Droit international privé

Héloïse Mérel
Master 1 Droit privé général
 Examens : dissertation et cas pratique

C’est une matière essentiellement méthodologique, et donc difficile. C’est une matière
ouverte sur le monde et très actuelle.

INTRODUCTION GENERALE
SECTION 1 : L’objet du droit international privé
La spécificité des questions que le DIP prend en charge repose sur un passage de
l’interne à l’international. Ce passage se fait en raison de la présence d’un élément de
fait particulier, dit d’extranéité, qui peut se manifester de multiples manières.
Exemple : nationalité, lieu d’exécution d’un acte juridique, etc.

Sous cet élément commun, le DIP prend en charge des questions diverses que l’on peut
regrouper sous 2 thèmes : les rapports de droit et les sujets de droit.

§1 – les rapports de droit

Dans une situation juridique affectée par un élément d’extranéité quelle est la loi
applicable et le tribunal compétent pour en connaitre ? Pour y répondre, il faut
distinguer des conflits de lois et conflits de juridictions
A. Les conflits
Hypothèse : Johnny Hallyday rédige un testament aux US aux termes duquel il laisse tout à sa
femme et rien à ses deux précédents enfants. Il décède en France, mais a passé beaucoup de
temps aux US. Avant même de savoir si oui ou non il peut exhéréder ses enfants, il faut
rechercher quelle est la loi applicable en l’espèce. Ici, une hésitation est possible entre loi
française et loi californienne. Il y a un intérêt pratique évident car la loi californienne permet
d’exhéréder, ce qui n’est pas possible en France.

1° Pour résoudre ce problème, il faut un instrument particulier qu’est la règle de conflit.

Un règlement européen fixe que la loi applicable est celle du lieu résidence habituelle
du défunt au moment du décès (mais ici la question de la résidence habituelle se pose).
La résolution du conflit de lois est un problème préalable à la réponse de la question au
fond. Pendant longtemps la règle de conflit a été l’unique instrument de résolution de
conflit, mais d’autres instruments sont apparus depuis lors.

2° Parfois, une loi semble doter d’une impérativité telle qu’il faut l’appliquer
immédiatement, sans passer par une règle de conflit. Il s’agit alors d’une loi
d’application immédiate, nécessaire.
Exemple : un homme marocain vit en France. Certains membres de sa famille envisagent
pour ses funérailles, une incinération. D’autres, résident au Maroc, refusent cette
incinération. Il y a là une hésitation possible entre 2 lois. Le problème est doté d’un
intérêt pratique car l’incinération est prohibée selon la loi marocaine. Selon l’arrêt Cass,
1e civ, 19 septembre 2018 « cette loi française est une loi de police, applicable aux
funérailles de toute personne qui décède sur le territoire français ».

3° règle matérielle internationale : Dans certains cas, la règle de DIP donne une réponse
de droit complète à la question posée. Ces règles ne s’appliquent qu’aux DIP.

1
Exemple : Cass, 1e civ, 8 juillet 2009 – le problème posé ne va pas être résolu en cherchant
la loi applicable, mais par la mise en œuvre d’une règle. La cour dégage une solution,
règle propre au DIP.

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 B. Les conflits de juridiction

1) Compétence internationale des tribunaux français

Avant même de déterminer la loi applicable, il faut s’assurer que les tribunaux français
sont compétents pour connaitre du litige qui leur est soumis. Une hésitation était
possible pour l’affaire Hallyday. On utilise alors une règle de compétence. En l’espèce,
les tribunaux français seront compétents en raison de la résidence en France du
chanteur défunt. On peut mesurer la différence qu’il peut y avoir entre règles de conflit
de lois et de juridiction. La règle de conflit de loi ne conduit pas nécessairement à la
désignation de la lex fori. Un juge français pourrait être amené à faire application d’une
règle de droit étranger. La règle de conflit française ne se contente pas de dire que la
loi française est applicable ou non. En matière de justice internationale, il s’agit de
règles unilatérales et non bilatérale.
- Soit le juge français s’estime compétent : il va alors pouvoir statuer
- Soit le juge français s’estime incompétent : ces règles ne lui permettront pas de
désigner un tribunal étranger.

2) Compétence internationale directe

Hypothèse 1 : imaginons que les époux aient divorcé en Californie avant le décès du
chanteur. Les deux enfants souhaiteraient invoquer en France le jugement de divorce.
Ils vont vouloir se prévaloir d’un jugement étranger en France.
Hypothèse 2 : Une personne est condamnée par un tribunal ukrainien, à des dommages-
intérêts. Il n’a aucun biens en Ukraine mais en France. Le créancier ukrainien va se
prévaloir du jugement ukrainien en France pour saisir les biens français.
Cela ne peut se faire qu’à certaines conditions avec des procédures particulières.

§2 – les sujets de droit

Il convient de distinguer les nationaux et les étrangers. A l’égard d’un ordre juridique
particulier, qui sont les nationaux ?
A. La nationalité
La question de la nationalité est partie intégrante du DIP. Il y a un corps de règles qui
détermine une allégeance d’un individu à un Etat.
Une autorité française, sur le fondement du droit français de la nationalité, pourra
seulement déclarer qu’un individu est français ou non. Un juge français ne pourra
jamais dire que tel individu n’est pas français mais espagnol par exemple.
B. La condition des étrangers
1° la police des étrangers (conditions d’entrée, de séjour, de départ, etc.)
2° prérogatives des étrangers sur le territoire (faire du commerce, acheter un
immeuble, etc.) On ne l’étudiera pas.

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SECTION 2 : LES SOURCES DU DIP
On analysera les sources du DIP en s’appuyant sur un débat à la fin du XIXème siècle
entre particularistes (sources devant être nationales) et universalistes (sources devant
être internationales).

§1 – les sources internes

A. La loi
Le problème particulier en DIP est le suivant : les dispositions législatives de DIP
doivent être rattachées à un corps de règles de droit substantielles ou bien au contraire
à un ensemble autonome ?
Dans le code civil de 1804, il n’y avait que très peu de dispositions en DIP. Cela
s’explique par plusieurs raisons : sans doute l’insuffisante connaissance de la doctrine.
La doctrine de DIP est encore jeune. Il y avait un relatif désintérêt des problèmes de
DIP. On constate que les relations privées internationales ne se sont développées que
plus tardivement.
Différents projets de codification ont été élaborés :
 Projet de NIBOYET (1950) : échec du projet car il était lié à un projet global de
réforme du code civil, qui a par ailleurs échoué.
 Projet d’Henri BATIFFOL (1959)
 Projet de Jean FOYER
Aucune de ces réformes n’a abouti pour différentes raisons, notamment en raison du
fait qu’on ait jamais été parfaitement d’accord sur la réponse à apporter aux questions
de codification. Aujourd’hui un projet est en cours d’élaboration car ce serait une
question de lisibilité et d’attractivité du droit (le prof n’y voit pas trop d’utilité).
Aujourd’hui 80% du DIP résulte de règlements européens et le Code civil régit le DIP en
matière de nationalité, filiation, divorce, adoption internationale, partenariat enregistré,
régimes matrimoniaux, prescription, mariage, conflits de juridiction.
B. La jurisprudence
Pendant longtemps, la jurisprudence a tenu une place essentielle en matière de conflits
de juridiction car il n’y avait que très peu de droit écrit. La jurisprudence a du se
confronter aux questions posées : l’essentiel de la théorie du DIP ont été marqué par
des grands arrêts. La cour de cassation n’a jamais craint de s’exprimer par des arrêts
de principe.
Dans le même temps, la doctrine a influencé le DIP, notamment pour des raisons
structurelles. Un certain nombre de magistrats ont intégré la première chambre civile
de la cour de cassation après avoir été professeurs de droit. Le comité français de droit
international privé réunit les spécialistes de la matière en France (universitaires,
praticiens, etc.) et joue en comparaison le même rôle que la cafétaria dans une
entreprise. Aujourd’hui, à mesure que décline les mesures internes, se développent les
sources internationales, notamment européennes.

§2 – les sources internationales

A. Les traités internationaux
Le régime des traités relève du droit international public. Le développement des traités
est assez inégal selon les matières. Historiquement ils ont été nombreux concernant le
4
droit des étrangers afin que les Etats s’accordent les mêmes avantages, et en matière
de conflits de juridiction (spécialement les effets internationaux des jugements).
Longtemps ces traités ont été moins nombreux en termes de conflits de lois, car plus
difficile de trouver un accord. Les règles de conflits sont assez imprégnées de
considérations substantielles.

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  Conférence internationale de la Haye de droit international privé
 Parfois on unifie les droits substantiels eux-mêmes : la Convention de Vienne de
1980 sur la vente internationale de marchandises
 Enfin, il faut tenir compte de la grande importance des traités relatifs aux droits
fondamentaux, notamment la CEDH.
B. Le droit de l’UE
Le droit de l’UE a aujourd’hui une place considérable en matière de DIP.

Etape 1 : A l’origine, dans le Traité de Rome, le DIP avait une place limitée à travers l’art
220, qui prévoyait une coopération intergouvernementale, cad une négociation entre
Etats pouvant aboutir à un traité (notamment dans la reconnaissance réciproque des
décisions judiciaires. Sur cette lancée, a été élaboré la Convention de Bruxelles de
1968 relatif à l’unité de la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en
matière civile et commerciale. Également par la voie de traités, les différents Etats
membres avaient élaboré la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations
contractuelles.
Depuis le traité d’Amsterdam, c’est désormais au Conseil Européen qui a été confié le
pouvoir d’arrêter certaines dispositions. Les règlements ont été élaboré au-delà des
compétences du Conseil, notamment des règles permettant de favoriser la conciliation
entre les règles de DIP, alors que ces règlements unifient ces règles. Même chose dans
le traité de Lisbonne.
Les bases de ces règlements sont assez fragiles : le Conseil a dépassé de beaucoup les
pouvoirs qui lui été confié. Sur ces bases se sont développés un véritable réseau de
règlements européens (conflits de lois en matière de contrats, responsabilité
délictuelle, succession, régimes matrimoniaux, etc.). Il y a eu une révolution du DIP
depuis ces 20 dernières années.
Des directives interviennent de manière ponctuelle, et peuvent contenir des règles de
DIP. Il convient d’ajouter la jurisprudence, qui est ici celle de la CJUE, dont le rôle est
aujourd’hui très important. Les grands arrêts du DIP sont rendus par la CJUE. Elle
intervient selon le mécanisme de renvoi préjudiciel. Elle a précisé et interprété
certaines notions de DIP.
Exemple : action sous-acquéreur contre vendeur initial – la Cour de cassation a décidé
qu’il s’agissait d’une action de type contractuel. La question a été posée à la CJUE :
l’action n’est pas de type contractuel. Les conceptions du droit interne et du droit
international tel que revisité par la CJUE peuvent varier.

Les PGDE développent aussi leurs effets en DIP, notamment le libre-établissement et la

libre circulation.
Dans cette perspective, ce cours sera consacré à l’étude de la compétence
juridictionnel internationale. On examinera les questions relatives à la détermination du
droit applicable, puis les effets des jugements étrangers.

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 PREMIERE PARTIE :
LA COMPETENCE JURIDICTIONNELLE
INTERNATIONALE

La notion de compétence internationale : on est en face d’une situation juridique

internationale. Ce caractère international provient d’éléments d’extranéité. Devant les
juridictions de quel Etat le demandeur peut-il intenter son action ? On va se tourner
vers les règles de compétence internationale des tribunaux. Ces règles ne peuvent
avoir pour effet de donner compétence à une juridiction étrangère. On n’examinera que
les règles de compétence du juge français. Chaque Etat a ses règles, et donc on peut
être tenter de chercher un tribunal en fonction du résultat le plus favorable au litige
(forum shopping).
Les enjeux auxquels obéissent la détermination des règles relatives à la compétence
internationale : aujourd’hui la manière dont un Etat définit sa propre compétence
juridictionnelle internationale peut refléter des considérations très diverses.
Il peut s’agir de privilégier la proximité entre le for d’un tribunal et les faits litigieux afin
de faciliter l’administration de la preuve, pour ses propres citoyens que l’on entend
protéger ou certaines catégories, de poursuivre des objectifs d’ordre substantiel
(protéger l’enfant), remplir des exigences de souveraineté étatique.

Il ne faut pas oublier l’aspect économique des choses, notamment l’anticipation des
effets du Brexit : Londres est une place financière attractive. Les jugements rendus
bénéficient actuellement d’une circulation simplifiée dans tous les Etats membres de
l’UE. Or si le RU quitte l’UE, ces jugements seront soumis à des conditions plus sévères
car ne bénéficieront plus des avantages européens, dont l’idée d’un certain nombre
d’Etat de récupérer ces marchés, avec l’idée de récupérer les jugements rendus
jusqu’alors au RU, afin d’attirer les capitaux. A été crée la Chambre Internationale de
Commerce de Paris et la Cour d’appel internationale de commerce de Paris (plaidoirie en
anglais possible). Les anglais sont malins et ratifieront donc surement la Convention de
La Haye qui facilitent la libre circulation des jugements, donc la Chambre internationale
va en prendre un certain coup.

La nationalité des parties est un facteur de compétence internationale, ainsi que le

parallélisme des

L’opposition culturelle la plus importante concerne l’exercice des pouvoirs du juge à

l’égard de sa propre compétence. Un juge compétent selon ses propres règles pourrait
estimer qu’un autre tribunal serait mieux placé pour statuer sur le litige. La tradition
civiliste européenne y est plutôt hostile.
Le domaine d’étude : il s’agit des relations internationales privées, cad des litiges dans
lesquels sont impliqués des personnes privées physiques ou morales. La présence de
l’Etat ou d’une entité de droit public se manifeste parfois dans une relation juridique, se
pose alors un problème d’immunité de juridiction. Au début du XIXème siècle, l’idée
apparait que l’indépendance des Etats fait obstacle à ce qu’un Etat soit jugé par un
autre.
Exemple : Cass, 22 janvier 1848 – « l’indépendance réciproque des Etats est l’un des

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principes les plus universellement reconnus du droit des gens ; que ce gouvernement
ne peut être soumis, pour les engagements qu’il contracte, à la juridiction d’un Etat
étranger ».
Les engagements de l’Etat dans le secteur privé se sont multipliés. Il est paru anormal
que l’Etat puisse se comporter comme un particulier, sans être jugé par le même
cadre juridique. L’immunité

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est devenue relative par un arrêt de 1929. Le critère de la relativité est fixé par un
arrêt Cass, 25 février 1969, Société Levant Express. Les Etats peuvent y renoncer, par
clause compromissoire.
La diversité des sources : AU début du XXème siècle, la conviction était répandue selon
laquelle l’exercice par les Etats, de leurs activités, étaient limité par la souveraineté y
compris en matière juridictionnelle. La CJUE a énoncé que le DIP n’impose aucun critère
de compétence juridictionnelle internationale (CIJ, 7 septembre 1927, Lotus) : un Etat est
libre de fixer ses propres règles de compétence et peut donner effet aux critères
retenus par d’autres Etats. La seule limite posée est l’interdiction de réalisation des
actes de coercition dans le territoire d’autres Etats. Finalement, aujourd’hui, à partir de
l’idée du droit à un procès équitable, s’impose une recherche du raisonnable dans la
définition de la compétence internationale, qui semble imposer un lien raisonnable
entre le litige et le tribunal compétent.
La question demeure débattue dans un domaine particulier, notamment l’ouverture des
tribunaux d’un Etat alors même qu’il n’y aurait aucun lien lorsqu’il s’agirait de réparer
civilement la violation des droits fondamentaux. Est-ce que l’Etat qui se reconnait
compétent ne risque pas de se comporter comme les justiciers de l’Univers ?
Inversement, un Etat ne pourrait pas restreindre l’accès au prétoire afin de priver le
demandeur de son droit d’accès à la justice.
Les sources positives : les sources purement nationales (loi et jurisprudence française
fixent le droit commun) et les sources internationales très diverses. On étudiera que le
droit de l’UE. On étudiera le droit commun, le droit de l’UE et les conflits de procédure.

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 TITRE 1 :
Le droit commun

L’évolution du droit français : Quel fut le système du Code Civil ? De quelle manière a
émergé le système contemporain ?

§1 – le système du Code civil

Il y a une absence d’autonomie des règles de compétence internationale : ces règles
dérivent de principes étrangers à la matière, que sont la condition des étrangers
(l’accès à la justice est considéré comme un droit civil), le droit public (chaque
souverain dispose de la prérogative exclusive de juger ses propres nationaux). Pour ces
raisons le droit français de l’époque repose sur une césure entre la situation des
français et des étrangers.
A. La situation des français
Le sort des Français est régi par 2 textes du Code Civil toujours en vigueur :
 L’art 14 C. Civ énonce que les tribunaux français sont compétents dès lors que le
demandeur est français.

 L’art 15 C. civ dispose que les tribunaux sont compétents dès lors que le
défendeur est français.
La nationalité des parties est donc une règle de compétence.
B. La situation des étrangers
Sans doute, un étranger peut-il saisir des tribunaux français (c’est l’hypothèse de l’art
15 C. civ). Il est alors soumis au versement d’une caution (judicatum soldi). Par ailleurs
fut proclamé l’incompétence des tribunaux français si les deux parties sont étrangères.
1° caution judicatum soldi (art 16 C. civ) : Cette règle s’explique car si chaque souverain
dispose de la faculté exclusive de juger ses nationaux, ce n’est que par exception qu’il
ne pourra juger d’un étranger. Il s’agit de raisons pratiques également, afin de
s’assurer que l’étranger demandeur s’acquittera des frais à sa charge. Il y a là de la
défiance vis-à-vis du plaideur étranger.
2° incompétence des tribunaux des litiges entre étrangers : ce principe fut déduit d’un
arrêt Cass, 1806. En réalité cet arrêt n’affirmait pas ce principe général, qui en fut
simplement déduit par interprétation.

§2 – l’émergence du système contemporain

Elle est marquée par un double mouvement : des disparitions et des apparitions.
A. Les disparitions
Les solutions antérieures, relatives à la situation des étrangers, vont progressivement
disparaitre.

1° le principe d’incompétence des tribunaux des litiges entre étrangers : le principe a été
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progressivement écarté, jusqu’à ce que le dernier bastion de résistance de l’état des
personnes cède (Cass, 1e civ, 21 janvier 1948, Patino). A ce stage, il ne manquait plus que
la formulation du principe

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de compétence des tribunaux français dans les litiges entre étrangers. C’est chose faite
avec un arrêt Cass, 1e civ, 30 octobre 1962, Scheffel (« l’extranéité es parties n’est as
une cause d’incompétence des juridictions françaises)
2° la caution judicatum soldi : au départ…Par le jeu des conventions multilatérales est
écarté cette exigence. Ensuite, une loi du 9 juillet 1975 est venue abroger l’art 16 C.
civ. Cette évolution était assez logique, car la méfiance envers l’étranger paraissait de
plus en plus datée et semblait contraire au principe de non-discrimination et de l’accès
à la justice.
B. Les apparitions
Ce sont celles qui vont gouverner la matière. Avant, l’essentiel des règles de
compétence tournait autour des art 14 et 15 C. civ. A coté vont se développer des
règles ordinaires de compétence, car indépendante de la nationalité des parties. Ce
développement a nécessité l’apparition de principes destiné à faire un rapport entre les
deux.
1° le développement des règles ordinaires de compétence : par projection des règles de
compétences internes. Vont alors se développer des chefs de compétence indépendant
de la qualité des parties, notamment posé sur le domicile des parties.

2° la coordination entre règles de compétence : à l’origine les art 14 et 15 constituent le

principe et les autres règles ne sont que subsidiaires. Pendant longtemps cette
présentation principe/exceptions demeure, alors qu’elle n’a plus lieu d’être. Il faut bien
reconnaitre que dans certains cas, le choix entre l’un ou l’autre de ces corps de règles
n’offrent qu’un intérêt pratique limité. Il peut y avoir un intérêt indirect notamment si
des règles de compétence ordinaire désigneraient les tribunaux français : le choix est
assez important sur le terrain de l’effet à l’étranger du jugement français. Les art 14 et
15 C. civ ont souvent été dénoncé à l’étranger comme discriminatoire (for exorbitant) :
un tribunal français s’estimant compétent sur le fondement de ces 2 articles risquait de
voir son jugement inapplicable à l’étranger. Ces difficultés ne furent résolues que par
un arrêt Civ, 19 nov 1935, Société Cognac and Brandies : « l’art 14 n’a lieu de s’appliquer
que lorsqu’aucun critère de compétence territoriale n’est réalité en France ». Le
principe est devenu l’exception.

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 CHAPITRE 1 :
LES REGLES ORDINAIRES DE COMPETENCE
Par opposition à règles de compétences privilégiées fondées sur la nationalité française
d’une des parties. Ces règles ont été forgé en droit positif au moyen de 2 procédés
distincts : par transposition des règles de compétence territoriale interne, règles de
compétences purement internationales.

SECTION 1 : La transposition des règles de compétence territoriale

interne
C’est aujourd’hui le principe que la compétence internationale directe des tribunaux
français se détermine par transposition des règles territoriales de compétence interne.

§1 – le principe de la transposition
A. Les solutions doctrinales
Le problème s’explique au vu des éléments vus antérieurement : dans le code civil,
seuls les articles 14 et 15 traitent de la compétence internationale. Une nécessité est
apparue d’élaborer des règles ordinaires de compétence. Pour cela, le plus simple était
de partir de ce qu’on connaissait déjà. La doctrine a tenté de transposer les règles de
compétences du droit interne sur le plan international.
En droit interne, on distingue les règles relatives à la compétence d’attribution, et à
celle territoriale (en des lieux différents). Transposer des règles de compétence
d’attribution ou territoriale ? Les deux thèses ont été soulevé :
1° la thèse de la compétence territoriale : dans les 2 cas, il s’agit de localiser le procès. En
matière interne, à Paris plutôt qu’à Lyon et en matière internationale en France, plutôt
qu’en Italie. Plaider dans un autre pays c’est différent que de plaider dans une autre
ville française. D’un point de vue théorique, le fait que les tribunaux rendent des
jugements sous des souverainetés différentes ne peut être ignoré.
2° la thèse de compétence d’attribution (Etienne BARTIN) : se distingue la compétence
générale des tribunaux français, qui est une compétence d’attribution, et la
compétence spéciale. Il s’agit bien de répartir dans les 2 cas le litige entre des ordres
de juridiction (soit nationales, soit nationales/ étrangères). Des objections ont été
adressées à l’encontre de cette thèse : l’inaptitude de ces règles a fondé un régime de
la compétence internationale (un litige entre commerçant pour raison de commerce,
les tribunaux de commerce seront compétents, mais si même litige entre français et
étranger, il manque un détail).
3° la thèse intermédiaire : les règles de compétence internationale ont une nature
spécifique, et ne sont réductibles ni à l’une ou l’autre des catégories évoquées. Ce ne
sont ni des compétences territoriales ou d’attribution. Transposer des règles de
compétences internes ne veut pas dire les appliquer tel quel. Les règles de compétence
internationale ont une nature particulière.
B. Le droit positif
Il s’exprime à travers un arrêt Cass, Civ, 1959, BELASSA qui étend les règles internes de
compétence sur le plan international. Plus précisément, l’arrêt Scheffel relève que la
compétence internationale se détermine par extension des règles de compétence
13
territoriale interne. Depuis 1962, cette règle se maintient. A partir de là, on comprend
que ce sont les art 42 et s. du CPC qui sont relatifs aux règles de compétence interne
qui vont servir de base à la détermination de la compétence internationale. Les critères
utilisés en matière de compétence territoriale interne peuvent l’être également dans le
DIP, sans préjuger leur régime ni leur nature et sous réserve d’adaptation.

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§2 – les applications du principe
Puisqu’en vertu du principe d’extension des règles de compétence territoriale, c’est
dans le CPC que doivent être recherché les critères. En examinant les art 42 et s. du
CPC, les règles désignent parfois un for déterminé ou offrent un choix de compétence.
A. La désignation d’un for déterminé
Règles générales : l’art 42 CPC dispose qu’en matière interne, la juridiction
territorialement compétente est, sauf disposition contraire, celle du lieu où demeure le
défendeur. On dira que les juridictions françaises sont compétentes si le défendeur est
domicilié en France. Plusieurs raisons expliquent ce principe :
 Le défendeur est attrait en justice : il serait plus difficile pour lui d’aller plaider à
l’étranger.
 Raison processuelle : le défendeur sera plus facilement atteint là ou il demeure,
et l’exécution de la décision sera plus facile.
 Raison d’équité : c’est à celui qui intente l’action de se déplacer. Cette raison
n’est pas toujours vraie car parfois dans un souci de protection, c’est le for du
demandeur qui pourra être utilisé.
Pour les personnes physiques, il s‘agit du domicile ou de leur résidence et pour les
personnes morales il s’agit du siège social (voire de leur établissement second si
besoin).
Règles spéciales : En matière de compétence territoriale interne, ces règles se trouvent
à l’art 44 et s. du CPC. Par exemple, en matière réelle immobilière, le CPC énonce que
la juridiction du lieu où est situé l’immeuble est seule compétente. Par conséquent, en
matière internationale, les juridictions françaises sont compétentes lorsque l’immeuble
est situé sur le territoire français. Cela se justifie par des raisons pratiques :
 Recours à des mesures d’expertises et décision exécutée là ou l’immeuble est
situé
 Il y a un lien entre l’immeuble et la souveraineté de l’Etat sur son territoire
B. Les options de compétences
Le code de procédure civile offre parfois des options au demandeur, notamment à l’art
46 CPC (vente et contrat d’entreprise ainsi que préjudice). Il y aura une option entre le
tribunal français si le défendeur est domicilié en France ou si la livraison effective de la
chose est faite en France. En matière délictuelle, il pourra y avoir 3 option, notamment si
le fait dommageable se situe en France (hypothèse du délit complexe).
Exemple : tir de flèche à la frontière et blesse le citoyen de l’autre Etat, pollution d’usine à
la frontière, etc.

SECTION 2 : L’élaboration de règles de compétence purement

internationales
Cela veut dire que dans les hypothèses que l’on va évoquer, les tribunaux français vont
accepter de se reconnaitre compétent alors qu’aucun critère des règles de compétence
internationale ne se réaliserait en France.

§1 - En raison de la nature du litige

Ce qui peut fonder la compétence du juge français c’est l’influence qui peut être directe
ou indirecte.
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A. L’influence directe

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En matière de nationalité, les tribunaux français sont compétents dès lors que la
nationalité française d’un individu est en jeu. A propos de l’effet des décisions
étrangères, les tribunaux seront seuls compétents pour reconnaitre les effets d’un
jugement étranger en France. Par ailleurs, pour tous les litiges mettant en cause les
services publics, la compétence des tribunaux français est inévitable.
B. L’influence indirecte
Il s’agit des voies d’exécution : en droit interne, selon la nature de la question posée,
peut être compétent le tribunal du lieu du bien ou celui du défendeur. En matière
internationale cela pourrait poser un problème car les voies d’exécution sont un
pouvoir de contrainte qui peut être exercer que sur un territoire national par l’autorité
locale. Aujourd’hui l’art R121-2 du CPCE produirait des résultats insatisfaisants.

