université sorbonne paris 13

Droit Des Sociétés

Droit des affaires

Mme. Oumellal
2023/2024

Cours de droit des sociétés (prof BARTOLI DAVID) de la L3 Eco- Gestion pa. CCFE
 Introduction :
Le droit est un ensemble de règle qui permet de vivre ensemble sans que cela
soit une fin en soi. Le droit des sociétés se situe entre le droit des obligations et
le droit commercial.

Droit = la sécurité et la prévisibilité => on sait quel résultat on va avoir et on

l’accepte, on est protégé par le droit.

Vastité du droit :

Le droit des sociétés est un accélérateur de croissance. Pour comprendre le droit

des sociétés, il faut comprendre le droit des obligations. De base le droit des
obligations = surtout droit des contrats.

Une obligation constitue un lien de droit unissant le créancier au débiteur =>

peut être un contrat, mais pas seulement, peut aussi être la responsabilité civile
(=engagement des obligations des autres personnes). Une obligation permet au
créancier d’obliger son débiteur à réaliser une prestation.

On peut répartir les obligations selon leurs objets :

 Faire ou ne pas faire.

 en nature ou en argent.

Philosophiquement c’est plus que ça, elles dominent toutes les branches du droit
car l’obligation est le type le plus courant de rapport juridique pouvant s’établir à
l’intérieur d’une société. Le critère le plus important est celui de quantité (la plus
courante). (Un contrat = des obligations)

Plusieurs sources d’obligation :

 la loi (exemple : obligation alimentaire envers enfants ou conjoint).

 le contrat.
 le quasi-contrat.
 le délit civil ou pénal.
 la doctrine (ensemble des opinions des juristes).

L’obligation qui nous intéresse est le droit des sociétés, càd le contrat (car
contractuel par les deux parties). La notion centrale ici est la volonté et elle doit
être encadrée. Les parties décident des modalités concrètes des contrats : durée,
contenu de l’accord, nature de la relation, etc. Il y a des choses interdites.

Droit des contrats créé en 1884 ?

Depuis une dizaine d’année réformer le droit des contrats est nécessaire : il a
vieilli, il n’est plus adapté, plus attractif, et poids du droit français dans le monde.

Le code civil datant de 1804 a vieilli, ne reflète plus le droit des obligations qui
résultait en grande partie de la jurisprudence (=ensemble des décisions de

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justice). => Paradoxal que le droit des obligations était en grande partie
jurisprudentiel.

D’abord constitution, normes internationales, loi, jurisprudence et doctrine.

Le code civil n’est plus attractif : il avait contribué au rayonnement de la pensée

française au 19ème siècle, il représente un outil de domination, d’exportation,
donc s’il n’est plus attractif = perte de puissance (pour la France ici), donc des
textes ont été adoptés plus récemment à l’étranger, il faut un droit moderne et
compétitif.

Le code civil n’avait plus de poids sur l’UE/le plan européen, donc tentative de
codification au niveau européen, mais c’est une tentative qui accordait peu de
poids au droit français, il faut donc présenter une alternative sérieuse aux
codifications étrangères, un code civil plus clair, cohérent => réforme intervenue
en 2016, entrée en vigueur en 2018.

La notion de contrat :

Le code civil définit le contrat comme un accord de volonté entre deux ou

plusieurs personnes destinées à créer, modifier, transmettre ou éteindre des
obligations.

Commentaire :

Deux éléments fondamentaux dans cette définition :

 l’origine du contrat
 son but

Sa naissance est restreinte par un accord de volonté tandis que but est multiple.

Pour qu’un contrat existe il faut un accord de volonté (=origine du contrat, sa

naissance, conclu en vue de créer, modifier, transmettre ou éteindre des
obligations).

Un accord de volonté pour être qualifié de contrat, il doit produire des effets
juridiques relatifs à une obligation.

Les contrats sont classifiés en fonction de critères juridiques :

 Les contrats synallagmatiques (=au minimum 2 personnes) : contrat par

lesquels les contractants s’obligent réciproquement les uns envers les
autres, il faut un mouvement synallagmatique, une réciprocité => ex :
contrat de travail, contrat de vente (le plus évident), contrat de bail, etc.
 Les contrats unilatéraux : au contraire ce contrat ne créé pas
d’engagement réciproque entre les participants, seulement une personne
est engagée et doit délivrer quelque chose, pour autant il ne faut pas
confondre le contrat unilatéral (qui fait naitre une ou des obligations à la
charge d’une seule des parties = un accord de volonté) avec l’acte

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 juridique unilatéral (=création spontanée, une seule personne) => ex : la
donation, contrat de prêt non rémunéré.

La distinction de ces contrats commande le jeu de règles importantes, il en va

ainsi pour les règles de preuves.

Les contrats synallagmatiques doivent être établit en autant d’exemplaires qu’il y

a de parties, c’est la formalité du double original posé par l’article 1375 du code
civil. Les contrats unilatéraux peuvent être constatés que par un seul exemplaire
remis au créancier.

Les contrats synallagmatiques entrainent des conséquences relatives à la force

obligatoire de la convention. La force obligatoire de la
convention/intangibilité du contrat = le pouvoir, la puissance qu’on donne à la
parole. Si l’un des contractants n’a pas exécuté son obligation l’autre peut en
faire autant, pareillement en invoquant le mécanisme de l’exception
d’inexécution et si la situation persiste il peut demander la résolution du
contrat dans le temps (rétroactive) et des dommages et intérêts.

Les contrats à titres onéreux et contrats à titre gratuits :

 Un contrat est dit à titre onéreux lorsque chacune des parties reçoit de
l’autre un avantage en contrepartie de celui qu’il procure.
Ex : la vente, le vendeur ne s’oblige à transférer la propriété et à livrer la
chose uniquement sous la seule condition qu’il reçoit en échange le prix.
 Un contrat est à titre gratuit ou de bienfaisance (dans les anciens textes)
lorsqu’un contractant veut procurer un avantage à son contractant tout en
acceptant délibérément de ne rien recevoir en contrepartie.

Intérêt de la distinction : Intérêt pragmatique/évident on ne s’investit pas de la

même manière lorsqu’il n’y a pas de contrepartie = responsabilité moins
engagée.

Contrats aléatoires et contrats commutatifs :

 Un contrat aléatoire : c’est lorsque les parties ne s’engagent pas à

procurer à l’autre un avantage qui est regardé comme l’équivalent de celui
qu’elle reçoit mais accepte de faire dépendre les effets du contrat quant
aux avantages et aux pertes qui en résulteront pour chacune, ou l’une
d’entre elles d’un évènement incertain => exemple : contrat de la rente
viagère, assurance vie.
 Le contrat commutatif : est un contrat dans lequel la contrepartie que
chaque contractant reçoit est d’ores et déjà certaine et déterminée (ex :
prix doit être déterminé) => exemple le plus concret : le contrat de vente.

Intérêt de la distinction : Intérêt réside dans le fait qu’en fonction du contrat le

juge a le droit de s’immiscer dans le contrat/Intérêt essentiel de cette distinction
réside dans le contrôle qui est parfois exceptionnellement ouvert au juge pour
vérifier et éventuellement sanctionner le déséquilibre excessif du contrat au

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moment de sa formation. (Juge ne peut normalement pas déterminer quel
contrat est considérer comme bon et un autre non).

Déséquilibre excessif : si ce contrôle est envisageable pour les contrats

commutatifs, il est en revanche exclu en matière de contrat aléatoire (adage :
l’aléa chasse la lésion (=lorsque le prix est trop important en dessous du prix de
marché)).

Contrat consensuels, contrats solennels et contrats réels :

 Un contrat consensuel est un contrat qui se conclu par le seul échange des
consentements et dont la validité n’est subordonnée à aucune condition de
forme (il n’est pas écrit).
 Un contrat solennel doit, pour être valablement formel outre l’accord des
volontés, remplir des conditions de forme spécifiques => ex : la donation
(il faut un acte authentique).
 Les contrats réels requièrent non seulement un accord de volonté mais
aussi la remise matérielle de la chose qui en constitue l’objet => ex :
contrat de prêt.

Contrat de société = contrat synallagmatique, commutatif, solennel.

Qu’est-ce que le droit des affaires ?

L’expression « droit des affaires » est apparue au milieu du siècle dernier,

traditionnellement cette matière est enseignée sous le terme de droit
commercial, mais ne sont pas exactement la même chose :

 Droit commercial peut être défini comme l’ensemble du droit applicable

aux commerçants dans le cadre de leur activité professionnelle. C’est une
branche du droit des affaires qui est plus grand et plus moderne. Il encadre
la profession de commerçant, fixant les règles des actes de commerce
régis par le code de commerce
 Droit des affaires, lui, peut être définit comme l’ensemble du droit
applicable aux entreprises. Il englobe et prolonge le droit commercial. Il
est un droit spécifique comparé à d’autres branches, tel que le droit civil. Il
est un droit pragmatique (par exemple, les formalités sont allégées par
rapport au droit civil). Il est technique : il permet de préserver le secret, la
confiance mutuelle et la sécurité (=la technicité du droit des
affaires/commercial).
Il peut être articulé en 3 axes :
o les structures commerciales, notamment les sociétés.
o l’activité commerciale, notamment les contrats commerciaux.
o les sanctions, notamment les procédures collectives.

