Procédure civile

Procédure civile (Université Paris-Panthéon-Assas)

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Partiel :
- ujet théorique (dissertation/commentaire de texte) ou pratique (commentaire darrêt ou
cas pratique).
- Code autorisé

Introduction

Introduction _______________________________________________________________ 1
Paragraphe 1 : La définition de la procédure civile _________________________________________ 5
A. La procédure ________________________________________________________________ 5
B. La procédure civile ___________________________________________________________ 5
1. Juridictions civiles _________________________________________________________ 5
2. Juridictions civiles étatiques _________________________________________________ 6
3. Litige de droit privé ________________________________________________________ 6
Paragraphe 2 : Lutilité de la procédure civile _____________________________________________ 7
Paragraphe 3 : Les caractères de la procédure civile ________________________________________ 7
A. Le caractère formaliste________________________________________________________ 7
B. Le caractère impératif ________________________________________________________ 7
Paragraphe 4 : ources de la procédure civile _____________________________________________ 7
A. ources internes _____________________________________________________________ 7
1. La loi ____________________________________________________________________ 8
a. Le code de procédure civile _______________________________________________ 8
b. Autres sources textuelles _________________________________________________ 9
2. La jurisprudence___________________________________________________________ 9
a. La jurisprudence du Conseil Constitutionnel __________________________________ 9
b. La jurisprudence du Conseil dÉtat _________________________________________ 10
c. La jurisprudence de la Cour de cassation ____________________________________ 10
B. ources internationales ______________________________________________________ 10
Paragraphe 5 : Les enjeux contemporains de la procédure civile _____________________________ 11
A. La crise de la justice _________________________________________________________ 11
B. La dématérialisation de la justice_______________________________________________ 11
C. La volonté de moderniser la Cour de cassation ____________________________________ 12

Partie 1 : Laction __________________________________________________________ 12

Titre 1 : La notion daction ___________________________________________________ 13
Chapitre 1 : Ce quelle nest pas____________________________________________________ 13
ection 1 : La distinction de laction et du droit substantiel ____________________________________ 13
ection 2 : La distinction de laction et de la demande en justice _______________________________ 15
Chapitre 2 : Ce quelle est ________________________________________________________ 16
ection 1 : La nature de laction _________________________________________________________ 16
ection 2 : Les titulaires de laction _______________________________________________________ 16
ection 3 : Les caractères de laction______________________________________________________ 17
Paragraphe 1 : Laction est facultative __________________________________________________ 17
Paragraphe 2 : Laction est libre _______________________________________________________ 17

Titre 2 : Les conditions dexistence de laction ___________________________________ 18

Chapitre 1 : Les conditions subjectives de laction _____________________________________ 19
ection 1 : Lintérêt à agir ______________________________________________________________ 19
Paragraphe 1 : Lintérêt doit être né et actuel ____________________________________________ 20
A. Laction déclaratoire_________________________________________________________ 20
B. Laction préventive __________________________________________________________ 20

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 Paragraphe 2 : Lintérêt doit être légitime selon larticle 31 du CPC ___________________________ 20
Paragraphe 3 : Lintérêt personnel _____________________________________________________ 21
ection 2 : La qualité pour agir __________________________________________________________ 22
Paragraphe 1 : Les hypothèses de restriction du droit dagir_________________________________ 22
Paragraphe 2 : Les hypothèses dextension du droit dagir __________________________________ 22
A. Labsence dextension en vue de la défense de lintérêt général ______________________ 23
B. Lextension en vue de la défense dun intérêt collectif ______________________________ 23
1. Laction conférée à un syndicat ______________________________________________ 24
2. Laction conférée à une association __________________________________________ 24
C. Lextension en vue de la défense de lintérêt personnel dautrui ______________________ 25
1. Les actions conférées à un particulier _________________________________________ 25
2. Laction de substitution des syndicats_________________________________________ 26
3. Les actions conférées aux associations dans lintérêt personnel dautrui _____________ 26
a. Laction de type « ligues de défense » ______________________________________ 26
b. Laction de groupe _____________________________________________________ 27
Chapitre 2 : Les conditions objectives _______________________________________________ 31
ection 1 : Labsence dautorité de la chose jugée ___________________________________________ 32
Paragraphe 1 : La signification de lautorité de la chose jugée _______________________________ 32
Paragraphe 2 : Les conditions de mise en Suvre de lautorité de la chose jugée_________________ 34
A. Première condition : la chose a déjà été jugée ____________________________________ 34
B. Deuxième condition : la nature du jugement antérieur _____________________________ 39
C. Troisième condition : la localisation de la chose jugée dans le jugement________________ 41
ection 2 : Labsence dexpiration dun délai préfix ou dun délai de prescription __________________ 41
Paragraphe 1 : Les notions de délai préfix et de délai de prescription _________________________ 41
Paragraphe 2 : Leffet interruptif de la demande en justice _________________________________ 42
A. Les conditions de linterruption par la demande en justice __________________________ 43
B. La pérennité de leffet interruptif ______________________________________________ 43
1. Cas dans lesquels leffet interruptif est non avenu_______________________________ 44
2. Cas dans lesquels leffet interruptif est maintenu _______________________________ 44
3. Le cas non évoqué par le code civil : la caducité de lassignation____________________ 44
ection 3 : Labsence de contradiction au détriment dautrui __________________________________ 45

Titre 3 : La mise en Suvre de laction : les demandes et les défenses _________________ 47

Chapitre 1 : Les demandes ________________________________________________________ 47
ection 1 : La demande initiale __________________________________________________________ 47
Paragraphe 1 : Notion _______________________________________________________________ 48
Paragraphe 2 : Régime ______________________________________________________________ 48
ection 2 : Les demandes incidentes ______________________________________________________ 48
Paragraphe 1 : Notion et typologie_____________________________________________________ 48
A. La demande additionnelle ____________________________________________________ 48
B. La demande reconventionnelle ________________________________________________ 48
C. Lintervention ______________________________________________________________ 49
Paragraphe 2 : Le régime des demandes incidentes _______________________________________ 49
Chapitre 2 : Les moyens de défense ________________________________________________ 50
ection 1 : La défense au fond___________________________________________________________ 50
Paragraphe 1 : Notion _______________________________________________________________ 50
Paragraphe 2 : Régime ______________________________________________________________ 51
ection 2 : Les exceptions de procédure ___________________________________________________ 51
Paragraphe 1 : Notion _______________________________________________________________ 51
Paragraphe 2 : Régime ______________________________________________________________ 52
ection 3 : La fin de non-recevoir ________________________________________________________ 52
Paragraphe 1 : Notion _______________________________________________________________ 53
Paragraphe 2 : Régime ______________________________________________________________ 53

Partie 2 : La compétence ____________________________________________________ 53

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Titre 1 : Les critères de compétences dattribution________________________________ 54
Chapitre 1 : Compétence des juridictions de droit commun _____________________________ 54
ection 1 : Au premier degré : le Tribunal Judiciaire__________________________________________ 54
ection 2 : Au second degré : la Cour dappel _______________________________________________ 55
Chapitre 2 : Compétence des juridictions dexception__________________________________ 55
Titre 2 : Les critères de compétence territoriale __________________________________ 56
Chapitre 1 : Le principe : la compétence du tribunal du lieu où demeure le défendeur _______ 56
Chapitre 2 : Les exceptions _______________________________________________________ 57
ection 1 : Les exceptions relatives : les options de compétence _______________________________ 57
ection 2 : Les exceptions absolues : la substitution dun autre chef de compétence________________ 58

Partie 3 : Linstance ________________________________________________________ 58

Titre 1 : Les principes directeurs de linstance____________________________________ 59
Chapitre 1 : Les rôles respectifs du juge et des parties__________________________________ 59
ection 1 : Les rôles respectifs du juge et des parties à légard de lexistence de linstance ___________ 61
Paragraphe 1 : Linitiative de linstance _________________________________________________ 61
Paragraphe 2 : La fin prématuré de linstance ____________________________________________ 62
ection 2 : Les rôles respectifs du juge et des parties à légard de la conduite de linstance __________ 62
ection 3 : Les rôles respectifs du juge et des parties à légard de la détermination de la matière litigieuse
___________________________________________________________________________________ 63
Paragraphe 1 : Les domaines respectifs dintervention des parties et du juge ___________________ 64
A. Le domaine réservé des parties : le principe dispositif ______________________________ 64
1. Lobjet du litige __________________________________________________________ 64
2. Les éléments factuels apportés au débat par les parties __________________________ 64
a. Lallégation des faits ____________________________________________________ 64
b. La preuve des faits _____________________________________________________ 65
B. Le domaine disponible pour le juge : le droit______________________________________ 67
Paragraphe 2 : Lintensité des pouvoirs du juge au sein de son domaine dintervention : faculté ou
obligation ? _______________________________________________________________________ 71
A. État du droit, depuis larrêt du 21 déc 2007 jusquà aujourd'hui ______________________ 72
1. Larrêt dass plén du 21 déc 2007 ____________________________________________ 72
2. La jurisprudence postérieure au 21 déc 2007 ___________________________________ 73
a. La réaffirmation du principe ______________________________________________ 74
b. Précisions relatives aux règles particulières __________________________________ 74
B. Les critiques doctrinales formulées contre la solution ______________________________ 75
Chapitre 2 : Le principe de la contradiction __________________________________________ 78
ection 1 : La contradiction dans les rapports entre les parties _________________________________ 79
Paragraphe 1 : Linformation du défendeur ______________________________________________ 79
Paragraphe 2 : Linstauration dun débat contradictoire ____________________________________ 79
A. Les obligations à la charge des parties ___________________________________________ 80
B. Le contrôle exercé par le juge _________________________________________________ 80
ection 2 : La contradiction dans les rapports entre le juge et les parties _________________________ 81
Paragraphe 1 : Le principe proclamé par le CPC___________________________________________ 81
Paragraphe 2 : Les limites apportées par la jurisprudence __________________________________ 83
A. Les dispenses ______________________________________________________________ 83
B. La présomption en matière de procédure orale ___________________________________ 85
Chapitre 3 : Un principe de loyauté procédurale ? _____________________________________ 86
Chapitre 4 : La licéité de la preuve et sa conciliation avec le droit à la preuve_______________ 88
ection 1 : Lémergence dun droit à la preuve______________________________________________ 88
ection 2 : Lincidence du droit à la preuve sur la mise en Suvre des exigences de licéité de la preuve _ 89
Paragraphe 1 : Le principe de loyauté dans ladministration de la preuve : un principe quasi absolu _ 90

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 Paragraphe 2 : Lexigence de respect de la vie privée, tempérée par le droit à la preuve __________ 91
Paragraphe 3 : Le respect des secrets juridiquement protégés et linfluence progressive du droit à la
preuve ___________________________________________________________________________ 93

Titre 2 : Le déroulement de linstance __________________________________________ 93

Chapitre 1 : Les dispositions communes à toutes les juridictions _________________________ 94
ection 1 : La procédure ordinaire________________________________________________________ 94
Paragraphe 1 : Lintroduction de linstance ______________________________________________ 94
A. Lacte introductif dinstance___________________________________________________ 94
1. Lassignation ____________________________________________________________ 94
2. La requête ______________________________________________________________ 94
B. La saisine du juge ___________________________________________________________ 95
Paragraphe 2 : Linstruction de laffaire _________________________________________________ 95
Paragraphe 3 : Les débats ____________________________________________________________ 96
A. La publicité des débats _______________________________________________________ 97
B. La chronologie des débats ____________________________________________________ 97
Paragraphe 4 : La phase de délibéré____________________________________________________ 98
ection 2 : Les procédures particulières (procédures accélérées) _______________________________ 98
Paragraphe 1 : La dualité des procédures accélérées ______________________________________ 99
A. La procédure de référé _______________________________________________________ 99
1. Le déroulement de la procédure _____________________________________________ 99
2. La décision _____________________________________________________________ 100
B. La procédure sur requête ____________________________________________________ 101
Paragraphe 2 : Les cas douverture des procédures accélérées _____________________________ 101
A. Les mesures ordonnées in futurum ____________________________________________ 101
1. Lautonomie des mesures dinstruction in futurum _____________________________ 102
2. La notion de motif légitime au sens de larticle 145 CPC _________________________ 103
B. Les différents cas douverture du référé ________________________________________ 104
1. Larticle 834 du CPC ______________________________________________________ 104
a. Lart 834 : première branche ____________________________________________ 104
b. Larticle 834 : deuxième branche _________________________________________ 105
2. Larticle 835 CPC ________________________________________________________ 105
a. Article 835 al 1 CPC ____________________________________________________ 105
Ø Larticle 835 al 1 1ère branche ________________________________________ 106
Ø Larticle 835 al 2e branche __________________________________________ 106
b. Art 835 al 2 __________________________________________________________ 106
C. Les différents cas douverture de la procédure sur requête _________________________ 107
Chapitre 2 : Les dispositions particulières à chaque type de juridictions __________________ 108
ection 1 : La procédure écrite devant TJ _________________________________________________ 108
Paragraphe 1 : Lintroduction de linstance _____________________________________________ 108
Paragraphe 2 : linstrruction de laffaire________________________________________________ 109
A. Une instruction écrite_______________________________________________________ 109
B. Les différentes modalités de linstruction (la mise en état) _________________________ 110
C. La clôture de linstruction____________________________________________________ 114
Paragraphe 3 : Les débats oraux______________________________________________________ 114
ection 2 : Les procédures orales _______________________________________________________ 116
Paragraphe 1 : La justification de lexistence de procédure orales ___________________________ 116
Paragraphe 2 : La procédure orale traditionnelle ________________________________________ 117
A. Manifestation du caractère orale de la procédure ________________________________ 117
Paragraphe 3 : La procédure orale modernisée __________________________________________ 118

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Cours qui décrit les règles qui gouvernent le déroulement dun procès civil depuis le début
jusquà la fin.
Cours qui évoque les règles, grands principes, qui permettent que le procès soit loyal, et
surtout quel doit être le rôle du juge.
Le procès civil et le procès pénal nont rien avoir notamment en ce qui concerne le rôle du
juge. Dans un procès civil, les intérêts sont purement privés, lintérêt G nest pas en jeu donc
le juge peut-il simmiscer, intervenir intimement dans le litige ?

Paragraphe 1 : La définition de la procédure civile

A. La procédure
Au sens commun : vient du latin procedere qui signifie aller en avant, avancer. Une procédure
au sens non juridique du terme cest laccomplissement de plusieurs formalités successives
tendu vers un but.

Au sens juridique :
Évoque laccomplissement des formalités nécessaires au prononcé dun jugement. Ensemble
des règles de droit qui régissent lintroduction, le déroulement et lissue du procès.
Distinctions :
- Du cours dinstitution judiciaire on trouve les règles qui gouvernent lorganisation
judiciaire en France c'est-à-dire lorganisation des juridictions et le statut des acteurs de la
justice.
- Des procédures civiles dexécution (voies dexécution) : procédures qui interviennent une
fois que le jugement a été rendu et quil est exécutoire -> lÉtat aide celui qui a gagné le
procès à obtenir lexécution du jugement. Cest donc le droit qui intervient après le procès.

B. La procédure civile
Ensemble des règles de droit qui régissent le procès civil c'est-à-dire celui qui est soumis à une
juridiction civile, étatique pour résoudre un litige de droit privé.

1. Juridictions civiles
Ce sont les juridictions qui appartiennent à lordre judiciaire et particulièrement à lOJ civile
et non pénal.

Ordre juridictionnel : ensemble cohérent et structuré de différentes catégories de juridictions

placées sous le contrôle dune cour suprême.
En France il y a une dualité des ordres juridictionnels (admin/judiciaire). Lordre judiciaire
réunit les juridictions appelées à trancher les litiges entre particuliers et les juridictions ayant
pour fonctions de réprimer les infractions. Distinction qui nest pas de même nature que la
distinction entre OJ et OA => ny a pas de sous ordre civil et pénal au sein de lOJ. On parle de
lunité de la justice civile et de la justice pénale : ce ne sont pas deux sous ordres séparés.
Exemple : magistrats recrutés de la même façon, au cours de leur carrière ils peuvent passer
du civil au pénal et la Cour suprême est la même.

Quelles sont les juridictions civiles ?

-> Tribunal de commerce, tribunal paritaire des baux ruraux, tribunal judiciaire, conseil des
prudhommes.

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-> Cours dAppel (sauf chambre des appels correctionnels car pénal).
-> Cour de Cassation : cest en elle que se manifeste lunité de la justice civile et pénale. Il y a
les chambres criminelles et toutes les autres chambres mais pour autant on ne divise pas la
cass, même si elle est composée de formations dédiées au pénal ou au civil. La procédure
civile relate les règles relatives à la Cour de cassation en matière non pénale.

Cour de PC se différencie enfin dun cours de droit processuel, ce dernier a pour objet des
principes de procédures qui sont communs à toutes les procédures, quon retrouve dans tous
les principes -> admin, pénale, institutionnel, en France ou à létranger etc.

2. Juridictions civiles étatiques

Quelles juridictions ne sont pas étatiques ? La juridiction arbitrale : larbitrage est une justice
privée. oit une personne soit trois (avec un président et deux arbitres) et on va leur demander
de trancher le litige. Est vraiment juridictionnel car les parties doivent respecter cette décision
et la sentence simpose aux parties comme un jugement car elle en a la nature.
Que se passe-t-il si la personne ne sexécute pas ? Obligé de passer devant le juge étatique
pour lui demander de rendre exécutoire la sentence.
Parlera ici seulement de la justice étatique même si le procès arbitrage est régit par le CPC.

3. Litige de droit privé

Quest-ce quun litige ? Un litige doit pouvoir être porté devant le juge qui va le trancher à
laide des règles de droit. Cest donc un conflit qui peut être réglé par lapplication dune règle
de droit.
Litige de droit privé -> doit impliquer au moins une personne privée.

La juridiction civile compétente va appliquer les règles du droit civil ou encore commercial,
travail etc& Tous ces droits forment ce quon appelle « du droit matériel/ substantiel ». Ce
sont les règles de droit qui permettent de résoudre/ trancher le litige.
On oppose la procédure au droit substantiel ==> distinction fondamentale. La procédure civile
ne permet pas à elle seule de résoudre un conflit entre deux personnes. Elle indique quelle
procédure il faut suivre pour en arriver à ce quun juge applique les règles de droit substantiel
et résoudre le problème. Cette distinction entre procédure et droit substantiel elle vaut pour
tous les types de procédures.
Le droit procédural est un droit instrumental. Il est au service du droit substantiel. Cest un
droit portant sur le droit.
Il est détaché de ce en quoi doivent consister les rapports entre les sujets de droit.

Il existe dautres droits instrumentaux :

==> Droit international privé : contient les règles qui permettent de déterminer dans un litige
international quelle est la loi applicable et quel est le juge compétent.
==> Le droit transitoire : lorsquil existe un conflit de loi dans le temps, savoir quelle règle de
droit on doit appliquer.

Ces droits instrumentaux revêtent un même intérêt c'est-à-dire quils conduisent à des
raisonnements plus abstraits que dhabitude. Met en Suvre des mécanismes pour quà lissue
du processus le droit substantiel puisse être appliqué.

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Paragraphe 2 : L9utilité de la procédure civile
Lorsquune partie estime quelle est titulaire dun droit subjectif et que ce droit est contrarié,
cette partie a linterdiction de se faire justice à elle-même donc elle doit faire appel à un tiers
impartial qui va trancher le litige. Ce tiers impartial est le juge qui va rendre un jugement au
terme dun procès, au cours duquel chacune des parties vont exposer leurs thèses, leur
argumentation mais cet échange des arguments des parties va sopérer selon une mise en
scène bien précise qui a pour but de garantir les droits de chaque plaideur à un procès loyal.
A lissue du procès le juge rend sa décision quil a prise en appliquant du droit substantiel
applicable et cette décision va soit reconnaitre le droit subjectif invoqué par le demandeur
soit refuser de le reconnaitre. Ainsi le procès et toutes les règles qui le régissent sont le moyen
dobtenir le respect des droits subjectifs, on dit aussi que la procédure civile permet la
réalisation des droits subjectifs des individus==> expression qui vient de lauteur Henri
Motulsky.
Cest grâce à la procédure civile que les règles de droit substantiel privé sont sanctionnées et
en ce sens on dit que le droit substantiel est un droit déterminateur et la procédure civile est
un droit sanctionnateur.

Paragraphe 3 : Les caractères de la procédure civile

2 caractères ressortent.

A. Le caractère formaliste
Par essence, une procédure est formaliste avec des délais (appel : 1 mois, pourvoi en cass : 2
mois), des formalités à accomplir pour saisir un juge ou énoncer ses arguments, qui dépendent
selon les tribunaux. aisir le TJA : assignation, saisir la Cour dappel, etc. Tous ces documents
comportent des mentions obligatoires.
En réalité, ce formalisme cest la justice au sens où il a une justification car il est là pour
garantir les droits des plaideurs comme énonçait Ihering en 1887 « ennemie jurée de
larbitraire, la forme est la seule jumelle de la liberté » (à apprendre par cSur).
Ce formalisme a pour objet de garantir le plus possible les droits de la défense et en principe
toutes les mentions obligatoires garantissent les droits des plaideurs.
Pour autant, le régime des nullités des actes de procédure prévoit que sil manque une
mention obligatoire mais que cette omission ne cause pas de griefs à la partie adverse, on
nannulera pas lacte à cause de ça (principe : pas de nullité sans grief).

B. Le caractère impératif
Les règles de procédure civile sont impératives : les parties ne peuvent pas y déroger, elles y
sont soumises. Lautonomie de la volonté est ici impuissante car ces règles intéressent un
service public= la justice et ces règles ne sont pas à la disposition des justiciables car elles
intéressent lintérêt général. Cest un principe auquel on connait quelques exceptions.

Paragraphe 4 : ources de la procédure civile

A. Sources internes
La Constitution, la jurisprudence, la loi (au sens large), la doctrine, la coutume, etc.
En procédure civile, pas besoin de la Constitution car ny a rien à propos de la procédure civile.
La coutume non plus car nont pas de valeur contraignante.

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La doctrine exerce une influence certaine.

Mais reste à développer la loi et la jurisprudence.

1. La loi
Toutes les règles de droit émanant dune autorité puisque la définition de la loi est « toutes
dispositions émanant de lautorité publique qui présente un caractère général, obligatoire et
impersonnel ». Depuis la C° de la Vème R on a deux types de loi : au sens strict c'est-à-dire la
loi prise par le pouvoir législatif et puis le règlement qui est une législation adoptée par le
pouvoir exécutif. La C° fixe les domaines respectifs de la loi et du règlement (art  et 7 de la
C°). La procédure pénale relève de la loi, et la procédure civile relève du domaine
règlementaire -> cest pourquoi ce sont des décrets.
ont néanmoins règlementés par la loi le statut des magistrats et la création dun nouvel ordre
de juridiction puis les vraies règles de procédures civiles qui touchent à des garanties
fondamentales (exemple : si on veut restreindre la publicité des débats).

a. Le code de procédure civile

1.a Lancienne codification

- En 159, lordonnance de Villers-Cotterêts a imposé le français comme langue judiciaire
alors quavant cétait le latin.
- En 1566, est émise lordonnance de Moulins en matière de preuves : elle donne la priorité
à la preuve écrite sur la preuve testimoniale selon ladage « lettres passent témoins ».
- En 1667 est émise la grande ordonnance royale de Colbert appelé également le « Code
Louis » car cest la première ordonnance qui contient un ensemble de règles de
procédures. Première à distinguer clairement la procédure civile et la procédure criminelle
et unifie toutes les règles de procédures civiles du royaume. Cest la source de procédure
civile pendant une longue période.
- Puis intervient la Révolution française dans laquelle la procédure civile représente
lennemi des révolutionnaires. Ils tentent de faire table rase des procédures civiles mais
en réalité cest un échec car se rend compte quon a besoin dun minimum de règles. Donc
au moment de la codification Napoléonienne : commande un code de procédure civile
édicté en 1806. En réalité, y sont repris les grandes règles de lordonnance de Colbert.
Nest pas un très bon code, et le besoin de réformer ce code se fait sentir rapidement dès
le XIXème siècle. e rend compte quil faut une réelle refonte mais ne se fait pas car il
aurait fallu laccord du Parlement. Il a donc fallu attendre la Vème République grâce au
fait que cela relève désormais du domaine règlementaire : et cest ainsi quest décidé la
refonte du CPC.

2.a Le code de procédure civile de 1976

Une commission est nommée en 1969, présidée par Jean Foyer (ancien garde des sceaux),
dans laquelle se trouve 6 universitaires Gérard Cornu, Henri Motulsky, Roger Perot, Claude
Giverdon et Francois Terré. Cette présence des 6 universitaires va savérer capital car on dit
depuis que ce code est un code de professeurs, de « savants » au sens où on ressent le coté
théorique, académique. Henri Motulsky influe considérablement sur le code.
Grâce aux travaux de la commission, le code est peu à peu construit, mais  décrets avant que
le code soit formellement édicté, puis décret du 5 décembre 1975 qui crée véritablement le

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nouveau code de procédure civile et qui intègre le contenu des  décrets précédents. Ce
nouveau code entre donc en vigueur le 1 janvier 1976.
Livre I contient les « Dispositions communes à toutes les juridictions civiles » puis le livre II
contient les « Dispositions particulières à chaque juridiction ».
Dautres décrets pris pour compléter le code cest pourquoi on a aujourd'hui le livre III
« Dispositions propres à certaines matières » qui règlementent par exemple la procédure en
termes de divorce, de successions, livre IV « Larbitrage » interne et international, livre V « La
résolution amiable des différends », livre VI « Dispositions relatives à lOutre-Mer ».
Code qui est reconnu comme remarquable sur la forme car est écrit dans une langue claire, a
une structure claire, pose des définitions. Cette clarté on la doit à Gérard Cornu quon
surnomme « la plume du CPC ».
Les rédacteurs ont également rénové le procès civil car ils ont modifié léquilibre entre le juge
et les parties. ous lempire de lancien CPC, le procès civil était entièrement la chose des
parties donc cest elles qui soccupaient de tout et décidaient donc de tout et le juge ne faisait
rien du tout, il restait totalement passif jusquà ce que les parties lui disent « on est prêtes à
plaider ». Problème -> les procès pouvaient durer très très longtemps, souvent parce quune
partie le voulait. Dans le nouveau code, les pouvoirs du juge sont renforcés, désormais il
intervient dans le procès. Les parties ont des charges à accomplir et le juge les fait respecter,
il contrôle la loyauté des débats, peut accélérer la marche du procès. On considère donc que
la justice est un service public qui doit être efficace.

3.a Lévolution postérieur au code

Pendant longtemps le code na pas bougé et puis peu à peu, le législateur sest mis à modifier
régulièrement et les décrets se sont succédés : a commencé avec un décret de 1998, un
important en 2005, autre très important en 2009,2017, 2019, etc.
Mais ce sont des modifications très ponctuelles si bien que selon certains auteurs, à force de
modifications ponctuelles, le code est défiguré, il y a un manque de cohérence.
Quand il a été promulgué le code sappelait « le nouveau code de procédure civile », ladjectif
nouveau était important car lancien code nétait pas entièrement abrogé donc on devait
différencier le nouveau code et lancien qui contenait des dispositions encore en vigueur. Mais
peu à peu, une loi du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit a supprimé
ladjectif nouveau au CPC (donc normal si on voit écrit N).

b. Autres sources textuelles

Le Code de lorganisation judiciaire mais aussi dans plusieurs codes de droit substantiel
comme le Code du travail.
Puis dautres lois : la loi du 10 juillet 1991 sur laide juridique qui contient des dispositions sur
laide juridictionnel.

2. La jurisprudence

a. La jurisprudence du Conseil Constitutionnel

Aucun texte à valeur constit ne comporte de règle de procédure civile mais le CC a découvert
un certain nombre de principes fondamentaux que le Parlement doit respecter et qui forme
un véritable droit processuel constitutionnel.

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Par exemple, le CC a qualifié les droits de la défense de « droits fondamentaux à caractères
constit » dans une décision du 1 aout 199, n°9-25. Évidemment, ça vaut pour tous les
contentieux dont la procédure civile.

b. La jurisprudence du Conseil d9État

Le CE joue deux rôles en procédure civile :
- Contrôle la légalité des décrets au regard de la loi et des principes généraux du droit : il
est ainsi arrivé que le CE annule les dispositions dun décret de procédure civile.
- Dégager des principes généraux du droit et donc éventuellement des principes de
procédure comme le principe de publicité des débats devant les juridictions de lordre
judiciaire dans un arrêt du CE du  octobre 197, Dame David.

c. La jurisprudence de la Cour de cassation

La chambre spécialisée en procédure civile (PC) est la 2e ch. civ. donc la plupart des arrêts en
la matière émanent de sa chambre mais on trouve également des arrêts dautres chambres.
Depuis quelques années, les grands arrêts se multiplient en procédure civile notamment les
arrêts dAssemblée plénière dont un de 2006 et un 2007 qui ont chacun déclenché de grands
changements.

B. Sources internationales
On distingue deux types de sources internationales. Celles qui permettent de résoudre les
litiges internationaux et celles qui permettent de résoudre des litiges internes.
ur les litiges internationaux : il y a des textes internationaux comme les conventions
internationales et le règlement euro qui sont applicables aux litiges internationaux. On trouve
de nombreux règlements pris dans le cadre de la coopération judiciaire en matière civile qui
vise à créer un espace de sécurité de justice et de liberté. Règlement le plus connu est celui
qui permet de répondre à la question « quel est le tribunal compétent pour résoudre le litige
dun allemand qui conduit une voiture en Italie et renverse un français ? » faut se référer au
règlement Bruxelles I bis qui date du 12 décembre 2012 qui permettra de dire que le tribunal
compétent est le tribunal du domicile du défendeur donc en lespèce lallemand mais quil y a
des options propres à une action en responsabilité civile.
Mais linfluence du droit international se fait également sentir en droit interne : notamment
le droit du Conseil de lUE qui a adopté en 1950 la CEDH que la France a ratifié en 197, les
particuliers peuvent la saisir depuis 1981 pour demander que ce soit constaté une violation
de la CEDH par la France. Cette CEDH contient deux articles qui intéressent la procédure civile :
- Article 1 qui pose le droit à un recours effectif devant une instance nationale pour
« toutes personnes dont les droits et libertés retenus par la convention ont été violés ».
- Mais le plus fondamental est larticle 6§1 qui consacre le droit « à un procès équitable et
public devant un tribunal indépendant et impartial qui doit statuer dans un délai
raisonnable ».
La CEDH exerce une influence déterminante sur le droit de manière général de deux façons :
- Dabord en ce quelle fait partie intégrante du droit interne donc les justiciables peuvent
invoquer les dispositions de la CEDH devant les juridictions françaises et les juges
nationaux doivent application de larticle 6§1.
- Les justiciables peuvent saisir la CEDH pour se plaindre de ce que leur droit à un procès
équitable a été violé par la France et la Cour EDH peut condamner la France.

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Paragraphe 5 : Les enjeux contemporains de la procédure civile

A. La crise de la justice
Depuis 0 ans on parle de crise de la justice en générale parce quelle nest pas assez efficace,
les moyens qui lui sont alloués sont insuffisants, les tribunaux sont encombrés et la durée des
procès sen ressentent. Le budget annuel de la justice est insuffisant et particulièrement bas
en comparaison, il ny a donc pas assez de juge et pas de matériel. Le pouvoir public est décidé
à lutter contre cela, comment ? Il cherche à accélérer le procès à moyen constant. Cela sinscrit
dans une perspective densemble dans la LOLF. En 2006, est entrée en vigueur la première loi
de finance faisant application de la LOLF donc depuis 2006 on est sous le régime de la LOLF
qui impose des objectifs de performance. Pour une politique donnée, lÉtat fixe des objectifs
précis à atteindre avec des moyens alloués justement pour atteindre ces objectifs et une
politique publique est jugée performante idéalement quand les objectifs définis sont atteints
ou au moins quand ils sont approchés avec les moyens alloués. On est donc entré dans une
culture de la performance : on rationalise les coûts. Les pouvoirs publics cherchent par tous
les moyens à réduire le volume daffaire en cours et ce selon plusieurs procédés.
ð Dabord, en évitant que le juge soit saisi notamment en orientant les justiciables vers les
modes alternatifs des résolutions des différends.
ð Deuxième moyen : accélérer la durée du procès notamment en multipliant les formalités
et les délais en prévoyant des sanctions très sévères si ces formalités ne sont pas
respectées -> pour dissuader.
Le législateur a entamé une grande réforme de la justice civile qui la conduit a adopté deux
lois en  ans très importantes : la loi du 18 novembre 2016 « loi de modernisation de la justice
du 21ème siècle, J21 » et la loi du 2 mars 2019 « loi de programmation 2018-2022 et de
réforme pour la justice ».

B. La dématérialisation de la justice
Lintégration des nouvelles technologies, la numérisation est un enjeu de modernisation de la
justice. Cest très bien mais il ne faut pas que les droits de la défense en souffrent.
La dématérialisation des actes de procédures est en cours : que lacte qui introduit linstance,
les conclusions et les éléments puissent être échangés par voie électronique. Cela existe déjà
dans les juridictions devant lesquelles lavocat est obligatoire. On a pu mettre en place des
réseaux sécurisés entre avocats, magistrats et greffes. Pour les autres juridictions, utilise
encore le papier.

Envisage même de dématérialiser linstance tout entière (donc que les actes de procédures
seraient tous accomplis par voie électronique mais on supprimerait laudience et le jugement
serait lui aussi rendu par voie électronique). Cest prévu pour une procédure très particulière
mais pour le reste pas trop envisagé.

Passera-t-on à la dématérialisation du raisonnement judiciaire ? Que le raisonnement soit

produit par une intelligence artificielle : la justice prédictive. Il existe des logiciels qui
permettent grâce à un algorithme dénoncer des probabilités assez précises sur lissue de la
décision. Va analyser des milliers de décisions antérieures qui renvoie à des affaires très très
similaires. Les sociétés qui exploitent ces logiciels sont appelés des « legaltechs ». Cela peut
être une aide à la décision pour les juges, revient à ce quils font déjà c'est-à-dire se référer à
leur base de données. Le logiciel permet la même chose mais dune façon finalement plus

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scientifique. Le problème est que si les juges utilisent beaucoup cet outil à terme, tous les
juges salignent et que ce soit réellement la machine qui tranche plus que lêtre humain.

C. La volonté de moderniser la Cour de cassation

Depuis 2015, la Cour de cassation a entrepris une grande réflexion sur son rôle dans la société.
Plusieurs axes envisagent :
4> La réforme de la motivation de la Cour de cassation : est fait depuis le 1er octobre 2019
dans le but de rendre ça plus clair.
4> Le projet émis en 2019 dinstaurer un filtrage des pourvois en cassation : Bertrand Louvel
qui avait proposé dinstaurer ce filtrage et quelle ne statue plus sur 0 000 pourvois par an
mais beaucoup moins grâce à un filtre -> le pourvoi ne serait autorisé que dans des cas
limitativement énumérés :
Ê i laffaire soulève une question de principe présentant un intérêt pour le
développement du droit,
Ê i laffaire soulève une question présentant un intérêt pour lunification de la
jurisprudence,
Ê i est en cause une atteinte grave à un droit fondamental.
Pour linstant débat enterré mais on ne sait pas ce que ça va devenir.
4> Cour de cassation 200, rapport qui vise à penser ce que doit être la Cour de cassation à
lhorizon de 200, contient 7 propositions.

Partie 1 : L9action
Laction constitue une composante majeure du procès civil. On dit quil y a  piliers de la PC :
- La théorie de laction
- La théorie de linstance
- La théorie de lacte juridictionnel

Dans le CPC, il y a un titre « Laction » qui comprend les art 0 à 2-1.

La définition de laction est donnée à lart 0.
Exemple : je travers la rue et je me fais renverser par un vélo. Je voudrais être indemniser de
mon préjudice -> jestime 15 000 ¬ de DI. Le cycliste refuse et dit que jai traversé sans regarder
et quil na pas eu le temps de regarder. elon moi, cest lui qui ne regardait pas devant lui.
Est-ce que jai une action contre le cycliste ? Oui, jai le droit dagir en justice contre le cycliste=
jai un droit daction contre le cycliste (ou je suis titulaire dun droit daction). Quest-ce que
cela signifie ? Cela ne veut pas dire que jai le droit à 15K dintérêts : le juge en décidera. Mais
pour autant, jai quand même le droit de saisir le juge. Il faut donc distinguer 2 choses : le droit
à 15K (selon moi jai ce droit, mais le juge peut dire que je ne lai pas) = le droit substantiel, et
le droit dagir en justice (de toute façon je lai : jai intérêt et qualité pour former cette
demande). Le droit dagir en justice : jai le droit de saisir le juge pour tenter dobtenir 15K ¬,
je le saisis pour lui demander cela et pour quil se prononce sur cette demande. Donc, avoir le
droit dagir en justice, cest avoir le droit de saisir un juge, de former une prétention, et
dobtenir un jugement sur le fond de cette prétention (/ du droit dobtenir gain de cause).
Ce droit daction il faut en définir les contours et préciser ces caractéristiques. Ensuite, il
faudra énonce ces conditions dexistence. Enfin, il faudra décrire les actes juridiques qui
permettent dexercer laction.

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 Titre 1 : La notion d9action
Très difficile de dégager exactement ce que recouvre la notion daction. Cette notion a fait
lobjet de discussion doctrinale multiple depuis des décennies, et on nest pas parvenue à une
définition sur laquelle tout le monde saccorde. Lart 0 du CPC propose une définition qui est
enfaite celle dHenri Motulski « Laction est le droit, pour lauteur dune prétention, dêtre
entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée. 3 Pour ladversaire,
laction est le droit de discuter le bien-fondé de cette prétention. ». On peut dire ce que
laction nest pas et ce quelle est selon Motulski.

Chapitre 1 : Ce qu9elle n9est pas

Il faut la distinguer du droit substantiel, puis de la demande en justice.

ection 1 : La distinction de l9action et du droit substantiel

Art 0 -> il faut préciser lexpression « le droit dêtre entendu par le juge sur le fond dune
prétention ».
La prétention est lobjet de la demande, mais uniquement lobjet soit ce que je veux obtenir
(selon le cas des DI, la nullité du contrat, lexécution forcée, linterdiction de publier un article
de presse, la reconnaissance dun lien de filiation, le prononcé du divorce, etc.). Prétention au
sens étroit : « je prétends à.. » et non « je prétends que& ».
Le fond de la prétention est les éléments qui relèvent du droit substantiel qui permettent de
savoir si cette prétention est justifiée ou non. Ce sont tous les faits susceptibles de justifier la
prétention, les éléments qui fondent la prétention.
Être entendu par le juge : le juge va mentendre, dans le but de décider si jai raison ou non ;
si oui ou non je suis bien fondée en ma prétention. A lissu, le juge décidera si bien fondée ou
mal fondée. i le juge constate que les faits allégués sont réels et quils peuvent être qualifiés
de faute ayant causé un préjudice alors il appliquera lart 120 du c. civ. et en déduira que jai
un droit à réparation. Par exemple si manque une condition (ex : je narrive pas à démontrer
la faute du cycliste), le juge estimera que je nai pas de droit à réparation.

Donc laction cest un droit à ce que le juge mentende c'est-à-dire un droit à ce que le juge
examine ma prétention et dise si oui ou non je suis titulaire du droit substantiel que jindique.

Le droit daction dun côté et le droit subjectif substantiel de lautre ce nest pas la même
chose puisque je peux avoir le droit daction sans finalement avoir le droit substantiel, c'est-
à-dire le droit qui permet de justifier ma prétention. Il ressort de lart 0 que laction et le droit
substantiel sont autonomes, indépendants lun de lautre. Tous les auteurs modernes ont
cette conception aujourd'hui. Il na pas toujours été ainsi : la doctrine classique du XIXe siècle
énumérait  conditions dexistence de laction :
- Lintérêt : toujours aujourd'hui.
- La qualité : toujours aujourd'hui.
- La capacité pour agir : plus aujourd'hui.
- La titularité du droit invoqué par le demandeur : cest ce quon appelle aujourd'hui le droit
substantiel. On considérait que pour avoir une action, il fallait avoir le droit substantiel que
lon invoquait. Par exemple, pour pouvoir agir en recouvrement dune créance contre le
débiteur, on considérait quil fallait être titulaire de ce droit de créance. inon, on navait
pas le droit de saisir le juge pour lui demander de condamner le débiteur.

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Dans cette conception, laction nétait pas considérée comme un droit en elle-même, elle
nétait quun aspect/dimension du droit substantiel, qui permettait de défendre ce droit en
justice. Ainsi, un auteur processualiste du XXe siècle, Demolombe déclarait « laction cest le
droit lui-même, mis en mouvement ; cest le droit à létat daction, au lieu dêtre à létat de
repos, le droit à létat de guerre au lieu dêtre à létat de paix », cela veut dire que lon a un
droit substantiel, parfois il nen fait rien (état de repos), parfois on le défend, on exerce laction
(létat de guerre). Dans cette conception, si on na pas le droit substantiel, on ne peut pas le
mettre à létat de guerre, donc on na pas laction -> selon ces auteurs, pour avoir laction il
faut avoir le droit substantiel.
Cette conception procédait dune confusion, dénoncée par la doctrine, en 1er lieu par Henri
Vizioz dans un article de 1927. Lobstacle fondamental est dordre logique. Laction cest le
droit dobtenir du juge quil statue au fond sur la prétention -> si jai laction, jai le droit à ce
que le juge examine ma demande, donc jai le droit à ce quil dise si le droit substantiel qui
fonde ma prétention existe ou non. i jestime que lexistence de laction est subordonnée à
lexistence du droit substantiel, jaboutis à un cercle vicieux : pour pouvoir demander au juge
si on est titulaire dun droit de créance, il faut déjà avoir ce droit de créance. Je nai le droit de
savoir si jai un droit de créance, que si jai ce dernier -> illogique. Il faut donc considérer que
ce sont 2 choses distinctes : avoir le droit daction sans avoir pour autant le droit substantiel
que jinvoque. Jai le droit à ce que le juge examine ma demande parce que jai notamment
intérêt et qualité pour le demander, mais je nai pas le droit substantiel que jinvoque au
soutien de ma demande, le juge va donc me débouter.

i le demandeur est titulaire dun droit daction/ dune action, on dit que sa demande est
recevable.
i le défendeur veut contester lexistence de laction, le défendeur conteste la recevabilité de
la demande, il doit soulever un moyen de défense qui sappelle une fin de non-recevoir. i
effectivement laction nexiste pas, la demande est irrecevable, le juge va rejeter la demande
en la déclarant irrecevable, on dit aussi que laction est irrecevable.

i le demandeur est titulaire du droit substantiel quil invoque, on dit que sa demande est bien
fondée.
i le défendeur veut contester lexistence du droit substantiel, le défendeur doit soulever un
moyen de défense qui sappelle une défense au fond.
i le droit substantiel nexiste effectivement pas, la demande est mal fondée. Le juge rejette
la demande comme mal fondée, on dit aussi que le juge déboute le demandeur de sa
demande.

La différence entre la recevabilité et le bien-fondé de la demande cest la traduction technique

de la distinction entre le droit daction et le droit substantiel.

Quand le juge examine laffaire, il estime que la demande doit être rejetée il doit savoir
exactement pourquoi elle doit être rejetée -> identifier ce qui fait défaut à la demande, si cest
le droit daction ou le droit substantiel. Régulièrement, les juges du fond se trompent c'est-à-
dire quil va constater que le demandeur ne démontre pas lexistence du droit substantiel quil
invoque et il va en déduire que le demandeur na pas intérêt à agir et donc quil na pas de
droit daction -> sa demande est donc irrecevable. La Cour de cassation censure
systématiquement ce raisonnement. La demande dans ce cas-là est mal fondée. Le

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demandeur avait intérêt à agir parce quavoir intérêt à agir ce nest pas avoir une chance de
gagner le procès, mais cest « si je gagne, est-ce que jen retirerais un avantage ? ».

Il y a un enjeu pratique. Le défaut de droit daction et le défaut de droit substantiel ne sont

pas soulevés au moyen du même moyen de défense. Or, chacun de ces moyens de défense a
un régime propre. Il faut donc identifier quel est le moyen de défense approprié pour lui
appliquer le bon régime. Donc bien distinguer recevabilité et bien fondé.
Il y a un lien entre les 2 notions au sens où le droit daction a pour finalité de réaliser le droit
substantiel. i on est dans un droit daction, cest parce quon prétend avoir un droit
substantiel. Donc, le demandeur doit au moins prétendre quil est titulaire dun droit
substantiel.

ection 2 : La distinction de l9action et de la demande en justice

Art 0 al 1 : « Laction est le droit, pour lauteur dune prétention ». Cela veut dire que cest
un droit qui appartient à lauteur dune prétention, donc un droit dont est titulaire lauteur
dune prétention. Lauteur dune prétention= celui qui forme la prétention. C'est-à-dire celui
qui fait lacte juridique qui consiste à présenter la prétention au juge = cest la demande en
justice ; qui est formée par le demandeur. La demande en justice est lacte au moyen duquel
est exercée laction. Il y a 2 choses différentes :
- Laction : droit virtuel qui existe chez son titulaire avant même quil lexerce.
- La demande : lacte juridique dont lobjet est précisément dexercer ce droit daction.
Quand je forme une demande, je saisie le juge dune demande, qui concrétise mon droit
daction. Cest grâce à cet acte (la demande), que le juge va être obligé dexaminer la
prétention au fond.
Cette distinction est contestée par certains auteurs : notamment par Jacques Héron.

Il faut distinguer prétention et demande. La prétention est dans la demande mais ce nest pas
la même chose. Elle est lobjet de la demande. Dans la demande, il y a lobjet, mais aussi le
fondement= pourquoi jestime y avoir droit. Dans la demande : plusieurs éléments= ceux qui
relève du fond (fondement), et ceux de lobjet. ouvent, on utilise le mot demande pour
désigner la prétention.

La demande est un acte juridique, précisément un acte de procédure= un acte juridique

accompli par une partie au cours dune procédure. En tant quacte de procédure, la demande
est soumise aux règles du CPC qui énoncent les conditions de validité dun acte de procédure.
2 catégories de condition de validité :
- Les conditions de fond : le demandeur doit avoir capacité pour agir et/ou il doit être
représenté par quelqu'un qui a le pouvoir de le faire (un pouvoir de représentation).
- Les conditions de forme : varient selon la juridiction saisie. elon les cas la demande devra
prendre la forme dune assignation, dune requête de conclusion, et il y aura dans ses actes
des mentions obligatoires, des signatures, etc.
i lune de ces conditions de validité fait défaut, la demande est susceptible dêtre annulée ->
conduit à son rejet. Le défendeur qui veut contester la validité de la demande doit soulever
un autre type de moyen de défense : lexception de nullité dun acte de procédure pour vice
de forme ou de fond. Ce moyen de fond appartient à e catégorie de moyen de défense que
lon appelle les exceptions de procédure.

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 moyens de défense :
- Le moyen au fond
- Exception de procédure
- Les exceptions de procédure : on y trouve aussi lexception quil faut soulever quand on
estime que le juge nest pas compétent. Elles ont toutes un lien avec la régularité de la
procédure.

Pour récapituler les 2 sections : si le demandeur est bien titulaire dun droit daction, on dit
que la demande est recevable. i le demandeur démontre lexistence du droit substantiel sur
lequel il fonde sa prétention, on dit que la demande est bien fondée. i le demandeur a
respecté les conditions de régularité au sens large de la procédure, on dit selon le cas que le
juge est compétent, la demande est valable, etc.

On pourrait croire que le demandeur à un procès doit toujours démontrer non seulement que
sa demande est bien fondée, mais aussi recevable, etc. Ce nest pas le cas, en réalité la
recevabilité de la demande et la régularité de la procédure ne font lobjet dun débat que si
elles sont contestées (par la partie adverse ou parfois par le juge qui relève doffice un moyen
de défense, ce quil ne peut pas toujours faire) -> dans ce cas demandeur doit prouver.
ouvent, pas soulevé.

