Relations internationales

T r a v a u x d ir ig é s
Université Panthéon-Assas
L3 Science Politique, 2019-2020

6. Des sources au fondement du droit international

Sommairement parlant, il y a trois manières de concevoir le droit, d’où découlent trois réponses à
notre interrogation relative au fondement. Le droit peut être considéré comme valeur, sous l’aspect de
la validité, ou comme effectivité. Le fondement du droit peut donc être perçu dans une valeur
transcendante (droit naturel), dans la forme de son édiction et la sanction que lui apporte le pouvoir
(positivisme) ou dans le simple fait de l’opération effective d’une règle dans le corps social
(sociologisme).

Robert KOLB

P roblém atique de la séance

La doctrine volontariste (« positivisme » ou « consensualisme » en sont généralement des synonymes)

présente le droit international comme issu tout entier de la volonté des États, dont la souveraineté
implique qu’ils ne puissent être liés que par les règles à l’égard desquelles ils ont entendu s’engager.
Traités, coutumes et actes unilatéraux seraient ainsi les diverses techniques par lesquelles les États
transforment leur volonté en droit. Quelles sont les implications de cette théorie pour la distinction entre
les sources du droit international ? Fondamentalement, la volonté des États peut-elle être le socle du
caractère obligatoire du droit ? Et si elle ne le peut, leur commune appartenance à une société
internationale le pourrait-elle davantage ?

Extraits proposés à la lecture

1. Statut de la Cour internationale de Justice, 1945.

2. Cour permanente de Justice internationale, Affaire du Lotus, France c. Turquie, 1927, p. 18.
3. Cour internationale de Justice, Affaires du plateau continental de la mer du Nord, République
fédérale d’Allemagne/Danemark ; République fédérale d’Allemagne/Pays-Bas, 1969, pp. 29-44.
4. Julio BARBERIS, « Le concept de “traité international” et ses limites », Annuaire français de
droit international, vol. 30, 1984,
pp. 240-246.
5. Serge SUR, La créativité du droit international, Recueil des cours de l’Académie de droit
international de La Haye, vol. 363, 2014,
pp. 76-86.
6. Michel VIRALLY, « Réflexions sur la politique juridique des États » in Guy Ladreit de
Lacharrière et la politique juridique extérieure de la France, Paris/Milan/Barcelone/Mexico,
Masson, 1989, pp. 394-402.
7. Robert KOLB, Théorie du droit international, Bruxelles, Bruyant, 2013, pp. 113, 122.

1
 Extrait n° 1. Statut de la C our internationale de Justice, 1945.

Article 38

1. La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les

différends qui lui sont soumis, applique :

a. les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles
expressément reconnues par les États en litige;

b. la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale acceptée comme

étant le droit;

c. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées;

d. sous réserve de la disposition de l'Article 59, les décisions judiciaires et la doctrine

des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de
détermination des règles de droit.

2. La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour la Cour, si les parties
sont d'accord, de statuer ex aequo et bono.

Extrait n° 2. C our perm anente de Justice internationale, A ffaire du Lotus,

France c. Turquie, 1927, p. 18.

(…)

Le droit international régit les rapports entre des États indépendants. Les règles de
droit liant les États procèdent donc de la volonté de ceux-ci, volonté manifestée dans
des conventions ou dans des usages acceptés généralement comme consacrant des
principes de droit et établis en vue de régler la coexistence de ces communautés
indépendantes ou en vue de la poursuite de buts communs. Les limitations de
l'indépendance des États ne se présument donc pas.

(…)

Extrait n° 3. C our internationale de Justice, A ffaires du plateau

continental de la m er du N ord , R épublique fédérale
d’A llem agne/D anem ark ; R épublique fédérale d’A llem agne/P ays-B as,
1969, pp. 29-44.

(…)

Le Danemark et les Pays-Bas soutiennent que, quelle que soit sa situation par rapport
à la Convention de Genève en tant que telle, la République fédérale est de toute façon

2
tenue d'accepter la méthode équidistance-circonstances spéciales en matière de
délimitation car, si l'emploi de cette méthode ne s'impose pas à titre conventionnel, il
relève - ou doit désormais être considéré comme relevant - d'une règle de droit
international général qui, de même que les autres règles de droit international général
ou coutumier, lie la République fédérale automatiquement et indépendamment de tout
consentement spécial direct ou indirect.

