concurrence à
la charge de l’agent, pendant toute la durée du contrat sauf stipulation contraire. L’agent com-
mercial est un professionnel indépendant. Il représente son mandant de façon permanente. Il
négocie et conclue des contrats de vente, d’achat et de prestation de service au nom et pour le
compte de son mandant. Il ne peut être salarié. Il dirige une entreprise et il peut être une per-
sonne morale. Il peut embaucher du personnel. L’agent commercial peut représenter plusieurs
entreprises sans avoir à demander leur autorisation mais à la condition que ses mandants ne
soient pas concurrents les uns des autres.
B. Les effets de la clause à l’expiration du contrat
Elle prévoit que l’ancien revendeur ne fera pas concurrence à son ancien fournisseur pendant
un certain temps. Par exemple pendant cinq ans à compter de la fin du contrat de distribution.
La clause est utile car à son absence aucune obligation de non concurrence ne pèse de plein
droit sur l’ancien revendeur. Ce dernier pourra continuer son activité. Mais en commerciali-
sant des produits d’autres marques. La loi sanctionne le non-respect des clauses de non
concurrence.
Paragraphe III : la sanction de l’inexécution de l’engagement de non concurrence
Un contrat peut contenir une clause de non concurrence. Il est constaté souvent que le débi-
teur ne respecte pas son engagement. Quel est le tribunal compétent pour sanctionner la mé-
connaissance de la clause ? quelles sont les mesures qu’il pourra ordonner ?
I. Le tribunal compétent pour constater l’inexécution de l’engagement de non
concurrence
A. La clause accessoire à un contrat de vente de fonds de commerce
Une clause peut être accessoire à la vente du fonds de commerce. Le tribunal de commerce
dans ce cas, est toujours compétent. Il en est de même lorsque les deux parties ont la qualité
de commerçant, ou la vente constitue un acte de commerce isolé ; soit lorsque la clause est
accessoire à un contrat de distribution commerciale. Au Niger, l’article 26 de la loi du 10 avril
2015 reconnait la compétence d’attribution du tribunal de commerce pour connaitre les
contestations relatives aux engagements entre commerçants et de celles-relatives aux sociétés
commerciales. Le juge des référés est également compétent lorsque les conditions sont rem-

15
plies : le président du tribunal de commerce peut en référé intervenir pour « soit prévenir un
dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite » et même « en
cas de contestation sérieuse ». Le juge des référés peut alors ordonner des mesures conserva-
toires comme, l’interdiction de continuation d’activité fautive ou, le versement d’une provi-
sion à valoir sur les dommages et intérêts.
B. La clause accessoire à un contrat de travail
La clause peut aussi être accessoire à un contrat de travail. Le tribunal de travail est alors ex-
clusivement compétent pour constater l’inexécution, même après l’expiration du contrat de
travail, car la clause a son origine dans celui-ci. Cependant, lorsque le salarié au mépris de la
clause, se met au service d’un concurrent de l’ancien employeur, celui-ci peut agir contre le
nouvel employeur complice de la violation de la clause de non-concurrence. Cette action en
responsabilité délictuelle est portée devant le tribunal de commerce ou devant le tribunal de
grande instance lorsque le nouvel employeur n’est pas commerçant. Cependant, l’action abou-
tira à condition que le second employeur ait connu l’existence de la clause ou que celle-ci
était usuelle dans le secteur de l’activité, il fut tenu de la connaitre. (Com.18 Déc.2001 :
BRDA/2002/2, n°24). Est-il admis de mener deux procès ? L’un contre le salarié devant le
tribunal de travail, et l’autre contre l’employeur complice, devant le tribunal de commerce. La
chambre sociale de la cour de cassation estimait que les deux demandent procèdent de causes
différentes (21 avril 1977 : D1978.9)
La chambre commerciale a décidé que saisi de l’action en responsabilité délictuelle contre le
complice, le tribunal de commerce devrait surseoir à statuer jusqu’à ce que soit tranchée la
question préalable de la violation de la clause par le salarié, laquelle relève de la compétence
exclusive du tribunal de travail (Com.6 mai 2003 : Droit des Aff. 2004.1154).
II. Les décisions du tribunal
Le tribunal qui constate la violation de la clause de non concurrence, devra normalement
condamner le débiteur et le cas échéant son complice, à réparer le préjudice subi sous forme
de dommages et intérêts. Le préjudice correspond, conformément au droit commun, à la perte
subie et au gain dont le créancier a été privé. Cependant, seule la perte de la clientèle constitue
le préjudice certain.
En outre, le tribunal peut ordonner pour l’avenir, au besoin sous astreinte, la cessation de la
non concurrence interdite. L’existence d’un préjudice actuel n’est pas alors une condition de
l’action en cessation. Le risque d’un préjudice futur qu’il est légitime de prévenir, constitue
pour le créancier de l’obligation un intérêt à agir suffisant. (Civ.1ère, 10 mai 2005 : BRDA
2005/13, n°11).

16
Le tribunal peut enfin ordonner la fermeture du fonds de commerce dont l’exploitation a per-
mis la concurrence interdite. Le juge des référés, en présence d’une clause de non-concur-
rence pour le salarié, ne peut pas ordonner au nouvel employeur de résilier le contrat de tra -
vail conclu pour le salarié en violation de la clause (soc.13 mai 2005 : D.aff.2004.1154). La
loi interdit aussi, la concurrence déloyale.
Section II : L’interdiction de la concurrence déloyale
Toutes les formes de concurrence ne sont pas permises. Les activités commerciales et artisa-
nales s’exercent dans le cadre d’une concurrence claire et loyale. Il n’y a pas de texte général
sur la concurrence déloyale. En France, le droit de la concurrence trouve sa source dans la
jurisprudence. Il convient alors de rechercher les actes que la jurisprudence considère comme
déloyaux (paragraphe I), puis il est important d’étudier comment ils sont réprimés (para-
graphe II).
Paragraphe I : Les actes de concurrence déloyale
Le droit de la concurrence, dans un sens large se définit comme l’ensemble des règles prohi-
bant l’utilisation des procédés déloyaux ou illicites dans la compétition entre entreprises. La
doctrine retient une classification des actes de concurrence déloyale en quatre catégories : les
procédés de dénigrement (I), les actes engendrant la confusion (II), la désorganisation de l’en-
treprise d’un concurrent (III) enfin la désorganisation du marché (IV).
I. Les procédés de dénigrement
Le dénigrement à des caractères (A) comme publicité comparative (B)
A. Les caractères généraux du dénigrement
Le dénigrement consiste en propos péjoratif tenu sur un concurrent. La jurisprudence a retenu
la réunion de quatre conditions afin que le dénigrement engendre la responsabilité de son au-
teur.
a) Le caractère péjoratif :
Le propos est de nature à dévaloriser l’image du concurrent auprès de la clientèle. Cela peut
être des propos qui portent atteinte à la réputation d’honorabilité ou d’honnêteté. Peu importe
que le propos soit vrai ou faux. Ainsi, il est retenu comme acte de concurrence déloyale, le
fait d’adresser à des clients une lettre les informant de la non-conformité d’un produit à la
réglementation européenne (com.4sep 2013 : n°12-19730). La loi sanctionne l’image que
l’auteur transmet mais pas le mensonge.
b) La publicité :
Les propos doivent être diffusés dans le public ou destinés à l’être. Une correspondance pri-
vée n’est pas prise en compte.
c) L’indentification :
Les propos doivent viser une personne déterminée, identifiable. Le propos allusif suffit lors-
qu’il ne laisse guère de doute quant à la personne visée. Le propos peut aussi viser les pro-
duits ou la marque du concurrent.

17
 d) Le concurrent :
Le dénigrement ne constitue un acte de concurrence déloyale que s’il vise un concurrent.
B. La publicité comparative
La publicité comparative consiste pour un commerçant à comparer publiquement ses produits
à ceux d’un concurrent nommément distingué. La comparaison porte sur les prix ou sur les
qualités des produits semblables ou encore sur la nature des services offerts aux consomma-
teurs. Finalement, la cour de cassation admettait, la publicité comparative, cependant à des
conditions strictes : la publicité ne pouvait, en particulier, porter que sur les prix des produits
et non sur leurs qualités et sur des services. Elle doit porter sur des produits identiques et non
simplement similaires (com.22 juillet 1986.D.1986.436).
II. Les actes engendrant la confusion
La confusion est l’inverse du dénigrement. Celui qui engendre la confusion cherche à s’appro-
prier le succès de son concurrent en trompant la clientèle. La confusion porte généralement
soit sur le nom et l’entreprise du concurrent, soit sur la marque et les produits du concurrent.
Il y a trois conditions qui sont retenues (A) et les actions en responsabilité (B).
A. Les conditions de la confusion
Il y’a :
a) l’existence d’un signe original, nom commercial, l’enseigne, la marque, la présenta-
tion désignant le concurrent ou ses produits. Le signe comme la marque peuvent être proté-
gés par un droit de propriété industrielle.
b) Un acte d’imitation entrainant la confusion chez les clients et permettant un détourne-
ment de clientèle.
c) L’intention de profiter de la notoriété du concurrent. La victime de la confusion peut
exercer une action en responsabilité contre l’auteur de la concurrence déloyale.
Il s’agit-là des conditions cumulatives
B. Les actions en responsabilité de la confusion
Le signe, une marque, un dessin ou modèle ou une appellation d’origine sont susceptibles
d’être protégés par un droit de propriété industrielle selon l’inexistence du droit de propriété
industrielle (1) ou de l’existence d’un droit de propriété industrielle (2).
1. L’inexistence du droit de propriété industrielle
Il peut être constaté que le concurrent n’a pas encore acquis le droit de propriété industrielle
parce qu’il n’a pas accompli les formalités nécessaires à l’acquisition du droit en omettant par
exemple de procéder à la formalité d’enregistrement de la marque. La loi, le protège dans ce
cas pour la seule action en concurrence déloyale. Il en est de même lorsque le concurrent est
titulaire d’un nom commercial, d’une enseigne ou d’un nom de domaine, lesquels ne sont pas
protégés par une action de contrefaçon, mais seulement par l’action en concurrence déloyale.
Le juge considère comme déloyal l’utilisation d’un nom de domaine de chronique qui imite