§2 - En raison de l’exercice de la fonction juridictionnelle

L’hypothèse essentielle est celle du risque de déni de justice. Normalement si le litige
ne relève de la compétence des tribunaux français, il y a de fortes chances qu’il se
rattache à un ordre juridique. En sorte que dans la plupart des cas, les règles de
compétence d’un autre ordre juridique permettront aux parties de saisir le juge de cet
autre Etat. Parfois, tel n’est pas le cas : pour éviter ce déni de justice, les tribunaux
français vont accepter leur compétence. Il y a là le droit fondamental d’accéder à la
Justice en arrière-fond.
L’art 1505 CPC pose que le TGI de Paris est juge d’appui en matière arbitrale. On va
demander à un juge étatique de procéder à la désignation d’un arbitre. Dans la lutte
contre l’esclavage domestique, un arrêt de 2006 reconnait la compétence exceptionnelle
des tribunaux français.

Un arrêt Cass, com, 14 septembre 2017, Comilog pose le principe du déni de justice, à
condition que le litige entretienne quelques rattachements avec la France.

CHAPITRE 2 :
Les règles de compétence fondées sur la nationalité
française
Elles reposent sur 2 articles du code civil :
 Art 14 C. civ : ce texte donne compétence aux tribunaux français lorsque le
demandeur est français.
 Art 15 C. civ : ce texte donne compétence aux tribunaux français lorsque le
défendeur est français.

Ils instituent un privilège de juridiction fondé sur la nationalité française du plaideur,

indépendamment de sa qualité procédurale (défendeur ou demandeur). Le ressortissant
français peut demander le bénéfice d’un for français, même en l’absence de tout autre
lien de la situation litigieuse avec la France.
Ces textes ont fait l’objet assez tôt de vives critiques : on leur a reproché une vision
nationaliste et une espèce de défiance dont ils témoignaient vis-à-vis des tribunaux
étrangers. Mais ces critiques peuvent être tempérées vis-à-vis du déclin de ces textes.
Depuis un arrêt prieur du 23 mai 2006, leur méconnaissance ne suffit plus à refuser

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l’exécution en France d’un jugement étranger. Ils n’ont qu’une vocation subsidiaire, et
un caractère facultatif. Enfin, le jeu même de ces privilèges de juridiction est très
largement entamé par le jeu des traités internationaux et le droit de l’UE. Malgré tout,
les art 14 et 15 C. civ sont toujours de droit positif et produisent leurs effets.

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SECTION 1 - Le domaine des articles 14 et 15
§1 - Le domaine ratione materiae
La matière a été marqué par un double mouvement :
A. La généralisation du domaine matériel des art 14 et 15 C. civ
Des analyses doctrinales ont tenté de limiter l’application de ces textes, mais la
jurisprudence ne s’y est pas arrêté.
1) Les limites doctrinales

L’art 14 C. civ, comme l’art 15 C. civ vise des obligations contractées. Selon les
premiers commentateurs du code civil, il fallait s’en tenir à la lettre des textes pour
limiter le champ d’application de ces articles à la seule matière contractuelle.
Jean Guillaume Locré considère qu’il s’agissait d’une convention implicite : l’étranger
accepterait implicitement de se soumettre à la compétence des tribunaux français en
contractant avec un Français. L’esprit même de ce texte n’exigeait sans doute pas une
telle interprétation.
2) Le mouvement jurisprudentiel

Il a conduit vers une généralisation du domaine d’application de ces textes : dès 1842,
on fait application de ces textes en matière délictuelle et contractuelle. L’extension du
domaine atteignit l’état des personnes en 1848. L’affirmation de sa portée générale fut
explicitée par l’arrêt Cass, 27 mai 1970, Weiss.

B. Les limitations du domaine matériel des art 14 et 15 C. civ

L’arrêt Cass, Weiss exclut certaines hypothèses, car la décision s’exécutera
nécessairement à l’étranger. A partir de là, on comprend que cela ne servirait à rien
d’offrir à la partie française, le privilège de saisir les juridictions françaises.

§2 - Le domaine ratione personae

Le principe est simple : les art 14 et 15 s’appliquent dès lors que l’une des parties au
litige est française.
A. Principe
1° les relations entre titulaires originaires du droit : les art 14 et 15 s’appliqueront en
raison de la nationalité française d’une des parties au litige au moment de
l’introduction de l’instance. Dans ce cas, aucun autre rattachement avec la France n’est
imposé. Ce texte pourrait être invoqué entre 2 français. Les personnes physiques
comme les personnes morales (sociétés commerciales) peuvent s’en prévaloir, mais
pour les sociétés, l’art 15 ne présente aucune utilité car la nationalité des personnes
morales se détermine en DIP français à partir de la situation de leur siège social. Si le
siège social d’une société est situé en France, il n’est pas nécessaire de lui appliquer
l’art 15 C. civ.
2° les hypothèses de transmissions de droit : A et B sont toujours étrangers et C est
toujours français.
Exemple : A est créancier de B. C reçoit ce droit de créance comme faisant partie de la

19
succession de A : C hérite donc du patrimoine de A. C refuse cependant de payer ce qu’il
doit à l’héritier : un litige survient donc entre B et C. C agit en justice.

20
 Exemple : A est créancier de B, et cède son obligation à C, cessionnaire. B refuse de payer
C. Peut-il saisir les tribunaux français ?

Exemple : A est créancier de B, des suites d’un accident. C assureur, paie A, mais du
coup A est subrogé dans ces droits et se retrouve contre B, auteur de l’accident. C agit en
justice : peut-il le faire ?

L’une des parties au litige de nationalité française, tient ses droits d’un auteur
étranger, issus d’un rapport originairement tissé entre 2 étrangers. Pour définir le
tribunal compétent, il faudrait peut-être tenir compte de l’origine étrangère du rapport
de droit. La cour de cassation, dans un arrêt Cass, 1er civ, 21 mars 2006, Compagnie la
Métropole dispose que « la compétence internationale des tribunaux français est fondée, non sur
les droits nés des faits litigieux, mais sur la nationalité des parties ». Le privilège reposant sur la
nationalité française est apprécié au moment du procès : le privilège peut donc jouer.
B. Tempéraments
1° cession de créance entre un étranger et un français réalisé uniquement dans le but
de compliquer l’action du cocontractant initialement étranger et dans le seul intérêt de
permettre la saisine des tribunaux français. Il s’agit d’une fraude.
Tempérament 1 : il permet de faire échec au privilège de juridiction lorsque la
convention initiale contenait une clause attributive de compétence. La cour de
cassation l’a énoncé dans un arrêt Cass, civ 1ère, 25 nov 1986 Siaci.
Comment comprendre ce tempérament ? (1) on pourrait dire qu’il se fonde sur l’idée d’une
transmission volontaire d’un droit accompagné de cette clause. Cette transmission
volontaire entrainerait une renonciation : cela jouerait qu’en cas de transmission
volontaire de droits or, dans l’arrêt, il s’agit d’une hypothèse légale de subrogation. (2)
la clause attributive fait partie de l’économie de la convention : le subrogé doit
respecter la clause car il recueille les droits du subrogeant. Il parait impossible de
concilier cette formule avec le principe de l’arrêt Compagnie la Métropole : les deux
arrêts sont radicalement incompatibles.
La justification pratique de ce tempérament provient du souci légitime de respecter les
prévisions initiales des parties, qui n’a rien de français à l’origine. Par le hasard des
circonstances, ce rapport de droits est transmis à un Français, qui aurait pu aller à
l’encontre de ces prévisions contractuelles en allant devant les juridictions françaises,
sans l’arrêt Siaci.
C’est finalement la solution Compagnie La Métropole qui est contestable, en matière
contractuelle du moins.
Exemple : contrat conclu entre 2 New-yorkais. Les parties inclus une clause attributive de
compétences pour les juridictions newyorkaises. Le Français devra donc respecter cette
prévision contractuelle. En l’absence de clause attributive de juridictions, une cession à
un Français permettrait aux juridictions françaises d’être compétente.

Tempérament 2 : Cass, civ 1ere, 24 novembre 1987, Société Europe Aéro Service – lorsque le
créancier fait l’objet d’un litige devant un tribunal étranger saisi par le cédant ou dont
le cédant a accepté la compétence, le cessionnaire français ne pourra pas se prévaloir
de l’art 14 C. civ.

SECTION 2 - La mise en œuvre des art 14 et 15 C. civ

21
On examinera les difficultés découlant de la mise en œuvre de ces articles.

§1 – la répartition des pouvoirs

22
Depuis un arrêt Cass, 21 mai 1963, il est affirmé que l’art 14 C. civ n’est pas d’ordre
public. Un arrêt plus récent est venu affirmer que l’art 15 C. civ n’affirmait qu’une
compétence facultative du tribunal français.
A. L’office du juge
La jurisprudence a d’abord affirmé que dans l’hypothèse ou ceux qui bénéficie du
privilège de juridiction ne l’avait pas invoqué, il n’appartenait pas au juge de le faire
jouer en raison de l’absence de caractère d’ordre public des dispositions en cause.
C’est contestable de dire qu’une disposition qui n’est pas d’ordre public est donc
facultative.

En 1985, la cour de cassation semble admettre, puis elle est revenue sur sa précédente
décision par un arrêt Cass, 26 mai 1999.
Si les conditions d’application sont réunies, le juge français doit se déclarer compétent
(Cass, 30 septembre 2009).
B. Le pouvoir des parties
Une jurisprudence ancienne reconnait aux parties le pouvoir de renoncer aux art 14 et
15. Deux questions se posent : qui peut renoncer ? comment peut-on renoncer ?
1° l’auteur de la renonciation : la renonciation doit émaner de celui à qui l’offre de
compétence bénéficiait, cad celui qui a intérêt à s’en prévaloir.
- Lorsque le français est demandeur, c’est à lui que l’art 14 donne un privilège :
c’est donc lui qui peut y renoncer.
- Lorsque le français est défendeur : les deux parties pouvaient avoir intérêt à se
prévaloir de l’art 15 pendant longtemps. Aujourd’hui l’art 15 ne permet plus aux
Français de s’opposer à la compétence d’un juge étranger et de paralyser l’effet
en France d’un jugement étranger.
En conséquence, seule le demandeur étranger peut y renoncer.

2° les formes de la renonciation : elle peut être expresse ou tacite. Si elle est expresse,
les parties peuvent déclarer renoncer à la compétence des tribunaux français, ou elles
avaient préalablement admis une clause attributive de juridiction. Elle peut être tacite,
si le demandeur forme sa demande devant un tribunal étranger : ce faisant il renonce
donc à l’art 14 ou à 15 C. civ.

§2 – la détermination du tribunal spécialement compétent

On sait maintenant que les tribunaux français sont compétents sur la base des art 14
ou 15 C. civ. Quel tribunal français est compétent ?
A) Compétence d’attribution
Pour déterminer le tribunal français compétent, on utilisera les règles de compétence
interne.
Exemple : Le litige porté devant les tribunaux est relatif à une relation entre commerçants
relèvera alors des tribunaux de commerce.

B) Compétence territoriale
Règles internes de compétences territoriales, or depuis un arrêt de 1985, les art 14 et
15 ont compétence uniquement…
23
Cass, civ 1ere, 13 juin 1978 dispose que « le demandeur français peut valablement
saisir le tribunal français qu’il choisit en raison d’un lien de rattachement de l’instance
au territoire français ou à défaut selon les exigences d’une bonne administration de la
justice. »

24
 CHAPITRE III :
Le régime de la compétence internationale
Ce régime soulève des questions qui pendant longtemps n’ont pas été réglées par la
loi. La jurisprudence les a résolu, en transposant les solutions du droit processuel
interne. Aujourd’hui, certaines de ces questions sont précisées dans le code de
procédure civile. Dans toutes les hypothèses que les textes n’ont pas visées, les
solutions antérieures s’appliquent.

SECTION 1 : l’exception d’incompétence

§1 – l’incompétence soulevée par les parties
C’est le défendeur qui va contester la compétence du tribunal français saisi par le
demandeur. L’eesentiel résulte de transpositions applicables en droit interne.
1° A quel moment ? L’art 74 CPC dispose que les exceptions de procédure doivent, à
peine d’irrecevabilité, doivent être soulevées avant toute défense au fond ou fin de non
recevoir, on dit qu’elles sont soulevées in limine litis (au seuil du procès). L’exceptions
sera irrecevable si elle est soulevé après une défense en fond. Elle peut être porter en
appel si défendeur défaillant en première instance.
2° de quelle manière ? L’article 75 du CPC impose une exigence de motivation ainsi que de
désignation de la juridiction qui semble compétente. Cela permet d’éviter le déni de
justice et l’action purement dilatoire. En DIP, la règle est adaptée : il suffit de dire
quelle est la nationalité du tribunal compétent sans avoir besoin de préciser la ville
exacte.
3° quelles sont les voies de recours possible ? Traditionnellement, on devait distinguer :

 Le contredit : institué pour éviter un réexamen de la compétence après un

examen au fond.
 L’appel : si le tribunal s’était déclaré compétent et avait rendu sa décision sur le
fond.
Un décret du 06 mai 2017 a supprimé le contredit : que le tribunal ait statué sur le fond
ou non, seul l’appel est possible.

§2 – l’incompétence soulevée par le juge

Pendant longtemps, la question se posait de savoir si le juge pouvait d’office soulevé
son incompétence (débat sur la nature des règles). Pour ceux qui estimaient que les
règles internationales étaient plutôt des règles de compétences d’attribution, le juge
peut soulever d’office son incompétence. En revanche, s’il s’agissait de règles e
compétences territoriales, le juge ne peut pas soulever d’office son incompétence.
Désormais, les règles de nature internationale ont une nature particulière. L’art 76 du
CPC régit la matière depuis 2017 : le juge peut déclarer d’office son incompétence en
matière internationale.

SECTION 2 : L’étendue de la compétence

L’étendue est normalement déterminée en application des principes exposés dans les 2
premiers chapitres. Néanmoins ces principes sont parfois altérés notamment dans 2
hypothèses :
25
 - Parfois, il y a une extension légale de compétence du juge français a des aspects
du litige qui devaient lui échapper.
- Aussi la convention des parties peut modifier la règle de compétence.

§1 – les extensions légales de compétence

26
Elles sont justifiées par le souci de réaliser, grâce à une concentration des
compétences, l’unité ou la centralisation d’un litige devant une même juridiction. Par
conséquent, le juge français va être reconnu compétent pour des aspects du litige qui
devrait normalement lui échapper.
A. La pluralité de défendeurs
L’art 42 al. 2 CPC dispose que s’il y a plusieurs défendeurs, le demandeur saisit à son
choix la juridiction du lieu où demeure l’un d’eux. Cette règle là permet d’attraire en
France un défendeur domicilié à l’étranger, dès lors qu’un codéfendeur est domicilié en
France.
La solution vaut-elle également si la compétence repose sur les articles 14 et 15 ?

- Si le demandeur est français, pas de difficulté, c’est la France.

- Mais si le demandeur est étranger, il peut attraire le défendeur français devant
un tribunal français. En revanche, la règle ne s’appliquera pas pour les autres
demandeur domiciliés à l’étranger.
En outre, ce regroupement des actions doit être écarté quand la compétence française
repose sur la clause attributive de juridiction. La clause ne jouera que dans les rapports
entre les parties. S’il y a plusieurs défendeurs, le demandeur peut tous les assigner
dans la juridiction du lieu ou demeure l’un d’entre eux, malgré une clause (Cass, civ,
1990).
B. Demandes incidentes
En droit interne, le juge saisi d’une demande principal peut être saisi des demandes
additionnelles, reconventionnelles ou en intervention qui émanerait du défendeur ou
d’un tiers.
En matière internationale, le principe est aussi appliqué : le juge peut connaitre d’une
demande incidente qui aurait dû échapper à sa compétence, si elle avait été porté à
titre principale. L’idée est toujours de réunir le contentieux.
Exemple : Dans l’hypothèse d’une demande reconventionnelle A agit contre B, B est
domicilié en France mais B ne dit pas seulement qu’il n’est pas responsable, il agit en
nullité de contrat contre A domicilié à l’étranger. Le tribunal français pourra se saisir de
l’intégralité du litige.

Une demande en intervention : une actione st formée contre A et le défendeur appelle

une autre personne en garantie (coobligés, caution), domiciliée à l’étranger. Il y a une
extension de a compétence des tribunaux français pour connaitre de cet appel à
garantie.

§2 – les modifications volontaires de compétence

A. Les clauses attributive de juridiction (clause de prorogation de for)
1) Le principe de licéité
Pendant longtemps, le principe de la licéité des clauses attributives de juridiction n’a
pas posé beaucoup de problème. On l’admettait essentiellement pour des raisons
pratiques : souci de prévisibilité et sécurité des relations contractuelles. Elles étaient
largement admises en matière interne.
Le problème est apparu en 1975 avec la réforme de la procédure civile. Ce nouveau
code introduit un art 48 CPC qui dispose que « toute clause qui directement ou
27
indirectement déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite, à
moins qu’elle n’ait été contractée entre commerçants... ». L’article 48 pose donc un
principe d’illicéité en droit interne de la CAJ.
Faut-il en déduire que la prorogation conventionnelle de compétence est interdite en
matière internationale, sachant que tous les Etats ne connaissent pas notre distinction
entre commerçants et non commerçants ? cela risquait de rendre la résolution des
litiges internationaux très compliqués.

28
La cour de cassation considère donc que non. Dans un arrêt Cass, 1ère civ 17
décembre 1985, Compagnie de signaux et d’entreprises électriques, elle affirme que
les clauses prorogeant la compétence internationale sont en principe licite. Il y a donc
une différence entre le droit interne et le droit international : on rétablit le principe de
licéité de la clause.
Quelles conditions ?

 Il doit s’agir d’un litige international : s’il on n’imposait pas cela, on rayerait d’un
trait l’article 48 CPC.
 la clause ne doit pas faire échec à la compétence territoriale impérative d’une
juridiction française : les articles 14 & 15 n’en font pas partie. Par exception, en
matière d’état et de capacité des personnes, c’est bien une compétence
territoriale impérative française.

2) Les conditions de validité de la clause

Une fois admis le principe de licéité de la clause, il faut voir si cette dernière est valable
selon le cas d’espèce. Sous cet aspect, Il est souvent affirmé que la validité de la clause
sur le terrain de la forme comme sur celui du fond, est soumise à la loi propre. A dire vrai, la
loi applicable à la clause serait la plus part des cas, la loi applicable au contrat lui-
même et les conditions de validité applicables.
En réalité, la jurisprudence se montre plus pragmatique : l’essentiel se tourne vers le
consentement des parties, qui le recherche concrètement (au regard des circonstances
de l’espèce, un consentement sain et sincère a-t-il été donné ?).
Il importe peu que les tribunaux désignés soient ceux d’un Etat n’entretenant aucun lien
avec le litige.
Exemple : On peut avoir un contrat entre une société française et une société japonaise et
qui s’exécute au Qatar : on peut choisir le tribunal suisse.

Au-delà, la jurisprudence française relève la désignation globale la compétence

B. La convention d’arbitrage
L’idée générale, est que le droit français est favorable à cela. La jurisprudence
française a très tôt affirmé l’autonomie matérielle de la clause compromissoire. Cela
était affirmé en 1963 dans l’arrêt Gosset. Un décret du 13 janvier 2011 a réformé la
matière qui se trouve aux art 1504 et s. du CPC.
La convention n’est soumise a aucune convention de forme. Son existence s’apprécie
au regard de la commune volonté des parties.

29
 TITRE II :
LE DROIT EUROPEEN
1° le besoin d’unification : chaque Etat élabore pour son propre compte, ses propres
règles relatives à la compétence internationale directe. Cette diversité de règles de
compétence peut poser un problème, non pas en raison d’un défaut de compétence,
mais un risque de cumul de compétences. Les tribunaux de plusieurs Etats
revendiquent chacun leur compétence en application de leurs propres règles avec le
risque de voir se développer le forum shopping : le demandeur choisit un tribunal plutôt
qu’un autre en fonction de ses propres intérêts (règles plus favorables, allongement de
la procédure, etc.).
Par conséquent, les Etats peuvent conclure entre eux des traités pour uniformiser les
règles de compétence. Souvent, l’unification des règles de compétence amène à une
unification des règles portant sur la reconnaissance des jugements. Divers types de
traités peuvent prendre place en ce domaine.
On envisagera les règles du point de vue de la compétence internationale directe. Seul
le texte le plus général sera étudié (règlement Bruxelles I bis). On étudiera le texte de
manière plus général.
2° les étapes de formation du droit de l’UE : A l’origine se trouve la convention de Bruxelles
du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions
en matière civile et commerciale. Cette convention s’accompagne alors d’un protocole
qui confiait à la CJCE le soin d’interpréter la convention sur renvoi préjudiciel des
tribunaux des Etats membres. Le texte a été ensuite modifié, en raison de l’adhésion
de nouveaux Etats membres.
Parallèlement à la convention de Bruxelles, un autre traité a été adopté : en
concurrence avec la CEE, une Association européenne de libre-échange avait vu le jour.
L’AELE regroupait l’Autriche, la Suisse la Suède, la Finlande, etc. Afin de rapprocher la
situation des personnes au sein de l’AELE avec celle de la CEE, une convention a été
établie. C’est la convention de Lugano du 16 septembre 1988 modifiée par une deuxième
convention de Lugano en octobre 2007. Il s’agit d’une convention parallèle à celle de
Bruxelles : les deux coexistent.
S’appuyant sur les nouvelles compétences confiées à l’UE par le traité d’Amsterdam, le
conseil a transformé la convention de Bruxelles en règlement communautaire. Le
règlement du 22 décembre 2000 est dit règlement Bruxelles I, appliqué dans tous les
Etats membres de l’UE. Ce texte a été révisé, modifié, modernisé par un règlement du
12 décembre 2012 Bruxelles I bis (applicable depuis le 10 janvier 2015).

CHAPITRE 1 :
Le champ d’application du règlement Bruxelles I bis

A quelles conditions s’appliquent les règles du règlement ? Quelles sont les

matières qui sont englobées dans ce règlement et quels sont les litiges qui relèvent de
ces règlements ?

SECTION 1 : Les matières

30
Il faudra se livrer à une opération de répartition. Auparavant, une opération de
qualification s’impose.

§1 – Qualification
A. Principe

31
Le problème est le suivant : pour savoir si une matière entre ou non dans le règlement, le
juge saisi doit-il le qualifier en fonction des conceptions en vigueur dans son propre ordre
juridique ?
Par exemple, le règlement a vocation à s’appliquer en matière contractuelle. Le juge
français saisi du litige doit-il le définir, le qualifier à partir des données du droit français ?

On procède à une qualification lege fori, selon les conceptions du for. Cette qualification
est traditionnellement mise en œuvre en matière de DIP, spécialement au sujet du
conflit de lois. Dans le règlement Bruxelles I, il y a un risque de voir apparaître une
divergence d’interprétation entre les Etats. Ce qui est contractuel en France ne l’est
peut-être pas en Italie ou en Allemagne. Si chaque Etat interprète a sa manière le
texte, cela n’irai pas loin.
Aussi bien, la cour de justice a développé une interprétation communautaire des
matières ou notions visées par le texte. La CJCE propose un principe d’interprétation
autonome, communautaire des concepts. En cas d’hésitation, la CJCE par renvoi
préjudiciel donnera son interprétation.
B. La mise en oeuvre
Remarque 1 : difficulté de se passer complètement de la lex fori – en dépit d’une
interprétation autonome, il peut être difficile d’échapper totalement à l’emprise du
droit national. L’interprétation autonome de la cour de justice souffre d’une certaine
décontextualisation, rendant difficile la totale ignorance du droit interne.
Exemple : CJCE 10 janvier 1990 Reichert - la cour de justice a pu définir la notion autonome
de litige en matière de droit réel immobilier. Pour la CJ, il s’agirait notamment de
l’ensemble des actions tendant à déterminer l’étendue, la consistance, la propriété d’un
bien immobilier et à assurer au titulaire de ces droits la protection des prérogatives
attachées à leur titre.
Mais aucun juge national ne pourra éviter de faire référence a son propre système juridique,
notamment pour définir la propriété ou encore bien immobilier (qui peut varier entre les
pays).

Tant qu’il n’y a pas de système complet de droit européen, il est difficile de se passer du
droit national.
Remarque 2 : qualification à double utilité – elle a une utilité générale, afin de savoir si la
matière litigieuse relève ou non du champ d’application du règlement. Cela permet de
déterminer de quelles dispositions précises relèvent la matière litigieuse.
Exemple : action du sous-acquéreur d’une chose contre le fabricant. A priori on peut
hésiter entre la qualification délictuelle ou contractuelle. Dans un premier stade, cette
qualification importe peu. Au regard de la 1ère étape, qu’elle soit contractuelle ou
délictuelle, elle s’inscrit dans la matière civile et commerciale donc dans le champ du
règlement.

En revanche, à un second stade, il faut préciser les règles applicables du règlement ne

sont pas les mêmes selon que la matière soit contractuelle ou délictuelle : contractuelle
(5-1 devenu 7-1)/délictuelle (5-3 devenu 7-2 dans le règlement B I bis). Or en droit civil
français, cette action est de nature contractuelle, donc si on utilise une conception lege
fori, le juge français dirait que c’est une action de type contractuelle. Ce n’est pas la
position de la cour de justice dans un arrêt CJCE, Jakob Handte 17 juin 1992, la cour de
justice a estimé que « l’article 5-1 (règle propre à la matière contractuelle) ne s’applique pas à un
litige opposant le sous acquéreur d’une chose au fabricant ». On n’est donc pas en matière
contractuelle. La cour de cassation a précisé par la suite que ce type de litige releve donc
d’une action délictuelle.
32
§2 – la répartition
A. Les matières visées

33
L’art 1 du règlement dispose que « le présent règlement s’applique en matière civile et
commerciale et quelle que soit la nature de la juridiction ». A titre de principe, les litiges
relatifs au droit privé de manière large relève donc du règlement.
B. Les matières exclues
Toutes les autres matières, sauf que le règlement introduit des exclusions expresses
pour préciser les choses : ne s’applique pas aux matières fiscales, douanières ou
administratives ni actions contre l’Etat pour une activité de puissance publique. Cette
précision est faite car la distinction entre le droit public et le droit privé n’est pas
toujours aussi pertinente au sein de l’UE notamment dans les pays de Common-law, et
donc a estimé qu’il était nécessaire de le préciser. En outre, sont exclues les actions qui
trouve leur cause dans l’exercice d’une prérogative de puissance publique par un Etat.
Exemple : CJUE, 15 novembre 2018 – action émise par l’Etat Grec dans la politique de
refinancement et acquise par une personne physique. Il considère que les conditions ont
été unilatéralement et rétroactivement modifiés, et que cela ne relèverait pas du
règlement.

Par ailleurs, l’article 1 2° du règlement précise que sont exclues de son application
plusieurs matières (état des personnes, régimes matrimoniaux etc.).
- En matière familiale au sens large : d’autres textes européens concernent la
matière. C’est le cas du règlement Bruxelles II bis du 27 novembre 2003 en
matière matrimoniale et de responsabilité parentale, modifié le 25 janvier 2019
(règlement Bruxelles I ter). Pour l’obligation alimentaire, c’est un règlement de
2008 qui régit la matière. Pour les testaments et successions c’est un règlement
du 4 juillet 2012 qui s’applique. Une ordonnance du 24 juin 2016 régit les effets
patrimoniaux des partenariats enregistrés.
- Sur les faillites, un règlement propre à la matière : un règlement du 29 mai 2000.
- Sur la sécurité sociale à raison de la difficulté de distinguer privé et public en ce
domaine.
- L’arbitrage est aussi exclu parce qu’existent des conventions internationales
auxquelles sont parties la plupart des Etats membres.

