Sureté - 2023

Droit des sûretés (Université de Paris-Cité)

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– DROIT DES SURETÉS

DROIT DES SURETÉS

Bibliographie (récent – APRÈS 2021)

- Suretes et gantries – LGDJ lextenso

- Lexis nexis – suretés – livre TD.

Commen permere à cerains créanciers d’avoir la ceriude d’êre payé?

Les différentes suretés à disposition. Une palette de sûreté, deux grands blocs =

- Sûreté personnelle : demander à une personne qui n’es pas débirice ppl de payer en cas de
défaillance du débiteur ppl – le cautionnement. S’il n’y a plus de bien disponible dans le
patrimoine du débiteur, il sera possible de saisir le second.

- Sûreté réelle : le mécanisme es simple, cela repose sur la echnique d’aecaion d’un ou de
plusieurs biens du débiteur ppl et affecté de manière préférentielle ou exclusive au profit de
certain créancier. Les gage qui porte sur des biens corporels, les nantissements qui porte sur
des biens incorporels, les hypothèques qui portent sur les immeubles, les privilèges qui sont
des sûreté légale mobilière ou immobilière ou encore des echniques d’aecaions exclusive
qui sont le droit de retention e l’uilisaion du droi de propriéé à des fins de garanties.

Il faut connaître toutes les caractéristiques fondamentales de la sureté pour connaître sa valeur, il faut
avoir la bonne sureté au bon moemnt pour la mettre en oeuvre au bon moment.

Le but de ce cours est de présenter toutes les suretés, les caractéristiques fondamentales, comment
elles sont construites, comment sont elles opposables, qu’elles prérogatives elles donnent au
créancier, il s’agi aussi de regarder l’eicacié de chacune des sûretés.

INTRODUCTION

§1 : les raisons d’être des garanties

Quand on es un créancier qui n’es pas iulaire de sureté, on est qualifié de créancier chirographaire.
Ce créancier chirographaire à des prérogaives exposé dans le Cciv ar 2284 “quiconque s’est obligé
personnellement est tenu de tenir son engagement sur tous ces biens mobiliers et l’immobilier présents
et à venir” c’es le droi de gage general conéré à ou créancier sur le parimoine de son débieur ;
et 2285 “les biens du débiteurs sont le gage commun des créanciers et le prix s’en distribue entre eux
par contribution”.

Tou les créanciers peuven saisir les biens qui appariennen à leur débieur, mais c’es la règle du
concours, concurrence entre les créanciers. De plus, ce créancier à quelque prérogative qui renforce
le sort du créancier chirographaire :
- Action oblique = permettre à un créancier d’exercer un droi apparenan a son débieur
- Action paulienne = il s’agi pour un créancier de aire déclarer inopposable un ace accompli
par son débiteur en fraude de ses droits

Quels sont les risques pour un créancier ? – deux risques majeurs :

- L’insolvabilité
- L’immobilisation : ne pas êre payé à l’échéance.

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Tous les débiteurs ne sont pas dans le même cas de figure et le risque est fortement lié aux qualités
du débiteur. Par ex : quand le débiteur est une ent individuelle depuis la loi du 14 fevrier 2022, de plein
droit un entrepeneur individuel dipose de deux patrimoines : perso et pro. Un créancier pro aura un
droi de gage qui porera exclusivemen sur le parimoine proessionnelle de l’enrepreneur individuel.
Et inversement pour un créancier personnel. Il y a aussi des règles d’insaisissabilié qui s’ajoue à cela.

C’es pour cee raison que ces risques qui existent, légitimes l’exisence de mécanismes permean
de limiter leurs conséquences pour les créanciers. À toute les époques et dans tous les systèmes
juridiques on trouve un droit des garanties. Il est spécial dans chaque pays mais répond aux mêmes
objectifs.

Les techniques de raisonnement sont les mêmes pour tout les systèmes juridiques. Comment
apprécier une sûreté ? – diff pdv et diff critères.

D’abord, es ce que c’es simple e pas cher ? – oui le cautionnement ou des surete cher et difficile, la
fiducie.

Du pdv du créancier, la meilleure suree es la plus simple à mere en oeuvre car c’es rapide, que
celui qui constitu la sûreté qui ne dispose pas de moyen de defense, on esr quasi sur d’êre payé e à
moindre cout.

Du pdv du débiteur, toujours moindre cout mais qui va causé au débiteur le moins de contrainte
possible.

Ces exigences et ces contraintes existent donc partout, très vite on a imaginé des réponses càd que
quand on reprend les premiers textes on retrouve des traces de garanties.

§2 : histoire du droit des garanties

Sureés consacré en 1804 e par la suie dans l’époque conemporaine il es possible d’en id aussi

A. Les suretes modèles

Le droit romain à joué un rôle essentiel en la matière, dans le droit romain on a tout les modèles de
surees qui son aujourd’hui reconnu. Le 1er modèle c’es le cautionnement qui est la surete
personnelle par excellence. C’es le cas dans lequel une personne s’engage à payer la dee d’aurui.
En pp cauionnemen es un service d’ami, de amille. À l’époque romaine le droi du cauionnemen
était assez brutal puisque ça autorisait une personne à être emprisonné le temps du paiement. Le droit
des sûreté réelle s’es égalemen consrui à cee époque, le droi romain connai le gage, désigné
sous le nom de pignus c’es la ppl sûreté qui à vocation à porter sur un bien meuble corporel. Le droit
romain connait également la fiducie, qui est un tranfert de prop temporaire. Donc dans ce second cas
de figure, il y a un débieur qui ranser la prop de son bien à son créancier e le créancier s’engage à
opérer un re - transfert sur le débiteur ppl qui a executé son obligation.

Le droit romain à également repris des grecques l’hypothèque qui a deux caractéristiques majeures,
la sûreté idéale pour les biens immobiliers et une sûreté sans dépossession? Son intérêt est donc de
permere au consiuan de conserver l’usage de son bien. Le droit romain consacre également les
privilèges qui sont des droits reconnus à certain créancier en raison de la qualité de leur créance. Le
droit romain consacre aussi le droit de rétention. C’es une sûreté primitive, une forme de justice
privé, un chanage légal puisque c’es le droi de reenir une chose e la conserver an que n’a pas éé
reçu l’inégralié du paiemen des sommes qui son dû.

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En 1804, le code civil consacre le cautionnement, le gage, l’hypohèque , le privilège, le droit de

retention et il y a un absen d’imporance, la fiducie. Pourquoi elle n’y figure pas ? – tout simplement
parce que le Cciv 1804 consacre une conception absolu du droit de prop. Or par déiniion lorsqu’un
tranfert fiduciaire, il n’y a pas oue les prérogatives sur le bien, la prop est limité dans le temps puisque
le constituant à vocation à retrouver la prop s’il exécute son obligation envers le créancier. Ce refus de
reconnaîre l’uilisaion du droi de propriéé à des ins de garanies es imporan pusiqu’il va se
prolongé j-> 1980.

B. L’évolution contemporaine

Dans cette évolution comptemporaine, on peut id plusieurs étapes :

1er étape : le perfectionnement des suretes modèles, il touche principalement les sûretés réelles car
il faut tenir compte de certaines évolutions du droit des bien à partir de 1804. Il va y avoir un
développement des sûreté sans dépossession, c’es aussi lié à l’appariion dans les parimoines des
biens incorporels. Le développement des sûretés sans dépossession à été rendu possible par le
développement de la publicité des sûretés réalisée à partir des registres et donc un grande réforme
en 1955 : la publicité foncière. Cela à offert des possibillités pour toutes les sûretés réelles qui portent
sur les immeubles.

Le XXème siècles à éé l’occasion de diversiier et perfectionner les sûretés prenant en compte les
evolutions.

2ème étape : le déclin des suretes modèles càd une pere d’aracivié pour les créanciers des
différentes sûretés existantes. Cette phase de déclin peut être datée des années 1980. Cette phase de
déclin concerne les sûreté perso et réelle. S’agissan du cauionnemen, jusque dans les années 80, ça
a été une surete conçu dans le seul intérêt du créancier, ces droits étaient donc limité. Dans le même
temps la cauion n’avai aucune proecion. Le cauionnemen éai exrêmemen praiqué. Prise en
consideration des intérêts de la caution, evolution legislative et jpl. Donc le cauionnemen n’es plus
la surete parfaite pour le créancier. Le phénomène de remise en cause a aussi affecté les suretés réelles
classiques. Les années 1980 marquent un changement de perspective majeure pour le droit des proc
coll.

Avant 1980, le but de la procedure coll c’était de liquider les actifs d’une ent, de vendre tous ces biens
et payer les diff créanciers de façon ordonné, mais il n’y avait pas un debut de commencement
d’atteinte au créancier. Le droit des proc coll devait avoir pour finalité de sauver les ent qui etaient
sucepible de l’êre. C’es à parir de cee dae qu’a commencé le mouvement consistant à imaginer
des proc dont la seule finalité devenait le sauvetage de certain ent, on a créé le redressement ju etc…
quelle est la conséquence de cette évolution du role de la proc coll ? – si une entreprise en difficulté
peut penser conserver des chances de survie, il faut que les créanciers acceptent ou se voient imposer
des delai de paiement, des remises, interdiction de mise en œuvre des surees dans ce cas. Cela a
donc été essentiel.

3ème étape : la recherche de garanties de substitution. L’aaiblissemen du cauionnemen

s’expliquai en grande parie par la reconnaissance à la cauion de moyens de défense qui se déduisait
d’un pp essentiel : le pp du caractère accesoire de cautionnement. La perosnne qui se porte caution à
les mêmes droits que le débiteur ppl, dont ces moyens de défense. Mais puisque ça perd de son
efficacité, on va créer une surete qui est pas accesoire, ca existait en DI par le nom de surete autonome.
Cela justifie la création de la garantie autonome.

Pour les sûretés réelles, lorsqu’il y a une proc coll, il y a ce qui es appelé l’ee réelle de proc coll qui
conduit à appréhender tous les biens qui figures dans le patrimoine du débiteur. La proc coll est

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ouverte, tous les biens sont affectés et on paralyse tous les droits des créanciers qui ont des droits sur
ces biens, interdiction de mettre en oeuvre les suretes.
Parade = le créancier va garder un bien.
Conséquence = la proc coll ne pourra affecter les bien transférés dans le patrimoine du créancier.
Auremen di dans les années 80, les créanciers redécouvre les charmes de l’uilisaion des drois de
prop à des fins de garanties. Les biens sont donc des sûretés. Ce n’es pas un hasard si à parir de 80
on va faire cette utilisation à des fins de garanties.
1980 = loi qui reconnai l’opposabilié e donc l’eicacié de cela.
1981 = consécraion de cession de créances à ire de garanies au proi d’un créancier pro c’es une
creaion d’une loi connu sous le nom de la loi d’AILLY.

4ème étape : la reforme du droit des garanties.

2004 à aujourd’hui = réforme du droit des suretes très profonde.

Des groupes de travails ont été organisés. Le groupe droit des sûretés à été mis en place par Grimaldi.
En 2004, l’ambiion es de proposer une reone complète du droit des sûretés fr. On lui impose deux
limitations à son projet de réforme, ne doit pas s’occuper des proc coll + de toucher à la fiducie. Une
reforme intervenue par ordonnance du 23 mars 2006 – on modifie significativement le droit de gage
sans dépossession, on développe un régime particulier pour le nantissement de créance et on adpate
le regime de l’hypohèque .

En 2007, événement leg innatendu, introduction de la fiducie, le 19 fev 2007.

Le 15 sept 2021 : on remet sur le tapis la réforme du droit des sûretés, il faut revoir les proc coll
(transpositino du droit UE en cours à ce moment là) et le cauionnemen. Il y’a deux ordonnances en
date du 15 sept 2021 : un texte qui concerne le droit des suretes et un autre sur les proc coll. Dans la
parie suree c’es le droi du cauionnemen qui est refondu et réécrit en totalité. De plus, toutes les
dispositions qui étaient dans le code de la conso disparaissent. Pour les sûretés réelles quelque
adaption à la marge du régime des garanties. Toute une série de règle qui précise le régime des sûretés
dans les proc coll. On vient aussi mettre en œuvre la sauvegarde accélérée.

À la suite de ces diffs réormes, c’es un nouveau droi des sûretés avec les sûreté perso : le
cauionnemen, la garanie auonome e la lere d’inenion. E sûreté réelle : des gage, des
nantissements, le droit de retention ect.

Le droit des sûretés reste complexe pour deux raisons :

- On a toujours voulu respecter la tradition juridique fr
- Le croisement délicat entre le droit des suretes et des proc coll

§3 : classsification des garanties

Deux distinctions fondamentales :

Suree perso ≠ surete reelle

Garanie ≠ surete

A. Distinction des suretes personnelle et reelle

C’es une disincion onda, reprise dans le Civ. Le droit des sûretés perso repose sur des mécanismes
issu du droit des contrats, alors que l’environnemen juridique des sûretés réelles c’es ppl le droi
des biens.

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Droit personnel : une personne qui n’es pas le débieur ppl prend l’engagemen de payer la dee
d’aurui, s’il c’es un engagemen accesoire on a aire à un cauionnemen, s’il es indépendan c’est la
garantie autonome

Ce qui caractérise une surete reelle c’es l’aecion de biens d’un débieur au proi de son créancier.
Cette affectation peut être préférentielle (un gage, un hypohèque), ou d’une aecaion exclusive
(droit de retention, utilisation du droit de prop à des fins de garanties)

B. Distinctions des suretes et des garanties

Le terme de surete est un terme technique qui doit etre réservé au seul mécanisme qui sont qualifiés
de suree par le Civ dans la parie suree. Auremen di c’es limié : 3 familles de surete perso et la
famille des sûretés réelle. Toueois, on peu rouver dans l’arsenal juridique diff mécanisme qui
peuvent avoir une fonction de garantie pour un créancier sans pour autant etre une surete.

Donc toute sûreté es une garanie mais oue garanie n’es une sûreté .

La catégorie des garanties est ouverte alors que celle des sûretés est fermé. Il existe des mécanismes
comme la compensaion, c’es un mécanisme d’exincion.

(Iris petit bout)

§4 : le droit commun

Le droit des sûretés est un droit carrefour, dans le sens ou on est amené à croiser bcp de règle.

Le droit des surete est touché par des évolutions, la protection des parties faibles, la technologie. Tout
bien peu êre l’assiee d’une sûreté . Grande evoluion : méaverse, bicoin ec… on ne peut pas
s’enrichir en mean en oeuvre une sûreté et puis un dernier pp qui est celui de la subsidiatité du droit
des surete par rapport au droit des proc coll

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Partie 1 : le cautionnement
Titre 1 : le contrat de cautionnement

Chapitre 1 : les caractéristiques du contrat de cautionnement

Je vous ai donné la définition et on va voir que tous les cautionnements tout cautionnement nombre
de caractères qui sont essentiels et qui permettent de le distinguer de garanties voisines et notamment
qui permeen Donc il y a une amille de cauionnemen il y a diérens cauionnemens qu’il au
classer et distinguer alors commençons section un par les caractères

Section 1 : les caractères essentiels du cautionnement

§1 : une convention unilatérale

A) Une convention

Le cauonnemen es une convenon conclue enre le créancier e la cauon. Le débieur principal,
personnage cenral, es en réalié un ers à cete convenon passé enre le créancier e la cauon. Le
cauonnemen es oujours une convenon alors même qu’il exise un cauonnemen légal e un
cauonnemen judiciaire. Le erminologie es rompeuse : cauonnemen judiciaire cela signife que
dans cerains cas la loi ordonne la ourniure d’un cauonnemen, e que dans d’aures hypohèses
c’es le juge qui va ordonner la consuon d’un cauonnemen.

Dans la caégorie des conras, on peu dire que le cauonnemen es un conra inuiu personae, dans
la mesure ou la personne de la cauon es essenelle aux yeux du créancier.
Dans cerains cas, on peu considérer que le conra de cauonnemen ai pare des conras
d’adhésion dans la mesure ou les cauonnemens son souscris au prof des insrumens de crédi, e
que les clauses des conras son raremen négociées, e donc que la qualifcaon de conra d’adhésion
es imporane car peu déclencher le conrôle des clauses abusives.

Le conra de cauonnemen es soumis à un ormalisme exigé à peine de nullié, mais le

cauonnemen à la diérence de l’hypohèque, c’es pas un conra qui doi obligaoiremen aire
l’obje d’une souscripon par ace auhenque.

Les pares au conra : le créancier d’une par, e la cauon d’aure par.

On peu disnguer 3 caégories de créancier : le plus souven des éablissemens de crédi (des
banques, donc des proessionnels du crédi), des créanciers proessionnels (va aire souscrire un
cauonnemen dans le cadre de son acvié proessionnelle f-elle accessoire), des créanciers
ordinaires (dans le cadre de relaons privées e de manière exceponnelle.)

La cauon :
• Premier clivage qui oppose les cauons personne physique e les cauons personne morale → les
cauons personne physique son beaucoup plus proégées que celles personne morale. Lorsque le
cauonnemen es celui d’une personne morale on a des disposions parculières du droi des
sociéés.
• Deuxième clivage : Il es imporan de aire une disncon enre les cauons averes e les cauons
non averes/proanes. L’idée es de avoriser les cauons proanes, d’orir à ces dernières des ouls
de proecon parculiers.

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Une place doi êre ai aussi aux cauons proessionnels de crédis. Les banques peuven proposer
comme services payans d’êre cauon de leurs cliens pour leur acilier l’obenon du crédi. C’es un
service payan, que l’on appelle crédi par signaure. Parmi ces éablissemens, il exise la BPI (banque
publique d’invesssemen) qui se donne pour ambion d’aider au fnancemen des sar-up…

Pour le ers, on di que c’es ers inéressé. La qualié du débieur es imporane pour déerminer le
régime du cauonnemen. Quand il s’agira de poursuivre la cauon, il es imporan de savoir si le
débieur es une personne physique ou une personne morale.

B) Unilatérale

Signiie qu’une des deux parie a la convenion qu’ils engagen. En l’espèce dans le cauionnemen
c’es la cauion qui prend l’engagemen principale qui es celui de désinéressé le créancier pour le cas
ou le débiteur principal sera défaillant.

Alors pendan longemps on n’a pas conesé ce caracère unilaéral dans la mesure où le créancier
de son côé n’assumai quasimen aucune obligaion e avec des drois Or on verra qu’aujourd’hui dans
certaines hypothèses le créancier va assumer certaines obligations envers la caution mais notamment
on verra qu’il peu avoir des devoirs d’inormaion voire un devoir de mise en garde donc le créancier
a aussi des obligations donc ça peut plaider en faveur du caractère synallagmatique. Du
cautionnement. Cependant les obligations ne sont quand même pas de même nature de la caution
envers le créancier quand même beaucoup plus importante que celle des créanciers envers les poches
bon le déba es assez héorique parce qu’il n’y a quand même pas beaucoup de conséquences et qui
son déduies du caracère unilaéral aussi de l’imaginaion quelques règles de preuves qui peuven
varier mais enin c’es quand même pas esseniel ce qui es esseniel par conre ??