18
l’enseigne et le nom commercial d’un concurrent, antérieurement utilisés par lui, lorsque cette
utilisation est susceptible d’engendrer la confusion dans l’esprit de la clientèle. (Com.7 juillet
2004.D.aff 2004.2151)
2. L’existence du droit de propriété industrielle
Le concurrent dispose d’un droit de propriété industrielle. Il bénéficie, dans ce cas d’une
double protection. Il peut agir en contrefaçon pour défendre son droit de propriété industrielle,
d’une part en concurrence déloyale, d’autre part. Il peut soit utiliser l’une ou l’autre des deux
actions, soit les faire valoir cumulativement. Les deux actions sont juridiquement distinctes et
ont des objets différents. L’action en contrefaçon protège le signe qui donne un droit exclusif
d’exploitation. L’action en concurrence déloyale protège les autres éléments d’identification
de l’entreprise ou du produit. Les deux actions sont intentées devant le tribunal de grande ins-
tance pour statuer sur l’action en contrefaçon. Par exemple, un concurrent reproduit le décor
d’un modèle protégé. Il y a contrefaçon de dessin ou modèle déposé. En outre, il vend les pro-
duits à des prix inférieurs à ceux pratiqués par le propriétaire du modèle. Ce fait constitue une
concurrence déloyale. La vente à bas prix, associée à la contrefaçon est constitutive de
concurrence déloyale. Les deux sanctions se cumulent.
La loi condamne également la désorganisation de l’entreprise d’un concurrent.
III. La désorganisation de l’entreprise d’un concurrent
Ce sont les atteintes qui seront portées à la force commerciale d’un concurrent. Elles peuvent
être volontaire ou résulter de la simple négligence. Les comportements les plus fréquemment
sanctionnés par la jurisprudence sont classés en trois catégories.
A. Le débauchage des salariés
Un salarié ne commet aucune faute, lorsqu’à la fin de son contrat de travail, il quitte un em -
ployeur pour un autre. Sauf s’il ne respecte son obligation de non concurrence. Ainsi, le
simple fait que les clients aient suivi le salarié ne suffit pas à prouver la faute de celui-ci
(soc.31 oct. 2012, n°11-16.988 : BRDA 2012/22 :25). En outre, l’employeur qui négocie avec
le salarié d’un concurrent les conditions de son embauche ne commet pas un acte de concur-
rence déloyale. Le principe est celui de la liberté d’embauche. La déloyauté débute lorsque
l’embauche aboutit à la désorganisation de l’entreprise du concurrent en la privant d’un élé-
ment essentiel d’exploitation. La jurisprudence considère des actes de concurrence déloyale,
le fait de débaucher simultanément plusieurs employés de façon à causer la paralysie d’un
atelier ou d’un service tout entier ou d’adresser une offre d’embauche de l’ensemble du per-
sonnel du concurrent ou encore de débaucher un membre du service commercial qui apporte
avec lui le fichier des clients du concurrent. (Versailles 2 oct.2008 : BRDA 2008/24, n°20).

19
 B. La désorganisation de la production du concurrent
Il est question de manœuvres qui tendent à s’approprier par la ruse le secret de fabrication ou
le savoir-faire d’un concurrent. Il est licite d’utiliser les méthodes de production mises au
point par un autre, lorsqu’elles ne sont pas brevetées. Mais, il y a concurrence déloyale
lorsque l’on utilise des procédés frauduleux pour se l’approprier. L’espionnage industriel opé-
ré à l’insu du concurrent est un acte de concurrence déloyale. De même le fait de s’assurer de
la complicité d’un salarié d’un concurrent pour obtenir la divulgation d’un secret de fabrique.
C. La désorganisation des moyens de distribution d’un concurrent
Elle est le résultat de plusieurs pratiques. Ainsi, la pratique des prix anormalement bas n’est
pas constitutive de concurrence déloyale. La concurrence condamne les prix inférieurs aux
prix de revient qui n’ont pas pour but que l’élimination d’un concurrent, lorsqu’ils sont le
résultat d’une entente prohibée par l’article L420-1 du code de commerce français et l’article
88 alinéa a du traité de l’UEMOA. Cependant, l’action en concurrence déloyale ne peut pas se
substituer aux poursuites pour pratiques anticoncurrentielle. Deuxièmement, des atteintes
peuvent être portées au réseau de distribution du concurrent. Ainsi, le fait pour un revendeur
étranger au réseau de distribution de s’approvisionner par une voie parallèle et de commercia-
liser les produits du fabricant, sans son autorisation n’est pas considéré comme un acte de
concurrence déloyale. Mais, le revendeur non agréé doit prouver le caractère régulier de son
approvisionnement. En cas de refus, le caractère frauduleux de celui-ci peut être présumé et le
fabricant est tenu de prouver la licéité de son réseau de distribution sélective. Enfin, la cour de
cassation a condamné, le détournement de la clientèle d’un concurrent ou le démarchage bru-
tal s’adressant à des consommateurs déterminés et non, pas opéré par la voie d’une offre gé-
nérale adressée au public sous forme de remise de prix ciblée (Com.18 nov. 1997.JCP
1998.10026).
IV. La désorganisation du marché
Elle découle d’actes de concurrence déloyale qui ne visent pas un concurrent déterminé mais
l’ensemble des concurrents opérant sur le même marché. Elle créée une rupture d’égalité en-
trainant un désavantage dans la concurrence. Il en est ainsi, de la publicité trompeuse, de la
revente à perte. Ce sont des actes interdits qui relèvent de la concurrence illicite. Un concur-
rent peut agir aussi en concurrence déloyale à l’encontre de l’auteur d’une fraude fiscale ou de
celui qui emploi des travailleurs non déclarés, lorsque cet agissement entraine une rupture de
l’égalité entre les entreprises concurrentes. Les actes prohibés sont sanctionnés par l’action en
concurrence déloyale.

20
Paragraphe II : L’action en concurrence déloyale
Il sera examiné la nature de l’action en concurrence déloyale (II), les conditions de l’action en
concurrence déloyale (II), le domaine de l‘action de concurrence déloyale (III) et enfin l’exer -
cice de l’action en concurrence déloyale (V).
I. La nature de l’action en concurrence déloyale
Paul Roubier écrivait que l’action en concurrence déloyale était une action spéciale, qui ne se
confondait avec l’action en responsabilité de droit commun. Il ajouta que l’action en concur-
rence déloyale sanctionne le devoir de ne pas utiliser des procédés commerciaux contraire aux
usages. Elle a pour but non de réparer un préjudice que de tracer une limite entre les procédés
normaux et les procédés anormaux.
Selon Georges Ripert, l’action en concurrence déloyale sanctionne une atteinte portée à un
droit subjectif qui n’est autre que le droit de propriété sur un fonds de commerce. Il confond
le fonds de commerce avec la clientèle. Ainsi, l’action, sanctionnerait un empiétement sur la
clientèle d’un concurrent. Mais garantir l’intangibilité de la clientèle, ruinerait toute activité
commerciale. Ripert devait finalement admettre, que l’action en concurrence déloyale ne
sanctionnerait que les atteintes à la clientèle résultant d’actes contraires aux usages.
L‘action en concurrence déloyale est une action en responsabilité pour faute. Elle exige la
preuve de trois éléments de la responsabilité du fait personnel : la faute, le préjudice et le lien
de causalité. Les tribunaux dans la pratique se montrent peu exigeant quant à la preuve du
préjudice et du lien de causalité. L’action en responsabilité à plus une fonction de sanction
que la réparation.
II. Les conditions de l’action en concurrence déloyale
La jurisprudence retient les trois conditions de la responsabilité du fait personnel.
A. La faute
La faute est constituée par l’acte déloyal intentionnel ou de simple négligence. La preuve de
la faute est nécessaire pour la réussite de l’action en concurrence déloyale. Le demandeur doit
prouver les manœuvres déloyales qui sont à l’origine de détournement (Paris, 21 janvier
2005.D.2005.2463). La faute qui caractérise la concurrence déloyale doit être distinguée
d’autres comportements générateurs de responsabilité. Elle se distingue de la concurrence
anti-contractuelle qui consiste dans la violation d’une obligation conventionnelle de non-
concurrence, et de la concurrence illicite qui est la violation d’une interdiction posée par la
loi.
B. Le préjudice
Il faut l’existence d’un préjudice (1) évaluable (2)