Procédures collectives = procédures qui impliquent plusieurs personnes, sorte de

sanction = lorsqu’un débiteur/chef d’entreprise en difficulté demande liquidation.

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 Partie 1 : le droit des sociétés :
Titre 1 : le droit commun des sociétés :
Chapitre 1 : introduction générale au droit des
sociétés :
Section 1 : les propos liminaires :
Droit commun des sociétés = règles d’ensemble (s’oppose au droit spécial des
sociétés).

Paragraphe 1 : l’histoire :

L’une des plus vieilles entreprises au monde date du Japon féodale, il s’agit d’une
auberge (sorte de société mais ne porte pas de nom, on voit des éléments de la
société, Japon = très organisé).

Le droit des sociétés regroupe une réalité pluriséculaire, la pratique des droits
des sociétés s’est accélérée avec l’avènement du capitalisme. Au 17 ème siècle,
avec la création des grandes compagnies, on peut vraiment parler de la
naissance moderne du droit des sociétés.

C’est un mouvement antérieur à la révolution industrielle, la pratique française

s’est inspirée d’une découverte anglaise et hollandaise qui ont eux-mêmes
calqué leur droits sur/repris le droit de la pratique des grands
négociants/marchands/commerçants (Venise, Gènes et Florence), nous pouvons
même remonter à l’antiquité = origine plus ancienne que ce que l’on pourrait
penser.

Le seul véritable point commun c’est que l’origine du droit n’est pas étatique
mais privée, cette origine privée n’est pas le fruit d’experts en droit mais de
praticiens, c’était surtout les seigneurs des mers et les banquiers qui diffusaient
les nouveautés juridiques => point commun qu’on retrouve toujours : le
pragmatisme. Il s’agit d’un agrégat de solution transnational => dimension
internationale. Le droit sera finalement national mais il s’inspire des autres droits
(il y a une grande porosité).

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De manière schématique les formes archaïques (anciennes) des sociétés sont
connues de tous, même si le terme société ne figure pas expressément. Exemple
de sociétés anciennes : exploiter un esclave, le financement d’une caravane,
exploiter un navire.

Il y a toujours des craintes/aprioris à développer dans le droit des sociétés car le

commerce est peu, voir mal considéré, que ce soit sous Rome (avec les
praticiens) ou en France (avec les nobles qui ne travaillent pas) (l’argent c’est
mal donc seule une partie de la population y a accès) donc dans ces conditions
les premières véritables ordonnances commerciales restent peu abouties dans le
domaine des sociétés => exemple : ordonnance du commerce de terre 1673.

Il va falloir attendre la rédaction du code civil en 1804 et surtout du code de

commerce en 1807 pour que le droit règle certaines situations juridiques, mais
les deux vraies réformes d’ensemble sont intervenues en 1966 et 1978 (mais
possibles changements car le droit n’est jamais acquis, se modifie tout le temps).

Paragraphe 2 : la définition de la société :

La première difficulté propre au droit des sociétés est de déterminer ce qu’est

une société.

Dans le langage courant le terme « entreprise » est synonyme de société.

Juridiquement le terme société a une définition propre, unique.

On peut distinguer traditionnellement la définition économique et celle juridique.

 Économique : une entité dotée de la personnalité juridique créée dans un

but marchand qui peut être source de profits pour son propriétaire, les
sociétés exercent leurs activités sous de nombreuses formes juridiques =>
qui a le pouvoir ?
 Juridique : la société est une organisation dont l’objet est de pourvoir à la
production, l’échange de biens ainsi que leur circulation.

On retrouve des éléments communs, les idées sont identiques mais les idées de
la définition économique sont trop vagues donc elles ne sont pas valides
juridiquement.

La loi nous donne une définition : article 1832 du code civil :

« La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par
un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leurs industries en
vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourrait en résulter.
Elle peut être instituée dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une
seule personne.
Les associés s’engagent à contribuer aux pertes. »

Commentaire de l’article :

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Article de loi fondamental avec 3 alinéas qui ne sont pas numérotés mais dans un
certain ordre. Les 3 axes du commentaire :

 1ère alinéa : qualification de la société, en l’absence de numérotation on

peut déduire que le législateur n’a pas voulu explicitement hiérarchiser les
éléments de définition. Les grands points qui ressortent de cette définition
sont par principe la pluralité des membres constituant la société. Autre
point : la volonté de ses membres d’œuvrer ensemble dans un but, la
volonté se manifeste en premier lieu par le verbe convenir (conviennent)
et en second lieu par le terme contrat (contrat = accord de volonté). Le
but est de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourrait en
résulter.
 2ème alinéa : distinction entre la théorie de la société institution et de la
société contrat, par ailleurs, ce deuxième alinéa permet la création de
sociétés unipersonnelles.
 3ème alinéa : rapport avec la responsabilité, il faut assumer les pertes.

Conséquence importante quand on crée une société : la personnalité

juridique, c’est elle qui assume tous les risques à notre place jusqu’à une
certaine limite.

Il y a des personnes morales (société) et physiques (nous-même).

Le droit reconnait sous conditions la personnalité juridique (= c’est la personne

morale de la société = un acteur de la vie juridique = sujet de droit et
d’obligation). => Adage « je n’ai jamais mangé avec une personne morale »
« elle a souvent payé l’addition ».

Une autre définition rendue par un prof de droit :

« La société est le vêtement juridique d’une réalité économique et sociale qu’elle

a pour unique fonction d’organiser. Véhicule banalisé du droit des affaires. La
société est une structure d’accueil et une technique juridique d’organisation de
l’entreprise. C’est à travers de l’organisation qu’on obtient prévisibilité et
sécurité du droit, la base de la société s’est d’être organisé. »

Pour résumer, les éléments constitutifs du contrat de société sont les

suivants :

En plus des conditions générales de validité issues du droit commun des contrats
telle que l’absence de vice du consentement, la capacité des contractants ainsi
que la licéité et la possibilité de la cause et de l’objet social ;

Le contrat de société se caractérise par la réunion des conditions spécifiques

suivantes :

 la pluralité de la société sauf exception légale que ce soit l’EURL ou la

SASU.
 la mise en commun d’accords.
 la vocation des associés au bénéfice, aux économies et aux pertes.
 l’affectio societatis.

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Paragraphe 3 : les sources :

Le code civil est le siège de la matière, il fonde le droit commun, ce sont les
articles 1832 à 1873.

A côté de ce droit commun vous devez aller chercher les dispositions qui vous
intéresse dans les autres textes et notamment le code de commerce.

Il existe un code des sociétés, c’est un code artificiel uniquement réalisé par les
grandes maisons d’édition juridique (fait par des personnes privées et non par la
loi, pas aussi efficace).

Revues juridiques qui commentent les lois.

L’actualité qui permet de comprendre concrètement l’implication du droit des

sociétés.

Paragraphe 4 : pourquoi créer une société ?

La création d’une société répond à des considérations d’organisation et de

structuration d’une activité ou d’un patrimoine. La société offre un cadre
d’organisation à des partenaires désirant participer à une œuvre commune. La
société est une technique d’organisation d’entreprise.

L’intérêt juridique est triple :

 la gestion de l’entreprise (le pouvoir, qui peut faire quoi).

 la séparation des patrimoines (combien on va devoir rembourser).
 la transmission de l’entreprise (vente de l’entreprise).

On trouve aussi des intérêts financiers, ici aussi l’intérêt est triple :

 le financement interne (des associés) ou externe (banque, emprunt).

 la croissance (les groupes de sociétés).
 l’intérêt fiscal.

La société est une technique d’organisation du patrimoine.

Enfin, la société est un instrument d’optimisation juridique et/ou financière.

De l’optimisation à la fraude il n’y a qu’un pas => dépend de notre éthique, notre
morale. La CJIP (convention judiciaire d’intérêt public) de 2020.

La société en tant que technique juridique est au cœur de la vie économique et

sociale, il en existe de toutes les tailles, c’est une notion hétérogène.

L’attractivité des sociétés est aussi bien nationale qu’internationale surtout dans
un contexte de flux et de reflux au-dessus des frontières, autrement dit de
mondialisation.

Le droit des sociétés est une matière mouvante, changeante, vivante dans
laquelle l’influence du droit international et en particulier du droit de l’union
européenne (DUE) est flagrante.

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La loi pacte de 2019 a modifié profondément le droit des sociétés avec pour ligne
directrice la simplification et la modernisation des règles applicables aux
sociétés, on retiendra la notion d’intérêt social dans cette loi, le statut de
société de mission prévu pour les sociétés commerciales.

La société de mission permet à une entreprise volontaire de définir sa raison

d’être, càd, la finalité de l’entreprise, et d’inclure dans ses statuts (la loi de la
société) plusieurs objectifs sociaux, environnementaux que celle-ci s’engage à
poursuivre dans le cadre de son activité (certaines sociétés sont accusées de
Greenwashing).

Finalement on ne se met pas en société pour poursuivre un but altruiste, pour

s’abimer dans une quête philosophique, se lancer dans une quête spirituelle. On
s’y met pour rechercher un avantage économique, un profit, une économie. La
société c’est du business, c’est faire de l’argent.

Section 2 : la diversité des sociétés

Paragraphe 1 : la distinction entre les sociétés de personnes et

les sociétés de capitaux :

Une distinction qui permet de comprendre les types de sociétés. L’étendu des
risques et des responsabilités permettent de distinguer les sociétés de personne
et de capitaux.