§2 : le caractère accessoire de la Convention de cautionnement

Es énoncé aujourd’hui un aricle 2298 du code civil qui es l’une des disposiions les plus imporanes
le droit du quotient je vous lis son alinéa premier la caution peut opposer aux créanciers toutes les
exceptions personnel où inhérentes à la dette qui appartiennent aux débiteurs sous réserve des
dispositions du 2e alinéa de l’aricle 2293, alors ça c’es le 2e alinéa 2293 c’es anecdoique il précise
que néanmoins celui qui se pore cauion d’une personne physique don il savai qu’elle n’avai pas la
capacié de conracer es enue de son engagemen donc on peu ignorer la réserve e s’en enir à
l’airmaion du principe du caracère accessoire alors le caracère accessoire c’es doublemen
important le caracère accessoire c’es esseniel parce que ça commande en réalié ou le régime du
cauionnemen ça perme vériablemen d’expliquer le oncionnemen du cauionnemen e d’aure
part ça permet aussi de distinguer le cautionnement de la garantie autonome qui précisément ne pas
du caractère accessoire.

Art. 2293 : le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable

Art. 2296 : le cautionnement ne peut excéder ce qui est du par le débiteur ni être contracté sous des
conditions moins onéreuse.

Art. 2298 reconnaî a la cauion la possibilié d’opposé oues les excepions qui appariennent au
débiteur ;

Au nom de ce principe accessoire, la caution a les même droit que le débiteur. La caution va avoir les
même moyens de défense que ceux reconnu au débiteur.

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Ce caractère accessoire du Cau sort renforcer de la réforme intervenu en 2021. En effet, avant cette
réforme, il était opéré une distinction entre les exceptions inhérente à la dette que pouvait opposer la
caution, et les exceptions purement personnelles au débiteur, que la caution ne pouvait pas invoquer,
a parir de cee disincion la cour de cassaion a considéré qu’une caution ne pouvait pas se prévaloir
d’un dol commis par le créancier envers le débieur principal si ce dernier ne l’invoquai pas. Alors
désormais cee disincion enre les diérenes excepions n’a plus lieu d’êre ce qui es rès bien
puisque la disincion éai diicile a mere en œuvre.

En pratique cela donnait lieu a un contentieux inintéressant.

On verra que ce critère du caractère accessoire il est très important pour distinguer le cautionnement
de la garantie autonome parce que la garantie autonome le garant prend un engagement direct a
l’égard du créancier. C’es-à-dire qu’à la différence de la caution le garant autonome, se prive du droit
d’opposer oue les excepions. Les engagemens du garan auonome son pour cee raison bcp plus
rigoureux que celui d’une cauion.

Bien évidemment, ce caractère accessoire du cautionnement est un avantage considérable pour la

cauion qui va rouver maière, a se déendre lorsqu’elle va êre poursuivie par le créancier. Mais
évidemment pour le créancier, cela ai perdre de l’aracivié aux acionnèren e c’es ce qui a
expliqué l’avènemen des garanies indépendanes, les créanciers cherchan à rerouver de l’eicacié
dans leurs suretés.

Alors ce principe du caractère accessoire, ne joue totalement que lorsque le débiteur principal est une
bonnis (débieur qui n’es pas sous le cou d’une procédure d’endeemen ou procédure collecive),
lorsque l’une de ces procédures es ouvere e noammen lorsqu’une procédure collecive es
ouverte, ce principe du caracère accessoire va êre limié dans l’inérê des créanciers.

Mais il faut savoir que dans le cadre des proc collective par exemple, le débiteur principal va bénéficier
de remise et de délais. Si on appliquait le caractère accessoire de manière absolue la caution peut aussi
profiter de ces mesures faveurs consentie a un débiteur principal.

Mais précisémen si le créancier a choisi de se aire consenir un cauionnemen s’es pour se proéger
en cas de procédure collective de son débiteur. Il a fallu trouver un compromis, dans certains cas le
caracères accessoire du cauionnemen joue e dans d’aures cas non.

C’es ce que radui deuxième alinéa 2298 Al 2 : toutefois, la caution ne peut se prévaloir des mesures
légales ou judiciaire, dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance, sauf disposition spé
contraire.

Section 2 : la classification des cautionnements

§1 : les véritables cautionnements

Distinction fonda.

A) Le cautionnement souscrit par une personne physique ou morale

3 du Cau parce que e rès souven les aricles disen le cauionnemen d’une personne physique la
règle ne s’applique qu’à la cauion personne physique e donc l’idée c’es la cauion de personne
physique qui est protégée à la différence de la caution personne morale ensuite vous avez la distinction
entre le cautionnement à titre gratuit ou le cautionnement à titre onéreux alors le plus souvent le
cauionnemen il es ourni à ire graui dans la mesure où c’es souven dans le cadre amilial que

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s’es donné du coup si c’es un dirigean qui se pore au côé-là aussi c’es c’es graui mais ça peu
êre à ire onéreux c’es le cas que je vous ai cié de l’éablissemen de crédi qui se pore cauion e
qui se vit donc rémunérer à cette fin autre distinction mais elle a perdu de son intérêt enfin on part la
distinction du cautionnement civil et du cautionnement commercial, vous savez que le clivage civil
commercial à éclairer droit français du du 20e siècle position civile commerciale spécificité du
commerçant l’exisence des ribunaux de commerce e donc e après on déclinai ous les conras
étaient soit civils soit commerciaux avec une spécificité des contrats commerciaux on avait la vente
commercial conra d’agence commerciale n’es pas une commercial un mandat anthropique bon vous
avez des contrats commerciaux qui a une certaine spécificité vous comprenez un malin plaisir à
distinguer des des des contrats civils bon progressivement vous le savez ce clivage a disparu au profit
d'un autre clivage qui oppose aujourd'hui le professionnel au consommateur, : mais la distinction
présene un seul inérê aujourd’hui mais il es d’imporance c’es la compéence du ribunal de
commerce parce que les juridicions consulaires qui on son mainenues même s’il y a des réformes
en cours c’es oujours elles garden leur elles son mainenues ne serai-ce que parce que c’es c’es
de la jusice grauie e l’éa es conen d’avoir de la jusice grauie parce que ça lui ça le dispense
d’avoir oue une caégorie de magisras à remplacer puis c’es souven des magisras de qualié e
des bénévoles de qualité et donc il faut savoir si un cautionnement est civil ou si les commercial pour
savoir.

Devant quelle juridiction on va assigner la caution et si le cautionnement est commercial on doit

assigner la caution devant le tribunal de commerce et non devant le tribunal judiciaire.

Alors ce cette question a été renouvelée lors de la réforme de 2021. Le cautionnement va être
commercial dans plusieurs cas, lorsqu’il es souscri par un éablissemen de crédi lorsqu’il prend la
orme dans Laval j’y reviendrai lorsqu’il es souscri par un commerçan pour les besoins de son acivié
professionnelle, et puis avant la réforme le cautionnement avait un caractère commercial, lorsqu’il
avai un caracère inéressé pour la cauion. Mais ce crière éai délica à mere en œuvre e le cas
qui je aisais le plus de discussions c’éai celui du conjoin du conjoin du dirigean, le conjoin du
dirigeant était souvent en caution, e on ne savai pas oujours si c’éai inéressé ou pas inéressé. La
réorme de 2021, a éé l’occasion d’une simpliicaion, qui s’es raduie par de l’aricle L110-1 du code
de commerce : entre toute personne le cautionnement de dette commercial est un acte de commerce.
Tous les conjoins qui von cauionner des dees commerciale, souscrive aujourd’hui des
cautionnements commerciaux et cela relève TCommerce.

En conséquence, il faut tirer du caractère commercial du Cau, cette règle de compétence du tribunal
de commerce.

TCommerce => on s’aache beaucoup à la parole donnée aux engagemens souscris ce qui ai que
ça peut être des juridictions qui peut être qui peuvent être plus sévères envers les cautions en disant
bah vous avez souscrit des des engagemens même si c’es des engagemens qui on des conséquences
graves pour vous les avez signées en connaissance de cause e mais pas vous n’es pas vous plaindre.

Votre votre procédure vous pouvez ne pas avoir exactement les les mêmes résultats.

B) Le cautionnement à titre gratuit ou onéreux

Le plus souven à ire graui. Mais ca peu ere onéreux lorsque c’es l’éablissemen de crédi.

C) Le cautionnement civil ou commercial

Le clivage civil commercial à éclairé tout le droit français du XXème. Progressivement ce clivage à
disparu au profit du clivage du professionnel au consommateur. Cette distinction présente un seul

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inérê auj d’imporance, la compéence du TC. Savoir si c’es civil ou co pour savoir la ju compéene.
Cette question a été renouvelée lors de la réforme e 2021. Le cautionnement sera commercial dans
plusieurs cas : souscri par un éablissemen de crédi, lorsqu’il prend la orme d’un aval, lorsqu’il es
souscrit par un commerçant pour les besoins de son activité pro. Avant reforme caractère com quand
car être intéressé pour la caution.

Le cas qui faisait le plus discussion etait le question du conjoint du dirigeant qui était souvent caution,
inetressé ou pas inetressé ?

Reforme2021 = simplification traduite par une reforme de larticle 1210 – 1 du code com “enre oue
personne le cautionnement de dette commerciale est un acte de commerce” auremen di ous les
conjoints qui vont cautionner une dette commercial, souscrive des cautionnement commerciaux et
donc ils relèven de la compéence du TC. C’es quasiment la seule consequence du caractère
commercial du cautionnement, la compétence du TC.

D) cautionnement simple et solidaire

Dans le code civil, le cautionnement est en pp un cautionnement simple. Lorsqu’on es en présence
d’un cauionnemen simple, la cauion va diposé de deux prérogaives esseniels connu sous le nom
de
- bénéfice de discussion
- Bénéfice de division = pluralité de caution, dans un tel cas, le créancier doit poursuivre chacune
des cautions pour une partie.

La loi reconnaît au partie la possibilité du cautionnement solidaire, il faut une mention en ce sens et
dans ce cas là la caution est privée à la fois du benef de discussion et division.
En pratique, les cautionnement sont solidaires le plus souvent.

E) Le cautionnement par acte sous sein privé et acte authentique

Les parties ont le choix.

Par ace auhenique = proier des avanages de l’ace auhenique, l’ace vau jusqu’à inscripion de
aux. L’ace auhenique es un ire exécuoire. Aussi, il implique le devoir de conseil du notaire envers
les deux parties, càd qua legard du créancier le noaire veille à l’eicacié de l’ace qu’il rédige e à
legard de la caution, le notaire se doit de mettre en garde le client conre les risques liés à l’opération
envisagée. L’ace auhenique à un coût.

Acte sous sein privé.

F) L’aval

Le cuaionnemen d’un ee de commerce, qu’il s’agisse d’une lere de change ou d’un bille à ordre.

La lettre de change constate un engagement de payé. Il est possible de faire avalisé la lettre de change
et dans ce cas celui qui a avalisé le titre cambiaire est considere comme une caution. Il est meme tenu
plus sévèremen qu’une cauion, parce que diéren mecanisme de proecion de la cauion ne
concerneron pas l’aval.

§2 : les figures proches du cautionnement : les cautionnements particuliers

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Il s’agi de igure conracuelle, qui son rès proche du cauionnemen mais qui ne peuven pas ere
qualifié de cautionnement en raison de certaine spé majeure.

A) Le cautionnement réel

Dans la igure du cauionnemen réel, la cauion consen à son créancier une suree réel sur l’une
de ses biens, ca peut etre selon le type de biens, une hypoyhèqe, un gage, un nantissement. On a
une surete réel qui est consenti par une personne autre que le débiteur ppl. Cette figure, est
désigné aujourd’hui sous le nom de « surete réel pour autrui ». J-> année 2000 cette figure cctl
etait désigné sous le nom de cautionnement réel, on considérai alors qu’il s’agissai d’une suree
mixe dans la mesure ou c’éai une suree qui présene,ai les caracériques du cauionnemen
(perosnne qui s’engage à payer la dee d’aurui) mais un cauionnemen pariculier puisque la
caution limiai son engagemen à un bien e c’es sur ce bien qu’elle consenai une suree au
créancier. Cette qualification permettait aussi de justifier une application cumulative des règles
applicables puisqu’on ajouai auc regles du cautionnement les règles de la surete qui avait été
constituée. Aussi, cette qualification devait été abandonnée par la Cour de cass dans les années
2000, pour une raison assez pariculière càs qu’à l’époque si on voulai proeger le conjoin d’une
perosnne qui c’éai porer cauion réel, on avai inérê à dire que cela s’analysai comme une
suree réel parce qu’il allai l’accord du conjoin. C’éai lié à une disposiion lié au régime
matrimoniaux. Cette disposition dans les regime mat à disparu en 2005. Lors de la réforme de
2006, le législateur a consacré cette qualification jp et a retenue la catégorie des suretés réelles
pour aurui e l’ex cauionnemen réel quie la amille des suree perso pour inégrer la amille
des sureté reelle.

Après 2006, la jp a déduit toutes les conséquences logiques de cette qualification de surets reelle
pour aurui e elle n’a appliquée à cee suree que les règles du droi des suree réelles en cause.
Dans le meme temps, elle a refusé de faire bénéficier la caution réel de toute les protection
reocnnnu au caution. Ce qui eai sévère pcq que celui qui s’engage pour aurui qui aece un de
ces biens en garanies prend exacemen les mêmes risque qu’une cauion vériable.

La quesion es remise en cause à l’occasion de la réorme de 2021, le législateur a à nouveau

hésité entre deux options :
1- Restaurer la qualification de cautionnement réel
2- Mainien de la qualiicaion de suree reelle pour aurui mais avec applicaion d’une grand
nombre de dispositions applicables au cautionnement

La seconde proposiion l’empore, celui qui s’engage bénéicie de bcp de mecanisme de proecion
listé par larticle 2325 al 2 du civ.

B) La certification de la caution

Artcile 2291 « on peut se porter caution envers le créancier de la personne qui a cautionné le débiteur
ppl ». Certificateur qui se pore cauion d’une cauion, càd le créancier à un débieur ppl, la cauion es
insolvable, il va poursuivre la cauion de la cauion. C’est rare.

C) Le sous cautionnement

Créaion de la praique e lors de la réorme de 2021 c’es enré dans le Civ. Le sous cuaionnemen –
2291 – 1 est le contrat par lequel une personne s’oblige enver la cauion à lui payer ce que peu lui
devoir le débiteur à raison du cautionnement. Les sous cautionnement est une protection de la
cauion, ce n’es pas une proecion du créancier. Cee proecion à pour bu de garanir la cauion si

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elle doit payer le créancier. Cette figure cctl est généralement utulisé dans le cas suivant. Il est souvent
possible de demander à une banque, une coopérative, de se porter caution pour ses clients. Donc le
dirigean d’une en va sollicier ce cauionnemen pro. La banque qui s’engage comme cauion
n’enend pas supporer les risques de l’opéraion. Donc elle va demander au dirigean de l’enreprise
de se porter caution envers elle. Ce qui fait que la banque caution de 1er rang si elle paye le créancier
aura un recours conre la sous cauion càd le dirigean. En aucun cas le créancier ne dipose d’un recours
direct conre la sous cauion. On applique au sous cauionnemen ce qui s’applique ordinairemen au
cautionnement. La caution doit toujours prendre en compte les intérêts de la sous caution. La caution
ne doi pas payer le créancier si elle sai qu’il y a un moi de aire annuler le cauionnemen ou si elle
disposer d’un moyen de deense de naure à aire diminuer le monan des sommes dû. Si la caution
de premier rang payai alors qu’il y’a avai moyen de coneser le cuaionnemen, la sous cauion serai
en droit de refuser le remboursement.

D) Les garanties financières profreisonnelles

La garantie financière professionnelle est une garantie perso, souvent exigé des profesionnnels qui
déiennen des onds pour le compe de leur clien. Deux cas de igure qui illusre paraiemen l’inérê
de cette surete exigé des professionnels.

1- L’agence de voyage

Il faut payer les prestatation avant. Si par malheur l’agence de voyage dépose le bilan avan le depar
cela peu êre compliqué. Avan que cee garanie ne soi mise en place c’éai en ee compliqué.

2- Contrat de construction

Appel de fond.

La loi impose à ces proessionnels de souscrire par avance auprès d’une compagnie d’assurance uen
garanie qui ai qu’en cas de déaillance du proessionnel il y a remboursemen des onds ou
substitution par un autre professionnel.
En général, le législateur fourni un modèle de cette garantie légale, le regime de celle ci étant très
précis. Peu de contentieux. À la lecture des textes qui organise le régime de ces garanties on constate
que ce sont des suretés parente du cautionnement mais qui relève aussi de la echnique de l’assurance

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Chapitre 2 : les règles de formation du contrat de cautionnement

Le cautionnement est un contrat et donc comme tel il va etre soumis au droit commun des convention
e c’es pour cee raison qu’il au s’assurer que le cautionnement

Les regles sur le contenu du contrat sont respectées.

Le contrat de cautionnement est aussi un contrta dpécial et logiquement on va ajouter aux regles DC
une couche contractuelle avec des disposiions spéciiques au cauionnemen e on verra qu’il au
s’assurer qu’un ormalisme à éé respecé que le pp de proporionnalié à éé pris en compe e que
les regles sur l’éendue du cautionnement on été également respectées.

Section 1 : le consentement des parties

Conformément au pp connu le consentement doit exister et doit être éclairé.

§1 : l’existence du consentement de la caution

L’accord des parie, ce accord est essentiel pour une opération à haut risque comme le
cauionnemen. C’es pour cee raison que l’aricle 2294 du civ selon lequel le cuaionnemen doi
etre express. Cela signifie que dès lors que le moindre doute exise quan à l’engagemen d’une
personne comme caution, il doit profiter à la caution.

Cee exigence d’un consentement pose problème pour certaine personne qui ne le peuvent pas. Est
ce que une personne analphabète ou étrangère peut exprimer un consentement valable ? –
souscription par acte authentique pour ces personnes – notaire intervient donc.

L’application du droit commun conduit aussi à exiger que le cuationnement soit éclairé

§2 : l’existence d’un consentement éclairé

Pour qu’ils soi eclairé il y’a un cumul des echnique juridique applicable. Le droi des vices du
consenemen va ere d’une grande uilié dans la maière e rese d’acualié. Bcp de cuaionnemen
peuevnt etre annulé pour erreur, pour dol et vice de violence. Il y a lapplciation générale d’inormaion.

Les risques du cautionnement ont poiussé le législateur a renforcer les techniques de protection
permean de s’assurer que le cuaionnemen qui a éé souscri l’a éé en connaissance de cause. Le
formalisme imposé à titre de validité doit conduire lui aussi la caution à prendre pleinement conscience
de la portée de son engagement et il faut aussi noter que les créanciers professionnels doivent
aujourd’hui mere en garde les cauion conre les risques quelles prennen en s’engagean.

A) Les vices du consentement

Trois types de vices. La caution peut les invoquer tour à tour et cela correspond assez bien à trois
hypothèses, trois cas de figure.