Chapitre 2 : Ce qu9elle est

Laction est le droit dobtenir un jugement sur le fond = le droit que le juge statue au fond sur
ma demande.

ection 1 : La nature de l9action

Pour Motulsky, le droit daction était un droit subjectif de nature personnelle -> il y a un lien
juridique dobligation qui sétablit entre le juge et les parties. Le débiteur dans ce lien est le
juge parce quil a lobligation de statuer au fond sur les prétentions des parties. il ne le fait
pas -> coupable dun déni de justice dont il est personnellement resp. Les parties sont
créancières et le juge débiteur. Certains partagent cette analyse et dautres la conteste.
Tout le monde est daccord pour dire que lexercice de laction oblige le juge à statuer au
fond. Pas pour autant que lon doit le qualifier de droit subjectif de nature personnelle.
Chaque auteur a donc sa propre suggestion : pour les uns cest une prérogative générale,
dautres un lien virtuel entre 2 pers (Georges Wiederkehr), Emmanuel Jeuland parle dune
possibilité, Nicolas Cayrol parle dun concept sui generi, pour dautres il nexiste pas (Jacques
Héron).

Les choses ne sont pas clarifiées par le fait que dans lart 0 laction est attribué non seulement
au demandeur mais aussi au défendeur.

ection 2 : Les titulaires de l9action

Art 0 al 1 et al 2 « Pour ladversaire, laction est le droit de discuter le bien-fondé de cette
prétention ». Lart 0 postule une symétrie parfaite entre les positions de demandeur et de
défendeur. Le demandeur doit être titulaire dune action pour que le juge statue au fond sur
sa demande, et symétriquement, le défendeur doit être titulaire dune action pour que le juge
statue au fond sur ces moyens de défense. i le défendeur a un droit daction symétrique à

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celui du demandeur, cela signifie que lui aussi va devoir réunir des conditions de recevabilité,
principalement -> on va exiger de lui quil est intérêt et qualité pour se défendre.
i on constate que le défendeur na pas intérêt et qualité pour être défendeur = pas de droit
daction du défendeur donc que le juge ne serait pas obligé dexaminer ses moyens de
défense ? Faux. On nexige rien du défendeur= du simple fait quil est défendeur= il peut
invoquer les moyens de défense et le juge est obligé de les examiner. i le juge est obligé de
les examiner, cest pour respecter les droits de la défense (expression concernant les 2
parties). Il est vrai quun autre art exige lintérêt et la qualité chez le défendeur -> art 1
« L'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une
prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes
qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt
déterminé. ». Cest le texte qui exige lintérêt et la qualité du demandeur mais aussi du
défendeur. Étrange par rapport à ce que lon vient de dire.

Photo exemple.
i le courtier na pas la qualité pour être défendeur = la demande de lassuré sera déclarée
irrecevable. Art 2 du CPC : « Est irrecevable toute prétention émise par ou contre une
personne dépourvue du droit d'agir. ». anction de ne pas avoir la qualité= irrecevabilité de la
demande.
Pour le code, les choses sont compliquées : le défendeur doit avoir un droit daction (intérêt
et qualité), mais sil ne la pas, cest le demandeur qui est sanctionné.
Pour la prof, lanalyse est fausse. Il y a du droit des contrats derrière. On est là sur le terrain
du fond de la prétention : on se demande si la créance que lassuré prétend avoir la vraiment
(si le droit des contrats lui reconnaît) = terrain du droit substantiel -> analyser cela comme de
la défense au fond. A cause de la vision abstraite de Motulsky, la Cour de cassation analyse
cela comme ce nest pas le bon défendeur donc fin de non-recevoir. Comme Motulsky avait
cette idée du droit daction qui doit exister tant chez le demandeur que le défendeur, il a
construit le code sur ce postulat -> lorsque le code examine les demandes et moyens de
défense il considère que tous ces actes sont des actes dexercice de laction : les demandes
exercent droit daction du demandeur ; les moyens de la défense exercent laction du
défendeur.

ection 3 : Les caractères de l9action

On évoque 2 caractères, laction est :
- Facultative
- Libre

Paragraphe 1 : L9action est facultative

Le titulaire de laction peut décider de lexercer ou non. On ne peut pas vous forcer à agir en
justice -> affirmé par le CC dans une déc du 25 juil 1989 = parce que les intérêts en cause sont
privés, lIG pas en cause.

Paragraphe 2 : L9action est libre

Le plaideur qui exerce une action ne peut pas voir sa resp engagée du fait de cette action
même sil perd son procès -> pas de faute à agir en justice.

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Une exception : lart 2-1 « Celui qui agit de manière dilatoire ou abusive peut être condamné
à une amende civile dun maximum de  000 ¬ sans préjudice des dommages-intérêts qui
seraient réclamés ». Il sagit dune application à la procédure de la théorie de labus de droit,
se base généralement sur le critère de la faute -> acte de malice, mauvaise foi, erreur grossière
équipollente au dol. Cet abus est sanctionné autant chez le demandeur que chez le défendeur,
puisque pour le code le défendeur exerce aussi une action, il peut aussi en abuser = cest la
réticence abusive du défendeur, qui peut être sanctionné par une amende civile ou des DI.

Titre 2 : Les conditions d9existence de l9action

On na pas toujours le droit dagir en justice, il faut réunir des conditions. Cela pourrait paraître
surprenant dès lors que le droit dagir en justice est un droit fondamental = lÉtat doit me
garantir que si je suis en litige avec quelqu'un, il y aura toujours un juge pour le trancher=
parce quil existe ladage « nul ne peut se faire justice à soit même » -> un des fondements du
pacte social. Chaque citoyen se dessaisi de son droit à se rendre justice au profit de lÉtat, et
en contrepartie, lÉtat doit organiser la possibilité pour les citoyens que justice leur soit rendue
par lintermédiaire dun tiers, le juge. On dit que lÉtat a un devoir de protection juridictionnel
des citoyens.
Caractère fondamental du droit dagir en justice= le droit daccès à un juge. Il est garanti par
divers instruments internationaux notamment par larticle 6§1 de la CEDH tel quinterprété
par la CEDH -> ce droit déduit de cet article dans un arrêt Golder c/ RU 21 fév 1975. LÉtat doit
garantir ce droit en instituant des organes juridictionnels et en garantissant aux citoyens une
réelle possibilité daccès au juge (accès effectif au juge), en organisant par exemple un
système daide juridictionnelle pour ceux qui nont pas les moyens.
Pour autant, ce nest pas un droit fondamental absolu= la CEDH admet que lÉtat puisse
prévoir des restrictions à ce droit daccès à un juge. Un droit peut faire lobjet dune restriction
de la part dun État mais si cette ingérence poursuit un objectif légitime et si elle est
proportionnée à cet objectif. Donc, lÉtat peut porter atteinte au droit daccès au juge si cette
atteinte poursuit un but légitime (tout le monde ne peut pas venir encombrer la juste), encore
faut-il que latteinte soit proportionnée.

Quelles sont les limites apportées par lÉtat à ce droit ?

LÉtat restreint laccès au juge à ceux qui ont un intérêt personnel à agir, il y a aussi un délai
de prescription. De même, lÉtat a mis en place un filtre -> ce droit est relatif subordonné à la
réunion de conditions que lon appelle les conditions du droit daction. i je ne remplis pas
une de ces conditions, le juge va rendre un jugement qui dira que la demande est irrecevable
(manque une condition du droit daction). Le défendeur qui conteste ce type daction, la
recevabilité de la demande, soulèvera une fin de non-recevoir. Cest dans le texte qui définit
cette dernière et énumère les principales dentre elles que lon retrouve énumérer en miroir
les conditions dexistence de laction en juste -> art 122 CPC « Constitue une fin de non-
recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans
examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la
prescription, le délai préfix, la chose jugée. » = défaut de qualité du droit daction. Jobtiens
les conditions suivantes :
- La qualité pour agir
- Lintérêt à agir
- Labsence découlement dun délai de prescription

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- Labsence découlement dun délai préfixe
- Labsence dune décision antérieure portant sur la même demande et doté de lautorité
de la chose jugée.
2 conditions ajoutées par la Cour de cassation :
- Il faut que le demandeur ne se soit pas contredit au détriment dautrui (inspirée de la règle
anglaise de lEstoppel)
- Il faut que le demandeur ait respecté une clause de conciliation ou de médiation
obligatoire.
Ces conditions sont divisées par la doctrine en 2 catégories :
- Les conditions subjectives de laction : relatives au sujet titulaire de laction.
- Les conditions objectives de laction : tiennent à des éléments extérieurs à ce sujet.

Chapitre 1 : Les conditions subjectives de l9action

Lintérêt et la qualité sont évoqués à lart 122 de façon négative et de façon positive à lart 1.
Ce que dit ce texte : pour avoir laction, il faut avoir intérêt à agir sauf quand laction est
attribuée à ceux qui ont une certaine qualité.
- Première lecture -> lecture littéraire, condition alternative, soit intérêt soit qualité.
- econde lecture -> il faut toujours avoir qualité, parce que la qualité cest le titre juridique
qui permet davoir laction. Donc la loi doit me conférer ce titre pour que ma demande
soit recevable. Ce titre est nécessaire en toutes circonstances.
Mais, dans la majeure partie des cas, pour avoir qualité, il suffit davoir un intérêt à agir. Quand
on a intérêt -> de ce fait même on a qualité donc pas la peine den parler. Mais parfois, la
qualité nest pas associée à lintérêt. Dans quel cas se met-on à exiger la qualité de façon
autonome ? Quand lintérêt personnel ne confère-t-il plus automatiquement qualité ? -> 2
cas :
o La loi attribue le droit dagir au seul pers quelles qualifient pour élever ou combattre une
prétention : il faut avoir un intérêt mais en plus avoir une certaine qualité. Exemple : agir
en divorce -> pas quavoir un intérêt mais aussi être époux.
o La loi attribue le droit dagir aux pers quelles qualifient pour défendre un intérêt
déterminant : sagit de pers qui ne défendent pas leur intérêt personnel, et qui ne
prétendent pas avoir intérêt à agir, mais la loi la qualifie pour défendre un intérêt
déterminé.
Dans ces 2 cas, pour avoir le titre juridique qui permet dagir, il faut que jaie une certaine
qualité.
oit le défendeur agit pour un intérêt personnel -> en principe de ce seul fait il a qualité pour
agir = action banale. auf si la loi réserve le droit daction à certaines personnes = une action
attitrée. oit, le défendeur ne défend pas un intérêt qui lui est personnel -> ne demande pas
un avantage pour lui-même mais pour quelqu'un dautre -> il ne peut agir que sil est qualifié
pour défendre cet intérêt = sil a reçu qualité pour défendre cet intérêt.

ection 1 : L9intérêt à agir

Condition fondamentale exprimé par un brocard « pas dintérêt, pas daction ».
Lintérêt se définit comme lavantage de toute nature (pécuniaire, morale, etc.) que le
demandeur obtiendra si sa prétention est accueillie, peu importe que laction du demandeur
apparaissent aux yeux du juge manifestement vouée à léchec.

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Exemple de demandes déclarées irrecevables pour défaut dintérêt à agir : jagis en
diffamation parce que mon ami a été diffamé -> avantage qui profite à mon ami = pas dintérêt
personnel à agir.

Lintérêt à agir doit présenter certains caractères.

Paragraphe 1 : L9intérêt doit être né et actuel

Le demandeur doit justifier dun intérêt qui existe au jour où il exerce laction. Un intérêt
simplement éventuel ne suffit pas. On cite les actions déclaratoires, préventives,
interrogatoires, et préventives.

A. L9action déclaratoire
Action qui a pour objet de faire constater par le juge lexistence ou létendue dune situation
juridique (exemple : régularité dune situation juridique). En principe irrecevable, car le juge
pas là pour donner des consultations juridiques. Laction dérogatoire est donc en principe
irrecevable.
Il y a des exceptions prévues par la loi : notamment en matière de nationalité -> tout personne
peut demander au TJ de décider quelle a ou non la qualité de français. La jurisprudence
parfois admet des actions déclaratoires quand elle estime quil est capital de savoir létat du
droit.

B. L9action préventive
A pour objet de prévenir un trouble futur. En principe, on dit quirrecevable. En réalité, lorsque
le trouble risque fort de se produire, le juge déclare que cette action est recevable. Il existe
une action en référé qui permet dobtenir des mesures conservatoires en vue de prévenir un
dommage imminent (art 15 CPC). Finalement, les actions préventives sont souvent
recevables.

Paragraphe 2 : L9intérêt doit être légitime selon l9article 31 du CPC

Cette exigence constitue la reprise dune formule jurisprudentielle antérieure au code. elon
cette jurisprudence, le demandeur pour avoir le droit daction, devait faire état dun « intérêt
légitime juridiquement protégé ». La jurisprudence, au nom de cette exigence, déclarait
irrecevable la demande en DI formée par un concubin lorsque son concubin était mort dans
un accident. Cette action était déclarée irrecevable depuis un arrêt de 197 faute dintérêt
légitime de la concubine. On analysait cela comme un défaut de droit daction.
En réalité, quel était le vrai problème de cette action ? Cétait un problème dirrecevabilité,
ou dune autre nature ? Cétait un problème de moralité placé sur le plan de la recevabilité.
Cétait une question de bien fondée de la demande : on estimait que lordre P incluant les
bonnes mSurs, sopposait à ce que la concubine ait droit à des DI -> quune règle dOP la
privait dun droit de créance. En réalité, question de bien fondée et non pas de recevabilité.
Cela vient du fait que lon exigeait un intérêt légitime -> cela invite à sintéresser à la légitimité
de laction= est-ce quelle a raison ou non. Autrement dit, on maquille sous un aspect
procédural un problème qui relève du fond, parce quénoncer quune demande est
irrecevable et la rejeter pour ce motif cest aller + vite que de considérer son bien-fondé (sinon
les parties auraient dû énoncer tous leurs moyens de fond, etc.).

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La condition de légitimité de lintérêt est une survivance de la confusion entre droit substantiel
et droit daction. Comment se fait-il que les rédacteurs de lart 1 ont pu commettre cette
confusion ? Peut-être par inattention car cétait une formule classique, ou peut-être avait-il
une autre conception de la légitimité de lintérêt, certains auteurs le soutienne et donne un
contenu précis à la légitimité de lintérêt.
La concubine a droit des DI depuis 2 arrêts de 1970 que lon appelle les arrêts Dangereux.
Donc pas trop prêter attention à ladj « légitime » de larticle 1.

Paragraphe 3 : L9intérêt personnel

Lexigence dun intérêt personnel signifie que le demandeur ne peut agir que tant quil
percevra personnellement un avantage en cas de succès de son action. Cela signifie quen
revanche il nest pas recevable à défendre un intérêt qui nest pas le sien propre donc il nest
pas recevable à défendre lintérêt dautrui, un intérêt collectif ou encore lintérêt général.
Cest un principe auquel il y a des exceptions (on verra plus tard).

Deux remarques :
- Comment apprécier lintérêt personnel lorsque le demandeur est représenté ?
Dabord, comment fonctionne la représentation ? La représentation est un mécanisme qui
permet à une pers daccomplir un acte juridique au nom et pour le compte de quelqu'un, et
de faire produire les effets de cet acte directement dans le patrimoine du représenté, comme
si le représentant nexistait pas, navait pas accompli lacte -> comme si cétait le représenté
qui avait accompli lacte = le représentant est transparent. On dit que le représentant a reçu
un pouvoir de représentation pour accomplir lacte au nom et pour le compte du représenté.
Ce pouvoir de représentation peut avoir diverses sources/ origines :
§ Dorigine légale : ex= loi dit que les enfants mineurs sont représentés par leurs parents.
§ Source judiciaire : juge nomme le représentant (nomme administrateur judiciaire dune
société en redressement).
§ Le contrat : le représenté et le représentant se mettent daccord pour conférer un pouvoir
de représentation au représentant. Cest le contrat de mandat.
La représentation en justice : 2 types.
§ La représentation à laction, représentation ad agendum : la représentation ad
agendum est celui qui décide dintenter une action en justice au nom et pour le compte
du représenté. Par exemple : parents intentent une action en justice au nom et pour
le compte de leur enfant mineur.
§ La représentation à linstance, la représentation ad litem : le représentant à linstance
est celui qui accomplit les actes de la procédure (saisi tribunal, rédige les conclusions,
etc.). Le représentant ad litem type est lavocat, mais il y en a dautres = conjoint,
défendeur syndical (devant certains tribunaux).
Comment sapprécie la condition dintérêt personnel à agir quand le demandeur est
représenté ? Exemple : un enfant est représenté par ces parents, qui doit avoir lintérêt
personnel à agir ? Cest lenfant, car parents transparents. La seule partie à laction est
lenfant, les parents ne le sont pas.

- Quand on évoque lexigence dun intérêt personnel à agir on évoque souvent un adage
« nul ne plaide par procureur ». Attention : en réalité cet adage à deux sens.
§ 1er sens : nul ne peut agir pour défendre lintérêt personnel dune autre pers, en se
faisant de ce fait le procureur de celle-ci (comme si elle avait reçu procuration). Nul ne

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 peut être personnellement partie à un procès, demandeur, sil ne défend pas son
intérêt propre. Exemple : agir en justice parce quun ami est diffamé= pas possible.
§ 2e sens : ladage impose, en cas de représentation, une règle de forme. Il signifie que
nul ne peut être le représentant à laction dune autre pers sil ne nomme pas la pers
représentée. Celui qui se dit représentant une partie au procès, est obligé de dire qui
il représente.

ection 2 : La qualité pour agir

Cest le titre juridique qui confère le droit de solliciter du juge lexamen au fond dune
prétention. En principe, la qualité découle de lexistence dun intérêt personnel. La qualité
pour agir apparaît de façon autonome par rapport à lintérêt dans 2 séries de cas :
- Lorsque la loi réserve laction à certaines des personnes qui ont un intérêt personnel à agir
(exemple : action en divorce réservé aux époux). La qualité pour agir dans ce cas, sert à
restreindre le droit dagir.
- Lorsque la loi attribue qualité pour agir à des pers qui nont pas un intérêt personnel à agir
et qui ne prétendent pas avoir un intérêt personnel à agir= une asso, un syndicat qui
défend un autre intérêt que le sien propre ; « pour quelle défende un intérêt déterminé »
(art 1). La qualité pour agir, dans ce cas, sert à étendre le droit dagir à des pers qui ne
devraient pas lavoir.

Paragraphe 1 : Les hypothèses de restriction du droit d9agir

Ce type dactions on les appelle des actions attitrées : on les trouve en particulier dans certains
domaines du droit =
- Presque toutes les actions en droit de la famille sont des actions attitrées. Qui
appartiennent à un cercle restreint de pers pour ne pas permettre à toute pers qui a un
intérêt personnel de venir se mêler des intimités des familles.
- De même, le droit des contrats : actions réservées en général aux contractants. Cest la
conséquence du principe de leffet relatif des conventions. Mais attention, certaines
actions peuvent être exercées par toutes pers intéressées. A linverse, la nullité relative
est réservée non seulement au contractant, mais seulement aussi à celui des contractants
qui est protégé par la règle violée.
Pour être recevable à exercer ce type dactions, il faut à la fois un intérêt personnel à agir et
une certaine qualité.

Paragraphe 2 : Les hypothèses d9extension du droit d9agir

Les impératifs de la vie en société ont conduit le législateur et parfois la jurisprudence, à
conférer qualité pour agir à certaines personnes qui ne défendent pas leur intérêt propre. De
quel type dintérêt sagit-il ? On peut songer à  types dintérêts autre que personnel au
demandeur qui pourrait être défendus en justice en vertu dune qualification législative ou
parfois prétorienne :
- Lintérêt général
- Un intérêt collectif
- Lintérêt personnel dautrui.
En réalité, lintérêt général ne peut jamais être défendu par une pers privée. Lextension va
concerner simplement un intérêt collectif ou un intérêt personnel dautrui.

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 A. L9absence d9extension en vue de la défense de l9intérêt général
Le ministère public le monopole de la défense de lintérêt général. Dans certaines matières,
en plus du ministère public, on confit la défense de lintérêt général à certaines autorités : le
ministre de lÉconomie, président de lautorité des marchés, (mais toujours émanation de
létat), etc.
En France, on ne peut imaginer que lintérêt général soit défendu en justice par une pers, on
interdit donc laction populaire (actio popularis). On considère que cette action mettrait en
danger la démocratie.

B. L9extension en vue de la défense d9un intérêt collectif

Lintérêt collectif = intérêt en jeu lorsquun agissement est susceptible de porter atteinte aux
membres dune catégorie. Exemple : une association de défense des anciens combattants
défend lintérêt collectif de ces derniers. Par ailleurs, il y des causes qui ne concernent pas une
catégorie de personne, mais on parle tout de même dintérêt collectif : association de lutte
contre la drogue, asso de protection de lenvironnement= défendent un intérêt collectif même
si pas de catégorie de pers en particulier.
Il faut distinguer lintérêt collectif dune part de lintérêt personnel dautrui et dautre part de
lintérêt général.

Distinction entre intérêt collectif et intérêt personnel

Il ne sagit pas quand on défend un intérêt collectif dagir contre le trouble, quune ou
plusieurs personnes ont concrètement impersonnellement subit, il sagit dagir contre un
trouble que sont susceptibles de subir les membres dun groupe ou dune catégorie du seul
fait quils appartiennent à cette catégorie. Ex : une association de défense des anciens
combattant va chercher à défendre lintérêt collectif des anciens combattants soit la cause de
ces derniers.

Intérêt collectif = « grande cause ». Lintérêt collectif bénéficie à toutes les personnes dune
association ou non, du seul fait quils appartiennent à la catégorie défendue. Il transcende la
somme des intérêts individuels des membres du groupe. Une action exercée dans un intérêt
collectif est une action altruiste et ne vise pas à défendre des intérêts individuels égoïstes.

Deux sortes dactions en justice peuvent être intentées par des associations de défense des
consommateurs :
- Action en défense de lintérêt collectif des consommateurs soit de lintérêt de toute
personne susceptible dêtre consommateur. Ex : action en suppression dune clause
abusive dans un contrat.
- Action en DI en raison du comportement répréhensible dun professionnel mais elle
demandera cette indemnisation au nom de la catégorie des consommateurs. Les DI seront
donc alloués pour cette catégorie. Une action en défense de la somme des intérêts
individuels de plusieurs consommateurs regroupés en association => pour agir contre une
société ayant vendu un produit avarié, les consommateurs concernées pourront avoir des
DI par le biais de laction de lassociation regroupée (action ligue de défense).

Distinction entre intérêt collectif et intérêt général

La distinction réside en ce que lintérêt collectif est lintérêt dune catégorie de personnes pas
de la société tout entière. Lintérêt de la société tout entière= lintérêt général est défendu

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exclusivement par le Ministère public. Lintérêt collectif en cause peut ne pas être lintérêt
dune catégorie mais celui de la protection de lenvironnement, de la drogue, protection de la
famille, etc. Dans ce cas, il sagit de défendre des causes qui ressemble à lintérêt général.
On remarque que souvent il ny a pas de différence de nature entre lIC et lIG. Cest une
portion de lintérêt général ou une fraction. On ne peut pas admettre quune personne privée
puisse défendre quelque chose qui sapparente à lintérêt général.
Tout intérêt collectif ne recoupe pas nécessairement lintérêt général -> exemple : On peut
imaginer une asso qui défend les intérêts dun groupe catholique.
Exemple : Un individu a exercé comme médecin alors quil ne létait pas. Il a commis des
erreurs médicales sur des patients. A quels types dintérêts un tel comportement est-il
susceptible de porter atteinte ?
=> lintérêt personnel du patient : si le patient agit en justice en indemnisation, il demande
de largent pour lui. Il a intérêt à agir. Laction est banale et recevable.
=> la somme des intérêts individuels des patients : tous les patients peuvent aussi décider de
se regrouper en association et décident dagir en indemnisation contre le médecin.
=> lintérêt collectif : lOrdre des Médecins peut agir contre ce médecin car il a porté atteinte
à lintérêt collectif soit à limage de la profession de médecin.
=> lintérêt général : le fait de se prétendre médecin correspond à une infraction pénale :
lexercice illégale de la médecine. Le ministère public peut décider de le poursuivre.

Certaines entités peuvent se voir reconnaître la qualité pour défendre un intérêt collectif.
Les syndicats et les associations peuvent aussi agir en justice pour défendre leur intérêt
personnel.

1. L9action conférée à un syndicat

Une action a très tôt été reconnue aux syndicats pour défendre lintérêt collectif de la
profession. Cass, ch. réunies, 5 avril 191 : les syndicats sont recevables en cas dinfraction
pénale à se porter partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à
lintérêt collectif de la profession quils représentent (art L212- du C. trav => même en
labsence dinfraction pénale). Il faut que le trouble causé par le comportement de
lemployeur soit susceptible dêtre ressenti par la profession tout entière ou au moins par une
collectivité de salarié même si le trouble na atteint effectivement quune seule personne.
Exemple : si un employeur licencie une femme enceinte parce quelle est enceinte, le syndicat
pourra se joindre à cette instance et demander réparation du préjudice causé à la profession.
Ce type de comportement est susceptible dêtre ressenti par la profession tout entière.

2. L9action conférée à une association

Contrairement aux syndicats, il ny a pas de textes de portée générale indiquant que les
associations sont recevables à agir pour défendre un intérêt collectif. Traditionnellement, le
principe était lirrecevabilité de cette action. Une association était en principe irrecevable à
défendre un intérêt collectif. On appliquait lart 1 du CPC. Cass ch. réun. 15 juin 192 : Une
association (de défense de la laïcité) est irrecevable à défendre un intérêt collectif. => des
exceptions sont prévues : la loi habilitait ponctuellement quelques associations à agir en
justice pour défendre une grande cause -> ex : les associations de consommateur agréés.

Pourquoi une différence entre les syndicats et les associations ?

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=> La raison tient à la nature de lintérêt collectif. Lintérêt collectif est souvent un aspect de
lintérêt général. Comme le ministère public, en réalité, ne peut pas pourvoir à tout, on admet
des dérogations.
- Pour un ensemble de raisons liées, la constitution des syndicats et leur fonction sont
encadrées dans le Code du travail, ce nest pas le cas pour les associations. Une association
peut être formée par nimporte qui et pour nimporte quoi librement.
- Le syndicat est considéré comme le représentant légitime de la profession.
- Les syndicats revêtent une dimension publique. Il nest donc pas illégitime quils aient des
attributions proches du ministères publics. Les associations sont cependant de pures
personnes privées.

Pour ces raisons, il existe une méfiance traditionnelle à légard des associations. On craint que
les associations agissent en justice et envahissent les audiences de militant pour défendre des
causes ce qui est le spectre de laction populaire. Elles nétaient autorisées quau compte
goute à agir en justice.
Les choses ont évolué, dans les années 2000, plusieurs arrêts ont été rendu :
=> Cass 1ère civ. 18 sept 2008 : « même hors habilitation législative, et en labsence de
prévision statutaire expresse quant à lemprunt des voies judiciaires, une association peut
agir en justice au nom dintérêts collectifs, dès lors que ceux-ci entrent dans son objet
social ». Cet arrêt énonce une habilitation prétorienne, la Cour de cassation renverse le
principe et lexception. Même si elle na pas été habilité par la loi, une association est
recevable à défendre un intérêt collectif de son objet social.

C. L9extension en vue de la défense de l9intérêt personnel d9autrui

1. Les actions conférées à un particulier

Parfois, la loi confère à un particulier qualité pour défendre lintérêt dautrui. Elle lui confère
un droit daction.
- Cest le cas de laction oblique (art 11-1 c. civ.) : « Lorsque la carence du débiteur dans
l'exercice de ses droits et actions à caractère patrimonial compromet les droits de son
créancier, celui-ci peut les exercer pour le compte de son débiteur, à l'exception de ceux
qui sont exclusivement rattachés à sa personne ».
- Cest le cas de laction ut singuli ou laction ut plures : il faut supposer que le gérant dune
société commette une faute de gestion qui cause un préjudice à la société. Il faut engager
la responsabilité du gérant sauf que le gérant est le représentant légal à laction de la
société. Il a donc fallu trouver un moyen : la loi a attribué à un droit daction à quelquun
dautre soit à une personne (action ut singuli) ou plusieurs associés (action ut plures). Art
18-5 : « (..) un ou plusieurs associés peuvent intenter l'action sociale en responsabilité
contre les gérants. Les demandeurs sont habilités à poursuivre la réparation du préjudice
subi par la société ; en cas de condamnation, les dommages-intérêts sont alloués à la
société (..) ».
chéma : lassocié => le gérant sera condamné à indemniser => la société. Le droit daction
est attribué à lassocié dans lintérêt de la société qui percevra donc un avantage en cas
de succès de laction. Le demandeur ici est lassocié, il a reçu qualité pour exercer cette
action. La société est un tiers au procès même si elle profite du résultat. Cest une action
de substitution.

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 Lassocié nest pas le représentant de la société. Lassocié na pas reçu un pouvoir de
représentation mais a reçu directement un droit daction, qualité à agir pour défendre
lintérêt de la société. => Art 18-5 c. civ. : les demandeurs sont habilités à poursuivre la
réparation du préjudice subi par la société. => lassocié agit en son nom propre pour
défendre lintérêt dautrui.

2. L9action de substitution des syndicats

La loi prévoit des hypothèses ponctuelles dans lesquelles un syndicat a reçu la qualité à agir
en défense des intérêts du salarié.
Exemple : i le salarié se plaint dune disparité de rémunération entre les hommes et les
femmes, il est prévu que le syndicat puisse exercer une action contre lemployeur dans
lintérêt du salarié (art L11-2 du Code du travail).
Le Code du travail consacre en faveur du syndicat une action de substitution. Le syndicat est
ici demandeur, en revanche, le salarié est un tiers au procès, mais cest lui qui bénéficiera des
avantages de laction si elle prospère. Le syndicat exerce son action pour défendre lintérêt de
quelquun dautre.
=> CC DC du 25 juillet 1989 : « sil est loisible au législateur de permettre à des organisations
syndicales représentatives dintroduire une action en justice (..), cest à la condition que
lintéressé ait été mis à même de donner son assentiment en pleine connaissance de cause et
quil puisse conserver la liberté de conduire personnellement la défense de ses intérêts et de
mettre un terme à cette action ». Autrement dit, nul ne peut voir son intérêt défendu en
justice sil ne la pas voulu. Les textes du Code du travail précise que le salarié doit avoir été
avertis des actions du syndicat.

3. Les actions conférées aux associations dans l9intérêt personnel d9autrui

Une association peut exercer une action en justice en défense de lintérêt dautrui ou dune
somme dintérêts. Longtemps, une seule action était attribuée à une association pour
défendre ce type dintérêt. Mais aujourdhui, lassociation dispose de laction de groupe.

a. L9action de type « ligues de défense »

Il arrive que des individus ayant des intérêts convergents se regroupent en association. Cela
leur permet de partager les honoraires davocat et les frais de justice ainsi que de montrer au
tribunal la gravité de la faute commise. On assiste donc à la création de divers comités qui
sont juridiquement des associations. Ex : comité de quartier qui agis en dédommagement des
nuisances causées par une usine voisine.
En principe, ces associations ne devraient pas avoir un droit daction en vertu de lart 1 du
CPC : une association qui ne défend pas son intérêt personnel est irrecevable.

La jurisprudence a reconnu que ce type daction été recevable concernant la somme dintérêt
individuels.
=> Cass. civ., 2 juillet 1918 : a admis la recevabilité de ce type daction des associations mais
seulement en labsence dinfraction pénale. En effet, dans cet arrêt, la Cour de cassation
admet quune association « peut faire par voie daction collective, ce que chacun de ses
membres peut faire à titre individuel ».
=> jurisprudence plus récente : « une association peut, conformément à son objet, réclamer
en justice la réparation de toute atteinte aux intérêts collectifs de ses membres » -> il sagit ici

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de désigner la somme des intérêts individuels de ses membres (et non pas les intérêts
collectifs).

En 1918, il nétait pas aussi gênant que la défense dun intérêt collectif dune association.
Quand une association défend une somme dintérêt individuel, lobjet de laction est
beaucoup plus limité que la défense dune grande cause et il ne sagit pas dune fraction de
lintérêt général. Le ministère public nest pas ici concurrencé par ce type daction.
La jurisprudence autorise les victimes dun même préjudice à se constituer en association pour
demander collectivement la réparation de leur préjudice.
Est-ce que cest possible lorsque les victimes sont nombreuses et pas toutes connues ? => En
théorie oui. En pratique cest impossible, il est dur de gérer pour une petite association. Cest
pour cela quon a introduit en justice laction de groupe.

b. L9action de groupe
Laction de groupe en général : cest laction qui doit permettre à une personne unique de
porter en justice une demande en réparation dun préjudice pour le compte de toute une
classe de victime qui ne sont pas toutes connues au moment de lintroduction de linstance et
donc sans en avoir nécessairement reçu le mandat au préalable. Les victimes sont ensuite
informées de lexistence de laction grâce à un système de publicité efficace.
Avantages de cette action :
ë Elle permet de traiter les préjudices de masse soit den organiser les règles procédurales.
La situation type visée par le Code est un litige entre deux ou plusieurs parties chacune
défendant son intérêt individuel. Pour obtenir réparation dun préjudice de masse avant
quexiste laction de groupe, on pouvait laisser les victimes agir sans quelles se concertent
:
ð On pouvait envisager pour éviter une disparité de jugement de joindre toutes les
instances en une seule mais la gestion devient compliquée pour le tribunal.
ð Autre possibilité : un seul avocat délivre une seule association au nom de tous les
demandeurs. Mais lavocat devait recueillir les mandats de toutes les victimes avant
dintenter laction ce qui est lourd.
ð Une association pouvait intenter une action de type « ligue de défense » mais elle na
pas les moyens de le faire.
ð Laction en représentation conjointe (introduite en 1992) : art L622-1 Code de la
consommation : elle est réservée aux associations de consommateurs qui doit dabord
recueillir le mandat écrit de chaque victime avant dagir et elle a linterdiction de
recueillir ces mandats par voie de publicité.
ë Elle permet aux victimes dun préjudice de masse dobtenir la réparation des micro-
préjudices (micro-préjudice = préjudices qui valent 1 voir 20 euros).

En France, on a eu du mal à introduire cette action en raison des hostilités des professionnels.
=> La loi Hamon de 201 : introduit une action regroupée en matière de consommation.

Il y aurait aussi un obstacle dordre culturel :

ð Lintérêt de laction de groupe : défendre une somme des intérêts individuels des victimes
dun préjudice de masse. Lobjet direct est les intérêts individuels.
ð Indirectement, laction de groupe est en même temps quun instrument dindemnisation,
elle est un instrument dexpression sur les entreprises destinées à moraliser leur

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 comportement. La finalité de lintroduction dune action de groupe est cette réparatrice
mais indirectement, elle est également punitive.

En France on a une réticence instinctive à lidée quune personne privée puisse défendre un
intérêt général.
=> Peut-on admettre quune classe de personnes privées consciente de leurs intérêts se
substitue à lautorité publique ? En France, on a du mal à ladmettre.
Le législateur a quand même introduit cette action à minima :
=> Il a adopté une approche sectorielle : plusieurs actions de groupes selon le secteur.
Depuis la loi justice 21 du 18 novembre 2016 + décret du 6 mais 2017 : il existe un socle
procédural commun à toutes les actions de groupe sauf laction de groupe consommation. Ce
socle est contenu dans le CPC et dans le CJA. Il sagit de décrire laction de groupe française.

Laction de groupe française :

Les caractéristiques principales de toutes les actions de groupes introduites -> elles
correspondent à trois variables que tout législateur doit définir au moment où il décide
dintroduire une action de groupe dans son droit :
ë (1) variable : quel type de litige ?
Le législateur français a choisi une approche sectorielle :
ð La loi Hamon de 201 : Cette action de groupe en matière de consommation ne permet
la réparation que des préjudices patrimoniaux résultant des dommages matériels subi
par les ? du Code de la consommation).
ð La loi Touraine de 2016 qui a introduit une action regroupe santé qui permet dobtenir
la réparation des dommages corporels résultants des produits de santé.
ð La loi justice 21 de 2016 a introduit :
Ê Une action de groupe en matière les luttes de discrimination en général (art 10 de
la loi du 27 mai 2008 sur les discriminations) et une action de groupe en matière
de lutte contre les discriminations au travail (art L11-6 du Code du Travail),
Ê Une action de groupe en matière datteinte à lenvironnement (art L12--1 du
Code de lenvironnement),
Ê Une action de groupe en matière de protection des données à caractères
personnels (Loi du 6 janviers 1978 : art ),
Ê Une action de groupe en matière administrative (CJA arts L77-10-1 et s).

On ne pourra obtenir réparation grâce à laction de groupe que des préjudices

patrimoniaux résultant des dommages matériels résultant dun manquement du
professionnel. On ne pourra pas obtenir réparation des dommages physiques, de
lenvironnement, des dommages extra patrimoniaux.
ë (2) variable : Quel type de représentant du groupe ?
Aux Etats-Unis, des avocats menant des actions de groupe ce qui soulève des problèmes
de déontologie. Les avocats senrichissent grâce aux actions de groupe.
En Europe, on est très méfiant à légard des avocats pour mener des actions de groupe.
On a pris un chemin restrictif :
ð La loi Hamon : réserve laction de groupe de consommation, aux associations de
consommateurs agréés et représentatif au niveau national. Il y en a 15.
ð La loi Touraine : laction est menée par des associations agréés du système de santé
représentatif au niveau régional. Il y en a environ 500.

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 Les autres actions de groupe sont réservées à des associations ad hoc (pas agréés) à
condition quelles aient au moins 5 ans dexistence.
Pourquoi refuse-t-on douvrir laction à des associations ad hoc ? => On craint que des
concurrents ne créent des actions de groupe dans le seul but de nuire à limage de son
concurrent.
ë () variable : Action de type opt-out ou opt-in ?
ð Action de groupe de type opt-in = système dans lequel ne sont parties à laction que
les victimes qui ont accepté de lêtre. Il faut manifester sa volonté pour entrer dans
laction.
ð Action de groupe opt-out = sont parties à laction toutes les victimes qui répondent à
la définition du groupe même sans avoir manifesté leur volonté de faire partie à
laction. Autrement dit, on est parti à laction doffice et on doit manifester sa volonté
pour en sortir. Ce système est difficile à ladmettre en France.
Ex : un fabricant de voiture a mis sur le marché une série de voiture qui comporte un
défaut. Toutes les personnes qui ont acheté cette voiture en subissent un préjudice.
Une publicité dit quune indemnisation est possible. Cette publicité va prendre la
forme dappel par le concessionnaire. i une personne a déménagé, on va faire des
annonces à la radio, à la télé, sur internet, la presse etc. pour que toute personne peut
percevrai une indemnisation. Dans un système opt-out, peu importe quon soit au
courant, si on répond à la définition -> on est parti à laction de groupe. auf que si on
nest pas au courant on ne va pas sortir de cette action de groupe. En réalité, une fois
quun jugement condamne le fabricant de voiture à indemniser les victimes, il faut
quand même aller chercher son indemnisation et il y a un délai pour le faire auquel
cas lindemnisation ne sera pas octroyée. i une indemnisation individuelle est
intentée et quon faisait partie à laction de groupe, il y a autorité de la chose jugée.
Mais je ne savais pas que je faisais partie à laction.
=> cela pose un problème selon la décision du CC de 1989 : il faut que lintéressé ait
été mis à même de donner son consentement et quil puisse faire une action
individuelle. Cest le caractère facultatif de laction en justice, on ne peut pas me
forcer à agir en justice si je ne veux pas. Avec ce système je me retrouve partie à une
action sans lavoir voulu. Cet inconvénient dordre constitutionnel rend impossible la
consécration en France dune action de groupe de type opt-out.

Le législateur a choisi laction de groupe de type opt-in -> le calendrier ordinaire pour une
action de groupe suppose deux phases en France :
l (1) phase : on instruit à la fois la question de la recevabilité et celle du fonds. Autrement
dit, à lissu de cette première phase un jugement sera rendu sauf si une transaction
intervient entre temps. Le jugement portera donc :
§ ur la recevabilité,
§ ur les critères de rattachement au groupe,
§ ur la recevabilité du professionnel,
§ ur la détermination abstraite des préjudices (abstraite car on ne sait pas encore qui
sont les victimes).
Des voies de recours peuvent être exercé sur ce jugement (CA puis Cassation). A ce
moment-là on déclenche les mesures de publicité.
=> Statut juridique de lassociation : elle agit en son nom propre car la loi lui confère
qualité pour agir dans lintérêt dautrui.

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l (2) phase : La mise en Suvre de lindemnisation : on déclenche les mesures de publicité.
i on répond aux critères de rattachement au groupe on peut y adhérer (système opt-in).
A ce moment-là, cest lassociation qui peut demander une indemnisation pour chaque
victime. Juridiquement, le statut de lassociation nest pas le même que dans la première
phase.
=> Statut juridique de lassociation : elle devient mandataire, représentante de chaque
victime. A ce moment-là, on connait lidentité de la victime, cest elle qui demande
lindemnisation et lassociation le fait au nom et pour le compte de la victime. La partie
qui agit ici est la victime et lassociation devient la représente transparente.

Remarques sur lopt-in :

o Première remarque : La publicité est tardive
La publicité a lieu plus tard que dans les autres systèmes, le problème est que dès que
lassociation intente une action de groupe, les autres associations communiquent entre
elles et attirent le regard des personnes concernées.
Inconvénients de la publicité :
Ê Inconvénient pour la victime : elle intervient tard et peut venir des années après
laction de groupe.
Ê Inconvénient pour le professionnel : le professionnel ne connait que les quelques cas
que lassociation cite. i on lit la loi il pourrait en avoir que deux. Certains avocats
mettent en avant quil est compliqué pour un professionnel de se défendre, il y a un
problème de légalité des armes.
o Deuxième remarque : sur le choix de lopt-in -> cest un système moins efficace que lopt-
out. Dans un système opt-in, si la victime nadhère pas au groupe, on nattend pas du
professionnel quil paye la somme correspondant à son indemnisation. Le professionnel
ne paie quune somme multipliée par le nombre de victimes qui se sont manifestées, qui
ont adhéré au groupe. Des études ont montré que peu de monde se manifeste (- de 10%
des victimes). Alors que dans un système opt-out, même si la victime ne se manifeste pas
elle est partie à laction. Le professionnel doit tout payer, lindemnisation de toutes les
victimes même si elles ne se sont pas manifestées. Une fois lindemnisation des victimes
faites, sil reste de largent des victimes qui ne sont pas venues chercher leur dû, on peut
le donner à un fonds concret qui va financer les futurs actions de groupe, soit on donne
largent à lassociation. Largent va ici contribuer à résoudre le problème de financement
de laction de groupe.

Est ce quon ne pourrait pas admettre lopt-out sans heurter le principe constitutionnel ?
=> certains auteurs pensent que si. Il faut savoir que dans ce système, les victimes sont parties
à laction sans se manifester mais peuvent manifester leur volonté den sortir.
En général, cette possibilité de sortir de laction est insérée dans un délai -> on peut admettre
des exceptions. Une victime peut sortir exceptionnellement de laction de groupe si elle
démontre quelle navait pas les moyens dêtre au courant de cette action, elle pourra ainsi
intenter une action individuelle.
Intérêts à faire une action individuelle après avoir été dans une action de groupe :
- Lorsque lon a raté le délai pour sortir de laction mais aussi le délai pour être indemnisée.
- Également, elle peut être encore dans les temps et pourrait bénéficier de lindemnisation
liée de laction de groupe mais elle estime que son préjudice vaut plus que lindemnisation
qui a été donnée.

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Autrement dit, le système opt-in est lun des freins à lefficacité de laction de groupe. Le
dispositif mis en place en France est critiqué pour son manque defficacité dû à plusieurs
choses :
- Ladoption dun système opt-in,
- on caractère sectoriel,
- La restriction des personnes qui peuvent intenter laction de groupe à certaines
associations et certains syndicats,
- Labsence de financement

Rapport de la commission des lois de lAssemblée nationale rédigé par des députés Laurence
Vichnievsky et Philippe Gosselin le 11 juin 2020 sur le bilan et les perspectives de laction de
groupe : le bilan est très décevant, il faut laméliorer.

Directive européenne 2020/1828 relative aux actions représentatives (adopté en novembre

2020 et transposition possible par les Etats membres jusquen 2022) :
Ê Lidée est de protéger les consommateurs de lUE, de faciliter la circulation des biens au
sein de lUE et de les aider à faire confiance par le biais de laction de groupe. Cest une
action de groupe de consommation mais son domaine est vaste.
Ê Outre droit général de la consommation, la directive concerne les secteurs de la santé, des
transports, de lenvironnement, de la protection des données, etc.
Ê En revanche, reste en dehors du champ de la directive, le secteur des droits fondamentaux
et en particulier la discrimination et les infractions au droit de la concurrence.
Ê Dans la directive, certaines dispositions concernent laction de groupe transfrontière qui
permettra aux victimes dun EM dintenter une action de groupe contre le professionnel
devant un tribunal dun autre EM.
Ê La directive impose la création dune action de groupe transfrontière et contient des
dispositions sur les actions de groupes internes, actions domestiques. Les États membres
doivent légiférer à propos de leur action de groupe interne.
Ê Le problème étant que ces dispositions-là sont peu contraignantes.
Ê La période délaboration en France de la directive a suscité de nombreux espoirs, mais le
résultat a beaucoup déçu. Les actions domestiques ne sont pas obligées dêtre
transposées.
Ê La directive réserve laction de groupe à des entités qualifiées qui doivent être désignée à
lavance, elle en pose les critères pour les actions transfrontières mais pour les actions
domestiques, les États membres posent librement les critères. Les EM sont libre dadopter
un système opt-in ou opt-out.
Ê Les États peuvent librement décider de laffectation des fonds qui restent lorsque les
victimes qui ont adhéré à laction dans un système opt-in ne sont pas venues chercher leur
indemnisation.

Chapitre 2 : Les conditions objectives

Art 122 du CPC : « Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer
l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel
le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. ».
=> Il y a trois conditions objectives : pas dexpiration dun délai de prescription, pas
dexpiration dun délai préfix et pas de chose déjà jugée.

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=> La jurisprudence a ajouté deux conditions objectives : labsence de contradiction au
détriment dautrui et le respect dune clause de conciliation ou de médiation préalable
obligatoire.

ection 1 : L9absence d9autorité de la chose jugée

Paragraphe 1 : La signification de l9autorité de la chose jugée

Art 80 al 1 : « Le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou parties des litiges ou celui
qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident a,
dès son prononcé, lautorité de la chose jugée relativement à la contestation quil tranche » -
> lexistence dun jugement qui statue sur une demande interdit aux parties de former à
nouveau la même demande devant un juge et ce dès son prononcé (même si ce jugement est
susceptible de faire lobjet dune voie de recours). i une partie forme une demande en justice
et quelle est déboutée, elle ne peut pas ressaisir un juge en 1ère instance -> elle peut exercer
une voie de recours si celle-ci est ouverte en respectant le délai. Elle doit emprunter le cadre
des voies de recours, mais ne peut pas tout recommencer.
Distinguer lautorité de la chose jugée avec 2 autres notions :
- Lautorité de (la) chose jugée : sattache à tous les jugements qui tranchent un point
litigieux.
- La force de chose jugée : caractère spécifique à certains jugements -> caractère de la
décision qui nest + susceptible de faire lobjet dun recours suspensif dexécution (lappel
ou lopposition). Les voies ordinaires= suspensible dexécution. Les voies extraordinaires=
pas suspensible dexécution. uspensible dexécution : si vs exercez ce recours contre une
décision, vous navez pas à exécuter la décision (on attend que la juridiction de recours ait
statué). Lappel est suspensif dexécution. En réalité, cet effet suspensif de lappel est
souvent neutralisé par lexécution provisoire que le juge de 1ère instance peut ordonner.
Un jugement nest pas susceptible dun recours suspensif dexécution quand il nest pas
susceptible dappel ou dopposition. Exemple : un jugement rendu en 1er et dernier ressort
(parce quenjeu < 5K¬), on dit quil passe en force de chose jugée dès quil est rendu. il
sagit dun jugement rendu en 1er ressort mais à charge dappel (=susceptible dappel),
donc susceptible de faire lobjet dun recours suspensif pendant toute la durée du délai
dappel. Pendant ce temps, il nest pas passé en force de chose jugée, quand le délai
expire, alors là il passe en force de chose jugée -> à ce moment-là quil acquiert force
exécutoire= la partie qui va gagner va pouvoir procéder à lexécution forcée du jugement.
- Le caractère irrévocable : suppose franchir un pas supplémentaire par rapport à la force
jugée = on dit quun jugement est irrévocable quand il nest pas susceptible de faire lobjet
non seulement dun recours suspensif dexécution mais même dun recours non suspensif
dexécution. Exemple : une décision dappel devient irrévocable à lissu du délai de
pourvoi.