(…)

Il peut être commode d'examiner la première de ces questions sous la forme que lui ont
donnée le Danemark et les Pays-Bas dans leurs plaidoiries: ces deux États ont alors
indiqué qu'en fait ils n'avaient pas soutenu que l'article de la Convention relatif à la
délimitation (article 6) « consacrait des règles déjà reçues de droit coutumier, en ce
sens que la Convention était simplement déclaratoire des règles existantes ». Leur thèse
était plutôt la suivante : si avant la conférence le droit du plateau continental n'était
qu'embryonnaire et si la pratique des États manquait d'uniformité, il n'en restait pas
moins que « la définition et la consolidation du droit coutumier en voie de formation
s'étaient effectuées grâce aux travaux de la Commission du droit international, aux
réactions des gouvernements devant l'œuvre de la Commission et aux débats de la
conférence de Genève » et que ce droit coutumier en voie de formation s'était cristallisé
du fait de l'adoption de la Convention sur le plateau continental par la conférence ».

(…)

La Cour considère que cet examen suffit, aux fins du présent raisonnement, à montrer
que le principe de l'équidistance, tel qu'il est actuellement énoncé à l'article 6 de la
Convention, a été proposé par la Commission avec beaucoup d'hésitation, à titre plutôt
expérimental et tout au plus de lege feranda, donc certainement pas de lege lata ni
même à titre de règle de droit international coutumier en voie de formation. Tel n'est
manifestement pas le genre de fondement que l'on pourrait invoquer pour prétendre
que l'article 6 de la Convention a consacré ou cristallisé la règle de l’équidistance.

La conclusion précédente trouve une confirmation significative dans le fait que l'article
6 est l'un des articles à l'égard desquels tout État peut formuler des réserves au moment
de la signature, de la ratification ou de l'adhésion, en vertu de l'article de la Convention
relatif aux réserves (article 12). Il est en général caractéristique d'une règle ou d'une
obligation purement conventionnelle que la faculté d'y apporter des réserves
unilatérales soit admise dans certaines limites; mais il ne saurait en être ainsi dans le
cas de règles et d'obligations de droit général ou coutumier qui par nature doivent
s'appliquer dans des conditions égales à tous les membres de la communauté
internationale et ne peuvent donc être subordonnées à un droit d'exclusion exercé
unilatéralement et à volonté par l'un quelconque des membres de la communauté à son
propre avantage.

3
(…)

La Cour doit maintenant aborder la dernière phase de l’argumentation du Danemark

et des Pays-Bas. Leur thèse est celle-ci : même si à la date de la Convention de Genève
il n’existait aucune règle de droit international coutumier consacrant le principe de
l’équidistance et si l’article 6 de la Convention ne cristallisait aucune règle de ce genre,
une telle règle est apparue depuis la Convention, du fait pour une part de l’influence
exercée par celle-ci et pour une autre de la pratique ultérieure des États : cette règle,
devenue règle de droit international coutumier liant tous les États, y compris par
conséquent la République fédérale, devrait être déclarée applicable à la délimitation des
zones de plateau continental relevant de chacune des Parties dans la mer du Nord.

En attribuant à l’article 6 de la Convention l’influence et l’effet indiqués, cette thèse

revient manifestement à le considérer comme une disposition normative ayant servi de
base ou de point de départ à une règle qui, purement conventionnelle ou contractuelle
à l’origine, se serait depuis lors intégrée à l’ensemble du droit international général et
serait maintenant acceptée à ce titre par l’opinio juris, de telle sorte que désormais elle
s’imposerait même aux pays qui ne sont pas et n’ont jamais été parties à la Convention.
Certes cette situation est du domaine des possibilités et elle se présente de temps à
autre : c’est même l’une des méthodes reconnues par lesquelles des règles de droit
international coutumier peuvent se former. Mais on ne considère pas facilement ce
résultat comme atteint.

(…)

L'élément essentiel à cet égard - il semble nécessaire de le souligner - est que, même si
pareille attitude avait été beaucoup plus fréquente de la part des États non parties à
la Convention, ces actes, même considérés globalement, ne suffiraient pas en eux-mêmes
à constituer l'opinio juris car, pour parvenir à ce résultat, deux conditions doivent être
remplies. Non seulement les actes considérés doivent représenter une pratique constante,
mais en outre ils doivent témoigner, par leur nature ou la manière dont ils sont
accomplis, de la conviction que cette pratique est rendue obligatoire par l’existence
d'une règle de droit. La nécessité de pareille conviction, c'est-à-dire l'existence d'un
élément subjectif, est implicite dans la notion même d'opinio juris sive necessitatis. Les
États intéressés doivent donc avoir le sentiment de se conformer à ce qui équivaut à
une obligation juridique. Ni la fréquence ni même le caractère habituel des actes ne
suffisent. II existe nombre d'actes internationaux, dans le domaine du protocole par
exemple, qui sont accomplis presque invariablement mais sont motivés par de simples
considérations de courtoisie, d'opportunité ou de tradition et non par le sentiment d'une
obligation juridique.