1. L’erreur

1132 civ – l’erreur de droi ou de ai es une cause nullié du conra lorsqu’elle pore sur els precaon
du ou sur le co conracan. L’erreur dans le cauionnemen es reenu dans lhypohèse suivane, un
créancier ai croire à la cauion au momen de l’engagemen,n que plusieurs cautionnement seront

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– DROIT DES SURETÉS

souscrit à son profit en garantie de la dette cautionnée ou alors le créancier s’engage à consiuer une
surete réelle en garantie de la dette cautionnée. En s’engagean la cauion pense qu’il y aura une
certaine limitaion de son risque compe enu de la présence d’aure suree. Si ces surees ne son pas
constituées, le risque pour la caution est bien plus important et dans ce cas la caution est parfaitement
en droi de soulevé l’erreur.

Toueois, l’erreur n’es pas exensible ( pas sur le solvabilités par ex).

Il faut distinguer cela du jeu de la condition. Dans le contrat de caut, la caution est en droi d’inroduire
des limiaion à son engagemen de cauion, par exemple elle peu aire la consi d’une suree reelle
la condition de son engagement. Si le créancier ne constiue pas la surete reelle promise, alors par le
jeu de la condition, on va considérer que le cuaionnemen n’es même pas ormé.

2. Le dol

1137 civ – le fait pour un contractant d’obenir le consenemen de l’aure, par des manoeuvres ou
des mensonges. Le dol consiue radiionnellemen l’un des mécanismes fondamentaux de protection
des cautions. La théorie du silence dolosif à été introduit en mat de cautionnement. La théorie du dol
rese uile aujourd’hui pour proéger bcp de cauion.

Enft les conditions pour que le dol soit réunies, sont acile à remplir. C’res la héorie du silence dolosif
qui s’applique le plus acilemen. Cas de igure : un créancier ou une banque lorsqu’elle consen un
crédi, à paraiemen conscience que la siauion du débieur ppl es dégradée e elle n’accepe de
consenir le crédi que parce qu’il es cauionner et quelle dispose d’une cauon solvable. Cee cauion
peut ignorer la sitaution délicate du débiteur ppl. Invoquer le dol en faisant valoir que le créancier à
hormis de communqiué à la cauion des ino essenielle qui aurai pu l’éclairé sur la porée des risques
pris en s’engagean.

Qql contraintes dans la MEO de cette théorie : il faut prouver le caractère intentionnel du dol, ce qui
peut être délicat. De plus, la preuve nécessaire que la cauion n’éai pas en mesure de s’inormer de
la situation du débiteur ppl. C’es pour cee exigence que l’on va introduire la distcintion entre la
cauion averie e celle qui ne l’es pas.

Par faveur pour les caution la jp refuse de conférer la moindre valeur à des clauses de styles qui figurent
dans des conras d’adhésion dans laquelle la caution se déclare bien informée des conditions de
cautionnement.

3. La violence

Cela est rendu possible par l’évoluion du vice de violence qui a éé consaer avec la réorme du CIV
Pusique 1140 precise qu’il y a violence lorsqu’une parie s’engage sous la pression d’une conraine
qui lui inspire la craine d’exposer sa personne, sa orune ou celle des ces proches à un mal
considérable. Cette concepion de la violence morale peu s’appliquer au cauionnemen. En praqiue
il n’es pas rare qu’un créancier senan la catastrophe arriver fassse pression sur le dirigeant ou ses
proches pour se prémunir, dun pdv concre c’es souven le direceur d’agence qui enend se sauver.

B) Manquement au devoir d’information

1112-1 – celle des parties qui connait une information don’ l’imporance es déerminane pour le
consenemen de l’aure doi l’en informer dès lors que légitimement cette dernière ignore cette info
ou fait confiance à son co contractant. Le manquemen peu conduire à l’ocroi de DI. Peu exploité
dans le cuationnement.

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– DROIT DES SURETÉS

Section 2 : les qualités exigées de la caution

Appliquer au contrat de cautionnement des pp qui concerne toute les convention : regles de capaciité
et de pouvoirs

§1 : la capacité

Quand on envisage ces regles il s’agi surou d’évoquer les règles liés aux incapaciés des mineures e
des incapables majeurs. Pour ces regles on tient compte de la gravité des actes concernés et bien
évidement sur cette échelle le cuationnement est au sommet. Le tuteur ne peut pas consentir pour un
tiers – ar 509. S’agissan des mineurs il au appliquer l’ar 1387-1.

§2 : les regles de pouvoir

A) Le mandat de se porter caution

Il est possible de donner mandat à une personne de se porter caution. Mandaaire de conclure l’ace
à la place du mandan mais c’es le mandan qui sera engagé. Dans ce cas de igure il au proéger la
caution, on va exiger un mandat spécial. On va appliquer la règle selon laquelle le mandant ne peut
pas etre engagé au delà des termes du mandat. Le ormalisme exigé pour le cauionnemen s’applique
au mandat de se porter caution.

B) Le pouvoir du conjoint qui se porte caution

On croise le cautionnement avec les régimes matrimoniaux. Préciser les prérogatives des époux mais
aussi préciser quelle masse de bine îles engagen lorsqu’ils conracen e qui es le propriéaire des
diérens biens. En droi rançais diérens régimes marimoniaux concevable. Un s’applique de plein
droi en l’abs d’aure choix c’es le regime de communauté réduite aux acquêts. On va différencier
trois masse de biens : les biens de chaque epoux et les biens communs. Il y a la possibilité de choisir
un regime de séparation de bien et dans ce cas de figure chaque conjoint est à la tête de bien qui lui
son propre. Il s’agi de proeger le conjoin qui ne se pore pas lui même cauion. L’ar 1415 chaque
epoux ne peut engager que ces biens propres etc. Lorsqu’il y a un créancier il au savoir quel ype de
bien on peut saisir. Mais il y a un impératif de protection du conjoint.

Trois hypothèses :
- Un des conjoint qui se porte seul caution envers un créancier – il n’engage que ces biens
propres.
- Le conjoint se porte seul caution mais il obien le consenemen expresse de l’aure – l’aure
conjoin n’es pas cauion, il se conene de donner son consenemen expresse, dans l’ace
de cautionnement on doit trouver la mention de ce consentement expresse. Le créancier aura
la possibilité de poursuivre la caution en saisissant les biens propres et les biens communs
oueois les biens propres de l’aure conjoin sonr préservés.
- Chaque conjoin se pore cauion avec le consenemen de l’aure, il signe le meme
engagement de caution en donnant leur consentement – le créancier qui poursuivra la caution
aura la possibilié de saisi l’ensemble des biens propres e communs des conjoins.

C) La caution personne morale

Chaque societe defini son objet social. On applique le pp de spécialité càd qu’une sociee n’es engagé
que pour les actes prevu par son objet social. Protège les intérêts des associés. Pour une société le
cautionnement est dangereux, mais il y a un enjeu particulier. Le risque es que l’un des dirigean

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– DROIT DES SURETÉS

n’abuse de crédi de la société à son seul profit, le dirigeant ferait cautionner par la société des
engagements personnels ou de ses proches. Pour cette raison il y a un dispositif mis en place pour
prevenir ce ype d’abus. Il y a des regles qui s’applique à oues les sociéés et des dispositions
spécifiques pour les SARL et les SA.

Dans oues les sociéés on va veiller à ce que le cuaionnemen souscri soi conorme à l’inérê social
qui est une notion clef du droit des sociétés qui est difficile à définir mais qui correspond à la prise en
compe d’inérê divers. L’inérê des dirigeans, des acionnaires, des associés, général. Donc c’es in
fine le juge qui au final décidera si un ace passé es conorme ou non à l’inérê général. S’agissan du
cauionnemen on voi assez bien l’applicaion qui peu ere aie de ce concep, il s’agirai de savoir si
la sociéé rouve un inérê dans ce cauionnemen pour ces relaions d’aaire, son développement
ou si le cauionnemen A éé conclu dans l’inérê exclusi de l’un de ses dirigeants.

Pour d’aures sociéés, diposii spéciale. Dans les SARL la responsabilié des associ& es limié à leur
apport, il va y avoir des interdictions de se porter caution qui vont peser sur les dirigeants et leur
proche. Dans les SA il va y avoir d’une par dès inerdicions, prohibiion des cuaionnemen souscri
par les dirigeants et leur proche. Aussi des cuationnement soumis à autorisation préalable càd que
chaque année le CA doit donner son consentement au cautionnement souscrit ou avant chaque
cauionnemen, la sociee doi se aire auoriser par le CA. Si la sociee n’a pas donné son accord
préalable, le cautionnement souscrit est inopposable à la société càd que le créancier bénéficiaire du
cautionnement ne pourra pas poursuivre la caution e comme c’es un innoposabilié e non une
nullié, il audra en déduire qu’il n’es pas possible de raiier à poseriori le cauionnemen aui n’aura
pas ai l’obje d’une auorisaion préalable.

Section 3 : le contenu du contrat de cautionnement

Contenu ets récent issu de la dernière réforme du droit des oblig. Il remplace l’obje e la cause. La
terminologie a changé mais cest la meme chose.

§1 : l’objet du cautionnement

1163 du Civ - l’obligaion a pour obje une proesaion présene ou uure e que celle ci doi êre
possible, déerminée ou déerminable. Il s’agi de savoir quel ype d’engagemen peu prendre une
cauion. Cee exigence n’es pas diile à aire respecer dans la mesure ou s’agissan du
cauionnemen,un aure règle aui l’éclipse c’es le pp du caracère accesoire du cauionnemen. La
cauion garanie nécessairemen une ou plusiurs obligaions du débieur, c’es pour cee raison qu’on
plaide rarement sur l’obje d’au cauionnemen. Tou ype d’obligaion peu êre cauionné il sui
qu’elle soi valable donc déerminable, ce qui renorce la déerminabiulie c’res le ormalisme qui
impose à peine d’invalidié quelle ype d’obligaion peuven êre caronné, elle peuvent etre présentes
ou future. Si la caution venait à cautionner une obligation nulle, en raison du pp du caractère accesoire
elle pourrait être libérée, la caution peut etre tenu auc obligations de restitution suite à la nullité.

§2 : le controle de l’équilibre du contrat

Cette protection, cee rechecrhe d’équilibre éai réalisée avec la héorie de la cause qui permeai
de rechercher les mois qui aurai pu conduire une cauion à s’engager. La proecion de la cauion
subsiste par le pp du carcere accesoire (perme d’annuler le cauionnemen dans ceraines
circonsances) e puis le juge va rouver dans l’ar 1171 relai au conra d’adhésion un suppor pour
sanctionner les clauses qui dans le contrat de cautionnement entraine un déséquilibre signicatif. Cela
ne poiurra jouer que pour les cuaionnemen qualiié de conra d’adhésion.

Section 4 : le formalisme du cautionnement

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– DROIT DES SURETÉS

Ce ormalisme es auj imposé par l’ar 2297 civ. Ce texte a une longue histoire qui renvoi à la fonction
que l’on veu conérer au ormalisme.

§1 : les évolutions relatives au formalisme

Le ormalisme c’es un inconournable du droi e a plusieurs oncions : ormalisme qui peu êre une
condition de validié d’un ace juridique : c’es-à-dire que s’il n’es pas respecé vore engagemen es
nul. Il peut y avoir des degrés.

En suite, on a un formalisme qui peut être imposé pour prouver : formalisme probatoire. Dans ce cas
de igure, c’es le droit de la preuve qui énonce les principes applicables et on a toute une hiérarchie
d’ace (sous sein privé, auhenique, commencemen de preuve pas écri). Le non-respec n’es pas
une cause de nullité. Simplement, le créancier aura plus de difficulté à prouver l’engagemen.

Un roisième Formalisme imporan pour imposer une opposabilié d’une convenion au iers : en
maière d’hypohèque par exemple, publicié pour rendre la sureé opposable.

L’évoluion relaive. La oncion du ormalisme depuis 30 ans, l’avènemen e le développemen du

droi de la conso, on considère que le ormalisme a une oncion de proecion de celui qui s’engage
e qu’il perme de vériier le consenemen éclairé de celui qui s’engage. L’exigence d’un ormalisme
renforcé complète ainsi la théorie des vices du consentement dans le soucis de protection de la partie
faible.

E c’es cee oncion récene reconnu au ormalisme qui explique l’évoluion que l’on a connu depuis
30 ans environs. Idée c’es que quand on rédige une menion on prend conscience de la portée d
échelle ci.

Dans un premier temps, il y. 40 ans le cautionnement était soumis au droit commun de la preuve et
pour aire simple il éai permis de s’engager comme cauion avec une simple signaure précédé de la
mention « bon pour caution » apposé sur un acte qui précisai le régime e l’éendu du cauionnemen.

C’es pour cee raison que dans les années 1980, la Cour de cassaion a découver la oncion
proecrice du ormalisme. E, de manière conra legem, elle a énoncé par diérens arrês qu’un
cauionnemen n’éai valable que s’il éai express, e il allai en déduire que le cauionnemen n’éai
valable que si la caution de sa main, avait apposé une mention précédent sa signature indiquant le
montant de son engagement les intérêts et accessoires garanties e le aux de l’inérê de l’obligaion
garanie. C’es ce qu’on a appelé : « l’opéraion glasnos » de la Cour de cassaion. En cours de roue,
la CCass avai changé les règles du jeu, avec décision a caracère réroaci cela a permis d’annuler des
limiers de cauionnemens souscris anérieuremen e pour lequel les cauions n’avaien pas apposé
… manuscrie déaillé. C’es cee JP qui a enrainé la méiance des créanciers.

Dans les années 80 le formalisme du cautionnement souscris par des Pers. Physique était devenu un
formalisme de validité sanctionné de nullité en cas de non-respect.

Cette JP contra legem, a été vivement critiqué et progressivement, la CCass devait faire marche arrière,
et dans les années 2000 on était revenu à un formalisme exigé à titre probatoire.

Nouvel épisode lorsque à l’occasion d’une réorme le droi du cauionnemen, a éé inégré dans le
code de la consommation en 2005, et on retrouver dans le Code de conso, art. L333-1 : (…)

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Lorsque le cautionnement était solidaire ce qui est la majorité des cas on devait avoir une mention
écrite supplémentaire.

Dans le code de la conso, le législaeur imposai un modèle qui devai êre respecé à la lere e c’éai
une exigence de validité du cautionnement. Donc soit cette formule était respecter à la lettre et le
cauionnemen éai valable soi la menion légale n’éai pas respecer, e le cauionnemen éai nul.

Donc c’éai relaivemen simple comme règle.

On a commencé à voir devant les juridictions, les cautionnements où il manquait une virgule mais on
ne va pas annuler et après des cautionnements ou il manquait la conjonction « et ».
Deux oublie signiicai : la cauion oubliai de dire qu’elle s’engageai sur ses revenus, ou ses biens
etc.. la CCa. A formulé que tout non-respect des mentions ne devait être sans conséquence, donc pas
d en nullié dès lors que cel n’aecai pas la porée e le sens du cauionnemen e dans les cas cié,
elle déduisi  de l’omission une voloné des paries de réduire la porée de l’engagement et donc elle
reusai aussi d’annuler le cauionnemen.

Les cautionnements devenaient rarement annulables pour non-respect du formalisme exigé à titre de
validié, il ne l’éai vériablemen que si la menion el que rédigé par la cauion éai parfaitement
incompréhensible. Il y avai un remède soi on considère qu’il n’y a pas de consenemen, soi on
impose un cauionnemen par ace auhenique ce qui perme de proéger l’éranger, l’illeré,
l’incapable, le noaire dans le cadre de son devoir de mise en garde et de conseil éclairé la personne
sur le sens de l’engagemen  e des dangers qu’il compore.

Cee JP que l’on pouvai aussi qualiier de conra legem, donnai bien évidemen un senimen
d’insaisacion e il y avai u décalage absolu enre la ormulaion de l’aricle du Code conso e le droi
posii el qu’il se déduisai de la JP de la CCass.

Bien évidemmen a l’occasion de la réorme de 2021, cee quesion du ormalisme éai devenue
centrale. Fallait-il le maintenir ? Le supprimer ? L’aménager ?

§2 : les regles soumises aux personnes morales

Les cautionnements souscrit par des pers. Moral soumis u droit commun de la preuve, donc pas de
protection particulière, pas de formalisme exigé à titre de nullité. Sous sein privé 1353 et suivant. 1376
lorsqu’une personne s’engage. Payer une somme l’ace doi comporé une menion……..

Si pas complet pas de preuve en lui-même mais on peu considérer que c’es un commencemen d
épreuve par écrit, et qui peut être complété par des éléments extérieurs, qui permettront à celui qui
veut prouver de rapporter la preuve exigé.

§3 : cautionnement souscrit par les personnes physiques

C’es ces personnes qui mérien proecion. Quesion du ormalisme ici. La réponse es, c’es l’aricle
2297 CC : qui remplace l’aricle qui igurai dans le Code conso, puis que la réorme de 2021 a supprimé
les dispositions du cautionnement dans le Code conso.

2297 CC : (…) : on a repris disposii anérieur mais c’es une apparence dans la mesure ou en réalité
on a consacré la jurisprudence de la CCass pourquoi ? Parce que le législaeur abandonne l’exigence
d’une ormule, manuscrie don il aurai imposé le modèle. On a plus comme auparavan une ormule
type, le législateur se borne à fournir quelques exigences générales qui doiven êre respecé c’es-à-
dire que oue menion es accepable…

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Autrement dit, on peut reprendre une formule assez libre dès lors que les éléments essentiels figurent
e que la cauion s’es engagée pour el monan pour un créancier donné.

Avec cette nouvelle rédaction, les causes de nullité du cautionnement pour non-respect des exigences
seront sans doute assez rares.

A souplesse se maniese n ce qu’on n’exige pas une menion manuscrie mais seulemen apposé. Si
le cauionnemen es solidaire, on applique l’aricle 2297 alinéa 2 : si la cauion es privée des bénéices
de discussion ou de division elle reconnaî dans cee menion, ne pouvoir exiger du créancier qu’il
poursuivre d’abord le débieur, ou qu’il divise ses poursuites entre les cautions. A défaut, elle conserve
le droit de se prévaloir de ces bénéfices. » = innovation dans la mesure ou avant cette réforme dans le
code de conso, la caution devait reprendre à la lettre, le modèle qui avait été proposé par le législateur.

Sous ces mentions manuscrites ou apposé, on doit avoir la signature de la caution = élément
fondamentale, qui montre que la caution a bien conscience de son engagement, cette signature pose
problème = car parfois imitation = existe de procédure dénégation de signature. La caution qui
conese avoir signer ce documen = procédure de dénégaion, le juge dès lors qu’il y a des preuves
plausibles, le juge peut faire procéder à une expertise graphologique. On peut avoir le cas ou une
personne signe un doucemen mais elle a ai exprès de aire apposer la signaure par quelqu’un
d’aure, précisémen, pour pouvoir par la suie, obenir la nullié de son engagemen e dans un el
cas, la CCass reprends l’adage : raude corromp ou » prive alors la caution, de la possibilité,
d’invoquer la nullié du cauionnemen pour non-respect des exigences manuscrites. La signature doit
être en dessous de la mention et doit être la véritable signature.

Réforme de 2021 prends acte de la JP et la nouvelle rédaction. Est sans doute d entour a mettre fin
aux conenieux. La reorme envisage l’avenir e ien compe de l’évoluion des praiques
conracuelle, c’es la digialisaion, avan la réorme de 2021, il éai inerdi conenu du dangers de
faire souscrire cautionnement et suretés par voix électronique. Désormais, cette obstacle est levé et
on va donc pouvoir faire souscrire des cautionnements en ligne, via des plateformes.

