«Il faut dans un contrat que l'un et l'autre parle.

» Les sentences et maximes latines (1788)

Le droit international privé est constitué par l'ensemble des principes, des usages ou des
conventions qui gouvernent les relations juridiques établies entre des personnes régies par
des législations d'États différents. Des Accords internationaux définissent le statut, les droits
des personnes physiques ou morales lorsqu'elles ne se trouvent plus sur leur territoire
national ou lorsque les conventions qu'elles ont conclues entre elles mettent en cause des
relations de nature internationale. Le contrat est le support juridique par excellence des
relations économiques. Une étude des règles de droit international privé qui lui sont
consacrées s’avère donc indispensable. Le droit international privé des obligations
contractuelles est à l’image de l’évolution globale de la matière. C’est dans ce sens qu’il s’avère
intéressant de savoir quelle est la notion du contrat au sens des conflits de loi et à celui des conflits
de juridictions ?

Pour répondre à cette problématique notre analyse portera sur :

Axe 1 : le droit international privé général des obligations contractuelles
A- La notion du contrat en droit international privé
B- Les règles de conflits de juridictions et les conflits de loi
Axe 2 : le droit international privé et les règles particulières du droit des contrats
A- Les règles particulières liées à la formation du contrat international
B- Les règles particulières liées à l’inégalité des contractants

Axe 1 : le droit international privé général des obligations contractuelles

A- La notion du contrat en droit international privé

L'étude de la notion de matière contractuelle en droit international privé vise à répondre à
cette question : qu'est-ce qu'un contrat en droit international privé ? L'idée même d'une
acception spécifique de la notion en droit international privé implique que celle-ci soit
différente de celle retenue en droit interne. La notion est autonome, cet aspect est justifié
par la spécificité de la problématique du droit international privé et par l'existence des
conventions internationales.
La notion du contrat est donc non seulement autonome, mais également fonctionnelle.
L'étude des critères du contrat en droit international privé permet de cerner plus
précisément la notion de contrat. La norme contractuelle ainsi définie est ainsi plus
compréhensive et mieux adaptée que la définition classique.
La caractéristique essentielle du contrat réside dans son mode de formation, constitué par la
rencontre de deux ou, en tout cas, de plusieurs volontés concordantes. La doctrine, aussi
bien que la jurisprudence considèrent que les règles qui gouvernent le contrat sont
d'application générale à tous les actes juridiques, s'agissant du moins des questions qu'ils
soulèvent de manière identique et cela même en droit international privé. L'identification de
la loi applicable aux contrats doit, de manière générale, dépendre des mêmes règles que
celles qui gouvernent les contrats internationaux et revient à les soumettre par principe à la
loi d'autonomie.
Au sens strict du terme, un accord de volonté ne mérite la qualification contractuelle, que
lorsqu'il engendre des obligations juridiques. Il convient donc de préciser le traitement que
doivent recevoir les accords en droit international privé qui sont, soit juridiquement
inefficaces, soit produisent des effets autres que la création d'un rapport d'obligation.
B- Les règles de conflits de juridictions et les conflits de loi
Le droit international privé tient pour usuel la dissociation entre le conflit de lois et le conflit
de juridictions. Cette indépendance entre les deux corps de règles est érigée en principe tant
par la doctrine majoritaire que par le droit positif. Selon ce principe, toute forme de
corrélation est et doit être réfutée, qu’elle opère au moment de la mise en œuvre des règles
de conflit ou de leur construction. Le droit international privé des obligations montre qu’un
tel principe n’existe pas et qu’il n’est pas nécessairement opportun. En effet, un tel constat
s’impose, tant le mécanisme des lois de police que le jeu de l’autonomie de la volonté
suscitent une applicabilité directe de la LEX FORI. Par ailleurs, la réfutation des modes de
corrélation indirecte est inopportune.
Le caractère international d’un contrat implique de prendre un certain nombre de précautions
lorsqu’il franchit les frontières, il doit y avoir l’exigence d’une rigueur particulière.