(…)

4
Extrait n° 4. Julio B A R B ER IS , « Le concept de “traité international” et ses
lim ites », A nnuaire français de droit international, vol. 30, 1984,
pp. 240-246.

(…)

Le problème de la création des normes juridiques est un sujet sur lequel les juristes se
sont penchés avec une attention toute particulière. Ils ont élaboré des théories diverses
afin de décrire le phénomène de la création du droit, généralement connu sous le nom
de « sources du droit ». Nous exposons ci-dessous deux conceptions différentes par ce
sujet, caractérisées par leur originalité et par le fait qu'elles exercent une influence sur
la doctrine juridique actuelle. Ce sont : la théorie pure du droit et la théorie de Hart.

(…)

[L’auteur décrit d’abord la théorie pure du droit.]

Dans tout ordre juridique il y a certaines normes qui donnent à certains faits la
possibilité de créer le droit, c'est-à-dire qu'ils les érigent en actes générateurs de normes
(normerzeugende Tatbestände), en sources de droit. Ainsi, par exemple, la Constitution
d'un État institue sa législation comme source de droit puisqu'elle règle la structure du
Parlement, la procédure de création des lois et, en quelque mesure, le contenu que
doivent avoir ces lois. Le fait qu'un groupe de personnes se réunisse, qu'elles discutent
sur un certain sujet et qu'elles prennent une décision à la majorité des voix ne suffit
pas, à lui seul, à créer des lois. La qualité de fait créateur de normes qu'a la législation
procède d'une norme constitutionnelle l'établissant ainsi et non du fait lui-même. Il en
est de même pour le contrat. Une loi (le Code civil) confère au contrat la qualité de fait
générateur de normes juridiques. Le Code civil précise qui a la faculté de passer un
contrat ainsi que la procédure à suivre pour l'établir et les limites dans lesquelles les
parties ont la liberté de conclure un contrat. L'accord de deux parties sur une même
manifestation de volonté ne suffit pas, à lui tout seul, à créer une norme juridique
contractuelle. Celle-ci n'est créée que parce qu'une norme juridique préexistante
attribue au fait du contrat la qualité de source de droit.

Lorsqu'une norme érige un certain fait en acte créateur de droit ou en source de droit,
cela signifie que cette norme règle la création de nouvelles normes juridiques. En général,
la norme réglant la création d'autres normes précise quel est l'organe autorisé à le faire,
la procédure à suivre en ce sens et le contenu que doivent avoir les nouvelles normes,
c'est-à-dire qui crée le droit, comment il le crée et quel contenu il aura. Il se peut
pourtant qu'il y ait des cas où une norme ne fixe que l'autorité ayant la faculté de créer
le droit, sans préciser la procédure à suivre ni le contenu que doivent avoir les normes
qui seront ainsi créées.

Les faits qui reçoivent d'une norme la faculté de créer le droit, c'est-à-dire d'être source
de droit, peuvent être très variés. Dans presque tous les ordres juridiques la législation,
5
la coutume, le contrat, les règlements administratifs, la jurisprudence, constituent des
sources de droit. Mais un ordre juridique peut attribuer à un autre fait quelconque la
faculté de créer une norme juridique. Ainsi, tout étudiant de droit romain se rappelle
que la Loi des citations accorda valeur de norme juridique à l'opinion de cinq
jurisconsultes de la période classique (code Theodosica 1, 4, 3). Dans une monarchie
absolue, la volonté du Prince est la source de droit (Quod principi placuit legis habet
vigorem).

La norme juridique réglant la création d'une autre norme est considérée comme étant
d'un ordre supérieur à celui de la norme créée. Ainsi, la Constitution se situe à un degré
supérieur par rapport aux lois et celles-ci sont au-dessus des contrats, des sentences
judiciaires et des règlements administratifs. Une norme d'un ordre inférieur trouve
toujours son fondement de validité dans une norme d'un ordre supérieur. L'ensemble
des normes ayant, en dernière instance, un même fondement de validité, forment un
ordre juridique. L'ordre juridique est donc constitué de normes structurées
hiérarchiquement.