Pierre demande des DI à hauteur de 6K¬ à Paul devant TJ Paris. Le TJ le déboute de sa

demande.
- Est-ce que le jugement qui déboute Pierre a autorité de la chose jugée ? Oui, parce quil
la dès son prononcé. Pour lautorité de la chose jugée= toujours au même moment= à son
prononcé -> Pierre ne peut refaire sa demande devant un juge de 1ère instance.
- Est-ce que cette décision a force de chose jugée ? non. upérieure à 5K -> on peut faire
appel. Donc au moment où la décision est rendue, elle nest pas encore passée en force

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 de chose jugée. i Pierre ne fait pas appel, au bout d1 mois à compter de la notification
du jugement, cette décision aura force jugée.
Admettons que Pierre interjette appel dans le délai. Quelle est la situation pendant linstance
dappel ? Lautorité de la chose jugée est toujours attachée à la décision attaquée, donc il ne
peut toujours pas saisir un tribunal de 1ère instance. La CA de Paris rend son arrêt -> arrêt
confirmatif (perd encore).
- Est-ce que larrêt a autorité de la chose jugée ? Oui. Comme la CA a statué à nouveau sur
le litige, il se substitue à la déc de 1ère instance, dès quarrêt rendu = cest lui qui a autorité
de la chose jugée, et qui interdit à Pierre de saisir tel TJ de cette demande.
- Est-ce quil a force de chose jugée ? Oui, dès son prononcé, car plus susceptible de faire
lobjet dun recours suspensif dexécution.

Lautorité de la chose jugée et la chose jugée ont un seul point commun : les mots de chose
jugée, mais les conditions et effets nont rien à voir.

Autorité de chose jugée : pourquoi cette interdiction de former une même demande devant
un autre juge ? Tombe sous le sens, sinon on narrêtait jamais. La stabilité des situations
juridiques exige que les procès aient une fin. Lexpression dun adage-> non bis in idem= pas
2 procès pour le même litige.
Dun autre côté le droit prend en compte le fait que les juges peuvent sêtre trompé -> légitime
pour la partie qui a perdu dobtenir un second regard sur sa demande. Pour prendre en
compte cette aspiration, le droit organise des voies de recours. Linstabilité qui résulte du
recours est limité dans le temps : on assure un équilibre entre limpératif de sécurité juridique
et la légitimité davoir un 2nd regard sur sa demande.

Linterdiction de saisir un juge de la même demande : sil le fait, le tribunal déclara la demande
irrecevable parce que Paul aura soulevé une fin de non-recevoir. Labsence de chose déjà jugé
est une condition dexistence du droit daction.

Distinction au sein de la notion dautorité de la chose jugée : on lappelle aussi autorité

négative de la chose jugée.
Cette autorité négative de la chose jugée soppose à ce quon appelle lautorité positive de la
chose jugée. Cette distinction a été mise au jour par la doctrine qui a révélé que quand on
parle dautorité de la chose jugée, on ne désigne pas toujours le même principe. Il y a en fait
2 mécanismes qui ont presque le même nom mais qui en réalité sont totalement différent du
mécanisme avec chacun leurs conditions et effets.
Autorité positive de la chose jugée : la question de lautorité positive de la chose jugée se
pose dans la situation suivante 3> un jugement a été rendu dans une affaire, un salarié a subi
un accident. Lemployeur la licencié, le salarié conteste la validité du licenciement. Le Conseil
de prudhommes est saisi. Au cSur de ce litige se trouve la qualification de laccident. Le
conseil estime que cest bien un accident de travail. Puis est portée un autre litige, dans la
même affaire, le salarié est opposé à la caisse de sécurité sociale, a-t-il doit à des indemnités
au titre de son accident du travail ? Pas le même litige, mais même affaire donc point
commun : comme la quali de laccident. Le TJ doit à nouveau se demander si laccident est un
accident du travail. Question : est-ce que le TJ est lié par ce qua décidé le conseil de
prudhommes ? Non, on peut se retrouver avec un même accident qui sera qualifié
différemment. En loccurrence, justifié par le fait que la caisse de sécurité sociale nétait pas

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partie au 1er procès : ce serait porté une atteinte à ces droits de la défense de ne pas écouter
ces arguments en faveur que ce ne soit pas un accident du travail. Pas dexception (décision
sauf juge pénal simpose à juge civil).
Lautorité négative de la chose jugée : la situation est que le même litige est soumis à un juge
-> demande irrecevable. On la qualifie de négative car interdit de former la même demande.
Lautorité positive de la chose jugée : un autre litige porté devant un autre juge (demande
recevable), mais ce litige a des points communs avec un précédent litige qui a déjà été jugé :
est-ce que le second juge est obligé de statuer comme le 1er sur ces points communs ? Non -
> doù le fait quil ny a pas dautorité positive car quand on la reconnait, elle impose une
obligation (le juge doit alors statuer comme le 1er).

Paragraphe 2 : Les conditions de mise en Suvre de l9autorité de la chose jugée

La fin de non-recevoir tirée de la chose jugée sera opposée avec succès à une demande sil
savère que cette demande a déjà été tranché dans le dispositif dun véritable jugement. 
conditions doivent être réunies :
- La demande doit être identique à une demande antérieurement jugée
- La demande antérieurement jugée doit avoir fait lobjet dun véritable jugement
- La demande antérieurement jugée doit avoir été tranchée dans le dispositif du jugement
et non dans les motifs du jugement.

A. Première condition : la chose a déjà été jugée

Il faut quil sagisse de la même demande que la demande antérieure. Quand on est ce quon
va considérer que lune des parties refait le même procès ? Dans ladage non bis unidem,
quappelle-t-on idem= la même chose ? La loi répond à cette question dans le c. civ. art 155
« Lautorité de la chose jugée na lieu quà légard de ce qui a fait lobjet du jugement (à légard
de la demande tranchée dans un jugement). Il faut que la chose demandée soit la même ; que
la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et
formée par elles et contre elles en la même qualité » -> énoncé de la triple identité. Le
législateur a décortiqué la demande, en a dégagé les éléments essentiels. i les éléments
essentiels de la seconde demande sont les même que ceux de la 1ère demande, alors on pourra
dire que cest bien la même demande.

Larticle 155 exige :

- Une identité de parties : si au cours du 1er procès une pers intervenait en tant que
représentante dune autre, cette pers peut demander la même chose en son nom propre
dans le cadre dun nouveau procès -> une mère qui demande des aliments pour son fils,
peut agir en son nom propre pour demander au père des aliments pour son enfant.
- Il faut que la chose demandée soit la même : exigence didentité dobjet (lavantage que
le demandeur veut obtenir du juge). Il ny a pas identité dobjet si la 1ère fois le bailleur
demande la révision du loyer, et la 2e fois demande la résiliation du bail.
- Identité de cause : ce mot « cause » on ne le trouve plus dans le CPC depuis que refondu.
Les rédacteurs du CPC considéraient que cétait un mot peu clair. On parle du fondement
de la demande maintenant : éléments qui fondent la demande, qui justifient selon le
demandeur quil a droit à lobjet, à sa prétention. Ce terme de cause survit à propos de
lautorité de la chose jugée car cette dernière est dans le c. civ. et pas seulement dans CPC.

ur lidentité de cause :

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Ass. Plén 7 juill 2006, Cesareo : Gilbert Cesareo avait effectué un travail pour son père, son
père avait une sorte de ferme, et ce dernier ne lavait pas payé. Il décide dassigner son frère
(représentant la succession) pour être payé de son travail, et se fonde sur une règle du Code
rural qui permet dobtenir un salaire différé sur la succession dune pers à raison dune activité
professionnelle effectuée dans le cadre dune exploitation agricole. Le tribunal le déboute au
motif que lactivité pro litigieuse navait pas été exercée au sein dune exploitation agricole.
Après avoir été débouté, il a à nouveau assigné son frère en 1ère instance mais a changé de
fondement juridique : sest fondée sur la théorie de lenrichissement sans cause (principe
général subsidiaire dégagé par la jurisprudence qui permet dobtenir une somme si on peut
démontrer quil y a eu un enrichissement corrélativement à un appauvrissement). Devant la
CA, le frère soulève une fin de non-recevoir tirée de lautorité de la chose jugée et la CA déclare
la demande de Gilbert irrecevable. Il forme un pourvoi en cassation et se fonde sur lart 151
(ancien) c. civ. en estimant que pour quon considère que la chose a déjà été jugée, il faut 
identités, et en lespèce : il y a une identité de parties et dobjet, mais pas de cause selon lui
(pas même fondement juridique). Le fait est quà ce moment-là, la jurisprudence est en ce
sens. A cette époque, il y avait déjà eu 1-2 arrêt de la Cour de cassation qui ne semblait plus
raisonner comme cela. on pourvoi est rejeté -> lAss plén rend un arrêt de rejet :
« Mais attendu quil incombe au demandeur de présenter dès linstance relative à la 1ère
demande lensemble des moyens quil estime de nature à fonder celle-ci ;
Quayant constaté que, comme la demande originaire, la demande dont elle était saisie,
formée entre les mêmes parties, tendait à obtenir paiement dune somme dargent à titre de
rémunération dun travail prétendument effectué sans contrepartie financière, la CA en a
exactement déduit que Gilbert ne pouvait être admis à contester lidentité des causes des 2
demandes en invoquant un fondement juridique quil sétait abstenu de fonder en temps utile,
de sorte que la demande se heurtait à la chose précédemment jugée relativement à la même
contestation ».

La solution = désormais si seul le fondement juridique a changé, cest la même demande -> on
peut opposer lautorité de la chose jugée. Juridiquement, comment lass plén fonde-t-elle
cette nouvelle solution avec lart 155 qui exige  identités ? Il y avait identité de cause des 2
demandes, comment la Cour de cassation peut-elle penser ça alors que les demandes ne
reposaient pas sur les mêmes fondements juridiques ? On comprend cet arrêt quand on se
souvient que dans le fondement dune demande il ny a pas quune règle de droit, on applique
cette dernière à des faits -> conception quadopte la Cour de cassation de la cause. La cause =
ensemble des faits invoqués au soutien de la prétention. Lass plén modifie lacception du mot
cause qui régnait jusqualors -> le mot cause fait lobjet dune nouvelle interprétation. Avant
cet arrêt, la cause était le fondement de la demande définit factuellement et juridiquement :
la définition était étroite= la cause sétait seulement les faits qualifiés dune certaine façon
et auxquels le demandeur appliquait une certaine règle de droit. Depuis larrêt, la cause est
définie de façon + large : maintenant ce sont les faits quel que soit leur qualification
juridique. Même si on change la quali juridique, dès lors que lon parle des mêmes faits= cest
la même cause. On constate + souvent quil y a identité de cause et donc on va opposer +
souvent lautorité de la chose jugée -> et les demandes seront + souvent irrecevables.
Remarque : on lit parfois que cet arrêt a fait disparaître la condition didentité de cause->
Xavier Lagarde, Dalloz 2019 p. 162.
i les faits ont changé, on pourra dire que la chose a changé : faits nouveaux invoqués -> pas
identité de cause -> pas la même demande. Exemple : une GM demande un droit de visite et

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dhébergement de ses petits-enfants de  et 2 ans. Le JAF refuse,  ans plus tard demande la
même chose et la demande est recevable. Elle demande la même chose, parce quelle a envie
de les voir mais les enfants nont plus le même âge, situation factuelle a évolué, des faits
nouveaux sont invoqués. Pas de faits nouveaux -> peux pas recommencer un procès.

Conséquence pratique de cette nouvelle définition de la cause : soulignée par lass plén dans
son arrêt avec la formule « il incombe au demandeur de présenter dès linstance relative à la
1ère demande lensemble des moyens quil estime de nature à fonder celle-ci ». « Dès
linstance relative à la 1ère demande » : veut dire quen appel il naurait pas pu se fonder sur
la théorie de lenrichissement sans cause ? Non, le mot instance est pris au sens large du terme
= le procès, et ce dernier peut avoir plusieurs instances au sens étroit du terme. Instance sans
large= procès ; sens étroit= une phase du procès. Les parties peuvent invoquer tous les
fondements juridiques auxquels elles peuvent penser au cours du 1er procès mais ne sont pas
obligées dy penser dès la 1ère instance. i elles y pensent en appel = recevable ; devant la Cour
de cassation on peut soulever un fondement juridique à condition quil sagisse dun moyen
de pur fait. On a tout un procès pour penser à tous les fondements juridiques utiles -> exigence
de concentration des moyens= concentrer tous ces moyens de droits au cours du 1er procès ;
sinon on ne peut entamer un 2nd procès simplement en changeant le fondement juridique.
Cette exigence de concentration des moyens nest quune conséquence naturelle de la re
définition de la notion de cause.

Pourquoi lass plén a-t-elle opéré ce revirement de jurisprudence ? Le rapport de la Cour de

cassation pour lannée 2006 a énoncé les raisons :
- Cette nouvelle solution permet de gagner du temps puisquelle évite quune partie ré
intenter tout un procès -> tout est vidé dès le 1er procès = raison de politique juridique.
- Cela permet de lutter contre lattitude déloyale dune partie qui pourrait invoquer un
autre fondement juridique (fondement subsidiaire) mais qui ne le fait pas, exprès, en se
disant « je le garde comme ça si les choses tournent mal je ré intente un 2nd procès ».

Cette solution a été critiqué de la part de spécialistes de PC, et de certains auteurs de droit
comparé, pourtant cette solution est habituelle ailleurs.
Critique :
- Dordre politique judiciaire : bouleverse léquilibre entre les rôles respectifs du juge et des
parties. Un an et demi plus tard, la Cour de cassation le 21 déc 2007 a rendu un autre arrêt
selon lequel le juge na pas lobligation de relever doffice la règle de droit applicable. i
les parties ne pensent pas à un fondement juridique pertinent et que le juge se tait =
sanction -> les parties ne pourront pas recommencer un procès. Le juge na aucun devoir à
légard du fondement juridique pertinent, il peut rester passif (rien faire), cest aux parties
dy penser, et sinon la sanction tombe et est sévère -> une 2nd demande qui invoquerait
ce fondement serait irrecevable.
Tout repose donc sur les parties, et les avocats -> ne pourra pas recommencer un procès
quil aurait pu gagner avec le bon fondement. Les avocats peuvent voir leur resp engager
+ souvent (ils payent tous une assurance resp civile -> mais leurs prix vont augmenter ->
avocats vont répercuter cela sur leurs honoraires) -> augmentation des honoraires.
Les avocats vont essayer de penser à tout : les écritures vont être terminables, le juge va
être obligé de tous les envisager et tous les rejeter.

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 Cette solution procède dune politique de pure gestion des flux daffaires (désengorger
tribunaux) -> on augmente les cas dirrecevabilités pour désengorger ; tous cela en
trahissant lesprit de la PC.
- Du point de vue des libertés fondamentales : le pauvre demandeur na pas de 2nd chance.
Atteinte à un droit fondamental extrait de lart 6 §1 DDHC =le droit daccès à un juge. Il na
pas le droit daccéder au juge pour que laffaire soit examinée sous un nouvel angle
juridique.

Réponse à un argument « garder une carte dans sa manche » : vous avez déjà vu un avocat
dire « tient tel fondement je ne vais pas le soulever, je veux perdre et le soulever dans un 2nd
procès » -> non, ils veulent gagner tout de suite. Arg irréaliste.

Argument que font valoir les auteurs pour la solution :

- Certes pour le demandeur la solution est un peu rude, mais le demandeur est-il la seule
personne dont les intérêts doivent être prise en considération ? Non, le défendeur -> il a
le droit dêtre tranquille, la stabilité juridique des situations cest aussi pour lui. A travers
la protection des intérêts du défendeur, on protège aussi lintérêt général et lintérêt
daffermir la stabilité dune situation juridique.
- Il est probable que le juge aura à dire des conclusions plus longues. Mais, dune part, quest
ce qui est le 3 long ? obliger le juge à lire + ou recommencer tout un procès ? Cest la 1ère
hypothèse. Dautre part, les avocats tant mieux quils se cassent la tête pour trouver des
fondements juridiques -> cest leur fonction, dans lintérêt des plaideurs.
- Enfin, sur les honoraires : la prof na jamais entendu dire que cela cétait passer comme
ça.
- ur latteinte au droit daccès au juge : y-a-t-il une atteinte au droit daccès au juge dans
le fait dinterdire le droit daccès au juge pour le demandeur qui se fonde sur une nouvelle
règle du droit ? Les droits et libertés protégées par la CEDH ne sont pas tous absolus :
grand nombre dentre eux sont relatifs. Cela signifie quil est toléré une atteinte à ces
droits relatifs à condition que latteinte poursuivre un but légitime.
i bien quen matière de droits fondamentaux, le raisonnement de la CEDH se décompose
en  étapes quand une atteinte à un droit fondamental est dénoncée :
ð La CEDH vérifie quil y a effectivement une atteinte
ð i cest le cas, elle se demande si latteinte poursuit un but légitime.
ð i cest le cas, vérifie le degré de proportionnalité entre latteinte et le but légitime.
 étapes menées également par la Cour de cassation.
ð Atteinte dans notre cas ? Oui, parce que par nature, privatisation de laccès au
juge = irrecevabilité consiste à interdire au juge dexaminer le fond du litige.
ð Est-ce que cette atteinte poursuit un but légitime ? Ici, celui de lautorité de la chose
jugée en général : éviter le renouvellement incessant des procès, assurer une
stabilité des situations juridiques -> larrêt Cesareo poursuit ce but.
ð e étape : cette atteinte fait à ce demandeur dans ces circonstances est
proportionnée au but légitime ? Arg : atteinte proportionnée parce que le
demandeur a eu laccès au juge pendant longtemps donc avait eu le temps de
penser à tous les fondements de son action.
Il est vrai que la combinaison de la solution de Cesareo et de larrêt du 21 déc 2007 (ass. Plén.)
conduit à faire reposer la charge didentifier le bon fondement juridique exclusivement sur les
parties -> Cesareo sanctionne le manquement à cette charge. On peut répondre que si on

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estime que cette solution est déséquilibrée et que lon veut rétablir un équilibre (= le juge +
actif), il faut changer lautre arrêt, et non pas Cesareo, qui pose une mauvaise solution en
affirmant que le juge na quune faculté de relever doffice le bon fondement juridique -> si
cétait une obligation Cesareo naurait presque jamais à intervenir.

Par la suite, lexigence de concentration des moyens a été bilatéralisé -> elle sapplique aussi
au défendeur =  civ. 1 fév 2008. Dans cet arrêt, une société est assignée en exécution forcée
dune vente immobilière et elle se défend dénonçant que la vente nest pas formée pour telle
ou telle raison mais elle ne pense pas à invoquer un arg = la rescision pour lésion (sorte de
nullité du contrat pour un motif particulier qui nexiste quen matière de vente immobilière et
qui consiste à demander lannulation du contrat sil savère que le vendeur a vendu
limmeuble a une valeur inférieure de + des 7/12 à la valeur réelle de limmeuble). Elle est
condamnée à exécuter la vente, et là elle pense à la rescision pour lésion, et fait une action
principale en rescision pour lésion -> elle intente un autre procès en demandant la rescision
pour lésion de la vente quelle avait été condamnée à exécuter. La Cour de cassation énonce
« il incombait à la CI défenderesse à laction en régularisation forcée de la vente de présenter
dès cette instance lensemble des moyens quelle estimait de nature à faire échec à la
demande en invoquant notamment la lésion, fondement juridique quelle sétait abstenue de
présenter en temps utiles, de sorte que laction en rescision se heurtait à la décision se
heurtait à lautorité de la chose jugée sattachant à larrêt précédant qui avait constaté
lefficacité du contrat de vente » -> arrêt dappel qui avait constaté recevable est cassé au visa
art 151 (ancien) c. civ.
Pendant le procès, par hyp, le défendeur est en défense, il invoque des moyens de défense,
c'est-à-dire des moyens qui sont par définition opposés à des prétentions -> on ne comprend
pas comment un moyen de défense pourrait exister de façon autonome sans sopposer à une
prétention dans le cadre dun second procès ? -> Quand on sait que certains moyens,
principalement la nullité du contrat, sont ou peuvent être des moyens de défense pendant le
procès, invoqués de manière purement défensive, et par ailleurs peuvent être invoqués
comme des demandes autonomes et déclenchées un nouveau procès. La nullité du contrat, si
elle est invoquée en défense pour sopposer à une action en exécution forcée du contrat, elle
est défensive= dans un moyen de défense au fond. On peut aussi demander la nullité du
contrat en prenant linitiative, de façon offensive, dans une action en nullité du contrat, donc
dans ce cas on est demandeur. Concentrer les moyens pour le défendeur = veut dire que lon
ne pourra pas intenter un nouveau procès en formant une demande que lon aurait pu
former sous la forme dun moyen de défense au cours dun précédant procès.

On sest demandé si la 1ère chambre civile nallait pas encore + loin que larrêt Cesareo.
ituation suivante : je suis contractant à un contrat et mon cocontractant nexécute pas son
obligation -> je lassigne en exécution forcée et je suis déboutée. Je ré intente une action en
1ère instance (ici, 1er procès/ arrêt Cesareo ne vaut pas en appel), cette fois-ci je lassigne en
DI à raison de la même inexécution contractuelle. Est-ce que cette 2nd action en DI est
recevable ? La Cour de cassation a décidé dans un arrêt du 28 mai 2008 quelle était
irrecevable à raison de lautorité de la chose jugée au motif suivant « il incombe au demandeur
de présenter dans la même instance toutes les demandes fondées sur la même cause ». En
quoi cette solution va + loin que celle de larrêt Cesareo ? Ce ne sont plus seulement les
moyens quil faut présenter dans le 1er procès, mais les demandes. Quelle différence ? Ce nest
pas le même objet entre ces demandes= pas identité dobjet entre les demandes. Cesareo :

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demander la même chose en se fondant sur les mêmes faits. Ici : on ne demande pas la même
chose. Pour dire que la 2nd demande est irrecevable, la 1ère ch. civ. exige, pas seulement une
concentration des moyens, mais aussi des demandes (plusieurs demandes ayant un objet
différent). Au cours du 1er procès, il est exigé que les parties doivent penser à tous les moyens
(Cesareo), mais aussi à tout ce quelle pourrait obtenir dans le cadre du litige. On dit que cet
arrêt pose un principe de concentration des demandes. En réalité, il oppose lautorité de la
chose jugée (fondement textuel de larrêt) à une demande qui ne présente pas une identité
dobjet avec la précédente. Difficile de rendre cette solution compatible avec larticle 155 c.
civ. Quelle est la portée de cet arrêt, dautant plus que rendu en matière darbitrage interne ?
Cette solution, même en matière darbitrage, la solution na pas été reprise, et donc pas dans
un procès civil étatique non plus.
-> Pas dexigence de concentration des demandes, on en est resté donc à une exigence de
concentration des moyens (Cesareo), on ne veut pas plus loin. En tout cas officiellement,
parce que parfois dans le détail des arrêts on est à la limite.
Tout ce qui est moyens de fait ou de droit non invoqué en 1ère instance, peuvent être invoqués
en 2nd instance.

B. Deuxième condition : la nature du jugement antérieur

elon art 80 CPC : tout jugement a, dès son prononcé, lautorité de la chose jugée
relativement à la contestation quil tranche -> une seconde demande identique à la première
ne sera déclarée irrecevable que si elle a véritablement été tranchée par un jugement.
Les jugements dotés de lautorité de la chose jugée (ACJ) sont ceux qui tranche une
contestation (un point litigieux). -> Cela permet dexclure déjà du domaine de lACJ les
jugements qui, par exemple, constatent que les parties ont transigé et que le juge est dessaisi
= ce type de jugement qui donne acte (jugement de donné acte) ne répondent pas à la
définition du jugement. Le jugement doit trancher un point litigieux : doit dire « un tel à raison,
un tel à tort », tranche en faveur dune partie.
Plus précisément, lart 80 réserve ACJ a certains jugements qui tranchent un point litigieux
que lon appelle les jugements définitifs. Un jugement définitif -> définitif ne veut pas dire que
cest un jugement qui ne peut plus faire lobjet dune voie de recours (un jugement qui ne
peut plus faire lobjet dune voie de recours est un jugement irrévocable). Les jugements
définitifs sont énumérés par lart 80 CPC, il y a :
- Le jugement qui tranche tout ou partie du principal = qui tranche tout ou partie du fond
du litige -> tranche un élément qui relève du droit substantiel litigieux.
- Les jugements qui tranchent un point de procédure : qui statuent sur une exception de
procédure, sur une fin de non-recevoir, et sur tout autre incident -> par exemple, la
péremption dinstance (=extinction de linstance qui survient si aucune partie ne fait rien
pendant 2 ans) est un incident dinstance.

En quoi sont-il définitifs ? Explication dans le manuel dHéron, Le Bars et alhi : le jugement
définitif est celui qui fait avancer la résolution du litige même un petit peu. Jugement qui
statue sur lun des points sur lesquels le juge doit prendre parti pour achever la résolution du
litige. Ces points peuvent être aussi bien procéduraux que substantiels. Ils utilisent une image :
imaginons que le juge a un litige à trancher, des prétentions sont soulevées, en face des
moyens de défense ; le juge va devoir statuer sur ces 2 derniers. Imaginons quil est un petit
carnet et quil consacre une page par point litigieux (exemple 1er page = prescription ; 2e page=
exception de nullité pour vice de fond, etc.). A chaque fois quil rend un jugement sur une

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page -> il rend un jugement définitif. Il peut tout trancher dans un jugement, mais il nest pas
obligé.

Tous les jugements sont définitifs ? non, il y a 2 autres types de jugements :

ð Le jugement avant-dire droit : jugement qui se borne dans son dispositif à ordonner une
mesure dinstruction ou une mesure provisoire -> 82 CPC. Une mesure dinstruction -> la
+ connue est lexpertise. Une mesure provisoire -> par ex, le juge fixe la résidence des
enfants pendant linstance de divorce ; le juge peut accorder une provision à lune des
parties pour la durée de linstance.
ð Les jugements provisoires : un jugement rendu par un juge du provisoire qui concrètement
sera soit le juge des référés soit celui des requêtes. Ce juge est saisi de façon autonome et
on ne peut lui demander que de prononcer une mesure. Mesure= ce juge ne se prononce
pas sur létat du droit -> il ne peut pas dire « le contrat est nul », « un tel doit des DI un
tel ». Il ne peut accorder que des mesures qui peuvent aussi être soit une mesure
dinstruction (une expertise) soit une mesure provisoire (il peut ordonner la mise sous
séquestre dun bien dont la propriété est discutée -> le séquestre est un tiers ; ou la
consolidation de limmeuble).
Différence : le jugement avant-dire droit est rendu par le juge saisi du litige au fond, et qui
avant de statuer sur le litige ordonne une expertise, etc. Alors que le jugement provisoire est
ordonné par un juge saisi spécialement pour ça -> saisi de manière autonome.

Quelle est la différence entre ces 2 types de jugements et les jugements définitifs ? Difficile à
comprendre parce que par définition tous ces jugements tranchent un point litigieux. Mais,
tous les points litigieux ne sont pas sur le même plan -> ça qui fait la diff.
- Il y a le litige « central » ou litige principal = litige qui englobe le fond (question de droit
substantiel posée), mais aussi toutes les difficultés procédurales qui doivent être
tranchées pour régler complètement le litige et terminer le procès (inclut exceptions de
procédure et fins de non-recevoir).
- Puis, il y a des litiges annexes ou accessoires qui portent soit sur ce qui est éventuellement
nécessaires au préalable pour trancher un point du litige principal (les mesures
dinstructions) soit sur ce quil faut faire en attendant la fin du procès = que le litige
principal soit réglé (les mesures provisoires). Ces 2 types de mesures (rendu par un
jugement avant-dire droit ou provisoire), ne permettent pas de tourner une page du
carnet -> ne fait pas progresser la résolution du litige, cest un point « en attendant » ->
une mesure dont le résultat permettra de trancher le litige principal.

euls les jugements définitifs sont revêtus de lACJ -> art 80 CPC, mais il spécifie que cest
uniquement en ce qui concerne la contestation quil tranche. Exemple : je forme une 1ère
demande en justice, rejetée par un jugement parce que le juge estime que je nai pas intérêt
à agir donc la demande est irrecevable. Entre temps, les circonstances changent et
jacquièrent intérêt à agir, je reforme la demande (la même), est-ce quelle est recevable ?
Oui, parce que le 1er juge na pas statué sur le fond, il na pas tranché la contestation sur le
fond -> le fond na pas été jugée, pas de « chose jugée ».

En revanche, les jugements avant-dire droit et provisoire ne sont pas revêtus de lACJ, ou +
exactement, ils ne sont pas revêtus de lACJ au principal = cela veut dire que, par la suite, un
juge du fond peut être saisi du litige, et ce juge du fond, sil est saisi, peut remettre en cause

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ce qui a été jugée dans le jugement avant-dire droit ou provisoire. Par exemple : je demande
en référé une mesure provisoire qui consiste à consolider un immeuble. Ma demande est
rejetée, je peux saisir le juge du fonds et lui demander la même chose parce que le 1er
jugement qui était un jugement provisoire na pas lACJ au principal (c'est-à-dire vis-à-vis du
juge du fonds) -> pas dACJ négative, et le juge du fonds ne sera pas lié par ce quaura jugé le
juge des référés. Le jugement provisoire na pas au principal lACJ. Cest la même chose pour
le jugement avant-dire droit, mais la situation ne se présente quasiment jamais. Je reprends
lexemple : ma demande est rejetée par le juge des référés, si je saisi à nouveau un juge des
référés, est-ce quelle est recevable ? Non, irrecevable parce quen revanche, les jugements
provisoires sont dotés de lACJ au provisoire.

A retenir : en général, un jugement est revêtu de lACJ parce que la plupart des jugements
sont définitifs. Mais, néanmoins, les jugements provisoires notamment les ordonnances de
référés, nont pas lACJ au principal, mais ont lACJ au provisoire. Pour les jugements avant-
dire droit -> comme les jugements provisoires, mais la question se pose rarement pour eux.

C. Troisième condition : la localisation de la chose jugée dans le jugement

Où la chose doit elle-être jugée dans le jugement pour être revêtue de lACJ ? on distingue 2
parties principales dans le jugement -> le dispositif qui est à la fin, cest la décision proprement
dite, il commence par « par ces motifs : & ». ; et la deuxième partie ce sont les motifs -> les
raisons qui ont conduit le juge à prendre cette décision. LACJ sattache uniquement à la chose
jugée dans le dispositif, et jamais à ce qui a été jugé dans les motifs. Cest une règle que la
jurisprudence déduit de lart 80 CPC « Le jugement qui tranche dans son dispositif& ». Cest
une solution ancienne, qui a été un moment incertain en jurisprudence, mais réaffirmée avec
force par un arrêt dass plén. 1 mars 2009 qui contient un attendu de principe « Attendu que
lACJ na lieu quà légard de ce qui fait lobjet dun jugement et a été tranché dans son
dispositif ». Pourquoi restreindre lACJ ? pour une raison de sécurité juridique -> lidée est que
les plaideurs quand ils reçoivent le jugement doivent pouvoir se contenter de lire le dispositif
pour savoir ce que le juge a tranché et donc ce quils nont plus le droit de demander une 2e
fois. i le juge a oublié de reprendre la déc dans le dispositif -> c'est-à-dire que dans les motifs
il explique que les raisons invoquées par X ne sont pas convaincantes et dit que la demande
ne peut prospérer, mais oublie dans les dispositifs de dire « déboute X de ces demandes » ->
on fait comme si ça navait pas été jugé. Donc X pourra former une nouvelle demande de DI
en 1ère instance, recommencer un procès.

ection 2 : L9absence d9expiration d9un délai préfix ou d9un délai de

prescription

Paragraphe 1 : Les notions de délai préfix et de délai de prescription

Délai de prescription, exemples :

- Le délai de prescription de droit commun : 5 ans depuis la loi du 17 juin 2008 qui a
complètement refondu la prescription. Tous les art se trouve dans le c. civ. et ont été
réécrits. Article 222 c. civ. -> « Le délai de droit commun est de 5 ans à compter du jour
où le titulaire dun droit a connu ou aurai dû connaître les faits lui permettant de
lexercer. » -> point de départ glissant (pas fixe).

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- Délai de prescription particuliers :
ð Délai entre commerçants : 5 ans aussi, dans le CCo, avec le même point de départ.
ð Délai pour agir en resp délictuelle en réparation dun dommage corporel : 10 ans à
compter de la consolidation du dommage.

Délai préfix, exemples :

- Le délai pour déclarer sa créance à une procédure collective : 2 mois à compter de la
publication du jugement douverture.
- Délai pour agir en rescision pour lésion : 2 ans à compter du jour de la conclusion de la
vente.

Ce sont tous les 2 des délais au sein duquel on doit agir en justice. Pour les 2, si on agit pas
avant lexpiration du délai, la demande est dite irrecevable. Délai préfix et de prescription :
- Point commun : les 2 sont interrompus soit par une demande en justice (221 c. civ.), soit
par un acte dexécution forcée (22 c. civ.).
- Différences :
ð Le délai de prescription connaît une autre cause dinterruption = la reconnaissance de
sa dette par le débiteur (220 c. civ.). i au sein du délai de prescription, le débiteur
reconnaît quil doit la somme, le délai sinterrompt et recommence à courir pour 5
ans -> le délai préfix ne connaît pas cette interruption.
ð Par ailleurs, le délai de prescription connaît un certain nombre de cause de suspension
du cours de la prescription -> tant que dure cet évènement= le délai ne court pas.
Quand lévènement cesse, le délai reprend là où il en était resté. Le délai préfix ne
connaît pas de causes de suspension.
ð La prescription ne peut être relevée doffice par le juge, même si elle est dOP : si
débiteur ne pense pas à la soulever, le juge ne peut le faire. Le délai préfix peut être
relevé par le juge et sil est dOP il doit lêtre.
Le régime du délai préfix est + rigoureux que celui du délai de prescription.
Cest le législateur qui est censé choisir lorsquil pose un délai si ce sera un délai de prescription
ou préfix de façon à connaître le régime. En général, le législateur ne précise pas, cest donc
au juge de deviner la nature du délai. La doctrine énonce des critères mais qui en réalité ne
sont pas très fiables, et difficiles à mettre en Suvre. Cest donc le juge qui choisit le régime
quil veut appliquer au délai.

Le délai de prescription et le délai préfix sont tous les 2 interrompus par la demande en justice.
A quelle condition à lieu cette interruption ?

Paragraphe 2 : L9effet interruptif de la demande en justice

221 et s c. civ.

Exemple : le 1er sept 2016 jai conclu un contrat avec un peintre pour quil fasse mon portrait.
Dans le contrat, il est convenu que le prix sera de 10K, que je le payerai en recevant le portrait.
Le peintre me livre le portrait le 15 sept 2016 -> je le trouve affreux, je refuse de payer. Le
peintre insiste, relance mais mollement. Finalement, le 12 sept 2021, je reçois une assignation
délivrée par un huissier -> assignation en paiement du prix du portrait. Je suis assignée à
comparaître devant le TJ de Lyon (peintre habite à Lyon). Ensuite, cette assignation est placée

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et enrôlée par le greffe du TJ le 16 sept 2021. Placée et enrôlée une assignation -> lassignation
est un mode dintroduction dinstance qui se fait en 2 étapes :
- Délivrance de lassignation : lhuissier délivre lassignation au défendeur, mais dans cet
étape tribunal pas au courant.
- Placement de lassignation au greffe : lavocat va au greffe avec un second un original de
lassignation pour la déposer (la placer) au greffe du tribunal, et le greffe enrôle laffaire =
linscrit sur la liste des affaires pendantes devant le tribunal. On appelle cette formalité =
lenrôlement. A partir du moment où laffaire est enrôlée, on considère que le tribunal est
saisi.
Il se trouve quil y a un point de départ particulier prévu à larticle 22 c. civ. : le jour de
lexigibilité de la créance -> ce jour-là que le délai commence à courir. 5 ans à compter du 15
sept 2016 = donc nous amène jusquau 15 sept 2021. Cest larticle 2229 du c. civ. qui pose le
délai de computation.

A. Les conditions de l9interruption par la demande en justice

Article 221 al 1 : « La demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription
ainsi que le délai de forclusion ». Article 222 « Linterruption résultant de la demande en
justice produit ces effets jusquà lextinction de linstance ».
 remarques :
- Lart 221 al 1 précise que ce qui est interrompu est le délai de prescription ainsi que le
délai de forclusion. Le délai de forclusion désigne le délai préfix. Il y a une autre catégorie
de délai qui entre dans la catégorie de délai de forclusion= les délais de procédure. Le délai
de forclusion= délai préfix + délai de procédure. Un délai de procédure, ex= délai pour faire
appel, pour former un pourvoi en conclusion, pour déposer ces conclusions, délai de
péremption -> on peut aussi les appeler délai de linstance introduite. Différence avec délai
préfix et prescription qui court avant le procès et son interrompu par ce dernier. Les délais
préfix sont interrompus comme les délais de prescription par une demande en justice.
- A quel moment exactement se produit leffet interruptif du délai ? Au moment de la
demande en justice. Mais dans lexemple -> formée par voie dassignation, qui comporte
2 étapes. Lassignation interrompt le délai au moment de sa délivrance ou au moment de
son placement ? Le moment qui a été choisi -> le 1er= délivrance, on considère que le
débiteur sest réveillé et a fait savoir au débiteur quil se réveillait. Il est sorti de son inertie,
il a mis fin par cet acte à lincertitude malsaine qui résultait de sa passivité. Dans
lexemple= 12 sept 2021 que le délai a été interrompu, peu importe que le TJ nétait pas
saisi.
- Article 222 -> « produit ses effets » = que le délai ne court pas, ne se remet pas tout de
suite à courir. Quand le délai se remettra à courir, il recommencera du début, mais pas
tout de suite. Il recommence à courir à lextinction de linstance. i instance au sens étroit=
se met à courir à lissu de la 1ère instance même si appel = pas de sens. Cest linstance au
sens large= le procès. On considère que le délai recommence à courir à la fin du procès, à
lexpiration des voies de recours, y compris extraordinaires. Le délai est interrompu
jusquau jugement irrévocable.
Linterruption nest pas toujours maintenue aussi longtemps, elle nest pas toujours pérenne.

B. La pérennité de l9effet interruptif

agit dévoquer lincidence de certains évènement postérieurs à linterruption sur leffet
interruptif. Quels évènements extérieurs ? Admettons que le peintre gagne, un jugement me

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condamne à le payer, je ne fais pas appel. Dans ce cas, un nouveau délai de prescription
recommence à courir, dans lequel le peintre va devoir faire exécuter la décision = délai au sein
duquel il doit faire exécuter la décision. On lui substitue un nouveau délai puisquil a un titre
exécutoire -> délai de titre exécutoire= 10 ans.
il se passe autre chose, dans le c. civ. sont énumérés les cas dans lesquels linterruption est
considérée comme non avenu, puis les cas dans lesquels leffet interruptif est maintenu.
Évoquer un cas de rejet de la demande dont leffet nest pas précisé par la demande.

1. Cas dans lesquels l9effet interruptif est non avenu

i leffet interruptif est non avenu : veut dire que lon considère que cest comme sil ny avait
pas eu dinterruption du délai, et donc comme si lancien délai navait pas cessé de courir ->
on doit revenir au point de départ initial.

Quand se produit ce caractère non-avenu de leffet interruptif ? Lart 22 c. civ. le prévoit
dans  cas :
- Lorsque le demandeur se désiste de sa demande.
- Lorsque linstance séteint du fait de la péremption.
- Lorsque la demande est définitivement rejetée : ne veut pas dire irrévocablement, il peut
y avoir une voie de recours -> simplement le juge a rendu un jugement qui rejette la
demande. Quand la demande est rejetée au fond -> il y a ACJ. La demande peut être
rejetée parce quelle est irrecevable -> pas jugée au fond -> article 22 peut produire un
effet regrettable. évère pour le demandeur, dautant plus que lon ne voit pas la logique
par rapport au 2 autres cas (qui était rejetés parce que demandeur ne sétait pas réveillé,
mais dans le e il sest réveillé).

2. Cas dans lesquels l9effet interruptif est maintenu

Dans lexemple, le TJ de Lyon est compétent ? Chef de principe des compétences territoriales
= domicile du défendeur -> TJ compétent. Admettons que le TJ de Lyon se déclare
incompétent le 1er oct 2021. i on suit la logique du e cas de lart 22, on pourrait dire tant
pis pour lui il sest trompé donc pas deffet interruptif. auf que là, le c. civ. que dans ce cas
on maintient leffet interruptif -> pourra saisir le juge compétent mais continue à bénéficier
de leffet interruptif. En cas dincompétence leffet interruptif est maintenu, date de 180.
Loi du 17 juin 2008 a maintenu cette exigence qui se trouve maintenant à lart 221 al 2.
Le législateur en 2008 a ajouté un cas : lorsque lacte de saisine de la juridiction est annulé par
leffet dun vice de procédure.
Vice de procédure = expression que lon ne connaît pas en PC.
Toujours dans lidée de pas être trop sévère avec les justiciables car règles de validité de la
procédure très compliquées.

3. Le cas non évoqué par le code civil : la caducité de l9assignation

La caducité de lassignation intervient lorsque lassignation a été délivré au défendeur mais en
suite soit elle na pas été placée soit elle la été trop tard. C'est-à-dire quen fonction des
juridictions, on a un certain délai pour placer une assignation. i on la place en dehors de ce
délai, lassignation est caduque et le juge doit la déclarer doffice caduque. i elle est caduque
-> instance séteint et on doit tout recommencer. Cette hyp nest pas exposée par le c. civ. La
Cour de cassation a été saisie de la question de savoir ce quon fait quand la caducité dune
assignation est prononcée -> on fait sauter linterruptif (assimile à un cas de larticle 22) ou

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on estime que le demandeur peut conserver leffet interruptif (assimile à un cas de larticle
221 al 2) ? Lass plén  avril 1987 que la caducité de lassignation est non avenue car
ressemble aux 2 hyp de 22 -> signe de désintérêt du demander pour linstance.
La loi du 17 juin 2008 na pas saisie loccasion dajouter cette hyp à lart 22 -> on sest
demande pourquoi : législateur pas daccord ? ou si mais pas pris la peine de lajouter ? Cour
de cassation sest prononcée dans un arrêt 2e civ. 21 mars 2019, n°17-1502 -> maintien sol
de lass plén.

ection 3 : L9absence de contradiction au détriment d9autrui

Il y a un principe qui est le principe de linterdiction de se contredire au détriment dautrui.
Principe général en droit qui dépasse le cadre du procès, dont on peut trouver des applications
dans toutes les matières du droit même sil nest pas fait référence expressément au principe
de linterdiction de se contredire au détriment dautrui. Il est assez récent et il se veut la
transposition en français dun mécanisme qui existe dans les pays anglo-saxons (common law)
quon appelle lestoppel. Cest linterdiction du comportement suivant : quelqu'un adopte une
certaine attitude, souvent passive. Cette attitude crée lattente légitime de sa persistance.
Puis ce quelqu'un brusquement, modifie son attitude en engendrant de ce fait un préjudice
chez autrui.
Exemple de droit des contrats : au terme du contrat le débiteur doit payer une dette
périodique. Le créancier ne lui réclame jamais la rente viagère. Au bout de quelques années,
le débiteur peut légitimement penser que le créancier ne lui réclamera jamais le paiement de
cette dette. Tout dun coup, le créancier demande le paiement de toutes les dettes (en tout
cas celle pas prescrites) -> contradiction, changement brutal dattitude. Le débiteur ne peut
payer et le créancier fait jouer la clause résolutoire qui se trouvait dans le contrat. Débiteur
perd le bénéfice du contrat.
Dans les pays anglo-saxons, ce comportement est traité grâce à lestoppel, notion anglaise =
la pers qui a changé brutalement dattitude est estopt à percevoir les bénéfices de ce
revirement -> on len empêche, on estime quelle ne le mérite pas. Institution qui a vocation
à sanctionner au nom de la bonne foi et de la loyauté, les contradictions dans le
comportement dune pers, cette pers étant donc considérée comme liée par son
comportement antérieur -> elle a créé une atteinte légitime chez autrui donc ne peut changer
brutalement.
Face à ce type de comportement, en droit français principe classique = force oblig du contrat
-> créancier a le droit à sa dette. En réalité, dès les années 80, la jurisprudence a commencé à
sanctionner ce type dattitudes : on utilisait les ressources du droit des contrats. Dans
lexemple, dans ce cas, jurisprudence constante qui énonce que le créancier ne peut faire
jouer la clause résolutoire -> on estime que par son attitude le créancier à exécuter le contrat
de mauvaise foi, quil engage sa resp contractuelle à ce titre, il doit donc réparer le préjudice
subi par le débiteur en nature, et la réparation en nature consiste en loccurrence à paralyser
la clause résolutoire.
Il y a 12 maintenant, la Cour de cassation a eu lidée de sanctionner ce type dattitude dans le
cadre du procès et de lui assigner une sanction procédurale -> lirrecevabilité. En procédure,
de quel type de comportement sagit-il ? -> une partie ninvoque pas un certain moyen de
défense, elle laisse croire à lautre quelle ne linvoquera pas, et dun coup elle linvoque en
créant un préjudice à une autre partie. Mais au fond, la Cour de cassation na jamais admis de
sanctionner ce comportement-là.

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Cette sanction, elle la dabord introduite en arbitrage internationale, dans un arrêt 1er ch. civ.
6 juillet 2005, Golshani-> des parties avaient participé à un arbitrage, aucune dentre elle
navait remis en cause la convention darbitrage (=convention par laquelle elles décident de
recourir à larbitrage plutôt quau juge étatique ; si elle est nulle larbitre na pas de
compétence), une sentence est rendue, une partie perd, et cette dernière forme un recours
en annulation contre la sentence, au motif que la convention darbitrage est nulle et que
arbitre pas compétent. La Cour de cassation a estimé que ce recours en annulation était
irrecevable en application de la théorie de lestoppel. La partie ne peut adopter un
comportement pendant tout larbitrage, et tout dun coup changer dattitude et remettre en
cause cette convention. olution toujours valable en arbitrage, et même codifiée -> 166 CPC.

Mais, on pouvait penser que cétait propre à larbitrage internationale -> le contexte
international conduit à importer des institutions étrangères comme lestoppel. Jusquà un
arrêt de lass plén 27 fév 2009 qui concernait un procès normal (étatique) et où le principe
avait été invoqué par une partie (principe de lestoppel). La Cour de cassation estime quen
lespèce il ny a pas de contradiction au détriment dautrui sanctionnable. Mais attendu de
principe : « attendu que la seule circonstance quune partie se contredisent au détriment
dautrui nemporte pas nécessairement fin de non-recevoir ». Le visa est larticle 122 CPC, qui
définit et énumère les fins de non-recevoir. Cet attendu appelait de la part des
commentateurs un raisonnement a contrario (utilisé a contrario que pour viser un
raisonnement spécifique). Il peut arriver donc quune contradiction au détriment dautrui
emporte fin de non-recevoir -> cet arrêt introduit le principe de linterdiction de se contredire
au détriment dautrui en procédure française (même si le refuse en lespèce).