Les sociétés de personne sont dominées par l’intuitu personae (contrat conclu
en considération du type ou de la qualité des relations existant entre les
personnes, on fait en fonction de la personne => exemple de contrat à intuitu
personae : contrat de travail, on recrute quelqu’un qui a les compétences
requises).

Cela entraine plusieurs conséquences logiques en droit des sociétés :

 les parts ne sont pas librement cessibles (il faut le consentement des
autres associés).
 la responsabilité est indéfinie, illimitée, si ce sont des commerçants ils
seront solidairement tenus des dettes sociales (solidarité commerciale
peut être dangereuse), exemple : somme demandée est 10 000€, si
personne ne paye on peut vous demander à vous de payer la somme ;

Exemples de sociétés de personnes : SNC, les sociétés civiles et les sociétés

créées de fait.

Les sociétés de capitaux/par action sont dominées par les capitaux apportés
en dehors de toutes considérations de la personne, à tel point que les

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actionnaires peuvent ne pas se connaitre et l’exercice du pouvoir est fortement
hiérarchisé (une compagnie avec 10 000 actionnaires par exemple, on apporte
capitaux et c’est tout). Chaque actionnaire n’est tenu du passif que dans la limite
de son apport les titres sont par principe librement négociables et cessibles (ex :
SA, SAS).

Le cas de la SARL est plus complexe elle est hybride càd il y a fort institut
personnel, mais les associés responsables uniquement dans la limite de leur
apports.

Paragraphe 2 : les associations :

Définition de l’association : elle est définie par l’article premier de la loi du

premier juillet 1901 comme : « la convention par laquelle deux ou plusieurs
personnes mettent en commun d’une façon permanente leur connaissances ou
leurs activités dans un but autre que de partager les bénéfices. Elle est régie
quant à sa validité par les principes généraux du droit applicable aux contrats et
obligations. »

Autrement dit, l’association est un contrat qui regroupe de manière permanente

plusieurs personnes physiques ou morales qui œuvrent en temps commun dans
un but non lucratif.

Les critères de la distinction : l’association se distingue fondamentalement de

la société pourtant dans les deux cas il s’agit de groupements qui réunissent des
personnes en vue de la réalisation d’un but commun au sein d’une entité qui
acquiert en général la personnalité juridique. Toutefois, association et société ont
des buts radicalement opposés (lucratif pour les sociétés et non lucratif pour les
associations).

Contrairement aux sociétés il est interdit aux associations de partager des

bénéfices entendus au sens de gains pécuniaires ou matériels qui ajoutent aux
fortunes des associés, l’enrichissement des membres est prohibé aussi bien
durant la vie de l’association qu’à sa dissolution sous formes de dividendes mais
aussi sous formes plus discrètes (la jurisprudence interdit à ce titre la distribution
des salaires démesurés) et ainsi une association qui procéderait un partage de
bénéfice serait requalifié de société créée de faite.

Les limites de cette distinction : la distinction entre société et association doit

être relativisé pour quatre raisons :

 D’abord, les associations se comportent désormais comme de vrais

acteurs économiques puisqu’un certain nombre d’entre elles exercent une
activité économique voire commerciale dans le but de financer leur objet
(ex : la fondation Bill Gates, la FFT…).
 Ensuite, les associations qu’elles exercent ou non une activité économique
se voit appliqué de manière croissante le régime des sociétés aussi bien à
l’initiative du juge que du législateur (c’est le pragmatisme).
 Par ailleurs, il existe un domaine commun à différents groupements
(association société, groupement d’intérêt économique GIE). Celui de

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 groupements qui ont pour objet de permettre à leurs membres de faire des
économies.
 Enfin, certains groupements repèrent une certaine confusion dans la
classification traditionnelle des personnes morales dans la mesure où des
groupements hybrides, ils relèvent à la fois de l’association et de la société
c’est le cas des EUSRL (entreprise unipersonnels sportives à responsabilité
limitée dont l’associé unique est une association et dont les bénéfices ne
peuvent pas être distribués à l’associé).

Paragraphe 3: les GIE:

Ceux sont des personnes morales, qui tout en respectant l’indépendance

juridique et économique de leurs membres, leur permettent de mettre en
commun des moyens de production et donc de développer leurs affaires plus
efficacement et à meilleur coûts que si elles étaient demeuré isolés, ils ont été
institué par une ordonnance du 23 septembre 1967 qui était modifié plusieurs
fois pour la mettre en conformité du règlement européen ; En effet il fallait éviter
que les GIE internes aient une capacité moindre, que les GIE soient d’une
utilisation plus difficiles.

Les GIE constituent des personnes morales souples et adaptables mais entrainent
en contrepartie une obligation indéfinie et solidaire de leurs membres au passif.

Paragraphe 4: la fiducie:

Elle remonte à l’Egypte des pharaons ou Grèce Antique, en tous cas elle doit son
nom « la confiance » au droit romain qui prévoyait pour gérer un bien : « pactum
fiduciae cum » pour garantir le paiement de la créance.

Mais la fiducie connait son succès le plus remarquable sous l’avatar anglo-saxon
du TRUST.

Aux termes de l’article 2011 du code civil, la fiducie est l’opération par laquelle
un ou plusieurs constituants transfert des biens des droits ou des suretés ou un
ensemble de biens de droits ou de suretés présents au futur à un ou plusieurs
fiduciaires qui les tenant séparés de leur patrimoine propre agissent dans un but
déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires.

La fiducie fait donc intervenir trois acteurs :

 Constituant
 fiduciaire
 bénéficiaire

Il peut exister plusieurs constituants, fiduciaires et bénéficiaires pour une même

fiducie.

La fiducie permet d’assurer trois fonctions :

 Fiducie gestion : la gestion d’un patrimoine dans l’intérêt du constituant

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  Fiducie sureté : la constitution d’une sureté au profit d’un créancier du
constituant.
 Fiducie transmission : La transmission de biens ou de droits à un tiers.

En revanche le contrat de fiducie est nul s’il procède d’une intention libérale au
profit du bénéficiaire ; la fiducie libéralité est ainsi prohibée.

Parmi les premières fiducies de France a été réalisée une fiducie sureté portant
sur des immeubles ayant pour fiduciaire NATIXIS chargé de détenir des biens
pour le compte d’un tiers pour la garantie de la créance ou restructurée en 2008
(ex : selon l’association française des fiduciaires, il y avait au moins 430
conventions de fiducie (ce qui n’est pas beaucoup), elles représentaient un quota
d’actifs de 10 milliards).

Chapitre 2 : la constitution des sociétés :

Section 1 : le contrat de société :
Paragraphe 1 : la nature de société :

Deux thèses qui s’opposent : société contrat, société institution.

A. La société contrat :

Cette vision est issue du droit romain et fait appel aux théories d’auteurs tels que
Domat et Pothier, le fondement du droit c’est le contrat, donc la société c’est un
contrat. La société en tant que contrat est issue d’une rencontre de plusieurs
volontés cette liberté aussi dit autonomie de la volonté se manifeste par
plusieurs constatations ; « l’affectio societatis » le prouve, il nécessite que les
associés se comportent comme tel et assument les risques et en partageant les
avantages. Les associé doivent avoir la capacité de contracter, avoir une
capacité juridique au sens du code civile.

La liberté contractuelle s’exprime encore par le choix de la forme sociale, par la

rédaction de statuts.

Bien que la liberté existe indéniablement elle se trouve limitée par la loi, c’est
donc pour cela certains auteurs ont avancés une autre thèse pour expliquer la
nature de la société, il s’agit de la thèse institutionnelle.

B. La société institution :

Les racines de cette théorie on la retrouve dans le droit public et plus

précisément dans le droit institutionnel développé par le doyen HAURIAU ainsi
l’ensemble des règles choisis par les associés s’orientent vers un but déterminé
mais restent subordonnées à un but social en d’autres termes il faudrait
respecter un intérêt supérieur.

Pour arriver à cela la liberté contractuelle disparait au profit de l’ordre public,

c’est le législateur qui règle les éléments de constitution de la société.

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 C. La conception hybride :

Pour certains auteurs, la société ne serait ni un contrat ni une institution mais

une technique d’organisation juridique de l’entreprise, il s’agit de la doctrine de
l’entreprise. C’est une manière pragmatique de dire que la société est un outil au
service du tissu économique.

Cette conception est intéressante puisqu’elle permet de compléter les deux

autres, mais en soit intellectuellement elle n’est pas assez forte, elle ne pas
assez loin et ne permet pas de comprendre comment fonctionne de manière
générale la société, elle n’est pas suffisamment autonome.

Il faut retenir qu’il n’y a pas une conception qui emporte l’autre, elles vont au
contraire se compléter et que beaucoup d’auteurs/membres de la doctrine
prennent une approche mixte, une synthèse équilibrée ; C’est le cas des
messieurs COZIAN et VIANDIER qui pour eux il n’y a pas un mais plusieurs
modèles de société, selon le cas c’est l’aspect contractuel ou l’aspect
institutionnel qui l’emporte sans toutefois être exclusif. On fait la synthèse des
deux parfois c’est contractuel parfois au contraire c’est institutionnel ; parfois
c’est la loi qui va régler les questions et parfois c’est l’autonomie des volontés/la
liberté des contractants qui va gérer leur rapports.