Toute norme juridique positive a été créée d'après une méthode juridiquement établie
et elle trouve son fondement de validité dans une autre norme juridique qui est celle
qui a érigé cette méthode-là en source de droit. Pour la théorie pure du droit, toute
norme a été créée par une source qui, à son tour, reçoit ce caractère d'une norme
supérieure. Dans ce processus de déduction de validité juridique, on arrive
nécessairement à une norme dont la source n'est pas dans une norme précédente du
fait qu'elle est la première. Kelsen explique à ce propos que la première norme d'un
ordre juridique positif trouve son fondement de validité dans la norme fondamentale
(Grundnorm), laquelle n'est pas une norme positive mais un présupposé, une hypothèse
dont la fonction est précisément celle de servir de fondement de validité à la première
norme positive.

(…)

[L’auteur passe à la description de la théorie de Hart.]

La théorie pure du droit nous enseigne que toutes les normes juridiques possèdent une
structure analogue qui consiste à postuler une conduite humaine déterminée comme
antécédent d'un jugement hypothétique dont le conséquent est un acte de contrainte,
une sanction. La conception de Hart, par contre, part de l'idée que le droit est constitué
d'une conjonction de deux sortes de normes qu'il appelle règles primaires et secondaires.

Les règles primaires sont celles qui prescrivent certains comportements humains
déterminés comme étant interdits ou obligatoires.

Ces règles trouvent leur complément dans les règles secondaires, qui se divisent en trois
groupes.

6
En premier lieu, il y a les règles de reconnaissance qui indiquent la ou les
caractéristiques que possèdent les règles primaires pour être reconnues comme telles.
La fonction de la règle de reconnaissance est celle de permettre d'identifier de façon
indubitable les règles primaires. Dans un ordre juridique développé, les règles de
reconnaissance sont complexes et fournissent divers éléments pour identifier les règles
primaires, par exemple le fait d'avoir été approuvées par le Parlement, celui d'avoir été
généralement respectées pendant longtemps, etc. Les règles de reconnaissance indiquent
donc une certaine marque ou caractéristique générale des normes qui permet de les
reconnaître comme appartenant au groupe. En d'autres termes, les règles de
reconnaissance fournissent des critères servant à identifier les règles primaires. Dans la
conception de Hart, ces caractéristiques générales servant de critères d'identification
des règles constituent ce qu'on appelle les sources de droit.

Une autre catégorie de règles secondaires sont les règles de changement permettant à
certains individus ou à certains organes d'introduire de nouvelles règles primaires
d'obligation ou d'en supprimer d'autres préexistantes. Il existe enfin les règles de
décision. Elles permettent à certains organes de déterminer, d'autorité, si une règle
primaire a été violée dans un cas concret. De même, ces règles de décision règlent la
procédure à suivre afin de vérifier les violations et de prononcer les sentences
correspondantes.

En résumé, Hart conçoit donc le droit comme une union de règles primaires et
secondaires. Celles-là règlent des obligations alors que celles-ci comprennent les règles
de reconnaissance, de changement et de décision qui vont, respectivement, permettre
de reconnaître les règles primaires, de les modifier ou de préciser, dans chaque cas
concret, si elles ont été respectées ou non. Les règles primaires se réfèrent à des
conduites humaines qui ont été prescrites comme interdites ou obligatoires. Les règles
secondaires, par contre, ont trait aux règles primaires et fournissent les moyens de les
reconnaître, de les amender ou de les appliquer dans un cas concret.

(…)

Ces différentes conceptions des « sources du droit » ont été appliquées au droit
international.

En ce qui concerne la théorie pure du droit, l'étude des sources du droit a été entreprise
par Kelsen et par Guggenheim, parmi d'autres. Selon cette théorie, toute norme
juridique internationale est créée en vertu d'une source de droit et toute source
juridique reçoit cette qualité d'une norme internationale antérieure. Dans ce sens, il
faut toujours faire la distinction entre la procédure de création de la norme et la norme
créée.

D'après cette théorie, la norme fondamentale (Grundnorm) a comme fonction d'ériger

la coutume en source de droit international. Dans la coutume, il faut distinguer la

7
procédure coutumière de création des normes de la norme coutumière déjà créée. A son
tour, l'une de ces normes coutumières, généralement connue sous le nom de pacta sunt
servanda, est celle qui érige les traités en source de droit international. Ici aussi, il faut
distinguer la procédure conventionnelle de création des normes de la norme
conventionnelle issue de cette procédure. Les sentences judiciaires ou arbitrales tirent
leur fondement de validité d'un traité qui est celui qui établit le tribunal international
et qui règle la procédure à suivre et le droit applicable.