SECTION 2 : Les litiges

§1 – les principes de solution
L’idée générale est que les règles de compétence contenues dans le règlement
Bruxelles I bis ont vocation a s’appliquer dès que le litige se rattache à l’UE.
1° lorsque le défendeur est domicilié sur le territoire d’un Etat membre (art 4
règlement Bruxelles I bis)
2° lorsque se réalise sur le territoire de l’Etat membre, un chef de compétence exclusif
(art 24 I bis règlement Bruxelles I bis).
3° les tribunaux d’un Etat membre sont désignés conventionnellement par les parties,
par le biais d’une clause attributives de juridiction. Auparavant, il fallait qu’une des
parties réside dans cet Etat membre. Désormais cette condition a disparu (art 25
règlement Bruxelles I bis).
A défaut de réalisation sur le territoire d’un de ces critères, la compétence sera
déterminée dans chaque Etat membre par ses règles nationales. L’art 6 règlement
Bruxelles I bis, dispose que si le défendeur n’est pas domicilié dans un Etat membre, la

34
compétence est régie par la loi de cet Etat membre (application du droit commun
français), sous réserve de l’application de l’art 18 §1 (consommateur), de l’art 21 §2
(contrat de travail) et des art 24 (règles de compétences exclusives) et 25 (clauses
attributives de compétences).

35
On regarde d’abord si on peut dégager une compétence par Bruxelles (avec les trois
hypothèses précitées) sinon, on regarde les lois de chaque Etat membre.

§2 – la précision des principes

Quand un litige est-il suffisamment intégré à l’espace judiciare européen pour relever
des règlements au-delà des règlements évoqués ? Il doit être pourvu d’un élément
extranéité. Mais doit-il être exclusivement extra-européen ?

1° le défendeur est domicilié dans un Etat membre alors que le demandeur est domicilié
dans un Etat tiers : le litige relèvera du règlement (CJCE, 13 juillet 2000, Groupe JOSI – le
demandeur résidait au Canada et le défendeur dans le territoire de l’UE).

2° le demandeur et le défendeur sont domiciliés dans un même Etat membre alors que le
litige entretient d’autres liens avec un autre Etat membre : le litige relève du règlement
Bruxelles I bis (Cass, 30 janvier 2001 : litige entre 2 sociétés néerlandaises à propos d’une
garantie octroyée à une société européenne).
3° le demandeur et le défendeur sont domiciliés dans un Etat membre alors que le litige
entretient des liens avec un Etat tiers : Dans un arrêt CJUE, 1er mars 2005, OWUSU (litige
entre deux résidants au RU, à la suite d’un accident corporel ayant eu lieu en
Jamaïque). Le caractère international du rapport juridique en cause ne doit pas
nécessairement découler de l’implication de plusieurs Etats contractants.
4° le demandeur et le défendeur sont domiciliés dans un Etat tiers alors que dans le litige, le
tribunal d’un Etat membre serait compétent en vertu des règles qu’il contient : le litige peut
relever du règlement, mais dans des cas précis.
- Hypothèses de compétences exclusives (litiges entre deux étrangers à propos
d’un immeuble situé sur le territoire français)
- Hypothèses d’une clause attributive de juridiction d’un Etat membre de l’UE

CHAPITRE 2 :
Les règles de compétences
En application des règles contenues dans le règlement, quel est le tribunal compétent
dans tel ou tel litige ?

SECTION 1 : Les règles générales

Le règlement pose une règle de principe (§1) et règle sort des fors exorbitants de
compétence (compétences résultant des art 14 et 15 [Link] - §2).

§1 – la règle de principe
L’art 4 règlement Bruxelles I bis dispose que « les personnes domiciliées sur le
territoire d’un Etat membre sont attraites quelle que soit leur nationalité devant les
juridictions de cet Etat ».
A titre de principe, sont compétents les tribunaux de l’Etat membre où se trouve le
domicile du défendeur, pour autant que le domicile du défendeur soit sur le territoire
d’un Etat membre. Attention car le règlement vise les juridictions de l’Etat du
défendeur et non pas le domicile du défendeur. Il s’agit d’une compétence générale :
chaque Etat déterminera ensuite le tribunal spécialement compétent (autant pour

36
compétence d’attribution que compétence territoriale). Le droit national reste

37
maitre de sa compétence interne à condition que ce droit national ne fasse pas de
discrimination entre nationaux et étrangers (art 4 al. 2)

§2 – le sort des fors exorbitants

Ces fors exorbitants étaient à l’origine énumérés à l’art 3 de la Convention de Bruxelles.
Ils ont ensuite été mis à l’annexe 1 du règlement de Bruxelles, auquel renvoie l’art 3-2.
Pour la France, ils résultent du privilège de juridiction fondé sur la nationalité française
d’une des parties (art 14 et 15 C. civ) : tous les Etats membres de l’UE connaissent des
fors exorbitants.
Hypothèse 1 : le défendeur est domicilié sur le territoire d’un Etat membre (art 5 règlement
Bruxelles I bis) – on applique pas les règles nationales, mais celles de Bruxelles I bis
autre que celles relatives aux fors exorbitants.

Hypothèse 2 : le défendeur n’est pas domicilié sur le territoire d’un Etat membre – Par
principe, la règle a été posé par l’art 6 règlement I bis : si le défendeur n’est pas
domicilié sur le territoire d’un Etat membre, la compétence est dans chaque Etat
membre selon la loi de chaque Etat membre, cad par son droit commun. La
compétence est réglée par la loi de l’Etat, on renvoie aux règles de compétences
internationales de l’Etat donc l’article 14 et 15 qui peuvent jouer
Exemple : un prestataire de services français domicilié en France qui exécute sa
prestation au Japon au bénéfice d’une société domiciliée au Japon. Litige dans lequel la
partie française est demanderesse. Le demandeur pourra se prévaloir de l’article 14 pour
agir en France contre la société japonaise.

L’art pose une réserve s’agissant de l’application des articles 18, 21 et des articles 24
(compétence exclusive) et 25 (clause attributive de juridiction).
L’art 6§2 du règlement dispose que toute personne, quelle que soit sa nationalité
domiciliée sur le territoire d’un Etat membre peut comme les ressortissants de cet Etat
membre invoquer contre ce défendeur (non domicilié sur le territoire d’un Etat
membre), les règles de compétence en vigueur dans cet Etat. Ce demandeur peut se
prévaloir des fors exorbitants de compétence, dont les art 14 et 15 C. civ.
Exemple : imaginons un prestataire de services américains domicilié en France, il va
pouvoir y attraire, sur le fondement de l’article 14, un défendeur chinois domicilié en
Chine. A travers ce texte il y a une sorte d’extension déformante de l’article 14.
L’article 14 qui donne le privilège de juridiction au plaideur n’est plus fondé sur la
nationalité mais sur le domicile par le jeu de l’article 6.

SECTION 2 : Les règles spéciales

La règle de principe (tribunal du domicile du défendeur) de l’article 4 du règlement ne
joue que « sous réserve des dispositions du présent règlement ». Autrement dit, le
règlement contient un certain nombre de règles spéciales. Au sein de ces règles
spéciales, une distinction doit être opérée pour des raisons de clarté.
 Certaines de ces règles spéciales ne s’appliquent que si le défendeur est
domicilié sur le territoire d’un Etat membre.
 D’autres règles s’appliquent indépendamment du domicile sur le territoire d’un
Etat membre de l’UE.

§1 – les règles spéciales élaborées en considération du domicile

38
Ces règles sont applicables si le défendeur est domicilié sur le territoire d’un Etat
membre. Certaines de ces règles viennent en quelque sorte compléter la règle générale.
D’autres établissent des règles de compétence dérogatoires = elles forment en elles-
mêmes un système propre indépendamment de la règle générale.

39
 A. Compétences complémentaires
Il s’agit des règles formulées autrefois à l’article 5 du règlement Bruxelles I et qui
figurent aujourd’hui à l’art 7 de B I bis. Ces règles complètent la compétence reconnue
aux tribunaux de l’Etat du domicile du défendeur. Autrement dit, il va résulter de ce
système que le demandeur aura un choix entre les tribunaux de l’Etat du domicile du
défendeur d’une part et un autre tribunal, celui que ces règles vont désigner (à
supposer que cette règle désigne bien les tribunaux d’un Etat membre). Ces règles
concernent un certain nombre de matières, on évoquera seulement 2 cas de figures :
les contrats et les délits.
1) Les contrats
Il faut revenir à la convention de Bruxelles de 1968. Dans celle-ci, le texte est rédigé de
la manière suivante (article 5) : « le défendeur domicilié sur le territoire d’un Etat contractant
peut être attrait dans un autre Etat contractant (1) en matière contractuelle devant le tribunal du lieu
où l’obligation (qui sert de base à la demande ajouté en 1978) a été ou doit être exécutée ».
A lire le texte, il semble simple mais ce n’est pas le cas. En raison de sa complexité,
certains ont demandé son abrogation car la règle de principe était suffisante. Si l’on
reste à l’essentiel, on peut dire 3 types de difficultés sont successivement apparues :

1ère difficulté : Définir la notion de matière contractuelle - On sait que cette notion fait
l’objet d’une interprétation autonome fournie par la CJUE, il faut qu’il y ait « un
engagement librement assumé d’une partie envers une autre » pour qu’il y ait matière
contractuelle.

2ème difficulté : Quelle obligation prendre en considération ? - Dans le texte de la

convention de 1968, il n’y avait pas de précisions. Ce n’est qu’en 1978 qu’on précise
l’obligation qui sert de base à la demande. Mais quelle obligation litigieuse en cas de
multiplicité d’obligation ? La solution date de l’arrêt CJCE 15 janvier 1987 Shenavaï : c’est
l’obligation principale qui fondera la compétence. Mais le problème n’est pas entièrement
résolu car il est parfois difficile de savoir ce qui est principal et ce qui est accessoire.

3ème difficulté : Comment situer le lieu d’exécution de l’obligation, servant de base à la

demande ? - Cette définition du lieu d’exécution est parfois délicate.

Prenons l’exemple où l’obligation litigieuse est une obligation de paiement. Dans certains
Etats, le paiement est « portable », il doit être effectué au domicile du créancier
(Danemark, Grèce, Italie, Irlande etc.). Dans d’autres pays (Allemagne, France dans
l’article 1342-6 mais c’est modifié pour les sommes d’argent, il est désormais portable
1343-4), le paiement est « quérable », cad que le paiement doit être fait au domicile du
débiteur. L’ordonnance de 2016 a maintenu cette solution à titre de principe. Comment
situer le lieu d’exécution de l’obligation ?

Soit le lieu d’exécution de l’obligation est prévu par accord des parties (dans ce cas,
c’est simple) soit à défaut, un système sophistiqué est mis en place (CJCE, 6 octobre
1976, Tessili). Le juge doit déterminer la loi applicable à l’obligation litigieuse selon sa règle
de conflit et le lieu d’exécution sera déterminé selon la loi désignée.
Par exemple : le litige nait de l’obligation de paiement. Le contrat est soumis à la loi
italienne, or en Italie le paiement est portable, donc le lieu d’exécution de l’exécution
de paiement sera située au domicile du créancier. Les juges compétents seront ceux du
lieu du domicile du créancier.
40
1° Le système est d’une logique douteuse : tout ce qui gouverne le droit des conflits de loi
c’est qu’on détermine d’abord le tribunal applicable qui met en œuvre la règle de
conflit pour ensuite

41
appliquer la loi au conflit. Alors que là, on regarde la loi applicable pour connaître le
tribunal compétent.
2° De plus, ce système est complexe et enfin tant qu’on ait dans l’obligation de
paiement ca va, mais pour une obligation de ne pas faire ou de bonne foi, il est
compliqué de savoir où se situe le lieu d’exécution.
3° Face à ce mouvement, certains disaient que l’article 2 suffisait, d’autres
préconisaient de regarder là où l’obligation devait s’exécuter.
La cour de cassation a posé une question préjudicielle de la CJUE (afin qu’elle revienne
sur son système), mais la CJUE a maintenu sa solution. Néanmoins les règlements
Bruxelles I puis B I bis y ont partiellement remédié, par le biais de l’art 7-1 du
règlement Bruxelles I bis : « Une personne domiciliée sur le territoire d’un Etat membre peut
être attraite dans un autre Etat membre en matière contractuelle devant la juridiction du lieu
d’exécution de l’obligation qui sert de base à la demande (a). Aux fins de l’application de la
présente dispositions, et sauf convention contraire, le lieu d’exécution de l’obligation qui sert de
base à la demande pour la vente de marchandise, le lieu de livraison de marchandise est le lieu de
l’obligation. Idem pour le service (b) ». Donc le système est simplifié pour les contrats les
plus fréquents (vente, prestation de service). Pour ces deux catégories, le lieu
d’exécution est fixé, pour ces 2 contrats, par le règlement lui-même. Mais c) : « le point a
s’applique si b ne s’applique pas » donc on revient à l’ancien système si b ne s’applique
pas.
On pourrait s’attendre à une règle claire mais au contraire ces dispositions donnent lieu
à un immense contentieux.
2) Les délits
C’est l’article 7-2 du règlement B I Bis qui s’applique : « Une personne domiciliée sur le
territoire d’un Etat membre peut être attraite dans un autre Etat membre en matière
délictuelle ou quasi délictuelle, devant la juridiction du lieu où le fait dommageable
s’est produit ou risque de se produire ».
Quel est le lieu du fait dommageable ? On retrouve le problème du délit complexe dans
lequel le fait générateur et le dommage sont sur des Etats différents.
Exemple : pollution fluviale a l’origine d’un Etat, mais pollue un champ qui est basé sur
un autre Etat (CJCE 30 novembre 1976 Mines de potasse d’Alsace). Le Rhin a été pollué et
les champs ont été pollués contre l’usine Mine de Potasse en Allemagne. La cour
considère que le demandeur a une option entre le lieu où le dommage est survenu et
celui de l’événement causal. L’option offerte au demandeur est triple : tribunal du fait
générateur, tribunal du lieu du dommage, tribunal du domicile du défendeur.
B. Les compétences dérogatoires
Système de Bruxelles I : par hypothèse, ces règles ne s’appliquaient que si le défendeur
est domicilié sur le territoire d’un Etat membre. Mais ces règles ne viennent pas
simplement compléter la règle générale en offrant une option au demandeur : en
réalité, ces règles dérogent à la règle générale. Chacune des questions visées est
réglée intégralement. L’article pertinent constitue un bloc indépendant de compétence.
Ces règles interviennent dans les domaines où il a fallu protéger une partie faible. On
trouve ces règles pour les contrats d’assurance (article 8 et s.), les contrats de
consommation (article 15 et s.) et le contrat de travail (article 18 et s.).

42
Il s’agit de protéger la partie faible, compenser l’inégalité entre les parties. En
conséquence, ces dispositions conduisent à distinguer notamment selon que le
demandeur est la partie forte ou la partie faible.

43
  Si la partie faible est défendeur : ce défendeur ne peut être attrait que devant les
tribunaux de son domicile.
 Si la partie faible est demandeur : elle peut agir contre la partie forte en saisissant
soit les tribunaux du domicile de son cocontractant, soit un autre tribunal
(variable selon contrat de travail, consommation ou assurance). On protège donc
la partie faible. Le jeu des clauses attributives de juridiction est limité pour ne
pas priver la partie faible de son for de protection.

Système de Bruxelles I Bis : il modifie les choses sans modifier l’idée de protection. Il va
même étendre la protection notamment pour les règles relatives au consommateur
(article 17 et s.) et au salarié (article 20 et s.). Ces règles sont applicables alors que
l’employeur ou le professionnel défendeur ne serait pas situé sur le territoire de l’UE. Il
s’agit simplement d’assurer une meilleure protection du consommateur et du
travailleur salarié dans l’ordre international.

§2 – les règles spéciales élaborées sans considération du domicile

A la différence des règles précédentes, ces règles s’appliquent peu importe le domicile
des parties. Autrement dit, le litige est intégré à l’espace judiciaire européen en raison
de sa nature propre, même si les parties sont domiciliées sur le territoire d’un Etat tiers
(c’est le cas des clauses attributives de juridiction par exemple avec l’article 25 de B I
BIS comme on l’a vu).
Pour le reste, ces règles sont énoncées à l’art 24 de Bruxelles I bis (auparavant art 22
de Bruxelles I) et sont appelées « règles de compétence exclusive ». Cela signifie que :
 Ces règles font échec à toutes les autres dispositions du règlement : seul
l’article 24 s’applique.
 Les parties ne peuvent y déroger avec des clauses attributives de juridiction.
 Ces clauses imposent aux tribunaux de tout autre Etat membre de se déclarer
incompétent.
Pour l’essentiel, cela concerne les droits réels immobiliers et les baux d’immeuble
(personnel et non réel), pour lesquels seront compétent les tribunaux du lieu de
l’immeuble. L’attraction de l’immeuble est forte.
Il y a une exception énoncée à l’article 24-1 al 2 sur les locations de courtes durées.
Exemple : on a un propriétaire français d’une maison de vacances en Espagne et loue à
un français domicilié en France. Il le loue pour un mois. Le locataire découvre une maison
vétuste, et veut agir en justice contre son bailleur. En cas de problème relatif à la
location, si on applique cet alinéa, les tribunaux espagnols sont compétents : cela serait
incohérent.

Le texte dit qu’il faut exclure les locations de moins de 6 mois à certaines conditions :
le locataire doit être une personne physique et les deux parties doivent résider dans le
même Etat membre. Les autres questions évoquées par l’art 24, sont des questions
sociétaires (registres publics, brevets) : l’idée qui transparait est la souveraineté de
l’Etat est en cause, alors le tribunal compétent sera forcément celui de l’Etat concerné.

44
 CHAPITRE 3 :
Le régime de la compétence
SECTION 1 : l’exception d’incompétence
Le règlement n’a pas pour objet l’unification des règles de procédure entre les Etats :
lorsqu’un litige est intégré à l’espace judiciaire européen et relève de l’application de
Bruxelles I bis, la procédure du litige demeurera la lex fori. Dès lors, s’appliqueront les
règles de droit commun.
Nous étudierons les règles particulières prévues par le règlement exposées aux articles
27 et 28 de B I Bis. Ces règles concernent la question de la vérification par le juge de sa
propre compétence. Il faut distinguer deux hypothèses :

 Selon que le défendeur comparait

 Selon que le défendeur ne comparait pas

§1 – le défendeur comparait

L’art 27 B I bis pose le principe selon lequel le juge saisi n’a à s’assurer d’office que de
l’absence de compétence exclusive des tribunaux d’un autre Etat membre. C’est seulement
si la juridiction d’un autre Etat membre apparaissait exclusivement compétente que le
juge devrait d’office se déclarer incompétent.

Pourquoi cette seule limite des chefs de compétence exclusive ? Parce qu’en toute autre
hypothèse, le juge d’un Etat membre devant lequel le défendeur comparait
volontairement sera estimé compétent, c’est ce qui résulte de l’art 26 B I Bis. Il s’agit
d’une sorte de prorogation tacite de compétence : si le défendeur comparait, il accepte la
compétence du tribunal saisi.

§2 – le défendeur ne comparait pas

Article 28 B I bis a vocation à s’appliquer : lorsque le défendeur domicilié (à trouver). Le
juge devra vérifier sa compétence au regard du règlement dans son ensemble. Cette
règle vise à protéger le défendeur, car il est certain d’être assigné devant un tribunal
compétent. Si tel n’est pas le cas, le tribunal se déclarera d’office incompétent.

SECTION 2 : L’étendue de la compétence

§1 – les extensions légales de compétence
Il s’agit de chefs de compétence dérivé, très proche du droit commun. Ces dispositions
visent à concentrer le contentieux devant le même tribunal (art 8 B I bis).

§2 – les modifications volontaires

Il ne faut pas oublier la prorogation tacite par comparution volontaire (article 26 B I
bis). Ici, la question est celle de la clause attributive de compétences rangée sous
l’étiquette « prorogation de compétence » dans B I bis.
Dans l’article 25 de B I bis sont visées certaines clauses, elles sont aussi définies. Si
toutes ces conditions sont réunies, la clause produit son effet, cad qu’elle donne
compétence au tribunal qu’elle vise. L’article 25-1 précise que cette compétence est

45
exclusive sauf mention contraire des parties.
A. Les clauses visées

46
Il faut que l’une des parties au moins ait son domicile sur le territoire d’un Etat membre
(selon article 23 ancien). L’article 25 dit que « si les parties sans considération de leur
domicile sont convenue d’une juridiction ou 2 juridictions d’un Etat membre pour
connaître des différends nés ou à naitre à l’occasion d’un rapport de droit déterminé ».
le texte ne précise pas que le litige doit présenter un caractère international mais le
règlement ne joue que dans le cas du litige international sinon le droit interne
s’applique.
B. Les conditions d’efficacité
1) Conditions de forme
 article 25-1 de B I bis : assouplir les conditions de validité formelle des CAJ dans
les rapports internationaux :
- par écrit
- sous une forme selon l’habitude des parties
- sous une forme selon l’usage
- transmission électronique
- etc. (énumérées dans le texte)
 souplesse des exigences formelles

2) Conditions de fond
1° Les clauses attributives de juridiction ne jouent pas dans certains domaines, pour la
protection des parties faibles.
2° Le règlement B I bis a introduit une nouvelle règle selon laquelle « ces juridictions
(désignées par la clause) sont compétentes SAUF, si la validité de la CAJ est entachée de nullité
quant au fond selon le droit de cet Etat membre ». On regarde le droit de l’Etat membre
désigné par la CAJ pour voir si la clause est valable ou pas. Petite précision : le texte dit
« selon le droit de cet Etat membre » ≠ selon le droit substantiel  cela veut plutôt dire
selon le droit de cet Etat membre, pour certains il s’agit du droit matériel d’un Etat membre,
mais pour certains cela renverrait également au DIP et donc rechercher la loi applicable à la
clause attributive de juridiction. On aurait pu simplifier et dire selon la loi du tribunal
la Convention de La
désigné. Cette solution est inspirée de celle de
de 2005 sur les accords d’élection de for.
3° autonomie matérielle de la clause : L’article 25-5 énonce que la validité de la CAJ ne
peut être contestée au seul motif que le contrat n’est pas valable. Cette autonomie de la
clause avait déjà été annoncée par la JP européenne : CJCE 3 juillet 1997 Benincasa et
l’avait déjà reprise Cour de cassation 8 juillet 2010. Le règlement Bruxelles I bis n’a fait
que reprendre la règle.

CONCLUSION : Les conflits de procédure

Plusieurs instances sont engagées en même temps devant les tribunaux d’ordres
juridiques différents.
Cela est possible en raison de la détermination unilatérale de chaque Etat de ses règles
de procédure. Les règles peuvent variées en fonction des Etats et donc le risque est
celui du conflit positif entre instances engagées simultanément dans plusieurs Etats. Il
y a un risque d’exploitation délibérée par l’un ou l’autre des plaideurs de ce manque de
coordination internationale des compétences. Donc les plaideurs vont essayer de
47
s’assurer la saisine du tribunal le plus favorable (forum shopping). Il peut également
s’agir de torpedo actions, cad gagner du temps en saisissant un tribunal compétent dont
on sait qu’il va statuer dans un délai très long.

48
Ces conflits de procédure ne sont pas seulement le fruit d’une stratégie des plaideurs.
Un instrument uniforme tel que le règlement Bruxelles I bis offre délibérément des
options de compétences. Il suffit qu’en application du règlement, que chacun des
plaideurs saisissent un tribunal différent de façon accidentelle pour que le problème de
concurrence de procédure parallèle se pose.
Cette situation comporte des risques :

 Risque de coût élevé de deux procédures engagées (frais de justice X2)

 Risque que 2 décisions contradictoires soient rendues : des solutions doivent
être recherchées face à cette difficulté particulière.

Face à ces risques, chaque système juridique va développer des instruments de

gestion, dont la nature va varier en fonction de la conception de la compétence
prévalant dans chacun des systèmes :

- Modes de règlements fondés sur un critère chronologique : suivie par les pays
de tradition civiliste et la tradition européenne
- Modes de solution fondé sur un critère pragmatique : pays de Common-Law

SECTION 1 : L’approche chronologique

Le système de résolution est ex post, cad qu’il intervient une fois que la difficulté est
née. Le système de règlement prévoit un mode assez mécanique.

§1 – le droit commun
Plusieurs juridictions traitent du même litige ou de litiges voisins. Pour éviter ce risque
de contrariété de décision, on utilise :

 l’exception de litispendance
 le renvoi de connexité

A. la litispendance
Elle implique deux instances en cours entre les mêmes parties, sur le même litige,
soumises à des tribunaux différents également compétents. La question se pose de la
manière suivante : le juge saisi en second peut-il se dessaisir et renvoyer les parties devant le
juge saisi en premier ?

 la recevabilité de la demande
 de quelle manière la demande peut être mise en œuvre

1) La recevabilité de l’exception de litispendance

Etape 1 : Pendant longtemps les tribunaux français ont refusé d’accueillir l’exception de
litispendance pour des raisons surtout de techniques procédurales. Notamment, en
matière interne, la litispendance est une procédure de règlement des juges au terme
de laquelle la Cour d’appel désignera un des tribunaux saisis. Or, cette procédure serait
intransposable en matière internationale, car la cour d’appel ne peut avoir d’autorité
que dans le système français et non sur les juridictions étrangères.
Etape 2 : Le droit positif a depuis évolué par un arrêt Cass, 26 novembre 1974 Société
Miniera Di Fragme : l’exception de litispendance peut être reçue devant le tribunal
français en raison d’une instance engagée devant un tribunal étranger également
49
compétent.
L’exception de litispendance est donc recevable en matière internationale.
2) La mise en œuvre de l’exception de litispendance

50
Des conditions doivent être réunies :

 Une véritable situation de litispendance : il doit y avoir de 2 juridictions (une

française, une étrangère), saisi d’un même litige entre les mêmes parties et
compétentes en fonctions de leurs règles internes de compétence internationale
directe.

 Les tribunaux français saisi en second

 La décision prononcée à l’étranger doit être susceptible d’être reconnue en France :

pour savoir si on déclare recevable l’exception de litispendance, pour savoir si le
juge français accepte de se dessaisir, le juge français fait une sorte de pronostic
et se demande si la décision du tribunal étranger pourra être efficace sur le
territoire français. Si ce n’est pas le cas, alors le juge français ne se dessaisit pas
au profit du juge étranger. Un jugement contraire à l’ordre public international ne
peut pas avoir d’effet en France : il pourra décider de ne pas faire jouer
l’exception de litispendance.

Si ces conditions sont réunies, le juge français a –t-il le pouvoir d’apprécier l’opportunité de son
dessaisissement ou alors doit-il se dessaisir obligatoirement ? La cour de cassation a estimé que
le dessaisissement du juge français saisi en second est obligatoire : Cass, 1ère 17 juin 1997.
Mais un tempérament a été posée en doctrine : il est souvent affirmé le juge français
ne devrait pas être obligé de se dessaisir même si toutes les conditions de la
litispendance sont réunies. Pour la doctrine, l’exception de litispendance devrait pouvoir
être écartée par le juge français pour des raisons d’opportunité.