La théorie contractuelle est plus présente en Europe et en France, ce qui va

permettre d’accroitre l’attractivité du droit et de concurrencer les sociétés
internationales.

Section 2 : les conditions générales du contrat de

société :
La création d’une société implique la conclusion d’un contrat ainsi les conditions
essentiels de validité d’un contrat au sens droit commun s’applique (1130 du
code civil) c’est le consentement, la capacité et l’objet.

Paragraphe 1 : les accords préalables à la conclusion du contrat

de société :

La création d’un société n’est pas le fruit d’un réflexion spontanée elle est
toujours précédée d’une période de gestation lus ou moins longue c’est un projet
qui germe dans l’esprit de ‘un ou de quelque uns des fondateurs qui peu à et
prennent corps et se traduisent par des pourparlers visant à préciser les contours
et caractéristiques de la futur société d’où l’importance de la promesse société
qui se présente comme un avant contrat par rapport au contrat de société, elle
peut être unilatérale ou synallagmatique.

Le projet de société est un accord entre des parties sur le principe de constituer
une société, à ce stade aucun élément essentiel ne doit être déterminé, les
parties sont libres de ne pas conclure le contrat cependant tant la responsabilité
contractuelle (peut être retenue en cas de rupture de mauvaise foi de manière

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brutale ou à la légère) que la responsabilité délictuelle peut être retenue en cas
d’abus de droits càd en cas de volonté nuisible de l’autre partie).

La promesse de société est un contrat licite càd que son principe même est
possible mais il doit revêtir certains certaines conditions afin d’être valide. (Un
contrat illicite ne peut jamais être valide)

En revanche la promesse doit comporter les éléments essentiels du futur

contrat : c’est l’objet de la société, l’importance et la nature des apports
respectifs de chaque associé, la forme de la société. Par ailleurs, on retrouve la
rémunération des dirigeants ou encore l’affectio societatis qui sont eux aussi des
éléments importants.

Paragraphe 2 : le consentement :

L’existence même du consentement de chacun des associés est une condition

essentielle de formation des sociétés que ce consentement soit exprimé par
l’associé lui-même ou par l’intermédiaire d’un mandataire. La jurisprudence tient
également à vérifier la sincérité du consentement des parties et c’afin de
démasquer les sociétés fictives puisque leur création est inspirée est une pensée
de fraude.

Quel sera le sort de la société fictive ? => À cet égard la jurisprudence se

prononce traditionnellement pour la nullité des sociétés fictives et décident que
cette nullité peut être demandée non seulement par les tiers mais encore par les
parties elles-mêmes.

Par ailleurs, la formation de la société requiert l’accord des volontés des futurs
associés et l’adhésion individuelle de chacun des associés doit être exempte de
vice.

1. Les vices du consentement :

Il doit être exempt de vices :

a. l’erreur : vice du consentement doit pour être pris en considération

porter soit sur les qualités substantielles (importantes) de la chose, soit
dans les conventions conclus « intuitu personae » (sur les personnes de
l’un des co-contractants). Plusieurs sortes d’erreurs sont susceptibles
d’affecter le contrat de société ce qui amène à procéder à certaines
adaptations des règles générales. (ex : erreur sur la nature du contrat,
celui qui se trompe sur la nature même du contrat conclu est par
définition dépourvue d’affectio societatis, cela rend le contrat nul). Ce
vice est rare, on ne le rencontre pas souvent.
b. le dol : il peut se rencontrer, c’est une super erreur qui a été
provoquée par des manœuvres, de même que l’erreur il est une cause
de nullité du contrat de société dans les sociétés de personnes, il sera
retenu en cas de manœuvres ou d’agissements frauduleux, de
déclarations mensongères ou de dissimulations ayants déterminés le
consentement de l’associé (permet de toucher des dommages et

p. 14
 intérêts). Ex : on loue un appartement de vacances avec une vue mer
mais quand on s’y rend on trouve qu’il n’y a pas de vue mer.
c. la violence : elle ne se rencontre pratiquement jamais du moins
lorsqu’il s’agit de construction des sociétés.

2. Les conséquences du vice de consentement :

La nullité pour vice de consentement a pour but de protéger l’associé dont le

consentement a été vicié, il s’agit donc d’une nullité relative qui peut aboutir à
deux résultats différents :

 Soit la nullité de la société elle-même ce peut être le cas par exemple dans
une SNC comptant seulement deux associés.
 Soit à la nullité du seul engagement de l’associé ce qui est évidement
moins grave (SARL).

Paragraphe 3 : la capacité :

La capacité est l’attitude définie par la loi de conclure un acte juridique valable
ayant pour conséquences d’engager la responsabilité de celui qui le souscrit.

De même que l’étude du consentement consiste pour l’essentiel à analyser les

vices de consentement ; De même celle de la capacité amène à s’intégrer sur les
in capacités et donc certaines personnes sont incapables de participer à la
constitution d’un société en raison d’une incapacité générale que la loi institut
pour les protéger contre les engagements inconsidérés qu’elle pourrai être à
prendre en raison de leur âge ou de l’altération de leur faculté mentale, c’est le
cas des mineurs et incapables majeurs.

1. La capacité des mineurs et des majeurs protégés :

Le code civil prévoit que sont incapables les majeurs protégés et les mineurs non
émancipés, l’incapacité générale du mineur ne met pas d’obstacle absolue à sa
participation dans la société. Néanmoins la loi du 5 juillet 1974 dispose que le
mineur émancipé bien que possédant la pleine capacité civile ne peut jamais
acquérir la qualité de commerçant.

À la différence des textes applicables aux mineurs les dispositions concernant les
incapables majeurs ne font aucune différence entre les actes civils et les actes de
commerce.

En revanche une distinction est à faire entre les trois régimes de protection
institués par la loi :

 la sauvegarde de justice
 la curatelle
 la tutelle

Rien ne s’oppose à ce que le majeur placé sous sauvegarde de justice participe à

la constitution d’une société quel qu’en soit la forme et peu important la nature
des biens importés, voire enfin l’étendue de la responsabilité encourue. Quant au

p. 15
majeur en curatelle, il doit être assisté de son curateur pour accomplir toute acte
qui sous le régime de la tutelle demanderait une autorisation du conseil de
famille. Enfin, avec la tutelle, on va encore plus loin c’est donc encore plus
complexe pour un majeur sous tutelle de participer à une société.

2. La capacité des époux :

Depuis 2005, le conjoint doit choisir entre 3 statuts :

 Conjoint collaborateur.
 Conjoint salarié.
 Conjoint associé.

Ils peuvent être associés au sein d’une même société.

3. La capacité des étrangers :

Depuis 2004 la carte de commerçant étranger a été supprimée et remplacée par

une autorisation délivrée par la préfecture du département dans lequel le
commerçant étranger envisage exercer pour la première fois son activité.
Toutefois les résidents d’EU et les titulaires de cartes de résidents sont dispensés
de l‘autorisation préfectorale. Enfin, tous comme ceux bénéficions d’une
convention internationale prévoyant cette dispense.

4. La capacité des personnes morales :

La capacité des personnes morales est limitée par plusieurs règles, elle est
appréciée au regard de l’objet social, elle se limite aux actes utiles à la
réalisation de leur objet déterminé par les statuts. Aussi la capacité est limitée
par le principe de spécialité, elles sont créées pour réaliser une activité
déterminée. Exemple : l’état français peut être actionnaire associé mais s’il veut
acquérir la majorité du capital social ou nationaliser une société une loi sera
nécessaire.

QCM :

1) Les avant-contrats en droit des sociétés doivent contenir tous les éléments
du contrat de manière définitive ?
a. Vrai
b. Faux
2) Mr Wilson Entre en pourparlers avec Mr Decaprio au sujet de création
d’une société de film hors après 5 mois de négociations intenses Mr Wilson
rompt brutalement les pourparlers Mr Decaprio pourrai-t-il avoir des
dommages et intérêts ?
a. oui (on ne rompt pas des pourparlers brutalement sans engager sa
responsabilité civile)
b. non
3) le contrat de société pour être valide doit faire l’objet d’un vice du
consentement.
a. Vrai

p. 16
 b. Faux
4) Les vices du consentement sont :
a. L’erreur, le dol, la violence
b. L’erreur, le vol, la lésion
c. Autres réponses
5) Le mineur non émancipé peut gérer une société commerciale.
a. Vrai
b. Faux

Paragraphe 4 : l’objet du contrat :

1. La définition de l’objet social :

Si l’article 1832 du code civil il ne fait pas expressément allusion dans des
critères de qualification de la société il n’en est pas moins de liens nécessaires
entre les accords et la réalisation de bénéfice ou économies dans une entreprise
commune.

L’objet de la société c’est le type d‘activité que la société se propose de faire

pour réaliser les bénéfices ou les économies escomptés. Il doit être déterminé
dans les statuts, par ailleurs l’objet social n’est pas le but du contrat de société,
l’objet social se rapporte à l’activité par le biais de laquelle les associés
entendent réaliser le but du contrat de société. De même l’objet social n’est pas
l’intérêt social (=l’intérêt de l’entreprise).

2. Les intérêts pratiques de l’objet social :

Concrètement l’objet social permet de déterminer le régime de chaque type de

société et de caractériser si elle est civile ou commerciale, de délimiter l’étendue
du pouvoir des dirigeants sociaux.