Le droit international, d'après la théorie pure du droit, apparaît comme un ordre

juridique hiérarchiquement structuré, dans lequel toute norme est créée au moyen d'une
méthode ou source de droit. Chaque source tient sa qualité de telle d'une norme
juridique d'un ordre supérieur. La première source de droit positif, la coutume, est
érigée en source par la norme fondamentale (Grundnorm).

La conception de Hart se présente à l'opposé de la théorie pure du droit. Pour cet

auteur, le droit international est un droit primitif et il consiste seulement en un
ensemble de règles primaires d'obligation qui ne sont structurées en système par aucune
règle de reconnaissance. Le droit des gens manque de règles de reconnaissance, c'est-à-
dire que ses normes ne peuvent être identifiées au moyen d'une caractéristique ou
marque générale. Hart soutient que la validité des normes internationales est
simplement décidée par le fait qu'« elles sont acceptées et fonctionnent en tant que
telles ». Dans sa conception, donc, le droit international n'a pas de sources.

Les deux théories exposées s'opposent complètement l'une l'autre. Alors que la première
affirme que toute norme juridique internationale est créée par une source de droit, la
seconde nie qu'il existe des sources en droit international.

(…)

8
 Extrait n° 5. Serge S U R , La créativité du droit international, R ecueil des
cours de l’A cadém ie de droit international de La H aye, vol. 363, 2014,
pp. 76-86.

(…)

La critique de la pertinence de la notion de « sources » repose sur la multiplicité de ses

sens qui la rend équivoque et trompeuse. Elle tend au demeurant à disparaître de la
doctrine, au moins internationaliste, après avoir été employée plus par imitation que
par réflexion, ou alors dans des sens propres à chaque courant doctrinal.

Le fondement doit en revanche permettre à la fois de comprendre l’origine, l’autonomie

et l’unité du droit international et par là rendre raison de son caractère obligatoire pour
ses sujets.

(…)

Le fondement comme sens du droit international

Si l’on pose l’autonomie d’un ordre ou d’un système juridique, elle suppose un principe
organisateur. Par ordre ou système juridique on entend des mécanismes communs de
formation de règles articulées, autosuffisantes dans leur globalité et autonomes, c’est-
à-dire fonctionnant en circuit clos suivant leur logique propre. Clos quoique non étanche,
puisque coexistent plusieurs ordres juridiques qui nouent entre eux des rapports, qu’il
s’agisse des différents ordres internes ou de l’ordre international. Chaque ordre
détermine un fondement spécifique de validité de ses normes. Il s’agit le plus souvent
d’une constitution pour les ordres internes, et ce fondement est à la fois fondement de
légalité, au sens théorique et non technique du terme, et reflet d’un principe de
légitimité, à l’articulation d’un système juridique et de ses bases politiques, idéologiques,
philosophiques ou autres.

C’est ce principe, aux racines extérieures mais appartenant à l’ordre juridique, à

l’interface du fait et du droit, qui justifie la force obligatoire du droit, le fait que ses
sujets s’y soumettent et le respectent. Pourquoi en effet respecter le droit, qui par
nature peut être transgressé ? A priori, soit parce que l’on y consent soit parce que l’on
y est contraint. La contrainte elle-même peut revêtir différentes formes, la coercition
n’est pas la seule, et la coercition ne passe pas nécessairement par la violence.
L’intériorisation de la contrainte revêt souvent l’apparence du consentement.
Consentement et contrainte ne sont pas ainsi en opposition aussi radicale qu’il pourrait
le sembler. Un exemple en est que l’on peut en effet être contraint de respecter des
engagements que l’on a librement consentis, et dont on ne peut plus se libérer de façon
arbitraire. On accepte même d’autant plus facilement la contrainte que l’on a consenti
aux règles.

9
Autonomie de l’ordre international et donc autonomie de son fondement, consentement
ou contrainte ou consentement et contrainte vont guider les analyses qui suivent. La
dimension positive, qui seule nous intéresse ici, recherche le fondement de cette force
obligatoire dans le droit lui-même. Ce fondement doit être propre au

droit international, parce qu’il est inséparable de son autonomie comme ordre juridique.
Sa recherche prolonge logiquement la définition du droit international et doit en tirer
les conséquences. A première vue, il existe un fondement apparent, dont se réclame une
large partie de la doctrine classique, et qui est le principe pacta sunt servanda de bona
fide. Plus profondément, cependant, un autre fondement se dessine, celui de
l’engagement international de l’État. Les deux ont en commun d’une part de constituer
le fondement autonome nécessaire, d’autre part de placer l’État en son coeur.