21
 1. L’existence préjudice
Le préjudice consiste dans la perte d’un avantage économique, précisément dans la perte
d’une partie de la clientèle que l’auteur de la concurrence déloyale a détourné à son profit. Le
préjudice se manifeste alors par une baisse du chiffre d’affaires. Mais le préjudice peut aussi
résulter de l’impossibilité d’augmenter la clientèle. Il y a donc perte d’une clientèle potentielle
en conséquence de la perte d’une chance lorsqu’elle est certaine qui constitue un préjudice
réparable. La jurisprudence va plus loin en affirmant que le préjudice peut consister en un
trouble commercial ce qui signifie que le préjudice consiste dans une atteinte à la capacité
compétitive du concurrent. Par exemple un acte de concurrence déloyale engendrant la
confession peut affaiblir l’image d’un concurrent auprès du public.
2. L’évaluation du préjudice
L’évaluation du préjudice relève de la souveraine appréciation des juges du fond. La baisse du
chiffre d’affaires de la victime est un élément déterminant. Mais la jurisprudence prend aussi
en compte les profits réalisés par l’auteur de la concurrence déloyale. L’évaluation du préju-
dice est difficile et n’obéit à aucun critère précis. Elle est seulement requise pour le calcul des
dommages et intérêts auxquels est condamné l’auteur de la concurrence déloyale. Ainsi, le
tribunal peut se contenter d’allouer des dommages et intérêts d’une faible importance, l’essen-
tiel de la condamnation consistant dans l’injonction de cessation de trouble.
C. La preuve du préjudice
En principe, la victime de la concurrence déloyale doit apporter la preuve de l’existence et de
l’importance du préjudice. Mais la jurisprudence admet dans le cas du trouble commercial,
une présomption de préjudice lorsque l’acte de concurrence déloyale visait un concurrent dé-
terminé (com.29 juin 2993.D.1995)
D. Le lien causalité
Le lien de causalité entre la faute et le préjudice est encore plus difficile à établir. La jurispru -
dence se montre peu rigoureuse et se contente souvent d’une simple action, l’acte de concur-
rence déloyale et le préjudice subi.
III. Le domaine de l’action en concurrence déloyale
Traditionnellement, la jurisprudence réservait l’action en concurrence déloyale stricto sensu à
l’action intentée par une entreprise contre une entreprise en raison d’un acte déloyal commis
par celle-ci. La cour de cassation consacre l’élargissement de l’action en concurrence déloyale
en déclarant que « l’action en concurrence déloyale, qui trouve son fondement dans les dispo-
sitions des articles 1240 et 1241 du code civil, lesquels impliquent l’existence d’une faute

22
commise par un demandeur préjudiciel au défendeur, peut être mise œuvre quel que soit le
statut juridique de l’auteur de la faute alléguée » (com.30 mai 2000.D.2001.2587)
IV. L’exercice de concurrence déloyale
L’exercice de l’action en concurrence déloyale fait ressortir : la qualité du demandeur (A), la
juridiction compétente (B) et l’objet de la condamnation (C)
A. Le détenteur du droit d’exercer l’action
Le droit de la responsabilité civile permet aux seules victimes de l’acte de concurrence dé-
loyale d’intenter l’action. La conception étroite du droit soutenait que seul un concurrent vic-
time de la concurrence déloyale ou d’un acte de confusion ou désorganisation pouvait agir.
Mais la jurisprudence a étendu le domaine de l’action en concurrence déloyale en exigeant
plus que la victime soit un concurrent de l’auteur de l’acte déloyal. En outre, le concurrent
peut être une personne physique ou une personne morale, et il n’est pas nécessaire qu’il ait la
qualité de commerçant. Il suffit qu’il exerce une activité économique. La collectivité des
concurrents peut d’ailleurs agir par l’intermédiaire d’un syndicat professionnel lorsque les
agissements déloyaux portent atteintes à l’intérêt de tout ou partie de la profession. Par contre,
les salariés, les consommateurs ou leurs unions ne peuvent pas agir en concurrence déloyale.
Mais ils peuvent agir en responsabilité civile lorsqu’ils font la preuve d’un préjudice certain
B. La juridiction compétente
La juridiction compétente dans la plupart du temps sera le tribunal de commerce car le litige
oppose généralement deux commerçants. Le tribunal de grande instance est rarement saisi
lorsque la concurrence déloyale est le fait d’une entreprise non commerciale, par exemple
d’une société civile, d’un artisan ou d’un membre d’une profession libérale. En outre, le tribu-
nal de grande instance est exceptionnellement compétent lorsque l’acte de concurrence dé-
loyale est connexe à un acte de contrefaçon. Le juge des référés peut également être saisi en
cas de dommage imminent ou de trouble manifestement illicite.
C. L’objet de la condamnation
L’action en concurrence déloyale a une double action. Le tribunal d’abord accordera des dom-
mages et intérêts destinés à réparer le préjudice subi. Cependant, la jurisprudence admet que
la meilleure réparation consiste à faire cesser le comportement fautif. Le tribunal a le pouvoir
de délivrer une injonction assortie d’une atteinte. Il protège aussi les droits de propriété indus-
trielle.
Section III : Les droits de la propriété industrielle
Les droits de la propriété industrielle sont les brevets d’invention, les dessins et modèles, les
marques de fabrique et de service et le nom commercial. Ils portent sur des objets immaté-

23
riels. Ils appartiennent à la catégorie des propriétés incorporelles. L’étude va d’abord concer-
ner les droits sur la création (paragraphe I) puis les droits sur les signes (paragraphe II).
Paragraphe I : Les droits sur les créations
Il s’agit des brevets d’invention (I) et les dessins et modèles industriels (II).
I. Les brevets d’invention
Les brevets d’invention peuvent faire l’objet d’un titre de propriété industrielle délivré par le
directeur de l’institut national de la propriété industrielle qui confère à son titulaire ou à ses
ayants cause un droit exclusif d’exploitation (article L611-1 al 1 du C.pro.intell). La loi a pré-
vu l’invention brevetable (A) Il y a un régime international des brevets d’invention (B). Et
d’autres règles relatives au brevet (C).
A. L’invention brevetable
Il est légitime de protéger la création intellectuelle. Le brevet est un procédé de fabrication
impliquant la possession de connaissances techniques. La loi a posé les conditions de breveta-
bilité (1), la procédure de la délivrance (2) et enfin les droits et obligations du brevet (3).
1. Les conditions de brevetabilité
Elles sont sous le silence du législateur nigérien énumérées par l’article L 611-10 du code de
la propriété industrielle française.
a. Le caractère industriel : L’invention doit permettre la fabrication répétée d’objets
matériels ;
b. L’appartenance au domaine de brevetabilité : L’exclusion dans un domaine de bre-
vetabilité a un fondement éthique comme le corps humain et ses produits ;
c. La nouveauté : L’invention est nouvelle en premier lieu lorsqu’elle n’a pas été rendue
accessible au public avant le dépôt de la demande de brevet ; en second lieu l’inven-
tion non divulguée, ne doit pas faire déjà l’objet de demande de brevet ;
d. L’activité inventive : l’invention doit procéder d’un effort inventif qui dépasse la
simple compétence d’un bon spécialiste.
2. La procédure de délivrance
Elle est décrite par l’article L612-1 et suivants du code la propriété intellectuelle. La de-
mande de brevet comporte la description de l’invention et les revendications qui définissent
l’objet de la protection réclamée. Il est procédé à un examen préalable. Un rapport de re-
cherche est établi par des spécialistes. Il est obligatoire, mais ne lie, ni le directeur de l’insti-
tut national de la propriété intellectuelle, ni le tribunal s’il est saisi. Le brevet lorsqu’il est
délivré entraine sa publicité au bulletin de la propriété industrielle. Le brevet, lorsqu’il est
délivré, entraine sa publicité au bulletin de la propriété industrielle. Une publicité aussi réali-

24
sée grâce aux banques des données de l’INPI. A partir de la date du dépôt, l’inventeur peut
exploiter son invention. Les effets du brevet, s’il est délivré rétroagissent au jour du dépôt.
Le directeur peut rejeter la demande. Ainsi, lorsque la demande est irrégulière en la forme ou
contraire à l’ordre public ou pour cause d’absence de nouveauté. En Afrique, le brevet est
délivré par le DG de l’OAPI (créée le 02 mars 1977 à Bangui dont le siège est à Yaoundé).
3. Les droits et obligations du breveté
Le brevet confère à son titulaire un droit exclusif d’exploitation. La durée de la protection est
de 20 ans à compter du jour du dépôt de la demande. A l’expiration de ce délai, l’invention
tombe dans le domaine public.
Le breveté peut exploiter lui-même l’invention ou la céder ou en concéder la jouissance par
un contrat de licence exclusif ou non exclusive. Le breveté dispose de l’action en contrefaçon.
Cependant, la jurisprudence sur l’article 8 de l’annexe I de l’accord de Bangui relative au
brevet, décidait que « les droits découlant du brevet ne s’étendent pas aux actes effectués par
toute personne qui, de bonne foi à la date du dépôt et sur le territoire d’un Etat membre utili-
sait l’invention, ou faisait des préparatifs effectifs et sérieux pour l’utiliser dans la mesure ou
les actes ne diffèrent pas dans leur nature ou leur finalité, de l’utilisation antérieure effective
ou envisagée ». (CA, ch. civ, Niamey, 7 Aout 2006, Arrêt 2006 CA 42). La loi met des obliga-
tions à la charge du breveté. Il doit payer les taxes annuelles et l’exploiter sur le territoire
national. Il y’a d’autres règles relatives au brevet.
B. Les autres règles relatives au brevet
Il y a d’une part des règles qui touchent le contrat de licence, les clause nulles (1), et d’autre
part les règles qui concernent les nullités, déchéances et des actions en nullité (2).
1. Les contrats de licence et les clauses nulles
La loi a prévu le contrat de licence (a) et les clauses nulles (b)
a. Le contrat de licence
Le titulaire d’un brevet peut par contrat, concéder à une personne physique ou morale une
licence lui permettant d’exploiter une invention brevetée (Art. 36 al 1 de l’annexe 1 de l’ac-
cord de Bangui du 2 mars 1977 sur l’OAPI). La durée de la licence ne peut être supérieure à
celle du brevet. Le contrat de licence est établi par écrit et signé par les parties. Le contrat de
licence doit être inscrit au registre spécial des brevets. Il n’a d’effet envers les tiers qu’après
inscription au registre de publication. La licence est radiée du registre à la requête du titulaire
du brevet ou du concessionnaire de la licence sur présentation de la preuve de l’expiration ou
de la résolution du contrat de licence. La concession d’une licence n’exclut pas pour le concé-
dant ni la possibilité d’accorder des licences à d’autres personnes sans qu’il avise le conces-