Le problème es qu’en ligne, pour des personnes d’un cerain âge qui mairise la digitalisation est le
dangers est immense que ça soit une personne autres ou débiteurs principales qui face souscrire ne
ligne la caution en mettant en ouvre la procédure pour le cautionnement et on va donc avoir un
contentieux important. On va créer une rote timon spécifique pour la digitalisation et va falloir
imaginer des techniques de protection.

Procédure aujourd’hui mis en place : signaure élecronique reconnu par le code civil e doi comporer
certaines exigences et degré de signature avec identification forte. Ce qui se fait on passe par un tiers
de coniance qui va valider la signaure e que c’es bien la personne qui signé c’éai bien elle qui a
consenti. Il y a des méthodes qui permettent de prévenir des contestations.

Section 5 : l’exigence de la proportionnalité

Avec la proporionnalié on arrive à un des poins les plus imporans du cauionnemen puisque c’es
un des mécanismes les plus protecteurs de caution.

La proporionnalié c’es coup de Macron (pas présiden) promoeur immobilier dans les années 1990
et le promoteur immobilier avait signé un engagement de caution de plusieurs millions. A une époque
les moeur immobilier se porai cauion. E donc c’es un arrê chambre commercial 17 juin 1997Arre

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Macron a initié le principe de proportionnalité. Depuis ce principe a évolué e s’es ransormé, la

réforme de 2021 à constituer une étape importante en le reconfigurant.

§1 la consécration du principe de proportionnalité

Dans l’aaire Macron l’avènemen du principe de proporionnalié dae de cee arrê. Dans cee arrê
la CCass a ai une applicaion d droi de la responsabilié conracuelle en énonçan qu’un créancier,
engage sa responsabilié s’il ai souscrire à une personne un cautionnement qui dépasse ses facultés
de remboursemen. Dans un el cas, si l’apparaî que la disproporion es maniese, le créancier peu
être condamné a des dommages et intérêts, qui vont venir se compenser, avec les sommes du au titre
du cautionnement.

Idée d’équilibre de jusice il s’agi de donner une deuxième chance aux personnes. Équilibre enre e
montant de la caution, le patrimoine qui se porte caution.

Le droit commun reste très protecteur et peut même suffire à protéger sans qu’il soi nécessaire d’un
toit spéciale.

Grand succès parce que ous les avocas de cauions on rès vie compris ous le paris qu’il pouvai
déduire de cee jurisprudence. E puis au voir que c’éai la période propice à la proecion des
cautions, époque aussi ou les cautions pouvait être facilement, annuler pour manque de formalismes
; ce principe de proportionnalité allait être très vite repris par les juridictions du fond a tel point que
rès vie, le principe de proporionnalié c’es imposé dans l prétoires et et était systématiquement
invoqué par les cautions ; relativement facile à invoquer par les avocats.

Macron a eu trop de succès, de même que la CCass est revenu sur sa JP en matière de formalisme
après avoir mesurer les excès, il en a été de même pour la proportionnalité, et après Arrêt NAHOUM
2002 promoteur immobilier comme Macron, donc en toute logique NAHOUM irait dû bénéficier de la
proecion JP oere à Macron. On a reusé a NAHOUM ce qu’on avai appliqué à Macron pluô l’idée
est alors que pour la chambre commercial, réserver la protection offerte aux cautions à celle qui était
non avertie. Donc réduction considérable du principe de proportionnalité.

On pouvai aussi se demander si la chambre commercial n’abandonnai pas complètement ce principe

de proportionnalité de protection des cautions.

En 2003, apparaît ion dans le code de la consommation = dispositions protectrices des cautions. Ce qui
es ineressan de souligner c’es qu’alors en 2002, la CCass avai largemen empéré deux des
mécanismes de protections des cautions (formalismes et proportionnalité) le législateur de 2003 les
rétablies et les renforce dans le code de la conso. Dans le code de la conso, L.341-4 => L.342-1 dans ce
texte, le législateur modifiait concrèemen les conours du principe de proporionnalié. S’agissan du
domaine, c’éai ous les cauionnemens souscri par des cauions personnes physiques, au proi e
créancier professionnels. Donc on abandonnât la distinction entre avertie et non avertie et on faisait
bénéicier de la règle l’ensemble des cauions personnes physiques. Ensuie, ce n’éai plus le droi de
la responsabilié qui s’appliquai puisque si l’exigence de proporionnalié n’éai pas respecée, la
caution était totalement déchargée, de son engagement, totalement libéré.

Le texte introduit dans le code de la conso, imposait de distingue deux étapes :

Étape 1 : il fallait dans un premier temps analyser la situation au jour du cautionnement. Et à ce jour,
la caution devait apporter la preuve que son cautionnement était manifestement disproportionné, par
rapport à ses revenus et son patrimoine. Ce qui conduisait a une opération délicate de la part des juges,
il allai d’abord ideniier l’aci, de la cauion. Il allai inroduire le passif. Engagement de caution

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souscri auprès d’aures éablissemen de crédi. Pour e prémunir conre d’évenuelle conesaion
fondé sur le non-respec du principe de proporionnalié, les banques on pris l’habiude de aire
remplir au caution une fiche patrimoniale, dans lesquels elles demandent des informations les plus
déaillés possible, sur le parimoine e sur le revenu. Ce qui es imporan, c’es que la CCass conère
une large portée a ce document informatif elle en déduit que la caution ne peut plus par la suite, se
contredire et de même, elle considère que le créancier est en droit de se fier aux éléments
communiqués sau anomalie apparene. Une ois que l’on a éablie l’aci e le passi il au rechercher
s’il y a une disproporion, enre cette actif disponible et le montant du cautionnement et ensuite on
examine si la disproportion constaté est manifeste.
Si on admettait que la caution était manifestement disproportionnée : plus rien, la règle du tout ou
rien.

Étape 2 : retour à meilleur fortune. On se plaçait à la date de poursuite de la caution, qui

nécessairemen éai une dae posérieur à la dae de conclusion du conra e là le créancier e c’éai
lui qui devait rapporter la preuve, le créancier pouvait démontrer que la caution était n mesure défaire
face a son engagement. Et donc si le créancier réussissait à prouver que la caution était en mesure de
payer au jour de la poursuite la caution ne pouvait plus se prévaloir du principe de proportionnalité.

§2 principe de proportionnalité consacré par l’article 2300 du Code civil

Article 2300 CC : si le cautionnement souscrit par une personne physique envers un créancier
proessionnel éai, lors de sa conclusion, maniesemen disproporionné au revenus…

Il est facile de voir ce qui ne change pas et ce qui change. Ce qui ne change pas c’es le domaine c’es
toujours un cautionnement, qui est souscrit pas une personne physique envers un créancier
professions, on retrouve la même idée selon laquelle la protection est réservas caution personnes
physiques, et aussi que les créanciers ne sont pas seulement les établissements de crédit mais aussi
ceux qui on souscrire de cauionnemens dans le cadre de leur acivié pro. Ce qui ne change pas c’es
le cadre de la disproporion puisqu’on prends en compe, le cauionnemen maniesemen
disproportionné au revenus et au patrimoine de la caution. Il va pouvoir être possible de reprendre
oue la JP passé concernan cee recherche de la disproporion maniese. Donc on pourra s’inspirer
des cenaines d’arrês de la CCass ayan eu pour bu de préciser comment on calculait la disproportion
manifeste n tentant compte des tous les paramètres, de touts les biens, de tous les engagements
souscrit, de toutes les variétés de cautionnements.

La sancion c’es d’abord la réducion du monan du cauionnemen, donc la cauion n’es plus libérée
dans aucun cas la caution sera libérée, on abandonne cette règle du tout ou rien, qui était largement
conesé. E la réducion s’opère en enan compe d’un monan à haueur duquel elle pouvai
s’engager. Alors là on peut prédire que ça va être une source de contentieux, parce que comment
détermine-t-on le monan pour le quel une cauion a le pouvoir de s’engager.

L’absence de reour a meilleur orune, o supprimé la deuxième éape. On prend en compe que le
jour ou la cauion s’es engagé, aceur de simpliicaion mais donne encore plus d’imporance aux
crières d’appréciaion maniese e réducion du monan a aueur duquel la cauion pourrai
s’engager

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Section 6 : l’étendue du cautionnement

Il sagit de préciser dans quelle mesure on peut se porter caution. Il existe une grande diversité de
cautionnement possible, on peut jouer sur plusieurs paramètres. Il faut dire qql mot des pps
d’inerpréaion des cauionnemen quand il es soumis au juge.

§1 : les règles d’interprétation du cautionnement

Dans le civ un certains nb de pp d’inerpréaion qui son globalemen rès avorable au débieur e ce
qui ai que lorsqu’exise un doue on adopera oujours, le juge adopera oujours l’analyse qui sera
la plus avorable à celui qui s’engage. Ar 1188 e sv du Civ. Aussi un pp qui est la bonne foi dans
l’exécuion. Dans l’inerpréaion d’un conra on privilégie celle d’un conracans de bonne oi. C’es
rarement appliqué en mat de cautionnements dans la mesure ou il existe un texte spécifique au
cautionnement qui a une importance essentielle : art 2294 civ – qui inerdi d’éendre le
cautionnement au-delà des limites dans lesquels il a été contracté. Ce texte est aussi un des
mécanismes majeur de protection de caution dans la mesure ou toutes les fois ou on va avoir dont les
termes son ambigu voire conradicoire on va privilégier l’inerpréaion avorable à la cauion. De
même le juge aura l’obligaion de donner ou leur sens au sipulaion pari lire qui auron pu ere
inroduie dans l’ace de cautionnement. Par exemple : si une cauion s’engage à garantir les créances
en rapport avec un fond de commerce À on ne pourra élargir le cautionnement au créance d’un ond
de commerce B. Dans bcp de cas lorsqu’il y a un doue ce pp d’inerpréaion srice vien au secours
des cautions e des avocas. Ce pp d’inerpréaion srice joue pour ou les ype de documen mais a
un rôle plus important pour les cautionnement limité.

§2 : le cautionnement indéfini

Le cuationnement es indéini lorsque la cauion garanie sans resricion le paiemen d’une ou
plusieurs dettes déterminées ou déterminable du debiteur ppl il s’oppose au cautionnement defini ou
limité. Dans cette catégorie, on peut souscrire deux cautionnement d’une ou plusiurs dettes
déterminé s. Dans ce cas de igure il y’a une cauion qui va garanir sans limiaion le paiemen d’une
créance déterminé. Par ex : la cauion va garanir le remboursemen d’un prê - l’engagemen de la
caution via etre purement et simplement calquer sur celui du débiteur ppl. Dasn ce premier cas de
igure la cauion ne garani qu’une obligaion. Dans ce cas là la caution garantie les intérêts qui sont
attachés à cette obligation et les DI qui ont une nature cctl. Deuxième possibilité : le cautionnement
de oue les dees d’un débiteur, c’es un cautionnement dangereux. La liberté dans la maière n’es
pas absolue dans la mesure où pour certain cautionnement il y a des exigences qui tiennent au respect
du ormalisme e si l’on veu le respecter, la mention manuscrite doit pour certain cautionnement
préciser les créances qui sont garanti.

§3 : les cautionnement définis/limité

S’agissan des limiaion on peut jouer sur trois paramètres :

- le montant : la caution à la possibilié d’inroduire des limies à son engagemen. Par ex : le
prêt de 500 mille la caution limite son engagement à 250 mille euro
- La durée : la cauion s’engage pour une durée de 5 ans. Cee limiaion peu susciter des
diiculés d’inerpréaion. Dans cerains cas il au en déduire qu’au bou de 5 ans la cauion
ne peut plus être poursuivi en paiement, défaillance du débiteur ppl doit être intervenu dans
le 5 ans suivant le cautionnement. Mais le plus souvent on en déduit que la caution ne garanti
que les dettes sur les 5 ans de son engagement mais peut être suivi postérieurement dès lors

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que les dettes garanti ont pris naissance pendant la période dans laquelle le cautionnement
conservait son efficacité.
- Les clauses particulières : peuvent faire que la caution va être tenue moins sévèrement que le
débiteur ppl

La liberté est quasi-totale mais une prohibition est a relever : les cautionnement qui excède la dette

§4 : les cautionnement qui excèdent la dette

Cette prohibition est justifié par le pp du caractère accessoire du cautionnement, et compte tenu de
ce caractère il est inconcevable que la caution puisse être tenue plus sévèrement que le débiteur ppl.
Un tel cauionnemen qui excéderai la dee ne sera pas nul mais sera rédui pour que l’engagemen
de la caution soit calqué sur celui du débiteur ppl prévu par le civ.

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– DROIT DES SURETÉS

Chapitre 3 : les règles d’extinction du contrat de cautionnement

1342 et s du code civil – dans ces articles le code précise dans quel cas une obligaion peu s’éeindre.
Ces règles relatives au régime de l’obligaion on vocaion à avoir une application générale et à
s’appliquer à l’ensemble des conventions. Donc il est légitime que le cautionnement soit concerné par
ces dispositions. Le cautionnement est même doublement concerné dans la mesure où il existe des
causes d’exincion du cauionnement par voie accessoire et par voie ppl .

Lorsque la créance garantie est éteinte par voie accessoire la caution ne va plus être tenue. On peut
aussi envisager le rapport créancier caution et dans ces rapports entre les créanciers et la caution
exise e des causes d’exincion qui von avoir pour conséquence de mere in à l’engagemen de la
caution. Pour l’esseniel ces causes d’exincion son les memes mais son appliqué diéremmen.

Section 1 : les causes d’extinction par voie accessoire

§1 : le paiement

1342 du civ – le paiement es l’exécuion volonaire de la presaion due il doit être fait si tôt que la
dee devien exigible, il libère le débieur à l’égard du créancier e éein la dee. L’exécuion normale
d’une convenion, donc le paiement peut être la remise d’une somme d’argen en exécuion d’une
obligation ou le paiemen en exécuion d’une obligaion. Quand une personne est tenu de plusiurs
dette, il peut y avoir des problèmes d’impuaion de paiemen – art 1342-10 qui fixe les pps : le
débiteur peur indiquer la dee qu’il enend acquier e à déau d’indicaion par le débiteur
l’impuaion à lieu comme sui - d’abord sur les dee échues e parmi celle-ci sur les dettes que le
débiteur avai le plus d’acquier. On considère que cette dee es celle qui es cauionnée. Lorsqu’il
y’a un paiemen pariel d’une dee unique on considère que le paiement s’impue en priorié sur la
partie non cautionnée (sauf cause contraire)

§2 : la dation en paiement

1342-4 civ – le créancier peut accepter de recevoir en paiement autre chose que ce qui lui est du.

§3 : la novation

1329 du civ – la novation est un contrat, qui a pour objet de subsiuer à une obligaion qu’elle éein
une obligaion nouvelle qu’elle créer. Elle peu par subsiuion d’obligaion entre les memes parties,
par changement de débiteur ou pas changement de créancier.

1330 civ – la novaion ne se présume e la voloné de l’opérer doi résuler clairemen de l’ace.

Il y a une voloné de remplacer une convenion par une aure , donc d’éeindre une première
convenion e d’en créer une autre et touche à un élément esseniel de la convenion parce au’ oui va
soit changer les parties, le créancier ou le débiteur ou encore le contenu. Dans ce cas la il y a une
extinction d’une 1ère obligaion e la naissance d’une aure. La es ou l’inérê pour la cautionnement,
car si la caution a garanti une créance éteinte alors la caution est libérée, la cauion n’es enu que si
elle a acceptée de cautionner la créance nouvelle qui remplace la créance éteinte.

Il y’a une règle imporane car la novation ne se présume pas

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– DROIT DES SURETÉS

En cas de doute on considère que la novaion n’es pas inervenu. Ex : dirigean d’enreprise se pore
caution envers sa banque, il cède son entreprise, le nouveau dirigeant se pore cauion. L’enreprise
transmise fait un dépôt de bilan, la banque poursuit le second dirigeant caution, mais il est insolvable.
Est-ce que la banque peut poursuivre la 1ère caution ? – on peut dire que non, s’il y a une novaion
explicie e claire de la libéraion de l’ancien dirigean. Mais si la banque ne di rien, l’ancien dirigean
reste tenu comme caution.

Les proessionnels on l’obligaion d’alerer les paries sur cee soluion ain que l’ancien dirigean
puisse être libéré par la banque.

§4 : la remise de dette

1350 civ – le contrat par lequel le créancier libère le débiteur de son obligation. À legard de la caution
on trouve la réponse à l’ar 1350-2 : la remise de dette abroger au débiteur ppl libère les cautions
meme solidaire. La remise de dette doit etre volontaire.

§5 : la compensation

1347 civ - La compensaion es l’exincion simulanée d’obligaion réciproque entre deux personnes.
Comment cette technique peut jouer en matière de cautionnement ? – la caution va devoir se prévaloir
d’une compensaion intervenu dans les rapports du créancier et du débiteur ppl . Ce qui suppose que
le débiteur ppl, soit devenu créancier du bénéficiaire du cautionnement. C’es par le biais de DI. Le
créancier à différentes obligation envers le débiteur ppl. S’il ne respecte pas ces obligations il est
condmaner à devoir des DI au debieur ppl. C’es dans ce cas de igure que le débiteur ppl devient
créancier. Il va pouvoir compenser sa créance de DI avec sa créance ppl. La caution reste engagée
malgré tout.

§6 :la nullité, la résiliation et la résolution de l’obligation ppl

S’il n’y a plus de créance il n’y a plus de dee à garanir. Idem lorsqu’il y a de la prescripion.

§7 : le décès du créancier ou du débiteur

Dans ce cas de igure l’engagemen de la cauion disparaî mais iniquemen pour l’avenir. Càd que la
cauton continue de garantir les engagements né avant le décès du créancier ou de la caution. Par
analogie, on va appliquer les memes solutions en cas de changement de structure de la société
créancière ou débitrice. Art 2318 civ – en cas de dissolution, de la perosnne morale débitrice ou
créancière, par les ais d’une usion, d’une scission, la cuation demeure tenu pour les dettes né avant
que l’opéraion ne soi devenu opposable aucx iers. Elle ne garantie celle né postérieurement que si
elle y a conseni à l’occasion de cee opéraion ou pour les opéraions affectant la société créancière
par avance.

Section 2 : les causes d’extinction par voie principale

Quand on envisage cela, il s’agir d’examiner les seuls rappors du créancier et de la caution. Il faut
d’abord disinguer l’exincion de dee présente et celle de dette future.

§1 : l’extinction du cautionnement de dette présente

Une dette est présene quand elle es née au jour du cauionnemen, c’es le cas de la cauion qui
garanti un prêt souscrit le même jour.

