§2 : La loi et le règlement
Ce sont deux sources distinctes de la légalité, qui sont souvent
confondues, la loi étant définie lato sensu comme toute norme émanant
de l’autorité publique et présentant un caractère général, impersonnel et
obligatoire. Certes, il est vrai que le règlement participe à la loi par le fait
qu’il revêt les mêmes caractères que celle-ci. Mais là s’arrête
l’assimilation. Et stricto sensu, voire strictum jus, ces deux sources sont
différentes. Pour le vérifier il importe d’examiner successivement : les
critères de distinction et leur autorité respective.
A-Les critères de distinction
La loi et le règlement sont définis par deux critères distincts, le critère
organico-formel et le critère matériel, desquels découlent quelques
conséquences.
1)Le critère organico-formel
Ce critère prend en considération l’organe d’élaboration de la règle de
droit, ainsi que la procédure suivie. Il en résulte :
-La loi se définit comme l’acte élaboré par le Parlement, suivant une
certaine procédure et promulguée par le président de la République. En
ce sens l’art. 24 de la Constitution de 1958 dispose, « Le Parlement vote
la loi (…) » et l’art. 81 de la Constitution de 1992 qui dispose que :
« L’Assemblée nationale vote en dernier ressort la loi (…) »
-Le règlement est l’acte élaboré par le Gouvernement et plus précisément
par les autorités administratives. La Constitution de 1958 dispose en son
article 37 que : « Les matières autres que celles qui sont du domaine de
la loi ont un caractère réglementaire (…) » et également la Constitution
de 1992 qui dispose en son art. 85 qui dispose : « Les matières autres
que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire ».
2) Le critère matériel
Ce critère se réfère au contenu de l’acte. La Constitution togolaise (art.
84 et 85) imitant en cela la Constitution française (art. 34 et 37), définit
les domaines respectifs de la loi et du règlement.
-Le domaine de la loi, prévu par l’art. 34 (F) et 84 (T), comprend une liste
de matières certes limitativement énumérées mais nombreuses. Tantôt la
loi « fixe les règles concernant » certaines matières telles que la
citoyenneté, les droits civiques et l’exercice des libertés publiques ; la
nationalité, l’état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux,
les successions et les libéralités ; la détermination des crimes et des
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délits ainsi que les peines qui leur sont applicables, la procédure pénale,
l’amnistie (…) ; tantôt elle « détermine les principes fondamentaux » de
l’enseignement, du droit du travail, la détermination des compétences
financières des autorités constitutionnelles et administratives, la
rémunération des fonctions publiques, les nationalisations d’entreprises
et les transferts de propriété d’entreprises du secteur public au secteur
privé, l’état de siège et l’état d’urgence (…), etc.
-Le domaine du règlement se compose, aux termes de l’art. 37 (F) et de
art. 85 (T), des « matières autres que celles qui sont du domaine de la
loi ». Le règlement s’appréhende donc comme l’acte intervenu en dehors
du domaine de la loi. Il se définit négativement par rapport à la loi.
B-L’autorité respective de la loi et du règlement
La supériorité traditionnelle de la loi sur le règlement a-t-elle été mise en
cause par la délimitation des domaines ? Pour répondre à la question il
importe de se placer au double point de vue matériel et organico-formel.
1)Du point de vue matériel
Il y a lieu là encore de faire la part des choses entre la conception initiale
et celle du juge français.
-La conception initiale distingue le règlement dérivé du règlement
autonome. Le premier étant destiné à l’application de la loi, il ne doit rien
ajouter à la loi. Le second, par contre, a un domaine qui lui est propre et
distinct de celui de la loi. Il ne saurait donc y avoir un rapport quelconque
de hiérarchie entre ces deux sources du droit. Il existe plutôt un simple
rapport de juxtaposition, « chacun étant roi en son royaume ».
-La conception française, qui tend à reléguer au second plan le critère
matériel, consacre ainsi la supériorité de la loi sur le règlement, puisqu’à
celle-là revient ce qui est important et à celui-ci ce qui l’est moins. On
touche au critère organique.