Quand il y a-t-il contradiction au détriment dautrui qui emporte fin de non-recevoir ? La Cour
de cassation a affiné sa formule, elle énonce aujourd'hui que « la fin de non-recevoir tirée du
principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment dautrui sanctionne lattitude
procédurale consistant pour une partie au cours dune même instance a adopté des positions
contraires ou incompatibles entre elles dans des conditions qui induisent en erreur son
adversaire sur son intention ». La contradiction doit avoir lieu au cours de linstance : on ne va
pas sanctionner ladoption dun comportement avant linstance et son changement brutal
pendant linstance. En réalité, on ne sait toujours pas quand elle trouve à sappliquer : formule
contenu encore dans un autre arrêt qui ne reconnait pas la contradiction emportant fin de
non-recevoir. En réalité, la Cour de cassation a une attitude ambiguë à légard de ce principe.
- Quand elle doit statuer sur un arrêt dappel qui a cru pouvoir mettre en Suvre le principe,
soit elle casse larrêt sans même mentionner le principe comme sil nexistait pas en
invoquant par exemple le texte selon lequel une défense au fond peut être proposée en
tout état de cause, donc sous entendue si la partie a changé de stratégie procédurale en
cours de procès en invoquant une défense au fond incompatible avec sa défense
précédente, la Cour de cassation dit que cest une nouvelle défense au fond et casse larrêt
sans même dire quil ny a pas contradiction au détriment dautrui.
- Ou alors, la Cour de cassation vise le principe dans le visa « vu le principe selon lequel nul
ne peut se contredire au détriment dautrui, mais dans larrêt estime que pas violé donc
elle casse.
On trouve 2 arrêts dans lesquels elle a admis que le principe avait été violé : arrêt ch. com. 18
mai 2017, n°15-26866 et un arrêt de la 1ère ch. civ. du 28 fév 2018, n°16-2722. Dans ces arrêts,
elle estime quil fallait sanctionner ce non-respect du principe, mais arrêt pas publiés au

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bulletin civil, donc ils sont inédits. On sait quun arrêt qui nest pas publié au bulletin civil ne
doit pas être considéré comme indiquant une solution pérenne, à suivre. Le fait est quils ont
également été rendu dans des circonstances très particulières.
La doctrine se demande aujourd'hui quelle est la positivité de ce principe en PC : existe-t-il
encore ce principe ?

Dernière condition : le respect dune éventuelle clause de conciliation ou de médiation

préalable obligatoire. i on ne respecte pas cette clause, si on saisit le juge sans tenter une
conciliation ou médiation -> la demande est irrecevable.

La question qui se pose maintenant : comment exercer laction ?

Titre 3 : La mise en Suvre de l9action : les demandes et les

défenses
Laction est exercée par un acte juridique que lon appelle la demande en justice. La demande
en justice permet dexercer laction du demandeur. Mais pour les rédacteurs du c. civ. il existe
également une action du défendeur -> il doit également avoir un droit daction. Cette dernière
conception est contestable : pour la prof elle nexiste pas, mais cétait la conception des
rédacteurs du code, donc ont construit le code en se fondant sur cette conception -> pour cela
quils ont considéré les défenses comme les actes dexercice du défendeur.

Chapitre 1 : Les demandes

La demande en justice est lacte qui a pour objet de soumettre au juge une prétention afin
quil statue au fond sur celle-ci. Il existe plusieurs types de demandes : la demande initiale et
les demandes incidentes.

Concernant leurs effets communs :

- Dabord, la demande vaut mise en demeure. A compter de la demande, le débiteur est
mis en demeure de payer, dexécuter, avec toutes les conséquences attachées à la mise
en demeure (fait courir les intérêts moratoires, opère transfert des risques de la chose,
etc.).
- Ensuite, la demande interrompt le délai de prescription et le délai préfix.
- La demande initiale crée le lien juridique dinstance.

La distinction entre la demande initiale et incidente est simple : on les distingue en fonction
du moment où elles sont formées. i la demande est formée au moment de lintroduction de
linstance, elle est initiale. i elle est formée une fois linstance introduite, elle est incidente.

ection 1 : La demande initiale

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Paragraphe 1 : Notion
La demande initiale est définie par larticle 5 « La demande initiale est celle par laquelle un
plaideur prend linitiative dun procès en soumettant au juge ces prétentions. 3 Elle introduit
linstance ». On la dénomme aussi la demande introductive dinstance, parfois on lappelle
aussi demande principale. Exemple : demande en DI, demande en expulsion dun locataire,
etc.

Paragraphe 2 : Régime
Elle est un acte juridique donc soumise à des conditions de validité. On distingue les conditions
de fond des conditions de forme.
Les conditions de fond : il faut que lauteur de la demande ait la capacité dexercice ou sinon
quil soit s. Il faut que celui qui se présente comme le représentant de la partie (à linstance
ou à laction) est effectivement un pouvoir de représentation.
Les conditions de formes : consistent en des mentions obligatoires, certaines signatures
obligatoires. Ces mentions varient en fonction de la juridiction que lon saisit.

Par ailleurs, la demande initiale est aussi un acte de procédure : elle soumet au juge un
élément sur lequel il doit statuer, en loccurrence, puisque cest une demande initiale -> cest
une prétention. Le demandeur doit également réunir des conditions pour que le juge soit
effectivement obligé dexaminer la prétention -> conditions de recevabilité.

ection 2 : Les demandes incidentes

Paragraphe 1 : Notion et typologie

Les demandes incidentes sont celles formées en cours dinstance. Larticle 6 CPC les énumère
« Les demandes incidentes sont la demande reconventionnelle, la demande additionnelle, et
lintervention ».

A. La demande additionnelle
Elle est définie à larticle 65 « Constitue une demande additionnelle une demande par laquelle
une partie modifie ces prétentions antérieurs ». Par exemple, le demandeur initial a demandé
10K de DI -> mais en cours dinstance augmente et décide de passer à 20K ou de demander
aussi la résolution du contrat.

B. La demande reconventionnelle
Définie par larticle 6 « Constitue une demande reconventionnelle la demande par laquelle
le défendeur originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention
de son adversaire ». Fait ressortir loriginalité de la demande reconventionnelle : demande qui
émane du défendeur. En principe, il se contente de défendre à la prétention du demandeur :
se consente de demander le rejet de la demande au motif quelle nest pas fondée. Dans la
demande reconventionnelle, le demandeur ne demande pas que le rejet, il présente à son
tour une prétention -> il demande lui aussi à obtenir un avantage et devient donc demandeur
-> on dit quil est demandeur à la reconvention, ou demandeur reconventionnel. Donc, dans
un procès on peut être à la fois défendeur et demandeur : défendeur à la demande initiale et
demandeur reconventionnel. Le demandeur initial dans le cas dune demande
reconventionnelle devient défendeur reconventionnel.

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Exemple : mon cocontractant agit en exécution forcée contre moi parce que je nai pas
exécuté telle obligation, et moi (défendeur) je lui réponds que lui na pas exécuté une autre
obligation du contrat, à ce titre jengage sa resp contractuelle et je demande à ce quil soit
condamné à me payer des DI -> je demande un avantage autre que le rejet de la demande.
Exemple : la demande initiale est une demande en DI pour inexécution du contrat à hauteur
du 10K, le défendeur forme une demande reconventionnelle et demande des DI à raison dune
autre inexécution à hauteur du 10K. Le juge admet les 2 -> donc condamne le défendeur à
verser 10K mais aussi le demandeur à 10K -> le défendeur ne va rien payer, les 2 sannulent.
En ce sens, la demande reconventionnelle du défendeur a conduit au rejet de la demande
initiale, mais elle y a conduit indirectement -> le défendeur na pas demandé directement le
rejet de demande (jai bien exécuté -> je ne vous dois pas 10K), il ne sest pas défendu, il a
contre attaqué. Dans lexemple, le juge a procédé à une compensation judiciaire (les dettes
se compensent).
Attention car arrive que demande reconventionnelle arrive au rejet total ou partiel de la
demande initiale, pour autant ce nest pas une défense au fond, mais une demande initiale
suivie dune demande reconventionnelle.

C. L9intervention
Article 66 CPC « Constitue une intervention la demande dont l9objet est de rendre un tiers parti
au procès engagé entre les parties originaires ». Lintervention ou la demande en intervention,
est un acte par lequel un tiers au procès devient partie au procès.
Lart 66 al 2 distingue ensuite 2 types dinterventions :
- 1ère hyp : cest le tiers qui décide spontanément dintervenir à linstance = une intervention
volontaire. Pourquoi ? Parce quil est la victime dun accident, il apprend quune autre
victime a déjà engagé une action en indemnisation contre le resp donc décide dintervenir
à cette action pour former sa propre demande de DI. 2 types dinterventions volontaires :
Ê Intervention volontaire principale (comme lexemple) : article 29 CPC -> le tiers
intervient pour former une prétention à son avantage, former une demande.
Ê Intervention volontaire accessoire : Article 0 CPC -> le tiers se content dappuyer
les prétentions dune partie. Il vaut aller au procès par pour former une demande
autonome, mais pour développer ces propres moyens au soutien de la prétention
dune partie au procès.
- Lune des parties forme une demande à lencontre du tiers, et de ce fait, le tiers devient
partie -> cest une intervention forcée. Par exemple, il peut sagir de la mise en cause dun
tiers, exemple : une victime assigne dabord un resp dun accident, et puis en cours de
procès elle décide de former une demande contre les autres resp -> elle veut les faire
intervenir au procès, les faire devenir partie. Autre exemple : un demandeur intente un
procès contre un défendeur, et le défendeur estime que sil est condamné, il devra être
garantie par un tiers. Par exemple : défendeur = resp dun accident, qui estime que cest
son assureur qui devra le garantir sil est condamné. Dans ce cas, le resp appelle en
garantie lassureur, cela sappelle un appel en garantie.

Paragraphe 2 : Le régime des demandes incidentes

Elles sont soumises à des conditions de validité comme la demande initiale. Ce sont toujours
des conditions de forme et de fond (=capacité et/ou pouvoir de représentation détenue par
léventuel représentant). Les conditions de forme sont variables : dépend de la juridiction

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devant laquelle on est, et aussi en fonction dautres facteurs= selon que les demandes sont
formées contre une partie ou contre un tiers, etc.
Elles sont aussi soumises à des conditions de recevabilités comme la demande initiale : les
prétentions soumises au juge par la demande incidente doivent être recevables pour que le
juge ait lobligation de les examiner au fond. Ces conditions de recevabilités sont toujours les
mêmes conditions générales que lon a vues, mais il y a une condition de plus : la demande
incidente doit se rattacher aux prétentions originaires par un lien suffisant (art 70 et 25 CPC).
Pourquoi cette exigence ? Parce quune demande incidente alourdie la charge du juge, donc
cela risque de retarder le procès -> on exige donc que les demandes incidentes aient au 3 un
lien avec la demande initiale. Le code ne précise pas la nature de ce lien, cest « un lien
suffisant » -> le critère est le suivant : si les demandes ne sont pas jugées ensemble, y a-t-il un
risque que les décisions soient difficilement conciliables ? ce risque existe quand toutes les
demandes sont relatives à la situation litigieuse.
Exemple de cas dans lequel il a été jugé quil ny avait pas de lien suffisant : la demande initiale
tendait à la suppression dune plantation. En cours dinstance, le demandeur a formé une
demande additionnelle en demandant la suppression dune petite construction à côté. Cette
demande a été déclarée irrecevable -> les 2 demandes ne sont pas suffisamment liées, parce
quon ne peut pas imaginer que le jugement sur une demande soit incompatible avec le
jugement sur lautre demande.

Cette exigence dun lien suffisant connaît une exception en ce qui concerne la demande
reconventionnelle en compensation. Exemple : je suis défendeur, le demandeur demande
des DI, moi-même je demande des DI pour une autre cause, si les 2 demandes prospèrent, le
juge procède à une compensation, donc ma demande a pour objet quune éventuelle
compensation soit opérée= je nai pas besoin dans ce cas-là de démontrer le lien entre ma
demande reconventionnelle et les prétentions originelles -> art 70 CPC.

Aucune autre condition particulière de recevabilité des demandes incidentes.

Chapitre 2 : Les moyens de défense

Il y a  types de moyens de défense. On va les étudier dans lordre suivi par le code.
Au préalable, 1 élément à signaler : les moyens de défense sont contenus dans des actes de
procédure, donc comme dhab les actes de procédure sont soumis à des conditions de
validité -> toujours des conditions de fond (capacité et/ou pouvoir de représentation), et des
conditions de formes (variables en fonction de la juridiction saisie).

ection 1 : La défense au fond

Paragraphe 1 : Notion
Moyen de défense dont lobjet est de démontrer que la prétention du demandeur est mal
fondée. Art 71 la définie : « Constitue une défense au fond tout moyen qui tend à faire rejeter
comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l'adversaire. » -> elle se
substitue sur le terrain du droit substantiel.
Par exemple : si le défendeur est assigné en paiement dune dette, il se défend en disant quil
a déjà payé la dette par exemple, ou quil na pas pu le faire pour un cas de force majeure. Ou

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si, le défendeur est assigné en recherche de paternité, se défend en montrant quil ne peut
être le père de lenfant.

Paragraphe 2 : Régime
Parce quil est libéral, on doit pouvoir soumettre facilement au juge des défenses, parce que
cest le coeur du litige. La défense au fond nest pas soumise à une condition particulière de
recevabilité. Lart 72 CPC précise que « Les défenses au fond peuvent être proposées en tout
état de cause. » = à tout moment au cours du procès (1ère instance, appel, éventuellement en
cassation).

ection 2 : Les exceptions de procédure

Paragraphe 1 : Notion
Il y en a plusieurs, elles sont diverses mais le CPC essaye de leur trouver une unité par une
fonction commune, mais en réalité il ny arrive pas, il narrive quà 2 fonctions communes.

Art 7 définit les EP -> elles « tendent soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte,
soit à en suspendre le cours » ; on peut dire aussi quelles permettent de paralyser linstance
soit définitivement soit temporellement, en faisant valoir  types de circonstances/ 
catégories :

1ère catégorie : ce nest pas le juge saisi qui doit statuer mais un autre juge : dans cette
catégorie, on trouve :
- Les exceptions dincompétence réglementée des art 75 à 99 CPC. Lincompétence suppose
que le juge saisi nest pas le bon, le demandeur sest trompé de juge.
- Exceptions de litispendance : art 100 à 107 CPC. La situation est la suivante : 2 demandes
ont été portées devant 2 juridictions différentes, chaque juridiction est compétente, il se
peut quune partie choisisse le juge dun endroit et lautre celui dun autre endroit. Mais
pour avoir litispendance = il faut quil sagisse du même litige. Une même demande se
trouve pendante devant 2 juges qui sont tous les 2 compétents. ituation pas saine : on
ne peut pas se retrouver avec 2 décisions pour un même litige -> cest lexpression de
ladage « non bis unidem ». Avec la litispendance on retrouve le fondement dune autre I°
-> lautorité de la chose jugée = litispendance et ACJ ont le même fondement. Différence :
pour avoir une situation litispendance, il ne faut quaucun des 2 juges nest statué -> dans
ces cas-là, lun des 2 juges doit se dessaisir au profit de lautre.
- Exceptions de connexité : art 100 à 107 CPC -> 2 demandes sont portées devant 2
juridictions différentes, chacune delle est compétente, mais ce nest pas le même litige,
ce sont 2 demandes différentes. implement, il se trouve que ces demandes sont connexes
= elles sont unies par un lien de connexité tel quil est de lintérêt dune bonne justice de
les faire instruire et jugées ensemble. Par exemple : un accident avec plusieurs victimes -
> 1e procès victime A intente un procès contre le resp. Par ailleurs, la victime B intente
aussi un procès contre le resp devant un autre juge. Là encore, il y a un risque que les 2
décisions soient difficilement conciliables > il est de lintérêt dune bonne justice de les
regrouper au sein dun même procès = lun des 2 juges doit se dessaisir au profit de lautre.

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2e catégorie des actes de procédure : celles qui tende à faire valoir quun acte de procédure
est nul.
- Lexception de nullité dun acte de procédure pour vice de forme : 112 à 116 CPC. Tend à
montrer quil manque une condition de forme. Cest une exception que lon doit soulever
lorsquil manque une signature, etc.
- Lexception de nullité dun acte de procédure pour vice de fond : 117 à 121 CPC. Tend à
montrer quil manque une condition de fond. -> Cest lincapacité dune partie ou le défaut
de pouvoir de représentation.
Le régime de ces 2 exceptions est très différent : en invoquant un vice de fond obte ??

e catégorie : les exceptions qui font valoir que la procédure doit être suspendue -> les
exceptions dilatoires : art 108 à 111. Exemple : si une partie décède en cours dinstance,
lhéritier doit disposer dun délai pour faire linventaire et délibérer -> pour décider sil continu
linstance ou pas. Pendant ce temps, le juge doit suspendre linstance. Ou encore, si une partie
veut appeler une garantie : art 109 -> le juge peut suspendre linstance.

Revoir ce paragraphe parce quelle a parlé très vite

Paragraphe 2 : Régime
Du fait de ce caractère hétérogène, il ny a pas vraiment de régime commun à toutes les
procédures, chacune à son régime. On peut citer une règle présentée comme commune, et
encore parce quelle présente beaucoup dexceptions -> règle relative au moment
dinvocation des exceptions de procédure = elles doivent être soulevées simultanément et
avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir -> art 7 CPC, qui dit aussi quelles doivent
être soulevée in limine litis (avant toute défense au fond et fin de non-recevoir). Pourquoi ?
Car lexception de procédure retarde lissue du procès donc il faut quelle soit invoquée tout
de suite, pour quon sen débarrasse tout de suite. i invoquée après toute défense au fond
ou fin de non-recevoir -> sera irrecevable. Cest donc une condition de recevabilité particulière
aux exceptions.
Lexception de connexité et lexception de nullité pour vice de fond peuvent être invoqué
en tout état de cause.
En ce qui concerne la nullité dun acte de procédure pour vice de forme, la règle existe mais
adapté -> art 112 qui prévoit que la nullité dun acte de procédure pour vice de forme peut
être invoqué au fur et à mesure de leur accomplissement. i en cours dinstance la partie
adverse fait un acte de procédure et que lon en soulève la nullité -> on ne peut nous reprocher
de ne pas en soulever la nullité si lacte navait pas encore été accomplie. Donc soulevé in
limite litis une fois que lacte a été accomplie -> adaptation.

La règle sapplique à la nullité pour vice de forme (et encore avec ladaptation), à lexception
dincompétence et à lexception de litispendance. Finalement, ce principe nest appliqué
pleinement quà propos de lexception dincompétence et de litispendance.

Revoir ce paragraphe parce quelle a parlé très vite

ection 3 : La fin de non-recevoir

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Paragraphe 1 : Notion
Définie à art 122 « Le moyen qui tend à faire déclarer ladversaire irrecevable en sa demande
sans examen au fond pour défaut de droit dagir » -> quand on conteste droit daction= fin de
non-recevoir. Cet article énumère ensuite les 5 hyp principales de fin de non-recevoir : défaut
de qualité, dintérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée -> mais ne liste pas
exhaustive, ajouté les conditions posées par la jurisprudence = linterdiction de se contredire
au détriment dautrui, et les MARD.

La loi prévoit ponctuellement dautres fins de non-recevoir spécifique à certains actes de

procédure -> qui pose des conditions de recevabilité spéciales = exigence dun lien suffisant
pour les demandes incidentes et lexception de procédure doit être soulevé in limine litis.

Les conditions de recevabilité : il y en a générale et des spéciales (concernent certains types

dactes).

Paragraphe 2 : Régime
2 éléments :
- Le moment dinvocation de la fin de non-recevoir : comme les défenses au fond, la fin de
non-recevoir peut être soulevé en tout état de cause mais, contrairement à la défense au
fond, il est prévu par lart 12 CPC que pourra être condamné à payer des DI le plaideur
qui se sera abstenu volontairement de la soulever plutôt (parce quaura permis que le
procès dure beaucoup plus longtemps notamment) -> ceci nest pas prévu pour la défense
au fond.
- La régularisation : la fin de non-recevoir peut être régularisée selon larticle 126 du CPC
lorsque la situation est susceptible de lêtre, si sa cause a disparu au moment où le juge
statue. Toutes les fins de non-recevoir de ce fait ne sont pas régularisables. Par exemple,
lACJ nest pas régularisable. Le défaut dintérêt peut être régularisée si les circonstances
font que jacquiers un intérêt.

Partie 2 : La compétence
Définition de la compétence juridictionnelle : cest laptitude conférée par la loi à une
juridiction de préférence à toutes les autres pour connaître dune demande en justice.
Les mots importants dans cette définition : « de préférence à toutes les autres ». Cela veut
dire que la de compétence est une de répartition des litiges entre toutes les juridictions
existantes.
On évoquera que la compétence juridictionnelle interne et pas internationale c'est-à-dire la
répartition des compétences entre les seules juridictions françaises. Ça se limitera à la
répartition entre les juridictions de lordre judiciaire civil. Par ailleurs, on nétudiera pas tout
ce qui se trouve dans le CPC car il y a 2 cat de règles :
- Celles qui définissent les critères de compétence
- Celles qui précisent la façon dont lincompétence dune juridiction doit être soulevée pour
que lincident soit réglé (le régime de lexception de lincompétence).

On ne verra que le 1er corps de règles -> les critères. Dans ce dernier on distingue les critères
de compétence posés par la loi et les aménagements que peuvent subir ces critères dans

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certaines circonstances particulières (que les parties sont commerçantes et ont stipulé une
clause attributive de compétence, etc.) -> on ne verra que les critères posés par la loi.

Les critères légaux de compétence : il y en a 2 types.

- Il faut choisir dabord entre tous les types de juridiction : pour cela on met en Suvre des
critères que lon appelle des critères de compétence dattribution = critère de compétence
matériel ou critères de compétence ratione materiae.
- Une fois désigné le type de juridiction, sil existe plusieurs juridictions de ce type sur le
territoire français (toujours le cas sauf pour la Cour de cassation), il faut choisir le ressort
territorial dont relève le litige. Pour cela, on met en Suvre des critères = critères de
compétence territoriales ou critères de compétences ratione loci.
Toujours mettre en Suvre dabord critère ratione materiae puis ratione loci.

Titre 1 : Les critères de compétences d9attribution

Il sagit de déterminer la nature de la juridiction. Ces critères sont contenus dans plusieurs
codes= COJ, CT, CCo, c. cons., etc. On va indiquer les principales règles qui gouvernent la
compétence, dabord des juridictions de droit commun et ensuite des juridictions dexception.

Les juridictions de droit commun sont compétentes pour statuer sur tous les litiges que la loi
n9attribue pas à une autre juridiction.
Les juridictions d9exceptions sont compétentes uniquement si la loi leur confère compétence
pour statuer sur un type de litige. On dit quelles ont une compétence spéciale.

Chapitre 1 : Compétence des juridictions de droit commun

ection 1 : Au premier degré : le Tribunal Judiciaire

Depuis la loi du 2 mars 2019, larticle L211- COJ dispose « Le tribunal judiciaire connaît de
toutes les affaires civiles et commerciales pour lesquelles compétences nest pas attribuée,
en raison de la nature de la demande, à une autre juridiction ». Cest une juridiction de droit
commun= cest une juridiction qui a plénitude de juridictions. Elle a une compétence
résiduelle -> pour éviter que le législateur nait pas pensé à attribuer un certain type de litige
à une certaine juridiction, et quil y ait déni de justice puisquaucun juge nest compétent. i
le législateur na pas prévu quun certain type de litige sera jugé par tel juge -> litige attribué
au TJ.
La compétence est attribuée au TJ mais parfois elle est attribuée au Président du TJ (cas en
matière de référé ou en matière de bail commercial). Ou encore, parfois la compétence est
attribuée à un juge unique comme le JAF ou le juge de lexécution qui sont des juges qui sont
administrativement magistrats au TJ mais qui, juridiquement, en réalité, sont comme une
juridiction autonome au sein du TJ. On en cite  :
- Le JAF : connaît du divorce, séparation de corps, changement de prénom, affaires de
tutelles de mineurs, exercice autorité parentale.
- Le juge de lexécution : connait des difficultés relatives au titre exécutoire et des
contestations qui sélèvent à loccasion de lexécution forcée.
- Le juge des contentieux de la protection : crée par la loi du 2 mars 2019, qui est une sorte
de continuateur du tribunal dinstance -> joue ce rôle de juge de la vie quotidienne, juge

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 des rapports de consommation, et donc qui connaît notamment de la tutelle des majeurs,
des actions relatives au louage dimmeuble, du surendettement, du crédit à la conso, etc.
dans ces chefs de compétence on ne trouve pas un chef à savoir les affaires inférieures à
10K -> enfait non parce que cette compétence (affaire 3 de 10K) est attribué à des
chambres de proximité.

On trouve également les compétences des chambres de proximité, qui sont des chambres
détachées du TJ -> ce sont des antennes délocalisées, il y en a dans tous les ressorts dans
lesquelles il ny avait quun tribunal dinstance sans TGI. ? Par exemple à Cordon dans le Gers,
il y avait un TI mais pas de TGI. Maintenant on a une chambre de proximité appelé tribunal de
proximité. Ces chambres sont détachées, ce sont des antennes, nont pas en principe
dautonomie, pourtant elles reçoivent une compétence matérielle spéciale -> c'est-à-dire,
pour certains litiges on doit saisir la chambre de proximité territorialement compétente. Parmi
ces chefs de compétence, il y en a 67, qui appartenaient au TI avant, on y trouve les actions
personnelles ou mobilières jusquà la valeur de 10K. On y trouve 66 autres, qui sont des types
de litiges de nature rurales, ou quon trouve dans le code de la chasse et de la pêche, etc. Les
compétences du tribunal dinstance ont été dispatchés entre les chambres de proximité et le
juge du contentieux. i on a une demande de 5K -> on saisit une chambre de proximité qui
sappelle tribunal de proximité et non pas le TJ en son siège. i on a une demande > à 10K, on
saisit le TJ. Idée -> maintenir un tribunal proche du justiciable, maintenir le rôle du TI.

Précision : comment savoir quelle est la valeur du litige ? Quand il a plusieurs demandes = très
compliquées et le code détaille la façon dont on doit calculer. Quand il y a quune demande,
plus simple= la valeur du litige équivaut au montant de la demande. i jai envie que le tribunal
compétent soit le TJ, il suffit que jévalue voire surévaluer ma demande -> faire varier la
compétence en fonction du montant imputé à la demande.

ection 2 : Au second degré : la Cour d9appel

Énoncé par larticle L11-1 du COJ -> la compétence est donnée soit à la CA soit parfois, pour
certaines attributions, au 1er président de la CA.

Chapitre 2 : Compétence des juridictions d9exception

Quels sont les juridictions compétentes uniquement lorsquun texte spécial leur attribue
compétence ?
On peut citer le tribunal de commerce (compétence prévue dans CCO= article L721-), qui
connaît des litiges commerciaux soit à raison de la nature commerciale de la profession
exercée, soit à raison de lopération réalisée.

Ensuite, le conseil de Prudhommes prévu dans le CT -> article L111-1 et L111- -> connaît
des litiges nés à loccasion dun contrat de travail et les différends ente salariés à loccasion
du travail.

Enfin, le tribunal paritaire des baux ruraux dont la compétence prévue dans le code rural =
article L91-1 du code rural, qui connaît des contestations entre bailleurs et preneurs à bail
rural.

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implification : la juridiction de proximité crée en 2002 connaissait des affaires < à 5K mais
supprimé, de même pour le tribunal de sécurité sociale et le tribunal du contentieux de
lincapacité.
Forte tendance au groupement des juridictions car cest plus clair pour le justiciable évitant
les incidents de compétences et permettant de réaliser les économies déchelles fusionnant
les greffes.
Enfin, on facilite la gestion des RH puisque dorénavant on a le TJ, et au sein du ressort de ce
tribunal, le président peut envoyer en fonction des besoins des magistrats et des greffiers
dans tel ou tel service, ou dans tel ou tel chambre de proximité. Avant, cétait des juridictions
autonomes.

Certaines propositions vont même plus loin -> certains proposent de supprimer toutes les
juridictions dexception. Il ny aurait donc plus quune juridiction en 1ère instance que lon
appellerait le tribunal de 1ère instance. Ensuite, la répartition sopérerait de façon purement
géographique. On transpose en première instance ce qui existe au 2nde degré. La différence
cest quil y a beaucoup plus daffaires en 1ère instance quen appel. Ce serait donc beaucoup
plus difficile à gérer administrativement en 1ère instance car toutes les affaires iraient devant
ce type de juridiction.
Par ailleurs, le rapport Guinchard faisait observer quen réalité le poids de lhistoire est trop
lourd, quil y a toujours eu un pluralisme des types de juridictions, parce que ce dernier
correspondrait à une nécessité sociale réelle. Dans le même ordre didées, il y a le poids des
traditions : le tribunal de com et celui de prudhomme sont composé de com et de salariés et
demployeurs -> il y a lidée que les com, les acteurs du monde du travail ont leur propre
juridiction, quils gèrent eux-mêmes leur propre juridiction. ymboliquement, difficile
dimaginer que lon puisse absorber ces 2 tribunal dans le TJ.

Titre 2 : Les critères de compétence territoriale

Une fois que lon sait quelle juridiction est compétente, il faut savoir quelle juridiction
géographique choisir. Le tribunal territorialement compétent est celui situé dans le ressort
territorial où le litige est localisé. C'est-à-dire ? Comment localiser le litige ? Cest variable
selon le litige. Le code prévoit un principe et des exceptions.

Chapitre 1 : Le principe : la compétence du tribunal du lieu où

demeure le défendeur
Cest le critère classique qui existe depuis le droit romain : adage « actor sequitur forum rei »
= demandeur suit la juridiction du défendeur. Cest ce quexprime aujourd'hui larticle 2 CPC
« la juridiction territorialement compétente est, sauf disposition, celle du lieu où demeure le
défendeur » -> la justification est que lon ne peut imaginer une autre solution. On ne peut
pas présumer que le défendeur a tort, donc on lui fait cette faveur daller près de chez lui.

Le lieu où demeure le défendeur ? -> art  :

- i pers physique= cest le lieu de son domicile, ou à défaut de sa résidence. La différence
est subtile : domicile= lieu où la pers est censée se trouver aux yeux de la loi et la
résidence= lieu où la pers vit effectivement (en général, les 2 sont la même choses).

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- i le défendeur est une pers morale, cest le lieu de son établissement (= le lieu du siège
social). i cest une filiale -> le lieu pertinent est le lieu du siège social de la filiale.
i cest une agence bancaire qui nest quune succursale dénuée de personnalité autonome,
le lieu que lon doit assigner est celui du siège social de la société et non de la succursale. Mais
en réalité la jurisprudence a admis une atténuation par la jurisprudence des gares principales
-> si le litige a un lien avec la succursale et que cette dernière jouit dune autonomie suffisante
par rapport au siège social (peut être autonomie de gestion) alors on peut saisir le juge du
siège de la succursale.

il y a plusieurs défendeurs qui nhabitent pas tous au même endroit -> le demandeur saisit
à son choix la juridiction du lieu où demeure lun deux = art 2 al 2.

Chapitre 2 : Les exceptions

2 types dexceptions :
- Exceptions relatives : parce quil nest pas fait totalement exception au chef de principe
(lieu où demeure le défendeur) car confère dautres possibilités= ajouter une option.
- Exceptions absolues : litiges pour lesquelles le lieu où demeure le défendeur est remplacé
par un autre lieu.

ection 1 : Les exceptions relatives : les options de compétence

Première catégorie : les options de larticle 6 du CPC -> il est dit que pour certaines matières,
le demandeur avait le choix de saisir soit le tribunal du lieu où demeure le défendeur, soit :
- En matière contractuelle : la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou du
lieu de lexécution de la prestation de service. 2 remarques :
Ê La rédaction nest pas terrible, et cela exclut les litiges dans lesquels la chose na pas
été livré = cela veut dire que quand cest ça le litige (la chose na pas été livré), le
demandeur ne peut pas avoir cette option ? La jurisprudence a interprété librement
lart 6 : selon la Cour de cassation cette expression désigne le lieu où la chose a été
ou devait être livré.
Ê La rédaction conduit à considérer que loption nest réservée quà certains contrats :
que pour les contrats qui ont pour objet la livraison dune chose ou lexécution dune
prestation de service. La Cour de cassation a décidé dans un arrêt 2e civ. 27 juin 2019,
n°18-1966, que loption prévue par lart 6 ne concerne que ces contrats (livraison
chose et exécution prestation de service) et a refusé dappliquer loption de
compétence à un compromis de vente dimmeuble (promesse synallagmatique de
vente), un avant contrat qui nimplique pas la livraison dune chose ni lexécution
dune prestation de service.
- En matière délictuelle : la juridiction du lieu du fait dommageable ou du lieu où le
dommage a été subi. En général, cest le même endroit, mais on peut imaginer des hyp
dans lesquelles il y a une dissociation des 2. Exemple : si une usine rejette des déchets
dans une rivière mais ces déchets me causent des dommages en contrebas dans un autre
ressort. Là, le dommage aura été subi dans un autre ressort.
- En matière mixte : désigne une action mixte = action à la fois une action réelle et
personnelle -> qui porte à la fois sur un droit réel et sur un droit personnel. Exemple :
action type du vendeur qui na pas été payé du prix et qui demande la résolution de la

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 vente : se plaint de linexécution dune créance (droit personnel), et demande la résolution
de la vente= que le droit de propriété lui soit restituer (droit réel). Dans ce cas, lorsque le
contrat porte sur un immeuble, le choix est offert au demandeur entre le domicile du
défendeur et la juridiction du lieu où est situé limmeuble.
- En matière daliments ou de contribution aux charges du mariage : la juridiction du lieu où
demeure le créancier. Autrement dit, la juridiction du lieu où demeure le demandeur ->
contrepied du chef de principe par faveur à ces créanciers que lon considère comme
vulnérable.

Autre option que larticle 6 : le lieu du domicile des assurés, art 11-1 Code des assurances -
> rendre les choses plus faciles pour lassuré.

Autre option en matière de consommation : la juridiction du lieu où le consommateur

demeurait au moment de la conclusion du contrat ou de la survenance du fait dommageable
-> art R61- c. cons. Attention : sil a déménagé entre temps, loption ne lui est pas ouverte.

Art 7 CPC : situation dans laquelle un magistrat ou un auxiliaire de justice est parti à un procès
qui relève de la compétence de la juridiction dans le ressort de laquelle il exerce ces fonctions.
Dans ce cas, le demandeur qui na pas forcément envie dassigner un avocat/magistrat dans
le ressort où tout le monde le connait -> le demandeur a le choix de saisir une juridiction dans
un ressort limitrophe. On appelle cela le dépaysement de laffaire.

ection 2 : Les exceptions absolues : la substitution d9un autre chef de

compétence
Concerne certains types de litiges particuliers, où il ny a pas le choix -> cest nécessairement
un chef de compétence particulier. Exemples :
- En matière réelle immobilière : une action réelle immobilière = action qui porte sur un
droit réel sur un immeuble. Exemple : action en revendication dun droit de propriété dun
immeuble ; droit dusufruit ; etc. mais action porte que sur droit réel, pas dautres droits
sinon action mixte (donc option). En ce cas, cest le tribunal du lieu de situation de
limmeuble -> art  CPC.
- En matière de succession : le seul tribunal compétent est le tribunal du lieu douverture
de la succession, c'est-à-dire le lieu du dernier domicile du défunt.
- En matière de procédure collective : le tribunal compétent est le tribunal du siège de
lentreprise qui se trouve en redressement ou liquidation judiciaire -> art 600-1 CCo.

Partie 3 : L9instance
Le terme instance revêt plusieurs sens :
- Une procédure pendante devant une juridiction : ce sens se subdivise à nouveau en 2
sens :
Ê Un sens étroit : la phase dun procès, première instance ou linstance dappel.
Ê Un sens large : le procès globalement, toute phase incluse.
- Ce qui saccomplit dans le cadre de cette procédure : désigner non pas le contenant mais
le contenu. on contenu= des actes de procédures. Cest un sens formaliste, linstance

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 désigne une succession dactes de procédure, c'est-à-dire une succession détapes qui
jalonnent linstance depuis lacte introductif dinstance jusquau jugement.
- Linstance implique le respect de principe fondamentaux, applicables aux parties et au
juge parce quils sont tous partis à un lien juridique appelé le lien juridique dinstance. Elles
sont soumises à des droits et des obligations et ce lien implique aussi le juge qui lui aussi
à des obligations (de respecter le principe de la contradiction, etc.). Le lien juridique
dinstance unit les parties et le juge, et crée des droits et obligations pour les uns et les
autres. : ce nest pas parce que lon parle de parties au procès quil faut comprendre
quelles sont parties à une sorte de contrat -> analyse aujourd'hui récusé pour une raison
évidente, pour être partie à un procès, il faut lavoir voulu (que le demandeur qui la voulu).
Il ne sagit pas dun contrat, mais un lien juridique dorigine légale instauré par la loi.

Titre 1 : Les principes directeurs de l9instance

Ces principes directeurs ouvrent le CPC. Les articles 1 à 2 du code sont réunis dans un
chapitre qui sintitule « Les principes directeurs du procès ». Certains de ces principes
existaient déjà avant le CPC, il existait des adages, des textes épars, etc. Dans lancien CPC, ces
principes nétaient pas clairement énoncés -> il ne contenait aucunes dispositions communes
à tous les procès civils : sa lecture ne permettait pas de saisir lesprit du procès civil, les
principes qui le gouvernent. Les rédacteurs du CPC nouveau ont au contraire eu à cSur de
commencer le CPC par un ensemble de principes qui permettent tout de suite de comprendre
la conception du procès civil, les caractéristiques dun procès civil en France.
On peut distinguer 2 catégories :
- Dabord les articles 1 à 1 sont des principes qui définissent la façon dont se répartissent
les rôles entre les parties et le juge. Qui fait quoi ?
- Un ensemble de principes qui affirment des garanties procédurales de bonne justice :
principe de la contradiction (art 1 à 17), la liberté de la défense (art 18, liberté de se
défendre soi-même et 19, liberté de choisir son défendeur), le pouvoir du juge dentendre
les parties (art 20) et de les concilier (art 21), principe de la publicité des débats (art 22),
principes relatifs à la langue du procès (art 2, lorsquil sagit dune langue étrangère
(régionale) et 2-1, hyp dans laquelle lune des parties est atteinte de surdité), art 2 selon
lequel « les parties sont tenues de garder en tout le respect dû à la justice » = lobligation
de justice -> peuvent ni insulter le juge ni sinsulter entre elles, ni se calomnier entre elles.

Chapitre 1 : Les rôles respectifs du juge et des parties

Il faut présenter une distinction traditionnelle qui concernent toutes les procédures :
distinction entre une procédure accusatoire et procédure inquisitoire.
Procédure accusatoire : « le procès est la chose des parties » -> signifie que ce sont les parties
qui initient les procès (le juge ne peut pas sautosaisir dun litige), que les parties déterminent
tous les éléments de linstance, donc elles rassemblent tous les éléments de fait et de droit de
nature à justifier leur prétention, et ce sont elles qui décident quand laffaire est en état dêtre
jugée. Le juge de son côté ne prend aucune initiative : les parties lui apportent tout (faits,
règle, preuve, règle de droit), elles lui disent quand elles peuvent plaider, et ensuite il tranche
en départageant entre les thèses des parties, sans rien ajouter comme élément (si elles nont
pas pensé à des choses, tant pis). On dit que le juge est un arbitre au sens sportif : compte les

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points et napporte rien. Le juge ne cherche pas à établir la vérité : qui a vraiment raison ? Ce
nest pas son rôle -> là uniquement pour apaiser le conflit en le tranchant.

Procédure inquisitoire : le procès est la chose du juge. Cest lui qui conduit linstruction pour
découvrir la vérité -> inquisitio= enquête. Le juge doit ordonner toutes les mesures
dinstruction qui lui paraissent utiles, et de façon générale prend toutes les initiatives qui lui
paraissent utile pour établir la vérité, il requalifie les faits sils ont mal été qualifiés par les
parties, il applique doffice la règle de droit applicable (doffice= de sa propre initiative), et il
apprécie le moment où laffaire est prête à être jugée. Traditionnellement, le procès qui
correspond à cette procédure est le procès pénal. eule chose : même dans le procès pénal le
juge ne peut pas sautosaisir (point commun avec procédure accusatoire).

En 1806, la PC était nettement accusatoire. Pourquoi ? Parce quon nétait pas dans le cadre
dun procès pénal, dans lequel ce qui est en cause est lIG (faut savoir la vérité pour faire cesser
le trouble à lordre et ne pas priver de liberté quelqu'un qui ne le mérite pas) -> juge doit avoir
les moyens de rechercher la vérité. Dans le PC, lIG nest pas mis en cause par le litige, les
intérêts sont purement privés. Lintérêt de la société ne paraît donc pas en cause sauf dans la
mesure où il ne faut pas que ces litiges privés entraîne de la violence -> il faut quun tiers
tranche le litige (son seul rôle dans le procès civil est de maintenir la paix). En 1806 = juge
totalement passif. Il navait connaissance du litige que le jour où les parties faisaient venir
laffaire à laudience pour être jugées. Il ne pouvait juger quen se fondant sur les éléments de
fait et de droit apporter par les parties.
Cette vision crée de gros problèmes : elle ralentissait le cours de la justice puisque les parties
décidaient du moment où laffaire était en état dêtre jugée donc laffaire nétait pas plaidée
tant quune partie voulait encore produire de nouvelles pièces et cela ouvrait la voie à toutes
manSuvres dilatoires. Labsence de pouvoir du juge pendant la phase dinstruction conduisait
à ce que les procès durent très longtemps.
Assez rapidement, on sest dit quil fallait raccourcir la durée des procès et de doter le juge de
pouvoir à cet effet. Il y avait eu des petites réformes, mais en réalité rien navait changé et il
a fallu attendre le nouveau CPC. Cest ce dernier qui a réformé en profondeur les rôles
respectifs du juge et des parties en rééquilibrant le rapport ente le juge et les parties. En
rééquilibrant : c'est-à-dire que jusque-là le rôle était entièrement dévolu aux parties -> les
pouvoirs du juge ont alors été renforcés. Mais, la volonté des parties na pas été évincé pour
autant. Enfaite, les rédacteurs du CPC ont cherché un équilibre adapter à la nature du procès
civil. En effet, il y a 2 aspects dans le PC :
- Les intérêts en cause sont des intérêts privés, donc les parties doivent conserver la maitrise
de certains aspects du litige et le juge doit trancher sans rechercher à tout prix la vérité.
- La justice a ses impératifs :
Ê Dabord, limpératif de célérité : même si le procès est civil il doit être efficace, il doit
se dérouler dans un délai raisonnable.
Ê La justice est un P (y compris civile) : à ce titre, lIG est quand même concerné par la
justice civile -> même si les intérêts des parties sont privés, pas pour autant que lIG
nest pas concerné. La justice cest aussi aboutir à une solution juste c'est-à-dire une
solution conforme autant que possible à la réalité des faits et aux règles de droit.
Autrement dit, la vérité ne doit pas être recherchée à tout prix, mais elle doit quand
même être recherchée dans la mesure du possible. Donc, le procès civile mets en
cause des intérêts privés mais aussi des IG parce que la justice civile doit être efficace

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 et parce que la décision du juge doit être la + proche possible de la vérité factuelle ->
c'est-à-dire dans la limite de ce que le juge aura comme élément de la part des parties,
le juge ne pourra pas sortir de ce que les parties lui ont apporté en ce qui concerne
les faits.

Depuis ce rééquilibrage, la distinction entre procédure inquisitoire et accusatoire nest plus

tellement adaptée à la PC. La PC nest plus accusatoire (plus purement accusatoire) mais nest
pas non + devenue inquisitoire : on est dans un entre 2, on peut parler dun système mixte,
pour certains auteurs il ne faut plus parler de ces mots accusatoire et inquisitoire -> pour Loic
Cadiet affirme que cette distinction a été remplacée par un principe unique « un principe de
coopération efficiente du juge et des parties dans lélaboration du jugement ».
Le CPC a donc consacré une sorte dentre 2, ce qui crée des difficultés puisque les choses ne
sont pas toujours très nettes : le juge peut désormais intervenir activement au cours du PC,
mais pas à propos de tout, parce quil y a un certain aspect qui relève de la maîtrise exclusive
des parties -> pas toujours facile de savoir ce que le juge a le droit de faire ou encore les
initiatives quil peut prendre.
On peut néanmoins dégager des grandes lignes : on va distinguer  aspects du procès dans
lesquels on distinguera le rôle des parties et du juge.
- Existence même du procès : qui peut prendre linitiative du procès ? et possibilité de
mettre fin au procès avant même le jugement -> art 1 CPC.
- La conduite de linstance : art 2 et  CPC -> aspect qui concerne la question du rythme de
linstance.
- La matière litigieuse qui concerne le litige proprement dit : les éléments du litige -> qui les
apporte ? ur quels éléments le juge peut fonder sa décision ? -> art  à 1 CPC.

ection 1 : Les rôles respectifs du juge et des parties à l9égard de

l9existence de l9instance
Art 1 CPC : « eules les parties introduisent linstance, hors les cas où la loi en dispose
autrement. Elles ont la liberté dy mettre fin avant quelle ne séteigne par leffet du jugement
ou en vertu de la loi ».

Paragraphe 1 : L9initiative de l9instance

« eules les parties introduisent linstance » -> cest ce quon appelle le principe dinitiative ou
principe dimpulsion processuel -> veut dire corrélativement que le juge ne peut pas
introduire linstance = le juge ne peut pas sauto saisir, se saisir doffice.

econde partie de la 1ère phrase de lart : dans certains domaines particuliers, dans lesquels
lIG est particulièrement concerné, le juge peut se saisir doffice. En réalité= très peu de cas,
voire même aujourd'hui aucun cas.
Jusquà récemment, beaucoup de possibilités pour le juge de se saisir doffice en matière de
procédure collective : notamment dans le CCo, il pouvait sauto saisir dune procédure de
liquidation ou de redressement judiciaire-> justifiée par lIG. Il faut que le juge puisse se saisir
doffice parce que sinon une société qui est en état de cessation de paiement va continuer à
contracter des dettes -> peut avoir des répercussions désastreuses pour léconomie.
Le CC dans une déc 7 déc 2012 a néanmoins décidé, à propos de lun des cas de saisine doffice
en matière de procédure collective, que cette disposition était inconstitutionnelle au motif

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que lorsque le juge décide tout seul de se saisir dune procédure de redressement judiciaire,
il y a assez peu de chance que le juge ne mette pas le débiteur en redressement judiciaire.
Quand il fait ça, il manque au juge une qualité = la partialité => déclarer inconstitutionnelle
comme contraire au principe dimpartialité. Par suite, le lég et CC ont supprimé une à une
toutes les possibilités de saisine doffice en matière de procédure collective.
- Il reste des possibilités de saisine doffice en matière dassistance éducative. Le juge peut
toujours se saisir doffice à titre exceptionnelle pour ordonner des mesures dassistance
éducative si la santé, la sécurité ou la moralité dun mineur ou si les conditions de son
éducation ou de son développement physique affectif intellectuel et social sont
gravement compromises -> art 75 c. civ.
- Aussi, en matière de protection des mineurs : le juge des tutelles peut à tout moment et
pour cause grave décider doffice douvrir une tutelle -> 91 c. civ.

Les possibilités de saisine doffice concerne les mineurs en danger -> on estime que doit
primer sur la partialité.

Paragraphe 2 : La fin prématuré de l9instance

Normalement, jugement mais fin à linstance. Il arrive aussi que la loi mette fin à linstance
dans certains cas exceptionnels : ex= une des parties décèdent et actions pas transmissibles
aux héritiers. En dehors de ces cas, les parties peuvent mettre fin à linstance à tout moment.
Lorsquelles le font, quels sont les actes de procédure à accomplir ?
- i cest le demandeur qui veut mettre fin à linstance : on dit quil va se désister.
- i cest le défendeur : il faut quil se soumettre aux prétentions du demandeur, cela
sappelle un acquiescement à la demande.
Les parties peuvent aussi décider ensemble de mettre fin à linstance en concluant une
transaction judiciaire= un contrat par lequel elles se mettent daccord sur la solution du litige,
quelles montrent ensuite au juge qui constatera quil est dessaisi. ouvent, dans les
transactions judiciaires, il est prévu que le demandeur se dessaisisse = juge pas au courant
quil y a une transaction.

agissant de la fin prématuré= presque monopole des parties, presque pas dexceptions.
Pourquoi ? Parce que la question soulevée par lexistence de linstance est : ce litige va-t-il
recevoir une solution judiciaire ou une solution amiable ? Dans la mesure où les intérêts sont
privés, on considère que seules les parties peuvent répondre à cette question, seules elles
peuvent décider que ce litige fera lobjet dun procès ou non. La logique change une fois
linstance initiée.

ection 2 : Les rôles respectifs du juge et des parties à l9égard de la

conduite de l9instance
Il faut se demander qui décide du rythme du cours de linstance, de lavancée de la procédure.
Est-ce que les parties peuvent encore déposer des pièces, moyen ? Dans quels délais ? Les art
2 et  répondent à cette question en donnant dabord limpression dune coopération entre
les parties. Art 2 dispose : « Les parties conduisent linstance sous les charges qui leur
incombent. Il leur appartient daccomplir les actes de la procédure dans les formes et délais
requis ». On voit que le rôle principal est celui les parties, mais déjà précisé quelles doivent
respecter des formes et délai.