B. La connexité
Plusieurs affaires ont un lien si étroit qu’elles doivent être réglées ensemble. Cette
hypothèse est à l’article 101 du CPC. Le juge français doit-il se dessaisir alors qu’il est
compétent mais qu’un juge étranger traite d’affaires ayant un lien étroit avec l’affaire pendante
devant lui ?
Par exemple : plusieurs contrats similaires, demandes relatives à une succession mais avec
des héritier différents.

La cour de cassation a d’abord implicitement admis Cass, 1ère 20 octobre 1987 et l’a
reconnu clairement Cass, 1ère 22 juin 1999 : « l’exception de connexité internationale
peut être admise aux seules conditions que 2 juridictions relevant de 2 Etats différents
soient également et compétemment saisies de deux instances en cours faisant ressortir
entre elles un lien de nature à créer une contrariété ».
Il semblerait que la décision du juge étranger soit admise en France. Il s’agit d’une
simple faculté pour le juge : le juge français a ainsi une marge de manœuvre.

§2 – le droit de l’UE
A. La litispendance

Selon l’article 29 de B I bis, l’idée est que, dans l’espace judiciaire européen, la décision
rendue par le juge de n’importe quel autre Etat membre est présumée régulière (idée
de confiance mutuelle). Le critère purement chronologique s’applique et sans
appréciation du juge saisi en second. Le juge saisi en second sursoit d’office et se dit

51
incompétent le cas échéant.

1) Les conditions

52
L’article 29-1 énonce que lorsque les demandes ayant les mêmes objets et mêmes
causes par les mêmes parties devant les tribunaux d’Etats membres différents.
Au sein de l’espace commun, la prévention de décision contradictoire est essentielle.
Cela conduit à concevoir de façon plutôt large les conditions de litispendance. On
admet la litispendance si l’aboutissement de deux procédures engagées entre les
mêmes parties risquerait de conduire à des décisions inconciliables. C’est moins
restrictif qu’en droit français.
2) Les effets

Les principes de solutions : article 29-1 énonce la juridiction seconde sursoit à statuer
jusqu’à ce que la compétence de la première juridiction soit établie. Une fois établie, la
juridiction saisie en second se dessaisit. C’est une obligation.

Difficulté de mise en œuvre dans les cas de compétence exclusive :

1° jugement rendu par la seconde juridiction - imaginons que juge saisi en second
prononce sa décision avant le juge premier saisi. Dans un arrêt CJUE, 16 janvier 2019,
la Cour considère que
« le jugement pourra tout de même circuler au sein de l’espace judiciaire européen ».
Devra être reconnu le jugement rendu en premier, même si le juge a été saisi en
second.

2° compétence exclusive du juge saisi en second - Il faut repartir de l’article 29 de B I bis

qui dit que le dessaisissement à lieu en faveur de la juridiction première saisie. Dans le
cas qui nous intéresse, la compétence du tribunal premier saisi ne pourra jamais être
établi car le juge saisi en second bénéficie d’un chef de compétence exclusive. Même
s’il est saisi en second, le juge ayant la compétence exclusive est compétent.
Autrement dit, il y aura compétence du juge saisi en second.
Cette solution devrait s’imposer lorsque la compétence du juge saisi en second résultait
d’une clause attributive de juridiction, car selon les textes, la compétence du juge
désigné par la clause est exclusive. Mais pourtant un arrêt CJCE 9 décembre 2003 Gasser,
la cour de justice décide que le juge second saisi doit sursoir à statuer jusqu’à ce que le
premier juge se déclare incompétent. Donc c’est le juge saisi en 1 er qui va statuer sur la
validité de la clause désignant le tribunal en second. Quel est le motif de cette décision ?
Elle avance l’argument de sécurité juridique qui impose de faire jouer mécaniquement
les règles classiques de la litispendance.
Cette solution a été vivement critiquée car elle invitait à des comportements
procéduraux abusifs : la partie qui ne veut pas respecter la clause attributive de
juridiction, va saisir le plus rapidement possible le juge d’un autre Etat membre
notamment à travers la pratique de « la torpille italienne ». On saisit un tribunal, non en
raison de sa compétence pour connaitre du litige, mais uniquement pour ralentir le
processus.
Droit positif : le règlement Bruxelles I bis abandonne la solution antérieure à l’article 31-
2 : le tribunal désigné par la CAJ détermine si en vertu de la CAJ il est effectivement
compétent. C’est donc au tribunal désigné de dire si la clause est valable : il vérifiera si
en vertu de la clause, il est effectivement compétent. En attendant, toute autre
juridiction d’un Etat membre doit sursoir à statuer. On retrouve une certaine rationalité,
afin d’éviter tout abus.

53
 B. La connexité
1) La définition
L’Article 30 §3 de Bruxelles I bis dispose que s’il existe un lien étroit entre les litiges, il
faut les instruire et les juger en même temps. Comme en droit commun, le risque est
celui de l’inconciliabilité des décisions qui pourraient émaner de 2 décisions. Les
frontières entre connexité et litispendance ne sont pas d’une parfaite étanchéité.

54
 2) Les effets
L’art 30§1 de Bruxelles I bis dispose que la juridiction saisie en second lieu peut sursoir
à statuer : le juge dispose de la faculté de se dessaisir. En matière de connexité, il ne
s’agit que d’une faculté (et non une obligation comme en matière de litispendance).

Conclusion : Une importante innovation résulte de Bruxelles I bis, notamment en

matière de litispendance et de connexité (article 33 et 34) s’agissant des relations
entre les juridictions d’un Etat membre et celles d’un Etat tiers.

 Avant le règlement Bruxelles I bis : les règles ne s’appliquaient qu’en

présence d’Etats membres différents.
 Depuis le règlement Bruxelles I bis : sont pris en compte les relations avec les
Etats tiers.

Ces règles s’appliquent si le juge de l’Etat tiers est le premier saisi. Si la compétence de
la juridiction d’un Etat membre est fondé sur l’article 4 ou les art 7 à 9 (cas spéciaux) et
si la procédure est pendante devant les juridictions d’un Etat tiers, la juridiction d’un
Etat membre peut sursoir à statuer si ces conditions sont remplies. Il s’agit d’une
simple faculté pour la présence d’un Etat tiers ( ce qui est différent lorsqu’il s’agit de 2
Etat membres).

L’approche chronologique a des avantages :

 repose sur des règles déterminées et sont prévisibles

 règles répondant à l’attente légitime des parties
 coordination internationale : règles conforme aux principes mêmes du DIP

Mais l’inconvénient et que cette approche risque d’entrainer course déloyale à la

saisine par le plaideur habile.

SECTION 2 : L’approche pragmatique

Le système de solutions repose des circonstances concrètes du litige : à partir de ces
circonstances, le juge national pourra disposer du pouvoir discrétionnaire de décliner sa
compétence (forum non conveniens) ou d’adresser aux parties une injonction à
renoncer à ouvrir une action à l’étranger (antisuit injonction).

§1 – l’exception de forum non conveniens

Cela peut aboutir au dessaisissement du juge qui pourtant est compétent en vertu de
ses propres règles, au profit d’un autre juge parce que cet autre juge est mieux placé,
plus approprié pour connaître de ce litige.
A. Présentation
1) Description
C’est une exception de forum non conveniens soulevée par le défendeur qui persuade le
tribunal qu’un autre tribunal a une compétence mieux fondée. Afin de se prononcer, le
juge saisit va évaluer les intérêts en présence. Autrement dit, il compare l’intérêt à
poursuivre la procédure devant lui et celui à poursuivre la procédure devant un autre
tribunal. On parle de balance des intérêts. Le juge appréciera ceux de toute nature et
liés au litige

55
ex : quelle juridiction favorise l’accès du défendeur au juge ? Laquelle permet mieux au
juge d’accéder aux preuves ? Où la décision sera exécutée ? Quel est le droit applicable ?
Les parties sont-elles en situation d’égalité ou inégalité ? Une procédure est-elle déjà
ouverte à l’étranger ?

56
Cette demande est susceptible d’être contrée par une autre exception invoquée par le
demandeur : l’exception de justice. Le demandeur démontrera que la procédure à
l’étranger serait la source d’une injustice flagrante (Chambre des Lords, 2000).
Ensuite, le juge dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour accepter ou refuser sa
compétence.
2) Appréciation
Avantages : Cette exception autorise la recherche du tribunal le plus proche, c’est
l’application du principe de proximité. Elle permet de lutter contre les abus,
spécialement de la saisine d’une autre juridiction dans le but d’allonger la procédure.
Inconvénients : Ils résultent du caractère unilatéral et discrétionnaire de la faculté
donnée au juge. Il peut être à la source d’un conflit de compétence entre juges (mais
les juges de Common Law tempèrent cela en s’assurant préalablement qu’un autre for
acceptera le litige). Cette procédure accentue le cout du procès et accroit les injustices
économiques entre les parties. Cette exception risque d’être utilisée à des fins
politiques (remédier à l’encombrement des tribunaux, accorder une faveur aux
ressortissants). Il n’est pas exclut qu’un juge américain s’estime incompétent,
reconnaissant qu’un juge français est plus approprié pour statuer, sachant qu’il
n’octroiera que des dommages-intérêts réparateurs, alors que le juge américain
accorderait des dommages-intérêts punitifs avec engagement de la responsabilité.
B. La compatibilité du système avec le droit de l’UE
1) Le système de Bruxelles I
La question de compatibilité de l’exception forum non conveniens avec la convention
de Bruxelles a été tranché dans un arrêt CJCE 1er Mars 2005 Owusu. La convention de
Bruxelles s’oppose à ce qu’une juridiction d’un Etat membre décline la compétence
qu’elle tire de l’article 2 de la convention au motif qu’une juridiction d’un Etat non
contractant serait un for plus approprié. Il y a un refus de l’exception de forum non
conveniens, et donc une affirmation du caractère impératif des règles européennes de
compétences.
Cette solution s’explique au nom du principe de sécurité juridique et en raison de la
prévisibilité des solutions que visait à assurer le système européen. Cette exception
risquerait également de réduire à néant l’application uniforme des règles de
compétence.
2) Les autres règlements européens
L’UE ne craint pas à avoir recours à des mécanismes ressemblant à l’exception de
forum non conveniens

 règlement Bruxelles II bis : l’art 15 renvoie à une juridiction mieux placée pour
connaître de l’affaire. On admet un renvoi de compétence afin de rapprocher le
juge du cadre de vie du mineur.

 règlement succession du 4 juillet 2012 : article 6 envisage un déclinatoire de

compétence en cas de choix de loi. Une des parties peut demander à la
juridiction de décliner sa compétence au profit d’une juridiction étranger dont la
loi s’applique, si elle considère que juge étranger est mieux placé.

57
§2 – les injonctions anti-suit
Il s’agit d’injonctions délivrées par le juge à l’une des parties pour lui interdire
d’introduire une procédure à l’étranger.

58
 A. Présentation du mécanisme
Procédure civile anglaise : Dans les systèmes de Common law, les juges peuvent
délivrer des injonctions in personam (adressées à la personne) de faire ou de ne pas
faire. Ces injonctions sont très efficaces parce que sanctionnées pénalement par les
peines très rigoureuses du contempt of court (outrage au tribunal). Ces amendes
peuvent être d’un montant élevé et peuvent s’accompagner d’un emprisonnement et
d’une perte du droit de se défendre en justice.
En matière internationale : ces injonctions permettent au juge de prescrire un
comportement quel que soit le lieu de sa réalisation dès lors que le destinataire est
soumis à la juridiction du juge qui l’émet. Dans le domaine des conflits de procédure,
on va utiliser ce mécanisme interdisant d’entamer ou de poursuivre une procédure
parallèle à l’étranger. Le cas échéant, le juge étranger pourra émettre une injonction
anti-suit, cad une contre injonction destinée à empêcher une partie de solliciter dans un
autre pays, une injonction de ne pas poursuivre devant les tribunaux du for.
Sous une technique bien différente, l’injonction obéit quand même à une logique
comparable à celle de l’exception de forum non conveniens et utilise des critères de
déclenchement similaire. Elle servira par exemple à faire cesser un comportement
processuel abusif comme la saisine d’une juridiction à l’étranger. Elle peut aussi servir
à protéger la compétence du juge du for considéré comme le mieux placé pour exercer
sa compétence mais aussi de réserver sa compétence pour certains types de
contentieux.
B. La réception du mécanisme
1) En France
Le juge français n’ignore pas totalement cette forme de technique injonctive comme en
témoigne : l’arrêt Cass, 1ère civ 19 novembre 2002, Banque Worms s’agissant d’une
procédure collective.
Faits : une procédure est ouverte en France, le TC de Paris autorise les mandataires à
ne pas engager de procédure d’exéquatur sur les biens du débiteur en Belgique et en
Espagne pour favoriser l’organisation d’un plan de cession partiel de l’entreprise. La
cour de cassation a autorisé cette solution.
En outre, le juge français ne se refuse à faire produire effet à une injonction étrangère
(Cass, 1ère civ, 14 octobre 2009, In Zone Brands).
Faits : Ici on protège une CAJ : mais hors de champ de l’application du droit
communautaire. La cour de cassation admet de faire produire effet à l’injonction
lorsque son objet consiste à faire…
2) Au sein de l’UE
La CJUE a interdit l’usage de cette technique dans les relations entre les Etats
signataires. Elle a refusé de faire produire cette technique dans une hypothèse où son
emploi aurait été utile.
La CJUE, dans un arrêt CJCE 27 avril 2004 Turner, considère que la convention de
Bruxelles s’oppose au prononcé d’une injonction par laquelle une juridiction d’un Etat
contractant interdit à une partie à la procédure pendante devant elle d’introduire une
action en justice devant la juridiction d’un autre Etat membre quand bien même cette
partie agit de mauvaise foi dans le but d’entraver la procédure déjà pendante.

59
Faits : Le contexte est de pur harcèlement procédural subit par un salarié face à son
employeur. En fait, l’employeur intentait contre son salarié une action en dommages et
intérêts en Espagne pour le dissuader de l’action que ce salarié avait intenté en
Angleterre. L’injonction de ne pas continuer en Espagne aurait été bienvenue. Le salarié
demandait une injonction.

60
Pourquoi cette solution ? L’idée de confiance mutuelle dans les relations entre Etats
membres est estimée essentielle au sein de l’espace judiciaire européen. Or l’injonction
porte atteinte à la compétence d’un tribunal étranger. En outre, précise la cour, cette
mesure risquerait de priver de leur effet, les mécanismes prévus en cas de
litispendance et de connexité dans la convention de Bruxelles.

61
 PARTIE 2 :
LA DETERMINATION DU DROIT APPLICABLE

Pour résoudre ce problème de détermination du droit applicable, on a longtemps

raisonné à partir de la méthode conflictuelle, procédé unique et exclusif. Selon cette
méthode, le droit applicable est désigné au moyen d’une règle de conflit en vigueur
dans l’Etat du juge saisi.
Par exemple, un problème de filiation internationale est soumis à un juge français, ce
juge se réfèrera à 311-14 du code civil.

Cette règle de conflit désigne une loi, qui peut être la lex fori ou la loi étrangère selon
le cas de figure donné. Puis le juge en fait application pour trancher au fond le litige.
En réalité, la détermination du droit applicable s’effectue au terme d’un raisonnement
en plusieurs étapes. Le procédé de détermination du droit applicable au moyen de la
règle de conflit trouve ses origines dans l’Histoire. Du fait de son ancienneté on
l’appelle la méthode conflictuelle classique. La méthode conflictuelle ainsi présentée
s’est vue progressivement dépassée. D’autres procédés sont apparus. Les caractères
essentiels de cette méthode se sont altérés.

TITRE 1 :
LA METHODE CONFLICTUELLE CLASSIQUE

C’est une méthode enchainant des raisonnements successifs, utilisant des techniques
particulières.

§1 – les racines de la méthode conflictuelle classique

Ces racines peuvent être découvertes dans l’œuvre de Savigny. La méthode est dans
son traité de droit romain de 1844. On trouve dans cet ouvrage l’expression la plus
achevée de la méthode conflictuelle classique.
L’auteur commence par se dégager de l’idée selon laquelle l’application de la loi
étrangère ne devrait être admise qu’exceptionnellement. Il estime ensuite que
l’application de la loi étrangère est normale dans des pays dans « une communauté de
droit » (communauté marquée par le droit romain). Puis dans un second temps, il
détermine l’application de la loi applicable au litige internationale.
Jusque-là, la méthode traditionnelle était la méthode statutiste. Donc il faut partir du
statut, de la loi pour en déterminer son application dans l’espace. Savigny va renverser
la perspective et la méthode va se fonder sur la location des rapports de droit. Selon
lui, « il faut monter le lien qui rattache les rapports de droit à un lieu déterminé assigné à chaque
classe de droit un siège déterminé d’après sa nature ». Pour localiser ce rapport on
recherchera son élément estimé le plus caractéristique (domicile, la nationalité, le lieu
de situation d’une chose etc.).

 1° classification du rapport de droit dans une catégorie (telle question relève

de la responsabilité délictuelle ou droit réel immobilier par exemple)

62
  2° localisation du rapport de droit selon un élément caractéristique prédéfini (le lieu
de situation du dommage, le lieu de l’immeuble, etc.)

Cette méthode est relayée par la doctrine mais parfois déformée. On l’appelle le
système savignano-bartinien (du nom de Savigny et de Bartin, qui a affiné les traits de la
méthode).

63
§2 – les données fondamentales de la méthode conflictuelle classique
A. Présentation de la méthode
La démarche à suivre est la suivante : lorsqu’un tribunal connaît d’un litige
international, susceptible d’être rattaché à la loi de plusieurs états, il va consulter sa
propre règle de conflit et déterminer le droit applicable par référence à cette dernière.
On est en présence d’un litige international. A est français domicilié en France, il cause
à B allemand domicilié en allemagne un dommage corporel alors qu’il est en vacances
en Espagne. B entend demander des dommages et intérêts à A en réparation du
préjudice subi.

 1ère étape : qualification - on s’intéresse à la nature de la question de droit posé.

On dira que c’est une question de responsabilité délictuelle. Il s’agit de faire
entrer le droit dans une catégorie juridique.

 2ème étape : l’application de la règle de conflit du tribunal saisi - en droit français la

règle de conflit résulte du règlement Rome 2 du 11 juillet 2007 sur la loi
applicable aux obligations extracontractuelles. L’article 4 pose une règle
générale : sauf disposition contraire, la loi applicable à une obligation non
contractuelle résultant d’un fait dommageable est celle du pays où le dommage
survient. La loi espagnole est donc applicable

 3ème étape : l’application du droit substantiel désigné - le juge français doit statuer
sur le litige. Le juge français recherche cela dans le droit espagnol.

Caractéristiques de cette méthode ? D’abord le problème à résoudre est le choix dans

plusieurs lois et en amont, choix entre plusieurs rattachements possibles (le domicile ? la
nationalité ? Ici, le rattachement est le lieu de survenance du dommage). Grâce à la
méthode conflictuelle, on comprend que la détermination de la loi applicable ne s’opère
pas au coup par coup. Elle s’effectue par un rattachement déterminé pour la catégorie en
cause.
exemple : en matière de capacité, le rattachement est la nationalité de l’incapable, pour
les contrats de prestations de service c’est le lieu de résidence du prestataire.

La règle de conflit a été conçue pour déterminer la loi interne qui déterminera le
rattachement. Chaque for, chaque juge, applique sa propre règle de conflit.

§2 – présentation de la règle de conflit

A. La structure de la règle de conflit
La règle de conflit exprime un enchainement entre une catégorie juridique et un
rattachement.

En matière interne : Pour comprendre, partons de l’analyse structurale de la règle de

droit. Selon cette analyse les règle de droit se décompose en 2 éléments :
 une hypothèse appelée le présupposé (si)
 une conséquence appelée l’effet juridique (alors).
Exemple : Partons de l’article 1240 du code civil qui énonce que si un fait quelconque
de l’homme cause à autrui un dommage (hypothèse) alors celui par la faute duquel il

64
est arrivé est obligé de le réparer (effet de droit).
L’effet juridique de la règle est substantiel. Ce sont des conséquences concrètes,
matérielles, substantielles qui résultent des règles internes.

65
En matière internationale : Si on transpose en droit international, cela donnerait « si le
juge doit résoudre un problème de responsabilité délictuelle (présupposé) alors il doit
appliquer la loi de survenance du dommage (effet juridique) ».
Ici, on voit le particularisme de l’effet de la règle de conflit. Il n’y a pas d’effet
substantiel contrairement à la règle de droit interne, simplement telle loi va être
appliquée pour résoudre le litige. Le rôle de la règle de conflit s’efface une fois qu’on
connaît la loi applicable.
B. Les caractères de la règle de droit
1° Elle est bilatérale : elle désigne aussi bien une loi française qu’une loi étrangère.

2° elle est abstraite : La désignation de la loi applicable va s’effectuer sans que le juge
prenne connaissance préalablement du contenu des lois en présence. La loi s’applique à
toutes les hypothèses de filiation par exemple

3° elle est neutre : Elle ne cherche pas à privilégier l’une des solutions possibles sur le fond
du litige.
4° elle est indirecte : Elle ne résout pas la question de fond mais désigne la loi applicable
qui va résoudre le fond.

66
 CHAPITRE 1 :
L’INTERVENTION DE LA REGLE DE CONFLIT
L’hypothèse est la suivante : on a un litige affecté d’un élément d’extranéité présenté
devant un tribunal compétemment saisi. Pour résoudre ce litige, le juge doit se livrer à
deux opérations toutes deux relatives à l’intervention de la règle de conflit :

 L’applicabilité de la règle de conflit : le juge doit-il faire application de la règle de

conflit ou est-ce une simple faculté ?

 L’identification de la règle de conflit (qualification de la Q° de droit posée) : à

supposer que le juge décide de faire intervenir une règle de conflit, un autre
problème se pose. Le DIP du for contient un ensemble de règle de conflit selon la
matière et l’hésitation est possible.

Pour des raisons pédagogiques on distingue les deux phases mais elles sont en réalités
concomitantes. C’est ensemble qu’on décide si on applique d’office et quelle règle de
conflit appliquer.

SECTION 1 : L’applicabilité de la règle de conflit

En présence d’un litige affecté d’un élément d’extranéité, le juge est-il obligé
d’appliquer d’office la règle de conflit alors que les parties n’en ont pas demandé la
mise en œuvre ? La question se pose à travers l’office du juge.
Une autre question se pose à ce stade : les parties peuvent-elles déroger au règlement
normal de RC en renonçant à l’application de la règle de conflit applicable ? C’est le
pouvoir des parties qui conditionnent l’applicabilité de la règle de conflit.

§1 – l’office du juge
Il s’agit de déterminer si le juge a le devoir d’appliquer de son propre mouvement la
règle de conflit alors même que les parties ne l’auraient pas invoqué. Le juge doit-il
tenir compte des éléments d’extranéité qu’il aurait pu découvrir dans le dossier mais
que les parties n’auraient pas allégué au soutien de leurs prétentions ?
Exemple : action en recherche de paternité en France - L’assignation révèle la nationalité
étrangère de la mère mais les parties, devant le juge français, fondent leur
argumentation exclusivement en droit français de la filiation. Le juge doit-il statuer en
application des dispositions du droit interne ou doit-il ou peut-il prendre en considération
de sa propre initiative l’élément d’extranéité de fait, la nationalité de la mère pour
appliquer la règle de conflit (article 311-14 C. civ) ?

Hypothèses sans difficultés :

(1) Pas de caractère international au litige : Si les éléments de fait révélés au juge du
fond ne font aucunement apparaître le caractère international de la relation
litigieuse, celle-ci sera une affaire de pur droit interne. L’article 7 al 1 er du CPC
interdit au juge de fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le
débats. Donc si aucun élément du dossier ne fait apparaître l’extranéité, le juge
ne pourra pas se fonder dessus. Le grief qui pourrait être tiré de la non
application de la RC dans cette hypothèse ne serait pas recevable devant la Cour
de cassation (Civ . 11 juillet 1961 Bertoncimi)
(2) Conflit de lois posées par les parties : Si les parties soulèvent le conflit de lois
67
devant les juges du fond, alors les juges doivent appliquer la RC après avoir
vérifié que les conditions d’applications sont réunies. Civ 1er juillet 1997

68
La question de l’office du juge a fait l’objet d’une évolution jurisprudentielle de manière
pas très cohérente. Elle s’est faite en plusieurs étapes en délimitant progressivement
l’office du juge puis en montrant sa mise en œuvre.
A. La délimitation de l’office du juge
Sur cette question essentielle, la jurisprudence a fait l’objet d’une instabilité chronique
aujourd’hui achevée.
1) Les évolutions jurisprudentielles
Etape 1 : C’est l’arrêt Cass, civ, 12 mai 1959, Bisbal qui a longtemps servi de guide en ce
domaine. Il s’agit de deux décisions, dont la première laissât son nom à ce système
jurisprudentiel.
Faits : dans cette affaire, deux époux espagnols demandaient aux tribunaux français de
prononcer la conversion de leur séparation de corps en divorce. Les juges du fond
admirent le prononcé du divorce en application du seul droit français. La solution au fond
est remarquable parce qu’à l’époque, la RC française désignait la loi nationale commune
des époux (loi espagnole) or à l’époque la loi espagnole prohibait le divorce. D’où
l’intérêt du pourvoi contre cette décision placée sur le terrain de l’office du juge. Le
pourvoi estime qu’il importait peu que les parties n’aient pas soulevé le conflit devant les
juges, ceux-ci ayant l’obligation de suppléer d’office un tel moyen touchant à l’ordre
public. Les juges avaient moyen de savoir qu’ils étaient espagnols, ils auraient du
appliquer la loi espagnole.

Le 12 mai 1959, la cour de cassation rejette le pourvoi : attendu que les règles françaises de
conflits de lois entendues moins qu’elles prescrivent l’application d’une loi étrangère n’ont pas un
caractère d’OP en ce sens qu’il appartient aux parties d’en réclamer l’application et qu’on ne peut
reprocher au juge du fond de ne pas appliquer d’office la loi étrangère mais de faire appel à la loi
interne française, laquelle à vocation à régir tous les rapports de droit privé.

Le juge n’est pas obligé d’en faire application si les parties ne réclame pas l’application
d’une loi étrangère.
Etape 1 bis : L’arrêt Cass, 2 mars 1960, Compagnie algérienne de crédit et de banque vient
apporter une importante précision à ce système de solution. La cour de cassation est
venue préciser qu’il était cependant « loisible à la cour d’appel de procéder à la recherche du
droit libanais compétent »

Au terme de ce mouvement jurisprudentiel : le juge pouvait procéder à l’application d’office

de la règle de conflit même si les parties ne l’ont pas demandé, c’est une simple
faculté.

Critiques : Cette solution du système Bisbal a été critiquée essentiellement par l’auteur
Motulsky.