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– DROIT DES SURETÉS

Cause d’exincions :

o Le paiement par la caution – un paiement libératoire.

o La remise de dette – consenti cette fois par le créancier pour la caution
o La novation – changement de débiteur, de créancier, d’obje, novaion qui ne se présume pas,
accord expresse.
o La compensation – il faut imaginer que la caution devienne créancière de son créancier. Peut
engager en cas de manquement

§2 : l’extinction du cautionnement de dette future

C’es le plus dangereux dans la mesure où par hypohèse la cauion s’engage à garanir des dees qui
ne son opas encore né au jour où elle s’engage. Ce cautionnement est généralement celui qui est
souscri par le dirigean d’enreprise lorsqu’il s’engage envers sa banque à ’anéanir les engagemens
à naître de son entreprise, le cautionnement de compte courant est une illustration de ce quest le
cautionnement de dette future.

On a donc des mécanisme de protection particulier. On va avoir des causes d’exinction particulière
qui produiront des effets particulier.

A) Les causes d’extinctions

- La résiliation - .. en matière de cautionnement la caution bénéficie de cette disposition et

même afin que cette prérogatives soit connue et puisse être facilement mise en œuvre la loi
oblige le créancier à informer annuellement les cautions de leur faculté de résiliation. Cette
faculté est un mécanisme de protection important des cautions

- La survenance du terme – date ou événement prévu et quand la dae arrive ou l’événemen

inervien il es mis in à l’obligaion 1305 du civ - l’obligaion es a erme lorsque son
exigibilité est différé jusqu’à la survenance d’un événemen uur e cerains encore que la
dae n’en soi inceraine. Donc il es possible dans la cauion de définir un terme. On accepte
pas les termes implicites

- Le décès de la caution – met fin à la caution. Les héritiers poursuivre la personne du défunt il
prenne les créances et les dettes.

Ces rois causes d’exincion spécifique du cautionnement produisent des effets particulier.

B) Les conséquences de l’extinction des cautionnements de dettes futures

L’exincion du cauionnemen qui es inervenu dans les rois cas ci-dessus certain ne produise effet
que pour l’avenir. Auremen di la cauion ou ses hériiers von reser enu des créances e des dees
nées antérieurement à la cause d’exincion. Il au disinguer la dae de naissance d’une créance de
sa dae d’exigibiliés.

On utilise une distinction doctrinale : on disinguer l’obligaion de couverure e de règlemen.

Obligation de couverture : permet de préciser quelles sont les obligations garanties.la résiliation,
l’exincion du cauionnemen me in à l’obligaion de couverure. À parir de la résiliation ou de
l’exincion du cauionnemen on sai quelles son les dees garanies e celles qui ne le son plus –

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– DROIT DES SURETÉS

2316 civ. Lorsque le cautionnemen de dee uure prend in (…) sau clauses conraire. Cela me in à
l’obligaion de couverure

Obligation de règlement : subsiste, la caution doit rester tenu du paiement des dettes qui restaient
garanties parce qu’es né avant que la caution ne mette fin à son engagement.

Pps esseniels. S’appliquen parfaitement à une variété de dette future : cautionnement de compte
courant.

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Titre 2 : la mise en œuvre de la caution

Chapitre 1 : LES REGLES RELATIVES A LA POURSUITE DE LA CAUTION

Il s’agi de se demander à quelles condiions préalables le créancier peu demander le paiemen à la

caution.

SECTION I – LES REGLES COMMUNES A L’ENSEMBLE DES CAUTIONNEMENTS

Le plus souvent le débiteur ppl est en difficulté et est soumis à une procédure de sur en en en
endettement , si c’es un pariculier e proc coll si c’es une en

§1 : conditions Poursuite de la caution

Le dette ppl doit etre exigible. Il faut examiner le sort de la créance ppl garantie par la caution. 2
évènements qui peuvent influer sur la poursuite dde la caution =
- La déchéance du terme encouru par le débiteur ppl : ex un prêt consentie sur une durée de 15
ans – chaque mois il faut payer une échéance – si au bout de 10 ans, cessation de paiement,
en veru d’une clause du conra de prê le créancier saura en droit de prononcer la déchéance
du terme – autrement dit il le créancier pourra demander toute la somme du prêt restant,
impayé. Les clauses du contrat précise que lorsqu’il y a déchéance du terme pour le débiteur
ppl ca peu s’appliquer à la caution

- La prorogation du terme : le créancier qui va accorder des délais au débiteur ppl, le paiement
va être retardé art 2320 civ précise que la simple prorogation du terme accordé par le créancier
au débiteur ppl ne décharge pas la caution. Cette prorogation doit être volontaire – dans le
cadre des proc coll les créanciers peu êre conrain d’accorder des délais. La cauion n’es
pas obligé de proier de l’ocroi des délais conseni au débiteur ppl, elle peut préféré payer
immédiatement et exercer un recours contre le débiteur comme le prévoi l’art 2320 et 2316
civ.

En pratique la situation est plus compliqué dans la mesure où lorsque la créance ppl es impayé, c’es
que le débiteur ppl se trouve en difficulté et dès lors que c’es le cas on ouvre une procédure de
traitement.

§2 : Le débiteur ppl soumis au traitement des difficultés

Lorsqu’un personne phy ou mo rencontre des difficultés, on va ouvrir des procédures qu’on appelle
des proc de sur endettement (particulier) et proc coll (enreprise). L’idée es double :
- D’abord il sai d’organiser le paiement des diff créanciers en enan compe de l’ordre de
priorité des garanties dont ils peuvent disposer mais cette 1ère préoccupation a
progressivement fait place à une seconde
- Ces procédures on auj pplm pour bu d’ID les personnes don les difficultés sont passagères
et pour lesquelles des mesures de sauvetage vont pouvoir être entreprise et de les distinguer
des personnes pour ds lesquelles les difficultés son elles qu’aucun sauasse n’es
envisageable. Mais même dans ce cas la auj on veut donner une seconde chance à une pers

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– DROIT DES SURETÉS

ou à une ent qui rencontre des diff sérieuses e c’es pour cee raison que l’on a consacrer un
droit au rétablissement – entreprises en premier lieu – entreprises en diff qui ont servit de
modèle pour les particuliers et les proc de surendettement. Le droit des proc coll a connue une
profonde évolution :

Le droi des en en di c’éai au début c’éai le droi de la faillite. Progressivement on abandonne
cette idée (sauf pénal) – on parle de proc coll ou proc de traitement des ent en di. Le che d’enreprise
n’es pas nécessairemen aui quand son en rencontre des diffs.
Proc coll dans 1 premier remps c’es la liquidation ju – on a la certitude que lent ne peut etre sauvée –
réparation des actions de la vente entre les créanciers.
Dasn, les années 80 droi d’enrichie e par éape on arrive auj à un perecionnemen qui condui à
offrir la possibilité couvrir plusieurs types de proc. Procédures qui tiendront compte du degré de diff
et du % de sauvetage possible. Il existe des proc préventive qui conduise un chef dent à faire part de
ses diff à un juge du TCom de manière confidentielle (mandat hadoc ou procédure de conciliation), le
juge saisi va prendre contacte de manière confidentielle avec les ppx créanciers et va négocier un
accord de conciliation qui va consister en des délais et des remises conseni à l’en en di. Condiionner
par un impératif : il faut que spontanément le che d’enreprise rès vie lors des premières di
rencontrées sollicite le juge. La garantie de la confidentialité est très importante puisque tous les
créanciers ne sont pas mis au courant.

Différentes proc peuvent etre ouvertes dès lors que les diff sont un peu plus importante et que cette
procédure conidenielle n’a pas éé mise en œuvre.

La procédure de sauvegarde – proc ouvere au nom d’une en qui renconre des di mais don on va
considérer que ces diff ne sont pas insurmontables et donc les perspective de sauvetage sont
raisonnables. Cette proc se décompose en 2 étapes :

- 1ère éape qui sui immédiaemen l’ouverure de la procédure : période d’observaion (6 mois
à 1 an) destinée à dresser un état des lieux précis – concrèemen dès lors qu’une proc coll
tous les créanciers doivent déclarer leur créance – on déclare à un représentant des créanciers
– procédure d’admission e de vériicaion des créances. Éablir la lise des créances, leur
monan e leur dae d’exigibilié. On se rend bine compte comme ca du passif de lent et y on
établit aussi un inventaire des biens et on mesure quel es l’aci de len. On recherche
également son potentiel (CA). Cee période d’observaion es égalemen mise en proi pour
élaborer avec les créanciers ou du moins les ppx créanciers un plan de sauvegarde qui pourra
s’échelonner sur 6/7 ans – favoriser des remises, des délais et si ce plan est mep lent va ainsi
payer les mensualités prévus par le plan pendant plusieurs années. Donc à la phase
d’observaion va succéder la phase de mise en œuvre.
- 2ème éape la phase de mise en œuvre : cette proc induit des conséquences pour les créanciers.
Pendant la 1ère phase tout est bloqué, interdiction des poursuites, de consentir des nouvelles
suretes, des paiement préférentielle, pas de paiement des créanciers antérieur – juste payer
les creancier qui continue de contracter – c’es aussi une inerdicion de mere en œuvre les
suretes – pendant le plan de sauvegarde les restrictions vont continuer puisque les nouvelles
règles du jeu impose simplement au débiteur ppl de régler les échéances prévue par le plan,
si les échéances son respecées pas de mise en œuvre de sûreté  il n’y a que si len ne

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– DROIT DES SURETÉS

respecte pas ces engagements que les créances redeviennent exigibles et les créanciers vont
retrouver une part de leur prérogatives.

Cette procédure de sauvegarde est privilégié parce que c’es la + opimise – la réforme du 15 sept
2021 – on a developper une variane c’es la proc sauvegarde accélérée qui va concerner des en rès
importante dans leur taille, leur salariés ou leur CA – elle se caractérise par des classes de parties
affecté : c’es le regroupement des créanciers les plus importants dans diff classe qui sont invite à se
prononcer sur le projet de plan.

Si c’es plus sérieux : procédure de redressement judiciaire – lent doit être en cessation de paiement.
Elle l’es lorsque elle ne peu pas aire ace aux passi exigible avec son aci disponible. Deux phases
comme pour sauvegarde – mise en place d’un plan de redressemen. Dans cette proc il est possible
d’éablir une dae des cessaions des paiemens qu’il soit anérieurs à celle du jugemen d’ouverure
et la période qui se déroule entre la date fixée e la cessaion des paiemen e le jugemen d’ouverure
– appelé période suspecte.

Encore pus sérieux : procédure de liquidation – qui peut elle-même prendre deux formes :
1. Soi on procède à la vene des acis de l’enreprise : réparti le produits de la vente entre les
créanciers
2. Soi on procède a une cession de l’enreprise au proi d’un iers

Procédure de rétablissement professionnel- qui est une procédure plus exceptionnelle qui se traduit
pour un eacemen des dees de l’en

C’es sur ce modèle que progressivemen on a éabli une proc de surendeemen des pariculier. Une
personne en difficulté doit saisir une commission de surendettement (dépend de la banque de France)
et un petit peu comme sur le modèle du droit des pric coll mais simplifiée, cette Commission de
surendettement peut prendre diff mesures qui doivent permettre à un débiteur en diff et de bonne
oi des surmoner ces di. Il va y’avoir des plans mep e on peu imposer des délais, des remises à
certain créancier. Sur le modèle du rétablissement professionnel il y a une proc de rétablissement
personnel qui perme d’obenir l’eacement des dettes.

On constate que dans la plupar des cas ces proc von conduire les créanciers qu’ils soien ou non
titulaire de sûreté à consentir volontairement ou non des remises ou des délais à leur débiteur ppl. La
dette du débiteur ppls va se trouver allégée. Si l’on applique le pp du caractère accessoire du
cautionnement (2298 civ) – on doit considérer que la caution est libérée en partie et va profiter des
mesures consenti au débiteur ppls mais précisément on ne va pas totalement appliqué ce pp du
caractère accessoire car on considère que ce pp n’a pas vocaion à jouer lorsque s’ouvre une proc de
traitement des diff des personnes. Pourquoi ? - l’ouverure de ce ype de procédure traduit la
défaillance du débiteur ppl e c’es pour se prémunir contre cette défaillance que le créancier a
précisément pris des sûretés personnelles ou réelles. Donc ca ne serait pas cohérent de priver le
créancier du droi de mere en œuvre ses sûretés en cas d’une proc. C’es cee idée qui es traduite
par le 2ème alinéa de l’ar 2298 – toutefois la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou
judiciaire dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance. Le législateur reconnaît donc
que le pp du caractère accessoire ne joue pas dans ce cas de figure. La caution pourrait donc être

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– DROIT DES SURETÉS

poursuivi sans limite et ne pourrait ne prévaloir des délais et des remises accorder au débiteur ppl.
Mais c’es alors une aure considéraion qui va inerérer e qui va jusiier d’aure soluion. L’idée
orce auj c’es de ener de sauver le plus d’en possible e la cle de ce sauveage c’es l’anicipaion
autrement dit il faut inciter à tout prix le chef dent à faire part de ses diff le + tôt possible. On va inciter
à tout prix le chef dent à saisir le juge du TCOM ou déposer le bilan. Si cette démarche souhaité du
chef dent avait pour conséquence immédiae d’auoriser les créanciers bénéiciaire de cautionnement
à mere en œuvre immédiaemen leur sûreté soit en poursuivant le dirigeant caution ou en
poursuivant ses proches qui pourraient également être caution, cela ne serait guère incitatif et pour
ne pas se mettre en diff ou mettre en diff ses proches, le che den rearderai l’annonce de ses dis.
C’es pour cela qu’on a oute une série de dispositions introduite dans le droit des proc coll qui vont
permettre au caution pers phy de profiter à certaine condition des délais et remises consenti au
débiteur ppl et qui leur permettront de ne pas être poursuivi directement en cas d’ouverure d’une
proc. C’es ce que prévoi égalemen l’ar 2298 al 2 – “ … sau disposiions spéciales conraire” – des
txts particuliers vont pouvoir offrir à la caution des avantages particuliers.

Les cautions ne bénéficie pas des mesures consenti par les créanciers en faveur des débiteurs en diff
mais on peut avoir une parade en faisant intervenir les caution.

Pour les ent en diff : seule les caution personne phy vont être en partie protégée. Le sort fait au caution
va être fortement lié à la nature de la procédure de traitement qui va être ouverte . Plus la proc ouverte
à une fonction de prévention, plus la caution va se trouver protégée. Autrement dit en application de
ces règles la caution pers phy va pouvoir profiter des mesures des délais consenti dans le cadre d’une
proc de conciliaion. Lorsque s’ouvrira une proc de sauvegarde pendan la période d’observaion la
caution personne phy ne pourra pas être poursuivi par le créancier qui aura seulement le pouvoir de
prendre des mesures conservaoires e d’obenir un ire mais pas de poursuite de la caution pers phy.
Pendan l’exécuion du plan de sauvegarde la cauion personne phy va proier de la suspension du
cours des intérêts et aussi ne pourra pas être poursuivi dès lors que le débiteur ppl exécutera
convenablemen le plan de sauvage de mep. Ce n’es qu’en cas de déaillance du débiteur ppl et donc
en cas de non respect des échéances du plan que le créancier dont la créance sera a nouveau exigible
retrouvera une possibilité de poursuivre les cautions personne phy.

Avant ma reforme du 15 sept 2021 ces règles ne s’appliquai pas à la proc de redressement ju, la
réforme en a étendue le bénéfice aux cautions pers phy. Il n’y a quand proc de liquidation que les
créanciers ont la possibilité de poursuivre les caution sans restriction, il y a une disposition spécifique
intervient lorsque la liquidation se traduit par un plan de cession : art L642-7 du Code de com qui
prévoit que le cautionnement garantissant une dette de lent ne peut pas etre transmise au repreneur.

Dans le cadre d’une proc de réablissement pro on considère que cela ne profite pas au caution.

SECTION II – LES RÈGLES QUI S’APPLIQUENT AUX SEULES POURSUITES DE CAUTIONS SIMPLES

Normalement le cautionnement est simple. Il offre à la caution deux bénéfices :

- Bénéfice de discussion – 2305 civ : ce bénéice perme à la cauion d’obliger le créancier à

poursuivre d’abord le débieur ppl

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– DROIT DES SURETÉS

- Bénéfice de division – 2306 civ : lorsque plusieurs personnes se sont porté caution de la même
dette elles sont chacune tenu pour le tout néanmoins celle qui est poursuivi peut opposer au
créancier le bénéfice de division, le créancier est alors tenu de diviser ses poursuites et ne peut
lui réclamer que sa part de la dette. Le bénéfice de division doit être invoqué dès les 1ère
poursuites – art 2306-1 précise que ce bénéfice ne peut être mise en œuvre qu’enre cauion
solvable, l’insolvabilié d’une cauion au jour où la division es invoquée es supporée par celle
qui sont solvables et la caution qui a demandé la division ne peut plus être recherché à raison
de l’insolvabilié d’une aure posérieuremen.

SECTION III – LA POURSUITE D’UNE CAUTION SOLIDAIRE

Pour que le cautionnement soit solidaire il faut des conditions. En mat com la solidarité se présume.
Conséquences d’un cauionnemen solidaire : renonciation des deux bénéfices. Mais aussi on va
appliquer à la caution solidaire au range partie du régime de la solidarité (solidaire : tenu à la même
dette et créancier peut poursuivre une seule pour le tout) le code civil précise le régime de la solidarité
et par ex la caution solidaire à la aculé d’opposer au créancier la compensation de ce que ce dernier
doit au débiteur ppl. De même la remise de dette va libérer la caution solidaire. Une cuation solidaire
doi êre disingué d’un co-débieur solidaire. Deux personnes codébieur soldai d’aire ils on ous les
deux des débiteurs ppx, ils ont tout les deux vocation à supporter le poids définitif de la dette. La
situation est diff lorsque la caution qui est tenu solidairement avec le débiteur ppls, pcq certes la
caution peut être poursuivi par le créancier mais la cauion n’éan pas débirice ppl na pas vocaion à
supporer le poids déinii de la dee e ba donc disposer d’un recours c/ le débiteur ppl. La solidarité
peut avoir des figure simple et d’aure plus complexe.

Chapitre 2 : les moyens de défense de la caution poursuivi – la libération de la

caution part la faute du créancier

En praique commen se déroule la meo d’un cauionnemen ? – un débiteur ppl défaillant et à ce

moment la on a un créancier qui met en demeure la caution de payer dans les 15 J EN LUI INDIQUant
que sa créance est devenue exigible suite à la défaillance du débiteur ppl. La caution va voir un avocat.
Il va chercher les moyens de défense offert à la caution. Mais d’aure moyens de déense peuven être
développés et se rattache à l’idée de aue commise par le créancier envers la caution. Plus
précisément on considère que ce n’es pas pcq un créancier à obtenu un cautionnement qu’il doi
complètement se désintéresser du sort de la caution. Il doit toujours prendre en compte ces intérêts.
Dans un certains nombres d’hypohèses on va pouvoir tenir compte d’une aue, d’une négligence
commise par le créancier dans la préservation des intérêts de la caution. Trois cas :
- Le bénéfice de subrogation
- Le non respect du devoir de mise en garde
- Le non respec du devoir d’inormaion

Section 1 : le bénéfice de subrogation (bénéfice de cession d’action)

Le créancier pour se garanie ne s’es pas simplement fait consentir un cautionnement il a également
pris une surets réelle, sur les biens du débiteur. Dans ce cas de igure si nous sommes ne présence d’un
créancier non aui, diligen que se passe ’il ? On applique le mécanisme de subrogation – grâce à

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– DROIT DES SURETÉS

cela la personne qui paye en l’espèce le créancier est subroger dans ses droits càd quelle va se
retrouver à la place du créancier avec les prorogative qui sont les siennes. ? Donc la caution qui a payé
le créancier va être subrogé dans ses droits et en conséquence de cela la caution va pouvoir profiter
de l’hypohèque consenti au créancier. Donc la caution subrogé prend la place du créancier
hypothécaire et exercer un recours contre le débiteur ppl. E si l’hypohèque bénéice d’un excellen
classement la caution aura une grande chance d’êre désintéressé. Ca c’es le recours subrogaoire.