25
sionnaire de la licence, ni celle d’exploiter lui-même l’invention brevetée. Le contrat de li-
cence peut être exclusif.
b. Les clauses nulles
Les clauses nulles sont celles contenues dans les contrats de licence ou contenues en relation
avec ces contrats lorsqu’elles imposent au concessionnaire de la licence, sur le plan industriel
ou commercial des limitations ne résultant pas des droits conférés par le brevet sont néces-
saires pour le maintien de ces droits. (Art 37 de l’annexe de l’OAPI). La constatation des
clauses nulles est faite par le tribunal civil à la requête de toute partie intéressée.
2. Les nullités, déchéances et des actions en nullité
Il existe des règles qui prévoient : des nullités et des déchéances (a) ainsi que des actions en
nullités (b)
a. Les nullités et des déchéances
La loi considère comme nuls les brevets délivrés dans les cas suivants :
- Lorsque l’invention n’est pas nouvelle, ne comporte pas une activité inventive et si
elle n’est pas susceptible d’application industrielle.
- Lorsque l’invention n’est pas susceptible d’être brevetée sans préjudice des peines
pouvant être encourues pour la fabrication ou le débit de objets prohibés ;
- Lorsque la description jointe au brevet n’indique pas de manière complète et loyale
l’invention.
Il en est de même des certificats comprenant des changements, perfectionnement ou additions
qui ne se rattachent pas au brevet principal. Concernant les « déchéances, la loi considère
qu’est « déchu de tous ses droits, le breveté qui n’a pas acquitté ses annuités à la date anniver-
saire du dépôt de sa demande de brevet », (article 10, annexe 1 de l’accord de l’OAPI). L’in-
téressé bénéficie d’un délai de six mois pour effectuer le paiement de son annuité. Dans ce
cas, il doit verser en outre une taxe supplémentaire. Il y a des actions en nullité.
b. Les actions en nullité
L’action en nullité peut être exercée par toute personne ayant intérêt. (Article 43 de l’annexe
du ministère public, dans toute instance tendant à faire prononcer la nullité ou la déchéance
d’un brevet peut se rendre partie intervenant absolue du brevet. Il peut même se pourvoir di -
rectement par action principale pour faire prononcer la nullité d’action en nullité et celle en
déchéance ainsi que toute contestations relatives à la propriété des brevets sont portées devant
le tribunaux civils. (Article 44 de l’OAPI). L’action dirigée en même temps contre le titulaire
du brevet contre un ou plusieurs concessionnaires partiels est portée devant le tribunal du do-
micile originaire ou élu du titulaire. Lorsque la nullité ou la déchéance absolue d’un brevet a

26
été prononcée par une décision de judiciaire ayant acquis force de chose jugée, la juridiction
en avise l’organisation et la nullité de la déchéance prononcée sur le territoire d’un Etat
membre est inscrite au registre spécial des brevets et publiée.
C. Le régime international des brevets d’invention
Le brevet d’invention est protégé par la loi nationale qui un principe de territorialité (1) et les
conventions internationales (2).
1. Le principe de territorialité
Le brevet a une portée territoriale. Ces effets sont limités au territoire de l’Etat qui l’a délivré.
La protection légale s’arrête aux frontières de l’Etat de délivrance. Mais l’inventeur peut de-
mander la protection de son invention dans les pays où il désire l’exploiter. La même inven -
tion peut donc donner lieu à la délivrance de plusieurs brevets nationaux. Afin d’obtenir une
protection de l’invention à l’échelle mondiale, il faut demander et obtenir un brevet dans les
pays qui disposent d’une législation protectrice des inventions. Les conventions internatio-
nales tendent à corriger cet inconvénient.
2. Les conventions internationales
La convention de Paris du 20 mars 1883 est la plus ancienne. Elle constitue une union interna-
tionale pour la protection de la propriété industrielle, dont le siège est à Genève. La conven-
tion pose trois grands principes : le principe de l’assimilation de l’étranger au national, le
principe de la priorité unioniste. Celui qui a demandé un brevet dans un pays de l’Union dis-
pose d’un délai d’un an pour déposer ses demandes dans les autres pays. Enfin le principe
d’indépendance des brevets. Il y a la convention sur l’organisation mondiale de commerce
(OMC), signée à Marrakech le 15 avril1994. Elle comporte un accord particulier, à savoir
l’accord général sur les aspects de droits de propriété intellectuelles liées au commerce. Il
oblige les Etats signataires à assurer une protection des droits de propriété intellectuelle et il
institue un ensemble de sanctions. En Europe, le conseil de l’UE a édicté deux règlements le
17 décembre 2012 pour organiser le brevet européen à effet unitaire. En Afrique, il y a l’ac-
cord de l’OAPI entrée en vigueur en 2002. Il succède l’accord de Bangui du 2 mars 1977. Il
protège les créations et les inventions. L’invention est définie par l’OAPI comme une idée qui
apporte une solution à un problème donné relevant du domaine de la technique. Il y a l’inven-
tion de produit : elle consiste en un objet matériel qui se distingue par les caractéristiques de
sa constitution à savoir sa composition, sa structure ou sa forme. L’invention de procédé : il
s’agit de tout facteur ou agent qui conduit à l’obtention d’un résultat ou d’un produit. La créa-
tion fait référence à toute action de créer une œuvre originale, de fonder quelque chose qui
n’existait pas encore. Il y a eu un début de consécration de la propriété intellectuelle par le

27
droit OHADA. L’acte uniforme sur les droits des suretés prévoit le nantissement des droits de
propriété intellectuelle. L’article 156 définit le nantissement comme « la convention par la -
quelle le constituant affecte en garantie d’une obligation tout ou partie de ses droits de pro-
priété intellectuelles que des brevets d’invention, de marques de fabrique et de commerce, des
dessins et modèles. Le nantissement des droits de propriété intellectuelle peut être convention-
nel ou judiciaire ».
Il existe des règles relatives à la contrefaçon.
D. La contrefaçon
Les règles en général concernent : le délit de contrefaçon, les circonstances aggravantes et
atténuantes (1), la compétence des tribunaux correctionnels (2)
1. Le délit de contrefaçon ou les circonstances aggravantes
La loi prévoit que toute atteinte portant aux droits du breveté soit par l’emploi des moyens
faisant l’objet de son brevet soit par le recel, soit par la vente ou l’exposition en vente ou soit
par l’introduction sur le territoire national de l’un des Etats membres, d’un ou de plusieurs
objets, constitue le délit de contrefaçon. Ce délit est puni d’une amende de 1 million à 3 mil-
lions sans préjudices des séparations civiles. En cas de récidive, il peut être renoncé outre
l’amende, un emprisonnement d’un mois à six mois. Il y a récidive lorsqu’il a été rendu contre
le prévenu dans les cinq années antérieures une première condamnation pour un des délits
prévus par la loi. Article 59 al 2 de l’annexe 1 de l’OAPI). Mais le prévenu peut bénéficier
des circonstances atténuantes prévues par les législations nationales.
2. La compétence du tribunal correctionnel
L’action correctionnelle ne peut être exercée par le ministère public que sur la plainte de la
partie lésée. Le tribunal correctionnel saisi d’une action pour délit de contrefaçon statue sur
les exceptions qui seraient tirées par le prévenu soit de la nullité ou de la déchéance du brevet,
soit des questions relatives à la propriété de brevet. (Article 62 de l’annexe 1).
II. Les dessins et modèles
Les dessins et modèles sont des créations qui sont protégées lorsqu’elles sont nouvelles. Cette
protection résulte de la loi.
A. Les conditions de fond de la protection
La loi a prévu trois conditions d’acquisition d’un droit de propriété industrielle sur le dessin
ou modèle :
a. L’objet protégé