Quel est le risque d’un objet social très large ? => L’objet social limite le pouvoir
du dirigeant sans cette limite le dirigeant peut disposer de certains biens sans
que cela ne soit remise en cause, surtout que le dépassement de l’objet social
dans une société à risque limitée, il n’est pas déposable au tiers de bonne foi.

C’est pourquoi l’objet social qui est déterminé par les statuts doit être définie
avec un degré suffisant de précision tout en ouvrant des perspectives assez
larges pour ménager l et ne pas s’obliger à des s’obliger à des modifications
statutaires chaque fois que les activités de la société doivent évoluer voire
changer en fonction de la conjoncture d’où l’habitude qui s’est répondue de faire
figurer in fine de cette définition une formule du type suivant : « objet social » et
plus généralement toute opération commercial industrielle et financière,
mobilière ou immobilière peut se rattacher directement ou indirectement à
l’objet social ci-dessus définie. Cette dose n’est pas sans dangers car si elle
accroit virtuellement le champ des activités de la société, elle augmente
également les pouvoirs de ses dirigeants avec toutes les conséquences qui
peuvent en résulter pour les associés eux-mêmes.

p. 17
 3. les caractéristiques de l’objet social :

Il doit être certain possible déterminable de plus il doit être licite autrement dit
pas contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

QUESTIONS :

 Peut-on rédiger l’objet social suivant : exercer toute activité de revente de

produits stupéfiants est interdit par les lois françaises et européennes ?
=> non.
 Peut-on donner pour objet social a une société d’exercer une activité de
holding (société qui prend des participations financières dans d’autres
sociétés et qui en dirige ou contrôle l’activité) ? => oui.
 Une société constituée de personnes non diplômés en pharmacie peut-elle
pour objet la gestion d’une officie de pharmacie ? => Non.
 La nullité du contrat de société pour une raison illicite, pour un objet social
illicite, est-elle une nullité absolue ? => oui, la nullité de la société pour
illicéité de l’objet social sanctionne la violation de l’ordre public, les lois de
mœurs, etc. c’est une nullité absolue qui peut qui peut être invoquée par
toute personne intéressé.

Section 3 : les conditions spécifiques du contrat de

société :
Paragraphe 1 : l’étude de la spécificité du contrat de société :

A. Les conditions du contrat de la société :

Il y a 4 éléments spécifiques du contrat de société, en partant de l’article 1832 du

code civil, c’est le nombre d’associés, la mise en commun d’apports, la
participation en résultat et l’affectio societatis.

1) La détermination du nombre d’associés :

Le nombre d’associés varie selon la forme sociétaire, les textes peuvent prévoir
le nombre maximum ou minimum des associés.

Le problème ici est lorsqu’il y a un faible nombre d’associés cela va concentrer le

pouvoir et bloquer la répartition des pouvoirs dans la société, cela peut même
entrainer la dissolution de pleins droits de la société, peut forcer des cas de
transmissions de parts.

2) Les apports :

L’apport signifie l’opération par laquelle l’associé affecte un ou plusieurs services

ou biens à la société, ces apports devront être estimés, seul la fourniture d’un
véritable d’apport permet d’attribuer la qualité d’associés.

L’apport est obligatoire, intellectuellement c’est une manifestation de l’affectio

societatis, il s’agit d’un mode financement de la société il doit donc avoir une
valeur pécuniaire.

p. 18
La conséquence de l’absence d’apport ou un apport fictif non valable peut
entrainer la nullité de la société. La contrepartie est que l’associé est rémunéré
par l’attribution de parts sociales ou d’actions de manière proportionnelle à la
valeur du ou des apports.

Le code civil distingue trois catégories :

 Numéraire : c’est l’apport d’une somme d’argent, l’apport le plus simple et

fréquent. Ces apports contribuent à la constitution du capital social.
 Nature : il s’agit de l’apport de biens meubles ou immeubles, corporels ou
incorporels
 Industrie : cet apport est un engagement pris par l’associé de mettre en
disposition de la société tous ou partie de son activité, ce type d’apport ne
concoure pas à la formation du capital social (il est rarissime et difficile à
évaluer), il est prohibé dans les sociétés par actions.

La conséquence de la réunion des apports et la création du capital social :

En principe toute société doit disposer d’un capital social, il varie il peut être
important (120 000 euros) ou faible (1 euros). C’est une exigence, légal elle
constitue une mention obligatoire des statuts, la doctrine le définie comme
l’ensemble des valeurs apportés par les associés à la société. D’un point de vue
comptable, le capital social figure au passif du bilan car il constitue une dette de
la société à l’égard des associés.

Plus concrètement le capital sert d’acquérir des éléments d’actifs, aussi il permet
de préciser l’étendue de la responsabilité des associés dans une société à risque
limitée. Il permet de déterminer les droits et obligations de chacun des associés,
l’associé qui possède la majorité du capital exerce le contrôle de la société.

On doit retenir que le capital social est intangible, on ne peut pas y toucher, on
ne peut pas y porter atteinte, on doit le maintenir intacte ; il ne peut être modifié
sans l’accord des associés. Toute opération de modification du capital social fait
l’objet d’une réglementation très stricte qui vise à informer les tiers et assurer
l’égalité des associés.

3) La participation au résultat :

C’est le but même du contrat de la société, il s’agit d’obtenir une participation

dans le résultat d’exploitation, soit pour partager les bénéfices résultant d’une
action commune soit pour tirer profit des économies procurés. Le contractant
contribue aux pertes et s’oblige aux dettes.

4) L’affectio societatis :

C’est la 4eme règle propre au contrat de société c’est un élément de nature

psychologique, le législateur ne donne aucune définition à celle-ci, cette notion
exprime la volonté au moins implicite de tous les associés de collaborer
ensemble sur un pied d’égalité en vue de la réalisation de l’objet social.

p. 19
Il peut être très fort dans les sociétés à risque limité (petite société), où les
associés vont s’intéresser à la vie de la société, très faible dans les grandes
sociétés ou dans les sociétés unipersonnelles.

On retient un grand intérêt de l’affectio societatis, ça va permettre la

reconnaissance des sociétés fictives puis le régime de sanction qui en découle.

La clause des léonines (une clause interdite) désigne une clause exorbitante
(elle dépasse le droit commun) qui est excessive, qui va procurer en réalité un
avantage disproportionnel à certains associés par rapport à d’autres. Par
exemple : la clause qui attribue à un associé la totalité du profit réalisée par la
société est interdite.

B. Les conditions de formes du contrat de société :

1) L’exigence de statuts sociaux :

C’est obligatoire, ils doivent être signés en tant d’exemplaires originaux que
d’associés plus ceux à destination des administrations fiscales. Ils formalisent le
pacte social, ils doivent être établis par écrit.

La signature est importante car la société est conclue au jour de la signature des
statuts mais elle n’obtiendra sa personnalité juridique qu’au jour de son
immatriculation.

Ils doivent contenir certaines mentions, notamment :

 La forme de la société.
 La durée de vie la société (max 99 ans).
 Son appellation.
 Son siège social.
 Son objet.
 Le montant de son capital social.
 Les modalités de fonctionnement.

Il faut qu’ils soient publiés dans un journal officiel

En dehors des statuts sociaux, des actes de nature variée peuvent être conclus
par exemple des protocoles, des pactes divers (pactes d’actionnaire dans une
société de capitaux, pactes d’associés dans des sociétés de personnes). Il s’agit
d’un contrat extrastatutaire conclue entre les parties d’une société qui le définie
et en carde des relations. Ce contrat ne vaut qu’entre les parties et ne peut être
opposé au tiers, l’avantage est qu’il est discret (pas publié).

Les statuts peuvent être rédigés sous seing privé (rédigé par toute personne) ou
par acte authentique (rédigé par le notaire ou une personne professionnelle).

Section 4 : les sanctions des irrégularités de

constitution :

p. 20
Le non-respect des règles impératives de formation est sanctionné par la nullité,
mais ces règles ne sont pas adaptées au droit des sociétés car c’est une atteinte
trop grave.

Paragraphe 1 : la nullité de la société :

C’est une sanction qui est exceptionnelle.

1) Les causes de nullité :

On en a 5 :

 Le non-respect des conditions générales du contrat.

 Le caractère illicite ou immorale du contenue du contrat de société.
 Le non-respect des éléments constitutifs du contrat des sociétés.
 Le non-accomplissement des formalités de publicité.
 L’existence d’une fraude.

2) La procédure d’annulation :

Il faut retenir qu’il y a deux types de nullité :

 La nullité relative qui protège un intérêt particulier.

 La nullité absolue qui sanctionne un vice de portée générale.

Il existe toujours une possibilité de régulariser le contrat de société. L’action en

régularisation peut être intentée par toute personne ayant intérêt à la
régularisation de l’acte, elle est introduite devant le tribunal de commerce pour
les sociétés commerciales et devant le tribunal judiciaire dans les autres cas.

3) Les effets de la nullité :

La nullité entraine l’anéantissement de l’acte irrégulier à l’égard de tous les

intéressés. La nullité peut entrainer la responsabilité de ceux auxquels
l’irrégularité est imputable.