(…)

La bonne foi renvoie toujours, même implicitement, à l’existence de sujets de droit. Elle
suppose des sujets, acteurs qui en sont comptables. Ces acteurs sont au premier chef
les États, seuls sujets originaires du droit international. Sujets de droit, États, pacta :
l’implication est celle du volontarisme juridique. En filigrane, le principe comporte une
dimension théorique qui est celle de la formation volontaire du droit international par
ses sujets, qu’il s’agisse de volontés individuelles ou d’une volonté collective fondant
l’autorité d’un accord.

(…)

Il n’en demeure pas moins qu’il faut relativiser la pertinence du volontarisme en droit
positif. Il a l’avantage de souligner l’unité du droit international, parce que si la
coutume avait un autre fondement que les traités cela ne manquerait pas de soulever
la question de leur contradiction, de leur articulation, et de mettre en cause cette unité.
Mais peut-on véritablement parler de volonté des États ? Il y a là une sorte
d’anthropomorphisme, qui suppose que l’on traite l’État comme un être animé, un gros
animal doté d’une conscience et d’une volonté individuelles. Or, on l’a dit, il s’agit
d’une personne morale, d’un être collectif, constitué par des institutions et des
bureaucraties, et le processus de décision en son sein n’est que rarement dominé par
des volontés individuelles et subjectives.

La volonté est donc une fiction juridique. Elle appartient comme telle au registre
juridique puisque les fictions sont des instruments du droit positif — ainsi de la
personnalité juridique elle-même. Dans une large mesure, le droit dans son ensemble
est un univers de fiction qui crée son propre ordre de réalité. S’agissant de personnes
morales, plutôt que de volonté, il semble plus pertinent de parler de consentement
objectivement manifesté, voire dans certains cas présumé. (…)

Faut-il s’arrêter au consentement ? C’est un autre concept qui, plus profondément et

plus largement que lui, semble juridiquement approprié. Consentir, au moins pour une
10
partie de son sens, suppose que l’on se rallie à une initiative ou à une situation
extérieures. La notion écarte une part importante de l’activité juridique des États, celle
dans laquelle ils prennent pour eux-mêmes leurs propres décisions et cherchent à les
faire accepter par les autres sujets. Juridiquement, le fondement du droit international
contemporain semble être le concept, plus compréhensif et plus opératoire,
d’engagement international de l’État.

(…)

L’État s’engage, l’État est engagé

Pour mesurer la double dimension de la formule, on peut partir des formes de

l’engagement. Le droit international est en règle générale peu formaliste. La réalité de
l’engagement compte pour lui davantage que des procédures ritualisées. On le vérifie
surtout pour les actes unilatéraux de l’État, ou pour la coutume internationale, qui par
définition n’est pas écrite. Il est davantage formaliste en matière de traités
internationaux, qui sont en principe des instruments écrits dont la naissance et la vie
juridique sont davantage subordonnés à des procédures formelles. Même pour eux,
cependant, la réalité des engagements peut être plus importante que le respect de ces
procédures. C’est ainsi que la pratique ultérieure suivie par les parties dans l’application
d’un traité peut modifier le contenu de ses stipulations sans que le texte en soit modifié.

La question des formes soulève cependant un problème plus général, déjà mentionné,
celui du droit coutumier. Si l’on considère que le fondement du droit coutumier, et donc
sa nature juridique, est le même que celui du droit des traités, on conclura que la
formule, l’engagement international de l’État, renvoie nécessairement à l’expression
d’un consentement, et au minimum à sa constatation, même sur la base d’une
présomption, par consentement implicite. Si à l’inverse on analyse le droit coutumier
comme s’imposant aux États indépendamment de tout consentement exprès ou tacite,
par une sorte de contrainte collective, on conclura que l’engagement international de
l’État est passif et non actif. A cet égard l’article 38 ne comporte aucune précision,
alors qu’il exige une acceptation expresse pour les règles conventionnelles.

Cela peut signifier alors que l’État est engagé, non pas nécessairement qu’il s’engage.
D’où une certaine ambiguïté de la formule « engagement international de l’État », qui
est doctrinalement neutre. On peut l’interpréter de façon active, individuelle et
subjective, ou de façon passive, collective et objective. Puisque la souveraineté est une
compétence fondée en droit international, tout dépend de la substance coutumière du
statut international de l’État. Il peut comporter des obligations plus ou moins étendues,
et par exemple la soumission à des règles auxquelles il n’a pas consenti. Il reste que, au
prix de cette ambiguïté qu’il faudra lever, le fondement du droit international reste cet
engagement, puisque le droit international est lié à l’existence de sujets qui sont les
États et qu’il ne saurait exister sans eux, ni eux sans lui. (…)

11
 Extrait n° 6. M ichel V IR A LLY , « R éflexions sur la politique juridique des
États » in G uy Ladreit de Lacharrière et la politique juridique extérieure
de la France, P aris/M ilan/B arcelone/M exico, M asson, 1989, pp. 394-402.