2) Du point de vue organico-formel
La loi demeure supérieure au règlement. Cette supériorité se manifeste
au double plan de la hiérarchie des organes qui détermine la hiérarchie
des normes juridiques (Parlement supérieur au Gouvernement, Loi
supérieure au Règlement) et de l’irréprochabilité de la loi (la loi
promulguée est en principe incontestable et irréprochable tandis que le
règlement peut être contesté, critiqué : annulation, exception d’illégalité).
§3 : Les ordonnances des articles 38 (F) et 86 (T) des Constitutions
française et togolaise
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A- La portée des articles 38 (F) et 86 (T)
1-L’autorisation
En autorisant le Gouvernement à prendre par ordonnances, sur
habilitation législative, des mesures normalement réservées au
législateur, les articles 38 (F) et 86 (T) ont consacré la pratique des
décrets-lois dont la constitutionnalité prêtait à controverse.
2-La procédure d’édiction
Elle comporte les étapes suivantes : vote, sur demande du Gouvernement,
d’une loi d’habilitation indiquant d’une part le délai limité de cette
habilitation, d’autre part la date avant laquelle le Gouvernement doit
saisir le Parlement des ordonnances qu’il a prises. En principe,
l’autorisation donnée par le Parlement produit ses effets jusqu’au terme
prévu par la loi d’habilitation, sans qu’y fasse obstacle à un changement
de Gouvernement (CE, 5 mai 2006, Schmitt).
3-Le régime juridique
Les ordonnances ont un caractère réglementaire entre le moment où elles
ont été édictées et la date limite de leur habilitation. Par la suite elles
conserveront ce caractère tant que le Gouvernement n’aura pas (dans le
délai qui lui a été imparti) sollicité du Parlement leur ratification.
Lorsqu’elles sont ratifiées, elles acquièrent valeur de loi (dans leurs
dispositions qui sont du domaine de l’article 34 (F) et 84 (T)), ratification
qui a un caractère rétroactif (CE, 24 nov. 1961, Fédération nationale des
syndicats de police). Le CE peut vérifier que la loi de ratification respecte
les conventions internationales, en particulier, les règles CEDH du procès
équitable (CE, 8 déc. 2000, Hoffer). Il a été précisé qu’après l’expiration
du délai fixé par la loi d’habilitation, les dispositions d’une ordonnance
qui relèvent du domaine de la loi ne peuvent plus être modifiées ou
abrogées que par une loi (CE, Ass., 11 déc. 2006, Conseil national de
l’Ordre des médecins).
Comme il a été dit, la législation par voie d’ordonnances ne cesse de
prospérer. La délégation porte sur des matières amples et importantes et
les délais d’habilitation ont tendance à s’allonger.
B- Les ordonnances référendaires de l’article 11 de la Constitution de
1958
Ces ordonnances prises par les autorités exécutives à la suite d’une
habilitation accordée par le peuple par voie de référendum ont été
déclarées de nature administrative par le célèbre arrêt Canal, Robin et
Godot du 19 octobre 1962. Dans cet arrêt, le président de la République
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Charles De Gaulle est habilité par la loi référendaire du 13 avril 1962 à
prendre par voie d’ordonnance toutes mesures relatives à l’application
des déclarations gouvernementales du 19 mars 1962 (accords d’Evian),
qui mènent l’Algérie sur la voie de l’indépendance après une guerre de
huit années. Condamné à mort par une cour militaire de justice (une
juridiction d’exception) créée par une ordonnance du 1er juin 1962, Canal
et les deux autres condamnés demandent au CE l’annulation de cette
ordonnance. Ainsi, aucune disposition de l’article 11 n’avait prévu la
délégation du pouvoir législatif et le Conseil s’est fondé une fois de plus
sur la qualité de l’auteur de l’acte : autorité administrative (même s’il
s’agit du président de la République habilité par le peuple) et non sur la
matière traitée. Ces ordonnances (rares au demeurant, à l’inverse des
précédentes) sont donc une autre variété de règlements.