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Art  : « Le juge veille au bon déroulement de linstance ; il a le pouvoir dimpartir les délais et
dordonner les mesures nécessaires ». Donc le juge aussi a un rôle.
En réalité, le rôle des parties est faible dans le déroulement de linstance : elles sont très
largement soumises à la direction du juge, surtout lui qui conduit linstance -> les parties nont
pas de mot à dire.
Pourquoi cest le juge qui a le rôle le + important ? Les parties ont saisi une juridiction étatique
donc ont décidé de donner une solution judiciaire à leur litige, dès lors, elles doivent accepter
les contraintes de lorganisation et du fonctionnement du P de la justice. La conduite de
linstance est gouvernée par un objectif defficacité du P de la justice. Ce que Loic Cadiet
appelle « le management judiciaire ». De ce point de vue, le nouveau CPC prend le total
contrepied par rapport à lancien code.

Art  « Impartir des délais et ordonner des mesures » : recouvre des injonctions de conclure,
de communiquer des pièces sous un certains délais et qui peuvent être assorties dastreintes,
ou encore écarter des conclusions déposées trop tard.

ection 3 : Les rôles respectifs du juge et des parties à l9égard de la

détermination de la matière litigieuse
Ce quon appelle la matière litigieuse= la matière du litige, de quoi il est constitué, les éléments
du litige au fond -> quest-ce quil sest passé ? Quest ce qui oppose les parties ? tout ce qui
concerne le litige.
Pour exposer ces rôles respectifs -> exemple : affaire de resp= un piéton qui traverse la rue et
se fait renverser par un cycliste. Donc, il souhaite obtenir une indemnisation pour son
préjudice : on imagine que les assurances nexistent pas pour simplifier -> agit en justice
contre le cycliste. La matière litigieuse= ce sont les faits allégués par le piéton (jai traversé, je
me suis fait renverser, etc.), cest aussi ce quil demande (15K DI), mais aussi la règle de droit
que le piéton choisit dinvoquer pour justifier ces DI (120 c. civ.), également ce que répond
le défendeur (dautres faits : il na pas regardé, etc.), il va y avoir une contestation de
lapplication de lart 120= défense au fond, et éventuellement une demande
reconventionnelle (DI pour réparer son vélo car faute du piéton) avec la règle qui justifie cette
demande).
Quelle est la structure de la matière litigieuse ? Il faut distinguer plusieurs catégories
déléments :
- Il y a ce que demande les parties : les prétentions (15K DI, etc.). Lensemble des
prétentions forment lobjet du litige.
- Tout le reste, ce sont les raisons pour lesquelles chacune des parties estiment quelles ont
droit à ce quelle demande et pour lesquelles elles estiment que lautre partie na pas droit
à ce quelle demande. Ces raisons sont factuelles et juridiques.
Donc on a un ensemble de faits allégués et un ensemble déléments juridiques. Le CPC est
clair et distingue la façon dont on doit répartir les rôles du juge et des parties, selon quil sagit
de lobjet du litige, des faits, ou enfin du droit.

On procède en 2 étapes :
- Déterminer le domaine daction du juge et déterminer le domaine réservé des parties :
déterminer le périmètre dans lequel le juge peut évoluer, et en dehors duquel il a
linterdiction de prendre des initiatives.

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- Au sein des pouvoirs du juge : identifier lintensité de ces pouvoirs -> ce pouvoir, est-ce
quil doit lexercer ou cest une faculté ?

Paragraphe 1 : Les domaines respectifs d9intervention des parties et du juge

Il faut mettre en Suvre le principe dispositif= principe selon lequel les parties disposent de
certains aspects du litige. Corrélativement, cette partie du litige est indisponible pour le juge,
ne peut intervenir.

A. Le domaine réservé des parties : le principe dispositif

Ce domaine contient 2 aspects : dabord lobjet du litige, et ensuite parmi les éléments
invoqués par les parties au soutien de leur prétention ou pour contester les prétentions
adverses, les éléments factuels.

1. L9objet du litige
Lobjet du litige est défini par lart  « L'objet du litige est déterminé par les prétentions
respectives des parties. - Ces prétentions sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les
conclusions en défense. Toutefois l'objet du litige peut être modifié par des demandes
incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. ».
Dans cet article  : le + important est lal 1-> définition.
Lal 2 en sa première phase nest pas exacte : dans les conclusions en défense, il y a des
défenses pas des prétentions. Oui, mais dans les conclusions en défense il peut y avoir des
demandes reconventionnelles -> mais dans ce cas, pas que des conclusions en défense mais
des conclusions en défense avec des demandes reconventionnelles.

Art 5 « Le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est
demandé. ». Cet article implique  interdictions pour le juge :
- Il ne doit pas juger ultra petita : au-delà de ce qui est demandé.
- Il ne peut pas statuer extra petita : en dehors de ce qui a été demandé. Pour certains
auteurs, il ne faut pas distinguer ces 2 1ères informations et les regrouper sous ultra petita.
- Il ne doit pas statuer infra petita : suppose que plusieurs demandes ont été formées et
que le juge en a oublié une -> ne statue pas sur tout ce qui est demandé.
Ce principe est fermement établi = idée que les intérêts sont privés, les parties doivent être
entièrement libres de déterminer dans quelles mesures elles souhaitent que leur droit soit
reconnu par le juge. i elles veulent 15K et pas + -> libres à elle, le juge ne peut pas interférer.

Exceptions légales dans lesquelles le juge est autorisé à outrepasser lobjet du litige,
accorder quelque chose qui na pas été demandé -> art 121-5 c. civ. qui concerne le pouvoir
du juge de modérer ou daugmenter une clause pénale.

2. Les éléments factuels apportés au débat par les parties

On distingue 2 choses :

a. L9allégation des faits

Art 6 « A l'appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les
fonder.». Alléguer = affirmer, dire que ça sest passé. Dans lexemple : faits allégués par le
piéton= je traversais je me suis fait renverser. elon art 6, ce sont les parties qui doivent

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alléguer les faits = ce quon appelle la charge de lallégation. Cette charge est aussi un
monopole comme lénonce lart 7 al 1 « Le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne
sont pas dans le débat. ».
On a introduit la notion de « faits dans le débat ». Il existe 2 catégories de faits dans le débat,
ce qui résulte de lart 7 al 2 « Parmi les éléments du débat, le juge peut prendre en
considération même les faits que les parties n'auraient pas spécialement invoqués au soutien
de leurs prétentions. ». On en déduit que parmi les faits dans le débat, il y a 2 catégories :
- Faits que les parties ont spécialement invoqués au soutien de leur prétention
- Faits qui nont pas été invoqué spécialement par les parties au soutien de leur prétention
-> c'est-à-dire des faits que les parties ont allégués de façon incidentes sans se fonder sur
eux pour servir leur thèse : il se trouve que dans leur récit ou dans les pièces quelles
produisent à titre de preuve on trouve allégué, introduit dans le débat, une foule de faits
qui nont pas dincidence (couleur du vélo, hôpital où a été soigné, etc.) = les faits adventis.

Cet art 7 signifie que le juge peut se fonder sur les faits spécialement allégués et les faits
adventis donc sur tous les faits apportés par les parties -> il ne peut se fonder sur des faits qui
nont pas été apporté au débat, dont il napporte quune connaissance personnelle (ex : juge
passait dans la rue quand a été renversé) => ex : dans une affaire de divorce a été cassé une
déc qui se fondait sur le motif suivant « il est à la connaissance perso du président de ce siège
que la dame X est une femme légère ». Autre exemple : dans une affaire dun bâtiment
effondré peut-être à cause dun défaut dentretien= le juge a décidé « il est à notre
connaissance perso que les chutes de neiges qui se sont produites dans la région nont pas eu
un caractère excessif et laccident dont il sagit est le seul qui se soit produit » -> arg non
apporté par les parties.
i le juge veut en savoir + sur les chutes de neige dans la région, si veut que la question soit
mise dans le débat : il peut utiliser art 8 « Le juge peut inviter les parties à fournir les
explications de faits quil estime nécessaire à la solution du litige ». Cest un tempérament à
la maîtrise des parties sur le fait mais seulement un petit tempérament -> le juge se contente
de poser une question, et ce sont les parties qui vont répondre et qui vont apporter les
éléments de fait sur la question= juge provoque lapport de nouveau faits, mais ce nest quand
même pas lui qui apporte les faits en question. i les parties ne comprennent pas lintérêt de
cette question donc ne lui apporte pas déléments su cela, tant pis pour le juge, il ne pourra
pas fonder dans sa déc sur des conditions climatiques alors même que cest peut-être un
élément important pour déterminer la cause de leffondrement de limmeuble, donc un
élément important pour savoir la vérité, mais dès lors que les parties nont pas apporté cet
élément -> tant pis décision rendue sans cet élément. Donc cette déc ne sera peut-être pas
conforme à la vérité.
Cela que lon veut dire quand on dit que le PC ne cherche pas à tout prix à rechercher la vérité
-> que dans une certaine mesure, dans la limite de ce que les parties ont apportés. i le fait
essentiel pas apporté par les parties -> juge peut tenter dinciter de lapporter mais cest tout.

b. La preuve des faits

Il ne sagit pas dalléguer mais de prouver : pas dire je me suis cassé la jambe mais le prouver
avec un certificat. Lart 9 « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les
faits nécessaires au succès de ces prétentions ».
« Conformément à la loi » : la jurisprudence a tiré de ces mots des principes qui concernent la
licéité de la preuve (chapitre ).

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Cest aux parties de le faire.
Ici, il existe un tempérament à cette maitrise des parties sur la preuve des faits : art 10 « Le
juge a le pouvoir dordonner doffice toutes les mesures dinstruction légalement
admissible ». Donc, sil ny a pas assez déléments de preuve, ou que les pièces produites sont
jugées insuffisantes par le juge, ce dernier peut ordonner des mesures dinstruction : il peut
sagir dune expertise, dun constat dhuissier, éventuellement de vérifications personnelles
par le juge. Le juge peut provoquer lintroduction de nouveaux éléments de preuve dans le
débat, mais ce nest toujours pas lui qui apporte les éléments de preuve, mais lexpert,
lhuissier, etc.
uit ensuite lart 11 qui évoque également les rôles des parties et du juge à légard de la
preuve.
- Al 1 concerne ces rôles en ce qui concerne les mesures dinstructions : « Les parties sont
tenues dapporter leur concours aux mesures dinstructions sauf au juge à tirer toutes
conséquences dune abstention ou dun refus ».
- Al 2 sagit des rôles à légard dune pièce : « i une partie détient un élément de preuve, le
juge peut, à la requête de l'autre partie, lui enjoindre de le produire, au besoin à peine
d'astreinte. Il peut, à la requête de l'une des parties, demander ou ordonner, au besoin
sous la même peine, la production de tous documents détenus par des tiers s'il n'existe
pas d'empêchement légitime. ».
Ê Première phrase : juge peut ordonner à une partie de produire une pièce si elle est
nécessaire à la manifestation de la vérité. i une partie détient une pièce qui est
mauvaise pour elle, elle ne la produit donc pas, mais si lautre partie sait quelle la
détient, cette dernière peut demander au juge de lui enjoindre de produire quand
même = production forcée des pièces. Cette règle existe depuis une loi de 1972, avant
il fallait respecter ladage « nemo contra se edere tenetur » = nul ne peut être tenu
de prouver contre soi. Donc, on considérait que lon ne pouvait pas forcer quelqu'un
à produire un élément de preuve qui était mauvais pour lui. Mais un changement de
mentalité est intervenu qui a donné lieu en 1972 à un changement de la règle :
dorénavant, dans le PC la recherche de la vérité est un objectif. En outre, on considère
que les parties doivent se comporter loyalement donc on donne au juge la possibilité
de forcer une partie à produire une pièce mauvaise pour elle. On ne va pas aussi loin
que chez les anglo-saxons qui connaissent en matière de preuve la procédure de
discovery = qui oblige les parties à un procès à produire spontanément toutes les
pièces qui ont de près ou de loin un rapport avec laffaire (il peut y en avoir vraiment
beaucoup) -> si une partie manque à cette obligation elle encoure une sanction très
sévère= celle du content of court (chose de très grave). Nous on ne doit rien produire
de façon spontanée, mais on donne quand même le pouvoir au juge de le forcer à
produire cette pièce.
Ê 2e phrase : juge peut ordonner à un tiers au procès de produire une pièce si elle est
nécessaire à la manifestation de la vérité.

Conclusion A :
- Lobjet est totalement indisponible pour le juge sauf rares exceptions légales.
- En ce qui concerne les faits dans le débat, pour ce qui est de lallégation= monopole des
parties avec juste art 8= petit tempérament ; pour ce qui concerne la preuve= rôle
principal joué par les parties mais le juge joue un petit rôle=> art 10= peut ordonner

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 doffice une mesure dinstruction et art 11= peut forcer une partie à produire un élément
de preuve.

B. Le domaine disponible pour le juge : le droit

Ce sont les éléments juridiques qui permettent selon les parties daccueillir la demande ou de
la rejeter, mais là il faut encore décomposer la catégorie des éléments juridiques. Pour justifier
que cest lart 120 du c. civ. qui sapplique, quest-ce que doit dabord le piéton ? Alléguer les
faits, tenter de les prouver, et invoquer lart 120 -> mais entre les 2 : manque opération de
qualification. Démontrer que larticle 120 est applicable -> une fois fait, il faut produire sont
effet juridique -> si on démontre faute, LC, et préjudice -> alors née une obligation de réparer
le dommage. Il va pouvoir mettre le présupposé par une opération de qualification. Il va
déduire des faits le fondement juridique exacte de sa demande.
On distingue le présupposé et leffet juridique. Le défendeur va tenter de prouver et allléguer
quil na pas commis ces faits de façon à pouvoir dire quaucun fait ne peut être qualifié de
faute. Il va en déduire que tous les éléments du présupposé de larticle 120 ne sont pas
présent, il manque la faute, selon il va déduire quil nest pas applicable. Leffet juridique de
lart 120 ne peut donc pas jouer.
Il y a une étape de qualification et une seconde étape de détermination de la règle de droit
dont on déduit l9effet juridique de la règle.

Dans une règle de droit (selon Motulsvki), lanalyse structurale de la règle de droit on
distingue : le présupposé (condition de lapplication de la règle) et leffet juridique
(conséquence du présupposé). Il faut toujours distinguer quali et détermination de la règle de
droit applicable.
Les éléments de droit sont entièrement au pouvoir du juge : « le droit est lapanage du juge »,
ou encore « jura novi curia » = la cours connait le droit et da mihi factum tibi dabo jus= donne-
moi le fait je te donnerai le droit.
Ces adages ne signifient pas que le domaine du droit est le domaine du juge comme le
domaine de lobjet et des faits est réservé aux parties : pas de symétrie entre les positions du
juge à légard du droit et des parties à légard de lobjet et des faits. C'est-à-dire quautant il
est vrai que le juge ne peut pas intervenir sauf exceptions légales dans le domaine des parties,
en revanche, il nest pas vrai que les parties nauraient pas le droit dintervenir dans le
domaine du droit= elles peuvent toujours suggérer un fondement juridique à leur
prétention. Elles le font souvent, parfois cest le juge qui les invite à donner des explications
de droit -> art 1 « Le juge peut inviter les parties à fournir les explications de droit qu'il estime
nécessaires à la solution du litige. ».
ouvent, un texte fait obligation aux parties de suggérer un fondement juridique à leur
prétention. Dans ce cas, on dit que les écritures des parties sont des écritures qualifications :
il sagit de lassignation et des conclusions devant certaines juridictions (devant TJ lorsque la
procédure est écrite et devant la CA lorsque la procédure est écrite). Ces écritures
qualificatives doivent contenir obligatoirement lobjet de la demande avec un exposé des
moyens en fait et en droit (cite un texte, lequel ?). Ces adages signifient que le juge nest pas
lié par ces suggestions, le droit nest pas le domaine réservé des parties, cest un domaine
disponible par le juge.

Revoir avec photo et cours Yacine

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Cest larticle 12 qui prévoit ce pouvoir du juge sur les éléments juridiques du litige. Cet article
12 a  alinéas, à une époque il en avait même 5.
- Al 1 « Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables » :
signifie 2 choses :
Ê Le juge doit appliquer la règle de droit applicable. Implicitement, signifie quil doit
lappliquer même si les parties ne lont pas invoqué.
Cet al est donc la consécration du pouvoir du juge de relever doffice la règle de droit
applicable. Ce pouvoir, la question se pose de savoir sil peut ou doit exercer ce
pouvoir (verra dans le paragraphe 2).
Ê Lal 1 signifie également que le juge doit appliquer une règle de droit et pas léquité.
Il ne doit pas statuer en équité. La source de cette prohibition est connue : léquité
est le risque darbitraire du juge, donc on trouve régulièrement des jugements de la
Cour de cassation qui casse des arrêts où les jdf ont statué en équité : on trouve
« léquité nest pas une source de droit ».
- Al 2 dispose « Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux
sans sarrêter à la dénomination que les parties en auraient proposé ».
Ê « Restituer leur exacte quali » => requalifier, le cas échéant, les faits. Par exemple, les
parties évoquent un contrat quelles qualifient dun contrat de vente, si le juge estime
que cest un contrat dentreprise il doit requalifier le contrat. Ou, si lemployeur
estime que cest un licenciement pour faute grave, le salarié ne conteste pas cette
quali, le motif que licenciement est un manque de compétence du salarié -> le juge
doit requalifier ce motif de licenciement, ce fait, parce quun manque de compétence
(selon ch. soc.) ne peut jamais constituer une faute grave -> même si le salarié ne
conteste pas, le juge doit requalifier le licenciement. i une partie dit quun vice du
consentement est un dol, mais que juge estime que cest une erreur, il doit requalifier.
Ê Que signifie que « le juge doit donner leur exacte qualif » : cela suppose que le juge
qualifie juridiquement un fait que les parties nont pas qualifié, soit parce que elles
nen ont qualifié aucun (nont pas invoqué de fondement juridique, elles se sont
contentées de dire ce quil cétait passé), soit parce que elles ont proposé un
fondement juridique, elles ont qualifié juridiquement certains faits utiles à ce
fondement, mais pas tous, que ceux quils leur servaient-> dans ce cas le juge peut se
saisir dun fait dans le débat, un fait apporté par les parties, il peut se saisir de ce fait
même si les parties ne lont pas spécialement invoqué (cest un fait adventis), et le
juge peut donner une quali à ce fait parce quil estime quen réalité ce fait peut être
quali dune certaine façon et conduire à appliquer une règle de droit. Par ex (pour la
2e situation) : une partie agit en nullité du contrat pour obj illicite, le juge estime que
lobj nest pas illicite mais le contrat est dans le débat, la pièce a été produite, et dans
le contrat il voit une clause qui stipule une condition suspensive et il constate daprès
les éléments du débat que cette condition ne sest pas réalisée, et donc que le contrat
est caduc. Le juge peut se saisir de ce fait adventis, la clause, le qualifier de condition
suspensive, se saisir dun autre fait, labsence de lévènement constitutif de la
condition suspensive, quil va qualifier de non-réalisation de la condition suspensive,
et il en déduit lappli de la règle de droit selon laquelle si la condition suspensive
défaille, le contrat est caduc.
- Après lal 2, jusquen 1979, il y avait un al qui a été annulé par le CE, cet al disposait « il
peut relever doffice les moyens de purs droits ». Ce qui signifiait « il peut relever doffice
la règle de droit applicable/ le bon fondement juridique ». Cet al nexiste plus, mais peu

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 importe, sa signification est toujours en vig au sens où ce pouvoir du juge résulte
nécessairement de lal 1 et 2. Résulte de lal 1 -> « conformément à la règle de droit
applicable », donc la bonne règle de droit. Résulte de lal 2 : puisquil peut requalifier un
fait adventis, cest dans le but dappliquer une règle de droit, dans déduire lappli dune
règle de droit. Même si lal existe plus -> le juge a toujours le pouvoir de relever doffice la
règle de droit.
- Lal  et  actuels formulent des exceptions que les parties peuvent apporter aux pouvoirs
du juge. En réalité, les parties nutilisent presque jamais ces possibilités.
ð Lal  dispose « Toutefois, il ne peut changer la dénomination ou le fondement
juridique lorsque les parties, en vertu dun accord exprès, et pour les droits dont elles
ont la libre disposition, lont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles
entendent limiter le débat ». Cela veut dire que les parties peuvent sentendre,
peuvent conclure un contrat/accord, qui interdit au juge de mettre en Suvre ces
pouvoirs doffice, ces pouvoir dinitiative à légard du droit. Par exemple, une partie
demande la nullité du contrat pour dol, lautre se défend, mais les parties ont fait
expressément interdiction au juge de requalifier le dol en autre chose -> il ne peut le
faire. Comme cela nest jamais de lintérêt de lintérêt des 2 parties de limiter les
pouvoirs du juge, elles nutilisent pas cet al, sauf en un domaine= en droit
international privé, où il arrive que les parties lient le juge sur la loi applicable au litige
(ex : la loi française).
ð Lal  « Le litige né, les parties peuvent aussi, dans les mêmes matières et sous la
même condition, conférer au juge mission de statuer comme amiable compositeur
sous réserve dappel si elles ny ont pas spécialement renoncé ». Quest-ce que ça
veut dire statuer comme un amiable compositeur ? On lui confie une mission de
statuer en équité. Cest un aménagement à lal 1er -> les parties peuvent préférer que
le juge statue en équité plutôt quen appliquant une règle de droit. Cela suppose les
mêmes conditions que lal 3 : un accord exprès, quil sagisse de droit dont elles ont
la libre disposition (lOP ne linterdit pas), et une conditions supp= que le litige soit né.
A ces  conditions, les parties peuvent dire au juge : on veut que vous tranchiez en
équité plutôt quen droit. Alinéa jamais utilisé, ce qui peut sembler étrange parce
quen arbitrage cest assez courant. Lorsque les parties décident de faire trancher leur
litige par des pers privées, il est assez courant quelle leur donne mission de statuer
en amiable composition. Pourquoi courant en arbitrage et jamais en juge étatique ? Il
faut se mettre à la place des parties, et imaginer que la grande différence entre les 2 :
qui choisit les arbitres ? Les parties. Qui choisit le juge étatique ? pas elles. Confier une
mission de statuer en équité (par rapport à la morale) à quelqu'un quon a choisi = ok,
alors que si on ne le connait pas= on ne sy risque pas.

Pour récapituler sur les domaines respectifs de lintervention du juge et des parties à légard
de la matière litigieuse :
Le juge à tout pouvoir sur le droit, sur les aspects juridiques du litige, mais attention,
uniquement dans la mesure où il ne porte pas atteinte au principe dispositif (à ce qui relève de
la maitrise exclusive des parties), c'est-à-dire dans la mesure où il najoute pas un fait dans le
débat et dans la mesure où il ne modifie pas lobj du litige. Quand le juge aperçoit une règle
de droit qui na pas été invoquée et qui est pourtant applicable, il doit toujours se demander :
est-ce que je peux le faire en me fondant uniquement sur des faits qui sont dans le débat et
sans modifier lobj des demandes ?

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Par exemple, le demandeur demande la nullité dune vente pour dol et des DI. Il invoque une
réticence dolosive quil la induit en erreur sur les qualités essentielles de la chose vendue, et
ayant ainsi qualifié les faits, il invoque 117 c. civ. Le juge examine la demande et les moyens
de défense, et estime que le silence du cocontractant ne peut être qualifié de réticence
dolosive, donc il estime quil ny a pas de dol -> 117 pas applicable. Il peut donc rejeter la
demande de nullité du contrat parce que mal-fondée. Est-ce que lerreur pourrait être
constituée en lespèce ? Oui, parce que dans argumentation du demandeur, il était dit quil y
avait une erreur sur qualités essentielles de la chose vendue -> les faits peuvent être au 3
qualifié derreur. Et donc le juge pourrait requalifier les faits de dol en erreur et substituer à
lart 117 invoqué, lart 112 c. civ. relatif à lerreur. Pour faire cela, est-ce quil sest fondée
sur des faits dans le débat ? oui, et même spécialement invoqués. Est-ce quil est conduit lobj
de la demande pour procéder à cette substitution ? Non parce que obj du contrat= nullité de
la demande, et cet art 112 conduit à la nullité.
Prenons la situation inverse : le demandeur demande la nullité du contrat pour erreur. Mais,
on suppose quil sagit dune erreur sur la valeur, qui ne peut conduire à la nullité du contrat.
Le juge pourrait donc rejeter cette demande en nullité en disant que mal-fondée. Mais en
lisant dossier il constate que en réalité il y a eu des manSuvres dolosives. Le demandeur ne
la pas invoqué, mais le juge voit bien quil y en a eu. Or, sil relevait le fondement du dol, sil
requalifiait lerreur en dol -> changerait tout pour le demandeur, parce que lerreur sur la
valeur, quand provoquée par un dol, peut conduire à lannulation du contrat (119). Est-ce
que le juge peut substituer à lart 112 le 117 ? -> Est-ce quil se fonderait sur des faits dans
le débat ? Oui (même si adventis). Est-ce que cela conduirait à modifier lobj de la demande ?
Non, parce que sagit dannuler le contrat. Le juge peut donc inviter les parties à présenter des
obs sur lexistence du dol qui résulterait de telle et telle pièces. Est-ce quil peut demander au
demandeur, si dans lhyp où le fondement du dol serait le fondement exact, il ne voudrait pas
demander en plus des DI ? Non -> parce que se faisant, il suggérait une modification de lobjet
de la demande, contraire au principe dispositif. Même une simple suggestion du juge est
contraire à ce principe.

Comme on le voit, lart 12 rompt avec la tradition antérieure au nouveau CPC (juge devait
rester passif), or cet article lui donne le pouvoir de prendre linitiative dapporter un élément
juridique. Pourtant les juges du fonds ne sont pas toujours conscients quils aient ce pouvoir.
On en voit le témoignage dans certains arrêts : e civ. 20 oct 2016, n°15-19091. Dans les faits,
il se trouve que la CA avait constaté que le demandeur sétait trompé de fondement juridique,
mais elle avait estimé quelle était liée par le fondement juridique apporté par les parties et
donc elle avait rejeté la demande parce que fondement juridique erroné, au motif quelle
navait pas le pouvoir de modifier ce fondement juridique. Cet arrêt a été cassé, mais en même
temps, à 1ère vue, on peut comprendre le réflexe de la CA : sexplique parce que lorsque le
juge relève doffice une règle de droit, et quil lapplique au litige, leffet de cette règle de droit
va nécessairement donner raison à une partie et tort à lautre -> favorise une partie, vient en
aide à une partie. Or, les magistrats sont naturellement réticents à lidée de venir en aide à
une partie : ils ont limpression dêtre partiaux et de faire le travail de lavocat en partie.

Est-ce que cette impression est justifiée ? Tout dépend de ce quon entend par la partialité, il
y a plusieurs conceptions. Dans la conception des rédacteurs du CPC : être partial ne veut pas
exactement dire « prendre parti », et heureusement parce que le juge ne pourrait juger
(juger= prendre parti en faveur dune partie contre une autre). Être partial, cest prendre parti

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en vertu dun préjugé, en vertu dune raison qui ne devrait pas entrer en ligne de compte, et
qui conduit à favoriser/défavoriser une partie. Cest aider une partie parce quon a pour
obj/but de laider elle et pas lautre. Dans la situation du juge qui constate quil y a une autre
règle de droit qui est applicable, le juge a simplement pour but dappliquer la règle de droit
applicable au litige, et celle-ci il la déterminé à lissu dun raisonnement juridique, objectif, et
cest seulement ensuite quil constate que ça vient en aide à telle ou telle partie. Dans cette
conception des rédacteurs du CPC, le fait pour le juge duser de son pouvoir de relever doffice
de la règle de droit, nest pas une marque de partialité de sa part -> reste parfaitement
impartial, applique règle de droit objectivement.
En revanche, il est vrai quil peut y avoir un problème à lexercice de ce pouvoir. Le problème :
si parfois le juge décide de lexercer, et parfois non, cela veut dire que les justiciables ne vont
pas toujours être traités de la même façon selon quils sont devant un juge actif, ou selon
quils sont devant un juge passif. Le problème qui est soulevé est un problème dégalité des
citoyens devant la justice. Quelle est la solution ? il faut rendre le relevé doffice de la règle
de droit obligatoire, dans tous les cas. Dans ce cas, tous les justiciables sauront que le juge
peut venir en aide indirectement à une partie en appliquant la règle de droit.

Paragraphe 2 : L9intensité des pouvoirs du juge au sein de son domaine

d9intervention : faculté ou obligation ?
Le juge est obligé dexercer ces pouvoirs ou non ? Est-ce quil a lobligation de relever doffice
la règle de droit applicable au litige ?
ur cette question : art 12 CPC « Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit
qui lui sont applicables. ». Est-ce que cet al traduit pour le juge une obligation ou non ? il est
classique en droit de dire que dans un texte de loi, lindicatif vaut parfois impératif.

Lal 2 est plus explicite « Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes
litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée. » -> ici,
obligation pour le juge de qualifier ou requalifier. De fait, cétait la conception de Motulsky,
qui a inspiré cet art : selon lui, le juge doit appliquer la règle de droit applicable, parce que le
but du PC est aussi se rapprocher de la vérité -> donc donner la sol exacte, juste, conforme au
droit -> doù lobligation pour le juge dappliquer la bonne règle de droit.

Avant 1979, il y avait un al  à cet article « citer ». Là, on a un peu une faculté à propos du
relevé doffice de la règle de droit. Comment expliquer que ces 2 1er al commencent par une
obligation et là il peut ? Parce que cest Cornu qui a écrit cet art et pas Motulsky, qui nétait
pas daccord avec lui et qui trouvait quil allait trop loin et donc a voulu introduire un peu de
souplesse dans cet article (qui ne lavait pas dailleurs dit à Motulsky). Il nempêche quà cause
de cette initiative de Cornu, art 12 nétait plus cohérent. Pourquoi Cornu nétait pas daccord ?
inconvénients de la vision de Motulsky :
- Cela oblige le juge à passer beaucoup de temps sur chaque dossier : à chaque fois quon
lui soumet une affaire il doit être à laffut du fait adventis que lon naurait pas qualifié
mais qui pourrai être qualifié de tel manière et donc déclencher appli de telle règle de
droit qui permet de rejeter ou non la prétention -> même si le contrat fait 120 pages.
- Cela risque de multiplier les pourvois en cassation sans que ces pourvois soient
nécessairement fondés : imaginons quune partie perd devant le JDF, si la règle est que le
juge doit appliquer doffice la bonne règle de droit, la partie qui a perdu va pouvoir former
un pourvoi pour violation de lart 12 en prétendant que le JDF aurait dû envisagé un autre

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 fondement juridique -> peut être quen fait cet autre fondement juridique nexiste pas
donc ne peut prospérer mais donne une voix aux plaideurs pour tenter la cassation, et
donc alourdie la charge de la Cour de cassation.

De fait, la jurisprudence na jamais admis que le juge avait toujours une obligation de relever
doffice la règle de droit. Mais elle na jamais admis le contraire non plus : la jurisprudence
antérieure à 2007 nétait pas claire -> les ch de la Cour de cassation divergeaient entre elles,
parfois même les conseillers au sein de la même chambre nétaient pas daccord entre eux.
Ce qui a conduit à ce que lass plén prennent position.
Une solution qui a toujours été claire et toujours en vig aujourd'hui dans une hyp : la sol dans
lhyp où les parties nont suggéré aucun fondement juridique -> cest possible lorsque la
demande nest pas formée par assignation et lorsque lon est pas devant le TJ avec procédure
écrite ou devant la CA avec procédure écrite. Dans ce cas, le juge a toujours lobligation de
relever doffice la règle de droit.
Les difficultés surgissent dans lhyp où les parties suggèrent des fondements juridiques ->
arrêt ass plén du 21 déc 2007 :
- État du droit depuis cet arrêt jusquà aujourd'hui
- Critiques doctrinales dont il a fait lobjet.

A. État du droit, depuis l9arrêt du 21 déc 2007 jusqu9à aujourd'hui

1. L9arrêt d9ass plén du 21 déc 2007

Lass plén a été saisie dans une affaire sur renvoi de la première ch civile pour quelle tranche
sur cette question de principe.
Cétait une affaire de vente dune voiture doccasion, dans laquelle cette dernière tombe en
panne. Lacheteur assigne le vendeur en demandant au juge de réduire le prix de vente, sur le
fondement de la garantie des vices cachés (voiture tombée en panne parce quaffectée dun
vice caché). Il est débouté par la CA au motif quil nest pas démontré que la voiture était
affectée dun vice caché antérieure à la vente. Lacheteur forme un pourvoi en cassation.
Lacheteur dispose ici de plusieurs actions en justice quand la chose quil a acheté ne
correspond pas à ce quil voulait : laction en garantie des vices cachés (lorsque la chose a été
affecté dun vice qui la rend impropre à lusage à laquelle on la destine = art 161 c. civ.) et
laction en resp contract pour inexécution de lobligation de délivrance car la délivrance = le
fait de délivrer une chose conforme à ce qui était convenu, que lon appelle aussi laction en
manquement à lobligation de délivrance, ou action en défaut de conformité, et prévue à lart
160 c. civ. Lacheteur na pas le choix : il peut engager soit une action soit lautre, mais il y en
a quune seule de bonne. Problème : la différence entre les 2 est subtile, et il ne faut pas se
tromper. Le critère : laction en garantie des vices cachés suppose un vice/pathologie dans la
chose, et laction en manquement à lobligation de délivrance suppose que la chose qui a été
délivrée soit différente de ce qui avait été convenue (rouge au lieu dêtre verte). Comme le
critère est obscur, souvent lacheteur se trompe.
Le pourvoi en cassation était ainsi construit : lacheteur se fondait sur lart 12 al 2 CPC qui fait
obligation au juge de requalifier les faits mal qualifiés par les parties, lacheteur poursuivait
en disant quen lespèce moi javais qualifié le défaut de vice caché, mais en réalité il pouvait
être qualifié de défaut de délivrance dune chose conforme à ce qui avait été convenue. Et
donc, la CA aurait dû requalifier le défaut de la voiture en défaut de conformité et appliquer
lart 160 c. civ.

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Lass plén rejette le pourvoi : « mais attendu que si, parmi les principes directeurs du procès
lart 12 du nouveau CPC oblige le juge à donner ou restituer leur exacte qualification aux faits
et actes litigieux invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions, il ne lui fait pas
obligation, sauf règles particulières, de changer la dénomination ou le fondement juridique de
leurs demandes ; quayant constaté quelle était saisie dune demande fondée sur lexistence
dun vice caché dont la preuve nétait pas rapportée, la CA qui nétait pas tenue de rechercher
si cette action pouvait être fondée sur un manquement du vendeur à son obligation de
délivrance dun véhicule conforme aux stipulations contractuelles a légalement justifié sa
décision de ce chef ».
Est-ce que le juge a une obligation ou une faculté ? il a une faculté.
La Cour de cassation distingue 2 opérations effectuées par le juge :
- Il est obligé de qualifier ou requalifier les faits : obligation.
- Il nest pas obligé de changer la dénomination ou le fondement juridique des demandes :
on ne sait pas trop ce que ça veut dire.

Il nest pas obligé de changer le fondement juridique des demandes, mais obliger de
requalifier les faits.
Concrètement, si le dol est invoqué devant lui et que ce nest pas un dol mais une erreur, il
doit le dire. Mais, le juge pas obligé de dire « je relève doffice lart 112 c. civ. » -> pas obligé
de changer le fondement juridique de la demande.
Quest-ce que cela veut dire que le juge obligé de requalifier mais pas obligé de changer le
fondement juridique ? Dans ce cas, à quoi ça sert de requalifier ? en réalité, la solution quelle
veut affirmer, cest simplement une faculté non seulement de changer de fondement
juridique, mais nécessairement en amont une faculté de requalifier.
Pourquoi avoir dissocié ces deux opérations qui ne peuvent pas être dissocié car doivent être
traité de la même façon ? Car le pourvoit était fondé sur lart 12 al 2 : le juge a une obligation.
Donc la cour de cassation qui ne voulait pas que le juge ait une obligation. La cour a dit donc :
quil devait requalifier mais il ne doit pas changer le fondement juridique (juste une faculté).
La Cour de cassation se trouvait coincer en raison de larticle avec « il doit » -> sans sort en
disant quelle doit requalifier, mais pas obligation de changer de fondement juridique.
Donc, la Cour de cassation a artificiellement dissocié ces 2 opérations (quali/appli règle de
droit) pour consacrer la solution de la faculté sans heurter de front la rédaction de lart 12 al
2 -> donc en ayant lair de respecter cet art.

« auf règles particulières » : quelles sont ces règles ? Rapidement, il est apparu que cela
devait être les règles dans lesquelles le lég précise qu9elles doivent être relevé d9office par le
juge. On trouve des règles procédurales par ex, lart 125 al 1 du CPC qui énoncent que le juge
doit relever doffice les FNR dOP. Dans le même ordre didée, art 120 CPC : le juge doit relever
doffice la nullité dun acte de procédure pour vice de fond quand elle est dOP. En droit
substantiel : on en trouve encore moins. Il y en a une depuis la loi Hamon du 17 mars 201 :
c. cons R62-1 -> oblige le juge à relever doffice le caractère abusif dune clause contractuelle.
A part ces règles, peu dexemples. De fait, la doctrine pensait quil fallait au-delà et que les
règles particulières étaient plus généralement les règles dOP. ?

2. La jurisprudence postérieure au 21 déc 2007

Après cet arrêt, la jurisprudence a dune part réaffirmé le principe de la faculté, et ensuite a
précisé ce quil fallait entendre par les règles particulières.

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 a. La réaffirmation du principe
Pas de résistance, toutes les chambres de la cour de cassation ont suivi cet arrêt, parfois en
reprenant les mêmes termes (arrêt 1ère ch civ 28 mars 2018, n°17-1001). Parfois, en
changeant la formule : arrêt ch com 28 avril 2009 « les juges sils peuvent rechercher eux-
mêmes la règle de droit applicable au litige, nen nont pas lobligation dès lors que le
demandeur avait précisé le fondement juridique de sa prétention ». Parfois, la Cour de
cassation est même encore plus claire sur le fait quelle heurte lart 12 al 2 -> arrêt e civ 25
juin 201, n°11-27799, il était reproché au JDF de ne pas avoir relevé doffice la resp contract
alors que cétait seulement la resp délict qui était invoquée -> la Cour de cassation rejette le
pourvoi au motif que « la CA qui nétait pas tenu de donner ou restituer leur exacte
qualification aux faits et actes litigieux invoqués par le demandeur au soutien de ces
prétentions, à statuer sans méconnaître son office ». La e ch civ dit que le juge na pas
lobligation de requalifier : ne prend pas les précautions de lass plén qui ne pouvait pas avoir
lieu de statuer contra legem -> même décision mais la formule change.

b. Précisions relatives aux règles particulières

Est ce qu'on doit considérer comme une règle particulière que le juge a l'obligation de relever
d'office les règles d'OP en général ? Par exemple, si la nullité dun contrat pour vice du
consentement est demandée au juge, si le juge nest pas convaincu par le vice du
consentement mais quen lisant les courriers produits par les parties il comprend que le
contrat a été obtenu par une corruption (donc illicite), il entre certainement dans ces pouvoirs
dannuler le contrat pour objet illicite, mais est-ce quil a lobligation de le faire ? La doctrine
pense que oui, mais la jurisprudence na pas tout de suite été claire sur ce point.

Arrêt important : ch mixte 7 juill 2017 -> litige qui opposait un agriculteur à une société.
Lagriculteur avait utilisé un herbicide commercialisé par la société. Il avait ouvert une cuve
pour la nettoyer et quil navait pas mis de masque parce que pas dit dans la notice, et donc
sétait gravement intoxiqué. Il reprochait à la é de ne pas signaler ce risque et de ne pas
préconiser lemploi dun masque pour nettoyer les cuves. Il se fonde sur la resp délict. La é
est condamnée et forme un pourvoi en cassation contestant sa resp. La Cour de cassation
relève elle-même un moyen doffice, il faut que ce soit un moyen de pur droit (= un moyen
qui nimplique pas pour la Cour de cassation dapprécier les faits) : elle constate que les faits
entraient dans le champ dappli de la resp du fait des produits défectueux. Au visa de la
directive des produits défectueux et des articles qui transposent cette directive, ensemble
lart 12 du CPC et les principes de primauté et deffectivité du droit de lUE : « attendu que si
le juge na pas, sauf règles particulières, lobligation de changer le fondement juridique des
demandes, il est tenu, lorsque les faits dont il est saisi le justifient, de faire application des
règles dOP issu de lUE tel la resp du fait des produits défectueux, même si le demandeur dne
les as pas invoqués ».
A lissu de cet arrêt, on avait au 3 la certitude que les règles dOP issu du droit de lUE étaient
des règles particulières au sens de larrêt du 21 déc 2007. Mais on était toujours pas certain
de la solution pour les autres règles dOP, dautant que dans le visa il y avait toujours dautres
règles dautant que dans le visa il y avait les règles de primauté et deffectivité de lUE.

Arrêt de la 2e ch cvi 5 juillet 2018 : concerne un accident de la circulation, le propri dun scooter
abimé par une voiture qui agissait contre le conducteur de cette dernière et son assureur en

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indemnisation pour le scooter et sur le fondement de lart 182 c. civ. -> pas le bon
fondement, qui était la loi du 5 juillet 1985. Une juridiction de proximité avait été saisie, et
avait rejeté la demande. En cassation, casse et annule larrêt -> « en statuant ainsi, alors que
selon ces propres constatations, les dommages avaient causé par un accident de la circu
survenu entre 2 véhicules à moteur, de sorte quil lui incombait pour trancher le litige de faire
appli aux besoins doffice des dispositions dOP de la loi du 5 juill 1985, la juridiction de
proximité a violé lart 1 de cette loi, ensemble lart 12 du CPC ». Il résulte de cet arrêt que
lorsquil sagit dune règle dOP, en tout cas des dispositions dOP du 5 juill 1985 mais on voit
pas pourquoi serait réservé à cette loi, donc a priori des règles dOP en général, le juge doit
en faire application doffice.
Il paraît donc clair que les règles particulières sont donc les règles dOP.

Le juge a faculté de changer le fondement juridique sauf règles dOP.

B. Les critiques doctrinales formulées contre la solution

Pourquoi la Cour de cassation a-t-elle opté pour une faculté de principe ? Raison de politique
judiciaire -> poursuivre une obj de célérité, ne pas lobliger à passer du temps sur chaque
affaire, et évacuer les contentieux de la Cour de cassation= éviter une multiplication de
pourvoi reprochant au juge de ne pas sêtre demandé si une autre règle nétait pas applicable.

Quelle est lincidence de cette solution sur les rôles des parties et du juge à légard de la règle
de droit ? Le juge nest plus obligé de dire le droit -> cest une faculté pour lui. Corrélativement,
les parties sont responsabilisées, cest à elle de chercher les diverses règles envisageables. i
on combine cette solution avec celle de larrêt Césaréo, on arrive à une solution sévère pour
les parties : cest aux parties de trouver la règle de droit et si elles y pensent trop tard (après
la fin du procès), il est trop tard pour intenter un 2nd procès parce quon va leur opposer lACJ.
ituation très déséquilibrée au détriment des parties, ce quassume la Cour de cassation
(comme on le voit dans le communiqué que la Cour de cassation a fait paraître sur cet arrêt
du 21 déc 2007 que lon trouve sur le site de la Cour de cassation) : elle entend « redessiner
les rôles respectifs des parties et du juge dans le procès civil : si le juge doit jouer un rôle actif
dans le déroulement du procès, il na pas à remplir tous les rôles et il revient aux parties elles-
mêmes, représentées par des conseils professionnels, dinvoquer tous les moyens
susceptibles de fonder leurs prétentions » (citation du communiqué). Remarque : pas toujours
le cas quelles sont représentées par des conseils.

La doctrine est majoritairement critique de cet arrêt.

- Dabord on fait valoir quil y a quelque chose de paradoxale dans le fait que si les parties
ne suggèrent aucun fondement juridique, là le juge a lobligation dappliquer la bonne
règle de droit -> on se dirait presque dans ces conditions quil vaut mieux ne rien dire.
- 2nd critique : léquilibre entre rôles respectifs des juges et des parties est bouleversé ce qui
fait dire à erge Guinchard que désormais ce nest plus ladage « donne-moi le fait je te
donnerai le droit » qui sapplique, mais cest désormais « donne-moi le fait et le droit, et
je te donnerai un jugement 3 comprendre « je trancherai entre les thèses en présence ».
Pour le reste tant pis pour vous ! » -> le juge napporte plus déléments pour trancher le
litige, il se contente des éléments apportés par les parties, si elles en ont oublié un tant
pis, lui se contente de trancher, donc de se remettre dans la position du juge avant le
nouveau CPC, celle dun arbitre qui compte les points mais napporte rien. Cet arrêt

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 réintroduit donc une dose daccusatoire dans le PC. Il sagit dun semi-retour en arrière,
on ne peut pas dire quil sagit dun retour total en arrière : pas total parce quavant même
si juge voulait il ne pouvait pas apporter un élément.
elon les auteurs : quest-ce quil aurait fallu consacrer ? Obliger le juge dans toutes
circonstances à appliquer la règle de droit applicable ? non, parce que charge serait trop
lourde pour le juge, la doctrine préconise alors de tenter darriver à un système équilibré, et
donc avant 2007 déjà une partie de la doctrine avait présenté un système qui consistait à
adopter un système intermédiaire : parfois il a une faculté, parfois une obligation, mais il a
une obligation dans des cas + nombreux que lOP. Cette proposition reposait sur une
distinction entre les moyens de purs droits et les moyens mélangés de fait et de droit. Ces 2
expressions existent dans le CPC à propos des moyens relevés dans la Cour de cassation, et
devant elle, elles ont un sens précis qui nest pas le sens que lon va décrire maintenant, la
doctrine a repris les expressions en leur donnant un autre sens.

Définition du moyen : un moyen est un modèle de raisonnement, une sorte dargumentation,

mais un modèle qui met en relation un fait et une règle de droit pour en déduire un résultat
ou, un fait assortie dune déduction juridique. On distingue le moyen du simple argument, ce
dernier nest quun fait que lon assortie pas dune règle juridique.
Le moyen comprend : lallégation et la preuve dun fait, la qualification juridique dun fait,
linvocation dune règle de droit qui se déduit de cette quali, et la déduction de leffet juridique
de cette règle en lespèce. Par exemple : un accord de volonté entre A et B qui prévoit une
obligation de transporter des marchandises et des marchandises endommagées, ces faits sont
ensuite qualifiés, toujours dans le moyen, de préjudice causé par linexécution dune
obligation contract -> on en déduit lappli de lart 121 et s relatif à la resp contract et enfin le
moyen sachève par la déduction de leffet juridique de ces textes = lobligation pour le
débiteur de réparer le préjudice par des DI. Cest un moyen qui émane du demandeur. Mais il
y a aussi des moyens qui émanent du défendeur -> moyens à lappui non pas dune demande,
mais à lappui du rejet de la demande, et le moyen peut aussi émaner du juge quand il en
relève un doffice. On parle de moyen de droit ou de moyen de fait, il sagit toujours du
raisonnement en entier avec tous ces éléments : du fait jusquau droit.
Un moyen de fait est un moyen qui ajoute un élément de fait par rapport à ce qui a déjà été
soulevé. Mais, cet élément de fait est intégré au raisonnement complet. Par exemple : si le
demandeur découvre un autre fait qui montre que lobligation na pas été exécutée (ex : en +
des marchandises qui manquent !) et je lintègre au raisonnement = donc on peut vraiment
qualifier les faits dinexécution contract. Cest un moyen de fait parce que ce qui est nouveau
ce sont ces faits-là.
Le moyen de droit est la même chose mais avec les mêmes faits : je reprends les faits tel que
déjà exposés mais jinvoque à titre subsidiaire la resp délictuelle. Mais cest toujours un moyen
complet qui va du fait au droit.