Il s’agit alors de déterminer quelle est la loi applicable au contrat. S’agit-il d’une loi nationale
ou d’une loi étrangère ? Un choix est nécessaire puisque, par hypothèse, un litige
international entretient des liens avec plusieurs États différents et que les lois de ces
différents États ont un titre à intervenir. On constate l’existence d’un conflit entre plusieurs
lois qu’il faut résoudre en retenant la compétence de l’une des lois en présence.
Il existe un conflit de lois lorsque les législations de deux ou plusieurs Etats ont
cumulativement vocation à régir une question de droit privé. Diverses méthodes peuvent
alors être utilisées afin de résoudre le problème de cette concurrence des lois, mais l’une
d’elles mérite plus d’attention car elle est de loin la plus usitée ; elle est d’ailleurs nommée «
méthode du conflit de lois »
En matière contractuelle, il existe une règle particulière induite par le caractère volontaire
de la relation juridique privée.
Les parties, ayant décidé de nouer des relations contractuelles et par là d’être liées entre
elles par un certain nombre d’obligations, pourront, au même titre qu’elles ont défini la
nature des obligations auxquelles elles souscrivent, déterminer la loi qui régira leur
convention. C’est la loi de l’autonomie. Le critère de détermination de la loi applicable a
longtemps été celui du lieu de conclusion du contrat. C’est un critère qui garde une certaine
importance lorsque les parties n’expriment pas leur volonté de voir s’appliquer une autre loi
et ne font donc pas appel au principe de la loi d’autonomie.
Lorsque le litige est international, le juge doit d’abord se essayer de mettre en application en
premier la loi du for. Sa propre loi nationale, ne doit pas être écartée au profit d’une loi
étrangère. En effet il peut substituer à la règle interne invoquée, non seulement une autre
règle interne mais également une règle étrangère, si un autre ordre juridique s’avère être
compétent. Or, à toute question de droit correspond une règle applicable, explicite ou
implicite, et ce dans tout ordre juridique. Le juge devra donc statuer en vertu de cette règle
étrangère comme il le ferait pour une règle de son propre droit national.
Pendant longtemps, les auteurs se sont surtout concentrés sur les conflits de lois, délaissant
de ce fait les conflits de juridictions. Ainsi, les litiges entre étrangers ne semblaient pas
relever des tribunaux. Cette théorie a rapidement souffert d’exceptions, démontrant que ce
système était à la fois contraire à l’intérêt des parties et au maintien de l’ordre public. Ce
n’est que vers la fin du XIXème siècle qu’une réflexion doctrinale s’est réellement penchée
sur la question de la compétence juridictionnelle internationale.
Les conflits de juridictions permettent d’établir si le juge saisit est compétent ou non au cas
où une affaire comporte des éléments d’extranéité. Ces conflits de juridictions couvrent
aussi la reconnaissance de l’exécution nationale des décisions rendues par des juridictions
étrangères. Un contrat international bien rédigé peut permettre d'éviter un contentieux. Il
est, en effet, possible de prévoir des clauses de sortie de conflit, de renégociation, de
médiation, obligeant les parties à se rencontrer avant de saisir le tribunal étatique ou
arbitral. Par exemple, en cas de désaccord sur l'application d'une clause, il aurait été
opportun, en amont, d'insérer une clause de renégociation du contrat afin de trouver un
compromis. Comme pour la loi applicable, à défaut de choix d’un tribunal étatique ou
arbitral, ce seront les règles de conflit de juridictions qui détermineront le juge que les
parties pourront saisir.
Le juge en cas d’absence de loi il a la possibilité de faire l’extension des règles internes sur
les règles internationales. Le juge dans ce cas il doit qualifier et adapter ces règles sur le
conflit international, à travers le code de procédure civile le magistrat marocain est tenu de
respecter les règles du droit international privé et faire prévaloir les conventions
internationales sur le droit interne.
La compétence judiciaire internationale du tribunal national se base sur des critères tels que
la territorialité des lois ou la personnalité des lois qui se fonde sur la nationalité.
Cette doctrine de l’extension des règles internes au droit international privé provient du
droit international privé français :
En droit international privé français, il faut en conclure que si le défendeur est domicilié en
France, le tribunal compétent est le tribunal du domicile de ce défendeur. La transposition
des règles internes a une deuxième implication importante. La compétence reste acquise si
le critère de rattachement prévu est réalisé en France, et ce, même s’il apparaît que le litige
a des liens plus forts avec un autre État. L’article 42 du CPC donne la compétence générale
au domicile du défendeur.
Axe 2 : le droit international privé et les règles particulières du droit des contrats