§4-Les sources jurisprudentielles ou les règles posées par le juge
A-La jurisprudence
a)L’autorité de chose jugée
L’office du juge s’exprime par l’accomplissement de deux fonctions : la
jurisdictio (pouvoir de dire le droit) et l’imperium (pouvoir de donner des
ordres aux parties). La jurisprudence est le résultat de la première.
Les décisions de justice s’imposent à l’administration, qu’elles soient
rendues par les juridictions administratives ou judiciaires. Elles ont force
de vérité légale mais leur autorité connaît des limites.
Relative dans les recours de plein contentieux (responsabilité, contrats),
elle ne joue en principe qu’à l’égard des parties à l’instance. Absolue
dans le recours pour excès de pouvoir, l’annulation rétroactive de l’acte
s’impose à tous. Mais le juge n’est pas tenu de donner une solution
identique aux cas semblables qui se présentent à lui.
b)La jurisprudence et sa fonction normative
-Le juge administratif enrichit le droit
Lorsque cela est possible, le juge cherche à lier sa solution à une
disposition textuelle, qu’il est conduit à interpréter. Il ne se référa aux
travaux préparatoires que si le texte est obscur.
Quand aucune source formelle ne peut être invoquée, même
indirectement ; le rôle créatif du juge s’exprime plus librement. Comme
son homologue judiciaire, il ne peut refuser de statuer au motif du silence
ou de l’obscurité de la loi (art. 4 du Code civil) et, plus encore que les
juges de la Cour de Cassation, ceux du CE ont dû combler le vide
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juridique existant lorsque la Haute Juridiction a conquis son autonomie
de juge. Par sa mission d’interprétation, le juge enrichit le droit sans
s’écarter des textes. Parce que la protection des citoyens ne saurait
admettre le non-droit, il supplée à la carence ou à l’obscurité des textes
et devient jurislateur, fonction qui s’est exercée tout particulièrement
dans les domaines de la responsabilité et des contrats où les sources
écrites étaient rares, sinon absentes.
-Le juge administratif révèle le droit
Le juge administratif, parce qu’il a pour principale mission de faire
respecter l’intérêt général, doit être attentif aux évolutions qui,
progressivement, l’atteignent et le transforment. Il cherchera à moduler
sa jurisprudence sur les mutations des sociétés et des mentalités, lente
gestation qui explique le refus de toute précipitation dans la progression
de la jurisprudence.
Les méthodes éprouvées du Conseil d’Etat sont bien connues : rareté des
arrêts de principe, marquant moins des revirements qu’une adaptation et
la consécration d’une évolution préparée de longue date ; formulation de
la règle en des termes savamment nuancés ; laconisme prudent laissant
la possibilité ultérieure d’interprétations souples ; souci de continuité,
d’unité, de permanence.
-Etymologiquement, la jurisprudence (jurisprudentia) c’est la prudence
du droit. C’est la science du droit, la prudence recherche du « bon
droit ». Historiquement, le juge a précédé la règle, et le droit est souvent
identifié au procès.
-La place de la jurisprudence dans la hiérarchie des règles de droit se
situe à un niveau infralégislatif et supradécrétal. Et le juge ne peut
manquer d’irriter le pouvoir politique par son appréciation souveraine du
droit et les sanctions qu’il prononce, son investigation s’étendant sur
l’ensemble des normes de la plus solennelle à la plus modeste. Le débat
sur la valeur juridique de la jurisprudence s’est manifesté avec éclat à
propos de sa création la plus remarquable : celle des principes généraux
du droit (PGD).
B-Les principes généraux du droit (PGD)
Ce sont des principes non écrits qui s’imposent « à toute autorité
réglementaire en l’absence de toute disposition législative » (CE, 29 juin
1959, Syndicat général des ingénieurs-conseils : le président du conseil
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avait pris, comme l’en autorisait alors la Constitution, un décret dans le
domaine de la loi réglementant la profession d’architecte dans les
colonies, en instituant notamment un monopole d’activité au profit des
architectes inscrit au barreau de l’ordre. Le syndicat des ingénieurs-
conseils déféra ce décret à la juridiction administrative, au motif qu’il
interdisait à ses membres l’exercice de la profession). Leur violation par
l’administration constitue en effet une illégalité. Et pour cause, ils sont
élaborés par le juge pour assurer la protection des libertés et des droits
individuels des citoyens.