La signification de la distinction devant la Cour de cassation :

Devant la Cour de cassation cette distinction est liée à loffice/rôle particulier de la Cour de
cassation -> elle ne peut se prononcer que sur du droit, elle ne peut statuer en fait. Donc, on
ne peut lui demander de statuer sur des faits qui nont pas été invoqué devant les JDF et on
ne peut lui demander non plus dapprécier différemment les faits appréciés par les JDF.
Devant la Cour de cassation, je ne peux invoquer un moyen qui se fonde sur un nouvel élément

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de fait ou sur une nouvelle appréciation dun fait. De même, elle ne peut relever doffice un
tel moyen. En vertu des art 619 et 620 CPC, on distingue 2 types de moyens :
- Le moyen de pur droit : moyen qui, comme tous les moyens, comprend des éléments de
fait et de droit, et qui repose sur des faits constatés dans la décision attaquée et tel quils
ont été constatés par le JDF. Moyen qui vise à invoquer une nouvelle règle de droit à
laquelle on navait pas pensé après en sappuyant sur des faits qui sont dans la décision
attaquée, sans y toucher. Cest un moyen nouveau que je peux invoquer pour la 1ère fois
devant la Cour de cassation, et de même elle peut relever doffice un moyen de pur droit.
- On oppose à ce moyen le moyen mélangé de fait et de droit : qui consiste à invoquer un
nouveau fondement juridique mais cette fois-ci en se fondant sur des faits soient qui ne
sont pas dans la décision attaquée, soit qui y sont mais dont on conteste lappréciation par
les JDF.

Pour la doctrine :
Lorsque la doctrine propose de distinguer entre ces 2 moyens pour distinguer les cas dans
lesquels le juge a une obligation et les cas dans lesquels il na quune faculté, le sens est plus
large : cette proposition est purement doctrinale et la doctrine lui donne un contenu
particulier. Moyen qui consiste à invoquer une nouvelle règle de droit sur un fait spécialement
invoqué par une partie. On appelle moyen de pur droit devant les JDF le moyen qui repose sur
un fait spécialement invoqué par une partie au soutien de sa prétention -> la partie sen ai
servi, lui a donné une quali juridique lui permettant de dire que telle règle sapplique. Donc
moyen qui repose sur un fait que la partie a déjà qualifié dune certaine façon. Moyen de pur
droit = moyen qui consiste à requalifier un fait mal qualifié.
Le moyen mélangé de fait et de droit selon la doctrine est le moyen qui consiste à invoquer
une nouvelle règle de droit cette fois-ci en se reposant sur des faits pas spécialement invoqués
par une partie au soutien de sa prétention -> des faits ad ventis.
Exemple : le demandeur demande des DI parce que son scooter est entré en collision avec
une voiture. Il qualifie les faits de fait de la chose dont le conducteur de la voiture est le
gardien. Le juge constate que ce nest pas ça mais il faut appliquer le fondement de la loi de
1985. Le juge va sappuyer sur les faits suivants : la voiture nest pas une chose, mais ce sont
des VTAM, la collision nest pas un fait de la chose mais un accident de la circu, donc autrement
dit, le juge va prendre des faits qui ont été qualifié de façon erronée par le demandeur ->
prend les mêmes faits et leur donne une autre quali. Cest un exemple de moyen de pur droit.
Exemple : la demande est une demande en nullité du contrat pour obj illicite. Le juge estime
que lobj nest pas illicite mais il ressort du dossier que cest un contrat à titre onéreux et lune
des contreparties est dérisoire -> moyen qui consiste à appliquer art 1169, quel type de
moyen ? Il sagit de fait pas spécialement invoqué par la partie mais nont pas reçu de quali -
> cest un moyen mélangé de fait et de droit.

- Concernant ce moyen mélangé de fait et de droit, la doctrine saccorde pour dire que cest
une faculté pour le juge de le relever -> sinon juge devrait tout éponger pour ne rien
louper, charge trop lourde.
- En revanche, le moyen de pur droit, la partie lui met sous le nez, elle le porte spécialement
à lattention du juge, donc il doit être RO.

Cette distinction avait été mis en Suvre par des arrêts en 1980 mais lass plénière ne la relève
pas -> car pour elle cest une faculté dans les deux cas sauf dOP.

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Cette position de lass plén est regretté par la doctrine dautant que lon constate à létranger
que précisément ces pays lont consacré avec la distinction doctrinale. Cour de cassation du
Belgique arrêt du 1 avr 2005, de même au Luxembourg Cour de cassation 10 mars 2011 : dit
que le juge a obligation de relever doffice un moyen lorsquil sagit de fait invoqué par les
parties spécialement. Dans ces pays, il ny a pas pour autant plus de poruvoi : na pas
déclenché un ras de marée de pourvoi.

Peut-être la jurisprudence va évoluer ou même évolution de la part du ministère de la justice.

Dans un rapport Agostini Molfessis, ce problème est abordé et les auteures constatent le
manquent de cohérence du droit positif actuel et le rapport évoque la possibilité de faire
obligation au juge de relever le moyen de droit, que ce moyen soit dOP ou non. Ce rapport
datant de juillet 2018 sera-t-il suivi deffets ? on ne sait pas pour linstant, et question discutée
aux état G de la justice.

En conclusion du chapitre, on peut noter une évolution notable dans la place du juge dans le
procès civil depuis le nouveau CPC. En ce qui concerne lexistence de linstance, ce sont
toujours les parties qui ont le monopole de la décision de régler leur litige de façon
juridictionnelle. En ce qui concerne la conduite de linstance, cest le juge qui se voit attribuer
de + en + de pouvoir pour exercer cette mission de diriger instance -> pouvoir renforcer au
gré des décrets, notamment le juge de la mise en état devant le TJ lorsque la procédure est
écrite. En ce qui concerne la matière litigieuse, là au contraire le rôle du juge a été allégé par
la jurisprudence en ce qui concerne le droit, les éléments juridiques du litige. i bien quil
apparait que désormais, les pouvoirs contraignant du juge concernent essentiellement la
conduite de linstance. En ce qui concerne la matière litigieuse, le juge nest tout de même pas
larbitre quil était en 1806 puisquil a le pouvoir de RO un moyen de droit (avait pas ça en
1806), donc il y a tout de même un progrès, mais vrai que son office + exigeant en matière de
conduite de linstance. On peut donc dire quil est devenu une sorte de gendarme de la
procédure 3 intéressé par le fait de donner une solution juste que par rendre une décision
rapidement, accéléré le rythme du procès. La majeure partie de la doctrine dénonce
aujourd'hui cette tendance en énonçant que les principes directeurs du PC ont laissé place à
un procès defficacité de la justice -> préoccupation de gestion des flux daffaires.

Chapitre 2 : Le principe de la contradiction

Principe de la contradiction = principe du contradictoire= le contradictoire. Quest-ce que
cest ? Cest un principe qui exige que toute partie soit mise en mesure dêtre entendue sur
les éléments susceptibles de servir de fondement à une décision éventuellement défavorable.
Mise en mesure= elle doit être informée de ses éléments et doit pouvoir sexprimer à leur
sujet.
Le principe de la contradiction est justifié par lexigence de Justice, de loyauté, dÉquité, même
de « droit naturel » (Motuslky). Autre justification cumulative : idée que la confrontation des
arguments fait apparaître ce qui peut être lacunaire, approximatif, voire mensonger -> pour
le juge, le fait davoir les 2 positions lui permet de sapprocher au + près de la vérité. Exigence
aussi dû à la justice de la solution= au + proche de la vérité.
Ce principe est intégré dans un groupe de droits procéduraux que lon appelle les droits de la
défense -> ils ne sont pas mentionnés par le CPC. Les droits de la défense en PC sont les droits
impliqués par la défense des intérêts de chacune des parties. Chacune des parties = pas
seulement du défendeur, mais aussi du demandeur. Chaque partie peu importe sa position

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peut défendre ses intérêts. Dans les droits de la défense ont cite également limpartialité du
tribunal, la liberté de la défense (définir sa stratégie), la motivation des jugements, la pub des
débats, etc. Il ny a pas dunanimité par la jurisprudence sur lintégralité des droits constituant
la défense -> mais pour ces derniers tout le monde est daccord.
elon le CC, les DF sont « un droit fondamental à caractère constitutionnel », DC 1 aout 199.
Ils ont une valeur constit -> doivent être respecté même si la loi ne le dit pas expressément.
Le CE en fait un PGD : 5 mai 19, Dame Veuve Trompier Gravier. Par contagion, le principe
du contradictoire a la même valeur.
Pourquoi ne sont-ils pas dans le CPC ? Les rédacteurs nont pas voulu les évoquer car notion
vague (tout le monde pas daccord sur le contenu) et aussi car notion qui évoque trop la
procédure pénale -> crainte de Cornu, qui pensait quon allait quà la pers qui se défend
comme dans le procès pénal.
Le principe de la contradiction est prévu des art 1 à 17. Il a 2 formes :
- Il est exigé dabord dans les rapports entre les parties : il signifie que les parties doivent
sinformer mutuellement de lexistence dun procès et des éléments invoqués contre elles.
- Dans les rapports entre le juge et les parties : signifie que le juge doit soumettre ses
initiatives juridiques à la discussion des parties -> informer les parties des éléments
juridiques quil RO.

ection 1 : La contradiction dans les rapports entre les parties

Dans les rapports entre les parties, il implique 2 obligations chronologiques :
- Dabord il faut appeler le défendeur au procès.
- Ensuite, les parties doivent se communiquer leur pièce et leurs moyens.

Paragraphe 1 : L9information du défendeur

Art 1 CPC « Nul partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelé » -> traduction
dun adage « audiatur et altera pars » = que lautre partie soit entendue. Explique des règles
contenues dans le CPC : notamment règles de notification des actes de procédure -> il y a
lacte introductif dinstance parmi ses actes (règles selon lesquelles on doit notifier au
défendeur quun procès est intenté contre lui) = règles très précises pour tenter de joindre le
défendeur et quil soit présent à son procès.
Exception -> art 17 « Lorsque la loi permet ou la nécessité commande quune mesure soit
ordonnée à linsu dune partie celle-ci dispose dun recours approprié contre la décision qui
lui fait grief ». Il peut arriver quune mesure soit ordonnée à linsu dune partie (partie pas
appelée au procès intenté contre elle) -> dans ce cas elle dispose dun recours approprié=
après coup, elle peut attaquer la décision prise contre elle.
Exemple : si on veut dans un divorce faire établir un constate dadultère. i on est obligé pour
faire cela daller chez un tiers il faut lautorisation du juge ; si on est obligé dappeler à ce
procès les parties = pas de constat -> une partie va voir juge toute seule, juge rend une
ordonnance qui autorise huissier à procéder au constat, à ce moment lépoux est informé de
lordonnance du juge et peut saisir le même juge et lui demander de rétracter son
ordonnance. i lépoux obtient la rétractation de lordonnance -> constat écarté des débats.

Paragraphe 2 : L9instauration d9un débat contradictoire

Cela suppose des obligations à la charge des parties, qui sont contrôlées par le juge.

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 A. Les obligations à la charge des parties
Art 15 « Les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utiles les moyens de
faits sur lesquels elles fondent leur prétention, les éléments de preuve quelles produisent et
les moyens de droit quelles invoquent afin que chacune soit à même dorganiser sa défense ».
Cest lobligation pour les parties de se communiquer mutuellement tous les éléments quelles
invoquent.
Lart 12 fait une appli de ce principe aux pièces « La partie qui fait état dune pièce soblige à
la communiquer à toute autre partie à linstance. La communication des pièces doit être
spontanée. ». En pratique, les parties dont des bordereaux de communication de pièces/
bordereau de pièces communiquées -> liste, obligatoire devant certaines juridictions, mais on
les retrouve partout. i une pièce figure sur un bordereau, on présume quelle a bien été
communiquée à lautre partie, si pas le cas, cest à cette partie de se rendre compte que sur
les bordereaux figure une pièce que lon ne lui a pas communiquée -> elle doit soulever un
incident de communication de pièces.
Les parties doive le faire « en temps utiles » : veut dire suffisamment longtemps avant la fin
de la phase dinstruction, avant la fin de la phase pendant laquelle les parties peuvent
séchanger des moyens. Lors dune procédure écrite (comme devant TJ ou CA), en temps utile=
veut dire suffisamment longtemps avant lordonnance de clôture. i on est devant une
procédure orale, c'est-à-dire toutes les autres juridictions et parfois TJ et CA lorsque
procédure orale, en temps utiles= suffisamment longtemps avant laudience. On veut éviter
la partie qui communique des conclusions la veille de laudience. Tout dépend des
circonstances, sil y a juste un paragraphe en +, la veille de laudience= ok ; mais si 50p 1
semaine avant, non. Dans les procédures orales, ce principe de la communication en temps
utiles nest pas très bien respecté : très souvent lune des parties communiquent des nouvelles
pièces le matin même de laudience. Le tribunal rechigne à écarter les pièces ou renvoyer
laffaire : donc dit « je mets votre affaire en dernier, en fin de matinée » -> pas très satisfaisant.
Dans les procédures écrites, cest mieux respecté.
i les parties ne respectant pas ce débat contradictoire, le juge intervient.

B. Le contrôle exercé par le juge

Art 16 comporte  alinéas :
- Al 1 « Le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe
de la contradiction » : faire observer et pas observer lui-même. Faire observer= faire en
sorte que les parties observe le principe de la contradiction.
- Al 2 « Il ne peut retenir dans sa décision les moyens, les explications les principes et les
documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même den
débattre contradictoirement » : cest la sanction -> si une partie na pas été communiquée
par une partie (débattue contradictoirement), le juge ne peut retenir cette pièce dans sa
décision -> écarter cette pièce des débats, comme si pièce nexistait pas.
Dautres textes donnent au juge des pouvoirs à légard des pièces/moyens : art 1 à 17, qui
prévoient notamment quil puisse ordonner des injonctions de communiquer (1 et 1) =
si une partie soulève un incident de communication de pièce, et que lautre partie ne
communique toujours rien, le juge peut délivrer une injonction de communiquer, au besoin
sous astreinte (si pas fait dans 1 semaine, vous payer 100 ¬ par jour de retard) -> rarissime
que le fasse en pratique.
Également, art 15 « citer » : pendant de larticle 16 al 2.

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Après avoir évoqué le rôle du juge lorsquil fait observer le contradictoire entre les parties,
voyons le rôle du juge lorsquil observe lui-même le contradictoire.

ection 2 : La contradiction dans les rapports entre le juge et les parties

Parfois, lélément défavorable à une partie peut provenir du juge quand il exerce son pouvoir
de RO un moyen de droit. Dans ce cas, le juge doit en avertir les parties. Ce devoir du juge est
solennellement affirmé, mais en réalité la jurisprudence y a apporté dimportantes limites.

Paragraphe 1 : Le principe proclamé par le CPC

Art 16 al 1 « citer » (cette fois ci cest « faire observer lui-même » qui nous intéresse) et al  «
Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit quil a relevé doffice sans avoir au
préalable inviter les parties à présenter leurs observations ». Cet aspect du contradictoire est
un corollaire de lart 12 : à partir du moment où le juge est autorisé à prendre des initiatives,
il doit prévenir les parties quil va en prendre une.
Cette admission du contradictoire imposé aux initiatives du juge na pas été sans mal ->
retracer de lhistoire de larticle 16. Lart 16 était contenu initialement dans le décret du 9 sept
1971, premier des décrets qui ont ensuite constitué le nouveau CPC. Cet art 16 al 1 était rédigé
de la même manière. Les magistrats ont découvert les nouveaux principes directeurs avec ce
décret, mais ils nétaient pas contents de la rédaction de cet art 16. Pourquoi ?
- Première catégorie darguments : le juge ne doit pas être soumis à la contradiction car ce
nest pas son rôle :
Ê Comment le juge doit prévenir les parties parce quil envisage de RO un moyen ? Il
nest pas une partie, « le juge est étranger à lantagonisme entre les parties » selon
Claude Parodi -> le PDLC on ne pensait quentre les parties -> pourquoi obliger le juge
comme sil nétait pas au-dessus des principes.
Ê Le droit appartient au juge : pourquoi lobliger alors à en conférer avec les parties ?
Impression que juge surveillé par les parties, Claude Parodi « Le PDCL ne doit jamais
procéder dune méfiance à légard du juge (&), la justice étatique est en effet fondé
dans la confiance à légard du juge » -> si on oblige le juge à dire aux parties « sur tel
point quest-ce que vous en pensez ? » = ça fait un peu comme sil nétait pas sûr de
lui. Ca va inspirer un sentiment de défense.
e
- 2 catégorie : cela va faire perdre du temps au juge -> loblige à rouvrir les débats= la
phase dinstruction a eu lieu (phase où parties séchangent leurs moyens et leurs pièces)
et les débats sont clôts, en général même laudience de plaidoirie a eu lieu, souvent cest
le moment où le juge découvre laffaire, et pendant délibérés ce dit « tient nont pas pensé
à la resp déli », si obligé à prévenir les parties -> il doit rouvrir les débats en invitant les
parties à sexprimer sur cette resp, il y aura des nouveaux échanges de conclusions (prend
du temps) et puis une nouvelle audience de plaidoirie -> on perd 6 mois.

Les magistrats ont exercé des pressions sur la Chancellerie et sur rédacteurs du CPC de façon
à ce que cet art 16 soit modifié -> fait par le décret du 2 déc 1975, décret qui par ailleurs
institut formellement le nouveau CPC (les  précédents décrets sont intégrés dans le CPC). Al
1 art 16 « le juge doit en toutes circonstances faire observer le principe de la contradiction » -
> « observer lui-même » a disparu. Les avocats ne sont pas contents -> réaction dhostilité et
ils vont brandir des éléments pour montrer que le juge doit prévenir les parties quand il
envisage de RO un moyen de droit. Critiques doctrinales opposées à la suppression de
« observer lui-même » :

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- Question de loyauté du procès : si le juge veut fonder sa décision sur des éléments de droit
quil apporte lui-même au débat, les parties doivent être mise en mesure de sexprimer
sur ces éléments exactement de la même façon que lon doit les mettre en mesure de
sexprimer sur éléments émanant de la partie adverse. Ce qui compte, quel que soit origine
de lélément en question, cest que les parties puissent présenter une défense sur ces
éléments, elles ne doivent pas lire la décision et être surprises par son contenu en
découvrant que le juge sest fondé sur un élément qui na pas été discuté. Ce critère de la
surprise, notamment mis en avant par Motulsky, pour déterminer si on doit respecter le
PDLC : faut se demander si en découvrant la décision les parties vont être surprises -> ce
que lon veut éviter.
- Lorsque le juge décide de RO une règle de droit, il se fonde sur les faits tels que allégués
par les parties, mais comme les parties nont pas pensé à cette règle de droit, elles ont
présenté les faits peut être de façon incomplète au regard de cet angle juridique. Le juge
peut penser que telle règle sapplique mais peut se tromper car il a limpression que les
faits lautorisent alors quen réalité non, et donc il faut quil prévienne les parties et là elles
vont adapter leur présentation des faits à ce nouvel angle juridique, éventuellement en
apportant de nouveaux faits -> une partie dira vous avez raison, voici tel fait quil corrobore
application de cette règle/ et autre partie dira non vous vous trompez, pour tel raison,
allègue un autre fait. Il faut provoquer une discussion entre juge et parties pour que juge
vérifie que la règle de droit sapplique effectivement=> argument pragmatique.
- Critique formulée par Bénabent : ce qui se passe ce nest pas ce qua dit Claude Parodi
(obligé le juge à prévenir les parties de la règle de droit quil envisage de RO, cest susciter
la méfiance des parties à son égard), il dit que cest le contraire = ce qui suscite la méfiance,
le soupçon= cest le secret, le fait de RO une règle de droit sans le dire. En réalité, il faut
être parfaitement transparent, à partir du moment où le nouveau CPC à lart 12 donne le
pouvoir au juge de RO un élément juridique, ce pouvoir doit être encadré. Lorsquil exerce
ce pouvoir nouveau, le juge doit le faire en toute transparence et dans le respect du
principe de la contradiction -> pas le faire en secret, ce qui suscite la méfiance des parties
à légard de la justice.
Fort de ses arguments, des avocats se sont constitués en association et ont formé un recours
devant le CE pour demander lannulation du texte et lont obtenu -> CE 12 oct 1979,
Rassemblement des nouveaux avocats de France. Le CE estime que le PDLC constitue une
garantie essentielle des justiciables, que la nouvelle version de lart 16 al 1 viole cette garantie
essentielle, et en conséquence, annule lart 16 al 1 et aussi lart 12 al  -> qui disposait « le
juge peut relever doffice les moyens de purs droits ». Il annule les 2 ensemble car ce sont ces
2 art qui pose problème : lorsque le juge RO une règle de droit, il na pas à prévenir les parties.
En fait, il aurait suffi dannuler lart 16 al 1 -> on pouvait laisser le juge RO les moyens de purs
de droit, dès lors quon lobligeait en réécrivant art 16 al 1 à prévenir les parties quand il le
fait.
Cet al  art 12 a été annulé, on ne la pas réécrit car on nen a pas besoin, car le pouvoir résulte
suffisamment de lart 12 al 1 et 2 : la solution quil posait nen ai pas 3 en vigueur.
Il a fallu réécrire art 16 al 1 : fait par un décret du 12 mai 1981 -> depuis on a la rédaction
actuelle (qui était celle initiale) « citer ». Donc finalement, on a réussi à poser le principe selon
lequel le juge doit aussi relever le PDLC quand il relève des éléments auxquels les parties nont
pas pensé.
Quand on observe la jurisprudence de la Cour de cassation, il y a un certain nombre de cas où
elle en limite lapplication.

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Paragraphe 2 : Les limites apportées par la jurisprudence
On peut distinguer 2 types de limites :
- La Cour de cassation prévoit des cas de dispense du respect du principe : là, le juge na pas
a respecté le PDLC.
- En matière de procédure orale, la Cour de cassation a instauré une présomption simple de
respect du principe par la juge.

A. Les dispenses
Ce qui guide la Cour de cassation : idée que la contradiction cest important, mais fait perdre
du temps au juge (qui nen a déjà pas beaucoup). Donc il faut cantonner la contradiction dans
les limites du raisonnable : il y a des cas dans lesquels cela ne simpose pas.
Principalement,  cas de figure dans lesquels le juge est dispensé :
- Lorsque le demandeur ninvoque aucun fondement juridique : lorsque la demande est
formée par voie dassignation ou par voie de conclusion (demande incidente) devant le TJ
et devant la CA, lorsque procédure écrite -> dans ces cas, la demande doit nécessairement
comportée un exposé de son objet, et aussi des moyens au soutien de la demande en fait
et en droit. Le demandeur est donc obligé dinvoquer un fondement juridique. En dehors
de ces cas, lorsque la demande est formée autrement, le demandeur nest pas obligé
dinvoquer un fondement juridique= se contenter de dire les faits et ce quil veut
(prétention). Dans ce cas, il ny a pas dhésitation, la Cour de cassation a lobligation de RO
le bon fondement juridique. Dans ce cas alors, la Cour de cassation estime également que
se faisant le juge nest pas obligé de prévenir les parties=> dispensé du principe du respect
de la contradiction. Donc, les parties découvriront la règle de droit sur laquelle est fondée
la décision lorsquelle sera rendue.
- Le juge RO « labsence dune condition dapplication de la règle de droit invoquée par le
demandeur ». Exemple : le demandeur demande 10K DI et se fonde sur 120 c. civ., le
défendeur conteste lévaluation du préjudice. Le juge regarde les faits et preuves et il
constate que la faute nest pas démontrée, le défendeur na pas pensé à le soulever. Le
juge a le pouvoir de le faire doffice. Il a donc le pouvoir de RO labsence dune condition
dapplication de la règle de droit invoquée par le demandeur. Ce quil relève doffice nest
pas à proprement parler une règle de droit, cest un moyen de défense au fond (si le
défenseur y avait pensé -> ça aurait été une défense au fond). Dans ce cas, la Cour de
cassation dit que le moyen est « dans la cause » = ce qui veut dire « on est sur le terrain
de la règle de droit invoquée par le demandeur » et donc le juge na pas à prévenir les
parties, juge donc pas obligé à inviter les parties à sexprimer sur lexistence ou non dune
faute.
- Lorsque le juge restitue leur exacte qualification à des faits déjà débattus par les parties.
Exemple : le demandeur se fonde sur des faits quil qualifie dune certaine façon, il les
qualifie de « A », mais le défendeur dit que cest qualification « B » donc pas même
conséquences juridiques. Le juge estime que cest « C » -> lorsquil fait ça, la Cour de
cassation estime quil na pas à prévenir les parties de cette qualification. Pendant un
temps, elle disait aussi que le moyen était dans la cause, mais elle ne le dit plus dans ce
cas. Pour autant, elle estime quand même que le juge qui na pas fait que restituer leur
exacte qualification à des faits déjà invoqués par les parties, il navait pas à respecter le
principe de la contradiction.

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Quest ce qui justifie aux yeux de la Cour de cassation que le juge soit dispensé de respecter
ce principe ?
Pourquoi on loblige à prévenir les parties quand il RO un moyen de droit ? -> parce quil ne
faut pas que les parties soient surprises en lisant la décision par le fondement retenu par le
juge. Or dans les  cas évoqués, peut être que les parties seront surprises que le juge sest
fondé sur cela, mais elles ne devraient pas lêtre au sens où si elles avaient été diligentes, elles
auraient elles-mêmes invoquées cet élément juridique et une discussion contradictoire aurait
eu lieu entre elles sur cet élément -> tant pis pour elles si elles nont pas été diligentes.
- Lorsque le demandeur na pas suggéré de fondement juridique : si les parties ninvoquent
aucun fondement juridique, elles doivent sattendre à ce que le juge RO une règle de droit.
i les parties voulaient une discussion contradictoire, elles navaient quà proposer des
fondements juridiques et en discuter entre-elles.
- Lorsque le juge RO un moyen de défense au fond : sagit de sinterroger sur les conditions
de la règle de droit invoquée. Là encore on peut se dire que si une règle de droit est
invoquée, cest aux parties de se demander delles-mêmes si la règle est effectivement
applicable. Là encore, elles ne peuvent prétendre être surprise de ce que le juge de lui-
même à vérifier les conditions dapplication de la règle de droit.
- Les parties ont discuté ensemble de la qualification juridique exacte dun fait : la question
de la qualification de ce fait était dans le débat, faisait lobjet dune discussion. Là encore
elles ne peuvent prétendre être surprises de ce que le juge de lui-même a réfléchi à la
qualification exacte de ce fait -> cétait à elles denvisager toutes les qualifications
possibles et den discuter.
Ces justifications aux solutions de la Cour de cassation ne sont pas nécessairement
convaincantes :
- Dans le 1er cas, on pourrait dire que tant pis pour la partie qui aurait dû soulever un
fondement. Mais le défendeur, qui na pas non plus suggérer de fondement juridique, mais
peut-on nécessairement et légitimement attendre de lui quil dise « le demandeur na pas
dit sur quelle règle il se fondait, donc si cest telle ou telle règle elle ne sapplique pas pour
telles raisons » -> non, il ne va pas faire le travail du demandeur. Le défendeur ne répond
pas sur le terrain du droit en ce cas, mais cest normal. Donc quand le juge va appliquer
doffice une règle de droit, il naura pas été prévenu et naura pas pu se défendre sans que
lon ne puisse rien lui reprocher (son attitude nest pas critiquable). Le défendeur avait le
droit au respect de la contradiction -> donc cette solution peut être considérée comme
choquante.
- Pour le 2e et e cas : peut-être en effet quil eut été préférable que les parties pensent
delles-mêmes à tous les moyens de défense au fond et à toutes les quali possibles dun
fait, mais quand le juge RO une règle de droit, cest toujours parce que les parties nont
pas pensé à tout, quelles ont failli dans leur défense. i on va dans ce cas, et si on estime
que les parties qui ne pensent pas à tout ne méritent pas quon les prévienne de la règle
de droit auxquels elles nont pas pensé -> autant dire que le juge na jamais à les prévenir,
que la contradiction ne sapplique pas au juge, on vide de sa substance avec ce
raisonnement lart 16 al 1 et .
Cétait lopinion de Claude Parodi notamment, mais le CE a condamné cette opinion : raison
pour laquelle lart 16 al 1 dit quil doit observer lui-même. Cette jurisprudence de la Cour de
cassation vient donc porter une atteinte injustifiée au principe de la contradiction respectée
par le juge.

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 B. La présomption en matière de procédure orale
Différence entre une procédure écrite et une procédure orale : il ne faut pas croire que dans
une procédure écrite il ny pas doral, pas décrit, et que dans la procédure orale il ny a pas
doral. Dans les 2, il y a à la fois de loral et de lécrit : dans les 2 les parties échangent des
écritures, et à la fin il y a une audience des débats (= audience de plaidoirie), phase où les
parties sexpriment oralement. La différence entre les 2, cest que dans une procédure écrite
le juge nest saisi que de ce qui est écrit, et dans une procédure orale le juge nest saisi que de
ce qui est orale.
- Dans une procédure écrite, ce qui est dit à laudience ne peut être nouveau par rapport à
ce qui est dit à lécrit, loral est pédagogique= expliquer les choses au juge, le juge peut
poser des questions, insister sur telle et telle chose.
- Dans une procédure orale, le juge est saisi de ce qui est dit à laudience : des demandes
formulées à laudience. La phase écrite sert à respecter le principe de la contradiction
entre les parties. Ce qui est dit dans les écritures échangées ne saisit pas le juge mais tout
de même indispensable pour que partie sachent ce que lon invoque contre elle.

Le respect de la contradiction par le juge dans une procédure écrite :

Il ny a pas de problème. Comment sait-on, dans une procédure écrite, si le juge qui a RO à
bien inviter les parties à sexpliquer sur cette nouvelle règle ? On le sait après coup, et facile
parce que tout écrit. Pour respecter la contradiction, le juge va inviter les parties à sexprimer
par écrit, à déposer des nouvelles conclusions, et ensuite va rendre son jugement. Pour savoir
si le fondement juridique sur lequel il sest fondé dans sa décision a bien été soumis à la
discussion des parties, on lit les conclusions des parties, et on voit si dans ces dernières les
parties ont conclu sur cette règle de droit parce que le juge les a invités à le faire.

Le respect de la contradiction par le juge dans une procédure orale :

Exemple dune procédure orale : TJ lorsque lenjeu est inférieur à 10K, devant le conseil de
prudhomme. Dans une procédure orale, si le juge a pensé à un nouveau moyen de droit, pour
soumettre ce moyen à la contradiction des parties, il suffit quil le leur soumette à la fin, donc
suffit que les parties puissent sexprimer oralement à laudience.
Comment savoir sil la fait ou non ? Le greffier prend en note tout ce quil dit à laudience ->
mais en réalité note lacunaire, on appelle cela le plumitif daudience = il y a surtout écrit les
demandes, mais ne prend pas en note tous les débats, etc. Comment prouver que le juge na
pas prévenu les parties quil allait se fonder sur telle règle de droit ? ur qui repose la charge
d la preuve ? Est-ce que cest le juge qui doit prouver que le moyen sur lequel il sest fondé a
été débattu par les parties à laudience, ou cest aux parties de démonter quil ne la pas été ?
2e solution -> la Cour de cassation a institué une présomption : « attendu quen matière de
procédure orale sans représentation obligatoire, les moyens soulevés doffice par le juge sont
présumés, sauf preuve contraire non rapportée en lespèce, avoir été débattu
contradictoirement à laudience ». Donc cest à la partie qui découvre en lisant le jugement
que le juge sest fondé sur une nouvelle règle de droit de prouver quil ne leur en a jamais
parler. Comment le prouver ? Le seul moyen quelle aurait ce seraient les notes du greffier,
mais il ny aura rien dedans. Donc la plupart du temps, aucun moyen matériel de renverser la
présomption. Donc, le respect du contradictoire par le juge est très mal assuré dans les
procédures orales à cause de cette présomption.

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Chapitre 3 : Un principe de loyauté procédurale ?
Pourquoi ce point d'interrogation ? Car si on lit les articles 1 à 2 du CPC on ne trouve nulle
part mention d'un principe de loyauté. Ça ne veut pas dire que les rédacteurs du nouveau CPC
étaient indifférents à la loyauté et qu'ils considéraient que le procès devait être loyal. Au
contraire, Henri Motulsky avait écrit un article sur les droits de la défense et parmi les droits
de la défense, il comptait la loyauté procédurale, donc pour lui c'était un droit de la défense.

Pour autant, les rédacteurs n'ont pas souhaité intégrer la loyauté dans les principes directeurs
du CPC car ça ne leur a pas paru utile. Il leur est apparu que la loyauté était une notion
philosophique, morale et donc une notion floue, vague dont le contenu varie d'une personne
à l'autre un peu comme la notion de justice ou d'équité. Il ne leur a donc pas paru sain dériger
la loyauté en principe directeur et consacrée de façon autonome par un texte.
Pour autant, la loyauté est en réalité présente de façon sous-jacente dans tout le CPC.
- Elle est sous-jacente par exemple au principe de la contradiction : si on exige que les
parties soient mises en mesure de s'exprimer sur les éléments qui risquent d'être retenus
contre elles, c'est bien pour que le procès soit loyal.
- Autre exemple : cest encore la loyauté qui justifie lart 11 al 2 du CPC-> pouvoir du juge
denjoindre à une partie de produire un élément de preuve nécessaire à la résolution du
litige.
- Autre exemple : toutes les règles de notification des actes de procédure et des jugements,
qui sont complexes (quand faite par un huissier = signification) et des formalités doivent
être mises en Suvre et servent à joindre le destinataire, qu'il sache qu'un procès est
intenté contre lui etc., évidemment reposent sur la loyauté.

La question qui se pose aujourd'hui, qui fait débat : est-ce quon devrait introduire dans le
CPC un principe directeur de loyauté procédurale autonome ? i on introduisait ce texte, cela
signifierait que face à une attitude déloyale, on naurait même pas besoin de viser un principe
technique, précis (ex : une atteinte au principe de la contradiction) mais simplement le texte
qui sanctionne la déloyauté en tant que tel.
En matière d'arbitrage, le principe de loyauté a été consacré parmi les principes directeurs qui
gouverne linstance arbitrale, il simpose aux parties et aux arbitres. Donc est-ce que dans le
procès civil étatique on doit faire la même chose ?
La Cour de cassation a d'abord un principe de loyauté dans un domaine particulier mais de
façon très solennelle : dans le domaine de la recevabilité des modes de preuve -> cass Ass
plénière 7 janvier 2011 vise le principe de loyauté dans l'administration judiciaire de la preuve
(par un visa prétorien : Cour de cassation vise un principe comme si cétait un texte). Dans ce
domaine particulier, il est posé par un principe qu'on doit obtenir la preuve, en matière civile,
de façon loyale.
Est-ce que la Cour de Cass a reconnu plus généralement un principe de loyauté procédurale ?
³ réponse à cette question n'est pas évidente. En amont de savoir si on doit le faire, on a un
débat sur le fait de savoir si la Cour de cassation la déjà fait. La Cour de cassation a rendu un
arrêt puis d'autres et on nest pas bien sûr de la portée qu'il convient d'apporter à ces arrêts.
Ê Le premier arrêt est celui de la 1ère ch civ du 7 juin 2005. L'espèce concernait
l'élection du dauphin du barreau de Paris. Cette année-là, pour la première fois on
avait décidé que l'élection du futur bâtonnier se ferait par voie électronique alors que
jusque-là, le scrutin était organisé au Palais de justice, il fallait donc que les avocats se
déplacent, ce qu'ils ne faisaient pas beaucoup, ont donc mis ça en place pour

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 augmenter la participation. L'élection avait ensuite été contestée : un avocat avait
saisi la CA de Paris d'une demande en annulation des élections aux motifs que le
scrutin électronique n'était pas fiable. La CA avait rejeté cette demande. Voici ce qu'il
s'était passé pendant le procès : à la fin du procès, pendant la phase de délibéré,
l'avocat qui avait demandé la nullité, avait eu connaissance, on ne sait pas comment,
d'un avis de la CNIL antérieure au vote adressé au bâtonnier qui avait organisé les
élections, et cet avis contenait des critiques sur la confidentialité du scrutin. Le
bâtonnier s'était bien gardé de produire cet avis mais l'avocat demandeur s'empresse
de le verser aux débats, mais on est en phase de délibéré et l'article 5 du CPC
déclare que ce qu'on appelle des notes en délibérées (=nimporte quoi qui est produit
au stade du délibéré) sont en principe irrecevables, sous réserve de deux exceptions
seulement (dont une = si le juge en demande une). Là on était en plein dans le principe
d'irrecevabilité donc la CA avait simplement écarté la note des débats et ensuite rejeté
la demande car ne lui paraissait pas fondée. L'avocat décide donc de former un
pourvoi en cassation et la 1ère civ casse la décision en observant que le bâtonnier
avait eu connaissance de cet avis de la CNIL, qu'il s'était gardé d'en faire état alors que
cet avis pouvait être décisif -> que par conséquent, il avait manqué à la loyauté, et
que la CA aurait dû en déduire que, exceptionnellement, la note en délibéré était
recevable. Les visas de cet arrêt sont des textes : l'art 10 alinéa 1 du c. civ. « Chacun
est tenu d'apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité »
et l'art  du CPC « Le juge veille au bon déroulement de l'instance ; il a le pouvoir
d'impartir les délais et d'ordonner les mesures nécessaires » (texte visé pour dire à la
CA : vous auriez dû admettre la note en délibéré). Ces textes suffisaient donc à justifier
la cassation. Or, le visa est suivi d'un attendu de principe « attendu que le juge est
tenu de respecter et de faire respecter la loyauté des débats ».
Les commentateurs de larrêt ont tout de suite remarqué que la formule était
particulièrement solennelle, et quelle ressemblait à la formule de l'article 16 alinéa 1 (« Le
juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la
contradiction. ») : Cour de cassation a voulu que cet attendu de principe évoque un
principe directeur, car est rédigé comme tel.
Pour autant, est ce que c'est vraiment ce qu'elle a voulu faire ? Un doute subsiste, selon
des auteurs comme Roger Perrot, peut-être quil ne sagit pas dériger un principe
autonome de loyauté et qu'elle a juste voulu montrer que les articles visés devaient être
interprétés à la lumière de la loyauté procédurale : arrêt qui était un « guide
dinterprétation » (Roger Perrot). On a donc attendu d'autres arrêts, mais on nen a pas
eu c'est-à-dire qu'il y a très peu d'arrêts qui font allusion à la loyauté, ni dans attendu de
principe ou de visa. La prof a trouvé un exemple de visa qui vise "plusieurs articles du CPC
" (dont art 15 et 16 sur le principe de la contradiction) et "ensemble, le principe de loyauté
des débats" : cest un arrêt chambre sociale, 2 juillet 2015 (1-1.778), mais cet arrêt est
inédit, même pas publié au bulletin, donc on ne peut rien en tirer.
En revanche, on trouve d'autres arrêts qui sanctionnent des manquements de loyauté
mais sans se fonder sur le principe de loyauté en tant que tel mais en se fondant sur
d'autres textes du CPC (constatant une atteinte à la contradiction).

Cela nempêche pas divers rapports déposés au ministre de la Justice cette année, de
préconiser qu'on consacre un principe de loyauté dans le CPC. La doctrine est divisée sur ce
point :

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³ Pour certains auteurs, consacrer un principe autonome de loyauté est inutile et dangereux
dont Roger Perrot, Lionel Miniato (art Dalloz 2008), Nathalie Fricero, Jacques Normand. Inutile
car on nen a pas besoin : les textes suffisent, dailleurs dans larrêt du 7 juin 2005 on nen
avait pas besoin. Dangereux car la loyauté est une notion morale, floue, subjective -> et qui
dit subjectivité dit risque d'arbitraire. D'où cette phrase de Roger Perrot dans son
commentaire de l'arrêt de 2005 « on ne construit pas un édifice procédural avec des notions
qui, si respectables soient elles, sont impuissantes à devenir des notions juridiques, faute
d'une définition précise qui permet d'en cerner les contours ».
³ Une autre partie de la doctrine est pour : notamment l'opinion de erge Guinchard, Marie
Emma Boursier. Ils estiment au contraire que cela n'est pas inutile, dabord parce que on ne
sait jamais, peut-être qu'un jour on sera face à une déloyauté manifeste mais qui ne
correspond à aucun texte du CPC, et même quand on peut invoquer un texte du CPC, c'est
mieux de pouvoir citer en même temps le principe de loyauté -> symboliquement c'est plus
fort. Et puis poser le principe de loyauté dès les principes directeurs, cela permet de créer et
d'inspirer confiance en la justice (notamment un argument qu'on trouve dans le rapport
Agostini-Molfessis pour modernisation de la justice). Et ça n'est pas inutile et non plus
dangereux car on cherche à se rapprocher de l'idéal de justice.

Chapitre 4 : La licéité de la preuve et sa conciliation avec le droit

à la preuve
Le principe de licéité de la preuve est dérivé de lart 9 CPC « Il incombe à chaque partie de
prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. ». Lexpression
« conformément à la loi » a conduit la jurisprudence a précisé des conditions de licéité de la
preuve -> a précisé des éléments de preuve qui ne seront pas admis au débat parce quils
seront considérés comme illicite.
Toutes ces conditions de licéité se rattache :
- oit à lexigence de loyauté dans lobtention de la preuve,
- oit au devoir de respecter la vie privée dautrui,
- oit à lobligation de ne pas révéler une information couverte par un secret juridiquement
protégé.

Depuis une dizaine dannées, il faut signaler dans le même temps une autre tendance
jurisprudentielle qui va dans le sens inverse -> elle conduit à admettre des preuves alors même
quelles sont illicites. Dans quels types de circonstances, la partie qui produit la preuve illicite
a absolument besoin de la produire pour établir ce quelle allègue ? Autrement dit, elle en a
absolument besoin pour exercer ses droits de la défense -> son droit à la preuve. Ce droit à la
preuve est jugé parfois supérieure à lexigence de licéité de la preuve. Il faut donc dabord
décrire lémergence de ce droit à la preuve, et ensuite on décrit la façon dont il infléchit ou
non les diverses exigences de licéité de la preuve.

ection 1 : L9émergence d9un droit à la preuve

Cette tendance jurisprudentielle est née dans les années 2000, mais au cours de ces années
quand la Cour de cassation estimait quune preuve illicite devait être admise au débat, cétait
au motif que cette preuve était essentielle au droit de la défense de la partie quil linvoquait
et à condition que la production de la preuve soit proportionnée à ces droits de la défense.

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Cette expression a été utilisée pour la première fois par la CEDH dans un arrêt du 10 oct 2006,
L.L. c/ France -> concernait un divorce pour faute, lépouse voulait démontrer la faute de son
mari, faute parce que violent et alcoolique, et pour démontrer cet alcoolisme en France elle
avait produit un compte rendu opératoire qui faisait état de lablation de la rate de son mari.
La pièce avait été admise au débat et la décision de divorce en reproduisait même des extraits.
Le mari avait saisi la CEDH qui se plaignait notamment dune violation de son droit au respect
de la vie privée -> violation art 8 CEDH.
- La CEDH constate effectivement une ingérence dans le droit au respect de la vie privée du
requérant.
- Mais elle estime ensuite que lingérence était justifiée au regard du §2 de lart 8 (§ qui
autorise certaines ingérences à diverses conditions, notamment lorsque destinée à la
protection des droits et libertés dautrui), et là la CEDH estime que cette ingérence était
destinée à la protection des droits et libertés dautrui -> en loccurrence, le droit à la
preuve du conjoint aux fins de faire triompher ses prétentions.
- Cela dit, dans une e étape de son raisonnement, la CEDH estime que lingérence était
disproportionnée par rapport au droit à la preuve parce que lalcoolisme du mari était
suffisamment établi par dautres éléments de preuves licites.

Dans cet arrêt on voit surgir le droit à la preuve, mais existe tout seul -> pas inscrit par la CEDH
dans le cadre dun droit fondamental plus général. Pour cela, il faut attendre un arrêt de la
CEDH du 1 mai 2008, Nnéta c/ Belgique -> la CEDH rattache expressément le droit à la preuve
au droit fondamental à un procès équitable prévu par lart 6 §1 de la CEDH. Donc la CEDH
admet depuis lors quil peut exister un conflit entre 2 droits fondamentaux : le droit au
respect de la vie privée et le droit au procès équitable, en particulier le droit à la preuve et
que ce conflit est résolu grâce à la meo dun contrôle de proportionnalité.

La Cour de cassation ne se réfère pas tout de suite à ce droit à la preuve jusquà un arrêt de la
1ère ch civ 5 avril 2012, n°11-14177 (note 1 sous art 9) -> elle évoque à son tour le droit à la
preuve : à propos de la production dune pièce jugée attentatoire à la vie privée, la Cour de
cassation reproche aux JDF de navoir pas recherché « si la production litigieuse nétait pas
indispensable à lexercice du droit à la preuve du demandeur, et proportionnée aux intérêts
antinomique en présence » ; visa= art 9 c. civ. et lart 8 CEDH dune part, et art 6 CEDH dautre
part. la Cour de cassation adopte donc la méthode en  étapes de la CEDH :
- Y a-t-il une atteinte à un droit/liberté fondamentale ? vie privée en loccurrence.
- Cette atteinte est-elle justifiée par un but légitime ? en lespèce, droit à la preuve.
- Latteinte est-elle proportionnée à ce but légitime ?

ection 2 : L9incidence du droit à la preuve sur la mise en Suvre des

exigences de licéité de la preuve
Dans larrêt du 5 avr 2012, la production jugée admissible bien quillicite était une atteinte à
la vie privée. Mais, la formule de larrêt fait référence aux intérêts antinomiques en présence,
elle ne précise pas la nature de ces intérêts : potentiellement, la portée de larrêt est très vaste
-> le droit à la preuve peut justifier la recevabilité de nimporte quelle preuve illicite. La Cour
de cassation nest pas aussi large en réalité : ça dépend des exigences de licéité.

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Paragraphe 1 : Le principe de loyauté dans l9administration de la preuve : un
principe quasi absolu
Comme on la vu, la loyauté procédurale en général nest pas unanimement reconnu comme
un nouveau principe directeur de linstance, il y a un débat sur ce sujet. En revanche, la loyauté
de la preuve en particulier est un principe incontesté -> en tout cas en matière civile, il faut
signaler que ce nest pas le cas en matière pénale : lexigence de loyauté de la preuve est
écartée pour les parties civiles et le prévenu. En revanche, sont tenus à une exigence de
loyauté de la preuve le ministère public et la police, mais les parties privées ny sont pas tenus.
Pourquoi cette différence ? Parce que dans le procès pénal lintérêt général est en cause donc
il faut à tout prix connaître la vérité. Cet argument ne vaut pas en procédure civile, où on
considère que la loyauté de la preuve doit être strictement respectée.

Depuis les années 90, la Cour de cassation affirme régulièrement quun élément de preuve
obtenu au moyen dun procédé déloyal doit être déclaré irrecevable / ne doit pas être admis
au débat / doit être écarté des débats. Dans un arrêt dass plén 7 janv 2011, la Cour de
cassation a même visé outre lart 9 CPC et lart 6§1 CEDH, ensemble, le principe de loyauté
dans l9administration de la preuve = visa prétorien -> consacre de façon prétorienne un
nouveau principe.

Encore faut-il déterminer ce quest un procédé déloyal dobtention dune preuve.