 Il a mis l’accent sur la fragilité des fondements de la décision : c’est curieux, une
règle qui change de nature (OP ou pas OP) selon le résultat auquel elle parvient.
Les parties doivent en demander l’application mais l’arrêt de 1960 admet que le
juge puisse faire application.
 Les conséquences pratiques sont critiquables : le risque de forum shopping
interne. On peut choisir entre le tribunal de Lyon et celui de Paris car l’un
applique systématiquement la RC et un autre non. Il y aurait une profonde
méconnaissance de l’égalité des citoyens devant la justice car elle est
divergente.
69
Etape 2 : Un revirement de jurisprudence était attendu avec impatience sur ce point. Ce
revirement avait été annoncé par des décisions qui laisaient penser que les jours de
Bisbal étaient compté. Le revirement est intervenu à la suite d’arrêts Cass, civ 1ère, 11
octobre 1988, Schule et Cass, 1ère civ, 18 octobre 1988, Rebuh : le juge devait appliquer
d’office la RC même si les parties ne lui

70
demandaient pas, dès lors qu’un élément d’extranéité était révélé. Le régime est donc
unitaire mais la satisfaction fut éphémère.
Etape 3 : Un changement résultant de la cour de cassation intervient par l’arrêt Cass,
Civ 1ère, 4 décembre 1990 Coveco : « lorsque les parties n’ont pas invoqué d’autres lois que celles
spécialement tirées du droit français, en une matière qui n’est soumise à aucune convention
internationale, et où les parties avaient la libre disposition de leurs droits, il ne saurait être reproché
aux juges du fond de ne pas avoir procédé d’office à la recherche de la loi applicable ». Autrement
dit, le principe redevient celui de l’application facultative de la règle de conflit par le juge
sauf dans deux hypothèses :

 Lorsque la matière litigieuse est soumise à une convention internationale

 Lorsque les parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits

La solution a fait l’objet de critiques. On voit mal comment expliquer le sort particulier
des règles de conflits portées par une convention international : pourquoi ce sort
particulier ? Les traités doivent être appliqués comme n’importe quelle autre norme. La
référence aux matières dans lesquelles les parties n’ont pas la libre disposition de leur
droit est assez obscure selon la doctrine.
2) La jurisprudence actuelle
Après un dernier retournement, la JP semble désormais reposer exclusivement sur le
critère de la libre disposition des droits. Le particularisme lié à la convention
internationale disparaît.
La cour de cassation a d’abord estimé que les juges n’étaient pas tenus d’appliquer
d’office une RC issue d’une convention internationale dès lors que les droits de parties
étaient disponibles 1ère civ 26 mai 1999 mutuelle du Mans. Par un autre arrêt Cass, civ, 26
mai 1999, Belaid, la cour énonce qu’il incombe au juge français pour les droits
indisponibles de mettre en application les RC.
Cette distinction, très schématiquement pourrait opposer les droits disponibles (les
matières patrimoniales) aux droits indisponibles (matières extrapatrimoniales). Au-delà de
cette découpe, en dépit de nombreux travaux doctrinaux les notions demeurent assez
obscures : un magistrat l’avait qualifié de « bouteille à l’encre ».
Le développement du droit européen amène à se poser des questions : jusqu’à
récemment, la matière du divorce est l’exemple type de la matière indisponible. Mais la
matière est désormais régie par Rome III qui autorise les parties de faire un choix
applicable en matière de divorce. A partir du moment où le choix est possible pour les
parties, la matière est-elle toujours indisponible ?
Beaucoup persistent à l’affirmer. M. Bureau n’est pas d’accord : le choix de loi est
radicalement incompatible avec l’indisponibilité des droits. Les juges n’ont donc pas
l’obligation de faire l’application de la disposition du règlement Rome III, ce qui parait
contestable. Une règle de droit est toujours obligatoire pour le juge de sorte que
l’application d’office de la règle de conflit devrait toujours s’imposer à lui. Certains
invoquent en soutien du système actuel des arguments pratiques en disant
qu’appliquer d’office la RC est une difficulté pour le juge et cela multiplie le nombre de
pourvoi : M. Bureau se moque de la solidité de cet argument (la solution serait alors de
supprimer totalement le droit international privé selon lui).
B. La mise en œuvre de l’office du juge

71
Dans l’hypothèse où il accepte d’appliquer d’office, il doit respecter certaines éléments
processuels.

1) L’incidence du droit processuel

C’est de diverses manières que le droit processuel marque de son empreinte l’office du
juge : article 12 CPC  le juge DOIT trancher le litige selon les RDD applicable.

72
S’agissant de la prise en compte de l’élément d’extranéité. Le juge ne peut pas étendre
la matière litigieuse à ce qui n’est pas au débat. Mais il peut par l’article 8 du CPC
inciter les parties à fournir les informations nécessaires.
En toute hypothèse, certaines règles de procédures obligeront les parties à faire état
des éléments d’extranéité : dans l’assignation ou la requête doivent figurer certaines
précisions (nom, domicile des parties qui pourront suffire à révéler l’extranéité).
Enfin, l’application d’office de la règle de conflit par le juge est soumise aux exigences
du principe du contradictoire entre les parties de l’article 16 CPC.
2) L’incidence du droit substantiel
C’est le jeu de l’équivalence apparu dans le domaine des conflits de loi qui peut
perturber le rôle normal de la RC. Selon l’arrêt Cass, civ 1ère ,13 avril 1999,
l’équivalence entre la loi appliquée et celle désignée par la RC en ce sens que la
situation de fait constatée par le juge aurait les mêmes conséquences juridiques en
vertu de ces 2 lois justifie la décision qui fait application d’une loi autre que la loi
compétente.
Exemple : si on avait fait application de la RC, la loi espagnole aurait du s’appliquer. Le
juge n’a pas appliqué la RC. Mais en application du droit espagnol la solution aurait été
la même  la cour de cassation dit qu’il ne faut pas casser la décision du juge du fond.
L’équivalence est critiquable. En toute hypothèse, il n’y a jamais équivalence car le
régime des tribunaux n’est jamais le même entre 2 Etats (preuve, etc.)

§2 – le pouvoir des parties

Les parties peuvent-elles demander a juge l’application d’une loi différente que celle
qu’aurait désigné une règle de conflit ?
Cette manifestation de volonté pourrait prendre la forme d’un accord procédural qui
éclaire d’une autre manière le problème de l’applicabilité de la règle de conflit par le
juge qui pourrait être paralysée par anticipation, en raison du pouvoir octroyé aux
parties.
A. La licéité de l’accord procédural
Elle est ancrée dans la JP. Cette licéité est déjà apparue dans Cass, 1ère civ 19 avril 1988
Roho qui a décidé que : « pour les droits dont les parties ont la libre disposition, celles-
ci peuvent demander l’application d’une loi différente que celle désignée par la règle
de conflits ».
Plus récemment, d’autres décisions ont pu admettre que pour les droits dont les parties
ont la libre disposition, les parties peuvent s’accorder pour que s’applique la loi
française du for malgré l’existence d’une convention internationale désignant une loi
compétente.

L’accord procédural est donc possible si les parties ont libre disposition de leur droit.
Dans un tel cas, le juge est dispensé de déclencher le jeu normal de la règle de conflit.

Si on analyse le droit positif, « lorsque les parties n’ont la libre disposition de leurs droits, le juge
n’est pas obligé d’appliquer d’office la RC » : le juge peut appliquer la RC sans l’accord
procédural.
L’accord procédural n’a pas de sens que dans l’hypothèse où il y a une libre disposition
73
des droits des parties et le juge accepte d’utiliser la RC, les plaideurs en sont avisés et
ils demandent le bénéfice de la lex fori. Le champ d’application de l’accord procédural
est donc assez limité. Le fondement est fragile.

74
Critique : Les avantages supposés sont incertains, car il est prétendu que déclencher la
règle de conflit serait compliqué, couteux etc. Mais, cet avantage pratique, M. Bureau
n’y croit pas. Par hypothèse on est en présence d’un litige entre deux parties qui
demande le bénéfice de la loi française sans regarder ce que la loi étrangère fait.
Imaginons que la loi désignée par la RC est italienne et que la loi italienne donne raison
au demandeur : c’est du pur suicide, aucun avocat ne ferait cela.
B. Le régime de l’accord procédural
1° Au sujet de la forme : Au départ, la JP semble avoir imposé un accord exprès des
parties. Puis, la cour de cassation a accepté la convergence des parties (les deux
parties plaident sur le droit français, on en déduit un accord procédural en faveur de la
loi française).

2° Le système juridique au sein duquel s’apprécie la libre disposition des droits ? Est-ce la
lex fori ou la loi désignée par la RC ? Là, la JP n’a jamais pris parti expressément à ce
sujet, mais a toujours raisonner avec la lex fori.

3° La portée de l’accord procédural : Les parties peuvent-elles simplement évincer la

règle de conflit ? Ou peuvent-elles désigner une autre loi étrangère ? La cour de
cassation n’accepte qu’un retour à loi française du for.

SECTION 2 : l’identification de la règle de conflit

Dans le litige, il est estimé qu’une règle de conflit est applicable. Il faut rechercher la
règle de conflit qu’il faut appliquer parmi celles qui composent le système de DIP du
for.
Cette identification pose, en raison de la façon dont le problème apparaît en DIP,
différentes difficultés pratiques :

 Conflit de qualification : La question de la qualification de la question de droit qui va

permettre d’identifier la RC doit-elle être résolue à partir de la lex fori ou d’une autre loi ?

 Conflit de catégorie : Dans quelle catégorie placer la question de droit posée ? Si la

question est à la frontière de plusieurs catégories, dans quelle catégorie la ranger ?

§1 – la détermination du problème
A. L’exposé du problème
Prenons des exemples résultant plus ou moins d’arrêts. Ces exemples permettent de
poser le problème (sans que la solution soit de droit positif ni que les faits soient
exacts).
Exemple 1 : quarte de conjoint pauvre (affaire Bartholo, cour d’Alger, 24 décembre 1889)
Bartholo et son épouse sont maltais et se sont mariés en territoire maltait. Ils émigrent
ensuite en Algérie (alors sous occupation française) et où le mari décède. Sa veuve
réclame alors le quart des biens laissés (essentiellement des immeubles sur le sol
algérien). Elle invoque le droit maltais en vigueur qui institue la quarte du conjoint
pauvre offrant un bénéfice spécial au conjoint survivant. La question posée au juge
français est la suivante : la veuve peut-elle bénéficier de la quarte du conjoint pauvre ?
Cela pose un problème de qualification, qu’il faut résoudre pour trouver la règle de
conflit applicable.

75
 S’agit-il d’un avantage patrimonial ? Dans ce cas, la question de doit est
rattachée aux régimes matrimoniaux. A l’époque, la règle de conflit en matière
de régimes matrimoniaux conduisait à l’application de la loi maltaise en tant que
loi du premier domicile des époux. Le bénéfice de la quarte du conjoint pauvre
serait assurée à la veuve.

76
  S’agit-il d’une question successorale ? Si c’est un droit successoral rattaché à la
succession alors il faut appliquer la loi française du lieu de situation des
immeubles et qui refuse le bénéfice de la quarte.
Vient s’ajouter un facteur de complication supplémentaire car le juge doit donc se
prononcer sur une question de droit avec une institution totalement inconnue du droit
français qu’était alors la quarte du conjoint pauvre. Comment classer dans le droit
français une institution que le droit français ignore ?
Exemple 2 : le mariage du grec orthodoxe Carasnanis (Cass, 22 juin 1955, Carasnanis)
Il s’agit d’un mariage d’un grec orthodoxe et d’une française en France en la forme
civile seulement. La validité du mariage est contestée devant le juge français en raison
de l’absence de cérémonie religieuse du mariage.
 La religiosité du prononcé d’un mariage est-elle une condition de fond de validité
? Si oui, on applique la loi nationale grecque. Le mariage serait alors nul car le
droit grec oblige une célébration religieuse.
 La religiosité du prononcé d’un mariage est-elle une condition de fond de forme ?
Si c’est une condition de forme alors la loi française s’applique avec l’adage lex
loci celebrationis, cad la loi du lieu de la célébration du mariage.
Ici le facteur de complication est différent car il s’agit d’une question de fond pour le
droit grec et d’une question de forme en droit français.
Dans les deux exemples donnés, l’identification de la RC impose de résoudre au
préalable un problème de qualification. Dans toute sa généralité, ce problème-là avait
été traité par Dumoulin en 1515 s’agissait du régime matrimonial conventionnel tacite
des époux. Ce problème se pose sous un jour particulier en DIP.
B. La spécificité du problème
De manière générale, la qualification est une opération coutumière du juriste : c’est le
procédé de base de tout raisonnement juridique (contrat de vente ou louage de
choses ? cette infraction est-elle un vol ou non ?). C’est aussi une tache particulière du
juge : l’art 12 CPC dispose que le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification
aux faits litigieux.
Aux regards de ces généralités, la qualification en DIP pourrait sembler ne pas
présenter de caractéristiques propres. Pourtant, le problème de la qualification revêt
bien un visage tout à fait particulier en DIP.
1) L’objet de qualification
A quoi sert la qualification (objet fonction) ? Sur quoi elle porte (objet matière) ?

1° L’objet fonction : La qualification sert à identifier la RC qui sera appliquée. On mesure

ainsi toute l’importance que revêt cette opération au sein de la méthode conflictuelle

2° L’objet matière : La doctrine contemporaine admet le plus souvent que la qualification

porte sur le projet (ou de la question de droit). L’objet à qualifier est la question de droit
substantielle posée dans une espèce, formée par la prétention du plaideur et les faits
qu’il invoque à son soutien.

Exemple : Dans le mariage du grec orthodoxe, les faits correspondent à l’existence d’un
mariage par un officier civil sans cérémonie religieuse. La prétention est l’annulation du

77
 mariage.

La qualification ne peut pas porter sur la règle de droit elle-même car on aboutirait à
une impasse. La question est la même, mais la réponse des différentes systèmes
juridiques est différente.

78
 Si l’on cherchait à qualifier la règle du droit grec qui impose une célébration religieuse
du mariage, même en utilisant les qualifications du droit français, cette règle apparaît
comme la conséquence d’une certaine conception du mariage construite autour du
sacrement du mariage. Cette règle du droit grec reflète un exigence de fond liée à la
nature même de l’institution.

2) Les difficultés de la qualification

1° Les conflits de catégorie : Traditionnellement, les RC sont formulées de manière

générale à partir de grandes catégories abstraitement définie. Par exemple, le statut
personnel est une catégorie qui englobe tout ce qui concerne la personne. On dira que
cette catégorie est régie par la loi personnelle de l’individu (domicile ou nationalité peu
importe). Mais plus on s’éloigne du cœur de la catégorie, plus la question va se
rapprocher d’autres catégories : c’est le conflit de catégorie.

Exemple : imaginons que la question de droit soit une question de contrat entre époux :
relève-t-elle de la catégorie contrat ou statut personnel des époux ?

En raison de l’ampleur traditionnelle des catégories, le choix de l’une ou l’autre pourra

être délicat et pourtant nécessaire car il faut placer la question de droit pour identifier
la règle de conflit. De ce point de vue l’évolution du DIP contemporain tend à réduire ce
risque : il tente de faire des catégories de plus en plus précises.

Par exemple, il n’y a plus une seule catégorie « statut personnel » mais plusieurs
catégories, notamment divorce, mariage, filiation. Et même au sein de celles-ci des
catégories conditions, effets etc. A chaque catégorie correspond une règle particulière.

Lorsque la question subsiste, il faut la résoudre : on va rechercher une adéquation

fonctionnelle entre la catégorie et la règle de conflit.
Par exemple, pour toutes sortes de raisons, le DIP français soumettait classiquement
les successions à la loi du lieu de situation des biens.
 Les meubles étaient situés fictivement au dernier domicile du défunt,
 les immeubles dépendaient de leur lieu de situation.
Dans un arrêt Cass, Civ,15 février 1966, Cambell Johnston de la cour de cassation, il
s’agissait d’une question relative aux donations entre époux. Il a fallu alors trancher la
difficulté suivante : est-ce une question de nature successorale ou une question des
effets du mariage ou une question du régime matrimonial. Pour résoudre la difficulté,
plusieurs directives d’interprétation résultent de la pratique judiciaire :
1° il faut tenir compte de l’adéquation des plusieurs facteurs de rattachements aux besoins
pris en charge par la catégorie.

Exemple, on a retenu l’effet du mariage dans l’arrêt car la catégorie succession aurait
été inadéquate en l’espèce, cad dernier lieu du défunt, pour une question dont la
vocation a être régler du vivant de donateur. Pour les meubles, c’est le dernier domicile
du défunt mais la question est tranchée du vivant du mari.

2° il faut s’efforcer de respecter le plus possible les liaisons systématiques qui peuvent relier
les différentes questions litigieuses : il faut éviter de disloquer des questions qui
apparaissent indivisibles.

79
 Exemple : Cass, 1ère Civ, 15 mai 1963 Patino - la mise en œuvre de la nullité et notamment la
prescription de l’action destinée à faire valoir cette action forme avec l’incapacité
originaire et sa sanction un ensemble indissociable soumis à une loi unique.

3° à l’occasion de l’interprétation des catégories, il faut comprendre qu’elles soient définies

avec souplesse : en DIP, les catégories et ne représentent pas forcément la projection
pure et simple de la catégorie du droit interne :

Exemple : Cass, Civ, 25 juin 1957, Silvia - annulation d’un acte pour altération des facultés
mentales. En 1957, en droit civil, on estime qu’il y a une question de consentement.
L’arrêt Silvia y a vu une question de capacité soumise à la loi nationale de l’individu et
non une question de consentement. Pourquoi retenir une catégorie différente ?

Si on avait raisonné sur le droit interne, cela aurait été une question de consentement
qui entre dans la catégorie contrat mais en DIP les parties ont le choix de la loi
applicable. Donc les parties auraient pu écarter le régime protecteur du droit des
incapables.

2° Les conflits de qualification :

Du point de vue qui va nous préoccuper, il faut comprendre que des divergences même
importantes dans le contenu des législations en présence ne pose pas de problème
particulier, si ces législations apportent seulement des réponses différentes à des
questions identiques.

Exemple : admettons que dans un système juridique particulier, la loi admet le divorce,
mais que telle autre loi n’admet que le divorce pour faute. Donc réponse différente à la
question du divorce mais peu importe car on est toujours dans la catégorie divorce donc
pas de problème de qualification. Mais le problème de la qualification se pose quand les
questions qui sont en jeu entrent dans des catégories différentes d’une législation à
l’autre : question de forme ou de fond selon les ordres juridiques.

Ce problème de conflits de qualification révèle une possible hésitation du juge entre

plusieurs définitions données au départ comme concevables, donc entre plusieurs
règles de conflits qui pourraient être applicables. A priori, le juge peut hésiter à retenir
inéluctablement la définition du for. Il est concevable qu’il se demande s’il ne
conviendrait pas mieux de qualifier la question posée en utilisant des définitions
étrangères. Cela est concevable car on est en matière de conflits de loi, donc au
départ, la Lex fori a éventuellement vocation à s’appliquer mais une loi étrangère aussi,
a vocation à s’appliquer quand il y a conflit de loi. Il faudra déterminer par quelle
référence à quel système juridique la qualification doit être donnée. Dans quel droit doit-
être puiser les concepts permettant la qualification ?
Le problème a été posé explicitement par Bartin dans un article publié 1887. Il avait été
envisagé par Kahn en 1891. Bartin est le premier français a envisagé ce conflit de
qualification.

§2 – la recherche de solution du conflit de qualification

A. Le principe de solution
Plusieurs réponses doctrinales ont été proposées en doctrine.
1) Les solutions possibles

80
1° qualification par référence à des concepts autonomes et universels (Ravel, 1931) : Par
l’utilisation de la méthode comparative, le juge devrait dégager des concepts autonomes
différents des concepts internes et dotées d’une portée universelle. Grâce à ce travail, le
conflit de qualification serait supprimé puisque chaque juge se réfèrerait à des
concepts universels.

81
C’est une idée assez utopiste car difficile à mettre en œuvre à cause du lien fort entre
les institutions internes et les règles de conflit, ne laissant pas de place à une
harmonisation complète.

Exemple : serait-il possible de dégager un concept universel autonome de mariage ? Cela

est impossible : faculté de divorcer, mariage civil ou religieux, polygamique ou
monogamique, entre personnes de sexe différent ou de même sexe.

Le risque serait en réalité qu’à travers cette idée, le juge découvre dans son propre
système juridique l’expression d’un concept autonome et universel.
Ce système n’est possible que dans l’hypothèse de structures supra-étatiques avec des
juges extérieurs aux ordres juridiques étatiques. Finalement on s’en rapproche un peu
aujourd’hui avec le système de qualification autonome retenu par la CJUE, mais il est
difficile d’échapper aux subtilités nationales

2° Qualification lege causae, cad loi désignée par la règle de conflit du for (Desbagnet) : la
qualification serait recherchée au sein de la lex causae. La désignation de cette loi pour
régir le fond de la question n’aurait aucun sens si cette loi ne se reconnaissait pas dans
le choix de la catégorie qui a conduit vers elle.

Exemple : imaginons que c’est le mariage en Grèce de deux français orthodoxe. Serait-il
cohérent de faire régir la validité formelle du mariage par des dispositions conçues selon
la loi désignée comme relevant du statut personnel ?

Ce raisonnement assez convainquant se voit reprocher de créer un cercle vicieux. Ainsi,

on demande à une loi qui, par hypothèse n’est pas encore identifiée par la RC du for,
de fournir les critères lui permettant de la désigner. Ce raisonnement présuppose que
la lex causae, le droit étranger est applicable mais le droit français pourrait l’être aussi
bien. On postule que la lex causae serait une loi étrangère, alors qu’il pourrait aussi
bien s’agir de la loi française.

3° Qualification lege fori : Chaque juge qualifie en se référant à sa propre loi. C’est la
même solution proposée par Bartin et Kahn à l’origine. Aujourd’hui, cette solution reçoit
l’adhésion de la majorité des auteurs contemporains, mais pour des raisons différentes
de Bartin et Kahn (sur l’idée de souveraineté des Etats).

L’explication proposée est la suivante : la seule chose que l’on sait, c’est qu’une règle
de conflit française va être appliquée par le juge, mais on ne sait pas encore laquelle.
L’opération va se dérouler ainsi :

 Intégration de la question dans une catégorie : On intègre la question de droit dans

la catégorie qui lui correspond le mieux donc en étudiant toutes les catégories
du for pertinentes.

 Analyse de la règle rattaché à la catégorie : On sait qu’à chaque catégorie, un

rattachement est lié : pour la forme, c’est lieu de conclusion et pour le fond, c’est
la loi nationale de l’individu par exemple. Dès lors, établir la catégorie permettra
d’identifier la règle de conflit applicable. La seule chose que l’on sait c’est que le
juge utilisera une règle de conflit française donc c’est nécessairement au regard
des données du droit français que seront interprétées les catégories.

82
2) La solution retenue en droit positif

83
Pendant longtemps la jurisprudence a été assez empirique. Si on étudiait les décisions,
on voyait que le juge qualifiait lege fori mais sans isoler le problème et sans désigner
explicitement la loi de qualification à laquelle il entendait se référer.
Principe : l’arrêt de principe Cass, Civ, 22 juin 1955 sur le mariage du grec orthodoxe
est venu dore que la question de savoir si un élément de la célébration du mariage
appartient à la catégorie des règles de formes ou à celle des règles de fond doit être
tranchée par les juges français selon les conceptions du droit français selon lesquels le
caractère religieux ou laïc n’est qu’une question de forme. Est affirmé la qualification
lege fori. Cette affirmation s’est maintenu.
Tempérament apparaît dans l’entreprise d’unification internationale ou européenne : c’est le
cas de l’interprétation par référence à des concepts autonomes au sein de la CJUE.
 Dans certaines hypothèses, il arrive que le traité fournisse lui-même la
définition,
notamment la définition du trust dans la convention de La Haye.

 Dans d’autres hypothèses, le texte rend dépourvu d’intérêt le problème même

de la qualification et dispense de la qualification lege fori, en désamorçant le
problème.

Exemple : la question de la rupture des pourparlers est envisagée différemment

selon les Etats membres. Elle est délictuelle dans certains Etats et contractuelle
dans d’autres.

L’art 12 du règlement Rome II dit que la loi applicable à une obligation non
contractuelle découlant de tractations menées avant la conclusion d’un contrat
est que le contrat soit conclu ou non la loi qui s’applique au contrat ou qui aurait
été applicable si le contrat avait été conclu. Ici, la solution est fournie directement
par le texte : on applique la loi du contrat que ce soit contractuelle ou délictuelle.
Le conflit de qualification est désamorcé par la règle de conflit elle- même.

B. La mise en œuvre du principe de solution

Le principe de la qualification lege fori a été retenu parce que cette opération conduit à
identifier la RC applicable, la règle de droit française mais ce n’est pas dire qu’au sein
même de ce raisonnement la prise en considération du droit étranger serait totalement
absent.
Ensuite, la qualification lege fori ne s’impose que si le problème posé est celui de
l’identification de la règle de conflit. Si on est en présence d’une qualification qui ne
débouche pas sur l’identification de l règle de conflit, la qualification lege causae
retrouvera son empire.
1) La prise en considération du droit étranger dans le mécanisme de la qualification lege fori
On est toujours dans le mécanisme de la qualification lege fori, mais dans ce cadre, il
va y avoir une prise en considération du droit étranger dans ce cadre-là. Ceci apparaît
dans :
1° la décomposition des différentes phases de la qualification : C’est difficile d’extraire le
droit étranger même si on raisonne sur la qualification lege fori.

Exemple : comment déterminer la nature de la quarte du conjoint pauvre qui est une
institution inconnue du droit français, sans nécessairement examiner le droit maltais ?

84
Cette question révèle deux phases dans la qualification lege fori (identifiées par Batifole)
:

 La phase d’analyse : il est impossible de procéder à l’analyse selon les données

du droit français car il ignore cette institution. Donc il faut consulter le contenu
du droit étranger pour comprendre le sens de l’institution invoquée.
Concrètement, on regarde comment est organisé en droit maltais le régime
de la quarte du conjoint pauvre. On examine donc

85
 l’institution dans son milieu d’origine pour comprendre ce qu’elle est
exactement, en prenant en compte le système étranger.

 La phase de classement : le juge confronte les caractéristiques de cette

institution révélée par l’étude du droit étranger avec son propre ordre juridique.

Par exemple : sur la quarte du conjoint pauvre, à partir des caractéristiques du

droit maltais, le juge du fort attache cela à une catégorie du droit du for que ce
soit succession ou régimes matrimoniaux.

Il ne s’agit pas de suivre la qualification retenue par le régime étranger : le juge n’est
pas lié par ce régime. Il range ensuite l’institution dans la catégorie qui correspond à
son régime.
Louis Rappe, auteur du milieu du XXe siècle disait que l’étoffe juridique étrangère est
rangée dans les tiroirs du for
2° l’insertion de droit dans les catégories : pour accueillir une prétention étrangère dans
une catégorie du for, il faut trouver une certaine équivalence avec des institutions
comparables du for. Cela peut nécessiter une adaptation des catégories.

Par exemple, un mariage polygamique peut entrer dans la catégorie mariage en France,
même si le contenu de ces catégories est très différent.

Il arrive aussi qu’aucun terrain d’entente ne puisse être trouvé.