Appliqués avant 1940 sans être expressément nommés, les PGD ont été
solennellement affirmés par le juge administratif dans deux arrêts
célèbres : CE, 05 mai 1944, Dame Veuve Trompier-Gravier et CE, 02
octobre 1945, Aramu. Ils constituent une source de droit très importante,
autonome et distincte des règles jurisprudentielles, formant une
catégorie particulière. Aujourd’hui, le Conseil constitutionnel n’hésite
pas, de son côté, à en découvrir de nouveaux ou à conférer une valeur
constitutionnelle à des principes généraux formulés, pour la première
fois, par le JA. La jurisprudence Aramu a donc connu, sur ce point, une
très grande postérité et déboucha sur une des créations les plus
originales du CE.
1-L’origine jurisprudentielle des PGD
Les PGD apparaissent avant tout comme des normes juridiques
« découvertes » par le juge. Celui-ci prétend ne pas les créer. Il se
bornerait à constater leur existence. En vérité c’est lui qui les crée, qu’il
les dégage de données juridiques préexistantes ou qu’il les crée ex nihilo
sans référence à aucun texte. Et, en tant que règle jurisprudentielle, les
PGD relèvent du même processus de production normative. Seul le juge
érige un principe donné au rang de PGD en le faisant pénétrer dans le
droit positif. Il en détermine le contenu et assure la sanction de sa
violation. En définitive, seule la lecture des arrêts permet de « dire si tel
principe est considéré par le juge comme un PGD ».
2-Un contenu extensible
Les principes généraux du droit étant une création continue, il paraît
impossible d’en dresser une liste exhaustive. Aussi se bornera-t-on à
donner quelques exemples :
-Les principes fondamentaux relatifs au respect de la personne humaine
(CE, 2 juillet 1993, Milhaud) notamment de sa dignité (CE, 27 octobre
1995, Cne de Morsang-sur-Orge).
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-L’égalité des citoyens sous ses différents aspects : devant la loi, l’impôt,
les charges publiques (CE, 30 juin 1995, Gouvernement du territoire de la
Polynésie française), les services publics (CE, 9 mars 1951, Soc. des
concerts du conservatoire), devant la justice (CE, 5 juillet 1985, CGT),
devant le travail et les rémunérations qui sont liées (CE, 8 juil. 1998,
Adam).
-La liberté des citoyens sous ses formes les plus variées : de circulation
(CE, 17 octobre 1932, Syndicat climatique de Briançon), de critique (CE,
29 juillet 1950, Comité de défense des libertés professionnelles des
experts-comptables), de conscience (CE, 1er avril 1949, Chaveneau), du
commerce et de l’industrie (CE, 16 mars 1962, Cie des tramways
électriques d’Oran), de grève (CE, 7 juil. 1950, Dahaene), d’accéder aux
activités sportives (CE, Sect, 16 mars 1984, Broadie), etc.
-Le respect des droits de la défense (CE, 30 avril 1997, Assoc. Nationale
pour l’éthique de la médecine libérale), le respect de l’équité dans le
procès administratif (CE, 13 décembre 2013, Ville de Poissy), etc.
-Autres principes : interdiction à un employeur de licencier une salarié en
état de grossesse (CE, 8 juin 1973, Dame Peynet), droit pour les
étrangers résidant régulièrement en France de mener une vie familiale
normale (CE, 10 mai 1974, Groupe d’Information et Soutien des
Travailleurs Immigrés (GISTI) et autres), principe de proportionnalité ou
principe du bilan coût-avantages (CE, 28 mai 1971, Ville nouvelle est),
etc.