Le bénéice de subrogaion s’es lorsque cee subrogaion aux drois du créancier ne peu plus sopper
par la faute du créancier – benef de subrogation 2314 civ : lorsque la subrogation aux droits du
créancier ne peut plus par la faute de celui-ci s’opérer en sa aveur, la caution est déchargée à
concurrence du préjudice qu’elle subi. Créancier fautif – un créancier qui ne renouvelle pas son
hypothèque mais problème la cauion subrogé ne peu plus se prévaloir de l’hypohèque. La caution
risque de ne pas être remboursé. Elle va pouvoir opposer un bénéfice de subrogation.

Parenté à la resp Civile mais pas parce que pas DI

§1 : les titulaires du bénéfice de subrogation

2314 ne distingue pas les cautions. Depuis la réorme lorsqu’il y a une sûreté réelle pour autrui le
bénéfice de subrogation leur profite

§2 : les droits perdues par la caution

Art 2314 – subrogation aux droits du créancier. Avant il y avait une liste non limitative. La jp antérieure
– toute les sûretés qu’aurai pu prendre le créancier, tout droit qui peuvent conférer au créancier une
situation préférentielle. Ca peut être une sureté ou encore une garantie. Simplement le droit dont il
est question est un droit qui existait au jour où la cauion s’es engagé ou a la rigueur c’es un droi sur
lequel la caution pouvait compté pcq le créancier s’éai engagé à la consiuer

§3 : la faute

Avanr la reforme le texte disait le fait du créancier mais c’éai déjà une aue qui éai envisagée. La
jp à une conception large de la faute dans la mesure ou ca peut etre une faute consistant en un acte
positif ou en une abstention. L’ace posii c’es par exemple le ai pour un créancier de se dessaisir
d’un bien qui peu ere l’assiee de son droi de rétention. L’abstention fautive peut consister en
l’oubli par le créancier d’accomplir une ormalié nécessaire à la préservation de son droit (ex : le fait
d’oublier une publicié d’hypohèque ou le ai de ne apps renouveler une hypothèque). Il y’a une
limie posé par la jp il doi s’agir d’un ai exclusi, une aculé exclusive du créancier càd que la caution
ne pourra opposer le bénéfice de subrogation si la perte du droit préférentielle quelle invoque est du
à qqln d’aure que le créancier ou si la faute est partagée. Depuis la reforme de 2021, la caution ne
peut peut reprocher au créancier son choix du mode de réalisaion d’une sûreté. Cette nouvelle
disposition rajoutée vise à remettre en cause une jp antérieure – le cas était le suivant : créancier qui
s’éai ai consenir un gage sur un meuble, cee sure ore plusieurs prérogatives à son titulaire. Le
créancier à la faculté de se faire attribuer judiciairement ou conventionnellement la prop du bine gagé
le législateur lui-même précise qu’il s’agi d’une aculé ; c’es une prérogative qu’on es libre ou non

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– DROIT DES SURETÉS

d’exercer e bine évidemen on ne peu pas ere responsable de ne pas exercer une prérogaive qu’on
est libre ou non d’exercer ? Pourtant avant la réforme une jp contestée avait posé comme règle que le
créancier était fautif s’il n’avai pas exercer cee aculé d’aribuion judiciaire ou conventionnelle,
c’éai rendre obligaoire ce qui n’éai qu’une aculé. C’es pour remere en cause cee jp que ce
nouvel alinéa à l’ar 2314 est ajouté.

§4 : le préjudice subit par la caution

La caution ne peut opposer le bénéfice de subrogation que si elle subit véritablement un préjudice lié
à la faute du créancier. Il se peut très bien que la ,négligence du créancier n’es eu strictement aucune
consensuel ce préjudiciable. Morgane

Section 2 : la faute commise par un établissement de credit dans le cadre de la distribution du crédit

Créancier qui octroi un crédit soit a un particulier ou a une ent dans ce cas de figure la jp ou le leg
mettent à la charge du banquier un certains nb d’obligaion dans l’inérê de l’empruneur e de même
il y a un cerain nombre d’inerdicion d’exigence e sinon le créancier peut engager sa resp.

4 grande fautes dans le distribution du credit :

- Manquement au devoir de mise en garde
- Un soutien abusif de crédit
- Une rupture abusive de crédit
- Une aue commise lors de la souscripion d’une assurance empruneur

§1 : le manquement au devoir de mise en garde

Le devoir de mise en garde du banquier existe envers un emprunteur et envers une caution. Le non
respect de cette obligation peut doublement être invoqué par une caution en application du pp du
caractère accessoire la caution peu invoquer une aue commise envers l’empruneur e elle peu
également invoquer une faute commise directement à son égard. Pendant très longtemps on a
considéré qu’un créancier était parfaitement libre de refuser un crédit et ne pouvait pas être
responsable de l’ocroi d’un credi. Bcp de bcp octroyait des crédits qui présentait un caractère excessif
et qui pouvait donc conduire à des situation de surendettement où dépasser les faculté contributive
des ent. Pour prévenir ce phénomène les magistrat on introduit une obligation de mise en garde qui
consiste pour un banquier d’alerer celui auquel il consen un crédi du risque qu’il prend en
s’engagean à raison de ses aculés inancière e de son parimoine. On a des critère qui permette de
déterminer ce qu’es un credit excessif même si la banque peut faire consentir un crédit excessif elle
doit prévenir du risque. Le devoir de mise en garde est intermédiaire enre l’obligaion d’inormaion
e l’obligaion de conseil, l’obligaion d’inormaion consiste à fournir des documents informatifs au
bénéficiaire de l’ino mais pas plus. L’obligaion de conseil implique pour ceux qui est tenu de prenne
aprie sur l’opéraion envisage e de donner un avis soi av soi déavorable à l’opéraion envisager.
Donc l’obligaion de mise en garde c’es un enre deux.

Lorsque les conditions du devoir de mise en garde sont réunis. Si ce n’es pas réuni ou prouver on va
admettre une acion en resp de l’empruneur qui solliciera la réparaion du préjudice qui sera la pere

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– DROIT DES SURETÉS

de chance de ne pas le souscrire sil avait été clairemen inirmer des risques de l’opéraion. Évaluer le
% de chance selon lequel l’empruneur n’aurai pas souscri le crédi si’l avai été correctement
informé. Ce manquement est fréquemment invoque car la jp est assez souvent libérale. Si cette resp
est retenu pour le peu tuer la caution pourra sen prévaloir.

§2 le soutien abusif de crédit

Également une faute assez classique euh que l'on peut reprocher à un banquier même si aujourd'hui
l'acion responsabilié sur ce ondemen à mere en œuvre que reproche-t-on dans ce cas de figure
au banquier qui accordent un crédit ? il s’agi principalemen de crédi accordé à une enreprise, on
reproche au banquier d’avoir accordé rop de crédi a une enreprise don il ne peu ignorer les
difficultés et plus spécialement sa situation irrémédiablement compromis ? dans les années 80 toute
une JP condamnent les banquiers pour soutien abusif de crédit.

Cet octroi de crédit massif à des entreprises qui rencontraient déjà des difficultés, contribuait à leur
conférer une apparence de solvabilité et, donc il y avait des tiers des qui s'engageaient envers ces
entreprises qu'ils pensaient en bonne santé et puis ça ne faisait que augmenter le passif parce qu'un
beau matin la banque voyant que la situation ne s'arrangeait pas mais s'aggravait arrêtait brutalement
ces concours financiers et c'est à ce moment-là qu'on mesurait l'ampleur de la catastrophe donc c'est
pour éviter cette création euh de solvabilité apparente que la jurisprudence est intervenue pour
sanctionner l'établissement de crédit qui accorderait ainsi un soutien que l'on appelait un soutien
abusif dans les années 2000 ces actions responsabilités était quasiment systématiquement engagé
contre les banquiers dès lors qu'une entreprise importante déposait son bilan c'est pour cette raison
que l'occasion d'une réforme intervenu en 2005, un nouveau texte a été introduit dans le code de
commerce l'article L.650-1 texte qui se donnait pour ambition de limiter les actions en responsabilité
de souien de crédi abusi. Ce exe pose en ee le principe de l’absence de responsabilié d’un
établissement de crédit, qui consent un crédit à une entreprise aisan l’obje d’une procédure
collective ce principe de non responsabilité reçoit trois tempérament : la raude => c’es un
comportement sanctionnable pénalement volonté manifesté par le débiteur de nuire à son créancier ;
immixtion => la banque se compore en réalié comme le che d’enreprise lui-même ; la prise de
garanie disproporionné en conre parie des concours, c’es ce roisième cas qui es inéressan dans
la mesure ou on pourrai considéré que s’il y a rop de cumul de sureés on es en présence de prise
en garanie disproporionné e qu’on rerouve de la possibilié d’agir en responsabilié conre
l’éablissemen de crédi

Cependant la JP dans son interprétation de cette article L. 650-1 a ajoué une exigence, c’es-à-dire
qu’il au égalemen prouver que le crédi qui a éé consenie à l’enreprise en diiculés éai aui.
Ce qui signifie que le demandeur doit prouver que la banque connaissait la situation irrémédiablement
compromise de l’enreprise ou aure cas de igure le demandeur doit prouver que le débiteur principal
avai eu un comporemen gravemen répréhensible. Conenu de cee JP, il n’y a plus quasimen
aucun cas dans lesquels il es possible d’engager aujourd’hui une acion en responsabilié conre une
banque pour soutien abusi de crédi mais c’es le manquemen au devoir de mise en garde qui es
souvent invoqué dans ce cas de figure.

§3 la rupture abusif de crédit

Il est concevable de reprocher à un banquier la rupture abusif de crédit. Dans ce troisième cas de
figure, la loi va reprocher au banquier d’avoir rompu brualemen un crédi. E deux cas de igures
doivent être distingué :

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- Si une enreprise ou un pariculier dispose d’un crédi à durée indéerminé la banque es libre
de le rompre à ou momen e d’y mere in comme elle l’enend. La condiion de respecer
un préavis de 60j. Il n’y a que deux cas où la banque es dispensée de préavis : comportement
gravement répréhensible du client ou en cas de situation irrémédiablement compromise de
ce dernier. Ce préavis de 60j est prévu par le code monétaire et financier est destinée
permere à celui qui es privé du concoure, de rouve un inancemen auprès d‘un aure
établissement de crédit.
- Si le crédit consenti est à durée déterminé les principes applicable différents = le crédit doit
êre respecer jusqu’à son erme simplemen il va êre possible d’y mere in si on prouve la
négligence grave du bénéficiaire du crédit ou sa situation irrémédiablement compromise.

Cette faut de la banque est commise envers le débiteur principal mais la caution peut se prévaloir de
cette faute contenu du caractère accessoire de son engagement et dans ce cas de figure comme on
applique le droit de la responsabilité la banque est condamné à des dommages et intérêts envers le
bénéficiaire du crédit, il y a compensation et la compensation réduit le montant de la dette principale
et par voie de conséquence la caution va pouvoir bénéficier de la réduction de ses fonds.

§4 le manquement au devoir d’éclairer la caution sur la portée de l’assurance-groupe

Quand vous souscrivez un crédit souvent un crédit immobilier la banque va vous demander de
souscrire une assurance, assurance qui va prendre en charge les échéances du crédit. C'est-à-dire que
concrètement si en cas de décès, en cas de maladie, en cas de licenciement, c'est cette assurance qui
pourra prendre en charge les échéances du prêt. Alors ces assurances sont souscrites dans l'intérêt des
2 parties bien évidemment et ça représente à peu près 1% du crédit, ça dépend du risque des
personnes plus vous êtes jeune moins l'assurance coûte cher, mais quand vous commencez à être un
peu vieux, l'assurance groupe ça peut représenter 1 voire 2% du montant du crédit souscrit donc ça
revalorise le montant de l'emprunt. Si on vient d'emprunter à 3%, vous empruntez finalement à 5%.
C'est une assurance qui est souscrite et comme dans toute assurance vous avez des clauses et qui sont
souvent peu compréhensibles peu claires en petits caractères et ce sont ces clauses qui précisent les
conditions de l'assurance et qui définissent surtout les cas dans lesquels l'assurance ne va pas jouer.
Et là il peut y avoir de véritables pièges avec des clauses d'exclusion d'assurance.

C’es à l'occasion de l'une de ces clauses d'exclusion que la jurisprudence a eu l'occasion de consacrer,
ce principe selon lequel, un établissement de crédit à le devoir d'éclairer l'emprunt ou la caution sur la
porée de l'assurance qu’il ai souscrire. le cas es le suivant : un agriculteur avait souscrit une
assurance et il avait été prévu dans les conditions générales, que l'assurance ne jouait pas en cas
d'invalidité empêchant l'exercice d'une activité salariale, l'agriculteur avait eu un accident de travail, il
avait eu les 2 jambes coupées donc il était dans une impossibilité de travailler, selon lui. Mais la Cour
de cassation avait considéré qu'il n'était pas assuré au regard des clauses dans la mesure où son
invalidié ne l’empêchai pas de ravailler, par exemple dans un bureau et la Cour de cassation avait
admis cette lecture de la clause. Mais par la suite l'agriculteur avait engagé la responsabilité de la
banque et il avait soutenu que la banque aurait dû l'alerter et lui souligner qu'il n'était pas assuré en
cas d'accident de travail du type de celui qui lui était arrivé et l'assemblée plénière saisie de la question
devait dans un arrêt de principe en date du 2 mars 2007 énoncé que celui qui fait souscrire une
assurance groupe a un devoir d’éclairer l’empruneur sur la porée exace de l’assurance.

Concrèemen la banque doi alerer les cas d’exclusion d’assurance. Si la banque ne rappor la preuve
d’avoir exercé ce devoir d’éclairer, elle engage sa responsabilié, le préjudice e la pere de chance
d’avoir souscri un engagemen adapé à l’empruneur, sur ce poin JP abondane e les cauions on
la possibilié d’invoquer ce non-respec d’obligaion d’éclairer à l’égard de l’empruneur.

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Section 3 : le non-respect de l’obligation légale d’information

Faue pariculière puisque ce qui va cee ois êre sancionné c’es le non-respect par le banquier de
son obligaion légale d’inormaion.

En réalié, il y a deux manquemens à l’obligaion d’inormaion qui von êre sancionné. Depuis
maintenant 30 ans les banquiers les bénéficiaires de cautionnement sont tenues à des obligations
d'information envers les cautions dans 2 cas de figure, il y a une obligation annuelle d'information qui
tend à préciser à la caution chaque année quelle est l'étendue de son engagement et quel est son
terme et si elle a la possibilité d'y mettre fin et puis vous avez aussi une obligation d'information dès
lors que le débiteur principal et défaillant et on va alors informer la caution des incidents de paiement
intervenus ce qui laisse craindre une poursuite très rapide de la caution avant la réforme intervenu en
2021. Ces obligations d'information étaient prévues dans différents textes et dans différents codes, il
y avait au moins 7 ou 8 dispositions qui prévoyait ses obligations d'information et la sanction de leurs
manquements, on en trouvait dans le code civil, dans le code de la consommation, dans le code
monétaire et financier, dans le code de commerce et également dans des textes spécifiques. La
réforme de 2021 a été l'occasion d'une rationalisation et vous avez désormais 3 dispositions : 2302,
2303 et 2304 fixe le régime de ces obligations.

§1 l’information annule relative à la portée de l’engagement

Art. 2302.

Alors vous voyez que l'idée est claire c'est que chaque année on informe la caution avant le 31 mars
de la porée de l'engagemen e des aculés de mere in au cauionnemen. L’obligaion pèse sur
tout créancier pro mais banque concerné en priorité.

S’agissan des grandes banques c’es à peu près 20 millions de lettre qui doivent être adressé chaque
année au cauions. Cee obligaion e plus ^précisémen la preuve de l’exécuion de cee obligaion
es source d’un conenieux rès imporan parce que la preuve de l’exécuion de cee obligaion es
en réalité presque impossible à rapporter, car on pourrait imposer aux établissements de crédit,
l’envoie de lere avec accusé de récepion, c’es coueux e prouve seulemen que les cauions on
reçu la lere mais ne prouve pas qu’il y a une inormaion qui respecte le système légale.

Aujourd’hui, on s’accorde pour considérer que la preuve de l’exécuion de ce devoir d’inormaion es
correcemen rapporée seulemen si, le banquier appore par phoocopie l’envoie de lere au
caution. La photocopie doit montrer que toutes informations exigés y figure bien. En plus la banque
doi produire un consa d’huissier qui a procédé à des sondages lors de l’envoie des inormaions
annuelles, et doivent vérifier que tous les noms des cautions figurent bien sur les listes, ce n’es en
produisan ous ces élémens, qu’ils peuven apporer la preuve qu’ils leur incomben que l’obligaion
devoir d’inormaion a éé remplie. Si le créancier proessionnel ne respece pas ou ne prouve pas
l’exécuion de cee obligaion d’inormation, la sanction est particulière puisque le créancier est déchu
du droit de percevoir les intérêts et pénalités échus depuis la date de la précédente information et
jusqu’à celle de la communicaion de la nouvelle inormaion.

§2 l’information des cautions relative à la défaillance du débiteur principal

Prévue par l'article 2303 Cciv.

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C’es l'idée qui explique cee obligaion d'inormaion c'es la suivane : il s'agit de permettre à la
caution de préserver ses intérêts ou d’agir auprès du débieur principal, s’il paye pas les échéances, il
y a à craindre que le créancier prononce la déchéance du termes, et donc toutes les sommes dû au
ire du prê deviennen exigible, donc perme à la cauion d’aniciper la poursuie prochaine du
créancier en raison de cette défaillance prévisible du débiteur principal.

Une cauion qui es poursuivie possède bcp de moyen de déense. Donc avoca d’une cauion, on a
une dizaine de moyen de défense possible de développer dans les conclusions.

Chapitre 3 : les recours de la caution

Dernière éape. La cauion n’a pas pu échapper au paiemen e doi payer le créancier. La cauion n’es
pas un débieur principale ce n’es donc pas elle qui doi supporer les conséquence déiniive de
l’engagemen du débieur principale e c’es pour cela qu’on lui reconnai un cerain nombre de
recours.

Section 1 : recours contre le débiteur principal

La cauion dispose depuis la réorme inervenu en 2021, d’une prérogaive avan paiemen c’es-à-dire
que la cauion peu prendre avan paiemen, une mesure conservaoire en applicaion de l’aricle L
511-1 du code des procédures civiles d’exécuion. Auremen di, elle peu sollicier du juge,
l’auorisaion de praiquer une mesure conservaoire si elle jusiie de circonsance suscepible d’en
menacer le recouvrement. Et puis la caution peut aussi procéder à la déclaration de sa créance de la
procédure collective au nom du débiteur principal.