ð Parfois, cest la loi qui identifie un procédé comme déloyal et qui linterdit : il en est ainsi
des enregistrements visuels ou sonores opérés par les employeurs => aujourd'hui, cest la
loi qui décide à lart 1222- CT « aucune information concernant personnellement un
salarié ne peut être collecté par un dispositif qui na pas été porté préalablement à sa
connaissance ».
ð Lorsque la loi ne dit rien, la jurisprudence a mis au point un critère énoncé dans un arrêt
de la 2e ch civ du 7 oct 200, lusarek -> sagit dun litige entre une partie qui prétendait
quelle avait prêté de largent à lautre, et lautre prétend que pas un prêt mais don. Le
prêteur, pour prouver quun prêt, a téléphoné à lautre partie, a enregistré la
conversation, et au cours de cette dernière, il a amené son interlocuteur à dire que cétait
un prêt. Ensuite, le prêteur avait produit la transcription de lenregistrement
téléphonique. La Cour de cassation estime que preuve doit être écarté au motif que
« lenregistrement dune conversation téléphonique privée effectué et conservé à linsu
de lauteur des propos invoqués est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la
preuve ainsi obtenu » -> ce qui choque la Cour de cassation cest que lélément de preuve
a été obtenu à linsu de lautre partie = caractère clandestin du procédé qui caractérise
sa déloyauté. Un employeur a essayé de se prévaloir de cette jurisprudence pour obtenir
lirrecevabilité de plusieurs sms quil avait lui-même envoyé à une salariée, utilisé pour
prouver un harcèlement sexuel. Le raisonnement na pas été admis et la ch soc 2 mai
2007 a estimé que les sms étaient recevables parce que lauteur ne peut ignorer quils sont
enregistrés par lappareil récepteur -> donc pas preuve obtenue à linsu de lautre partie.
Dautres arrêts concernent des stratagèmes : là encore la Cour de cassation juge que cest
déloyal.

Quand est-il des filatures opérées par un détective privée ou un huissier, qui ensuite établisse
un rapport produit au débat ? Par essence, ce sont des procédés clandestins : de fait, en droit
social, ces filatures sont illicites -> lemployeur ne peut faire filer son salarié. En dehors de ce

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domaine, curieusement, les filatures sont admises : en matière de divorce, dassurance -> les
filatures produites au débat ne sont jamais rejetées au motif quelles constitueraient un
procédé déloyal dobtention de la preuve. Éventuellement, peuvent poser un autre
problème : atteinte à la vie privée ; mais déloyauté du procédé jamais évoqué.

Incidence du droit à la preuve sur cette exigence de loyauté :

Très faible. 2 sol jurisprudentielles antérieures à 2012 (expression « droit à la preuve » pas
présente mais cest lidée) qui conduisent à admettre indirectement ou directement des
preuves obtenues de façon déloyales.
- En matière de divorce, le principe de loyauté est affirmé par lart 259-1 c. civ. « Un époux
ne peut verser au débat un élément de preuve quil aurait obtenu par violence ou fraude ».
Comment la jurisprudence applique-telle ce principe ? arrêt 2e ch civ 29 janvier 1997, n°95-
15255 -> divorce pour faute, et le mari avait produit au débat des lettres de sa femme à
des tiers et le journal intime de sa femme. Pour la Cour de cassation, ces preuves sont
admissibles, parce quil na pas été constaté que le mari sétait procuré ces docs par fraude
ou violence -> le principe est sauf, mais comment le mettre en Suvre ? ur qui repose la
charge de la preuve ? ur lépoux à qui on oppose la pièce (=ici la femme) -> l9absence de
violence ou fraude est présumée, c9est à l9époux qui prétend que la pièce a été obtenue par
violence ou fraude de le prouver -> difficile à effectuer si on ne sait pas comment le mari a
obtenu les pièces. En théorie, il ny a pas dexceptions à lexigence de loyauté de la preuve
en matière de divorce, mais en pratique linstauration par la Cour de cassation dune
présomption de respect du principe conduit à admettre des preuves qui sont très
probablement illicites pour ménager le droit à la preuve de lépoux. Le droit à la preuve
dans ce domaine à une incidence indirecte sur lexigence de loyauté.
- En matière du droit du travail, incidence directe dans lhyp où un salarié sest procuré des
preuves à loccasion de ces fonctions (a volé des docs, ou ne les as pas rendus, ou a violé
le secret pro -> a commis une infraction, donc par hyp procédé déloyal), la ch social admet
ce type de preuve lorsque cela est strictement nécessaire à lexercice des droits de la
défense du salarié dans le litige lopposant à son employeur -> ch soc 0 juin 200, n°02-
1720.

En dehors de ces cas particuliers, la Cour de cassation nadmet jamais une preuve déloyale au
motif quindispensable à lexercice du droit à la preuve de la partie, ce qui fait lobjet de
critiques. Exemple de larrêt sur le prêt -> vous trouvez ça normal, alors que cétait sa seule
preuve de montrer quil y avait un prêt ? Quest ce qui est le comportement le + déloyal entre
les 2 ? Des voix sélèvent en doctrine pour admettre une relativisation de lexigence de loyauté
au regard de droit à la preuve au 3 lorsque la partie qui produit une preuve déloyale na pas
dautres moyens pour prouver ses dires.

Paragraphe 2 : L9exigence de respect de la vie privée, tempérée par le droit à la

preuve
Distinguer lexigence de respect de la vie privée de la précédente, la loyauté dans le droit de
la preuve. Pour certains auteurs ne distingue pas, une preuve qui porte atteinte au respect de
la vie privée est une atteinte déloyale.
Pour la prof, il faut distinguer les 2 : la loyauté sapprécie exclusivement au stade de
lobtention de la preuve -> est-ce que la preuve est obtenue par la ruse ou non ? Tandis que
le respect de la vie privée sapprécie au stade de la production de la preuve (en justice) ->

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cest le fait de produire une pièce qui contient des éléments relatifs à lintimité de la vie privée
qui porte atteinte au respect de la vie privée. Par exemple, dans une filature, le fait pour un
détective privée de filer quelqu'un est une atteinte à la vie privée, mais la raison pour laquelle
la preuve sera éventuellement écartée ça nest pas que la preuve a été obtenue par une
atteinte à la vie privée, mais ça sera que le compte rendu de filature a été produit en justice.
Cest toujours la production qui constitue latteinte à la vie privée.

Comment le droit respect de la vie privée se traduit-il dans une PC ? Les textes applicables =
art 8 CEDH, art 9 c. civ. -> la mise en Suvre de ces textes interdit en principe de produire en
justice des éléments de preuve dont le contenu attrait à l9intimité de la vie privée d9une partie
ou d9un tiers.
En principe seulement : parce que depuis une 15aine dannées la Cour de cassation tend à
relativiser le droit respect de la vie privée en matière de preuve : cela à commencer avant
larrêt du 5 avril 2012, puisque certains arrêts déjà déclaraient recevables une pièce qui
contenait des éléments relatifs à la vie privée dune partie ou dun tiers, à condition que
latteinte soit justifiée « par les droits de la déf ou les besoins de la déf », et à condition dêtre
proportionnée à ces droits de la déf.
Puis est intervenu larrêt du 5 avr 2012 qui adopte cette solution en utilisant lexpression
« droit à la preuve ». Cette jurisprudence a été maintenue depuis en matière de droit au
respect de la vie privée -> de nombreux arrêts affirment la démarche à laquelle les juges
doivent se livrer : toujours celle en  étapes.
Les espèces les plus nombreuses concernent les filatures diligentées par des détectives
privées ou huissiers à la demande dassureur : hyp où un assuré demande à un son assureur
un complément dindemnisation notamment parce qua besoin de lassistance dune tierce
pers, lassureur le fait filer pour faire savoir si cest vrai. Ces filatures peuvent être admises si
elles sont indispensables au droit à la preuve et si proportionnées à ce dernier.
Il y a aussi des arrêts en droit du travail : hyp où un salarié produit des pièces qui contiennent
des éléments relatifs à la vie perso dautres salariés parce que par ex veut établir une
discrimination (donc produit des docs relatifs aux conditions de taff des autres salariés).

Dans larrêt du 5 avr 2012, la cassation était intervenue pour défaut de base légale puisquun
élément que la CA aurait dû rechercher avant de prendre sa décision. Depuis, on trouve
dautres types de motifs de cassation -> la formule selon laquelle la Cour de cassation note
que la CA avait constaté tel ou tel faits ce dont il résultait que la production des docs ne portait
pas une atteinte disproportionnée aux droits au respect de la vie personnelle des salariés
concernés au regard du but poursuivi -> problème = la CA a dit quil fallait écarté les pièces
alors que daprès les éléments quelles avaient relevé elle aurait dû dire « latteinte nest pas
disproportionnée » -> jugées recevables. La Cour de cassation a donc une démarche + active
car procède elle-même au contrôle de proportionnalité -> elle ne se contente plus de dire que
la CA aurait dû se livrer à ce contrôle, elle dit « le contrôle aurait dû donner cela ». La Cour de
cassation contrôle donc le contrôle de proportionnalité diligenté par les JDF : elle a donc une
politique très active en matière dadministration de la preuve.

Problème : on ne sait pas exactement ce que signifie cette exigence de proportionnalité. La

Cour de cassation reprend régulièrement toujours la même formule qui suppose de vérifier 2
éléments. En effet, la recevabilité dune preuve qui porte atteinte à la vie privée suppose :

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- 1èrement : que lélément de preuve litigieux soit indispensable à lexercice du droit à la
preuve -> il faut quil nexiste pas dautres moyens dapporter la preuve des faits allégués
par la partie.
- 2ement : il faut que la production litigieuse soit proportionnée aux intérêts antinomiques
en présence -> cette condition est autonome par rapport à la précédente. Ce nétait pas
évident car par exemple dans larrêt LL c/ France de la CEDH, le contrôle de
proportionnalité suppose de regarder sil y avait un autre moyen ou non de prouver le fait.
Pour la Cour de cassation, cest en plus. Du coup proportionnalité veut dire= qui concerne
létendu de lélément de preuve -> par exemple dans certains arrêts, la Cour de cassation
relève que si lassureur voulait vérifier que lassuré marchait très bien sans béquille, il
nétait peut-être pas nécessaire de le faire filer pendant 6 mois -> une filature de 1 semaine
aurait suffi. Lexigence de proportionnalité sapplique aussi à la consistance de lélément
de preuve / adapté à ce quon cherche à démontrer.

Paragraphe 3 : Le respect des secrets juridiquement protégés et l9influence

progressive du droit à la preuve
Un secret juridiquement protégé = un secret dont la violation est sanctionnée dune manière
ou dune autre, par une sanction pén ou civ, etc. Ils sont multiples : ex= le secret pro de
lavocat, notaire, expert-comptable ; le secret bancaire ; secret de linstruction ; secret des
sources journalistiques ; secret médical ; secret des correspondances ; et depuis 2018 le secret
des affaires, pas juridiquement protégé jusqualors mais transposition dune directive du 8
juin 2016.
La force de ces secrets est inégale : selon le secret, la levée du secret est subordonnée à des
conditions + ou 3 rigoureuses en fonction du type de secret et en fonction de la nature de la
pers qui demande la levée du secret. Tant que les conditions de la levée ne sont pas réunies,
une preuve produite en violation de ce secret est en principe irrecevable.
Est-ce que le droit à la preuve peut conduire à relativiser la force dun secret protégé par le
droit ? Réponse incertaine pour la plupart des secrets parce que la Cour de cassation ne sest
pas encore prononcée sur tous les secrets depuis quelle admet la relativisation du droit à la
preuve. 2 certitudes :
- Le secret des affaires peut céder face au droit à la preuve -> notamment pour obtenir une
mesure dinstruction in futurum.
- Le secret bancaire peut céder face au droit à la preuve toujours aux conditions habituelles :
indispensable et proportionnée.
Pour les autres, pas encore darrêts.

Titre 2 : Le déroulement de l9instance

Nous allons prendre le mot instance au sens formel dune suite dactes (actes de procédure).
Nous allons décrire le déroulement de cette succession dactes de procédures : nous allons
suivre les différentes étapes de linstance dabord devant toutes les juridictions et plus
spécifiquement devant chaque juridictions (TJ).

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Chapitre 1 : Les dispositions communes à toutes les juridictions
Cest un progrès par rapport à ancien CPC de disposer de dispositions communes à toutes les
juridictions. Regroupées dans le titre 1 du CPC, on a 2 types de procédures communes à toutes
les juridictions :
- La procédure ordinaire : la procédure contentieuse type = procédure qui nest pas une
procédure spéciale.
- Les procédures spéciales : devant toutes les juridictions on peut mener une procédure
accélérée, par défaut, en matière gracieuse.

ection 1 : La procédure ordinaire

Dans une procédure ordinaire, il y a toujours plusieurs phases :
- Lintroduction dinstance
- Linstruction de laffaire
- Les débats (nouveau nom des plaidoiries)
- Le délibéré

Paragraphe 1 : L9introduction de l9instance

Pour introduire une instance, il faut accomplir un acte introductif instance, mais ne suffit pas
toujours à saisir le juge.

A. L9acte introductif d9instance

On ne va pas étudier la demande initiale (que lon a déjà étudié), mais on étudiera que
linstrumentum = le document/support formel qui contient la demande initiale. Quelles sont
les différents actes introductifs dinstance qui existent ?
Avant lentrée en vig du décret du 11 déc 2019, il y avait  modes introductifs dinstance,
depuis plus que 2 car lég a voulu simplifier la procédure : lassignation et la requête ; ont été
supprimé la présentation volontaire des parties= consistaient par les parties à se rendre
ensemble directement devant le juge (jamais utilisé) et la déclaration au greffe= déclarer au
greffe que lon introduisait une demande (oralement ou par écrit). Dorénavant, art 5 dispose
« La demande initiale est formée par assignation ou par requête remise ou adressée au greffe
de la juridiction. La requête peut être formée conjointement par les parties. ».

1. L9assignation
Définie à lart 55 « Lassignation est lacte dhuissier de justice par lequel le demandeur cite
son adversaire à comparaître devant le juge ». pécificité : adressé à ladversaire, pas au juge.
Elee doit être revêtue dun certain nombre de mentions obligatoires énumérées aux art 5 et
56, il faut ajouter art 68 qui énonce les mentions obligatoires dun acte dhuissier.

2. La requête
Prévue à lart 58. Cest un acte écrit, mais pas par un huissier, et adressé au greffe. Elle contient
aussi des mentions obligatoires que lon trouve à lart 5 et 57.
Il y a 2 types de requêtes :
- La requête unilatérale : qui émane dune seule partie, demandeur, qui va remettre sa
requête au greffe. Différence avec déclaration au greffe : la requête est + complète -> dans
la déclaration on pouvait se contenter de dire « je déclare que je demande à tel une
indemnité de tant au titre de », sans dire pourquoi. Dans la requête on doit exposer lobjet

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 du litige -> cela suppose une rédaction + importante qui décourage parfois les salariés. On
la dépose au greffe sans avoir prévenu le défendeur -> de 2 choses lune :
o oit il sagit dune procédure contradictoire = procédure à laquelle le défendeur doit
être appelé, dans ce cas faut appeler le défendeur, et cest le greffe qui sen charge.
Cas devant le CP et devant le DPBR.
o oit il sagit dune procédure non contradictoire (= procédure unilatérale) : le
défendeur nest pas convoqué du tout -> tout lintérêt de cette procédure est de créer
un effet de surprise. Ensuite, en vertu de lart 17, a posteriori, le défendeur pourra
revenir devant le juge pour lui demander de changer sa décision -> le contradictoire
est différé.
- La requête conjointe : contient des mentions supplémentaires /particulières prévues à
lart 57 = « La requête conjointe est remise ou adressée conjointement par les parties, elle
soumet au juge leurs prétentions respectives, les points sur lesquels elles sont en
désaccords, ainsi que leurs moyens respectifs ». A donc été créé un acte introductif
commun à toutes les parties -> idée de faire gagner du temps à tout le monde en se
mettant daccord sur le désaccord, sur les points litigieux de façon à ce que cela apparaisse
tout de suite aux yeux du juge et quil puisse savoir sur quoi il doit statuer. Presque jamais
utilisée parce que les avocats nont pas envie de sentendre avant la saisie du tribunal pour
rédiger lacte intro dinstance -> chacun veut rédiger sa version des faits avec son style
(pas le même ton si défendeur/demandeur qui sexpriment). + Compliqué en réalité pour
les avocats de se mettre daccord sur les points juridiques litigieux.

B. La saisine du juge
Cest un moment important= marque le début de linstance, et notamment, le moment à
partir duquel le juge a lobligation de statuer sur le litige. Ce moment est parfois concomitant
à lacte intro, parfois différé.
En ce qui concerne lassignation -> saisine différée, acte intro dinstance accompli en dehors
du tribunal, ensuite il faut placer un original de lassignation au greffe de façon à ce quil enrôle
laffaire (=linscrit sur le rôle général de la juridiction) => à partir de là, laffaire est pendante
devant le tribunal.
Lorsquil sagit dune requête, la saisine est concomitante, car la requête consiste à sadresser
directement au greffe.

Paragraphe 2 : L9instruction de l9affaire

A partir du moment où laffaire est enrôlée, démarre la phase dinstruction de laffaire (ou
mise en état de laffaire/ mais cette expression a aussi un 2e sens -> concerne exclusivement
la procédure devant le TJ ou CA lorsquun juge de la mise en état est nommé) = période
pendant laquelle laffaire est mise en état dêtre jugée.

Que veut dire mettre laffaire en état dêtre jugée ? -> lobjet du litige est précisé dans les
conclusion respectives des parties (art  CPC), et tous les éléments invoqués au soutien des
prétentions ou au soutien du rejet des prétentions sont invoqués => tous les éléments
juridiques, quand il y en a, et les éléments factuels (allégation des faits prévus à lart 6) et la
preuve des faits (art 9).
Cest pendant linstruction que sont produits les éléments de preuve destinés à démontrer
la vérité des faits allégués.

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Ladministration judiciaire de la preuve : la façon dont est administrée, apportée la preuve au
cours de linstance. Ladministration de la preuve sopère par la production de la preuve.
Chaque partie produit des preuves mais cela peut aussi sopérer par le biais de mesure
dinstruction : mesure que le juge ordonne quand il a besoin dêtre éclairé sur les preuves
quand les preuves ne suffise pas -> lexpertise, ou encore les vérifications personnelles du juge
= le juge prévoit que à telle date il se transportera sur les juges, devra le faire nécessairement
avec toutes les parties et leurs avocats (se déroule de façon contradictoire), et après sêtre
transporté sur les lieux, il rédige un procès-verbal dans lequel il note ce quil a constaté.

Pas de dispositions communes au déroulement de linstruction, les diverses étapes de

linstruction sont propres à chaque juridiction, la grande distinction à cet égard est la
distinction entre les procédure écrites et orales.
Il faut simplement signaler que dans les dispositions communes il y a une possibilité désormais
offerte aux parties devant toutes les juridictions = la possibilité pour les parties et leurs avocats
(il faut nécessairement un avocat) d9organiser elles-mêmes la phase de mise en état dans le
cadre de ce qu9on appelle une procédure participative aux fins de mise en état. Cette
procédure a été introduite dans le CPC par un décret du 6 mai 2017 puis étoffée par le décret
du 11 déc 2019.
La procédure participative existait déjà dans le CPC depuis 2012, mais initialement, elle avait
un tout autre objet = permettre aux parties de chercher ensemble une solution amiable du
litige -> pas marchée, pas utilisée.
Le lég a ajouté un objet à la procédure participative : maintenant elle permet aussi aux parties
de se mettre dacc sur les modalités de la mise en état -> art 156-1 et s. ituation : un juge a
été saisi du litige, on est pendant la phase dinstruction -> plutôt que de laisser le juge diriger
la phase de mise en état (impartir des délais, etc.), les parties peuvent sen occuper elles-
mêmes désormais -> elles-mêmes prévoir un calendrier de procédure (déposer les
conclusions à telle date, etc.), ou les parties décident de nommer un expert, donc décider
ensemble qui est lexpert et de définir ensemble sa mission. Avantage pour les parties -> cela
va + vite car on na pas à suivre le rythme du juge. Avantage pour la justice -> allège la charge
du juge. Actuellement, la chancellerie espère beaucoup dans cette procédure participative aux
fins de mise en état (= mise en état conventionnelle, par opposition à une mise en état
judiciaire), pour que fasse moins de travail pour juge -> reste que avocats séduisent par cette
procédure, donc travail de promotion faites auprès deux.

Paragraphe 3 : Les débats

La phase des débats est la phase des débats oraux = phase de confrontation des parties ou de
leur représentant avec le juge. Cest le nouveau CPC qui a décidé dappeler cette phase « les
débats », alors quavant on parlait « daudience de plaidoiries » -> préfère cette nouvelle
expression parce que plaidoirie renvoi à un dialogue entre les parties mais ne dit rien du rôle
du juge, les rédacteurs du CPC voulaient que le juge ait un rôle dans les débats = changement
de terme.
On observe que limportance de la plaidoirie a progressivement diminué en matière civ,
variable en fonction des juridictions -> particulièrement dans les juridictions où la procédure
est écrite, la phase des débats est très courte et peu instructive. Par ailleurs, les parties ont
toujours la possibilité de ne pas plaider -> dans ce cas, on dit quelles déposent leur dossier,
le dossier de plaidoirie = dans lequel il y a toutes les procédures et toutes les pièces citées.
Pour le tribunal cest le seul moyen de voir effectivement les pièces -> conclusions déposées

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au greffe, mais pas les pièces. Cette phase est gouvernée par un principe fondamental de
procédure.

A. La publicité des débats

Principe fondamental consacré par de multiples textes -> art 22 CPC (« les débats sont
publics »), art 10 DUDH, art 6§1 CEDH, et aussi par CE dans un arrêt du  oct 1971= pub des
débats qualifié de PGD.
Pourquoi ce caractère ? la justice doit se rendre en public pour éviter de susciter le soupçon
de larbitraire/malhonnêteté du juge.

Cest observé très strictement dans les juridictions : au CP, il y a une 1ère phase de conciliation
et une des parties peut former une demande de mesure provisoire. Lorsque la phase devient
juridictionnelle, les débats doivent être ouverts et donc nimporte qui peut entrer.
Des exceptions sont prévues par art 22 et  CPC -> disposent que les débats sont publics
« sauf les cas où la loi exige ou permet quils aient lieu en ch du conseil ». Ch conseil= à huit
clos (mais cette dernière expression est employée en pénal). Parfois, la dérogation à la pub
est obligatoire, parfois facultative.
- Il y a une exception obligatoire en matière détat et capacité des personnes : matière de
filiation, autorité parentale, divorce ; dans les affaires qui mettent en cause le secret des
affaires (L15-1 CCo) ; en matière gracieuse.
- Exceptions facultatives à la pub des débats (art 5) : lorsque la pub risque de porter
atteinte à lintimité de la vie privée (en matière de succession, D de la personnalité), dans
les cas où toutes les parties le demandent mais la décision appartient au juge (peut le
refuser), ou sil survient des désordres de nature à troubler la sérénité de la justice (fameux
« silence ou je fais évacuer la salle »).

B. La chronologie des débats

Les débats sont dirigés par le président. On dit quil veille à lordre de laudience. La
chronologie est la suivante :
- Dans les procédures dans lesquelles un rapport doit intervenir, on commence par le
rapport dun des membres du T, qui est chargé de faire un rapport -> le juge chargé du
rapport lexpose en premier, art 0 al 1).
- Puis les plaidoiries : art 0 al 2. il sagit dune procédure orale, les plaidoiries sont
effectuées soit par les parties elles-mêmes soit par un représentant ; si procé écrite=
représentation obligatoire, donc cest le représentant qui plaide. Lart 1 précise que les
parties peuvent demander à sexprimer elle-même lorsque la représentation est
obligatoire, mais dans ce cas, le juge a un pouvoir discrétionnaire de leur donner ou non
la parole -> il peut leur retirer la parole « si la passion ou linexpérience les empêche de
discuter leur cause avec la décence convenable et la clarté nécessaire ».
- Après, les juges peuvent inviter les parties à fournir les explications de droit ou de fait
quils estiment nécessaires : art 2 -> les juges peuvent poser des questions.
- Le cas échéant, le ministère public parle en dernier -> rare quil intervienne en matière
civile, mais certaines matières exigent quil parle.
- Le président fait cesser les plaidoiries lorsque la juridiction sestime suffisamment
éclairer : il met un terme au débat, et met laffaire en délibéré.

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Tout cela serait fort utile si au moment des débats les juges connaîtraient toujours le litige :
soit sils avaient reçu le dossier à lavance donc auraient pu le préparer, soit au 3 si on leur
donnait le dossier au début de laudience, donc quils pouvaient avoir les pièces sous les yeux
pendant les plaidoiries. Dans certaines juridictions, cest ce quil se passe.
Malheureusement, devant un grand nombre de juridictions (notamment TJ lorsque procé
écrite et CA lorsque procé écrite), ça nest pas comme cela que ça se passe -> le dossier de
plaidoirie na pas été donné à lavance (faculté existe mais T na pas demandé) -> tout ce quil
a dans le dossier, ce sont les conclusions successives, il auraient pu les feuilleter un peu sil a
eu le temps, chaque associé plaide + défendeur/ demandeur aussi -> en G pas de questions
parce que na pas les pièces sous les yeux -> remercient les avocats et les invitent à déposer
le dossier de plaidoirie, dit délibéré à telle date et finit => le juge ne peut participer activement
aux débats et ne peut poser les questions qui lui permettrait de mieux comprendre laffaire.
Donc les magistrats demandent une audience interactive mais pour cela il faut que les juges
prennent le temps détudier le dossier.

Paragraphe 4 : La phase de délibéré

Pendant cette phase, art 5 CPC dispose que toute pièce ou tout moyens nouveaux sont
irrecevables. Cest donc ce quon appelle des notes en délibéré. Lart 5 prévoit 2 exceptions
+ 1 de la jurisprudence :
- Art 5 : il se peut que le juge demande une note en délibéré parce qua entendu quelque
chose quil na pas compris pendant les plaidoiries -> demande aux parties de
sexprimer/être plus précises sur tel point -> na pas besoin de rouvrir les débats.
- Art 5 : les notes en délibéré sont recevables lorsquelles ont pour but de répondre aux
arg du ministère public (MP) -> cela sexplique parce que MP ne sexprime quà laudience.
- Jurisprudence : arrêt 1e ch civ 7 juin 2005 -> dans ce cas, une des parties avait déposé une
nouvelle pièce pendant phase délibéré, la CA lavait déclaré irrecevable, et arrêt cassé
parce que vu les circonstances, la CA aurait dû admettre cette note en délibéré dans la
mesure où il sagissait dune pièce que lautre partie avait intentionnellement gardé par
devers lui parce que mauvaise pour sa position. La Cour de cassation a estimé que vu la
déloyauté quil avait commise, la CA aurait dû admettre cette note en délibéré.

ection 2 : Les procédures particulières (procédures accélérées)

2 autres types de procédures particulières :
- Procédure par défaut : procédure quil y a lieu de suivre lorsque lune des parties ne
comparaît pas (peut être nimporte quelle des 2 parties, mais le + souvent défendeur :
parce que na pas voulu venir ou parce que pas au courant). Dans ce cas, défendeur jugé
tout de même, mais si certaines conditions réunies on met en Suvre la procédure par
défaut.
- Procédure gracieuse : correspond à la matière gracieuse -> soppose à la matière
contentieuse (suppose lexistence dun litige). Matière gracieuse suppose que pas de litige
-> on ne voit pas pourquoi le juge est saisi. Pourtant, le lég prévoit parfois que même en
labsence de litige il faut saisir un juge > il le prévoit à propos de certains actes particuliers
dont le lég estime quil doit être contrôlé par le juge.
La définition de la matière gracieuse donné à lart 25 du CPC -> 2 éléments : labsence de
litige et lexigence légale dun contrôle du juge. Par exemple : pour adopter un enfant (il
se peut que pas de litige -> tout le monde daccord pour adopter un enfant), mais le lég
prévoir que besoin dun jugement dadoption -> saisir le juge pour que vérifie que

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 ladoption est conforme à lintérêt de lenfant. Ou avant 2016, quand des époux étaient
daccords sur le principe du divorce et ces conséquences -> rédigent une convention de
divorce mutuel qui devait obligatoirement être homologué par le juge -> vérifie que
conforme aux éventuels enfants et aux 2 époux. 2016 -> loi de modernisation de la justice
du XIX plus besoin, la convention est seulement déposée chez un notaire.

Les procédures accélérées ont pour point commun quelles permettent dobtenir du juge une
procédure rapide. Pourquoi elles existent ? Quel fondement philosophique de ces
procédures ? Le temps, la durée, sont consubstantiels au procès -> un procès prend
nécessairement du temps : non seulement parce que prend du temps déchanger les
écritures, mais aussi parce que le temps est recherché -> on veut que prenne du temps parce
quil permet de favoriser la réflexion et dassurer les garanties procédurales dune bonne
justice. Quand on évoque la célérité de la justice, cest parce que faut pas que soit trop lente,
mais attention -> la célérité nest pas forcément une bonne chose en matière de justice. Le
lég interdit au citoyen de se faire justice à lui-même -> en cas de litige il loblige à recourir à
un tribunal -> par-là, même, il loblige à subir une contrainte temporelle. Cette dernière est
censée lui garantir une bonne justice, mais parfois se retourne contre lui = en cas durgence.
Par exemple : si les associés dune é sont fâchés, donc il faut un procès au fond pour
déterminer comment trancher leur litige, mais en attendant faut que é tourne, donc faut que
létat prévoie une procédure accélérée pour que la é puisse fonctionner en attendant la fin
du procès au fond.
Létat propose aux citoyens une procédure + rapide -> les procédures accélérées. Elles sont
plus rapides, mais en contrepartie, la décision qui en résulte nest que provisoire = elle peut
être remise en cause par le juge du fond. Pourquoi ? Parce que lui seul aura passé le temps
suffisant pour prendre une décision suffisamment réfléchie et respectueuse des garanties
procédurales. Donc, cest pour cela que lon parle, à propos des procédure accélérées, de
contentieux du provisoire (ou procédure durgence) -> car la plupart du temps cest lurgence
qui justifie ces procédures. Mais les choses ont évolué et ont doit plutôt parler de procédure
de lurgence ou de lévidence car quand une mesure simpose de tout évidence elle peut aussi
faire lobjet dune procédure accélérée même sil ny a pas durgence -> mais la décision
restera une décision provisoire.

Paragraphe 1 : La dualité des procédures accélérées

A. La procédure de référé
Cest une procédure contradictoire, introduite par voie dassignation. Elle est introduite
devant un juge qui nest pas le JDF dans les cas où la loi confère à ce juge le pouvoir dordonner
la mesure nécessaire -> c'est-à-dire quil faut entrer dans lun des cas douverture du référé.
Cette procédure conduit à une déc provisoire.

1. Le déroulement de la procédure
Qui est le juge des référés ? Qui faut-il saisir ? Cest le président de la juridiction compétente
sur le fond. Les formes procédurales sont allégées pour permettre une instance accélérée,
cest ce qui explique dabord que jusquà très récemment la représentation nétait jamais
obligatoire en référé, même si on était devant le président du TGI. Mais avec le décret du 11
déc 2019, cette sol a changé puisque ce décret a voulu étendre lécart de représentation

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obligatoire et donc entre autres il la étendu aux référés, mais seulement pour les litiges dont
lenjeu est > à 10K. Ce premier facteur dallégement de la procédure a été réduit.
Les autres facteurs dallégement ont été maintenu :
- Le 2e : la procédure est orale, - formalisme.
- Le e : sil y a une urgence particulière, laudience peut être fixée à une date très
rapprochée (2j plus tard, le lendemain) -> on appelle cela un référé dheures à heures,
prévu à 85 CPC.

2. La décision
La déc rendu par le juge des référés (JR) est une ordonnance de référé défini à 8 CPC.
Pourquoi une ordonnance ? Parce que cest le nom que lon donne au jugement rendu par un
juge unique -> sen est pas 3 un jugement.
Lordonnance de référé a 2 particularités :
- Cest une décision provisoire : cette déc ne tranche pas le litige au fond, on dit quelle ne
tranche pas le principal, et donc elle n9a pas l9ACJ au principal. Même après une déc de
référé, le JDF peut être saisi dune demande semblable et il ne sera pas lié par ce qua
décidé le JR. Par exemple, en référé on peut demander une provision -> demander à
condamner mon adversaire à me verser une somme dargent, je dois démontrer que ma
créance nest pas sérieusement contestable. Le JR est convaincu, et condamne ladversaire
à verser la provision. Ladversaire peut après cela saisir le JDF pour voire juger que la
créance nexiste pas et que je dois donc le rembourser -> et le JDF pourra décider ce quil
veut, pas lié par le fait que le JR a estimé quil y avait une créance. On dit donc que le JR
ne peut ordonner que des mesures= ne peut pas dire le droit pour trancher le litige au fond.
Par exemple, il ne peut pas condamner quelqu'un à payer des DI -> ça serait dire au fond
quil est resp ; mais il peut le condamner à verser une provision, une mesure. Autre
exemple : le JR ne peut annuler le contrat, mais il peut ordonner une mesure de
suspension de lexécution du contrat= mesure provisoire ; il peut désigner un séquestre
(quelqu'un qui sera chargé de garder la chose en attendant de savoir à qui elle appartient),
un administrateur provisoire dune é (si les associés sont en conflit). : si je demande
une provision au JR, et quil rejette la demande, est-ce que je peux saisir un autre JR pour
lui demander la même chose ? Non, ne peut pas demander 2 fois la même chose au JR.
Pourquoi ? cest lACJ au provisoire -> lordonnance de référé na pas ACJ au principal pour
le JDF, mais elle la au provisoire vis-à-vis dun autre JR.
- Elle est exécutoire de plein droit à titre provisoire : elle peut être mise à exécution
immédiatement -> on peut en obtenir lexécution forcée immédiatement ; même si la
partie perdante en a fait appel, lappel est une voie de recours suspensive dexécution (=
si je fais appel, je nai pas à exécuter la décision que jattaque), sauf en référé, parce quen
référé on estime que la décision est revêtue de plein droit de lexécution provisoire =
leffet suspensif de lappel est tenu en échec/paralysé par lexécution provisoire. Cela
sexplique par le fait que si on a besoin dune procédure accélérée, on a aussi besoin dune
exécution accéléré. Depuis le décret du 11 déc 2019, lexécution provisoire de droit, qui
revêt automatiquement une déc, nest plus réservé à certains types de déc comme
lordonnance de référé, cest devenu le principe. Maintenant, le principe pour n9importe
quel déc= elle est revêtue automatiquement de l9exécution provisoire de droit, sauf
exceptions -> les déc du CP ne sont pas concernées par ce principe (elles peuvent être
revêtue de lexécution provisoire, mais pas automatique -> juge doit lordonner
spécialement).

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Lordonnance de référé peut être attaquée par la voie dun appel. Autant elle est prononcée
par un juge unique, le JR, autant quen on en fait appel, on va devant la CA,  conseillers, et
cest la CA statuant en référé -> elle ne saisira pas du fond du litige= se contente de vérifier si
les conditions de la mesure étaient ou non réunies.

La procédure de référé est donc une procédure contradictoire.

B. La procédure sur requête

Elle a des points communs avec le référé : lordonnance sur requête est également provisoire
(pas ACJ au principal), et revêtue de lexécution provisoire de plein droit. Lart 9 défini
lordonnance sur requête, et art 95 précise « elle est exécutoire aux seules vues de la
minute ». Une minute= un acte rédigé par le greffier sous la dictée du juge, et qui contient les
éléments essentiels du jugement -> court, sorte de mini jugement. Lintérêt est que dans cette
procédure, on nappelle pas lautre partie, si le juge est daccord il rend une lordonnance sur
requête. Normalement, on doit attendre que le juge tape lordonnance etc., pour aller + vite,
le juge dicte la minute au greffier tout de suite, et la donne immédiatement au requérant. Le
requérant a tout de suite un titre exécutoire (peut aller directement chez lhuissier par ex).
La condition pour pouvoir bénéficier de la procédure sur requête cest que le requérant soit
fondé à ne pas appeler les parties adverses -> quand le requérant doit créer un effet de
surprise pour lefficacité de la mesure quil sollicite.

Paragraphe 2 : Les cas d9ouverture des procédures accélérées

A. Les mesures ordonnées in futurum

Pourquoi in futurum ? cest une mesure qui peut être ordonnée pour le futur, en vue du futur,
en vue dune future action au fond. Mesure qui peut être ordonnée alors quil ny a aucun
procès au fond. Cest même une condition pour obtenir ce type de mesure : parce que si un
procès au fond a déjà été engagé, et que je veux obtenir une mesure, je dois la demander au
JFD, au juge saisi du fond. Hyp : une personne aimerait bien agir au fond contre un tel, mais je
nai pas suffisamment déléments de preuve, il faudrait dabord que je puisse en obtenir, que
je puisse les étudier, et ensuite jagirai au fond en mappuyant sur ces éléments de preuve.
Avant le CPC, ces mesures étaient prohibées parce qu9on considérait que l9intérêt du
demandeur n9était pas né et actuel puisqu9il n9y avait pas encore d9action au fond, et surtout
parce quon craignait que ces mesures donnent lieu à des abus. Le CPC autorise ces mesures
parce quelles sont très utiles, et donné aujourd'hui par 145 CPC (art important) « il existe
un motif légitime de conserver ou détablir avant tout procès la preuve de fait dont pourrait
dépendre la solution dun litige, les mesure dinstruction légalement admissibles peuvent être
ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ». Lutilité de ces mesures
est énoncée par lart :
- Conserver la preuve de fait : à éviter le dépérissement de la preuve. En droit de la
construction par ex, si on doit construire un bat qui va jouxter les bâtiments existants, on
fait dabord une expertise in futurum de ces immeubles voisins, ensuite immeuble
construit, et ensuite on refait une expertise pour voir si dans ces immeubles voisins on
constate des fissures liées à la construction.
- Avoir pour objet détablir la preuve de fait : dans ce cas, elles permettent d9apprécier la
pertinence d9une action au fond, de préciser les faits afin de mieux concevoir l9action au

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 fond. On dit en ce sens que lart 15 est un éclaireur procédural. Dailleurs, dans cet esprit,
la jurisprudence a décidé que lon pouvait demander in futurum non seulement une
mesure dinstruction, mais aussi une mesure de production forcée dune pièce. Exemple :
une é en soupçonne une autre de lui livrer une concu déloyale, mais elle ne peut le
prouver puisque tous les éléments de preuve sont chez sa concurrente. Donc elle
demande in futurum à un juge à ce quun huissier soit autorisé à se rendre au siège de la
é concu et quil procède à la copie de pièces détenues par la concurrente. La é est donc
contrainte de fournir des pièces quelle détenait -> mesure de production forcée des
pièces in futurum => mesure prévue à 12 CPC, qui prévoit une mesure de production
forcée pendant linstance au fond. La jurisprudence a estimé que lon pouvait en obtenir
une avant linstance au fond, sur le fondement de 15 CPC. On voit bien dans lexemple
que si la é concurrente est prévenue de cette demande, elle va faire disparaître les docs
compromettant -> la demande de mesure in futurum devra donc être formée de façon
non contradictoire, ce qui est possible car lart 15 CPC prévoit que lon peut demander
ces mesures en référé (contradictoire) ou sur requête (sen prévenir adversaire)= mais il
faut que les circonstances lexigent quil y ait un risque de dissimulation dune preuve (ex
dun époux qui veut prouver ladultère de son conjoint ; un syndicat veut faire constater
quune E ne respecte pas lobligation de fermer les magasins le dimanche, se demande sur
requête sinon E va fermer le dimanche en question). Dans tous les cas, la Cour de cassation
est très attentive à ce que les JDF caractérisent les circonstances justifiant une dérogation
au principe de la contradiction.

Que doit-on démontrer pour obtenir une mesure in futurum ? Il faut un motif légitime (15
CPC), cette c° est la seule, art 15 doit se lire de façon autonome.

1. L9autonomie des mesures d9instruction in futurum

Au tout début, on sest demandé si ce cas douverture devait être soumis aux autres c° du
référé et au régime des mesures dinstruction. La Cour de cassation a décidé que non, lart
15 nest pas soumis à cela :
- Pour les c° du référé -> arrêt ch mixte 7 mai 1982 qui a estimé quil nétait pas nécessaire
pour pouvoir agir sur ce fondement de démontrer quil y avait urgence, et quil y a absence
dune contestation sérieuse.
- Par ailleurs, lart 15 est autonome par rapport au régime des mesures dinstruction et
notamment par rapport à lart 16 -> art important, selon lui « Une mesure dinstruction
ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui lallègue ne dispose pas déléments
suffisant pour le prouver » (al 1), « En aucun cas une mesure dinstruction ne peut être
ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans ladministration de la preuve »
(al 2). Cela veut dire quen principe, dans le cas dune instance au fond, je dois apporter
des éléments de preuve, produire des pièces, et je ne peux dire au juge, « cest compliqué
de trouver des pièces, ordonnez une instruction », juge va dire vous devez faire un effort
probatoire. Ce texte ne sapplique pas dans le cadre de lart 15 -> ch com 18 oct 2011,
n°10.18989 « peu importe que la mesure tende à rechercher de toute pièce la preuve de
fait » (peu importe quelle apporte aucun élément de preuve) -> ainsi que la Cour de
cassation a condamné une jurisprudence qui émanait de plusieurs CA, qui exigeait que le
demandeur invoque des indices graves et concordants de ce quil soupçonnait. Par ex,
dans une affaire, la CA a exigé un faisceau dindices graves et concordants établissant la
vraisemblance dune perte de clientèle -> cassé par ch com 20 fév 2019, n°17-27668 « en

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 se déterminant ainsi par des motifs fondés sur labsence de preuve de fait que la mesure
dinstruction avait précisément pour objet détablir, la CA a violé lart 15 ».

2. La notion de motif légitime au sens de l9article 145 CPC

Quest-ce que cest un motif légitime de conserver ou détablir avant tout procès la preuve de
fait dont pourrait dépendre la sol dun litige ? jurisprudence très fournie, beaucoup daspect
et déléments de définition -> pas toujours facile à articuler. Lignes directrices :
- Il nest pas nécessaire, pour que le motif soit légitime, que laction envisagée au fond soit
fondée : le juge ne doit pas se demander si une action en concu déloyale serait fondée.
Mais dun autre côté -> 2e ch civ  nov 2021, n°21-102 = le juge peut estimer quil ny a
pas de motif légitime sil constate que laction au fond serait vouée à léchec de façon
certaine, ex= prescription déjà acquise.
- Le juge peut également estimer quil ny a pas de motif légitime sil constate que la mesure
dinstruction ne serait pas utile. C'est-à-dire que les résultats de la mesure ne seraient pas
pertinents pour laction au fond. Par exemple : laction au fond qui est envisagée
supposerait de démontrer une faute dolosive pour engager resp défendeur et lexpertise
qui est demandée in futurum vise à établir les fautes simples. Dans ce cas, la mesure nest
pas pertinente, le juge peut rejeter la demande : cest la vérification de ce que lon appelle
lutilité probatoire de la mesure.
- Par ailleurs, pour être face à un motif légitime, il nest pas nécessaire que tous les éléments
du litige soient précisés. Par exemple, le demandeur dont la maison sest effondrée peut,
à ce stade, ne pas savoir qui en est resp, et donc à qui il doit demander lindemnisation.
Dans le même ordre didées, de nombreux arrêts énoncent que le demandeur énonce les
fondements juridiques de sa future action au fond. Autrement dit, on dit que le litige peut
être simplement « en germe ». Mais, il doit au - exister un litige potentiel. Par exemple,
si le bailleur dun bail commercial veut savoir combien il devrait payer au preneur sil ne
renouvelait pas le bail commercial, ce quon appelle lindemnité déviction, il ne peut le
faire sur le fondement de lart 15 car il ny a pas de litige. Lart 15 ne peut pas servir à
déterminer si on va exercer un droit ou pas.
- Le motif nest pas légitime sil entraîne une atteinte disproportionnée au secret des
affaires ou encore au droit au respect de la vie privée. Ce point doit être précisée. 2
exemples :
Ê ur le secret des affaires, même exemple, une é soupçonne é B de faire une concu
déloyale : é A demande une mesure in futurum pour obtenir des preuves. Le juge
lautorise, et un huissier se rend chez B et fait des copies des pièces, sur requête. A ce
moment-là, la é B fait un référé rétractation : elle va devant le JR qui a ordonné la
mesure et demande la rétractation de lordonnance au motif que les pièces qui ont
été prélevées sont couvertes par le secret des affaires. Mais dun autre côté, A ne peut
pas prouver ces dires si elle na pas ces pièces. Comment faire ?
Ê Dans le cadre du droit du travail, un salarié peut avoir besoin dobtenir des pièces
détenues par son employeur pour établir que lemployeur opère des discriminations
entre les salariés ou quil ne respecte pas la législation sur le temps de travail -> le
salarié a besoin de pièces pour prouver, et souvent elles concernent la vie perso
dautres employés. Ces pièces contiennent des éléments relatifs à la vie perso dautrui
(peuvent pas être produites en principe), mais en même temps salarié en a besoin
pour prouver.

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 La Cour de cassation admet depuis longtemps que « le secret des affaires ne constitue pas
en lui-même un obstacle à lapplication des dispositions de larticle 15 », elle juge la
même chose pour le droit au respect de la vie privée. Encore fallait-il, selon la formule en
usage jusquà récemment, que « le juge constate que les mesures quil ordonne procède
dun motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les as
sollicités » -> déjà lidée dun droit à la preuve. En appliquant cette formule, avait été
refusé une mesure jugée trop large= mesure dinvestigation générale confié à un huissier
dans les locaux dune é, qui avait été autorisé à « ouvrir tout placard, tiroir, meuble, aux
fins de rechercher tout doc social, fiscal, comptable, admin, de quelque nature que ce soit,
susceptibles dobtenir la preuve, lorigine, et létendu du détournement de clientèle ».
Cette mesure a été jugée beaucoup trop large= quelle constituait une atteinte excessive
au secret des affaires -> Cour de cassation procédait déjà à un contrôle de
proportionnalité entre les secrets des affaires, ou la vie privée, d9une part, et la protection
des droits des parties qui demandaient la mesure d9autre part.
Aujourd'hui, en pareille hyp, la Cour de cassation fait expressément référence au droit à
la preuve et à la nécessité que la mesure soit proportionnée aux intérêts antinomiques
en présence : ch soc 16 nov 2016, n°15-1716. En dernier lieu, dans un arrêt 2e ch civ 25
mars 2021, n°20-109, 2e ch civ 10 juin 2021, n°11987, ch soc 22 sept 2021, n°19-261.
Dans ce dernier arrêt, on a limpression que la Cour de cassation exige du JDF quil procède
à un 2x contrôle de proportionnalité :
Ê Un 1er pour vérifier que la mesure peut être ordonnée dans son principe
Ê Un 2nd pour vérifier que la mesure est circonscrite dans son étendue : déterminer
son périmètre.

En pratique, les mesures in futurum sont très souvent utilisées.

B. Les différents cas d9ouverture du référé

Les principaux cas de référé, à part 15 CPC, sont prévus par les art 8 et 85 CPC lorsque
ces mesures sont demandées au président du TJ ou au juge des contentieux de la protection
-> depuis le décret du 11 déc 2019. Avant, les mesures étaient demandées soient au président
du TGI soit au juge dinstance : art ancien 808 et 809 CPC.
En réalité, qd on regarde dans le CPC la procédure propre aux autres juridictions (TC, TPBR,
CP) on retrouve exactement les mêmes dispositions que 8 et 85 rédigées de la même
façon : devant TC, art 872 et 87. Les rédacteurs du CPC auraient pu décider de les mettre
dans dispositions communes -> mais leur a paru + simple de les reproduire pour chaque
juridiction. Ce qui est dit à 8 et 85 vaut pour les autres juridictions.