Par exemple, le trust n’entre véritablement dans aucune catégorie du droit français. La
convention de La Haye sur la loi applicable au trust a préféré construire de toute pièce
une catégorie autonome. Cette convention n’est pas ratifiée pour des raisons fiscales.

2) Le rôle de la qualification lege causae après identification de la règle de conflit

Le rôle de la qualification est d’identifier la règle de conflit. C’est ce rôle qui permet de
justifier l’application de la règle lege fori. Une fois la tâche achevée, la lex causae peut
retrouver son empire.
C’est le cas de ce qu’on appelle la qualification en « sous-ordres » selon Bartin : elle ne
détermine pas la loi applicable. Dès lors il y a aucun obstacle à ce qu’elle soit effectuée
lege causae.
Imaginons un problème de licéité d’un acte pour méconnaissance des règles de forme
imposées. La lege fori conduit à la règle de conflit : lieu où l’acte est passé. Imaginons
que l’acte est passé à l’étranger. Ensuite, au sein de la loi désignée, on recourt à la
lege causae pour regarder les formes exigées. Toutes ces qualifications ne déterminent
pas la loi applicable. La RC a pour objet de désigner une loi applicable.
Lorsqu’il s’agira de savoir s’il s’agit d’un bien meuble ou immeuble, la lex causae
retrouvera son empire.

86
 CHAPITRE 2 :
L’application du droit substantiel
Hypothèse : une tunisienne vit en France avec un français sans être mariée. Ils se
séparent. Un mois après, un enfant nait. Elle souhaite introduire contre le prétendu
père, une action en recherche de paternité.
1) Détermination du tribunal compétent : ici le tribunal français sera compétent car
le défendeur est domicilié en France.
2) Applicabilité de la règle de conflit : on est en matière de filiation qui est une
matière dans laquelle les parties n’ont pas libre disposition de leurs droits. Il y a
application directe de la règle de conflit du moins tant que les éléments
d’extranéité entre dans le débat (c’est le cas : nationalité étrangère)
3) Qualification lege fori
4) Examen de la question de droit
5) Catégorie : établissement de la filiation à laquelle est rattaché la règle de conflit
de l’art 311- 14 du code civil. La loi nationale de la mère au jour de la naissance
de l’enfant est applicable.
6) Mise en œuvre de la règle de conflit : la loi nationale tunisienne s’applique.
Ici, la loi tunisienne constitue le droit substantiel dont le jugement va faire application
pour trancher le litige. La mise en œuvre de la RC pourrait aussi bien conduire à la
désignation de la lex fori. Il suffirait de modifier l’exemple et de dire que la mère est
française par exemple. Si tel est le cas, l’affaire cesse d’intéresser les
internationalistes.
En revanche, la règle de conflit peut aussi conduire à l’application d’une loi étrangère :
cette fois, parce que la loi est étrangère, des questions se posent.
 Pour appliquer la loi étrangère, il faut la connaître. Doit-on imposer au juge de
connaître le droit étranger ou est-ce aux parties d’en établir la teneur ?
Comment fixer le contenu de la loi étrangère ?
 En outre, l’interprétation par le juge d’une loi étrangère suscite des questions. La
cour de cassation fait-elle un contrôle de cette interprétation ?
Ces questions ne sont pas évidentes. Elles sont relatives au régime de la loi étrangère.
Au-delà, même si une loi étrangère est désignée par une règle de droit, il n’est pas
toujours certain que la loi étrangère sera appliquée par le juge, notamment si elle
consacre une solution incompatible avec des principes essentiels du for. Par exemple,
la loi tunisienne prohibe la filiation hors mariage, c’est donc le cas (Cass, 1ère civ, 10
février 1993). Cela empêche le droit à l’enfant de connaître sa filiation. L’exception
d’ordre public s’oppose à l’application de la loi étrangère et provoque un retour de la loi
française.

SECTION 1 : le régime de la loi étrangère

Parce qu’elle est étrangère, la loi dont le juge français va devoir faire application
soulève des questions qui ne se poseraient pas s’il appliquait sa propre loi :

 Comment expliquer qu’il puisse utiliser une loi extérieure ?

 Comment connaître le contenu de la loi étrangère ?
 Selon quelles modalités s’effectue l’application de la loi étrangère ?

87
§1 – l’explication théorique du statut de la loi étrangère

88
Comment expliquer qu’un juge puisse utiliser une loi différente de l’ordre juridique
auquel il est appartient ?
Le juge français qui applique le droit français est dans une situation normale. Mais
comment peut-il se soumettre à un ordre juridique étranger ? La doctrine s’est
interrogée dessus pour expliquer le statut de la loi étrangère de manière théorique.
Diverses orientations ont été suivies.
A. Les explications étrangères
1) La théorie des droits acquis : « vested rights »
Cette explication provient de la tradition de Common Law. Selon cette conception, le
juge ne peut pas en tant qu’organe de la souveraineté du for faire application de la loi
étrangère. Mais rien n’empêche le souverain local d’autoriser qu’il soit donné effet à des
droits subjectifs, nés sous l’empire d’une loi étrangère et se présentant au juge comme des
faits acquis à l’étranger, cad des droits déjà acquis à l’étranger. On applique les droits
subjectifs acquis à l’étranger mais pas la loi étrangère.
Cette théorie ne permet pas d’expliquer toutes les situations : Comment admettre
l’application de la loi étrangère au stade de la création du droit ?
2) La théorie de la réception
Le point de départ de l’analyse c’est l’affirmation de l’exclusivisme des ordres juridiques.
Selon une célèbre réflexion de Roberto Ago : « l’ordre juridique est exclusif dans le sens qu’il
exclut le caractère juridique de ce qui ne rentre pas en lui-même. »
Donc vis à vis d’un autre ordre juridique donné, le droit étranger est dépourvu de toute
valeur juridique. Pour le droit français, seul le droit français est juridique. Le droit
étranger n’aura de valeur que s’il est intégré dans l’ordre juridique interne. Autrement
dit, en désignant une loi étrangère, la règle de conflit conduirait à intégrer la loi
étrangère dans l’ordre juridique français. La théorie de la réception s’est développée de
deux façons différentes :

 La théorie de la réception matérielle : la règle étrangère et purement nationalisée.

L’ordre juridique du for est censé contenir une règle ayant le même contenu que
la règle étrangère identifiée par la règle de conflit. On voit une large part de
fiction dans cette théorie. Si la loi étrangère est nationalisée, elle sera
interprétée selon les concepts du for, donc elle peut être dénaturée.

 La théorie de la réception formelle : la règle étrangère s’incorpore dans le système

du for mais en conservant le sens et la valeur attribuée par le système étranger
d’origine. Mais cela demeure toujours l’obstacle de l’incorporation qui est fictif.

Ces théories sont contraires au sens profond du DIP. Le DIP est fondé sur la
reconnaissance réciproque des Etats et de leur ordre juridique. Si notre règle de conflit
désigne un droit étranger c’est parce qu’on en reconnaît son existence, alors que la
thèse de la réception nie cette existence (il n’y a plus que du droit français incorporé).

B. Les explications françaises

1) L’attraction du fait
Il est assez rarement exprimé expressément que la loi étrangère n’est pas un fait mais

89
il est souvent constaté qu’elle est traitée comme un point de fait dans le procès. Le
juge accomplirait une opération

90
différente de celle qui lui incombe dans l’application de sa propre loi : il ne
rechercherait que ce qui est admis en fait à l’étranger, cad non ce qui doit être mais ce
qui est.
La raison de cette explication c’est que le juge du for est extérieur au système juridique
étranger : il l’observe comme un fait extérieur.
Cette explication n’explique pas comment le juge du for peut trancher un litige
conformément à une loi étrangère, même si la loi étrangère est observée elle va
constituer le fondement du juge pour résoudre le litige. On échappe pas à l’attraction
du droit.
2) L’attraction du droit
La Cour de cassation l’a reconnu de manière incidente dans un arrêt Cass, 1ère civ. 13
janvier 1993 : la loi étrangère est du droit.
Ensuite, il reste à expliquer de quelle manière le juge français peut faire application
d’une loi étrangère : c’est en application d’une règle de droit français qui lui impose
d’appliquer le droit étranger
 c’est la règle de conflit.
Selon Moltoski « en ordonnant l’application de la loi étrangère, l’impératif de la règle de
conflit soumet le litige à la loi applicable ».

§2 – la connaissance de la loi étrangère

La question était autrefois posée et l’est encore parfois en termes de charge de la
preuve de la loi étrangère, mais cette question préjuge de sa nature factuelle. Donc il
est plus neutre de raisonner en termes de connaissance de la loi étrangère.

Les questions qui se posent sont les suivantes : Qui doit établir la teneur du droit étranger ?
Comment
? Quelles conséquences résultent en cas de défaillance de ces recherches ?

Il y a eu de nombreuses évolutions jurisprudentielles, liées parfois à celle qui s’est

développée quant à l’application d’office de la règle. Le passé est clair, mais le présent
l’est moins.

A. Les évolutions du droit positif

Pour élaborer ce statut, plusieurs systèmes étaient concevables dont la JP s’est inspirée.

1) Les systèmes concevables

Qui doit établir la teneur de la loi étrangère ? Ce peut être le juge, les parties sinon mais
laquelle ?

Quelles conséquences en cas de défaillances dans les recherches ? Cela dépend de la

réponse précédente.

 Si c’est le juge : l’échec de ce dernier n’est pas imputé à l’une des parties au litige.
La défaillance ne devrait d’être qu’exceptionnelle et application de la lex fori
prise de manière subsidiaire
 Si c’est à la partie dont la prétention est soumise à la loi étrangère : sa défaillance devra
conduire au rejet de la prétention en cas de défaillance.

91
 Si c’est à la partie qui l’invoque d’en établir la teneur : idem, car elle l’invoque que si
elle a intérêt et donc à un résultat autre que celui auquel conduira la loi
française. L’application subsidiaire de la lex fori conduirait au rejet de la
prétention.

2) Les systèmes jurisprudentiels

92
Etape 1 : c’était à la partie qui a émis une prétention d’établir le contenu de la loi
étrangère applicable : Cass, civ, 25 mai 1948, Lautour puis affiné par Cass, 1ère civ. 24 janvier
1984, Thinet qui précise les conséquences relevant du défaut d’établissement : cela
entraine le rejet de la prétention. Mais en cas de défaillance de la loi étrangère dans
son contenu : dans ce cas, la loi française s’applique. Mais ce système est difficile à
mettre en œuvre. Comme la charge pèse sur l’auteur de la prétention, la personne peut
utiliser sa prétention à des fins dilatoires.

Etape 2 : Par la suite, il y a eu une évolution parallèle des juridictions : dans les matières
ou les parties ont la libre disposition, c’est la partie qui prétend que la loi étrangère
conduirait à un résultat différent d’en établir la teneur (Cass, civ, 5 novembre 1991,
Masson et Cass, 1ère civ, 16 novembre 1993, Amerford). Lorsque la règle de conflit s’imposait
au juge, c’était à lui d’en établir la teneur.

B. Les solutions actuelles

1) Les principes

Principe de l’obligation d’établissement du contenu de la loi étrangère : Deux décisions ont

affirmé ces principes : Cass, com, 28 juin 2004, Itraco et Cass, 1ère civ, 28 juin 2004, Aubin.
Selon la décision de la chambre commerciale, « il incombe au juge français qui reconnaît
application un droit étranger d’en rechercher soit l’office soit à la demande d’une partie qui
l’invoque, la teneur avec le concours des parties (…) et de donner à le question une solution
conforme au droit positif étranger ». Donc peu importe si le droit est disponible ou pas, les
juges ont l’obligation de rechercher le contenu de la loi étrangère en sollicitant si
besoin la contribution des plaideurs.

Conséquences du défaut d’établissement du contenu de la loi étrangère : l’arrêt Cass, 1ère

civ, 21 novembre 2006 a précisé que si le juge français qui reconnaît applicable une loi
étrangère se reconnaît dans l’impossibilité d’établir la preuve de son contenu, il peut
même en matière de droits indisponibles faire application de la loi subsidiaire française.

2) Les moyens

Il faut préciser que la notion générale de loi étrangère doit être comprise comme
correspondant à toutes les sources de droit positif étranger.
Au-delà, le renforcement du rôle du juge dans l’établissement de ce contenu n’exclut
pas que ce juge puisse solliciter le concours des parties.
1° En ce domaine, il y a les certificats de coutumes (attention, ici c’est un certificat
établissant le droit étranger dans son ensemble). Il s’agit d’une attestation établie à la
demande des parties par des juristes ayant des connaissances dans le système juridique en cause.
Les juristes sont payés par les parties : il n’est donc pas totalement à exclure qu’on ait
des doutes sur leur impartialité. Les juges du fond ne sont pas liés par ces certificats et
apprécient souverainement leur valeur probante. Il est possible d’avoir une version
certifiée d’un texte de loi ou d’une jurisprudence étrangère : ce n’est pas forcément
l’exact reflet du droit étranger.
2° Le juge peut également faire état de ses connaissances personnelles. Afin de faciliter la
recherche du juge, une convention du conseil de l’Europe, Convention de Londres du 7 juin
1968 organise un système d’entraide internationale qui permet de s’échanger des
93
renseignements sur les systèmes nationaux.

94
3° Enfin, il existe aussi une coopération informelle entre les juges : un juge français peut
connaitre personnellement un juge allemand, et lui demander des conseils juridiques
sur le droit allemand. L’essor d’internet a aussi faciliter l’accès au droit étranger.

§3 – l’interprétation de la loi étrangère

Une fois le contenu de la loi étrangère déterminée, il faut l’interprété. Cette question
d’interprétation est propre à toute application du droit. Ici, la JP est plus stable.
Traditionnellement le contrôle exercé sur l’application de la loi étrangère revêt un
caractère limité. L’interprétation des juges du fond est souveraine et ne peut être
contestée devant la cour de cassation, en dehors de quelques hypothèses.
A. L’interprétation souveraine de la loi étrangère
Le principe d’interprétation souveraine de la loi étrangère par les juges du fond
uniquement, s’est imposé très tôt par un arrêt Cass, 25 septembre 1829. La solution est
depuis lors constante : interprétation souveraine par les juges du fond. Cette solution
est approuvée par la doctrine majoritaire qui invoque des arguments :

 Arguments théoriques : il n’entre pas dans la mission de la cour de cassation

d’assurer l’unité de l’application de la loi étrangère.
 Arguments pratiques : il s’agit d’éviter l’encombrement de la cour de cassation.

Ces arguments ne sont pas convaincants selon le prof : il ne voit pas pourquoi la cour
de cassation ne pourrait pas contrôler cette interprétation.
B. Le contrôle de la cour de cassation
1) Le contrôle de la dénaturation
Un arrêt Cass, 1ère civ, Montefiore 12 novembre 1961 est venu le principe du contrôle de la
dénaturation pour méconnaissance du sens clair et précis d’un texte. C’est uniquement
si le texte étranger est clair et précis que la dénaturation est possible. Les premiers
contrôles de dénaturation passaient par l’article 1134 du code civil puis on s’en est
détaché.
2) Le contrôle des motifs
Les juges du fonds peuvent être sanctionné par la cour de cassation, pour ne pas avoir
recherché assez activement la teneur de la loi étrangère. La cour de cassation devra
vérifier que les documents qui rapportent le contenu de la loi étrangère sont le fruit
d’investigations complètes.

Exemple : si les juges se basent uniquement sur un article de loi, il aurait fallu confronter
ce texte à la jurisprudence qui en aurait affiné le sens.

SECTION 2 : L’éviction de la loi étrangère

Hypothèse : Une règle de conflit est applicable par le juge. Cette règle va désigner une
loi étrangère. Normalement, le juge français devra faire application de cette loi
étrangère (en rechercher le contenu puis l’appliquer au fond). Néanmoins, dans
certaines hypothèses cette loi étrangère ne s’appliquera pas :
 Exception d’ordre public : Loi profondément incompatible avec la loi du for :
éviction de la loi étrangère normalement compétente

95
 Fraude à la loi : La compétence de la loi étrangère ne résulte que d’une
manœuvre des parties. Il y aura éviction de la loi étrangère.

96
§1 – éviction de la loi étrangère normalement compétente : exception d’ordre public
international
La loi étrangère désignée peut contenir des dispositions qui heurtent des valeurs
fondamentales de l’ordre juridique du juge saisi, au point que celui-ci va refuser de les
appliquer. Il les écartera par exception au mécanisme normal de désignation la loi
étrangère, qu’il estimera contraire à l’ordre public au sens du DIP (dit aussi ordre public
international).

Exemple : un étranger ne sera pas admis à se marier en France sous la forme

polygamique alors même que sa lui nationale compétente en vertu de la règle de conflit
française, l’y autoriserait. Cela résulte de l’exception de l’ordre public.

L’exception d’ordre public international est marquée par 3 étapes dans sa mise en
œuvre :

1° phase d’examen : le juge examine le contenu de la loi étrangère normalement

applicable  données factuelles, conséquences qui résulteraient concrètement de
l’application de la loi désignée à l’espèce dont il est saisi
2° phase de confrontation : il confrontera le résultat ainsi obtenu aux exigences de son
OP international
3° phase de décision : il décidera s’il laisse ou non s’appliquer la loi étrangère.
A. La phase d’examen
Pour déclencher l’exception d’ordre public, le juge doit procéder à divers examen dont
le résultat conditionnera la mise en œuvre du mécanisme. Il sera conduit à examiner la
loi étrangère, mais aussi la situation litigieuse.
1) L’examen de la loi étrangère
C’est un examen préalable de la loi étrangère et de son application concrète au litige
que le juge doit se livrer.

1° Un examen préalable : l’exception d’ordre public ne fonctionne qu’après la désignation de

la loi compétente. Cette affirmation apparaît évidente aujourd’hui, car on parle d’un
mécanisme d’éviction de la loi étrangère, donc le juge doit préalablement examiner la
loi étrangère quitte à l’évincer ensuite.

L’idée contraire selon laquelle la notion d’OP aurait permis de justifier l’application de
la lex fori avant la désignation d’une loi étrangère n’est plus soutenue aujourd’hui.

La cour de cassation évoque fréquemment, au titre de l’ordre public, « la substitution

de la loi française à la loi normalement compétente ».

2° Un examen concret : il peut arriver qu’une loi étrangère en elle-même, dans sa seule
abstraction, heurte les conceptions en vigueur dans l’ordre juridique au sein duquel elle
devrait recevoir application.

Par exemple, c’est le cas de loi qui consacrerait l’esclavage par exemple. Cela serait
contraire à l’ordre public.

Au-delà, c’est donc le résultat de l’application concrète de la loi étrangère à un litige

déterminé qui doit être pris en considération. Du coup, les tribunaux français pourraient
97
appliquer une loi étrangère qui serait contraire en tant que tel à l’ordre public si dans
l’espèce considéré l’application

98
de cette loi aboutirait à un résultat équivalent à celui qui aurait résulté de l’application
de la loi française.

Exemple : la loi étrangère admet la polygamie. Si la situation révèle que les époux
entendent se marier de façon monogamique, la loi n’est pas en soi contraire dans son
application concrète au litige.

La réciproque est concevable de manière exceptionnelle : une loi étrangère pas

abstraitement contraire à l’ordre public peut se révéler comme telle dans certaines
circonstances.

Exemple : Cass, 1ère civ, 15 mai 1963 - la loi bolivienne ignorait la séparation de corps et
conditionnait le divorce à la loi de célébration du mariage. Certes la loi impliquait la
possible séparation mais la loi espagnole ne permettait pas le divorce mais admettait la
séparation de corps. Mais en conséquence de la combinaison des lois étrangères, les
époux ne pouvaient ni divorcer (car l’Espagne interdit le divorce), ni demander la
séparation de corps (car la loi Bolivienne l’interdisait). Chacune des lois n’étaient pas
contraires à l’ordre public, mais c’était leur combinaison qui posait difficulté. Donc les
tribunaux français ont fait jouer l’exception d’ordre public pour appliquer la loi française.

2) Examen de la situation litigieuse

a) L’examen de la configuration de la situation litigieuse

L’examen de la configuration de la situation litigieuse conduit à distinguer :

 Selon qu’il s’agit de donner effet en France une situation née à l’étranger
 S’il s’agit de créer une situation en France

Traditionnellement, les exigences d’OP sont moindres dans le premier cas. La

doctrine parle d’ «effets atténués de l’ordre public » (pour les droits acquis), par
opposition à son « effet plein » qui joue au stade de la création des droits. En réalité la
terminologie n’est pas exact car il ne s’agit pas d’un effet de l’ordre public, mais des
conditions dans lesquelles il est déclenchée : l’exception d’OP sera moins facilement
déclencher s’il faut donner effet à une situation à l’étranger que s’il s’agissait de lui
donner effet en France.
1° Cass, civ, 28 février 1960, Buckley - les tribunaux français ont admis qu’une anglaise
régulièrement divorcée en Angleterre pouvait se remarier en France alors que la loi
française prohibait le divorce.
Si cette anglaise avait voulu divorcer en France, l’OP français s’y serait opposé. L’effet
de la situation crée à l’étranger était d’avantage tolérable. En réalité, elle avait déjà
divorcé à l’étranger et voulait se remarier : il était moins choquant de faire produire
certains effets de la loi étrangère.
2° Cass, civ, 17 avril 1953, Rivière - La solution trouva sa formulation de principe dans cet
arrêt :
« la réaction à l’encontre d’une disposition contraire à l’OP n’est pas la même, suivant
qu’elle est obstacle à l’acquisition d’un droit en France ou suivant s’il s’agit de laisser
s’exercer en France un droit acquis sans fraude né à l’étranger »

Exemple : un mariage polygamique – si les époux veulent se marier sous forme

polygamique en France, ce sera impossible ; Mais l’OP français ne s’opposera pas à ce
que certains effets d’un mariage célébré à l’étranger se produisent en France

99
 (notamment obligation alimentaire de la 2nde épouse).

En toute hypothèse, « ordre public atténué » ne signifie pas absence totale de réaction.
L’ordre public français pourra parfaitement refuser de laisser des effets se produire en
France.

Exemple : une loi étrangère admet le mariage polygamique. L’ordre public ne s’opposera
pas à ce que les effets d’un tel mariage soient demandés en France (demande
d’aliment par l’une des épouses).

100
 Mais certains effets ne seront pas acceptés : on n’imposera que les deux femmes vivent
au même domicile conjugal.

b) L’examen du lien entre la situation litigieuse et le for

Certaines situations, parce qu’elles apparaissent éloignées du for, pourraient être

régies par des lois étrangères qui choquent et pourtant sans que le for soit perturbé en
raison de cet éloignement. En revanche, l’application de la même loi étrangère devrait
être refusée au nom de l’ordre public lorsque la situation litigieuse présente des liens
tangibles avec le for.

Exemple 1 : Cass, 1ère civ. 10 mai 2006 - un enfant étranger se voit privé du droit de
revendiquer sa filiation en application de la loi nationale de la mère. Cela est jugé non
contraire par l’OP international, car pas de lien suffisant avec le for.

Exemple 2 : Cass, 1ère 10 février 1993 - un enfant français se voit privé du droit de filiation
en raison de la loi étrangère nationale de sa mère. Cela a été jugée contraire à l’OP
international.

Théorie : Selon cette théorie allemande, l’éviction ne se produit qu’à la condition

préalable de l’existence d’un lien suffisant entre la situation soumise au juge et le for
(Inslandsbeziehung). En DIP français on parle :

 soit d’ordre public de proximité pour faire intervenir l’OP au cas où la situation
entretien un lien avec le for
 soit on parle d’ordre public d’éloignement dans une situation trop éloignée
pour faire intervenir le droit du for.

Evolution : La solution est controversée (D. Bureau est hostile). Une loi ou une
institution aux effets choquants ne l’est pas moins du seul fait que l’institution est en
lien avec le for. Aussi, s’il n’y a pas de lien tangible avec le for alors pourquoi les
tribunaux français sont compétents ? La JP française n’a jamais posé à titre de principe
que l’éviction de la loi étrangère par l’exception d’OP était nécessairement
subordonnée au constat par les juges de l’existence d’un lien entre la situation et le for.
Mais un certain nombre de décisions ont pris en compte ce lien notamment en divorce
et filiation. Arrêt Cass, 1ère civ, 26 octobre 2011 a été décrit comme abandonnant l’ordre
public de proximité mais en réalité pas du tout les juges du fond avait résolu la
question en 1ère instance car le lien est la résidence en France relevé par les juges du
fond (ce que la cour de cassation ne relève pas).
Cass, 22 septembre 2017, en matière de filiation, cet arrêt semble marquer plus
nettement l’abandon de l’Inslandsbeziehung. Si le lein avec le territoire semble
abandonné en filiation au stade de la création e droit, un arrêt du 4 juillet 2018
(reconnaissance des jugements en matière de divorce) la cour revient à l’établissement
d’un lien avec le territoire.
B. La phase de confrontation
Le juge confronte la loi étrangère ainsi que les circonstances concrètes de son
application avec les exigences de son ordre public international. Il s’agit de déterminer
pour le juge du for une sorte de seuil de tolérance, ce qui pour lui est admissible pour lui
ou ce qui ne l’est pas. C’est l’ordre juridique du for qui va constituer les principes de
l’OP international.

101
 1) Le contenu de l’OP international

Dire que le contenu de l’OP international doit être recherché au sein de l’ordre juridique
du for ne suffit pas pour en cerner les contours. Pour essayer de cerner la notion, une
double démarche doit être entreprise pour voir ce que n’est pas l’ordre public
international puis voir ce qu’elle est.

102
 a) Ce que l’ordre public international n’est pas

1° Il ne peut pas conduire à l’éviction de la loi étrangère au seul motif que la lex fori est
différente. La lex fori doit être incompatible avec des conceptions fondamentales du for,
sinon c’est le principe même de la méthode conflictuelle qui serait remis en cause.

2° Ce n’est pas parce qu’une disposition est d’OP au sens du droit interne que toute loi
étrangère sera évincée au nom de l’OPI.

Par exemple, les dispositions relatives à l’état et la capacité des personnes sont d’OP
interne mais en droit international privé, le rattachement du statut personnel à la loi
nationale aura pour conséquence l désignation d’une loi étrangère

b) Ce que recouvre l’ordre public international

C’est aux tribunaux de dégager cet ordre public international au cas par cas. On peut
tenter d’en dessiner les contours.
1° principes fondamentaux : selon la formule employée par l’arrêt Cass, 1848, Lautour, il
s’agirait des principes de justice universelle considérés dans l’opinion française comme douée de
valeur internationale absolue. Aujourd’hui ils correspondent aux droits fondamentaux de la
CEDH.

2° fondements politiques ou sociaux de la civilisation française : (ex : monogamie est la

conception essentielle française du mariage. L’ordre public international pourrait
refléter une certaine politique législative qu’exprime la loi française (ex : telle ou telle
politique en matière de divorce. Pour exprimer cela, la Cour de cassation se réfère
assez fréquemment aux « principe essentiels du droit français ».