Il y a des recours après paiement contre le débiteur principal : la cauion va disposer d’un recours
subrogaoire prévue par l’aricle 2309 Cciv la cauion qui payé ou ou parie de la dee es subrogé
dans les drois qu’avai le créancier conre le débieur. Recours subrogaoire en envisagean bénéice
de la subrogation.

Recours subrogaoire si condiion remplie posé par l’aricle 1346 du Cciv, elle es bien enu avec
d’aures ou pour d’aures au paiemen de la dee en ayan inérê de la quier.

Donc face à ce recours subrogatoire, la caution est en droit de réclamer au débiteur principal le
paiemen des sommes qu’elle a payé au créancier e elle peu bénéicier des sureés e droi
prééreniel, qu’avai pu obenir le créancier e, c’es lorsque ce recours subrogatoire ne peut plus
jouer en raison de la faute du créancier, que la caution peut invoquer le bénéfice de subrogation.

Et dans le cadre de ce recours subrogatoire, la caution peut seulement réclamer le montant des
sommes qui étaient dus par le débiteur principal au créancier.

A côté de recours, il existe le recours personnel qui est cette fois consacré par l’aricle 2308 Cciv, la
caution qui a payé tout ou partie de la dette a un recours personnel contre le débiteur tant pour les
sommes qu’elle paye que pour les inérês e les rais, ce recours es diérens du recours subrogaoire
il est moins intéressant dans la mesure où cette fois la caution exerce un action personnel, non les

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droits du créancier, et donc il en résulte que la caution qui exerce ce recours personnel, on peut pas
bénéicier des mêmes drois que le créancier c’es un recours chirographaire.

L’assisance de ce recours personnel es plus éendue dans la mesure où comme le précise le exe,
cette fois la caution peut réclamer oues les sommes qu’elle a payé ainsi que ous les inérês e les
frais ;

Section 2 : Le recours de la caution contre les cofidéjusseurs

Les cofidéjusseurs c'est l'autre nom des cautions solidaires donc on est dans un cas de figure où il y a
une pluralité de caution et au profit du même créancier en garantie de la même dette comme je vous
l'ai dit en évoquant la solidarité, lorsqu'un créancier bénéficie d'un cautionnement solidaire qu'il y a
donc plusieurs cautions, le créancier est autorisé à poursuivre en totalité, l'une des cautions solidaires.
Cette caution solidaire qui a payé le créancier qui va disposer de recours contre les autres cautions.
Ces recours sont prévus, par l'article 2312 Cciv : (…)

Donc on retrouve exactement dans les rapports entre caution les mêmes règles que celle que je viens
de vous présenter dans les rapports entre caution et débiteur principal avec la distinction du recours
personnel et du recours subrogatoire avec les mêmes différences quand vous exercez un recours
personnel vous bénéficiez pas des droits du créancier que vous avez désintéressés mais quand vous
exercez un recours personnel l'assiette de votre recours est plus étendue que l'assiette du recours
subrogatoire alors ce recours est important parce que bien évidemment ça permet à la caution
poursuivie et qui a payé en totalité d'être déchargé en partie des sommes réclamées, mais c'est la
caution poursuivie et qui a payé, qui va supporter le risque de l'insolvabilité des autres cautions. Alors
ce recours peut aussi être rendu complexe dans la mesure où les cautions même solidaires ne sont pas
nécessairement tenues de la même manière à l'égard du créancier, par exemple vous pouvez avoir des
cautions qui ont garanti l'intégralité de la dette principale, alors que d'autres cautions ont fixé une
limite en montant pour leur engagement. Donc dans ce cas-là, il faut faire une règle de 3 pour savoir
quel est le montant du recours de la caution qui a payé.

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Titre 3 : les alternatives au cautionnement

La poursuie d’une cauion pour un créancier peu s’avérer êre une course d’obsacle, bcp de moyen
de défense pour la caution et le principe du caractère accessoire du cautionnement a été renforcé.
Cela signifie que la cauion peu se prévaloir de ous les moyens de déense qu’aurai pu opposer le
débiteur principal lui-même.

Ce phénomène a pris de l’ampleur dans les années 70, avan les années 70, le cauionnemen avai éé
conçu dans le seul intérêt du créancier e donc les cauions n’avaien presque pas de moyen de déense
signiicaive e pas de procédure collecive. A parir des années 75, le droi des sureés personnel s’es
enrichi. L’enrichissemen procède d’une rélexion mené par les créanciers e banques, menée dans les
années 70 et 80 précisément lorsque les attaques contre le cautionnement ont commencé, au moment
où le juge et le législateur se sont préoccupé de la protection des cautions.

Les créanciers ont recherché des alternative au cautionnement, ils ont recherché si dans notre droit il
n’exisai pas des echniques permean de leur orir des garanies personnels qui seraien plus
efficace que le cautionnement.

La recherche a éé assez rucueuse e s’es engagé dans plusieurs direcion. D’abord, les créanciers
ont recherché si dans le code civil lui-même, il n’y avai pas des echniques qui oraien un équivalen
au cautionnement, des mécanismes qui sans être qualifié de suretés procuraient des prérogatives
similaires.

Et on en a trouvé : promesse de pore or puisse êre l’équivalen d’un cauionnemen, de même une
délégaion de créance peu permere à un créancier d’avoir l’équivalen d’un cauionnemen. Mais
ces alernaives concevables n’on pas eu grand succès au inal dans la mesure où leur régime est
complexe, incertain ne corresponde pas à la tradition juridique française.

Deux mécanismes ont eu du succès : on a redécouver la lere d’inenion qui s’applique dans un cas
pariculier d’une sociéé mère qui veu encourager le crédi de l’une de ses iliales e donc c’es du
droi pure du droi des conras qui perme d’engager responsabilié conracuelle de celui qui souscri
au proi d’un iers.

On a aussi utilisé une pratique contractuelle existante dans les relations commerciales internationales :
garantie autonome.

Ces deux garanies se son développées dans les années 80 e la réorme de 200§ a éé l’occasion de
les consacré aux article 2321 et 2322 Cciv e donc aujourd’hui le législaeur consacre deux alernaive
au cautionnement : lere d’inenion e garanie auonome => sureé personnel à par enière e igure
dans la partie sureté personnelle.

Chapitre 1 : la garantie autonome

Alors les garanties autonomes qu'on appelle aussi les garanties indépendantes ou les garanties à
première demande sont à l'origine une création de la pratique, et plus spécialement de la pratique
bancaire internationale. Et c'est à l'occasion de la réforme de 2006 que le législateur français, a
introduit cette sûreté personnelle dans le code civil à l'article 2321.

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La garantie autonome et l'engagement par lequel le garant s'oblige en considération d'une obligation
souscrite par un tiers, inversé une somme soit à première demande, soit suivant des modalités
convenues le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifeste du bénéficiaire ou de collusion
de celui-ci avec le donneur d'ordre, le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l'obligation
garantie sauf convention contraire cette sûreté ne suit pas l'obligation garantie.

alors pour comprendre le fonctionnement et l'originalité de cette sûreté, il faut revenir à ces origines
et l'origine de la garantie autonome est à trouver dans la pratique bancaire internationale, qui est
apparu dans les années 1970 et, c'est ce mécanisme de la garantie indépendante international a été
transposé et adapté notre droit français en 2006 après que la jurisprudence est consacrer par
différentes décisions rendues dans les années 1975, 1980, donc on va commencer par présenter le
modèle qui veut vous permettre de voir quelle est la spécificité de cette garantie et de bien
comprendre ce qui distingue cette sûreté du cautionnement.

Section 1 : garantie indépendant internationale

A servi de modèle pour l’inroducion de cee sureé en droi rançais. Comme son nom l’indique la
spéciicié de la garanie indépendan, c’es qu’à la diérence du cauionnemen c’es une sureé qui
n’es pas accessoire. Le garan prend une sureé personnel, il n’es pas garan d’une personne.

La garanie inernaionale s’es développée à propos de conra inernaionaux. Donc à la base on a un

conra que l’on appelle un conra de base, conra inernaionale, qui met en présence un vendeur,
exportateur, et un acheteur. Ce contrat est généralement significatif, il va concerner la construction
d’un barrage, d’une cenrale, ourniure de céréale ec… signiicai par leur monan, par leur durée,
leur complexité. Généralement ce sont des contrats passé par de grande entreprises. Et les clients sont
en général des entreprises qui sont dans des pays qui sont en voie de développement.

Un contrat internationale comporte un certain nombre de risque spécifique risque contre lesquels les
deux paries enenden se proéger. D’abord dans les relaion inernaionale, les coconracan ne se
connaissent pas forcément, ils ne se font pas nécessairement confiance non plus et chacun supporte
un risque pour l’acheeur. Le risque s’es de devoir payer alors qu’il n’a pas reçu la marchandise ou que
les ravaux ne son pas conormes ou pas dans les délais pour le vendeur le risque es d’accomplir
oue sa presaions sans êre payé e d’avoir à supporer le risque de l’insolvabilié de son client.

Ensuie, il y a des risques qui iennen à l’exernalié, au lieu d’exécuion de ces conras, on peu avoir
des risques politiques (régime politique instable), risques climatiques (rend difficile la construction),
économique (inflation par exemple).

Ces contrats à haut risques font intervenir la banque des deux parties, qui ont un rôle essentiel car
chacun a besoin de sa banque pour lui octroyer des avances et elles vont jouer un rôle important car,
elles se font confiance entre elles car elles ne peuvent pas se permettre de ne pas respecter leur
signature et, puis les banques respecteront toujours leur engagement alors même que cela peut aller
à l’enconre des inérês de leur clien e les banques on pour avanage d’êre oujours solvable.

La pratique a imaginé des mécanismes protégeant les 2 parties au contrat grâce au concoure de leurs
banques respectives. 1ere pratique développé : crédi documenaire il s’agi d’un mécanisme qui va
protéger les intérêts des vendeurs des entreprises exporarices. Il s’agi alors de s’assurer que les
vendeurs les exporaeurs auron l’assurance d’êre payé dès lors qu’ils auron exécué correcemen
leur obligaion. Ils seron alors payés dès la producion par les banques d’un cerain nombre de
document qui pourront attester de la bonne exécution du contrat international. Pour la garantie
auonome le crédi documenaire n’inéresse pas ici. Ce qui es inéressan es la praique qui s’es

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développé pour proéger les inérês de l’acheeur, de l’imporateur. Donc de celui qui a condamné la
consrucion d’une usine, ec…

Quand on a une el opéraion qui es envisagé, io y a un appel d’ore qui es élaboré à desinaion de
la dizaine d’enreprise dans le monde qui son suscepible d’êre inéressé par le marché. L’acheeur
potentiel veut alors être protéger contre trois risques :

- La garantie de soumission : Les enreprises qui soumissionnen à cee appel d’ore ne le asse
pas sérieusement donc faut trouver un mécanisme qui les incitent à faire des offres fermes
c’es ce qu’on appelle des garanie de soumission. Lors que le conrat est signé il y a versement
d’un acompe d’environ 5% du marché.
- La garanie de resiuion d’acompe : L’acheeur souhaie alors se proéger pour avoir la
certitude de la restitutions de son acompte si finalement la convention vient à être annulé.
- La garantie de bonne fin : L’acheeur veu avoir la ceriude que le conra sera correcemen
exécuté et cela dans les délais donc garantie de conformité.

Avan que la garanie auonome ne soi redécouvere, il y avai une praique qui s’éai développé, qui
consistait pour les exportateurs, les constructeurs a déposé 5% du montant du marché sur un compte
de la banque de l’imporaeur. Il suisai alors à l'imporaeur qui esimai que les condiions de l'appel
de la garantie était réunie de s'adresser à sa propre banque et de demander le versement à son profit
des sommes inscrite sur le compte et correspondant à 5 % du marché. Donc c'était une garantie d'une
totale efficacité dans la mesure où la banque ne faisait généralement aucune difficulté pour procéder
au virement demandé mais cette pratique qui satisfaisait parfaitement les intérêts de l'acheteur
présenter un inconvénient majeur pour les entreprises exportatrices. En effet, ces entreprises n'ont
pas qu'un seul marché elles en ont même beaucoup et si vous mettez 5% bloqué de tous les marchés
en cours, cela faisait des sommes absolument considérables. Or ce n'est pas le rôle d'une entreprise
de jouer le rôle d'une banque et les grandes entreprises ne pouvaient pas se permettre d'immobiliser
autant de sommes d'argen e cela d'auan plus que les garanies souscries n'éaien mise en œuvre
que dans un nombre très réduit 2 cas, c'est pour cette raison que les exportateurs ont été à l'origine
de la garantie autonome destiné un remplacer la pratique du dépôt d'espèces. Comment cela
fonctionne ?

Contrat de base
Donneur d’ordre Bénéficiaire

Garantie

Banque contre- Banque garante

Contre-garantie

Dans le schéma, on va avoir 4 personnes concernées par l'opération : le donneur d'ordre, le

bénéficiaire qui sont les 2 parties au contrat de base et leur banque respective, la banque du
bénéficiaire et donc la banque garante va s'engager envers le bénéficiaire à lui payer une somme dont
le montant est prévu et qui correspond globalement aux 5% qui étaient versés. Auparavant cet
engagement est très simple et il est formalisé de la manière suivante : « nous banques garante nous
engageons à payer à première demande de la société bénéficiaire la somme de 5 000 000 de dollars à
première demande de sa part sans pouvoir lui opposer des exceptions », et puis on indique une durée
de validité de la garantie par exemple 5 ans en général, on calque la durée sur la durée estimée du

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marché des travaux. La banque garante va quant à elle demander à la banque du donneur d'ordre,
c'est à dire à la banque contre garante de prendre une garantie du même type à son égard
concrètement la banque du donneur d'ordre société générale au hasard : « nous engageons à payer à
première demande de la banque garantie la banque d'Abou Dhabi la somme de 5 000 000 de dollars à
première demande de sa part sans pouvoir lui opposer d'exception » et vous mettez la même durée
de validité pour la contre garantie que vous avez mis pour la garantie. Donc vous avez ainsi 2
engagements qui sont pris par la banque garante au profit du bénéficiaire et par la banque contre
garante au profit de la banque garante. Ces 2 engagements ont la même caractéristique. En effet, les
2 banques prennent des engagements personnels et elles prennent des engagements indépendants
autonomes, c'est-à-dire qu'il s'agit d'engagements qui sont complètement détachés de l'exécution du
contrat de base autrement dit à la différence de caution les 2 banques des engagements indépendants
qui ne sont pas accessoires et qui ne sont donc pas liés aux contrats de base il faut bien voir et c'est
essentiel que les 2 banques ne garantissent pas du tout comme pourrait le faire des cautions les
sommes qui pourrait être dû c'est pas du tout ce qui se passe

Les 2 banques garantes et autres garants s'engagent uniquement à payer la somme prévue dans
l'émission de la garantie et il s'engage à payer cette somme uniquement à première demande soit du
bénéficiaire soit de la banque garante.

Alors le mécanisme ainsi conçu est très protecteur des intérêts du bénéficiaire et lui est sûr une
protection équivalente à celle qui pourrait résulter de la pratique antérieure.

En effet, si le bénéficiaire considère que les conditions de mise en jeu de la garantie démission de
restitution d'acompte de bonne fin sont réunis il lui suffit d'appeler directement sa banque garante qui
s'est engagé envers lui il lui demande le paiement de la somme prévu donc des 5% la banque garante
ne peut pas s'opposer à ce paiement elle peut pas lui opposer d'exception donc elle doit le payer
immédiatement une fois qu'elle aura payé immédiatement la banque garante pourra s'adresser à la
banque contre garante et la banque contre garante ne pourra pas non plus s'opposer à la demande de
la banque garante elle devra la payer immédiatement opposé d'exception et bien évidemment si la
banque contre garante a dû payer la garantie la contre garantie elle disposera d'un recours contre le
donneur d'ordre contre l'entreprise exportatrice qui lui avait demandé des maîtres cette garantie
parce que c'était une condition de l'appel d'offre. Grâce à cette garantie les entreprises exportatrices
non plus à immobiliser des sommes d'argent mais cela ne porte pas préjudice aux acheteurs aux
importateurs parce que grâce à des engagements pris par des banques qui respecteront toujours leurs
engagements ils ont la d'être payé à première demande de leur part.

La garanie auonome es une condiion du marché. L’entreprise souhaitant répondre à un appel
d’ore, doi demander à sa banque d’émere une garanie au proi de la banque garane du
bénéiciaire e qui es généralemen désigné dans l’appel d’ore.

Cette pratique a été institutionnalisé dans les années 75 e cela s’es radui par la rédacion de règle
et usances => document établie par la chambre de commerce internationale et qui en quelque sorte
codiie une praique conracuelle. Il va s’agir d’un documen de réérence cinquanaine d’aricle e le
juge e les paries, les arbires pourron oujours se réérer à ces règles e usances dès lors qu’il y a
aura une diiculé de mise en œuvre de ces garanies auonomes.

Ce qui caracérisa ces garanies auonomes, c’es leur caracère indépendan e donc on ne se
préoccupe pas de l’exécuion du conra de base pour s’opposer au paiemen. Les garan e conre
garan ne peuven pas dire que le conra de base a éé mal exécué ec…

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Ce caracère indépendan auonome, ai parie de l’essence de ces garanies au meme ire que le
caracère accessoire ai parie de l’essence du cauionnemen.

On a cependan un empéramen a ce caracère auonome a éé inrodui à l’occasion d’une crise

politique internationale majeur qui a conduit à introduire ce tempérament. La crise qui a justifié
l’inroducion de ce empéramen es celle survenu enre l’Iran e les pays occidenaux dans les années
75 au momen où la république islamique d’Iran a succédé à l’empire précéden. Gros problème en
Iran e l’Iran a réorqué en appelan oues les garanies. Le monan de oue ces garanies auraien
dû êre versé à l’Iran mais les grandes banques on considéré qu’elles devaien reuser ces paiemens,
car l’appel de ces garanies éai seulemen pour aire une ripose conre les éboueurs iranien. Donc
les banques ont refusé => le raisonnement juridique est la fraude et abus manifeste. Les banques
conre garanes on jusiié leur reus de s’exécué en raison d’appel maniesemen abusi ou
rauduleux. Maniese signiie que cela doi sauer au yeux, c’es une évidence. On a admis le
empéramen de l’abus, e oues les juridicions dans les pays on progressivemen accepé ce
tempérament, en France bcp de JP, ont validé le refus de payer de banque contre garante. On a
rerouvé un conenieux similaire à l’occasion d‘une aure crise diplomaique la Libye avec le présiden
Kadafi. Même cause même résultat.

La philosophie de la garanie auonome qui l’oppose à la philosophie du cauionnemen e c’es que le

garant paye le bénéficiaire avant éventuellement de discuter alors que dans le cautionnement, on
conese avan d’avoir payé. Cela change ou pour le créancier bénéiciaire de la sureés. C’es ce qui
a fai le succès de la garanie auonome dans le relaion inernaionale e c’es une garani qui es
devenu systématique dans les grands contrats. Plusieurs centaines sont émis tous le jours et cela ne
donne praiquemen lieu à aucun conenieux, l’objeci qu’on a voulu aeindre es remplie. Car oues
les paries y on rouvé leur inérê. Les donneurs d’ordre y rouven égalemen leur compe.