(…)

Autrement dit – et on le sait depuis le XIXe siècle et les réflexions de Jellinek, qui n’a
pas été réfuté sur ce point – le volontarisme conduit nécessairement à l’affirmation
selon laquelle l’autorité du droit international découle uniquement de l’autolimitation
acceptée par les États. Ce qui signifie que les États ne trouvent pas dans le droit
international une limite extérieure à leur volonté. Tout au plus ce droit définit-il une
limite intérieure, ou intériorisée. C’est une discipline que chaque État s’impose à soi-
même et à laquelle il peut donc toujours déroger ou renoncer s’il le juge bon, c’est-à-
dire si sa volonté change, avec ses intérêts. L’autorité du droit international, si on peut
encore parler d’autorité, se réduit à celle que l’État lui reconnaît de façon provisoire,
et même précaire, puisqu’elle disparaît dès qu’il a changé d’avis. Ou encore à celle qu’il
cherche à faire admettre par les autres, en feignant d’y croire lui-même. (…)

En réalité, deux problèmes très différents se trouvent confondus par le volontarisme

qui, par son refus de les distinguer, ou son impuissance à le faire, est condamné à la
confusion.

Le premier problème est celui du rôle et de la place de la volonté des États dans le
processus de formation du droit international. Sur ce point les analyses volontaristes
sont tout à fait exactes, car ce rôle et cette place sont considérables (…).

Le second problème est tout autre. Il concerne la nature et la signification du processus

de formation du droit international : comment et pourquoi ce processus confère-t-il au
droit international l’autorité qui lui est reconnue ? C’est le problème du fondement de
la force obligatoire du droit. Essentiel, mais théorique, au stade de la création du droit,
ce problème revêt une importance pratique cruciale à celui de son application.

(..)

Qu’on le veuille ou non, le droit est une discipline sociale. Ceci veut dire qu’il ne peut
se concevoir par référence seulement à des comportements ou à des volontés subjectifs
individuellement considérés – comme le fait le volontarisme – isolés de leur contexte
social, c’est-à-dire des relations auxquelles ils se rapportent et en dehors desquelles ils
sont dépourvus de signification.

Le droit s’applique à des relations sociales et n’apparaît que lorsque ces relations
acquièrent une certaine permanence, ou continuité, et ne se réduisent pas à des rapports
de violence. En d’autres termes, lorsqu’elles tendent à se pacifier, à se régulariser, à se
stabiliser. Le droit constitue un des principaux instruments de la stabilisation sociale,
notamment lorsque les rapports sociaux considérés intéressent des groupes relativement

12
nombreux. Il contribue à la paix et à l’harmonie sociale, avant tout par sa fonction de
justification, en définissant des modèles de comportements ou règles susceptibles de
bénéficier d’une acceptation ou approbation générale. Les comportements conformes à
ces règles sont, dès lors, des comportements légitimes, ou justifiés, qui, comme tels, ne
doivent pas susciter de réactions hostiles et qui, normalement, n’en suscitent pas. Au
contraire, les comportements non conformes provoqueront de telles réactions qui seront,
à leur tour, considérées comme justifiées et pourront d’ailleurs être codifiées par le droit,
dans un nouveau développement de sa fonction régulatrice.

En un mot, l’autorité du droit repose finalement sur l’acceptation générale du système

de règles qui le constituent (notamment des règles relatives à ses modes de formation,
ou sources), elles-mêmes habituellement définies en fonction d’un système de valeurs
bénéficiant, lui aussi, d’une adhésion générale. Son origine, ou son fondement, n’est
donc pas à rechercher dans les volontés individuelles de ceux qui lui sont soumis, mais
bien dans une certaine pression sociale, résultant de représentations collectives,
produites par l’histoire et reflétant un certain état de la société.