2) L’actualité de l’ordre public international

Ce qui choquait hier, ne choque plus forcément aujourd’hui. L’ordre public, en cas
d’évolution, sera donc pris dans sa teneur au moment où le juge statue : c’est le
principe de l’actualité de l’ordre public international. Cela en montre le contenu
variable.
Un exemple récent au sujet du mariage pour les personnes du même sexe : jusqu’à une
date récente, les lois étrangères qui admettaient ce mariage pouvaient être écartées
en France au nom de l’exception de l’OPI. Un arrêt Cass, 1ère 28 janvier 2015 a pu décider
qu’une loi étrangère qui interdirait ce type de mariage serait contraire à l’ordre public
international.
C. La phase de décision
Si le juge estime qu’effectivement la loi étrangère est contraire à son ordre public, alors
l’exception produira ses effets :

 Un effet négatif (d’éviction) : la loi étrangère normalement applicable sera tout

simplement évincée, totalement ou plus rarement dans ses seules dispositions
choquantes.

 Un effet positif (de substitution) : il faut donc trouver un droit apte à remplacer
le droit étranger. On substitue la lex fori à la loi étrangère évincée par le jeu de
l’ordre public.

103
§2 – l’éviction de la loi étrangère apparemment applicable : la fraude à la loi
Lorsqu’un rapport juridique a été artificiellement modifié dans le but d’échapper aux
prévisions de la loi normalement applicable, la théorie de la fraude à la loi est
susceptible d’être mise en œuvre pour sanctionner la manœuvre.

104
Exemple 1 : Cass, 18 mars 1878, Princesse de Bauffremont
Une comtesse belge devenue française à raison de son mariage avec le prince de Bauffremont.
Elle divorce pour épouser un autre prince roumain. La cour d’appel de Paris observe la
séparation de corps mais, la loi française applicable en vertu de la règle de conflit française de
l’époque qui désigne la loi nationale des époux, n’admettait pas le divorce. Elle s’installe dans le
duché de Saxe Magdebourg pour acquérir la nationalité : sa nouvelle loi nationale permet de
divorcer aux catholiques séparés de corps. Elle peut donc épouser le prince roumain. Mais le
prince de Bauffremont se considérait toujours marié.

La cour de cassation estime que des actes ainsi faits en fraude de la loi française et au
mépris d’engagements antérieurement contractés en France n’étaient pas opposables au
prince de Bauffremont donc l’arrêt a statué conformément au principe de la loi française
sur l’indissolubilité du mariage. Par conséquent, la princesse était toujours marié.
Exemple 2 : Cass, 1ère civ, 20 mars 1985, Caron
Jean-Claude Caron est d’origine française, il est devenu américain par nationalisation et décède
en 1977. Il est alors domicilié aux iles vierges américaines : il laisse deux enfants et un
immeuble sur la Côte d’azur. Par testament, le défunt donne la moitié de son patrimoine à sa
maitresse, et l’autre moitié à un établissement médical. Pour l’immeuble, la règle de conflit
française en matière successorale désignait la loi de situation de l’immeuble. Les enfants
auraient pu faire valoir les droits successoraux sur l’immeuble car le droit français consacre la
réserve héréditaire. La loi française aurait donc fait échec aux dispositions testamentaires de
Caron.

Le défunt le savait mais décidé à transmettre cet immeuble à sa secrétaire, il a fait le montage
suivant : il constitue avec sa secrétaire et son époux une société de droit américain dont il
détient les 2/3 des actions. Puis, il remet les actions dont y est titulaire à un trusty et en
précisant qu’à son décès les actions reviennent aux époux. Enfin, il vend l’immeuble à la société
et l’immeuble est le seul actif de cette société. L’immeuble est désormais représenté par des
parts de société, considérée par le droit français comme des meubles. Or, à l’époque, en
matière successorale mobilière la règle de conflit désigne la loi du dernier domicile du défunt
(cad loi en vigueur aux iles Vierges).

Pareil stratagème ne sut trouver grâce devant les tribunaux français. Donc les
tribunaux réduisirent la libéralité au montant de la réserve.
A. La notion de fraude à la loi
Elle ressort des termes d’un arrêt Cass, 1ère 17 mai 1983 Société Lafarge : il y a fraude à la
loi lorsque les parties ont volontairement modifié un rapport de droit dans le seul but de le soustraire
à la loi normalement compétente. Il faut donc 3 éléments cumulatifs :

1° Elément matériel : modification d’une composante de la RC par la volonté des parties

Par exemple, la règle de conflit désigne la loi nationale d’un individu, le domicile d’un
individu ou la situation d’un meuble. Il est alors possible de changer cet élément.

Le moyen utilisé comme instrument de la fraude doit en lui-même être licite. Si le moyen
est illicite, on ne passerait pas par la théorie de la fraude à la loi.

La fraude prend donc appui sur la modification volontaire d’un élément quelconque de la
règle de conflit.

 Habituellement, c’est l’élément de rattachement qui est modifié (changement

de nationalité, etc.).

105
 Mais la modification de la catégorie même de rattachement n’est pas à exclure :
comme dans l’affaire Caron, on change la nature d’un bien pour le faire passer
d’immeuble à meuble.

106
2° Elément légal : disposition à laquelle le fraudeur tente d’échapper – Le plus souvent,
c’est une disposition impérative à laquelle on tente d’échapper. Mais en réalité, la
fraude à la loi étrangère est aussi concevable. Puisqu’il y a fraude quand on tente de se
soustraire à la loi normalement compétente, donc cela peut être une loi française ou
étrangère.

Exemple : la disposition interdisant le divorce dans l’affaire Bauffremont

3° Elément moral : C’est l’intention frauduleuse – Cet élément est essentiel car la
modification volontaire d’un rapport de droit par des moyens licites n’est en soi pas
répréhensible

ex : il est possible de changer de nationalité, de changer de domicile, de céder un

immeuble à une autre société.

Il faut que la démarche ait pour seul but d’échapper à la loi applicable. Donc ici, la
difficulté tourne autour de la preuve. Elle résulte souvent des circonstances elles-
mêmes : concomitance des étapes de la manœuvre frauduleuse, la sophistication du
montage exclusivement destiné à écarter le jeu normal des dispositions applicables.

B. Sanction de la fraude à la loi

Selon une formule classique de José Vidal (1957), « la fraude a pour sanction sa propre
inefficacité ». Il convient de distinguer entre :
 Le moyen de la fraude : La sanction sera l’inopposabilité. On ne tient pas compte
de la nouvelle situation

 La situation constituée grâce à la fraude : la sanction ne peut être l’inopposabilité,

le risque serait de déclarer le second mariage inopposable au second époux mais
opposable aux autres. Donc la sanction sera variable pour rendre inefficace la
manœuvre.
C’est la méthode conflictuelle classique simple, sauf aucune difficulté que celle
inhérente à la méthode.

107
 TITRE 2 :
Les facteurs de complication
Jusqu’à présent, c’est dans son déroulement normal qu’a été étudiée la méthode
conflictuelle. Mais des facteurs peuvent venir compliquer le raisonnement.
 Jusqu’à présent on a raisonné sur le postulat selon lequel le juge du for
appliquant sa propre règle de conflit. Mais dans certaines hypothèses, une règle
de conflit étrangère n’aurait-elle pas vocation à intervenir ?
 Le facteur temps aussi peut venir compliquer les choses : rapports de droits
successivement soumis à 2 lois, etc.
 On a estimé qu’à part l’exception d’ordre public, la désignation d’un droit
substantiel marquait la fin d’un achèvement. Or la règle de conflit peut distribuer
différents aspects des mêmes situations juridiques entre plusieurs Etats. Cette
cohabitation de règles tirées de systèmes juridiques différents peut soulever des
difficultés, rendant nécessaire un effort d’adaptation

CHAPITRE 1 :
La prise en compte de la règle de conflit étrangère
On parle de prise en compte à dessein : on veut évoquer deux sortes de situations.
 Parfois la règle de conflit étrangère est présentée comme devant totalement
supplanter la RC du for : la règle de conflit du for s’effacerait totalement devant
la règle de conflit étrangère.

 D’autres fois, la règle de conflit étrangère interviendrait aussi mais cette fois
combinée avec la RC du for : il y aurait une sorte de conjugaison entre les 2.
Quelles circonstances fondent cette prise en compte de la règle de conflit étrangère par effacement
ou conjugaison ? Deux séries de circonstances amènent à cette situation :

 En raison de la nature de la situation litigieuse que l’on peut songer à prendre en

compte la règle de conflit étrangère
 En raison de la diversité des rattachement retenus par les différents systèmes de DIP
des différents Etats, que l’on peut songer à la règle de conflit étrangère

Dans les ouvrages, ces questions sont présentées dans des termes un peu différents :
on parle de théorie de conflits de système, de questions préalables et de renvois.

SECTION 1 : En raison de la nature de la situation litigieuse

Dans quelles circonstances la nature de la situation litigieuse peut-elle entrainer la
prise en compte d’une règle de conflit étrangère ? Dans deux hypothèses : lorsque la
situation juridique est dépourvue d’attaches suffisantes avec le for (§1), ou lorsqu’elle
soulève une question préalable (§2)

§1. La situation juridique est dépourvue d’attache suffisante avec le for

Lorsqu’une situation juridique apparaît dépourvue d’attache suffisante avec le for, il a
été proposé que le juge fasse application, non pas de sa règle de conflit, mais de la
108
règle de conflit étrangère avec laquelle la situation présenterait un lien plus
caractérisée. La règle de conflit du for serait

109
complètement écartée au profit de la règle de conflit étrangère : cette théorie est
connue sous le nom de Théorie des conflits de système. Elle a systématisé en France par
Francescakis.
A. La théorie des conflits de système

1) Le problème posé

On raisonnera à partir de l’arrêt CA Rabat, 24 octobre 1950, Machet.

Faits : une française et un italien se marie en France en 1918, sans faire de contrat de
mariage. Par son mariage, La femme acquiert la nationalité italienne. Les époux vivent 2
ans en France puis s’installent au Maroc (à l’époque sous protectorat français) ou ils
exploitent une maison close. Un litige survient ensuite relatif à leur régime matrimonial :
la femme prétend être mariée sous le régime français de la communauté, le mari
prétend être sous la séparation selon le régime italien. Un tribunal marocain est saisi du
litige.

Le raisonnement aurait dû être : le tribunal marocain compétemment saisi aurait dû

appliquer la règle de conflit marocaine (article 15 du Dahir de 1913). Au terme de ce
texte, en absence de contrat, la loi nationale du mari au moment du mariage
s’applique. La règle de conflit du for marocaine désignait la loi italienne : le régime
matrimonial aurait dû être celui de la séparation des biens.
Le raisonnement de la cour de Rabat : elle a estimé que la règle de conflit du for était
applicable qu’aux situations juridiques nées sur son territoire, mais la règle de conflit
marocaine ne pouvait pas régir des situations nées ailleurs. Les effets du mariage à
l’égard des biens des époux devant être déterminé à l’époque même de la célébration
du mariage, le régime matrimonial était fixé avant leur arrivée au Maroc. Donc le juge
n’applique pas le règle de conflit marocaine, mais celle française aux termes de
laquelle la loi applicable était celle du 1 er domicile des époux. Dès lors ils étaient mariés
sous le régime de la communauté légale.
Une situation nait dans un pays étranger et produit certains effets. Puis elle est portée
devant les tribunaux du for. Dès lors, le fait que cette situation n’ait eu qu’un contact
passager du for ne justifie- t-il pas que soit délaissée la règle de conflit du for ? La
réponse est positive en raison des avantages que donne cette théorie. La règle de
conflit du for est écarté au profit d’une règle étrangère.

2) Les avantages de la théorie des conflits de système

L’avantage essentiel de la théorie des conflits de système est d’assurer la prévisibilité

des solutions à l’égard des parties. Ces dernières en effet seraient en droit de s’attendre
à ce que leur situation soit régie par le système juridique sous l’empire duquel elles ont
cru acquérir leurs droits et non par le système juridique du for avec lequel la situation
litigieuse n’a pas d’attaches sérieuses.

Reprenons l’affaire Machet, le mariage avait été célébré en France, le domicile des époux
était initialement fixé en France : l’attribution du régime matrimonial se fait donc sous
l’empire du droit français. Les époux étaient en droit de croire que la règle de conflit
éventuellement applicable sera la règle de conflit française (qui désignait la loi
française). Dans cette affaire, les époux s’étaient déplacés au Maroc mais ca aurait pu
être ailleurs.

Selon Francescakis, « le système de conflit de loi du for n’a pas à intervenir à l’égard des
110
situations juridiques qui se sont entièrement réalisées à l’étranger alors qu’elles
représentaient tout au long de leur développement aucune attache avec le for ».

Cette théorie des CS a directement inspiré un arrêt CA Paris, 19 mars 1965, l’affaire
Banque Ottomane.

111
 Les actionnaires de cette société turque demandent l’annulation de résolutions votées
par l’AG. Ces résolutions auraient été votées en violation de la loi française, compétente
d’après la règle de conflit française. Selon la Cour d’appel, « le DIP de chaque pays n’a
pouvoir de se prononcer que sur les situations juridiques qui ont affecté sa sphère d’intérêts. Il
s’ensuit que le système de conflit du for n’a pas à intervenir à l’égard des situations qui se sont
établies à l’étranger si sont développées et y ont épuisé ses effets alors qu’elle ne présentait aucune
attache avec le for ». Cette décision est très clairement inspiré de la théorie des conflits de
système.

B. Le destin de la théorie
La théorie n’a pas eu le grand destin qu’on espérait. Les critiques dont elle a fait l’objet
ont contribué à son déclin en droit positif.

1) Les critiques doctrinales

Cette théorie est susceptible d’être critiquée sous deux aspects :

 La première critique n’affecte pas tant la théorie elle-même que les incertitudes
qu’elle recèle. Elle produit des conséquences incertaines, sa mise en œuvre est
floue

 La deuxième critique porte sur la théorie elle-même : en tant que telle est n’est
pas admissible.

a) Les incertitudes relatives à la mise en œuvre de la théorie

1° les conditions d’intervention de la théorie : La question qui devrait être résolue est la
suivante : dans quelle hypothèse doit-on écarter la RC du for au profit de la règle de conflit
étrangère ? La réponse à la question est incertaine.
Doit-on dire que la théorie n’interviendra que lorsque la situation créée à l’étranger ne présentait au
moment de sa naissance aucune attache avec le for, même si elle produit ensuite quelques effets
en France ?

Par exemple : un mariage célébré à l’étranger entre étrangers. Les époux s’installent
ensuite en France et créent un commerce : des créanciers demande le remboursement.
On doit déterminer le patrimoine en fonction d’une loi désignée par la règle de conflit
étrangère ? Faut-il privilégier la prévisibilité des parties (l’hypothèse Machet) ou la
protection des créanciers ?

En réalité, on comprend ce qu’il y a d’excessif à faire jouer la théorie dans cette

hypothèse. Le seul fait que le simple fait que la situation produise des effets en France
suffit à poser l’intervention de la règle de conflit du for. On le voit, cette hypothèse
n’est pas convaincante.
Doit-on alors écarter la RC du for que si la situation est née à l’étranger s’y est développée et y a
épuisé ses effets (formule de Banque Ottomane) ? Cela suppose que puisse être établie
avec précision l’épuisement des effets d’une situation. Or, comment savoir si une
situation a totalement épuisé ces effets ? Si tel était le cas, il n’y aurait en réalité que
très peu de chance pour que les juges du for (cad le juge français) puissent connaître
de cette situation.

2° Les effets de la théorie : à nouveau, pour que la théorie soit satisfaisante, la question
à laquelle elle devrait précisément répondre est la suivante : Quelle RC étrangère doit-être

112
substituée à la RC du for ? A nouveau, la réponse n’est pas évidente.

Exemple : dans l’arrêt Machet, la RC marocaine a été abandonnée au profit de la RC

française. Après tout, la RC italienne n’avait-elle pas vocation à intervenir puisque les
époux étaient italiens ?

113
Si c’est la prévisibilité des solutions qui inspire cette théorie, on peut se demander
pourquoi la RC française serait au-dessus de la RC italienne.
Différentes solutions ont été proposées par les promoteurs de la théorie des conflits de
systèmes : la RC la plus ancienne doit être appliquée, d’autres proposent la règle de
conflit la plus effective ou alors la règle de conflit correspondant à l’attente légitime des
parties. Cela démontre une véritable incertitude.
Conclusion : Ainsi, à envisager simplement au stade de la mise en œuvre de la théorie,
elle apparaît assez complexe et de surcroit entourée de nombreuses incertitudes qui
visent à douter de son bien- fondé. Mais ces critiques ne portent que sur la praticabilité
de la théorie.
b) Les critiques relatives au bien-fondé de la théorie
La théorie dans son fondement est contestée.

1° L’impasse : Au point de départ de la théorie il faudrait admettre que puisse exister des
conflits de règle de conflit. En effet, jusqu’à présent, on avait admis des conflits de loi.
Pour résoudre ce conflit de loi, le juge du for utilise une RC, instrument de la méthode
conflictuelle classique. Mais dans ce cas de figure classique, cette RC qui permet de
trancher le conflit de loi est la RC du for, la seule qui s’impose à lui (arrêt Lautour).

Or, selon la théorie du conflit de système, il y aurait des hypothèses dans lesquelles le
juge pourrait ne pas appliquer sa propre règle de conflit : une hésitation est donc
possible entre l’application d’une règle de conflit du for et celle étrangère. Avant toute
autre chose, le juge devrait résoudre ce conflit qui oppose sa propre RC aux RC des
autres pays. Il devrait donc choisir la règle de conflit applicable. Le juge en application
de la théorie des conflits de systèmes n’aurait plus seulement à résoudre un conflit de loi
mais aussi un conflit de règle de conflit. Pour trancher ce conflit de RC, il faudrait
disposer de :

- une métarègle de conflit,

- une règle de conflit à la deuxième puissance (pour trancher le conflit des
règles de conflit).

Cela conduit à une impasse : la RC 2, est une RC 2 du for, l’étranger pourrait lui aussi
connaître une RC 2 : le juge marocain aurait aussi une métarègle donc il faudrait une
métamétarègle de conflit, une RC 3. A partir du moment ou on admet cette concurrence
de règle de conflit, on entre dans un cercle vicieux, à moins de fixer une métarègle
valable pour tous les pays.

2° L’erreur : c’est de croire que les RC peuvent entrer en conflit entre elles. C’est une
erreur, parce que chaque système de DIP s’adresse uniquement à ses juges nationaux.
Le juge applique uniquement les règles de compétence du système juridique qu’il a
institué, car le juge est l’organe d’un Etat, qui détermine les règles de compétence de
cet organe. Au regard de l’ordre juridique français :

 on a des règles de droit français qui déterminent les cas dans lesquels le juge
français sera compétent.
 Ces mêmes règles fixent la procédure du procès en France.
 Ces règles lui indiquent le droit dont il doit faire application pour trancher au juge

114
Elles s’adressent exclusivement au juge du for. Donc à la différence du droit substantiel
qui s’adresse aux individus parce qu’il s’agit de règles de conduite sociale, les règles
de compétence s’adressent

115
au juge (l’organe judiciaire doit donc les respecter et uniquement celles de l’Etat dont il
tient ses pouvoirs). Tout ceci explique le rejet de la théorie en droit positif.

c) La réception en droit positif

L’arrêt banque Ottomane est resté isolé. Dans un arrêt du 13 janvier 1960, la cour de
Rabat a refusé d’appliquer la théorie des conflits de système. En France, le refus fut
implicite dans un certain nombre d’arrêt : les juges ont fait application de la règle de
conflit du for alors que la théorie aurait pu être appliqué. En revanche cette théorie a
été rejeté fermement par la CA dans un arrêt CA Paris, 3 octobre 1984 Banque Ottomane
II : « selon les règles du DIP français auxquelles seul peut se référer le juge français dès lors qu’il
se reconnaît compétent pour statuer sur le litige dont il est saisi ».
L’éviction pure et simple de la règle du for n’empêche pas la prise en compte de la
règle de conflit étrangère.

§2 – la situation litigieuse pose une question préalable

C’est une hypothèse envisagée comme une possibilité de tenir compte des règles de
conflits étrangères. C’est la doctrine allemande qui a identifié cette hypothèse de «
Vorfräge »
A. La théorie de la question préalable

1) Le problème posé

Exemple : Une question préalable de validité d’un mariage commande la question

principale de la vocation successorale du conjoint survivant. Quels sont les droits
successoraux du conjoint survivant ? mais préalablement le mariage est-il valable ?

Donc une question de droit est qualifiée de préalable quand sa solution commande celle de
la question principale posée au juge. Ce cas de figure peut se rencontrer dans un litige
purement interne : cela compliquera alors la tâche du juge en ce sens qu’il doit d’abord
poser à la question préalable pour répondre à la question principale. Lorsque la
situation est internationale, la question se pose en d’autres termes.

Exemple : Cass, 1ère civ 22 avril 1986 Djenangi - il est syrien il épouse une syrienne en Syrie
devant l’archevêque arménien catholique d’Alep. Il s’installe ensuite en France où il
acquiert la nationalité française, tout en conservant sa nationalité syrienne. Le divorce
est prononcé en France par le TGI de Paris. Par la suite, la femme décède et laisse
ouverte une succession comprenant des biens immobiliers en Syrie. L’ex-mari a-t-il des
droits sur la succession ?

 Selon le droit français, le mariage est dissout donc aucune vocation successorale ne
peut être reconnue.

 Selon le droit syrien, le mariage soumis au statut confessionnel est considéré

comme indissoluble.

Donc on comprend qu’ici, la qualité de conjoint (question préalable), commande la

question principale des droits de l’ex-mari dans la succession.

 En principe, la qualité de conjoint devrait être déterminée en partant de la règle

de conflit du for. A l’époque, la règle de conflit française en matière de divorce
désignait la loi du domicile commun à défaut de nationalité commune des époux,
cad la loi française. Or, au regard de la loi française, le divorce avait été prononcé.
116
  Les promoteurs de la théorie de la question préalable envisagent les choses
différemment : l’existence de la qualité de conjoint devrait être déterminée à
partir de la RC du système juridique régissant la question principale. Ici, la RC du
for relative à la question principale désignait la loi du lieu de situation de
l’immeuble donc la RC française désignait la loi syrienne. Donc ce serait à la RC
syrienne de désigner la loi applicable pour déterminer la qualité de conjoint.

Selon cette théorie, la loi applicable à la question préalable doit être désignée par la RC
du système désigné pour régir la question principale. Autrement dit, lorsque la règle de
conflit du for soumet la question principale à un droit étranger, ce sera à ce droit de
désigner la loi applicable à la question préalable. Donc cette fois, il s’agit simplement
d’une espèce d’articulation entre la RC du for et la RC étrangère. La règle de conflit du
for désigne la loi applicable à la situation et la règle de conflit étrangère désigne la loi
applicable à la question préalable.

2) La solution justifiée

Quand la question principale est, en vertu de la RC du for, régie par une loi étrangère,
ce sont les RC de ce système étranger qu’il faudrait utiliser pour résoudre la question
préalable en raison des avantages de ce système :

 Respecter la logique interne de la loi applicable à la question préalable : si la

question principale est relative à la succession, il est logique de demander à la
loi successorale étrangère de quelle manière doit être déterminée la vocation
successorale du conjoint.

 Respecter la logique procédurale de la situation : sans question principale, pas de

question préalable. Donc la question préalable est subordonnée à la question
principale, donc la question préalable doit être soumise au système étranger
appelé au départ à résoudre la question principale

 Assurer une harmonie internationale des solutions : si la question préalable est

soumise à une RC étrangère, elle sera jugée de la même manière selon que l’on
ait saisi le juge du for ou le juge étranger.

B. Le destin de la théorie
Soumise à la critique, elle a été fortement rejeté en droit positif.

1) La solution critiquée

1° La critique essentielle est que le respect de la logique interne du système juridique

étranger entrainera un manque d’harmonie des solutions dans l’ordre juridique du for. Ce
risque de disharmonie s’expliquerait car une même question risque alors de recevoir au
sein du même ordre juridique du for des réponses différentes suivant qu’elles se posent
à titre principal ou à titre préalable, ou encore même comme préalable à telle question
principale ou à telle autre.
Exemple : la question de la validité du mariage - le mariage pourrait être considéré
comme valable si la question préalable de sa validité commandait une question
principale de légitimité de l’enfant. La règle de conflit du for désignerait la loi X pour la
question principale et la règle de conflit de A désignerait la loi B pour cette question de
validité du mariage selon laquelle le mariage serait valable.
117
En revanche, ce même mariage serait considéré nul si la question principale était celle
des droits successoraux du conjoint survivant. La RC du for désigne la loi X, la RC A
désigne la loi Y en application de laquelle le mariage serait nul. Au sein d’un ordre
juridique, le statut d’une même

118
personne varie d’une espèce à l’autre (marié ou non). Cette incohérence pourrait
apparaitre au sein d’un même litige : enfant en concurrence avec le conjoint dans un
problème de nature de successorale. De plus, ces mêmes questions peuvent apparaître
au sein du même litige. Cette théorie conduit à sacrifier la cohérence d’un ordre
juridique étranger à l’encontre de la cohérence de l’ordre juridique du for.
2° En outre la mise en œuvre est complexe.

2) La solution rejetée

En France : le droit positif refuse à écarter en cette hypothèse la RC du for. Cette théorie
a été rejetée clairement dans l’arrêt Cass, 22 avril 1986, Djenanji « s’il appartenait à la loi
successorale de désigner les personnes appelées à la succession et de dire notamment
si le conjoint figure parmi elles, il ne lui appartient pas de dire si une personne a la
qualité de conjoint ni de définir selon quelle loi doit être appréciée cette qualité » : les
deux doivent être régis par la règle de conflit du for.
A l’étranger : notamment en Allemagne et en Autriche, la théorie a été acceptée dans
certaines hypothèses.
Droit de l’UE : Quant au droit de l’UE, il n’adopte pas de réponse claire.

Exemple du règlement Rome III : l’article I 2° indique toute une série de questions ne
relèvent pas du champ d’application mêmes si elles sont soulevées en tant que
questions préalables. Parmi ces questions, il y a celles de la validité du mariage.
Il n’y a pas de réponse précise mais ici, ce sont dans les considérants du règlement que
l’on trouve la réponse. C’est une espèce d’exposé des motifs. Ces considérants n’ont
pas de valeur juridique mais en réalité des règles ne peuvent s’expliquer que par ces
considérants. Dans le considérant 10, les questions de la capacité juridique, l’existence
de la validité ou reconnaissance d’un mariage doivent être réglées selon les règles de
conflits du for : la réponse devra être tranchée par la RC du for, donc rejet de la théorie
des questions préalables.
MAIS, quand on lit l’article 13, il dispose qu’aucune disposition du présent règlement
n’oblige les juridictions d’un Etat membre dont la loi ne considère pas le mariage en
question comme valable aux fins de la procédure de divorce de prononcer un divorce
en application du présent règlement (mariage entre personnes du même sexe
notamment). Autrement dit, la question préalable de validité du mariage est tranchée
selon la loi interne du juge saisi, même pas selon la règle de conflit du for.
Dans les deux théories étudiées précédemment évoquées, la règle de conflit du for
demeure seule applicable. Mais pour la dernière hypothèse de la diversité des
rattachements, il en va différemment : C’est la théorie du renvoi qui est d’origine
JPtielle et consacrée par le droit positif. Dans cette hypothèse, il y aura effectivement
prise en compte de la RC étrangère dans une mesure qui nous reste à déterminer.