28
Selon l’article L…. Du CPIF l’apparence d’un produit caractérisé par ses lignes ; ses contours
ses couleurs sa forme sa texture ou ses matériaux peuvent être protégés. Il faut que le dessin
ou le model permettent une réalisation matérielle et une fabrication en série
b. La nouveauté
L’art. L- 511-3 du CPIF dispose qu’un dessin ou modèle est regardé comme nouveau si ; à la
date du dépôt de la demande d’enregistrement, qu’aucun dessin ou modèle identique n’a été
divulgué. La nouveauté consiste à ce que le dessin ou le model ce distingue des œuvres exis-
tantes lorsqu’elles ont été publiées.
c. Le caractère propre
Un dessin ou un modèle à un caractère propre lorsque l’impression visuelle d’ensemble qu’il
suscite chez l’observateur averti diffère de celle produite par tout dessin ou modèle divulgué
avant la demande d’enregistrement.
B. La procédure d’acquisition du droit
L’enregistrement a une fonction (a). Il existe une forme de l’enregistrement du dépôt (b).
a. La fonction de l’enregistrement
Au départ, la propriété du dessin ou modèle appartenait à celui qui l’avait créé ou ses ayants
droits. C’était la création qui donna naissance au droit. Cependant, la création du dessin ou du
modèle est un fait difficile à prouver. Ainsi, la loi du 14 juillet 1909 avait organisé la formali -
té du dépôt. Celui-ci servait à faire la preuve de la création et de sa date.
b. La forme de l’enregistrement du dépôt
En France, la demande d’enregistrement est déposée au greffe du tribunal de commerce du
domicile ou du siège social du déposant ou auprès de l’Institut national de la Propriété Intel-
lectuelle. La demande doit comporter l’identification du déposant et une reproduction du des-
sin ou du modèle. En Afrique, selon l’article 6 de l’accord de Bangui de 1999, les dépôts de
demande de brevets d’invention, de dessins ou modèles industriels sont effectués directement
auprès de l’organisation. En outre tout Etat membre peut exiger que le déposant domicilié sur
son territoire effectue le dépôt auprès de l’administration nationale de cet Etat. L’administra-
tion transmet la demande à l’organisation dans un délai de cinq jours ouvrables à compter du
dépôt. Elle procède à l’examen, à l’enregistrement, au maintien et à la publication des dessins
ou modèles industriels.
Ils ont un droit exclusif d’exploiter ou de vendre ou faire vendre à des fins industriels article
de l’annexe 4

29
Paragraphe II : Les droits sur les signes
Les signes protégés par un droit de propriété industrielle sont les marques de fabrique et les
appellations d’origines (I), le nom commercial n’est pas un droit de propriété industrielle pro-
prement-dit, mais il emporte certains de ces traits aux marques de fabrique (II).
I. Les marques de fabrique, de commerce ou de service
Les marques sont des signes visuels qui permettent de distinguer un produit ou un service des
produits ou services concurrents. L’acquisition du droit nécessite la réunion de trois condi-
tions. Les signes susceptibles de protection (A), la disponibilité du signe (B) et l’enregistre-
ment de la marque (C).
A. Les signes susceptibles de protection
Le signe doit avoir une nature (1) et des caractères (2)
1. La nature du signe
La marque est un signe ou une combinaison de signes qu’une personne physique ou morale
utilise ou entend utiliser pour distinguer ses produits et/ou ses services de ceux des concur-
rents. Elle permet que le produit ou le service soit reconnu du public et sert d’élément de pu-
blicité/ en France, l’article L711-1 du code de la propriété intellectuelle donne une énuméra-
tion non limitative de signe que l’on peut regrouper en trois catégories : la marque peut être
nominale qui consiste en un mot ou groupe de mots comme Pierre Cardin, une dénomination
comme BMW, UNIWAX ; un groupe de chiffres comme 405, 607, C5, V8. La marque peut
être figurative comme un dessin, le crocodile de Lacoste, le puma etc. il y a enfin la marque
sonore qui consiste en une phrase comme un son particulier. En Afrique, c’est l’article 2 de
l’annexe III de l’accord de Bangui qui protège les signes admis en tant que marque.
2. Le caractère distinctif du signe
Le signe doit être distinctif afin d’être protégé comme marque. Le signe ne doit pas être géné-
rique, utilisé dans la langue courante pour désigner le produit ou le service comme les mots
« réfrigérateur », « assurance » etc. La loi ne protège pas une marque descriptive qui se borne
à reprendre les qualités usuelles du produit ou du service par exemple « incassable ». Une
marque distinctive, parfaitement valable, peut à l’usage devenir générique, à cause de son
succès dans le public. Par exemple, le terme « frigidaire ».
B. La disponibilité de la marque
La marque afin d’être protégée doit être individuelle (1), disponible (2) et enfin licite et récep-
tif (3)
1. L’individualité de la marque

30
Elle appartient à une seule personne. Elle peut être collective exceptionnellement en cas de
copropriété ou d’indivision ou lorsqu’elle appartient à une association ou un groupement
ayant la PM. Un signe, ne peut être adopté comme marque lorsqu’il porte atteinte à des lois
antérieurs. (Cass. Com 2 2 2016 n° 14 – 21338).
2. La disponibilité de la marque
Le signe déposé comme marque ne doit pas avoir fait l’objet d’un droit privatif en faveur d’un
tiers en tant que marque
3. La licéité de la marque
Le signe proposé comme marque ne doit pas être contraire à l’ordre public et aux bonnes
mœurs. Il ne doit pas porter atteinte au lois et emblème des états. En outre la marque ne doit
pas être de nature à tromper le public sur la nature et la qualité essentielles du produit ou du
service proposé. Elle peut faire l’objet d’une demande aux fins d’enregistrement.
C. L’enregistrement de la marque
Il y’a une demande qui est déposé 1.et l’enregistrement produit des effets
1. Le dépôt de la demande
Au regard de la loi de 1857, la marque s’acquerait par l’usage. Celui qui, le 1 er avait exploité
la marque en était le titulaire légitime. Le dépôt faisait simplement présumer l’antériorité de
l’usage. Dans le système actuel de droit positif la marque ne s’acquiert que par la formalité de
l’enregistrement. Il donne naissance au droit de propriété industrielle. La règle est posée par
l’art. 8 de l’annexe trois de l’accord de Bangui qui dispose que « quiconque veut obtenir l’en-
registrement d’une marque doit déposer ou adressé sa demande au directeur général de l’orga-
nisation. » il doit payer la taxe de dépôt. L’organisation examine la demande et effectué l’en-
registrement.
2. Les effets de la marque
Selon l’article 7 de l’annexe III, l’enregistrement de la marque confère à son titulaire le droit
exclusif d’utiliser la marque ou un signe lui ressemblant, pour le produit ou services pour les-
quels elle a été enregistrée. L’enregistrement d’une marque n’a d’effet que pour dix ans, à
compter de la date du dépôt de la demande d’enregistrement. Le titulaire peut conserver la
propriété de la marque en renouvelant l’enregistrement tous les dix ans (article 19 de l’annexe
III).
II. Le nom commercial
Un nom commercial est un nom ou une dénomination permettant d’identifier une entreprise.
C’est la dénomination sous laquelle une personne physique ou morale commerçante désigne
son entreprise qu’elle soit commerciale, industrielle, agricole ou artisanale (article 1 de l’an-

31
nexe V). Le nom commercial est protégé par le biais de l’enregistrement (A) qui produit des
effets (B)
A. L’enregistrement du nom commercial
Le propriétaire d’une entreprise commerciale, industrielle, artisanale ou agricole qui veut ob-
tenir l’enregistrement du nom commercial attaché à son établissement doit déposer sa de-
mande auprès de la direction générale de l’organisation. Une copie d’un procès-verbal de dé-
pôt est remise au déposant. Le directeur doit vérifier que le nom commercial n’est pas
contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs et enfin toutes les taxes exigibles ont été ac -
quittées. Il procède dans ce cas à l’enregistrement du nom commercial et à sa publication (ar -
ticle 8 de l’annexe V). Il faut noter que toute demande irrégulière est notifiée au demandeur
en l’invitant à régulariser les pièces dans le délai de trois mois à compter de la date de notifi-
cation. Le directeur général, lorsque les pièces n’ont pas régularisé dans le délai imparti, re-
jette la demande. Celui-ci est notifié au déposant.
Par ailleurs, toute personne peut faire opposition à l’enregistrement d’un nom commercial en
adressant à l’organisation et dans un délai de six mois à compter de la publication en exposant
les motifs de son opposition comme un droit antérieur appartenant au déposant. (Article 9 de
l’annexe V). Le déposant dispose d’un délai de trois mois renouvelables une fois. Lorsque la
réponse ne parvient pas à l’organisation, le déposant est réputé avoir retiré sa demande d’enre-
gistrement et cet enregistrement est radié. L’organisation peut décider l’enregistrement
lorsque l’opposition est fondée.
B. Les effets de l’enregistrement
L’enregistrement sur le registre spécial des noms commerciaux entraine la délivrance au titu-
laire d’un certificat d’enregistrement ‘article 10 de l’annexe V). L’enregistrement d’un nom
commercial ne produit des effets que pour 10 ans à compter de la date de dépôt. Cependant, la
propriété du nom commercial peut être conservée sans limitation de durée par des renouvèle-
ments successifs effectués tous les dix ans.
Le titulaire de ces droits peut intenter une action judiciaire destinée à prévenir cette violation
ou de faire cesser. Il peut demander le paiement de dommages et intérêts. Le tribunal peut
condamner le contrevenant à une peine d’emprisonnement de trois mois à un an et une
amende de 1 million à 6 millions de FCFA ou de l’une de ces deux peines (article 18 de l’an-
nexe V). Les règles de droit de la concurrence s’appliquent dans un marché.