3-La valeur juridique des PGD
Jusqu’en 1958, la doctrine et la jurisprudence accordaient aux PGD une
valeur législative. Cette analyse semblait en effet la seule à même de
rendre compte de l’autorité des PGD, qui s’imposaient aux actes
administratifs mais non aux lois.
Depuis l’entrée en vigueur de la Constitution de 1958, cette vision simple
a dû être abandonnée. Son article 37 consacre en effet l’existence de
règlements « autonomes », qui ne sont pas soumis aux lois. Si on avait
continué à accorder une valeur législative aux PGD, on aurait donc dû en
déduire que, pas plus que les lois sur lesquels on les avait alignés, ils ne
s’imposaient pas aux règlements autonomes. Cette solution aurait eu
pour dangereuse conséquence de donner à l’administration les coudées
franches (liberté d’agir).
Dès 1959, le Conseil d’Etat a fort heureusement désamorcé ce danger en
affirmant que les PGD s’imposent aux règlements autonomes, comme aux
autres actes administratifs (CE, Sect. 26 juin 1959, Syndicat général des
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ingénieurs-conseils). Par cette prise de position, il a condamné la thèse de
la valeur législative des PGD. En revanche, il n’a pas indiqué quelle autre
valeur il fallait leur reconnaître. C’est donc à la doctrine qu’est revenue
cette tâche. M. Guy Braibant, alors président de section au CE, a suggéré
que l’arrêt de 1959 aurait implicitement admis la valeur constitutionnelle
des PGD ; mais cette interprétation a été repoussée, car elle tenait à
renverser la hiérarchie des normes en plaçant les principes dégagés par
le juge administratif au-dessus des lois. Et c’est finalement une
explication, avancée par le professeur Chapus, qui a prévalu : selon celle-
ci, l’arrêt de 1959 a implicitement consacré la valeur infra-législative et
supra-décrétale des PGD.
Cette explication, qui rendait parfaitement compte de la réalité à
l’époque où le professeur Chapus l’a proposée, est malheureusement
devenue par la suite partiellement dépassée. Car le Conseil
constitutionnel, qui dégage lui aussi des PGD depuis 1969 (CC, 26 juin
1969, Protection des sites), a ensuite entrepris, au cours des années
soixante-dix, d’accorder à certains d’entre eux une valeur
constitutionnelle.
Aujourd’hui il existe deux catégories de PGD. Les uns ont une valeur
constitutionnelle ; c’est notamment le cas du principe de continuité des
services publics (CC, 25 juil. 1979, Droit de grève à la radio et à la
télévision), et des principes fondamentaux reconnus par les lois de la
République. Les autres continuent au contraire à n’avoir qu’une valeur
infra-législative et supra-décrétale. Cela n’exclut pas bien entendu, que
certains principes puissent simultanément être considérés par le Conseil
d’Etat comme des PGD à valeur infra-législative et supra-décrétale, et par
le Conseil constitutionnel comme des règles écrites à valeur
constitutionnelle, directement issues de la Déclaration de 1789, du
Préambule de 1946, ou de certains articles de la Constitution de 1958.
Cette situation complexe traduit l’existence dans le droit français d’un
phénomène de dédoublement de l’ordre juridique. Le Conseil
constitutionnel et le Conseil d’Etat ont chacun leur système de PGD. Et
même s’ils parviennent dans l’ensemble à harmoniser leurs solutions, rien
n’oblige le second à reproduire exactement le système du premier.
Enfin, une partie de la doctrine distingue une troisième catégorie de PGD,
qui n’auraient qu’une simple valeur réglementaire. Il s’agirait de PGD
supplétifs, que n’importe quel règlement pourrait écarter librement. En
réalité, cette troisième catégorie de PGD n’existe pas. Les arrêts
mentionnés dégagent certes des normes jurisprudentielles supplétives,
mais ils prennent soin de les qualifier de règles et non de principes. S’il
est vrai que les PGD sont le reflet d’aspirations profondes de la
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conscience collective, on voit mal comment on pourrait admettre qu’un
simple règlement puisse les écarter. Le propre d’un PGD est de s’imposer
à l’administration.
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