Il y a un empéramen praique qui s’es développé, quand on s’aperçoi qu’il y a une diiculé qui
risque d’inervenir, il es possible de proroger une garanie pour évier qu’elle soi mise en œuvre. Les
paries conviennen de prolonger la validié de la garanie. Donc cela évie l’appel de la garanie.

La vie de la garantie autonome est différente du régime du conra de base, rien n’inerdi aux paries
de plaider sur le conra de base. Cela es parallèle, quand on s’occupe de la garanie auonome dans
les relations internationales on ne se préoccupe pas du contrat de base.

Le régime de la garantie autonome en droit français => on a voulu introduire cette garantie
international comme technique de remplacement de cautionnement donc cas de figure différents et
difficultés différentes.

Cette garantie à vocation à remplacer une pratique qui était celle du dépô d’argen dans ke volonté
de la banque du bénéficiaire. Dans les année 80 on commence a avoir les 1er prémices. C’es au même
momen que l’eicacié du cautionnement est remis en question en raison des jp très protectrice de
la caution qui se sont alors développé. L’une des aiblesse du cauionnemen vu du pdv du créancier
était dans le caractère accessoire du cautionnement. Ce caractère accessoire éai devenu l’éalon
d’Achille du cautionnement. C’es dans cet intérêt que les créanciers ce sont demander que la garantie
autonome qui était une sûreté dépourvû d’accessoires, donc plus efficace, ne pouvait pas remplacer
le cauionnemen. Dans les relaions inernes l’opéraion se présene bcp plus simplemen puisque
cette fois on a la banque du debieur qui s’engage à payer le creancier à première demande une somme
donnée. Dans un premier temps, dans les première conventions qui sont apparu, les créanciers se sont

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contenter de reprendre les modèles de cautionnement et de remplacer le mot caution par le mot
garant à première demande et on a ainsi trouvé les formules suivantes : « je m’engage a payer à
première demande els sommes dues par le débiteur ppl au créancier ». Il est alors évident qu’il ne
pouvai s’agir d’une garanie à première demande, parce que si on s’engage à payer les sommes dues,
il faut commencer par se demander si les sommes sont biens dues. Autrement dit, il faut examiner
l’exécuion du conra ppl e dès lors que cela es ai, c’es plus une garantie auonome, c’es un
cautionnement. Les ju on requalifier ce type d’engagemen en cautionnement. Ce qu’il au dans les
relaions inernes pour qu’une garanie soi vériablemen une garanie auonome c’es qu’une
personne s’engage à payer une somme donner sans pouvoir opposer des exceptions à un bénéficiaire
donné avec une durée de validité précisée. Le créancier pourra appeler cette garantie dans le délai
précisée. Il y’a une faille, on applique à la garantie autonome les mêmes principe que le modèle
présenter et on va retenir la même réserve qui es celle de la raude, ou de l’appel maniesemen
frauduleux. La raude e l’abus maniese son raremen réuni.

L’obenion de ce ype de garanie c’es une grande diiculé, car quand une banque s’engage à
première demande, si la garantie est appeler le débiteur va devoir la remboursé. Quand on s’engage
à première demandée on se prive de bcp de protection.

Pour rendre la garanie auonome accepable, on me en œuvre la garantie glissante : une garantie
réduie au ur e à mesure de l’exécuion de la dette ppl. Dans quel cas cette garantie autonome se
développe dans les relations internes ? – le cas le plus réquen c’es celui de la garanie de garanie
de passif. La garantie de passi inervien lorsqu’une en es cédèren, elle es cède pour un prix donné
et le prix de cession es ixé en enan compe d’un cerain nb d’élémens (valeur du sock, situation
comptable, situation de len), l’acheeur paye le prix de ses élémens. Mais, suite à cette vente, il peut
survenir des événements qui sont préjudiciables à l’acquéreur e don il navai pas connaissance : sur
évaluaion du sock, conrôle iscal, oiure amiené ec… dans les rois cas l’acheeur va devoir payer
des sommes supplémentaires qui n’éaien pas envisage. C’es pour se prémunir conre ces risques
qu’il es usuelle de aire souscrire au vendeur, ce qu’on appel une garantie de passi, il s’engage à
rembourser l’acheeur d’une pari du prix sil apparai que dans les ¾ ans de la vente il y a un des
éléments précités qui intervient. Risques ? – le vendeur encaisse le prix, organisé son insolvabilité et
que le jour ou rois après la vene l’acheeur demande l’applicaion de cee garanie de passi, le
vendeur devienne insolvable. Donc c’es pour se proéger dans une elle situation quil est très fréquent
auj qu’une garanie à première demande souven souscrie par une banque garantisse cette garanti
de passi. Donc dans un el cas c’es assez acile à mere en place, on fixe le montant maxi de la
garantie de passif et on demande à la banque du vendeur de souscrire une garantie autonome au profit
de l’acquéreur de len. La banque qui va devoir souscrire cee à garanie à première demande devrai
souscrire une garantie. C’es le cas le plus réquen pour l’uilisaion de la garanie auonome dans les
relations internes.

Il y a deux règles qui traduisent dune certaine spécificité de la garantie autonome dans les relations
internes :
- Dans un souci de protection évident, la garantie à première demande ne peut intervenir que
dans les relations professionnelles d’aaires.

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- En méconnaissant la nature même de la garantie autonome, on assimile le régime de la GA à

celui du cauionnemen lorsque s’ouvre une proc coll. (favorisiez les depot des bilans et éviter
la msie en œuvre de la garanie par les créanciers)

Dans les année 80, on prédisait un bel avenir a la GAPD en pensan qu’il a l’air remplacer le
cautionnement mais non.

- Difficile
- Domaine réduit

CHAPITRE 2 : LA LETTRE D’INTENTION

D’abord une praqiue ccl qui a éé introduite dans le code civil en 2006. L’aricle 2322 énonce que la
lere d’inenion es l’engagemen de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à
un débiteur dans l’exécuion de son obligaion envers son créancier. Dans quel cas cette lettre s’es
elle développée ? – une praique ideniiée, ce qui ai que la lere d’inenion s’applique à un domaine
restreint, dans le cadre du droit des societe. Ex : une société mère qui a une filiale qui peut avoir besoin
d’un crédit, mais la banque peut hésier. Donc une praqiue c’es développé dans les relaions
d’aaires, par laquelle le PDG de la sociéé mère, écri une lere à l’inenion de banquier évenuel de
la filiale et écrit que cette filiale fait parti du groupe dont il est le PDG, et généralement il ajoute une
ormule qu’en cas de diiculé la sociéé mère payerai, erai le nécessaire pour payer le créancier à
la place de la iliale. Ce qui es compliqué, c’es que comme y’a pas de ormules types, les lettres sont
variées et diverses. Pendant très longtemps, il y avait un repect de la parole donnée mais auj dès qu’on
signe un contrat on cherche à le contester. Dans les années 80/90 on a v émerger en contentieux toute
ces lettres et les juges ont été inventer à retirer les conséquences ju de ces engagements il a fallu les
qualifier. Ce qui a permis de faire une classification en distinguant 4 cas :
1- Des lettres ne peuven pas ere qualiié d’engagemen juridique
2- La sociéé mère en cas de diiculé s’engage à payer les sommes dues par la iliale :
requalification immédiate en cautionnement.
3- Rédaction subtile : « fera le nécessaire » « tout son possible » : y a un engagement ju mais
c’es pas un cautionnement. Celui qui a signé souscrit va pouvoir engager sa resp contractuelle
envers le bénéficiaire, qui dit resp dit condamnation éventuelle à des DI « garantie
indemnitaire ». Pour mesurer dans quel cas s’es engagé, on va regarder si c’es une obligaion
de résultat ou de moyen. Résultat – payer sauf à prouver force majeure. Moyen – moins diff.
Tou rese à rechercher dans quel ca la lere d’inenion va donner naissance à une obligaion
de résultat ou de moyen. Interprétation des juges du fond. Ex : tout le nécessaire – résultat/ le
possible – moyen. Dans ces deux cas de figure on applique la resp contractuelle et le
bénéficiaire de la lettre va pouvoir obtenir des DI du signataire qui na pas respecter son
engagement.

J-> la reforme de 2006 grand débat de savoirs si c’éai une garanie ou une sûreté à part entière. La
lere d’inenion es une sûreté qui se distingue de la GA et du cautionnement et elle appartient au
garantie indemnitaire.

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Partie 2 : les sûretés réelles

Art 2323 du civ – l’aecaion d’un bien ou d’un ensemble de bien présen ou uur au paiemen
préférentiel ou exclusif du créancier. Bcp de sûretés réelles en fr.

Un bien meuble corporel : un gage

Un bien incorporel : un nantissement
Un immeuble : une hypothèque
Tous les biens : les privilèges, le droit de rétention, transfert de prop, réserve de prop,

Ce qui est important dans la de donné, c’es le erme d’aecaion pcq celle-ci est commune à
l’ensemble des sûreés réelles. Aussi, on vise à la fois l’aecion préérenielle e l’aecaion exclusive.
Cette distinction est essentiel car elle explique en grande partie l’évoluion du droi r.
J-> 1980 on a eu que des suretés réelles qui n’enraînai qu’une aecaion préérenielle, càd que
quand on a un droit de préférence cela confère au créancier le droit de saisir le bien, de le faire vendre,
de se payer sur le prix et le partage sur le prix se fait entre diff créancier qui ont des droit de préférence
sur le bien. Ce droi es une grande aiblesse en cas d’ouverure de proc coll, car ce droi sacriie
l’inérê de cerain créancier ce sui fait que les créanciers son privé du droi de mere en œuvre leur
droit de préférence.

C’es pour cee raison qua partir de 1980, les créanciers et le législateur ont développé ou reconnu
des ees à des echniques d’aecion exclusive deux techniques :
- Le droit de rétention : dans ce cas la le créancier ne devient pas prop du bien mais simplement
la détention du bien, le contrôle, ce droit est opposable à tous les autres créanciers et que le
créancier qui peut se prévaloir du droit de rétention a al ceriude d’êre payé en priorié aux
autre créancier.
- Utilisation du droit de propriété à des fins de garantie : le bien assiette de la sûreté se trouve
dans le patrimoine du créancier. Le fait que le bien, se trouve dans le patrimoine du créancier
a une conséquence esseniel c’es qu’il n’es pas concerné par l’ouverure d’une proc coll car
celle-ci ne va permere d’englober que les biens qui igure dans le parimoine du débiteur ppl.

Ce qui conduit à un clivage essentiel auj permean de mesurer l’aracivié des sûretés réelles . On
va opposer les sûretés qui ne conère qu’un droi prééreniel e qui son d’une eicacié relative en
cas de proc coll et les surete comportant une affectation exclusive au produit du créancier et qui quant
à elles sont dun efficacité quasi absolue lorsque s’ouvre une proc coll.

Chapitre préliminaire : les caractères essentiels des différentes sûretés reelles

1er caractère : affectation préférentielle ou exclusive

2ème carcetre : le caractère accessoire de la créance pp justifiera la disparition de la créance quelle va
garantir.

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– DROIT DES SURETÉS

La surete réelle fait naître en pp un droit réel au profit du créancier. On peut dresser une classification,
celle-ci est importante pcq il faut lavoir à l’espri quelque soi le sysème juridique dans lequel on
travaille. IL y’a un cerain nb de disincion ondamenale à connaire.

Distinction ondée sur l’assiee de la garantie :

o La grande distinction ce sont les meubles et les immeubles. Quelles sûretés porte sur
les meubles et lesquelles sur les immeubles.
o S’agissan de l’assiee il aut aussi opérer une distinction entre les suretés qui peuvent
porter sur les biens corporels et ce sur desd biens incorporels.
o Distinguer les sûretés générale (un ensemble de bien) et spécial (un bien donné).
o Distinction entre bien présents et futurs

Le source de la sûreté réelles :

o surete légales ou conventionnelles
o suree judiciaire c’es le juge qui autorise un créancier à prendre une surete sur un ou plsrs
bien appartenant au debiteur.

La qualité du constituant :
o Le débiteur ppl en générale mais lorsqu’on es en precense d’une suree réelle pour autrui
c’es un iers qui aece l’un de ses biens en garanies au proi du creancier.

La reforme de 2021 on conserve la qualification de surete réelle pour autrui.

Le régime de la garantie :
- La formation de la sûreté réelle : opposer les surete avec dépossession aux suretes sans
dépossession .
- Publicité : les sûretés soumise à pub et les suretes qui sont oculte
- Mise en œuvre : on cherche les prérogatives reocnnu au creancier, diversité de prérogatives
plus ou moins efficace selon les hypothèses. Comme on est en, présence de droit réelle la
plupart des surets vont conférer à leur bénéficiaire un droit de préférence et un droit de suite.
Certaine sûretés von conérer à leur bénéiciaire un droi d’aribuion à leur prop, ce droit
est judiciaire ou conventionnel par le pacte commissoire qui ets la faculté de se faire attribuer
Conventionnement le bien assiette de la garantie. Aussi des créanciers von bénéicier d’un
droi de réenion, càd que c’es l’une ds prérogatives du créancier et ca renforcera la portée
de la surete. Dans certains cas aussi le créancier aura un droit de prop le créancier est
également dans une situation avanageuse parce qu’il a un droi exclusi.

Le droit des sûretés réelles a ai l’obje de profonde réforme depuis 1980

1980 :
1981 : cession d’Aylli
2006 : 1ere grande réforme des droit des sûretés apparition du gage sans dépossession ,
restructuration du nantissement de créance
2007 : interdiction de la fiducie

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15 septembre 2021 : retouche au sureté existante, simplification du droit de l’hypohèque. Création

de la cession de créance à titre de garantie de droit commun, et la consécration de la surete sur la
monnaie.

Au travers des réformes le législateur fr a privilégié une approche du droit des surets qui conduit à leur
diversité, bcp de sureté et bcp de variante. Pour chaque bien on trouve un surete adaptée mais cest
complique pcq bcp de sûreté. Cee approche n’es pas universelle.
La quesion s’es pose de savoir si on devai oper pour une approche fonctionnelle ? Mais le groupe
grima lui a toujours été favorable au respect de la tradition fr pour éviter une rupture brutale dans
notre système de garantie.

Aussi, les reformes du droit fr des sûretés réelles, se sont toujours opérée en // avec celle du droit des
proc coll. C’es un vrai souci, dans la mesure ou lorsqu’on a une sûreté réelle garantissant un crédit à
des ent le sort de la sureé quand s’ouvre la proc coll es bien évidemen esseniel pour en mesurer
l’eicacié. Or le droit des proc coll opère un sort diff à deux cat de sûreté, les surete qui confère
seulement un droit préférentiel sont en grande parie privée d’eicacié lorsque s’ouvre une proc de
sauvegarde de ou de redressemen judiciaire, mais il n’en va pas de même sur les surete qui confèrent
un droit de propriété où une droit de rétention. Pour compliquer le tout, le législateur a offert des
privilèges spéciaux à certains créanciers qui continuent de contracter il de financer une ent qui
rencontre des diff. On a donc une grande complexité étant notamment en, droit des proc coll.

Pour présenter les diff surete on peut opposer les sûretés réelles mobilière et immobilière mais ce
n’es pas perinen dans ce cas. Aussi, on peu uiliser la distinction entre les surete qui confère, un
droi de préérence e les suree qui conère un droi à l’exclusivié. De plus , une autre distinction plus
historique, des surete traditionnelle et des suretes nouvelles.

Titre I : les sûretés réelles traditionnelles

Chapitre 1 : le gage

Au erme de l’ar 2333 est la convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de
se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens
mobiliers corporels présents ou futurs.

La grande reforme du gage est intervenue en 2006. Auparavant, le gage avait un caractère réel. C’éai
un contrat réel, la caractéristique de ce contrat est que la remise du bien est une condition de
formation du contrat. Cette règle à des conséquences imporanes, parce que le gage n’es possible
qu’avec dépossession e qu’il ne peu pas porer sur des choses uurs. À l’occasion de la réorme, on
a abandonner cette exigence et désormais, l’écri es la seule condiion de validié de la sureé. Ce
abandon du caractère réel du gage a ouvert dés possibilités et a rendu possible l’admission de gage
opposable sans dépossession. Aujourd’hui dans la amille gage il au disinguer :
- Le gage opposable avec dépossession
- Le gage opposable sans dépossession

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– DROIT DES SURETÉS

Section 1 : le gage opposable avec dépossession

Celui qui est l’hériier du gage du droi romain, pignus, sûreté extrêmement basique qui existe
quasiment dans tous les sytème juridique. On a gardé le gage avec dépossession car il a une efficacité
très forte du fait du droit de rétention absolu conféré au créancier bénéficiaire de cette sûreté.

§1 : règles de constitution

Simplification lié à la perte du caractère réel du gage – cela explique l’ar 2336 – un écrit parfait.. voir
ar. L’écri es un condiion de validié, le gage est donc un contrat solennel, mais cela ne signifie pas
qu’il au un ace authentique et peut être ai par copie élecronique. Aujourd’hui il est possible de
constituer un gage portant sur un bien présent ou sur un bien futur simplement, le bien gagé doit être
déterminable pour respecer les exigences relaive à l’écri. Le bien peu porer, sur un chose fongible
ou une chose de genre, un corps cerain. Les ees du gage dière selon qu’il pore sur l’un ou l’aure.

Depuis la reforme de 2021, le gage peut porter sur un meuble immobilisé par destination – art 2334
civ qui admet cette possibilité. Il s’agi de meuble qui ont vocation a être intégré à des immeubles, le
législateur vise des cas bien particuliers, favoriser le financement des énergies renouvelables.

S’agissan du constituant, il doit être le prop du gage, le gage de la chose d’autrui peut être annulé a
la demande du créancier qui ignorait
Pour les créances garanies l’ar 2333 nous précise qu’elles peuven êre présenes ou uures à la
condiions qu’elles soien déerminable

§2 : opposabilité du gage

Le transfert de la possession, qui assure l’opposabilié du gage au tiers dans ce premier cas de figure.
Le constituant remet la possession au créancier. Des créanciers sont spécialisée de conservateur de
bien.

§3 : effets du gage

Avan l’échéance de la créance garantie et après.

A. Les droits du créancier avant l’échéance de la créance garantie

Par hypothèse le créancier à la chose entre ces mains et donc il a la charge de la conserva&tison de la
chose – 2344.

Bien fongible = 2341 – le créancier doit les tenir séparer des choses de même nature qui lui
appartiennent mais aussi cet article rappel que par besoin de séparés si ..

Fongibilité naturelle et fongibilité conventionnelle.

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– DROIT DES SURETÉS

Art 2345 – créancier à une obligation de restitution, il est possesseur, dès lors que le débiteur ppl
exécute don obligaion il s’engage à lui resiuer le bien en sa possession. Le gage es indivisible ar
2349 – la restitution intervient que quand le créancier a été désintéresser en totalité.

Section 2 :

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