Paragraphe 2 : la responsabilité :

A. La responsabilité civile dans le droit des sociétés :

Elle concerne la responsabilité civile des dirigeants de société, les dirigeants sont
responsables individuellement ou solidairement selon les hypothèses envers la
société ou envers le tiers, soit des infractions aux lois et règlements soit des
violations des statuts et enfin soit des fautes commises dans la gestion.

Ainsi dans l’exercice du mandat les dirigeants doivent respecter les règles de
droit privé issues de la théorie générale du contrat et le droit spécial applicable
aux sociétés qu’ils gèrent.

Le dirigeant mandataire dans la théorie classique de la personnalité morale

apparait à l’égard de tiers comme la personnification de la société qu’il
représente, toute la difficulté consiste donc à distinguer les hypothèses dans

p. 21
lesquelles le dirigeant doit être considéré comme agissant au nom de la société
celle-ci étant engagée au titre des engagements pris, des cas dans lesquels le
comportement du dirigeant l’engage personnellement.

Cette imputabilité variable de l’obligation de réparer à une incidence

particulièrement importante pour la victime du dommage qui dans la plupart des
cas préférera bénéficier de la solvabilité d’une personne morale plutôt que
d’engager la responsabilité personnelle d’un dirigeant personne physique. A cet
égard la jurisprudence n’a pas facilité la tâche de la victime du dommage.

La distinction entre faute séparable et non séparable aux fonctions a eu pour

effet de protéger le dirigeant derrière l’écran de la personne morale qui dirige.
Bien que ce mécanisme existe, il ne doit pas être trop stricte voire trop dur, sinon
les acteurs du monde des affaires (les business men) se montreraient trop
prudents ce qui entrainerait une baisse dommageable de l’activité économique.

En pratique la responsabilité civile n’est pourtant que l’ultime remède, lorsqu’elle

est mise en œuvre par les associés majoritaires ou un nouveau dirigeant au nom
de la société l’action en responsabilité civile est souvent le sein accessoire d’une
révocation.

Pour l’associé minoritaire l’action en responsabilité a également un caractère

accessoire lorsqu’il est mécontent de la gestion des dirigeants, l’associé s’oriente
généralement vers une solution de facilité => il cède ses titres au lieu de mettre
en jeu la responsabilité.

En deuxième lieu l’acte fautif doit poser un préjudice (on utilise aussi le terme de
dommage).

En troisième et dernier lieu, conformément au droit commun la responsabilité des

dirigeants sociaux ne peut être retenue que si le demandeur prouve une
existence de causalité entre la faute et le dommage, par ailleurs le dirigeants
peut engager sa responsabilité personnelle, la jurisprudence a admis qu’il engage
sa responsabilité personnelle envers les tiers lorsqu’il commet une faute
extérieure à la conclusion ou exécution du contrat et seulement dans ce cas pour
cela il faut que le dirigeant ait commis une faute détachable de ses fonctions.

QCM :

1) Un dirigeant décide de violer délibérément une clause de non concurrence,

peut-il engager sa responsabilité personnelle ?
 Oui.
2) Si le dirigeant avait demandé aux employés de la société de verser un
produit chimique toxique dans un fleuve, est que c’est toujours la même
réponse ?
 Oui.

B. La responsabilité pénale :

p. 22
Originalement en 1810 le code pénal ne prévoyait pas que les sociétés pouvaient
commettre des infractions, il a consacrer dans les années 70 au titre de la
responsabilité pénale une innovation majeure, le responsabilité pénale des
personnes morales après avoir énoncer que chacun est responsable de son
propre fait le code pénal dispose que les personnes morales sont à l’exclusion de
l’Etat responsables pénalement des infractions commises pour leur compte par
leurs organes ou représentants. Toutefois, depuis la loi du 15 mai 2001 le
législateur a largement dépénalisé le droit des sociétés en supprimant de
nombreuses infractions.

Les personnes morales ne pouvant pas faire objet de peine d’enfermement,

réclusion ou emprisonnement, ils sont exposés à des sanctions spécifiques
patrimoniales ou réceptives voire primitives de droit.

QCM :

1) Lors de la rédaction des statuts faut-il prévoir la durée de vie de la société?

 Oui.
2) Une société européenne peut être constituée en dérogation règle française
pour une durée excédant 99 ans.
 Non.
3) Après accomplissement des formalités constitutives les statuts de la
société doivent faire l’objet d’un avis inséré dans un journal habilité à
recevoir des annonces légales dans le département du siège social.
 Oui.
4) Le projet de société contient les éléments essentiels du futur contrat de
société.
 Non.
5) L’affectio societatis est-il un élément de la promesse du contrat de société.
 Vrai.
6) Le contrat de société obéis au droit commun des contrats.
 Vrai.
7) Le contrat de société contient des spécificités par rapport au droit commun
des contrats.
 Vrai.
8) Lors de la rédaction d’un contrat de vente il convient de rédiger des statuts
sociaux conformément au droit spécifique des sociétés.
 Faux.
9) L’apport en industrie constitue la formation du capital social.
 Faux.
10) Quid de l’apport en nature :
a. L’apport de ses compétences.
b. L’apport d’une somme d’argent.
c. L’apport d’un bien.
11) Toutes les sociétés doivent-elles avoir un capital social minimum ?

p. 23
  Non.
12) Les clauses exonérant les sociétés des pertes ou au contraire mettant à sa
charge la totalité des pertes sont :
a. Réputé d’un écrite
b. Réputé écrite. (n’existe pas)
c. Réputé ajustable. (n’existe pas)
13) L’affectio societatis :
a. La volonté de rédiger les statuts de la société.
b. La volonté de s’associer.
c. La volonté de dissoudre la société.
14) L’absence de pluralité d’associés est toujours une cause de nullité de la
société.
 Faux.
15) La nullité peut être invoquée par toute personne dès lors :
a. Que la nullité tend à protéger in intérêt particulier.
b. Que la nullité tend à protéger un vice de portée générale.
16) Les statuts de société sont toujours rédigés par l’écrit.
 Vrai.
17) Les associés doivent-ils déposer leur paraphe (on paraphe pour dire qu’on
a connaissance du contenu de la page) sur chaque page des statuts.
 Vrai.
18) La société acquiert la personnalité morale au moment de :
a. La rédaction des statuts
b. L…
c. Son immatriculation
19) Sans immatriculation de la part de la société les contrats conclus sont :
a. Valables.
b. Suspendus.
c. Frappés de nullité.

Chapitre 3 : la personnalité morale :

On parle aussi de personnalité juridique, c’est un groupement de personnes et
biens auxquels on va reconnaitre la personnalité juridique. C’est ça la personne
morale.

Section 1 : la reconnaissance de la personnalité morale :

Toute société civile commerciale acquiert une personnalité morale à la date de
son immatriculation au RCS.

La conséquence est que cela donne une identité juridique => la société a la
personnalité juridique et à partir de là elle peut se procurer un patrimoine propre
distinct de celui ou ses fondateurs (pour les sociétés unipersonnelles on aura du
mal à distinguer les patrimoines), cela va aussi nous doter de droits mais surtout

p. 24
d’obligations (chaque droit accompagné de devoir), ils vont jouer dans les
rapports externes (avec les tiers) et internes (entre associés et actionnaires).

Paragraphe 1 : le concept de la personnalité morale :

1) Les différentes approches :

Approche théorique : on l’a doit à deux prof Charles OBBRY et Charles RAU. Le
critère c’est que s’il y a une autonomie patrimoniale et une autonomie de
domicile alors ceux sont des personnes, on parle de patrimoine d’affectation.

D’autres juristes eux sont résolument plus pragmatiques ils parlent de

fictions, et pour encore d’autres auteurs ils parlent de la théorie de la réalité
qui va s’appliquer au concept de la personnalité morale.

2) L’approche française :

La cour des cassations a procédé à plusieurs revirements de jurisprudence

(des changements des solutions).

Dans un arrêt de l’an 2000, elle a consacré la théorie de fiction, donc cette
personnalité est attribuée artificiellement sur ordre de la loi, les conséquences
c’est qu’on part d’un instrument et il faut que son organisation soit rigoureuse
afin d’assurer la protection des tiers. Elle ne peut naitre spontanément sans
respecter des conditions strictes.

Paragraphe 2 : les effets de la personnalité morale :

1) L’individualisation de la société :

Il y trois éléments identitaires qui sont communs avec les personnes

physiques :

 le nom : toute société doit avoir une appellation figurant dans les
statuts.
 le domicile : le siège social est obligatoire il doit être mentionné dans
les statuts il permet notamment de déterminer la juridiction
compétente en cas de litiges.
En cas de pluralité des établissements les tribunaux décident.
 la nationalité : On retient généralement 4 critères, ces critères sont : les
centres d’exploitation, le siège social, le contrôle (des associés ou les
capitaux) et incorporation (lieu sur lequel les formalités ont été
réalisés).

2) L’autonomisation du patrimoine de la société

Pour comprendre ce principe il faut distinguer patrimoine des associés et

patrimoine social, les associés sont titulaires uniquement des droits sociaux
comportant des droits financiers (droit au bénéfice, etc.) et des droits politiques
(droit de vote, etc.)

p. 25
Cette séparation des patrimoines est souvent mal comprise, d’autant que
certains associés confondent volontiers le patrimoine personnel et le patrimoine
social.

La grosse infraction de droit des affaires c’est l’abus des biens sociaux (mal
usage des biens de la société pour un usage contraire de la société).