A- Les règles particulières liées à la formation du contrat international

Le contrat international présente la particularité de contenir ce que l’on appelle un élément
d’extranéité. Il se définit comme étant un « contrat qui présente à l’organe étatique qui le
contemple comme le juge un élément d’extranéité ». L’élément d’extranéité est l’élément
par lequel le contrat est en contact, ne serait-ce que partiellement, avec un ordre juridique
étranger. Il y a de nombreux éléments d’extranéités qui peuvent conférer au contrat un
caractère international. Ce peut être le domicile à l’étranger d’un sujet de droit, sa
nationalité, la situation géographique d’un bien ou encore le lieu de conclusion du contrat.
Pour pallier les risques inhérents aux transactions avec des pays inconnus et éloignés, aux
cultures juridiques souvent bien différentes, la plupart des pays développés ont agréé des
structures qui offrent des garanties à la prospection et aux paiements sans lesquelles il serait
parfois très aléatoire de s’aventurer dans le commerce extérieur. Une entreprise travaillant
sur les marchés étrangers court essentiellement deux risques : celui d’un échec de la
prospection du marché et celui de ne pas être payé après la vente et la livraison de la
marchandise ou la prestation de services.
Pour un certain nombre de contrats, les plus courants, le problème de leur négociation ne se
pose pas. Soit qu’il s’agisse de contrats d’adhésion pour lesquels la partie n’a d’autre choix
que d’adhérer ou non, soit que le faible enjeu économique décourage les parties de prendre
le temps de négocier.
D’autres contrats font au contraire, par principe, l’objet de négociations. Il s’agit de contrats
prévoyant des obligations contractuelles originales et spécifiques à la situation des parties.
Aucun régime juridique existant ne leur convenant parfaitement, il faut en négocier la
création. Il y aura négociation également chaque fois que l’opération projetée apparaît
complexe.
Pour ces contrats, de la simple prise de contact entre les parties à la conclusion du contrat,
divers stades sont franchis et si au cours de cette période elles sont réputées ne pas être
tenues dans les termes définitifs du contrat, elles n’en sont pas pour autant libres de toute
obligation. Il faut donc que les parties précisent au mieux leurs véritables intentions quant à
leur consentement au contrat. L’utilisation de certains termes peut priver d’effet la volonté
réelle de l’auteur du document et celui-ci ne doit jamais se fier à l’intitulé qu’il lui donne. Le
juge appréciera toujours la valeur d’un écrit en fonction de son contenu et non de son titre.
L’offre est une étape très importante car elle se situe à la fin des négociations et avant la
conclusion du contrat qui interviendra au moment de la rencontre d’une acceptation de la
part de l’autre partie. La difficulté est donc de savoir identifier une offre en raison des
conséquences juridiques qui peuvent lui être attachées. C’est l’étude du contenu des
propositions qui sera déterminant pour la qualification d’offre et non l’intitulé des
documents échangés. Les différents systèmes juridiques parmi eux celui du Maroc exigent
tous que l’offre soit expresse, mais tous n’ont pas la même exigence quant à la forme
d’expression.
Si l’offre doit revêtir certains caractères pour engager son auteur dans une relation
contractuelle dès son acceptation par l’autre partie, l’acceptation elle-même doit revêtir
certains caractères. Elle doit être éclairée, pure et simple, et exprimée extérieurement.
L’acceptation éclairée est faite par une partie qui a pu prendre connaissance de toutes les
clauses du contrat et donc de tous les termes de l’offre.
Pour être valables, les contrats internationaux doivent avant tout être dépourvus de vices.
En droit marocain, les contrats doivent être conclus par des parties ayant la capacité
juridique, dont le consentement est exempt de vice et doivent posséder un objet et une
cause licites. Les causes d’invalidité des contrats se réduisent ainsi aux vices du
consentement et à l’existence d’un avantage excessif accordé à l’une des parties.
B- Les règles particulières liées à l’inégalité des contractants
Proche de l’idée de lésion, ce concept englobe également la notion de clause abusive. Il y’a
avantage excessif lorsqu’une partie « a profité d’une manière déloyale de l’état de
dépendance, de la détresse économique, de l’urgence des besoins, de l’imprévoyance, de
l’ignorance, de l’inexpérience ou de l’inaptitude à la négociation de la première». Le
caractère excessif de l’avantage, qui doit exister au moment de la conclusion du contrat,
implique une forte inégalité entre les obligations des parties. Le déséquilibre doit être si
grand dans les circonstances qu’il choque la conscience d’une personne raisonnable. Il n’est
toutefois pas quantifié contrairement à la lésion en droit français. Le caractère injustifié se
révèle soit par l’exploitation déloyale d’une relation d’inégalité, et c’est à cet égard qu’il est
permis de faire un rapprochement avec ce qui peut être dit à propos des clauses abusives ;
mais cela a une portée beaucoup plus générale, soit en raison de la nature et du but du
contrat, ce qui vise notamment les clauses injustes ou les désavantages déraisonnables
stipulés dans les contrats. L’une des parties peut se voir octroyer des dommages et intérêts si
l’autre connaissait ou aurait dû connaître la cause d’annulation. Ces dommages et intérêts ne
couvrent toutefois que les frais engagés pour la conclusion du contrat.