32
Chapitre 3 : Le marché en cause
Le droit de la concurrence appelé marché, l’espace à l’intérieur duquel s’échangent les mar-
chandises et les services de toute nature. Le second sens du mot marché est celui de marché
en cause c’est-à-dire « le périmètre de l’intérieur duquel s’exerce la concurrence entre les en-
treprises ». Le marché en cause a une dimension géographique. La jurisprudence analyse le
marché en cause en distinguant entre le marché de produits (section I) et le marché géogra-
phique (section2)
Section I : le marché des produits
La jurisprudence définit le marché come le lien où se rencontrent l’offre et la demande pour
un ou un service spécifique, et que, pour être retenu comme pertinent, ce marché implique
qu’il existe une concurrence effective entre les produits et service qui en font partie, ce qui
suppose un degré suffisant d’interchangeabilité en vue du même usage entre les produits ou
services faisant partie du même marché ». (Paris, 1ère chambre, 12 mars 2002).
L’élément essentiel de la notion de marché de produits est donc l’interchangeabilité, c’est-à-
dire la substantialité. La définition du marché de produit met l’accent sur l’appréciation de
l’utilisateur. Mais cette appréciation peut être influencée par des changements dans la struc-
ture de l’offre. D’où l’existence d’une dualité de critère. Il faut donc distinguer la substituabi-
lité du côté de la demande (paragraphe I) à et la substituabilité du côté de l’offre (paragraphe
II).
Paragraphe I : La substituabilité du côté de la demande
La définition du marché de produits fait ressortir l’idée selon laquelle deux produits ou ser-
vices sont substituables. Cette formule fait aussi ressortir l’idée selon laquelle deux produits
ne sont substituables que par leurs caractéristiques physiques, ils soient aptes à la même utili-
sation, si l’utilisateur n’accepte pas de remplacer l’un par l’autre. La jurisprudence sur l’exa-
men de la substantialité des produits ou des services, montre que l’appréciation de cette notion
est fonction de données subjectives (I), tantôt de données objectives (II).
I. L’appréciation en fonction de données subjectives
Les autorités compétentes afin de déterminer acceptent de lui en substituer un autre, invo-
quant le point de vue des utilisateurs sur la base d’enquêtes ou d’études portant exclusivement
sur la nature du produit ou du service en cause.
A. Les décisions judiciaires
33
Ainsi, la cour s’était déterminée de savoir, si les bananes font l’objet d’un marché propre ou
au contraire, elles appartiennent au marché des fruits frais en général et présentent les mêmes
caractères et sont donc interchangeables. Finalement, elle conclut que « qu’une grande masse
de consommateurs qui a un besoin constant de bananes, n’est pas détournée, d’une manière
caractérisée de la consommation de ce produit par l’arrivée sur le marché d’autres fruits frais
et que même les pointes saisonnières ne l’affectent que d’une manière modérée dans le temps
et très limitée du point de vue de la substituabilité » de telle sorte que le marché de banane
constitue un marché suffisamment distinct de celui des autres fruits » (CJCE, 14 fév.1978.Aff
27/76, R, 207). En outre, la cour de cassation se fonde aussi sur la perception par les utilisa-
teurs des qualités du produit ou du service considéré. Elle avait statué sur la question de savoir
si les produits de parapharmacie vendus exclusivement en Pharmacie forment l’objet d’un
marché spécifiquement au sein de l’ensemble des produits de parapharmacie. Elle a ainsi
énoncé « c’est dans l’exercice de son pouvoir…………retenu que, dans l’esprit des consom-
mateurs, les produits considérés du seul fait qu’ils n’étaient distribués qu’en pharmacie ne
pouvaient être substitués par des produits similaires vendus dans le commerce ». (Com 25
avril 1989, B : IV, n°135).
Dans un autre domaine, la cour de cassation juge que cour d’appel de Paris a justifié sa déci-
sion relative à la délimitation des marchés pertinents en retenant que la télévision à péage
constitue par opposition au marché de la télévision gratuite commerciale, un marché de pro-
duits distincts et qu’il existe un marché spécifique des droits de diffusion des films d’expres-
sion française récents pour la diffusion. La télévision à péage, puis en décidant, « par réfé-
rence au comportement du consommateur », que le mode de diffusion des films par paiement
à la séance constituait un marché distinct de la télévision à péage. (Com.30 mai 2000 : B, V,
n°112).
B. Les décisions réglementaires
La commission européenne relativement au marché de service du sucre cristallisé a prononcé
que les sucres spéciaux, les sucres liquides et les sirops d’un usage autre que les sucres cristal-
lisés ne répondent pas aux mêmes besoins et ne font donc pas partie du compartiment consi-
déré du marché. En effet, ils ne sont pas substituables du point de vue marché.
Napier Brown C/British sugar. JOCE, n° L 284 du 19 octobre 1988. En outre, la commission
refuse sur la base d’enquêtes d’opinion auprès des consommateurs comme des déroulants,
d’inclure dans le même marché des produits les eaux de source embouteillées. Les boissons
rafraichissantes sans alcool et elle estime que le marché en cause est celui de l’eau de source

34
embouteillée. (Commission, 22 juillet, 1992 : Nestlé/Perrier, JOCE, n° L 356 du 5 décembre
1992).
Par ailleurs, la commission européenne estime qu’il n’y a pas lieu de segmenter le marché de
la distribution de la télévision payante en fonction des différents modes de diffusion (câbles,
satellites etc.) compte tenu de la concurrence des différentes plateformes quant au contenu.
II. L’appréciation en fonction des données objectives
Il existe des produits dont l’utilisation est déterminée par leurs caractéristiques physiques. La
jurisprudence et la pratique décisionnelle en fournissent des exemples.
A. Les décisions judiciaires
Les tribunaux prennent en compte les caractéristiques physiques des produits et la conception
des utilisateurs. Ainsi, le tribunal de première instance des communautés européenne avait
jugé que les …. De télévisions contenant l’ensemble des grilles de programme télévisées de la
semaine à venir font l’objet d’un marché spécifique qui ne se dilue pas dans celui de l’infor-
mation sur les programmes télévisés en général car ni les grilles hebdomadaires de pro-
grammes de chaque chaine, ni les rubriques des télévisions des quotidiens, des journaux du
dimanche et de certains magazines non spécialisés, ne sont substituables aux magazines et
Cause qui, seuls, « permettent aux usagers de prévoir à l’avance les émissions qu’ils sou-
haitent suivre et, le cas échéant, de planifier en conséquence leurs activités de loisir de la se-
maine (10 juillet 1991/Radio Tel fis Eiream/Commission, Aff.T69/89, R, II-485).
D’autre part, le tribunal a jugé que les transports maritimes par conteneurs entre les ports et
l’Europe du Nord et ceux des Etats-Unis et du Canada forment l’objet d’un marché spécifique
ou cumulés, des services substituables et que les services offerts par les ports de la Méditerra-
née ne représentent pas une solution de rechange raisonnable (TPI, 30 sept 2003, Aff
T191/98, R, II-3725).
B. Les décisions réglementaires
Les autorités de concurrence caractérisent parfois le marché en cause d’après les caractères
intrinsèques du produit. Ainsi, la commission européenne qui examine « les marchés des
avions de transport régional à carbopropulseurs » estime, d’abord que les avions à réaction de
transport régional alors en cours de développement ne peuvent être inclus dans ces marchés
parce que leurs couts d’acquisition et d’exploitation nettement plus élevés, joints à l’économie
de temps négligeable qu’il permettrait pour des liaisons d’environ 750 à 900 kilomètres font
des obstacles à tout chevauchement important entre les avions à turbopropulseur et les avions
à réaction pour le transport régional (commission , 2 octobre 1991, Aérospatiale, Alenia/de
Havilland, JOCE N°L334 du 5-12-1991).

35
Une décision relative à une concentration dans la grande distribution considère deux
marchés : celui de la distribution et celui de l’approvisionnement. Elle limite le marché de
produit en cause en ce qui concerne la distribution, au point de vente proposant l’assortiment
habituel du commerce de détail à dominante alimentaire (hypermarché, supermarché, pré-
commerce de proximité non spécialisés, commerce de discompte). Mais elle distingue au sein
de ce marché global, entre les petites surfaces de proximité (petits libres services et supé-
rettes), les moyennes et grandes surfaces (supermarchés, hypermarchés) et les magasins prati-
quant le discompte. Dans le domaine de la communication, des décisions délimitent les mar-
chés de services. Ainsi la vente centralisée des droits commerciaux donne lieu à quatre mar-
chés : celui des droits de retransmission sur les chaines de télévision, celui des recettes publi-
citaires, celui de la diffusion sur l’internet par vidéo, celui de parrainage, des fournisseurs des
licences. (Commission, décision du 23 juillet 2003 : vente centralisée des droits commerciaux
sur la ligue des champions de l’UEFA, JOCE n° L291 du 8/11/2003).
Paragraphe II : la substituabilité du côté de l’offre

Elle nécessite, la définition de la substituabilité potentielle (II).