Il n’en va pas différemment pour le droit international. La question de savoir s’il existe
ou non une société internationale digne de ce nom fait l’objet de grandes discussions
théoriques. L’idée de société internationale, définie comme société des États est
généralement rejetée par les historiens et par les sociologues, au nom d’une conception
de la société limitée aux formations sociales composées d’hommes et de femmes. Dans
la mesure où les groupes politiques organisés en États constituent des acteurs
autonomes, entretenant entre eux des relations régulières et généralement pacifiques,
je vois mal au nom de quoi on refuserait de donner à leur ensemble le nom de société
internationale, même si ce terme doit bien évidemment être pris dans un sens
analogique par rapport aux sociétés humaines. En réalité le système de relations que
forment les États entre eux ne diffère pas de façon substantielle des systèmes de
relations par quoi se définissent les sociétés composées d’hommes et de femmes, en
particulier au point de vue des fonctions du droit. Il apparaît que l’autorité du droit
international repose sur l’acceptation générale des modèles et règles de comportement
qu’il définit, comme c’est le cas de toute autre société. Cette autorité n’est donc pas le
résultat d’une limitation volontariste de leurs libertés respectives par les États, mais
bien plutôt d’une pression diffuse, résultant du système de relations dans lequel ils sont
engagés et qui prend l’aspect de la nécessité pour ceux qui y sont soumis, d’où la vérité
de la formule latine utilisée à propos de la coutume : opinio juris sive necessitatis.

(…)

13
 Extrait n° 7. R obert K OLB , Théorie du droit international, B ruxelles,
B ruyant, 2013, pp. 113, 122.

(…)

Si l’on essaye de dégager un film commun des doctrines de droit naturel, il faut se tourner
vers les aspects suivants. Le droit naturel concerne les éléments du droit antérieurs et
extérieurs à l’action volontaire et sociale de l’homme. Ces éléments s’imposent à son
attention comme données (« Vorgegebenheiten »). (…) Le point commun des théories du
droit naturel (…) est de chercher le fondement ultime du droit dans une idée transcendante
représentant une valeur suprême : Dieu, la Justice, le Bien Commun ou une idée de
l’Homme dans ses exigences morales et physiques fondamentales. Ces doctrines refusent
par conséquent de voir le fondement ultime du phénomène juridique dans la volonté
incontrôlable d’un sujet investi du pouvoir de créer le droit, que ce soit de manière formelle
(positivisme) ou informelle (sociologisme). (…) De même, ces doctrines refusent d’arrêter
le fondement du droit au seul fait social, dans l’effectivité toute brute et brutale de celui-
ci. Selon les doctrines jusnaturalistes, il ne peut y avoir d’ordre juridique issu de la seule
volonté ou plus généralement d’un seul fait. Certes, un ordre de simple contrainte peut être
utile, ne fût-ce que comme garant de la paix sociale. Mais pour être fondé comme ordre
juridique (et non seulement comme ordre de contrainte), comme ordre qui puisse exiger
l’obéissance au sens profond, l’ordre positif a besoin d’une sanction supérieure que la seule
effectivité volontariste ou sociologique. Où trouver cet adjuvant, où localiser cette pierre
philosophale ? Le droit naturel se tourne ici vers une valeur. Celle qui a eu le plus de crédit
en matière de droit est la justice. L’ordre juridique doit donc tendre vers la justice, qui est
la valeur suprême du droit. D’où l’objectivisme des doctrines de droit naturel.

(…)

Ce qui vient d’être élaboré pour le droit en général vaut aussi pour le droit international,
qui est une branche du phénomène juridique. L’universalisme et l’œcuménisme du droit
international ; son absence de formalisme ; sa construction surtout rationnelle dès l’époque
du jus gentium romain ; voilà autant de faits l’ayant depuis toujours prédestiné à chercher
des liens directs avec l’idée de justice et d’équité. Pour être capable de fonctionner
correctement, le positivisme suppose une expérience juridique beaucoup plus dense que celle
de la société internationale ; il suppose surtout l’opération régulière d’un législateur. Ces
conditions ne sont manifestement pas réunies au sein de la société internationale. D’un
autre côté, le pluralisme parfois extrême qui règne au sein de cette société rend plus difficile
que partout ailleurs de fonder le droit sur des valeurs, sur la justice, sur l’idée d’un droit
naturel. Quelle justice ? Celle de l’Occident ou celle du Tiers monde ? Celle des États-Unis
d’Amérique des investisseurs ou celle du Chili des « exploités » - qu’on se souvienne des
arguments d’Allende. Au nom de quoi arbitrer ? C’est dire que la tâche est plus ardue en
droit international que partout ailleurs, car le soubassement culturel et politique commun
y est des plus réduits. Est-ce une raison pour abdiquer ?

(…)

14