1. L9article 834 du CPC

Cest ce que lon appelle le référé de droit commun. Art 8 : « Dans tous les cas durgence,
le président du TJ ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence,
peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation
sérieuse, ou que justifie lexistence dun différend. ». 2 cas de référé sont visés qui conduisent
chacun à ordonner 2 types de mesures différentes. On peut dire que lart 8 a 2 branches.

a. L9art 834 : première branche

« peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation
sérieuse » : les mesures auxquelles le demandeur a droit de façon incontestable. Ce type de

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mesure aura pour effet danticiper sur la déc du JDF -> permet au demandeur dobtenir un
résultat identique ou très proche de ce que décidera probablement le JDF.
Quand il y a-t-il contestation sérieuse ? Quand un simple regard sur laffaire permet de
constate que le demandeur a raison -> le JR doit constater lévidence du bon droit du
demandeur. Par exemple, un employeur licencie un salarié au motif quelle est enceinte, elle
demande en référé sa réintégration dans lE -> les c° de lart 8 sont réunies, il y a urgence
car risque de perdre le droit à son salaire, et un simple coup dSil permet de constater que le
licenciement est nul, et que donc la réintégration ne se heurte à aucune contestation sérieuse.
Le JR peut donc ordonner la réintégration -> mais cest une mesure provisoire = il ne peut
pas annuler le licenciement -> seul JDF peut faire, car seul lui dit le droit, au sens où seul lui
vérifie de façon complète lapplication de la règle de droit au fait, de façon à en déduire le cas
échéant la nullité dun acte. Le JR ne peut faire ça, il ne peut ordonner que des mesures, des
dispositions pratiques après avoir vérifiées les c° du référé (urgence + évidence du droit du
demandeur).
Quand on est demandeur à ce type daction -> le défendeur doit, stratégiquement, prendre
des conclusions interminables pour démontrer au JR que beaucoup + long -> donc pas évident
= JR rejette alors.

b. L9article 834 : deuxième branche

« Le juge peut ordonner en référé toutes les mesures que justifie lexistence dun différend »
-> veut dire que lexistence dun différend est susceptible dentraîner des conséquences
préjudiciables. Il ne sagit pas du même type de mesure que précédemment. Ici, les mesures
permettent de surmonter la paralysie qui résulte du différend et qui permettent dattendre le
jugement au fond. Exemple : un désaccord entre les associés dune é= on demande
administration dun administrateur provisoire. Le demandeur ne demande pas ici une mesure
qui correspond à ce à quoi il pense avoir droit, mesure qui anticipe ce que dirai le JDF -> il
demande une mesure dattente, conservatoire= il faut stabiliser la situation. Donc, il peut tout
à fait y avoir une contestation sérieuse. Exemple : si des héritiers ne sont pas dacc entre eux
sur répartition succession, on peut demander en référé la nomination dun séquestre pour
éviter que certains biens ne disparaissent. Il y a un différend, pas évident de savoir qui à tort/
raison (= contestation sérieuse), mais existence du différend justifie la mesure car urgence.

2. L9article 835 CPC

2 al qui prévoient chacun des cas différents de référés.

a. Article 835 al 1 CPC

Al 1 85 « Le président du TJ ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa
compétence, peuvent toujours même en présence dune contestation sérieuse, prescrire en
référé, les mesures conservatoires ou de remise en état qui simpose, soit pour prévenir un
dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ». ont visées 2
types de mesures (mesure conservatoire ou de remise en état) et 2 hyp : dommage imminent
ou faire cesser le trouble.
Il y a nouveau 2 branches, 2 cas de référé :

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 Ø L9article 835 al 1 1ère branche
« Le juge peut même en présence dune contestation sérieuse, prescrire les mesures
conservatoires qui simposent soit pour prévenir un dommage imminent ». La notion
durgence est contenue dans la notion de dommage imminent.
On peut demander des mesures conservatoires : ex= la consolidation dun immeuble qui
menace ruine ; et ce même en présence dune contestation sérieuse (ex= on ne sait pas qui
doit réparer). Autre exemple : un salarié fait lobjet dune mutation disciplinaire -> il la
conteste, mais sil le fait devant le JDF, il aura déjà déménagé, donc agir en référé. oit ce
salarié estime quil est évident que cette sanction nest pas justifiée, donc estime quil ny a
pas de contestation sérieuse : le cas de référé le + indiqué est lart 8 1ère branche. Mais, si
les choses ne sont pas si évidentes, dans ce cas la mesure qui peut être demandé est la
suspension de la sanction= mesure dattente. il existe une contestation sérieuse sur le bien
fondée de la sanction, le salarié ne pourra pas demander la suspension sur le fondement de
8, et dans ce car pourra le faire sur le fondement de 85 al 1 en demandant la suspension
de la sanction pour prévenir le dommage imminent (= déménager pour rien).

Ø L9article 835 al 2e branche

« Le juge peut même en présence dune contestation sérieuse, prescrire les mesures de
remise en état qui simpose pour faire cesser un trouble manifestement illicite ».
Là encore, parait contradictoire. Il faut distinguer 2 types dhyp qui correspondent à ce référé
(référé qui peut être utilisé en 2 situations) :
- Un droit est méconnu de façon flagrante : « trouble manifestement illicite » -> ex : une
femme enceinte licencié parce quenceinte ; une occupation sans-titre ; une atteinte
flagrante au droit de la personnalité. On voit que dans ces cas, en effet, il ne peut pas y
avoir de contestation sérieuse -> pour ce cas, le « même en présence dune contestation
sérieuse », na pas de sens. La seule différence avec lart 834 1ère branche, cest que là
lurgence na pas à être démontrée -> on peut se fonder sur ce texte pour demander la
cessation dun titre manifestement illicite, même sil ny a pas urgence. Ex : demander
lexpulsion dun occupant sans droit ni titre sans démontrer que lon a besoin du local pour
telle raison.
- Hyp dans lequel le défendeur à laction en référé sest livré à un acte de justice privé : ex=
il estime que son voisin, qui passe tous les jours sur son jardin en prétendant quà droit de
le faire parce que bénéficie dune servitude de passage, se trompe, et plante des piquets
pour empêcher de façon -> se fait justice à lui-même= voie de fait. Un médecin du taff est
licencié, estime quinjustifié, donc quitte son poste mais refuse de transmettre les dossiers
médicaux à son successeur et paralyse le fonctionnement du service. Dans ces cas il y a
peut-être une contestation sérieuse : mais ce qui est sûr cest que lon ne peut se faire
justice à soi-même. Ici, le trouble manifestement illicite concerne le comportement du
défendeur, et non le droit litigieux. Dans ce cas, on peut préciser « même en présence
dune contestation sérieuse ».

b. Art 835 al 2
« Dans les cas où lexistence lobligation nest pas sérieusement contestable, ils peuvent
accorder une provision au créancier ou ordonner lexécution de lobligation même sil sagit
dune obligation de fait ». Lorsque lon demande une provision, on appelle cela le référé
provision. Lorsque lon demande lexécution dune obligation= référé injonction. Point
commun entre les 2 :

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- Pas nécessaire de démonter une urgence= référé justifié par lévidence du bon droit du
demandeur.
- Il faut que lexistence de lobligation ne soit pas sérieusement contestable : par ex, 2e ch
civ 29 janvier 2015, n°1-25691, affaire du médiator= les victimes avaient demander le
versement dune provision par les laboratoires ervier -> la Cour de cassation estime que
« attendu quayant retenu que lanalyse technique complexe nécessaire afin détablir, le
cas échéant, un lien de causalité entre la prise de médiator et la pathologie développée
par M. Y, démontrait le caractère sérieusement contestable de lobligation
dindemnisation de la é ervier cest à bon droit que la CA a rejeté la demande de
provision ». Le JR ne croyait pas à lexistence dun lien de causalité ? Non, veut dire que
selon lui, ça nétait pas évident, nécessitait une analyse complexe qui ne relevait pas des
pouvoirs du JR. Donc, seul le JF peut statuer sur lexistence de cette créance.

Le référé injonction est très peu utilisée. Il a été conçu pour obtenir rapidement la restitution
dune chose, la livraison dun bien ou la cessation dun service. En revanche, énormément
utilisée : pour tous types de créances, et son intérêt= permet dobtenir une provision
correspondant à la totalité de la créance (à c° que la totalité de la créance ne soit pas
sérieusement contestable). i le JDF est saisi par la suite, ex= on obtient le versement dune
créance, si le défendeur arrive à convaincre JDF que créance nexiste pas, alors demandeur
condamné à restituer la provision.

C. Les différents cas d9ouverture de la procédure sur requête

Art 9 = énonce que lon peut obtenir une ordonnance sur requête dans les cas où le
requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. Ces cas sont précisés dans les
dispositions propres à chaque juridiction, et comme en référé, elles disent toutes la même
chose -> on se contente de citer lart sur TJ = art 85 CPC « Le président du TJ ou le juge de la
contentieux de la protection est saisi par requête dans les cas spécifiés par la loi. 3 Il peut
également ordonner sur requête toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent
quelles ne soient pas prises contradictoirement ». Il y a donc 2 séries de cas dans les cas on
peut demander une mesure sur requête :
- Les cas spécifiés par la loi : beaucoup de texte permettent dagir sur requête, ex= art 15.
- Cas dans lesquels on a besoin dune mesures urgentes lorsque les circonstances exigent
quelles ne soient pas prises contradictoirement : créer effet de surprise chez partie
adverse

2 remarques sur ces procédures accélérées :

- i les c° légales ne sont pas réunies pour obtenir la mesure sollicitée en référé ou requête,
alors le juge naccorde pas la mesure : en référé = « il ny a lieu à référé » -> façon de
déclarer mesure irrecevable ; si sur requête = « il ny a lieu à ordonner la mesure ». Cette
formule importante, veut dire que :
Ê Pas une décision de débouté : le juge ne déboute pas le demandeur, cela ne concerne
que le jugement sur le fond. Or, le JR ne statue pas au fond.
Ê Cette déc nest pas une déc dincompétence : la question de la compétence est une
question de répartition entre plusieurs juges qui sont tous dotés du même pouvoir de
juger. Entre le JR et le JDF, il ny a pas de question de répartition parce quils ne sont
pas dotés du même type de pouvoirs juridictionnels. Le JDF tranche le litige au fond,
le JR ordonne des mesures à certaines conditions étroitement délimitées. Quand le JR

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 refuse -> cest quil na pas ce pouvoir. Il y a un enjeu entre déc qui déclare irrecevable
ou incompétence -> pas la même chose pour le demandeur de voir sa demande
rejetée pour irrecevabilité ou pour incompétence => appli des règles sur la
prescription. i le juge saisi se déclare incompétent, leffet interruptif de prescription
est maintenu (221 al 2 c. civ.) alors que si le juge déclare la demande irrecevable,
leffet interruptif de prescription est non avenu (22 c. civ.).
- Dans certains droits étrangers, la partie qui obtient une mesure en référé ou sur requête
(avec procédure équivalente) a lobligation de saisir le JDF dans un certain délai 3> vue les
circonstances il fallait une procédure rapide, mais affaire na pas été examinée de façon
complète = donc, lefficacité de la mesure, sa pérennité, est subordonné à la saisine du JDF
qui va vérifier les choses de façon sérieuses. En droit fr, aucune obligation de saisir JDF
une fois obtenue la mesure que lon voulait, sauf si le juge la précisé (il peut lordonner).
Donc, très souvent -> le demandeur demande une provision, il lobtient, le défendeur ne
saisit pas JDF parce quil sait quil peut de chance de gagner, et on en reste là. Donc, très
souvent le provisoire devient de facto définitif.

Chapitre 2 : Les dispositions particulières à chaque type de

juridictions
Ces dispo sont contenues dans le Livre 2 CPC : art 750 à 107-1 c. civ. Dans lordre, sont ainsi
énonces les règles particulières au TJ, TC, un art sur CP (pour renvoyer au code trav.), TPBR,
CA, et Cour de cassation. En réalité, 2 grands types de procédures : procédure écrite et orale.
Dans la section 2, on verra caractéristiques communes à toutes procédures orales. Dans la
section 1, on ne va pas voir les caractéristiques communes à toutes procédures écrites.
Pourquoi ? car procédure écrite devant Cour de cassation très spé = on va pas étudier ; la
procédure devant la CA lorsque représentation obligatoire (= procédure écrite), a été
construite sur le modèle de la procédure devant lex TGI, et beaucoup de point communs entre
elles, mais aussi beaucoup de différences -> donc on va juste évoquer le modèle de la
procédure écrite, à lorigine procédure devant le TGI, maintenant TJ. Le TJ a absorbé TGI et TI
-> devant TGI = procé écrite, et TI= orale. Aujourd'hui, devant TJ, coexiste procé orale et écrite
-> on va étudier la procé écrite devant TJ.

ection 1 : La procédure écrite devant TJ

Elle présente 2 caractéristiques :
- Procédure écrite (très formalisme, techniques), donc elle nécessite le recours à des pro du
droit et donc la représentation est obligatoire.
- Cette procédure comporte une phase dinstruction particulièrement encadrée.

Paragraphe 1 : L9introduction de l9instance

Pour saisir le TJ dans un litige qui relève de la procé écrite, on doit le saisir soit par assignation
ou par requête conjointe (acte unique écrit par les 2 parties (avocats) dans lequel elles
saisissent et reposent ensemble faits, etc.) = très rare, en réalité on fait une assignation.

Lassignation est délivrée par lhuissier au défendeur, elle comporte les mentions obligatoires
déjà évoquées à propos de lassignation + mentions obligatoire à lart 752 = concerne la

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constitution davocat du demandeur (= la mention du nom de lavocat et de la manière de
lidentifier).

applique devant le TJ lorsque représentation obligatoire, la règle de la territorialité de la

postulation= lon doit toujours être représentée au TJ par un avocat inscrit au barreau dun TJ
qui se situe dans le ressort de la même CA que le TJ saisi. Par exemple : si jai une affaire devant
TJ t-Malo je peux prendre un avocat inscrit au barreau de t-Malo ou Quimper parce que
ressort même CA, en revanche, si avocat inscrit au barreau de Marseillais, pas lui qui va me
représenter devant TJ t-Malo. Je change davocat ? non. Je vais avoir 2 avocats : un avocat
postulant (avocat inscrit au bon barreau, représentant, juridiquement de la partie= accomplie
acte de procédure au nom et pour le compte de la partie), et un avocat habituel= avocat
plaidant (lui qui fait tout le bouleau, mission non pas de représentation mais dassistance).

Ensuite, cest le défendeur qui constitue avocat pour comparaître. Il adresse au greffe et à la
partie adverse une feuille avec nom avocat et ses coordonnées.

Parallèlement le demandeur doit placer lassignation, dans un certain délai : si délai pas
respecté, lassignation est caduque, il faut la recommencer (conséquence sur la prescription,
si caque= effet interruptif= non avenu). Avant décret 11 déc 2019=  mois à compter de
lassignation. Modifié par décret 11 oct 2021 ; lassignation doit être remise au greffe au 3 15j
avant la date daudience -> art 75, sous réserve que la date daudience soit communiquée +
de 15j à lavance.

Une fois lassignation placée, le greffe enrôle laffaire= affaire inscrite au rôle G= répertoire G
de la juridiction -> et le tribunal est officiellement saisie. Laffaire est alors attribuée à lune
des ch du tribunal, et figure sur le rôle spécial de cette ch= le rôle des affaires en cours.
Linstruction peut commencer.

Paragraphe 2 : L9instruction de l9affaire

On définit : les éléments de la matière litigieuse.
Ce qui est spécifique devant TJ :
- Caractère écrit impose la rédaction de conclusions
- Les différentes modalités selon lesquelles linstruction peut être diligentée
- Caractère formel de la clôture de linstruction

A. Une instruction écrite

Ce caractère écrit se traduit de 2 façons :
- En ce qui concerne les moyens (comment ils sont échangés entre les parties) et les
prétentions : doivent être écrits dans un support formel= les conclusions. Cest un acte
davocat à avocat, et comme sagit de procédure écrite, le juge na pas à tenir compte de
ce qui nest pas dans les conclusions. Ces dernières sont devenues très formalismes : avant
elles létaient très peu, il fallait juste que signée par avocat (art 766). Le décret du 28 déc
1998 a décidé dimposer un certain formalisme pour faciliter le travail du juge. Puis décret
ap décret, exigences ont gonflé, en dernier lieu= décret 6 mai 2017. Aujourd'hui, cest
larticle 768 qui pose des exigences formelles :

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 Ê Dabord les conclusions comportent des mentions obligatoires : formuler
expressément les prétentions des parties, et les moyens en fait et en droit sur
lesquelles sont fondées les prétentions.
Ê En ce qui concerne la structure : les conclusions comprennent distinctement :
ð Un exposé des faits et de la procédure
ð Une discussion des prétentions et des moyens
ð Un dispositif récapitulant les prétentions : si on oublie de mettre une prétention
dans le dispositif (même si dans conclusion), sanction = le tribunal ne statue que
sur les prétentions énoncées au dispositif et nexamine les moyens au soutien de
ces prétentions que si invoqués dans la discussion.
Ê Obligation pour les parties de récapituler leurs conclusions à chaque fois quelle
conclut : « les parties doivent reprendre dans leurs dernières conclusions, les
prétentions et moyens présentées dans leurs conclusions antérieures, à défaut, elles
sont réputées les avoir abandonnées, et le tribunal ne statue que sur les dernières
conclusions déposées ».
- La communication des pièces : les avocats doivent établir un bordereau de
communications de pièces que lon appelle aussi un bordereau de pièces communiquées
et dans lequel toutes les pièces citées dans les écritures et communiquées sont listées
avec un numéro. Le fait pour une pièce de figurer sur le bordereau fait présumée quelle
a bien été communiquée à ladversaire = présomption simple. En recevant le bordereau,
avocat adverse doit vérifier que toutes les pièces inscrites sur bordereau lui ont été
communiqués -> sinon doit déclencher un incident de communication de pièces.

B. Les différentes modalités de l9instruction (la mise en état)

Devant le TJ, le jour de la 1ère audience devant le président de la ch à laquelle laffaire a été
distribuée, le président appelle laffaire et lart 776 CPC indique quil confère avec les avocats
de létat de la cause. Cette audience sappelait, avant le décret du 11 déc 2019, laudience
dappel des causes, et le décret la rebaptisé laudience dorientation= il sagit dorienter
laffaire vers un certain types dinstructions adaptées.

Plusieurs cas de figure :

- Il se peut que les parties aient conclu une convention de procédure participative aux fins
de mise en état : les parties soccupent elles-mêmes de la mise en état, le juge na rien à
faire. Dans ce cas, il en tire les conséquences, il retire laffaire du rôle (le rôle spécial de
cette ch) qui concerne les affaires qui progressent daudiences en audience, plus la peine
car les avocats eux-mêmes qui soccupent de faire avancer laffaire.
- Pas de convention de procédure participative aux fins de mise en état :
Ê 1ère hyp : il se peut que le président examine létat de la cause et constate que laffaire
est déjà prête, parce quil y a des éléments dans lassignation, et par ex parce que le
défendeur ne comparaît pas donc va pas rép. Dans ce cas, le président fixe laudience
des débats -> cest le circuit court.
Ê 2e hyp : le président constate que laffaire est presque en état dêtre jugée, sans doute
il faudra un seul échange décriture. Dans ce cas, le président fixe une nouvelle
audience dorientation, et à cette dernière il fixera laudience des débats -> circuit
moyen.
Ê e hyp : le président constate que laffaire nes pas du tout prête= il faudra plusieurs
échanges de conclusions -> il faut un circuit long. Il faut désigner un juge qui va

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 soccuper spécialement de la mise en état, le juge de la mise en état. ont applicables
tous les textes relatifs à cette mise en état.

2 remarques :
ð Cest la mise en état dans un sens étroit que lon évoque ici : 2 sens -> un sens large=
instruction ; et un sens étroit= sens formel, mise en état encadré par un juge spécialisé, la
mise en état devant le TJ (celle-là dont on parle).
ð Le code envisage plusieurs possibilités : dans les faits, le président reçoit laffaire, et
désigne un juge en mise en état sans même regarder -> il y a toujours une mise en état
devant le TJ.

Qui est le juge de la mise en état ? cest toujours lun des membres de la formation collégiale
qui va statuer sur le litige : un des  magistrats qui va statuer. Il est seul compétent pour
soccuper de laffaire depuis sa désignation jusquà louverture des débats. Pendant cette
période, les parties nont affaire quà lui. A louverture des débats, le juge de la mise en état
est dessaisi et cest la formation collégiale qui prend le relai pour entendre les débats,
délibérer, et statuer sur le litige.

Devant la CA, dans les matières dans lesquelles la représentation est obligatoire, la procédure
est écrite et donc il y a aussi la même possibilité dune mise en état encadré par un juge de la
mise en état que lon appelle conseiller de la mise en état (à la CA, les magistrats sont appelés
conseiller). Ce dernier a les mêmes pouvoirs et mission que le juge de la mise en état devant
TJ, avec quelques pouvoirs en plus.

La mission du juge de la mise en état est de prendre en charge linstruction. Pourquoi on a

institué un juge spécialisé devant TJ et CA ? Parce quil est censé permettre laccélération de
linstruction, et la rationalisation de linstruction= que laffaire soit mieux préparée, tout en
veillant à sauvegarder les principes directeurs, notamment les droits de la défense, le principe
de la contradiction, la loyauté des débats (au sens large), car cest à propos du juge de la mise
en état quexiste le seul texte qui évoque le mot « loyal » à propos de la PC = art 780 al 2 « Le
juge de la mise en état a mission de veiller au déroulement loyal de la procédure » -> seul
occurrence de ce mot à propos de la PC étatique.

Ce juge de la mise en état a constamment vu ses pouvoirs et son rôle renforcé, encore
récemment par décret 11 déc 2019.
Pour exercer sa mission, il dispose dun certain nombre de pouvoirs. Ce ne sont pas des
pouvoirs extraordinaires qui nappartienne quà lui et à aucun juge : il a les mêmes pouvoirs
que n9importe quel juge, simplement, il se trouve que pendant la phase de mise en état, il est
le seul à avoir ces pouvoirs. Qd on décrit les pouvoirs du juge de la mise en état, on décrit
enfaite la répartition des pouvoirs entre le juge de la mise en état et la formation collégiale
(formation de jugement).

On distingue  types de missions chez le juge de la mise en état :

- Mission relative à la conciliation des parties : art 785 CPC « Il peut constater la conciliation
des parties » et il « homologue à la demande des parties laccord quelles lui soumettent ».
Homologuer= lui conférer la force probante dun acte authentique et la force exécutoire.

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 Ce pouvoir appartient au juge de la mise en état parce quappartient à nimporte quel juge
en G, application de lart 21 « Il entre dans la mission du juge de concilier les parties ».
- Mission administrative de contrôle de la bonne marche du procès : mission « dorigine ».
Cette mission a évolué dans les textes : idée de rendre la gestion de linstruction de + en +
efficace parce que de + en + adaptée au litige -> pour que linstruction soit adaptée au
litige, il ne faut pas quelle soit simplement formelle (délais, etc.), mais aussi intellectuelle
-> on distingue aujourd'hui les 2 mises en état :
Ê La mise en état formelle : mise en état qui ne suppose pas que le juge de la mise en
état prenne connaissance du dossier -> pas besoin de lire le dossier ; il fixe des délais
-> art 781 al 1 et 2. Il peut prévoir un calendrier de procédure, tout est prévu dès le
départ, y compris la date des débats et la date du prononcé de la déc -> art 781 al .
Comme cest contraignant pour les juges, ils utilisent rarement le calendrier de cette
art.
i les délais ne sont pas respectés, le juge de la mise en état dispose de sanctions,
notamment la radiation = art 801 ; radiation= le fait de retirer laffaire du rôle spécial,
elle ne progresse plus, elle nest plus inscrite quau rôle G jusquà ce quavocat dépose
ces conclusions. Le juge exerce des pouvoirs nécessaires à la communication et
production des pièces = art 788 ; si une partie ne communique pas, il peut prononcer
une injonction de communiqué même sous astreinte.
Ê La mise en état intellectuelle : le juge de la mise en état simplique dans ces dossiers,
prennent une connaissance perso, intellectuelles de laffaire, ce qui va lui permettre
de gérer une instruction adaptée à laffaire. Il peut ouvrir les conclusions et les lire ;
il peut également si nécessaire entendre les avocats (art 780, les parties (art 78), il
peut se faire communiquer loriginal ou la copie des pièces (art 782 al 2), grâce à cette
connaissance, il sera à même dinviter les avocats à fournir les explications de fait et
de droit nécessaires à la solution du litige (art 782) -> il peut lire les conclusions, sils
voient un point pas clair, le dit aux avocats de lexpliquer dans prochaines écritures ;
il peut inviter les avocats à mettre en cause tous les intéressés dont la présence lui
paraît nécessaire à la sol du litige (art 786)= lui proposer de faire une demande en
intervention forcée, limite du point de vue du principe dispositif. Cette connaissance
du dossier lui permet de faire un rapport oral à l9audience des débats avant les
plaidoiries, et dans ce dernier il est censé expliquer les choses clairement au tribunal=
exposer la demande et moyens des parties (art 80) ; il ne doit pas donner son avis=
juste une façon pédagogique de présenter laffaire au tribunal dont il fait partie.
Problème : les juges de la mise en état nont pas le temps de soccuper du fond pendant
linstruction -> ne lise pas, ne demande pas les pièces. Ils sont obligés de faire un rapport
oral à laudience, mais les ouvrent conclusions juste avant, et donc rapport na aucun
intérêt en G, il ne synthétise pas les points litigieux. Très dommage car pouvoirs
intéressants.
- Mission juridictionnelle : les rédacteurs du nouveau CPC ont conféré au juge de la mise en
état un véritable pouvoir juridictionnelle à légard de certains points du litige. Cest-à-dire,
le juge de la mise en état nest pas seulement un gestionnaire de linstruction, il tranche
une partie du litige = la partie purement procédurale. Cela se passe de façon
contradictoire : il rend un jugement que lon appelle une ordonnance. Les parties
échangent des conclusions et ensuite on organise une audience de plaidoiries juste sur ce
point avec juste le juge de la mise en état. Ces pouvoir juridictionnelles ont été
constamment étendus depuis les années 70. 1ère extension : décret 28 déc 1998, et depuis,

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 quasiment à chaque décret, on joute un pouvoir juridictionnel au juge de la mise en état,
en dernier en 2019.
Distinguer 2 catégories : sur certains des points litigieux quil a le pouvoir de trancher, le
juge de la mise en état statue à lexclusion totale et définitive du tribunal (de la formation
de jugement) ; sur dautres points litigieux quil a le pouvoir de trancher, ces pouvoirs
nexcluent pas les pouvoirs du tribunal une fois que le juge de la mise en état sera dessaisi.
C'est-à-dire : on peut demander un 1ère fois au juge de la mise en état de se prononcer sur
un point, et sil rejette la demande, on peut le demander au tribunal. Dans le cadre de la
1ère cat des points litigieux : le juge de la mise en état exerce une juridiction définitive ;
pour la 2e cat= juridiction provisoire. Tous ces pouvoir juridictionnels sont évoqués dans
un même article = 789 (avant 771).
Ê Ces pouvoirs de juridiction définitive : il sagit dabord les points évoqués à lart 789
1èrement.
ð Il sagit dabord des exceptions de procédure (toutes) ;
ð les demandes formés en appli de lart 7 (relatif au dépaysement de laffaire,
ð les incidences mettant fin à linstance (art 8 et 85= par ex, la péremption
dinstance).
Il sagit aussi de lart 789 6ement : toutes les FNR.
Ê Ces pouvoir de juridictions provisoire : art 789 2ement à 5ment
ð Pouvoir de statuer sur lallocation dune provision soit pour couvrir frais du
procès, soit pour un montant supérieur à condition que nest pas
sérieusement contestable.
ð Il peut ordonner un autre type de mesure provisoire : remise en état, etc.
ð Aussi, ordonner, une mesure dinstruction.
Ce sont des pouvoir qui relève des juges des référés, mais on ne peut demander à ce
dernier car le juge de la mise en état est le seul compétent. Les parties ont le choix,
elles peuvent soumettre soit au tribunal ou au juge de la mise en état.
Les art 79 et 795 précise 2 points importants à propos de la 1cat et 2e cat de pouvoir
juridictionnels : il sagit de lACJ au principal des ordonnances du juge de la mise en
état (art 79) et des voies de recours contre ces dernières (795).
En ce qui concerne la juridiction définitive, les ordonnances qui statuent sur ces points
litigieux ont ACJ au principal (ne pourront pas être soumise à un autre juge,
notamment au tribunal), et sont susceptibles de faire lobjet dun appel immédiat, qui
est porté devant la CA.
En ce qui concerne les pouvoir de juridictions provisoire, lordonnance du juge de la
mise en état na pas ACJ au principal, donc ne lie pas le tribunal et on ne peut pas en
affaire un appel indépendant de lappel du jugement sur le fond.

Ces dispositions sont techniques mais très importantes -> quand on est avocat, il faut avoir à
lesprit que certains points du litige ne pourront être jugés que par juge de la mise en état, si
on oublie après cest trop tard.
Autre piège : si on y pense, on doit saisir le juge de la mise en état et on doit le saisir par des
conclusions qui lui sont expressément adressé = art 791 ; si on ne respecte pas, juge de la mise
en état nest pas saisi, et après cest trop tard. i on veut soulever un point litigieux qui peut
être soulevé aussi bien par juge de la mise en état que par le tribunal (cadre de la mise en état
provisoire du juge de la mise en état) : si on ne veut que ce soit le juge de la mise en état qui

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statue, on doit soumettre ce point litigieux dans des conclusions adressé au TJ de telle ville,
mais on va les remettre au juge de la mise en état dans le cadre de sa mission administrative.

Pendant linstruction, on doit déposer les conclusions dans les délais requis, soit adressé au
juge de la mise en état soit au T, mais elles doivent toutes être déposées auprès du juge de la
mise en état.

Lidée de cette mise en état très encadré= organiser un procès en 2 phase fonctionnellement
distincte -> une phase d9instruction de l9affaire qui va apurer l9affaire de tous les incidents
d9ordre procédural, et une phase de jugement qui concernera uniquement le fond de l9affaire,
dans lidée de facilité le travail des JDF, et dalléger la tâche du T qui sont  -> + de taff à 1 pers
car mobilise moins de personne.

Autre spécificité de linstruction : caractère formel de la clôture de linstruction.

C. La clôture de l9instruction
Innovation du nouveau CPC dont le but est de réagir aux abus que lon constatait, abus venant
des avocats consistant à déposer ces conclusions la veille de laudience ou voir le jour même,
sans laisser le temps à lautre partie den prendre suffisamment connaissance.

Pour remédier à ce comportement, devant le TJ lorsque procé écrite, le juge (juge de la mise
en état quand il est désigné, mais toujours en pratique) fixe la date de la clôture de l9instruction
puis la date de l9audience des débats. Lordonnance de clôture, prononcée le jour fixé au jour
de la clôture, a pour effet quensuite aucune conclusion ne peut être déposée, aucune pièce
ne peut être produite au débat, à peine dirrecevabilité= art 802 CPC. Une fois instruction
clause par cette ordonnance, plus pers ne peut rien échanger.
En quoi cest un remède aux abus antérieurs ? Quest-ce que ça change au respect du ppe du
contradictoire ? avant, un avocat déloyal déposait ces conclusions la veille de laudience, là le
fera la veille de la clôture. auf que le juge de la mise en état laisse un lasp de temps entre la
date de la clôture et la date de laudience. Que se passe-t-il si un avocat conclue la veille de la
clôture ? Pour laisser le temps à lautre partie dy répondre, le juge de la mise en état peut
dire « je reporte la date de la clôture au jour des débats » -> le fait est que cela marche très
bien= beaucoup 3 de problème de contradictoire dans les procé écrite que orale.

Lordonnance de clôture peut être révoquée : une fois prononcée, une partie peut demander
sa révocation pour avoir le droit de conclure à nouveau. Mais, la révocation ne sera prononcée
que sil se relève une cause grave depuis quelle a été rendue= art 80. Cest interprété
restrictivement.

Paragraphe 3 : Les débats oraux

Devant le TJ, cest une procédure écrite mais il y a qd même une part doral à laudience des
plaidoiries. Ces débats suivent des règles communes (évoques à propos des dispo communes
à toutes juridictions).
Il y a quelque spécificité : le juge de la mise en état doit faire un rapport oral au début de
laudience ; laudience peut se tenir devant un seul membre du T, que lon appelle le juge
rapporteur, mais ensuite, le délibéré est collégial.

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urtout, la spécificité en est une qui existe depuis la loi du 2 mars 2019 et décret 11 déc
2019 : devant le TJ, laudience pourra ne pas avoir lieu et même que le lég encourage à ce
quelle nest pas lieu. La loi du 2 mars 2019 a introduit dans le COJ un art L212-5-1 : « Devant
le TJ, la procé peut à linitiative des parties, lorsquelles en sont expressément daccord, se
dérouler sans audience. En ce cas, elle est exclusivement écrite. 3 Toutefois, le T peut décider
de tenir une audience sil estime quil nest pas possible de rendre une décision au regard des
preuves écrites, ou si lune des parties en fait la demande. ». Le décret du 11 déc 2019 a tiré
les conséquences de cet art à lart 799 CPC : lorsque les parties ont donné leur accord pour
que la procé se déroule sans audience, le juge de la mise en état clôt linstruction et fixe la
date pour le dépôt des dossiers au greffe de la ch -> comme pas de plaidoiries, les avocats se
contente de déposer au greffe leur dossier de plaidoirie.

Lart L212-5-1 fait très peur aux avocats -> volonté manifeste de la chancellerie de supprimer
laudience. Pourtant quand on lit, les textes ne sont pas inquiétants. A lal 1 : les parties
doivent être expressément daccord -> on ne peut déduire un accord implicite de leur
comportement. En plus, cette absence daudience ne peut avoir lieu quà linitiative des
parties : le juge na pas le droit de leur dire « vous ne pensez pas quil ny a pas besoin dune
audience ? » -> important car si posait la question on ne voudrait pas lui déplaire (sorte de
pression ».
Cela dit, quand on regarde sur le site P.fr, le modèle dassignation contient une rubrique qui
sintitule « votre consentement à la procé sans audience », et en dessous une case à cocher
« jaccepte que la procé se déroule sans audience » -> resemble à une initiative du T.

A 1ère vue, le système ne modifie pas sensiblement létat du droit intérieur. Avant la loi du 2
mars 2019, il existait un art 779 al  CPC qui permettait au juge, avec laccord des avocats, de
les autoriser à déposer leur dossier -> autrement dit : ne pas plaider, mais juste déposer le
dossier. Donc déjà possible quil ny ait pas daudience des débats. A 1ère vue, rien na changé.
En réalité, plusieurs différences entre système actuel et antérieur :
- Labsence daudience peut être décidée par les parties à tout stade de linstance, et
notamment dès lintroduction de linstance (la fameuse case à cocher dans lassignation) :
certes si dès lintro les parties cachent la case, ce nest pas irrémédiable -> chaque partie
est libre en cours dinstance de restaurer laudience des débats. Il nempêche, le but de le
proposer dès lintro de laudience, est dattirer immédiatement lattention des parties et
avocats sur cette poss pour les encourager à y recourir.
- Cette poss de labsence daudience existait avant uniquement devant le TGI dans le cadre
dune procé de mise en état : aujourd'hui la poss est + étendue -> sapplique à toutes les
procé devant le TJ, procé écrite ou orale.
- Enfin, la terminologie a été modifié (symbolique) : dans lancien art, il nétait pas dit,
même évoqué, la suppression de laudience des plaidoiries, cest pourtant ce que voulait
dire le texte, mais mots pas employé -> simplement dit que juge pouvait autoriser dépôt
des dossiers au greffe. Aujourd'hui, les textes consacrent directement et expressément
léventualité que la procédure se déroule sans audience, avec des mots dans les textes.
Les commentateurs disent « la procédure sans audience » (ou PA) -> donc,
insensiblement, alors que jusque-là léventualité dune absence de débats était présentée
comme une anomalie (quelque chose exceptionnel qui pouvait être autorisé), aujourd'hui
cest un type de procédure, la procé sans audience. Cela contribue à banaliser labsence
daudience, lidée est de faire entrer dans les mentalités que lon peut tout à fait envisager

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 comme quelque chose de normal pour certaines affaires quil ny ait pas daudience. A
force de considérer que cest normal, peut être quun jour ça deviendra obligatoire dans
certains cas -> ce qui fait peur aux avocats. A juste titre, le but est toujours de gagner du
temps, alléger la charge du magistrat.

ection 2 : Les procédures orales

La procédure est orale devant toutes les juridictions dexception : le CP (R5- CT) ; le TPBR
(882 CPC) ; TC (860-1 CPC), alors même que depuis le décret du 11 déc 2019 la représentation
est devenue obligatoire devant le TC pour les litiges de plus de 10K, mais pour autant la procé
restent oral pour tous les litiges. i la procédure écrite = représentation obligatoire ;
représentation orale = représentation parfois obligatoire parfois facultative.

Il y a aussi des procé oral dans les juridictions de droit commun. Devant le TJ -> procé oral en
référé ; procé oral devant le juge des contentieux de la protection ; pour les affaires de 3 de
10K qui relève de la compé dune ch de proximité quand il y en a une ; et devant le juge de
lexécution.

Devant la CA, la procé est orale lorsque la représentation par avocat nest pas obligatoire : en
matière de surendettement, de sécu social par ex.

Depuis un décret du 1er oct 2010, les procé oral sont régies par des dispo communes dans le
Livre 1, insérées aux art 6-1 à 6-. Lart 6-1 commence par définir la procé orale, 1ère
phrase : « les parties présentent oralement à laudience leurs prétentions et les moyens à leur
soutien » -> définition très élyptique (pourrait sappliquer au procé écrite), donc définition
insuffisante. Ce quil veut dire, cest que dans une procé orale, lécrit est un ppe dépourvu de
valeur = seules les déclarations orales à laudience saisissent le juge -> ce qui est consacré cest
un ppe de primauté de loral sur lécrit. Ce ppe est dailleurs très rigide, et il entraîne un
certain nombre deffets pervers : ce qui a conduit le lég à prévoir des atténuations = prévoir
que la procé orale puisse ressembler en partie à une procé écrite.

Paragraphe 1 : La justification de l9existence de procédure orales

Plusieurs justifications sont avancées :
- 1ère justification = distinguer en fonction de la nature du litige : on observe que dans
certains types de contentieux, une procé orale est + adaptée quune procé écrite. On
oppose 2 types de contentieux :
Ê Les litiges censés être très juridiques, et censés avoir des enjeux + importants que
devant dautres juridictions : litiges qui relèvent de la compé de lancien TGI
(aujourd'hui traités devant TJ avec procé écrite), ce qui relève de la CA, de la Cour de
cassation. On considère que ces litiges doivent être traités par une procé écrite parce
quelle est la seule qui permettent dassurer suffisamment de précisions et de
conserver les moyens échangés, et donc qui garantissent la préparation suffisamment
sérieuse du dossier.
Ê Les litiges moins juridiques, dans lesquels les faits sont + importants que le droit, et
dans lesquels les enjeux ne sont pas aussi importants : litiges de famille, du droit du
travail. On observe que du fait de ce caractère 3 juridique, lintervention du juge nest
pas très juridique non plus, elle est de nature + sociale -> dans ces litiges, la fonction
du juge est 3 de dire le droit que de mener une politique familiale, sociale, etc. Donc,

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 pour ce type de litige, lécrit apparaît comme un écran inopportun entre le juge et les
justiciables et on chercher à favoriser un dialogue direct.
Justification critiquée : pourquoi enjeux + gros devant TJ que devant CP ? Et en quoi le 2nd
type de litige serait 3 juridique ? Appliqué le code du travail est 3 juridique que la resp
civile ? non. -> Pas convaincant
- Les autres justifications sont + convaincantes : on fait observer que dans une procé orale,
cest + simple pour les justiciables de sadresser au juge, parce que peuvent sexprimer
oralement. Comme plus simple, pas nécessaire de se faire assister par un pro du droit ->
donc permet de faire des économies (le cout dun avocat). Ces 2 avantages (simplicité et
économie) permettent de garantir un égal accès au juge entre tous les justiciables. Autre
avantage : les procé oral peuvent être + rapides -> raison pour laquelle référé est une
procédure orale. Enfin, dernière justification : les procédures orales sont censées
encourager à la conciliation : les parties peuvent comparaître en pers = le juge peut tenter
une conciliation. Ce dernier arg na pas prouver sa pertinence -> la conciliation menée par
le juge fonctionne rarement. En revanche, les autres arg peuvent être entendues : petit
litige= on ne veut pas prendre un avocat.

Paragraphe 2 : La procédure orale traditionnelle

A. Manifestation du caractère orale de la procédure

Cela ne veut pas dire quil ny a pas décrits -> écrit pas exclu des procédures orales.
On trouve un écrit formel : lacte introductif dinstance (soit assignation, soit requête).
Au cours de linstance, les parties séchangent des écritures pour respecter le PDLC entre les
parties -> ce ne sont pas des écrits formels.
Enfin, à laudience, les observations orales sont notées soit par le juge dans le dossier, soit
dans le greffier dans un procès-verbal.

Le caractère oral se manifeste dans labsence de valeur de lécrit. eules les prétentions et
moyens énoncées oralement à laudience saisissent le juge. En conséquence, si le demandeur
ne comparaît pas à laudience (ne comparaît pas en pers ou nest pas représenté), le juge ne
sera saisi de rien, même si la partie de son avocat vient à laudience mais quil ne soutient pas
ses prétentions oralement, ses prétentions sont irrecevables= il est là mais ne fait pas allusion
à ces prétentions. Cela veut dire que si les parties soulèvent une exception de procédure, elle
est soumise par lart 7 à la c° dêtre soulevée in limine litis= avant toute défense au fond ou
FNR. Dans une procé orale, comment mettre en Suvre cette exigence ? i par écrit le
défendeur énonce une défense au fond, puis dans un autre écrit une exception
dincompétence -> pas grave parce que par écrit. En revanche, à loral à laudience, sil a une
exception dincompétence à soulever, il faut quil le fasse en 1er. Dans procédure oral :
commencer oralement par ce qui doit être soulevé in limine litis.

B. Le piège de l9oralité
Dabord, parce quelle confère au justiciable lillusion quil pourra efficacement se défendre
lui-même. Or, il nest pas toujours bon de permettre au justiciable de se passer dun avocat.
Dans la juridiction où la procé est orale, les litiges peuvent être aussi complexe quailleurs.
Comme le disait Roger Perrot, « la procé orale est un rêve lorsquil sagit dune affaire banale :
cest saint Louis sous son chêne ! Mais à partir du moment où laffaire se complique, la procé
orale peut devenir un cadeau empoisonné ».

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On pourrait se dire que lorsque le justiciable nest pas représenté ou assisté par un avocat,
peut être que le juge pourrait compenser labsence davocat. Mais quand est-il aujourd'hui ?
Dabord, larrêt dass plén 21 déc 2007 a énoncé que le juge navait quune faculté de changer
le fondement juridique des demandes, sauf règles particulières (OP concerné), donc le juge
peut rester passif et ne pas chercher à venir en aide au justiciable non assisté. Mais, il a le
droit aussi de venir en aide : ça dépend donc du juge que lon a en face de soi, il y a des juges
qui sont militants -> que leur devoir surtout dans ce type daffaire est dêtre actif, venir en
aide à la partie faible. Et à lopposé, des juges sont réticents à légard de cette attitude, qui
considèrent que cela nest pas leur rôle, que ça les rend partiaux. Et donc les justiciables non-
assisté ne sont pas forcément aidé par le juge.

2e piège : dans les procé orale, le ppe de la contradiction nest pas bien respecté -> quil
sagisse de celle entre les parties ou celle entre juge et parties.
- PDLC entre les parties : art 15 CPC. Comme la procé est orale, cela veut dire que le juge
doit sestimer saisi de tous moyens ou prétention formés oralement à laudience, même
si le moyen/prétention a été communiqué à ladversaire la veille, le matin même, ou pas
du tout. Le juge en est saisi -> doit statuer dessus. Mais, il constate que le contradictoire
na pas été respecté. En théorie, il est saisi, mais comme lautre partie doit avoir le temps
de lire, il devrait renvoyer laffaire à une autre audience de plaidoirie. auf que, devant
certaines juridictions, par ex devant le CP de Paris, si il renvoie, cest un an plus tard =
gênant -> donc dit aux parties « je vous fais passer à la fin de la matinée ». Donc le
contradictoire est très mal respecté.
- Le PDLC qui concerne le juge : le fait, lorsque le juge RO un moyen il doit prévenir les
parties et les inviter à sexprimer sur celui-ci (art 16 al 1 et ). Comme on la vu, en la
matière, la Cour de cassation a posé une présomption selon laquelle le juge a bien soumis
le moyen RO à la discussion des parties -> présomption simple (la partie adverse peut
renverser la présomption, mais cest à elle de prouver), mais comment prouver ? Procès
verbale du greffier ? oui mais note pas tout = pas de moyen de preuve > impossible de
renverser cette présomption.
Il y a aussi dautres effets pervers (on nentre pas dans le détail).
La jurisprudence avait déjà, avant décret 1er oct 2010, posé quelques atténuations au
caractère oral de la procédure. Par ex, elle avait énoncé que les parties peuvent se contenter
à laudience de faire référence à leurs écrits. Ce décret a repris cette jurisprudence -> énoncé
maintenant à 6-1 CPC. Autrement dit, il faut que la partie soit là, quelle se présente à la
barre, et fasse des prétentions/moyens en faisant réf à ces écritures de telle date, en ne
développant pas à la barre. Elle avait aussi prévu quelques atténuations pour effets pervers
que lon ne développe pas (tel écrit plus fort, etc.).
Mais insuffisant, donc lég sest emparée du problème.

Paragraphe 3 : La procédure orale modernisée

Cest le décret du 1 oct 2010 qui a permis un renforcement de la place écrit dans procé orale,
renforcé par décret 6 mai 2017.
Plusieurs dérogations à loralité existent dans procé orale :
- La dispense de se présenter à laudience : prévu par art 6-1 al 2 « Lorsquune dispo
particulière le prévoit (mais prévoit presque tout le temps), les parties peuvent être
autorisées à formuler leurs prétentions et moyens par écrits sans se présenter à laudience
(ni elle en pers, ni leur représentant ». Le juge doit les dispenser = déc du juge. Dans ce

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 cas, le juge est nécessairement saisi des écrits. Mais, il est prévu dans le même art que le
juge peut ordonner aux parties de se présenter devant lui.
- Lorganisation des échanges entre les parties comparantes (= celles qui comparaissent=
soit en pers, soit représentées par un représentant) : art 6-2 al 1 « Lorsque les débats
sont renvoyés à une audience ultérieure (presque tout le temps), le juge peut organiser
les échanges entre les parties comparantes ». Organiser les échanges= fixer des délais en
exigeant que les conclusions du défendeur arrivent à telle date, etc. Le juge peut aussi fixer
les conditions de communications des prétentions, moyens et pièces. Le juge peut donc
organiser une sorte débauche de mise en état (au sens formel du terme), mais seulement
ébauche car manque la clôture formelle de linstruction -> elle nest pas prévue par dispo
communes, dommage car cest justement ce qui permettrait que la contradiction soit
respectée ; mais prévue spécialement dans dispo relatives au CP. Cette dérogation est
indépendante de la dérogation précédente : le juge peut organiser des échanges, même
si les parties nont pas été dispensées de se présenter à laudience.
- La soumission des écritures davocat au formalisme dune procé écrite : art 6-2 al 2. Cet
art prévoit que lorsque toutes les parties comparantes formulent leurs prétentions et
moyens par écrit et sont assistés ou représentés par un avocat, les écritures d9avocat sont
soumises exactement aux mêmes exigences que celles requises dans une procé écrite
devant le TJ -> ces exigences sont les même que celles de lart 768, donc formalisme
étendu aux procé orales, mais là ce nest pas une poss, mais obligatoire. Cest comme cela
que ça se passe dans procé orale quand toutes les parties comparantes ont un avocat,
alors les écritures doivent suivre un certain formalisme.
- Date des prétentions et moyens : art 6-. La date des prétentions et moyens dune
partie régulièrement présentés par écrit est celle de leur communication entre parties. La
date = date de lécrit et pas de loral. Quand sont-ils régulièrement présentés par écrit ?
La jurisprudence a précisé par un arrêt 2e civ 22 juin 2017, n°16-17118 que « régulièrement
présentés par écrit » = quand le juge a organisé les échanges écrits, et peu important que
les parties aient été ou non dispensées de venir à laudience.

Parenthèse : « assister ou représenter par un avocat » -> représenter= peut venir tout seul et
parler au nom de son client ; mais ce peut que la partie veuille venir à laudience mais pas
pour autant que cest elle qui plaide, cest avocat qui plaide mais représente pas la partie car
elle est là = mission dassistance.

Le lég fait donc un effort pour atténuer les inconvénients des procé orale, mais on a ces
dérogations indépendantes les unes des autres, mais en même temps elles sentremêlent.

FIN DU COUR
-> Plan du cours sur moodle
-> exam : sujet théorique= dissert ; pratique= CA ou CP. On a le droit au CPC et le c. civ.

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