Concrètement dans les sociétés de capitaux, les créanciers sociaux (càd de la

société) ont un droit de gage exclusif uniquement sur le capital càd qu’ils ont un
droit qui est limité par une partie de leurs droits (dette).

En revanche dans les sociétés de personnes les créanciers sociaux ont également
un droit de gage sur les patrimoines personnels des associés. A contrario, les
créanciers personnels des associés n’ont aucun droit sur le patrimoine social.

3) La représentation de la société :

La société a l’attitude à être titulaire de droits, la personne morale d’une société

est représentée par les organes que la loi ou la société a institué par exemple la
société est représentée en justice par ses dirigeants réguliers.

Plus important encore les rapports de la société avec les tiers, si le représentant
légal n’a pas été donné dans des conditions régulières les actes pourront être
remises en cause, donc la loi vient pallier ses incertitudes en offrant une
protection, des textes répute régulière la désignation d’un représentant qui a fait
l’objet d’une mesure de publicité légale.

Dans les sociétés à risque limité, les dirigeants engagent la société à l’égard des
tiers de bonne foi même pour les actes qui ne relèvent pas de l’objet social, la
responsabilité personnelle des dirigeants pourra être engagée.

Dans les sociétés à risque illimité en revanche, les dirigeants engagent la société
à l’égard des tiers pour les seules actes qui rentrent dans l’objet social qu’ils
soient conformes ou non à son intérêt.

Enfin, quel que soit le type de société les restrictions statutaires des pouvoirs des
dirigeants sont inopposables aux tiers même de mauvaise foi sauf en cas de
fraude. Ainsi la société devra honorer les engagements pris ensemble par les
dirigeants même leur responsabilité personnelle pourra être engagée.

QCM :

1) Si la société n’est pas immatriculée elle n’a pas d’existence juridique =>
vrai.
2) M. lupin décide de nommer sa société BERNARD ARNAUT (par un nom
d’une personne qui existe déjà), est-il possible ? => non car ça porte
atteinte à la personne, ceci est aussi vrai pour une personne morale (par
exemple Channel).
3) Le nom de la société ne peut jamais contenir le nom patronymique d’un
tiers. => faux, c’est seulement s’il porte atteinte aux droits des tiers suite
à cette nomination, aussi on ne peut pas prendre un nom insultant.

p. 26
 4) La société dotée de la personnalité morale à un patrimoine distinct de celui
de ses membres. => vrai.
5) Les sociétés unipersonnelles ne disposent pas d’un patrimoine distinct de
leur membre. => faux.
6) M et Mme X décident de s’associer mais ne voulant s’empêcher de
conclure certains contrats ils décident de rédiger l’objet social suivant :
« la conclusion, la conduite, l’avancement de toute opération de nature
commerciale, civile, fiscale, juridique, patrimoniale, financière à but
lucratif ». Peut-on rédiger un tel objet social ?=> l’objet social doit être
déterminé il peut être large mais déterminé ici on va trop loin on ne peut
même pas déterminer la nature civile ou commerciale de la société.

Chapitre 4 : l’organisation de la société :

Au sein d’une société il existe plusieurs protagonistes, collaborateurs, salariés,
représentants syndicaux, prestataires de service, sous-traitants (acteurs
secondaires).

Les associées (ou actionnaires) et le dirigeant (acteurs principaux) et les organes

de contrôle externe.

Section 1 : les organes internes de la société :

Paragraphe 1 : les associés :

Ils exercent un pouvoir permanent de contrôle et de gestion de la société. Ils

établissent la stratégie notamment grâce au droit de vote, ils perçoivent des
dividendes ;

En contrepartie, ils contribuent aux dettes et pertes sociales. Les droits sociaux
font partie du patrimoine des associés.

A. Les droits des associés :

1) Les droits politiques :

En vertu du code civil article 1844 toute associé a le droit de participer aux
décisions collectives.

Le droit d’information sur les comptes sociaux et la politique sociale, ceux sont
les dirigeants qui doivent communiquer aux associés un certain nombre de
documents qui dépendent de la forme social.

La droit de vote (qui pose le plus de problèmes en jurisprudence), il permet de

participer à la vie de la société on parle de décisions ordinaires et extraordinaires
(augmentation du capital). Le droit de vote n’est pas absolu, il peut être

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aménageable sous réserve des clauses léonines. Permet une distinction des
rôles (droit de vote double).

2) Les droits financiers et patrimoniaux :

Les associés reçoivent proportionnellement à leur parts ou actions des

dividendes qui correspondent à la distribution des bénéfices réalisés il est
possible d’aménager cette distribution. Ils ont également le droit au boni de
liquidation (une expression par laquelle on désigne les sommes que se partagent
les associés d’une société dissoute après que les actifs ont été réalisés, que les
créanciers et le personnel ont été payés).

B. Les pouvoirs des associés :

L’associé exerce un pouvoir de gestion et de contrôle.

1) Le pouvoir de gestion et de contrôle :

Les associés détiennent le pouvoir de décider de l’affectation du résultat de

l’exercice et de la distribution du bénéfice ainsi que l’évolution de la société
(transformation, dissolution, changement de nationalité). Par ailleurs il dispose
d’un pouvoir de contrôle générale dans le cadre de l’assemblée annuelle appelée
sur le rapport de gestion l’inventaire et les comptes sociaux, ils peuvent les
approuvés ou les désapprouvés.

Ils disposent également d’un pouvoir de contrôle spécial des conventions conclus
entre la société et les dirigeants ou entre les associés par exemple la
rémunération du dirigeant.

2) L’exercice du pouvoir :

Le droit d’information est nécessaire à la prise de décisions ; En principe les

décisions sont prises en assemblée ou dans certains cas par consultation écrite
des associés.

Une assemblée générale est obligatoire pour la probation annuelle des comptes.
Il existe deux types de décisions prises par les associés : les décisions ordinaires
(la nomination ou la révocation des dirigeants) les décisions extraordinaires (c’est
essentiellement les modifications statutaire par exemple du capital social).

Tous ces droits sont limités par des devoirs et le fil directeur de ces limites c’est
l’abus de ces droits. On s’intéresse à deux abus de droit qu’on rencontre
fréquemment :

 abus de majorité : il n’est pas possible d’user de son droit au détriment

d’autrui (exemple : les majoritaire empêchent les minoritaires de
toucher des dividendes).
 abus de minorité : de même mais ça vient de la part des minorités.
(Ex : Imaginons que 3000 petits associées empêchent les dirigeants de
faire leurs droits).

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  L’abus est sanctionné par des dommages et intérêts et la délibération
peut être annulée.
 En cas d’abus minoritaire la décision n’est pas adopter. Le juge ne peut
pas prendre la décision pour eux (minorité ou majorité) alors, donc on
désigne un mandataire AD HOC (spécialement désigné).

C. La fin de la qualité d’associés :

Les associés évidement peuvent se retirer volontairement de la société, par

ailleurs ils peuvent être exclus de la société.

1) L’exclusion de l’associé :

Le principe c’est qu’il est interdit d’exclure un associé, ce principe est

jurisprudentiel et il date de 1996 car la loi était muette sur ce point-là.
Cependant, en droit il y a toujours une exception et le droit de rester en société
n’est pas absolu.

a. Les causes légales d’exclusion :

La loi prévoit des cas dans lesquels il est possible d’exclure les associés car le
droit de demeurer dans une société n’est pas absolu. On retient l’exemple de
lorsque la société fait l’objet d’un plan de sauvegarde le code de commerce
prévoit que les dirigeants peuvent parfois être exclus.

b. Les causes contractuelles d’exclusion :

La validité des clauses d’exclusion est consacrée en droit français, il est possible
d’insérer certaines clauses d’exclusion en cas de survenance d’événements
nettement précisés ; Cette clause sera généralement prévue à la constitution de
la société, néanmoins elle pourra être adoptée au cours de la vie de la société
mais cela demandera l’accord unanime des associés.

2) Le retrait de l’associé :

Parfois l’associé n’est pas toujours libre de quitter la société, mais il ne doit pas
être prisonnier. L’associé peut vendre ses parts et actions, il peut les
transmettre ; Néanmoins dans les sociétés de personnes il faudra l’accord des
associés.

QCM :

1) L’associé privé de droit de vote doit-il être en mesure de participe aux

décisions collectives. => oui.

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 2) Le droit de vote des associés est consacré à l’article:
a. 1844 du code monétaire et financier.
b. 1844 du code de route.
c. 1844 du code civil.
3) L’associé bénéficie d’un droit d’information sur la situation économique et
financière de la personne morale :
a. dans les EURL uniquement.
b. dans certaines formes de société.
c. dans toutes les formes de société.
4) Les décisions extraordinaires ont pour objet la modification des statuts. =>
vrai.
5) Qu’est-ce qu’un QUOROM ?
a. Le nombre minimum de membres présents pour qu’un assemblée
puissent valablement délibérée.
b. Un type d’apport en industrie.
c. Une manifestation de l’affectio societatis.

Paragraphe 2 : les dirigeants :

La société est apriori conçue comme une forme de démocratie au sein de

laquelle le pouvoir souverain est détenu par les associés. Cependant un tel
pouvoir ne peut être exercé quotidiennement par les associés, c’est pourquoi la
gestion et la représentation de la société relève des pouvoirs des dirigeants.