I. La définition
La commission européenne définit comme une substitution dont l’effet équivaut à celui d’une
substitution du côté de la demande le cas dans lequel des fournisseurs réorientent leur produc-
tion vers les produits en cause et les commercialisent à court terme, en réaction à des varia-
tions légères, mais permanentes, des prix relatifs, et cela « sans encourir aucun cout ni risque
supplémentaire substantiel ». Elle ajoute que lorsque ces conditions sont remplies, le supplé-
ment de production qui est ainsi mis sur le marché exerce un effet de discipline sur le compor-
tement concurrentiel des entreprises en cause, lequel est « par son immédiateté et son efficaci-
té, équivalent à celui de la substitution du côté de la demande ». Elle retient l’exemple du sec-
teur du papier, dans lequel les fabricants sont en mesure d’adapter rapidement et moyennant
des faibles couts la production sans frais en vue d’offrir aux utilisateurs des qualités de papier.
Elle estime aussi que la production de verre de 4mm est du point de vue technique, virtuelle-
ment identique à la fabrication des verres d’autres épaisseurs et que les fabricants de verre
peuvent convertir rapidement leurs productions sans couts excessifs. La jurisprudence
confirme que la substituabilité du côté de l’offre se déduit d’une donnée économique objec-
tive : le cout des investissements nécessaires à la réorientation de la production (TPI, 30 mars
2000, kash Glass c/communication, Aff T6996, P-1885).
II. La concurrence potentielle

36
La jurisprudence et la pratique décisionnelle systématiquement dans l’analyse du marché en
cause, la concurrence potentielle.
La notion de concurrence potentielle consiste dans le développement de l’idée de substituabi-
lité du côté de l’offre. Les autorités compétentes ont d’abord délimité le marché en cause ac-
tuel. Elles cherchent ensuite à connaitre si de nouveaux offreurs peuvent pénétrer à court
terme sur le marché sans se heurter à des barrières de droit ou de fait. En clair, l’examen de la
concurrence potentielle consiste à déterminer l’existence de barrières. Ainsi, la commission,
estime sur le marché des avions de transport régional que lorsqu’un constructeur a mis un
avion sur le marché avec succès, l’existence dissuade les autres constructeurs d’y entrer. Dans
le domaine toujours de l’industrie aéronautique, la commission estime qu’il existe des bar-
rières très importantes, tenant à des couts initiaux de développement et d’investissement co-
lossaux, à l’entrée sur le marché des avions à réaction commerciaux à grande capacité,
propres à dissuader les fabricants d’avions de transport régional de tenter une telle entrée
(commission 10 juillet 1997 : Boeing/cmc Donwell Douglass, JOCE n°336 du 8/12/1997).
Les barrières sont donc de nature financière. Les barrières peuvent également être de nature
technique. Le nettoyage des locaux commerciaux ou administratifs est un métier différent du
nettoyage des locaux industriels qui requièrent des moyens techniques spécifiques et un per-
sonnel spécialisé. La substituabilité du côté de l’offre et la concurrence potentielle dépendent
aussi des facteurs géographiques.
Section II : Le marché géographique

Le marché géographique en cause a une première fonction, qui consiste à déterminer le terri-
toire à l’intérieur duquel s’exerce la concurrence (paragraphe I) et une seconde fonction qui
est de servir de critère de rattachement au droit régional (paragraphe II)
Paragraphe I : Le territoire à l’intérieur duquel s’exerce la concurrence

Selon le règlement n°802/2004 de la commission européenne « le marché géographique en

cause comprend le territoire sur lequel les entreprises offrent et demandent les biens et les
services suffisamment homogènes et qui peut être distingué des zones géographiques voisines
parce que, en particulier les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable. Les
facteurs pertinents pour la délimitation du marché géographique en cause incluent notamment
la nature et les caractéristiques des produits et des services en cause, l’existence des barrières
à l’entrée, les préférences, les consommateurs des différences appréciables de parts de marché
entre zones géographiques et des écarts de…….

37
Dans cette définition, l’élément essentiel est l’homogénéité des conditions de concurrence sur
le territoire considéré (I) mais il y a aussi des facteurs juridiques (II)
I. Les facteurs d’homogénéité des conditions de la concurrence
Les facteurs qui permettent de déterminer si les conditions de la concurrence sont homogènes
ou hétérogènes sont divers. Il y a les facteurs de fait qui consistent, outre le nombre et la ré-
partition géographique des fournisseurs ou des clients, dans la plus ou moins grande facilité
de transport des opérateurs économiques ou des marchandises et dans le rapport entre le cout
du transport et le prix des marchandises ou de services. Ainsi, la commission européenne dans
l’affaire Boeing Mc Donwell Douglass, constate que les avions à réaction commerciaux de
grande capacité sont vendus et exploités dans le monde entier dans des conditions des concur-
rence car proportionnellement à leur prix des couts de transport liés à la livraison sont négli-
geables. En outre, la proximité géographique de l’entreprise d’abattage de porcine, établies
dans les Etats voisins, jointe à la similitude des animaux amène à considérer que le marché
géographique en cause est le même, les iles sont souvent considérées comme le lieu d’un mar-
ché géographique distinct. Le marché de droits commerciaux sur la ligue des champions de
l’UEFA a une étendue géographique essentiellement nationale en raison des facteurs culturels
et des préférences du public de chaque pays.
II. Les facteurs juridiques
Il faut retenir les barrières juridiques qui interdisent ou entravent l’entrée de nouveaux opéra-
teurs sur le terrain en cause. Par exemple, la communauté européenne n’a pas institué d’orga-
nisation commune de marché agricole pour les bananes et qu’il en résulte des situations natio-
nales très diversifiées maintenant divers régimes d’importation dont chacun reflète une cer-
taine politique commerciale propre à l’Etat considéré. En outre, en matière de télécommunica-
tion, et en particulier de téléphonie mobile, les marchés sont nationaux puisque les licences
sont accordées par les Etats membres. Des facteurs juridiques peuvent mener à étendre le ter-
ritoire constituant le marché géographique en cause. Ainsi, la cour de justice déduit du fait
que les autorisations délivrées aux entreprises d’installations téléphoniques par l’administra-
tion des télécommunications sont valables pour tout le terrain français, que c’est dans ce seul
centre géographique que doit être appréciée la jouissance économique des entreprises dont il
s’agit. Il existe aussi un critère de rattachement au droit de la concurrence de l’espace régio -
nal.
Paragraphe II : Critères de rattachement au droit de la concurrence de l’espace régional

38
Selon l’article 2 du règlement de la commission européenne sur les concentrations « les règles
de concurrence sont applicables aux opérations qui entravent ou risquent d’entraver la concur-
rence dans le marché intérieur. Mais, c’est le marché géographique en cause qui l’hypothèse,
le théâtre des atteintes à la concurrence que ces règles visent de concurrence visent à réprimer
ou à prévenir. Le rattachement des opérations visées au droit de la concurrence de l’union ou
au droit interne de la concurrence dépend donc de son appartenance au territoire du marché
intérieur et de l’espace économique européen. Ce principe de l’appartenance du marché géo-
graphique en cause au territoire de l’union ou au territoire national comme critère de rattache-
ment au droit de l’union ou au droit interne de la concurrence (I) fait l’objet de tempéraments
(II).
I. L’appartenance du marché géographique en cause au territoire de l’union ou
au territoire national, critère de rattachement au droit de la concurrence ou
au droit interne
La seule existence d’un comportement abusif ne suffit pas pour qu’il y ait abus prohibé par le
droit de la concurrence de l’UEMOA. Encore faut-il en second lieu que de tels comporte-
ments aient pour objet ou pour effet d’entraver de manière significative une concurrence ef-
fective à l’intérieur du marché commun (article 88 al du traité de l’UEMOA). Il importe peu
que cette opération ait été conclue en dehors de l’union, ni que les entreprises qui y sont par-
ties aient leur siège dans des pays tiers. La jurisprudence est clairement fixée en ce sens. Ainsi
la cour de justice européenne observe qu’en raison du petit nombre d’entreprises productrices
de pâte de bois et de leur localisation dans un petit nombre d’Etats, le marché à une dimension
mondiale. Elle en déduit que lorsque ces producteurs vendent directement à des acheteurs
établis dans la communauté et que lorsqu’ils se livrent une concurrence de ces clients, il y a
concurrence à (l’intérieur du marché commun. Il s’ensuit lorsque ces producteurs se
concertent sur les prix qu’ils consentiront à leurs clients établis dans la communauté et
mettent en œuvre cette concertation et vendent à des prix effectivement coordonnés « ils parti-
cipent à une concertation qui a pour objet et pour effet de restreindre le jeu de la concurrence
à l’intérieur du marché commun ». La cour conclut les règles de concurrence du TFUE s’ap-
pliquent « à l’égard d’entreprises ayant leur siège social en dehors de la communauté ». Elle
ajoute « faire dépendre l’applicabilité des interdictions édictés par le droit de la concurrence
du lieu de la formation de l’entente aboutirait, à l’évidence à fournir aux entreprises un moyen
facile de se soustraire auxdites interdictions. Ce qui est déterminant et donc le lieu où l’en-
tente est mise en œuvre. Il importe peu que les producteurs aient fait appel ou non à des fi -

39
liales, agents, sous agents ou succursales établis dans la communauté en vue d’y établir des
contacts entre eux et les acheteurs qui y sont établis ».
II. Tempérament apporté au principe des conventions internationales
L’Union Européenne et les Etats unis (A) et des accords entre l’union européenne et d’autres
Etats (B)
A. Les conventions entre l’union européenne et les Etats unis
Un accord est conclu entre le 23 septembre 1991 entre l’Europe et le gouvernement des Etats
unis concernant l’application de leurs règles de concurrence. Ces conventions mettent notam-
ment à la charge des parties des obligations de fond par exemple la prise en considération des
intérêts nationaux importants de l’autre partie. Il y a aussi des conditions de forme par
exemple l’obligation d’adresser une demande à l’autre partie aux fins d’enquêter sur des acti-
vités concurrentielles et au besoin d’y remédier. Par ailleurs, les communautés européennes et
le gouvernement des Etats unis ont conclu le 17 juin 1999, un accord concernant l’application
de leur droit de la concurrence. L’objectif de cet accord est semblable à celle des conventions
entre les communautés européennes et les Etats unis. En outre, la communauté européenne et
le Japon ont signé le 10 juillet 2003, l’accord concernant la coopération en matière des pra-
tiques antis concurrentielles. Il concerne aussi le contrôle des concentrations.