Les dirigeants ceux sont des personnes physiques ou morales, qui bénéfice d’au
moins l’un des trois pouvoirs suivants :

 La représentation de la société.
 La direction de la société.
 Le contrôle des autres organes.

Certains dirigeants cumulent deux pouvoirs par exemple c’est le cas du gérant
de la SARL ou un SA dans les deux cas le dirigeant représente la société et la
dirige le dirigeant est représentant légale et chef d’entreprise.

A. La désignation du dirigeant :

C’est la loi qui détermine dans chaque forme sociale le mode de nomination des
dirigeants, le plus souvent le dirigeant est nommé par les associés. Cette
désignation peut intervenir directement sur les statuts ou par une décision
postérieure le plus souvent à l’issue d(un vote en assemblée. Dès cette
nomination, le dirigeant peut représenter la société et réciproquement dès qu’il
démissionne il perd ce pouvoir.

Les tiers doivent être averties par le journal d’annonce légale, il s’agit de leurs
permettre de s’assurer que celui avec qui ils négocient est effectivement le
dirigeant de droit disposant des pouvoirs de représentation nécessaires pour
engager la personne morale. La notion de dirigeant de droit s’oppose au concept

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de dirigeant de fait (une personne qui s’immisce dans la société et qui dans les
faits la dirige).

La notion de dirigeant de droit s’oppose au dirigeant de fait. => Les

conséquences :

 Le dirigeant de fait encours les mêmes risques qu’un dirigeant de

droit
 Le dirigeant de fait ne peut pas engager valablement la société.

B. La révocation du dirigeant :

Elle doit être valide et légitime.

1) La validité de la révocation :

Seul l’organe qui a désigné peut le révoquer (on appelle ça le parallélisme des
formes). En cas de révocation il faut donc vérifier que l’organe qui l’a désigné soit
compétant.

2) La légitimité de la révocation :

Le principe de libre révocabilité commende que le dirigeant puisse être révoqué à

tout moment par l’organe qu’il a nommé, c’est pourquoi la jurisprudence estime
que les rémunérations post mandat social ne doivent pas porter atteinte au
principe de libre révocabilité du dirigeant.

La révocation cause un indéniable préjudice au dirigeant qui perd une précieuse

source de revenu.

La réponse de cette question dépend de la nature du régime de révocation, il y a

deux :

 ATTUM : quand la révocation est annulable sa mise en œuvre ne nécessite

ni préavis ni justes motifs elle ne trouve que pour certains dirigeants.
 sur justes motifs : elle exige une justification.

Dans les deux cas si la révocation est injurieuse ou vexatoire la responsabilité de

la société ou la responsabilité personnelle d’un associé pourra être recherchée.
La révocation doit respecter le principe du contradictoire : le dirigeant doit être
informer au préalable des griefs qui lui sont reprochés, de plus il doit être en
mesure de présenter des arguments qui s’opposent à sa révocation.

3) Le pouvoir de représentation du dirigeant :

Dans toutes les formes sociales le titulaire de pouvoir de direction est également
investi du pouvoir de représentation. Le dirigeant à le pouvoir d’engager la
société qu’il représente.

Il existe plusieurs de limites à ce pouvoir :

p. 31
  l’empiétement sur le pouvoir d’autres organes sociaux (ex : Les actes
interdits ou spécialement encadrés par la loi).
 le dépassement de l’objet social (dans le cas des sociétés à risque
illimité cela n’empêche pas la société).

La contrariété à l’intérêt sociale c’est la boussole (subjective) que doit suivre les
organes. Dans les sociétés à responsabilité limitée ce n’est pas une cause de
nullité. Dans les sociétés à responsabilité illimité l’engagement est nul.

C. la responsabilité du dirigeant :

La responsabilité du dirigeant peut être d’ordre civil pénal ou encore fiscal.

1) Responsabilité civil :

La faute du dirigeant doit être particulière sinon c’est la responsabilité du la

société qui sera engagée.

Une faute détachable ou séparable des fonctions du dirigeant lorsqu’il commet

intentionnellement une faute d’une gravité particulière incompatible avec
l’exercice normal de ses fonctions. Exemple : ne pas payer une assurance.

Contre-exemple (en revanche n’est pas constitutif d’une faute séparable) le fait
de ne pas autoriser une garantie donnée au nom de la société.

Lorsque vous engager votre responsabilité il suffit uniquement d’une faute

classique (faute de gestion, violation des statuts). La jurisprudence ajoute aussi
un devoir de loyauté.

2) La responsabilité pénale :

Abus de biens sociales : Infraction la plus classique c’est utiliser les fonds de la
société au détriment de cette société.

3) La responsabilité fiscale :

Tous les dirigeants de droit comme de fait sont responsables des dettes fiscales
de la personne morale sous réserve de satisfaire deux conditions cumulatives. Il
faut établir d’une part l’existence de manœuvre frauduleuse afin de soustraire la
société à l’imposition ou établir qu’ils ont ignoré de façon grave et répétée des
obligations fiscales. D’autre part, la société débitrice de l’impôt doit être
solvable ; si et seulement si ces conditions sont remplies, l’administration fiscale
peut saisir le tribunal.

QCM :

1) Le dirigeant est traditionnellement désigné par les associés. => vrai.

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 2) La nomination des dirigeants doit-elle faire l’objet d’une mesure de
publicité. => vrai.
3) Les golden hello sont :
a. Des primes de départ
b. Des prix de recrutement
c. Des primes de rendement
4) Les dirigeants sont-ils révocables à tout moment. => vrai.
5) Pour ne pas engager la responsabilité de la société au personnel de
l’associé la révocation du dirigeant ne doit pas être :
a. Vexatoire
b. Injurieuse
c. Disproportionnée
d. Autre
6) Les dirigeants engagent la responsabilité à l’égard les tiers que :
a. Si la faute est détachable de leur fonction.
b. La faute est exception mais connait l’affectio societatis.
c. La faute est de gestion.
7) Le dirigeant n’engage jamais sa responsabilité fiscale. => faux.
8) Le dirigeant peut engager sa responsabilité à l’égard de la société. =>
vrai.
9) Les associés qui ont subis un préjudice personnel peuvent rechercher la
responsabilité du dirigeant. => vrai.

Chapitre 5 : l’évolution de la société :

L’évolution de la société c’est la restructuration de la société peut avoir pour fait
générateur aussi bien une situation de croissance de la société qu’une situation
de détresse financière.

Paragraphe 1 : la transformation de la société :

Au cours de son existence divers éléments sont susceptibles de modifier la

structure la société.

1) Le changement de la forme sociale :

Il y a transformation de la société lorsque intervient un changement de sa forme

juridique par exemple une SARL devient une SA.

La transformation peut être volontaire c’est le fait de choisir la forme social la

plus convenable à l’évolution de la société et son intérêt.

C’est une procédure longue puisqu’il y a modification de statuts.

Cette transformation n’entraine pas la création d’une nouvelle personne morale

donc concrètement les créanciers gardent tous leurs droits à l’égard des
associés.

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QCM :

1. La transformation d’une société fait elle perdre la personnalité juridique à

la société. => Faux.
2. Est-ce que seul la transformation en SA échappe à l’exigence de
l’unanimité de l’existence de la SA. => vraie.

2) L’apport partiel d’actifs :

C’est une opération dans laquelle une société apporte à une autre société une
partie de ses actifs correspondant soit à une branche de ses activités
(restauration, promotion immobilière…) soit un élément d’actif isolé (immeuble,
brevet…), il s’agit d’un apport en nature donc ça fait partie du capital social.

Le code de commerce ne définit pas cette opération et la dote d’aucun régime

autonome, cette opération apporte une conséquence très importante : elle va
transmettre l’intégralité des éléments constitutifs du patrimoine (actif et passif)
=> on parle de transmission universelle du patrimoine.

La contrepartie de cet apport est qu’on devient un associé.

Paragraphe 2 : les types de dissolution d’une société sans

liquidation :

Ces opérations vont affecter la personne morale, elle en dissout la personne

morale sans la liquider.

1) La fusion :

C’est une opération consistant à regrouper des entreprises plus précisément

deux ou plusieurs sociétés distinctes décident de réunir leurs patrimoines et leurs
activités en une seule société.

On va distinguer juridiquement deux formes de fusion :

 La fusion par création d’une nouvelle société : il y aura une dissolution des
sociétés.
 La fusion par absorption : la société absorbée est dissoute et son
patrimoine est incorporé au patrimoine de la société absorbante.

C’est la fusion absorption qui est la répandue, la fusion se réalise en plusieurs

étapes, c’est une opération très compliquée donc elle est réservée à un certain
type de société.

Les effets de la fusion : une des sociétés vont disparaitre et transmettre

universellement leur patrimoine (c’est une sorte d’auto destruction de la
personne morale).

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Un cas particulier est lorsque la société tient 100% des parts de la société qui va
fusionner, ici en réalité il n’y a pas dissolution de la personne morale, c’est juste
une sorte de transformation c’est le cas des filiales.

2) La scission :

Cela consiste à partager le patrimoine d’une société entre plusieurs sociétés

nouvelles ou existantes, la société scindée est donc éclatée entre plusieurs
sociétés. La personnalité morale de la société scindée disparait. La société A
disparait au profit de la société B, C et D.

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