40
Table des matières
Introduction..................................................................................................................................................1
Chapitre I : La liberté d’entreprendre.........................................................................................................4
Section I : La liberté d’entreprendre en droit interne...............................................................................4
Paragraphe I : Le fondement de la liberté d’entreprendre.....................................................................4
I. Le fondement légal.............................................................................................................................4
A. La loi des 2 -17 mars 1791...............................................................................................................4
B. La loi d’orientation du commerce et de l’artisanat du 24 décembre 1973.....................................5
C. L ’ordonnance du 1er décembre 1986..............................................................................................5
II. Le fondement constitutionnel de la liberté d’entreprendre.........................................................6
Paragraphe II : La portée de la liberté d’entreprendre...........................................................................6
I. Le principe constitutionnel de la liberté s’impose au parlement....................................................6
A. Les pouvoirs du parlement..............................................................................................................7
B. Les limites à l’action du parlement.................................................................................................7
II. La liberté d’entreprendre s’impose à l’administration et aux particuliers................................7
A. Le principe de la liberté d’entreprendre s’impose à l’administration.............................................7
1. La liberté d’accès aux professions................................................................................................8
2. L’exercice des activités économiques par le secteur privé............................................................8
B. Le principe de la liberté d’entreprendre s’impose aux personnes privées......................................8
Section II : La liberté d’établissement en droit communautaire...............................................................9
Paragraphe I : L’harmonisation des législations nationales..................................................................9
Paragraphe II : L’effet direct des dispositions du traité......................................................................10
Chapitre II : La protection de l’entreprise contre la concurrence...........................................................11
Section I : les conventions de non-concurrence......................................................................................11
Paragraphe I : Les conditions générales de validité des clauses de non-concurrence..........................11
I. L’obligation de non-concurrence doit être limitée.........................................................................12
A. La limitation de l’obligation dans son objet..................................................................................12
B. La limitation de l’obligation dans le temps et dans l’espace.........................................................12
II. L’obligation de non concurrence doit être justifiée et proportionnée......................................12
A. La clause doit être justifiée............................................................................................................13
B. La clause doit être proportionnée..................................................................................................13
Paragraphe II : les règles particulières à chaque contrat.....................................................................13
I. La clause de non concurrence accessoire à la vente d’un fonds de commerce.............................13
A. La fonction de la clause de non concurrence...............................................................................13
B. La validité de la clause de non concurrence.................................................................................14
C. La transmissibilité de la clause de non concurrence....................................................................14
II. La clause de non concurrence accessoire à un contrat de travail.............................................14
III. La clause de non concurrence accessoire à un contrat de bail..................................................15
A. Le principe.....................................................................................................................................15
B. L’exception....................................................................................................................................15
IV. La clause de non concurrence accessoire à un contrat de distribution des contrats................16
A. Les effets de la clause pendant la durée du contrat......................................................................16
B. Les effets de la clause à l’expiration du contrat............................................................................17
Paragraphe III : la sanction de l’inexécution de l’engagement de non concurrence............................17
I. Le tribunal compétent pour constater l’inexécution de l’engagement de non concurrence.......17
A. La clause accessoire à un contrat de vente de fonds de commerce..............................................17
B. La clause accessoire à un contrat de travail.................................................................................17

41
II. Les décisions du tribunal.................................................................................................................18
Section II : L’interdiction de la concurrence déloyale...........................................................................19
Paragraphe I : Les actes de concurrence déloyale...............................................................................19
I. Les procédés de dénigrement...........................................................................................................19
A. Les caractères généraux du dénigrement......................................................................................19
a) Le caractère péjoratif :...............................................................................................................19
b) La publicité :..............................................................................................................................20
c) L’indentification :......................................................................................................................20
d) Le concurrent :..........................................................................................................................20
II. Les actes engendrant la confusion...............................................................................................20
A. Les conditions de la confusion......................................................................................................20
a) l’existence d’un signe original, nom commercial, l’enseigne, la marque, la présentation dési-
gnant le concurrent ou ses produits. Le signe comme la marque peuvent être protégés par un
droit de propriété industrielle..........................................................................................................20
b) Un acte d’imitation entrainant la confusion chez les clients et permettant un détournement de
clientèle..............................................................................................................................................20
c) L’intention de profiter de la notoriété du concurrent. La victime de la confusion peut exer-
cer une action en responsabilité contre l’auteur de la concurrence déloyale.......................................20
B. Les actions en responsabilité de la confusion...............................................................................21
1. L’inexistence du droit de propriété industrielle..........................................................................21
2. L’existence du droit de propriété industrielle.............................................................................21
III. La désorganisation de l’entreprise d’un concurrent..................................................................22
A. Le débauchage des salariés...........................................................................................................22
B. La désorganisation de la production du concurrent.....................................................................22
C. La désorganisation des moyens de distribution d’un concurrent.................................................22
IV. La désorganisation du marché.....................................................................................................23
Paragraphe II : L’action en concurrence déloyale...............................................................................23
I. La nature de l’action en concurrence déloyale...............................................................................23
II. Les conditions de l’action en concurrence déloyale...................................................................24
A. La faute..........................................................................................................................................24
B. Le préjudice...................................................................................................................................24
1. L’existence préjudice..................................................................................................................24
2. L’évaluation du préjudice...........................................................................................................25
C. La preuve du préjudice..................................................................................................................25
D. Le lien causalité.............................................................................................................................25
III. Le domaine de l’action en concurrence déloyale........................................................................25
IV. L’exercice de concurrence déloyale.............................................................................................26
A. Le détenteur du droit d’exercer l’action........................................................................................26
B. La juridiction compétente..............................................................................................................26
C. L’objet de la condamnation...........................................................................................................26
Section III : Les droits de la propriété industrielle.................................................................................27
Paragraphe I : Les droits sur les créations..................................................................................................27
I. Les brevets d’invention....................................................................................................................27
A. L’invention brevetable...................................................................................................................27
1. Les conditions de brevetabilité...................................................................................................27
2. La procédure de délivrance........................................................................................................28
3. Les droits et obligations du breveté............................................................................................28
B. Les autres règles relatives au brevet..............................................................................................29

42
 1. Les contrats de licence et les clauses nulles...............................................................................29
2. Les nullités, déchéances et des actions en nullité.......................................................................29
C. Le régime international des brevets d’invention...........................................................................30
1. Le principe de territorialité........................................................................................................31
2. Les conventions internationales..................................................................................................31
D. La contrefaçon...............................................................................................................................32
1. Le délit de contrefaçon ou les circonstances aggravantes..........................................................32
2. La compétence du tribunal correctionnel...................................................................................32
II. Les dessins et modèles..................................................................................................................32
A. Les conditions de fond de la protection.........................................................................................32
a. L’objet protégé...........................................................................................................................33
b. La nouveauté..............................................................................................................................33
c. Le caractère propre.....................................................................................................................33
B. La procédure d’acquisition du droit..............................................................................................33
a. La fonction de l’enregistrement..................................................................................................33
b. La forme de l’enregistrement du dépôt.......................................................................................33
Paragraphe II : Les droits sur les signes.....................................................................................................34
I. Les marques de fabrique, de commerce ou de service...................................................................34
A. Les signes susceptibles de protection.............................................................................................34
1. La nature du signe......................................................................................................................34
2. Le caractère distinctif du signe...................................................................................................35
B. La disponibilité de la marque........................................................................................................35
1. L’individualité de la marque.......................................................................................................35
2. La disponibilité de la marque.....................................................................................................35
3. La licéité de la marque...............................................................................................................35
C. L’enregistrement de la marque.....................................................................................................35
1. Le dépôt de la demande..............................................................................................................35
2. Les effets de la marque...............................................................................................................36
II. Le nom commercial......................................................................................................................36
A. L’enregistrement du nom commercial..........................................................................................36
B. Les effets de l’enregistrement........................................................................................................37
Chapitre 3 : Le marché en cause..............................................................................................................38
Section I : le marché des produits..........................................................................................................38
Paragraphe I : La substituabilité du côté de la demande.....................................................................38
I. L’appréciation en fonction de données subjectives........................................................................38
A. Les décisions judiciaires................................................................................................................38
B. Les décisions réglementaires.........................................................................................................39
II. L’appréciation en fonction des données objectives....................................................................40
A. Les décisions judiciaires................................................................................................................40
B. Les décisions réglementaires.........................................................................................................40
Paragraphe II : la substituabilité du côté de l’offre.............................................................................41
I. La définition......................................................................................................................................41
II. La concurrence potentielle...........................................................................................................42
Section II : Le marché géographique.....................................................................................................43
Paragraphe I : Le territoire à l’intérieur duquel s’exerce la concurrence............................................43
I. Les facteurs d’homogénéité des conditions de la concurrence......................................................43
II. Les facteurs juridiques.................................................................................................................44
Paragraphe II : Critères de rattachement au droit de la concurrence de l’espace régional...................44

43
I. L’appartenance du marché géographique en cause au territoire de l’union ou au territoire
national, critère de rattachement au droit de la concurrence ou au droit interne...............................44
II. Tempérament apporté au principe des conventions internationales........................................45
A. Les conventions entre l’union européenne et les Etats unis.........................................................45

44