SECTION 2 : En raison de la diversité des rattachements – question du

renvoi
Chaque Etat a son propre système de conflit de lois, ses propres rattachements, ses
propres règles de conflits.

Exemple : statut personnel – certains retiennent la nationalité de l’individu, d’autres son

domicile comme rattachement.

119
Cette diversité est susceptible de poser un problème de renvoi.

120
§1 – Présentation du renvoi
A. L’origine du renvoi

1) Origine du problème

C’est dans la diversité des critères de rattachement que doit être découverte l’origine
du problème. Chaque Etat ayant ses propres rattachements, ses propres RC : cette
diversité peut engendrer deux types de conflits :
1° LE CONFLIT POSITIF : une situation juridique entretient des liens avec 2 Etats. La règle
de conflit de chacun des Etats désigne sa propre loi interne (attention car un règlement
ne retient pas la même solution).

Exemple : En juillet 2015, un allemand décède en France où il a son dernier domicile. Il

laisse une succession mobilière et un litige survient portant sur cette succession. En
raison de la date du décès, le règlement européen n’est pas applicable.

 Si un tribunal français est saisi, il fera application de la RC française. A l’époque,

c’était la désignation de la loi du dernier domicile du défunt, cad la loi française en
l’espèce.

 Si un juge allemand est saisi, il fera application de sa propre règle de conflit

allemande qui désigne en matière de succession mobilière, la loi nationale du
défunt, cad la loi allemande.

Donc la diversité des rattachements entraine un conflit positif de rattachements :

chaque Etat désigne sa propre loi.

Risque : Il y a alors un risque de forum shopping. Le seul moyen de remédier à ce risque

c’est de procéder à une unification des règles de conflits des différents Etats (par
traités, par règlements européens). C’est aujourd’hui le cas pour la matière
successorale depuis un règlement du 4 juillet 2012 applicable depuis aout 2015.
A défaut d’unification, le conflit positif ne pose pas réellement de problème. Chaque
Etat est libre de choisir sa propre RC. Donc si cette règle de conflit désigne sa propre
loi, il en fera alors application. Ce conflit n’altère aucunement le principe d’application
de la règle de conflit du for.
2° LE CONFLIT NEGATIF : Chacune des règles de conflits en présence désigne non pas sa
propre loi interne, mais une loi étrangère. La règle de conflit du for désigne une loi
étrangère, mais celle-ci décline l’offre de compétence qui lui a été faite et désigne une
autre loi.

Exemple : un français décède en Allemagne ou il a son domicile et laisse une succession

mobilière. Un litige survient quant à cette succession et les tribunaux sont saisis.

 Le juge français applique la règle de conflit française qui désigne la loi du dernier
domicile du défunt, cad la loi allemande.

 Mais la loi allemande ne veut pas s’appliquer à cette hypothèse car selon la règle
de conflit allemande, c’est la loi nationale du défunt qui doit recevoir application,
cad la loi française.

Possibilité 1 : renvoi au 1er degré - La loi désignée par la RC du for renvoie à une autre loi.
Cette autre loi ce peut être la lex fori, c’est le cas dans l’exemple : le juge français

121
renvoie à la loi allemande qui renvoie à la loi française : on parle alors de renvoi au
premier degré (renvoi retour en Allemagne). La loi française sera ici appliquée par
renvoi de la RC allemande.

122
Possibilité 2 : renvoi au 2nd degré - L’autre loi désignée par la RC étrangère peut être une
loi tierce. On parle de renvoi au second degré (ou renvoi-transmission). La loi française
renvoie à la loi allemande qui désigne une autre loi.

Exemple : un suisse dans la même hypothèse et laisse une succession mobilière. Un juge
français est saisi du litige.

 Le juge français applique la RC française qui désigne la loi du dernier domicile du

défunt, cad la loi allemande.

 La RC allemande désigne la loi nationale du défunt, donc la loi applicable est la loi
suisse (loi tierce). La succession d’une personne qui a son dernier domicile à
l’étranger est régie par le droit que désigne le DIP dans l’Etat dans lequel le
défunt était domicilié pour le droit suisse.

Donc le juge français fait application de la loi suisse par renvoi à la loi allemande. On
peut imaginer un renvoi au 4e, 5e degré mais cela serait inutile.

Critique : il ne saurait y avoir de renvoi à l’infini. Le nombre de rattachement avec des

Etats différents est nécessairement limité. Dans l’exemple, on voit mal comment la loi
japonaise pourrait être consultée. Le problème qui se pose est : doit-on admettre ou
pas le renvoi quelque soit le degré et donc doit-on tenir compte des solutions
qu’édictent les RC étrangères ? La jurisprudence a du y répondre.

2) L’origine de la solution

Ce renvoi est une question célèbre du DIP : Cass, 24 juin 1878, 22 février 1882, FORGO.

Faits : Forgo est un enfant naturel bavarois qui vient en France à 5 ans. Plus de 60 ans
après il y décède et y laisse une importante succession mobilière. Dans la succession,
vont émettre des prétentions, des collatéraux et l’administration française des domaines.
Sur le fond, la solution dépend la loi applicable :

 Selon la loi bavaroise, les collatéraux héritent,

 Selon la loi française, biens viennent à l’Etat.

Selon la RC française, c’est la loi du dernier domicile qui s’applique en matière de

succession mobilière et la RC bavaroise désigne loi du domicile de fait ou de la résidence
habituelle du défunt. En apparence, il n’y a pas de conflit négatif de rattachement, les
deux sont identiques. Mais en réalité il n’en est rien car à l’époque, l’article 13 du CPC
subordonnait l’acquisition du domicile de droit en France à un décret d’admission d’un
domicile. Or, Forgo n’a jamais demandé ce décret. Donc il n’a en France qu’un simple
domicile de fait. Donc son domicile de droit est demeuré en Allemagne. Donc les
conditions de renvoi sont réunies : le juge français faisait application de la RC française
désigne le domicile de droit du défunt en Allemagne, et désignant la loi bavaroise mais
elle ne distinguait pas le domicile de fait ou de droit. La loi bavaroise désigne le domicile
du défunt, donc la loi française.

Finalement, la cour de cassation applique la loi française par renvoi de la loi bavaroise
qui avait décliné l’offre de compétence faite à l’origine par la règle de conflit française.
Donc la théorie de renvoi est consacrée par le droit positif dès le XIXème siècle : les
juges du fond tiennent compte de la règle de conflit étrangère.
B. Discussion du renvoi

123
1) La discussion du bilan

124
Arguments contre le renvoi :
 Inexistence même du problème : Le problème du renvoi serait inexistant en ce qu’il
procéderait d’une confusion entre règles de conflit et droit substantiel. La règle
de conflit ne désignerait en réalité que le droit substantiel de l’étranger et non
pas la RC. Si les choses étaient différentes, le juge du for devrait résoudre deux
fois et de manière contradictoire le problème du conflit de loi : une fois selon sa
propre RC qui désigne une loi et une autre fois selon la RC étrangère qui désigne
une autre loi.
 Le renvoi serait inadmissible car seul la règle de conflit du for peut déterminer la loi
qui est à ses yeux applicable. Il ne peut abandonner cette question à un ordre
juridique étranger, sinon il y aura là un abandon de sa propre souveraineté ce
qui est inadmissible.
 Le renvoi est impraticable car menant à une impasse : un français décède en
Allemagne où il est domicilié et où il a sa succession mobilière, la RC française
désigne la loi allemande en tant que loi du dernier domicile du défunt. La loi
allemande refuse de s’appliquer car sa RC désigne la loi nationale du défunt, la
loi française. Or, la loi française elle-même refuse de s’appliquer puisqu’elle
désigne la loi allemande. Ce cercle vicieux rend le renvoi impraticable.
 Le renvoi est aussi inutile en maintenant une dysharmonie entre les solutions.

Reprenons l’exemple précédant : si on ne fait pas jouer le renvoi, le juge français

applique la RC française qui désigne la loi allemande. Quant au juge allemand s’il
est saisi du même litige il appliquerait la RC allemande qui désigne la loi
française. Si on fait jouer le renvoi, le juge français applique la RC française qui
désigne la loi allemande, qui renvoie à loi française et inversement du côté
allemand. Donc aucune harmonie entre les solutions que l’on fasse jouer le renvoi
ou pas.

 Enfin, le renvoi au second degré empêcherait toute solution au litige : Certes la loi
tierce peut accepter sa compétence (exemple avec la Suisse précité) mais si tel
n’est pas le cas, la situation juridique peut faire le tour du monde. A défaut, on
tourne vers le renvoi circulaire.
2° arguments en faveur du renvoi :

 sur l’inexistence : cette affirmation repose sur une simple pétition de principe. A
priori, rien n’empêche que la RC du for prenne en compte une RC étrangère.
D’ailleurs, pour renforcer cette prise en compte de la RC étrangère  peut-on
vraiment appliquer une loi étrangère qui refuse elle-même de s’appliquer ?
 sur l’inadmissibilité du renvoi : l’analyse selon laquelle les conflits de loi sont des
conflits de souveraineté est abandonnée depuis longtemps. On est dans des
conflits d’intérêts privés. La RC ne sert qu’à trouver la loi applicable au litige
privé. Enfin, quand bien même on admet qu’il est question de souveraineté, on
pourrait dire que c’est le DIP du for lui même, s’il admet le pourvoi, qui justifie la
solution. C’est le DIP français qui impose de tenir compte de la RC étrangère
 impraticabilité : Est-on vraiment en présence d’une impasse ? Cela est discutable.
Après avoir offert sa compétence à une loi étrangère et constater que celle-ci la
refuse, on peut estimer que le problème de DIP s’arrête là, qui pourrait être
résolue par application subsidiaire de la lex fori.
 Le renvoi au second degré empêcherait toute solution : Un renvoi tour du monde est
improbable. Quant au renvoi circulaire, il finit par se résoudre.
125
Conclusion : sans doute peut-on admettre que le renvoi n’est pas imposé par une
nécessité logique. En sorte que ce sont peut-être des raisons pratiques qui peuvent le
légitimer tant est si bien que

126
finalement l’admission ou l’exclusion du renvoi peut dépendre des matière. L’admission
du pourvoi serait donc une affaire de pure opportunité.

2) La discussion des fondements

Diverses doctrines ont été élaboré pour tenter de justifier la pratique du renvoi : ces
débats sont anciens et plus vraiment d’actualité.
1° Certains ont expliqué le pourvoi par l’application de la RC étrangère : « la théorie du
renvoi délégation ». Le législateur du for délèguerait au législateur étranger le pouvoir
de désigner la loi applicable. Cela est contraire au principe de l’application de la RC du
for.  inutile
2° Certains l’explique par la règle de conflit du for : « théorie du renvoi règlement
subsidiaire ». L’idée c’est qu’une chance est donnée à la loi étrangère. En cas de refus,
une RC subsidiaire du for entrerait en jeu. On y voit l’artifice : une RC du for avec le
dernier domicile du défunt, donc notre système de DIP désigne la loi allemande. Oui
mais, la loi allemande ne veut pas. Alors une RC du for subsidiaire serait formulée ainsi
: en cas de refus du droit étranger, la lex fori s’applique. Donc tout serait entre les
mains du DIP du for, cela est un peu fictif.
3° Batifole et d’autres ont expliqué le renvoi par l’idée centrale de coordination des
systèmes nationaux. Le renvoi mettrait en œuvre une coordination entre la RC du for et
la RC étrangère.
Le renvoi existe en droit positif. En revanche, s’il joue pour des considérations
d’opportunité, il ne sera appliqué de manière systématique, du coup il faut étudier le
domaine du renvoi.

§2. Le domaine du renvoi

Le renvoi ne joue pas en toute hypothèse mais seulement s’il est utile. Francès Kakis
disait que le renvoi doit être limité aux hypothèses dans lesquelles le but qu’on se
propose d’atteindre en rend l’application nécessaire. On pourrait déterminer le
domaine du renvoi à partir d’une approche fonctionnelle.
A. Le DIP commun
Le principe est celui de l’admission du renvoi avec des hypothèses d’exclusion.

1) l’admission du renvoi

Il a été largement admis en droit positif à titre de principe dans de nombreux

domaines. Deux exemples de l’approche fonctionnelle du renvoi

1° Les successions mobilières (dépassé depuis aout 2015) : Mais la JP française restituait
bien l’approche fonctionnelle. Depuis l’affaire Forgo, on utilise le renvoi.

2° Les successions immobilières : Plus récemment, le renvoi a fait son entrée en matière
de succession immobilière. La RC française désignait la loi de situation de l’immeuble.
Le renvoi est admis depuis Cass, 21 mars 2000, Ballestrero et précisé dans Cass, 1ère civ,
11 février 2009, Riley
: le renvoi ne peut être admis que s’il assure l’unité successorale et l’application d’une
même loi aux meubles et aux immeubles. En admettant le renvoi en matière de
succession immobilière, la cour de cassation permet une unité de la loi applicable : une

127
seule loi sera applicable à la succession.

3° validité d’un mariage : Dans un arrêt Cass, 1e civ, 15 juin 1982, Moatti, la cour admet le
renvoi au second degré simplement pour maintenir la validité d’un mariage en violation
des formes de la lex locci celebrationis. La cour de cassation n’a admis le jeu du renvoi
au second degré que pour parvenir à la validité du mariage.

128
 2) L’exclusion du renvoi

Certaines matières étaient rétives au renvoi, notamment lorsque la RC donne effet à la

volonté des parties. Par exemple s’agissant du régime matrimonial, on exclut la volonté
des parties. Il est logique que leurs choix portent sur les seules règles matérielles
établies.

Exemple : matière contractuelle du mariage, les époux écrivent que notre contrat est régit
par le pays
A. Or la loi du pays A dit que la loi nationale des parties est applicable, donc B. Cela n’a
pas de sens. S’ils voulaient la loi B, ils l’auraient fait directement. Donc la volonté des
parties exclut le renvoi.

B. Le DIP conventionnel et européen

1) Le principe

1° Principe : exclusion du renvoi - Dans tous les traités internationaux, règlements

européens, le renvoi est fréquemment écarté. Pour signifier cette exclusion du renvoi,
différentes formules sont dans les textes.
 La convention de La Haye énonce que la loi applicable est la loi interne de l’Etat,
cad uniquement le droit substantiel.
 L’exclusion du renvoi est plus explicite notamment dans les règlements de l’UE «
lorsque le présent règlement prescrit l’application de la loi du pays, il entend les
règles de droit en vigueur dans ce pays à l’exclusion des règles de droit privé »
Pourquoi l’exclusion ? Le renvoi ne pourrait pas jouer si la loi désignée était celle d’un Etat
partie ou membre. Dans un tel cas, il n’y aurait pas de conflit négatif entre les RC
puisqu’elles sont unifiées. Mais ces règles sont universelles, dont L’hypothèse même du
renvoi ne pourrait se produire que si c’était un Etat extérieur qui serait désigné.

 En raison de la conviction de la qualité supérieure des rattachements

considérés : cela devrait exclure en toute hypothèse le renvoi car on peut
légitimement penser que qd un législateur national adopte une règle de conflit,
c’est qu’elle considère que c’et le meilleur A suivre ce raisonnement, le renvoi ne
jouerait pas.
 En raison de l’unité voulue et recherchée

2° Les exceptions :
 4 juillet 2012 le règlement « succession » : renvoi admis pour des hypothèses
précises pour favoriser l’harmonie internationale des solutions
 Convention de La Haye sur les régimes matrimoniaux du 14 mars 1978 : l’article
4-2 admet une sorte de renvoi au 2nd degré encadré. L’idée est de respecter la
prévision des parties en faveur de l’application de la loi nationale commune des
époux.

CONCLUSION : CONFLIT DE QUALIFICATION - La divergence de qualification peut aussi

donner lieu à conflit ? On va raisonner sur l’hypothèse d’une rupture de promesse de
mariage.

 Ce conflit peut d’abord être un conflit positif : imaginons par exemple, la rupture en

129
France d’une promesse de mariage entre deux allemands.
 En droit français, la question de la rupture d’une promesse de mariage
s’analyse en responsabilité délictuelle (nécessité d’une faute). On met en
jeu la RC qui désigne la lex locci delicti qui est la loi française.

130
  Mais selon le droit allemand, la qualification est en termes de statut
personnel, qui conduit à la désignation de la loi allemande en tant que loi
nationale.
Ce conflit ne soulève pas de difficultés particulières.

 Peut également se produire un conflit négatif : la rupture en Allemagne d’une

promesse de mariage entre deux français. En droit français, la RC française
désigne la loi allemande. Mais d’après la loi allemande, la loi nationale des époux
s’applique donc la loi française.
Le conflit négatif résulte d’une divergence de qualification. Le problème vient de
la qualification de la promesse de mariage : question de statut personnel ou de
responsabilité délictuelle ? En revanche, il n’y a pas ici de conflit de
rattachement : pour les délits comme pour les statuts personnels, la règle de
conflit désigne la lex locci delicti, cad la loi nationale de l’individu. Peut-on alors
admettre le renvoi de qualification ? Du coup la question se pose de savoir si
on peut admettre le renvoi de qualification comme on a admis le renvoi de
rattachement.
Solution : Certains estiment que le renvoi de qualification ne devrait pas être admis et
doit être utilisé qu’en cas de divergence de RC. Pour eux, admettre le renvoi viendrait à
remettre en cause le principe de la qualification lege fori. Ce point de vue est discutable.
Quand on a étudié la qualification lege fori, on a dit que la qualification lege fori
s’explique parce qu’il s’agit d’identifier la RC applicable. Et la RC ainsi identifiée grâce à
la qualification lege fori va conduire à la désignation d’une loi qui peut être étrangère.
Or, cette loi étrangère doit s’appliquer que si elle l’accepte non seulement en fonction
du rattachement qu’elle retient (renvoi classique) mais aussi la qualification qu’elle
propose. Autrement dit, le renvoi de qualification ne contredit pas la qualification lege fori
car la qualification lege fori a épuisé ses effets (identification de la loi applicable déjà fait).
En matière contractuelle, la cour dans un arrêt Cass, 1re civ, 11 mars 1997 a écarté le
renvoi de qualification. Or, le renvoi de rattachement est écarté en matière
contractuelle au nom du respect des prévisions des parties, du coup, a fortiori le renvoi
de qualification également. Du coup, le renvoi de qualification pourrait être admis en
d’autres hypothèses

CHAPITRE 2 :
L’INFLUENCE DU FACTEUR
TEMPS
Des difficultés peuvent intervenir à deux niveaux :

 Influence du facteur temps sur la règle de droit : La RDD elle-même est modifiée
entre la constitution de la situation juridique et le moment du litige
 Modification dans le temps du rapport de droit : C’est le rapport de droit lui-même
qui s’est modifié, la localisation actuelle d’un bien étant différente de sa
localisation initiale par exemple.

131
SECTION 1 : L’influence du facteur temps sur la règle de droit
Ici, c’est le problème classique du conflit de lois dans le temps. Ici, les choses sont
compliquées parce que ce conflit-là vient se greffer sur la méthode conflictuelle, qui se
décompose en 2 grandes

132
étapes : intervention de la RC (1 er maillon de la chaine) qui désigne une loi substantielle
applicable (dernier maillon). Le facteur temps peut intervenir sur les 2 maillons de la
chaine.

§1 – l’influence du facteur temps sur la règle de conflit

Hypothèse est la modification dans le temps de la RC du for. Succession dans le temps
donc, de deux règles de conflit du for. On parle alors « conflit transitoire international ».
Cela ne soulève des difficultés que dans certains cas précis.
A. La mesure du conflit
En droit français, la question est assez récente en DIP, en raison du particularisme des
sources de la matière.
Pendant longtemps, la méthode conflictuelle a été élaborée par voie jurisprudentielle. Or
les revirements de jurisprudence échappent largement aux questions de droit
transitoire. La JP nouvelle s’applique à tous les nouveaux procès : effet rétroactif de JP.
C’est lorsque les règles écrites se sont développées en DIP que le problème s’est posé.
Le problèmes
est appru dans les années 70, à travers
la loi du 3 janvier (réforme de la filiation) après
la loi
11 juillet 1975 (réforme du divorce). Ces lois contenaient des règles de DIP.

Exemple : la mère allemande d’un enfant né en 1971 conteste 5 ans plus tard la
paternité de son mari français avec lequel elle était domiciliée en France. Face à cette
question, quelle règle de conflit appliquer (domicile commune) ou elle en vigueur avant
la réforme de 1972 (loi national de la mère) ?

B. La résolution du conflit

1) En présence de dispositions spéciales

Les dispositions spéciales sont celles spécialement attachées à la RC elle-même, ayant

vocation à s’appliquer à la règle de DIP elle-même. Dans ce cas, il suffira tout
simplement de suivre les directives qui sont données par ces dispositions qui visent
spécialement cette question d’application dans le temps.
Exemple 1 : l’art 21 de la convention de La Haye sur les régimes matrimoniaux du 14
mars 1978 énonce que « la Convention ne s’applique que dans chaque Etat contractant
qu’aux époux qui se sont mariés ou qui désignent la loi applicable à leur régime
matrimonial après son entrée en vigueur dans cet Etat ».
Exemple 2 : le règlement européen du 4 juillet 2012 sur les successions précise qu’il
s’applique aux successions des personnes qui décèdent à compter du 17 aout 2015
Exemple 3 : la loi du 6 février 2001 sur l’adoption internationale prévoit à l’article 370-3
du code civil que ces dispositions s’appliquent aux procédures engagées à compter de
l’entrée en vigueur de la loi du 6 février 2001.

2) En l’absence de dispositions spéciales

Principe : Le principe de l’application des règles du droit transitoire interne s’impose

naturellement. La règle de conflit est RC une règle du droit du for, donc à titre de
principe le problème de droit transitoire qu’elle soulève doit être résolue avec les
règles du droit transitoire interne.

133
Difficulté : Ce qui est compliqué c’est le point de départ = règle du droit transitoire
interne mais une fois admis le principe de l’application des règles du droit transitoire
interne, une difficulté reste à

134
résoudre : Quelle règle du droit transitoire interne ? Les choses se compliquent parce
que l’on peut hésiter entre :
 Application des règles spéciales du droit transitoire : il s’agit des règles de droit
transitoires spécialement contenues dans la loi mais qui ont vocation à
s’appliquer de manière substantielle. On peut les appliquer aux règles de droit
civil uniquement ou également aux règles de conflit ?
En faveur de l’application des règles spéciales, on pourrait de prime abord,
songer à faire application pure et simple des principes généraux
d’interprétation : là où la loi ne distingue pas ; l’interprète ne doit pas distinguer.
La réponse n’est pas aussi évidente : arguments en faveur des principes
généraux du droit transitoire (article 2). En effet, les dispositions transitoires
spéciales qui sont contenues dans les textes n’ont en vue que les dispositions
substantielles élaborées par la nouvelle loi.

Exemple : loi de 1972 sur la réforme de la filiation s’est vu reconnaitre un

domaine d’application étendu par le législateur qui a voulu élaborer une loi de
vérité et d’égalité des filiations. Pour satisfaire du mieux possible ces objectifs, le
droit transitoire lui a donné un domaine d’application étendu.

Or, en DIP, la nouvelle RC pourrait parfaitement désigner une loi qui remplirait
moins bien les objectifs que ceux désignés par la loi ancienne. Elle pourrait
désigner une loi maintenant des différences radicales entre la filiation naturelle
et légitime.
 Application des principes généraux du droit transitoire (tels qu’ils résultent de
l’article 2 du code civil interprété par Roubier). C’est en faveur des principes
généraux du droit transitoire que s’est orienté le droit positif. Dans une décision
Cass, 1ère civ 13 janvier 1982, rendue en matière de divorce, la Cour s’est
prononcée dans les termes suivants : « l’article 24 (fixe des principes de droit
transitoire) de la loi du 11 juillet 1975 pose seulement des règles transitoires spéciales de la
loi applicable et ne régit pas la RC, laquelle demeure déterminée par les principes généraux
du droit transitoire ».

§2 - L’influence du facteur temps sur le droit désigné

Il s’agit de la succession dans le temps de dispositions législatives au sein du système
juridique étranger désigné par la règle de conflit. Cette fois pour désigner cette
hypothèse on parle de conflit international transitoire.

Exemple : un litige intervient en matière de succession immobilière et porte sur les droits
du conjoint survivant. On peut envisager que la loi successorale a fait l’objet d’une
réforme modifiant les droits du conjoint. Doit-on faire application des nouvelles ou
anciennes dispositions législatives étrangères ?

A titre de principe, c’est à l’application des dispositions transitoires de la lex causae que
le droit positif s’est orienté. Quelques tempéraments doivent être relevés.
A. Le principe
C’est à partir des dispositions transitoires de la lex causae (loi désignée par la règle de
conflit) que la cour de cassation a clairement entendue rechercher le principe de
solution.
La décision qui posa le principe fut rendue en matière de filiation, en présence d’un
135
changement au sein de la loi allemande qui était désigné par la règle de conflit
française dans un arrêt Cass, 1ère civ,
3 mars 1987, Leppert : « l’article 311-14 a entendu déterminer le droit applicable en
considération de la nationalité de la mère. En cas de modification ultérieure de la loi
étrangère désignée, c’est à cette loi de résoudre le conflit de loi dans le temps. ».

136
La solution est très claire et se fonde sur diverses justifications :

 La mise en œuvre correcte de la loi étrangère suppose que soient respectés les
règles d’applicabilités que formulent à ce sujet le législateur étranger.
 La règle de conflit du for ne désigne pas une règle particulière mais un système
juridique étranger envisagé dans sa globalité. La disposition applicable doit être
rechercher dans ce système global.

B. Les tempéraments
Divers tempéraments ont été opposés de longue date. Ils tiennent compte de deux
facteurs :

1) L’incidence de la rétroactivité dans ce domaine

Autrefois, il avait été estimé que la seule rétroactivité de la loi étrangère pourrait être
considérée comme contraire à l’ordre public international. Cette affirmation est
aujourd’hui dépassé[Link] rétroactivité d’une loi n’est pas en tant que telle contraire à
l’ordre public international. En Franece, comme dans bien d’autres Etats, il arrive que la
loi soit rétroactive.
Mais dans certaines circonstances, une loi rétroactive pourrait conduire à heurter l’OP
international.

CA Paris 2 juillet 1954 dans un cas spécial où la mesure rétroactive pourrait apparaître
intolérable en raison de considération particulière par exemple d’ordre politique ou raciale
qu’il aurait dicté : ce n’est pas la rétroactivité elle-même qui est contraire à l’OP
internationale mais les raisons qui fondent cette rétroactivité qui peuvent être
discriminatoires. L’exception d’ordre public ne conduirait pas alors à l’application de la
lex fori : le jeu de l’OP conduirait à l’éviction de la nouvelle loi, et l’application à la loi
ancienne étrangère.

2) L’incidence des règles du for

De manière plus radicale, il fut autrefois proposé par quelques auteurs que le conflit
transitoire affectant le droit matériel étranger aurait dû être résolu par application des
règles du droit transitoire du for. L’idée est abandonnée aujourd’hui.
En revanche, mais d’une autre manière, il a pu être estimé que la solution du problème
pouvait être recherchée dans la lex fori mais non plus par application des règles du
droit transitoire du for, mais plutôt par interprétation de la règle de conflit du for.

On pourrait se servir des dispositions de l’article 311-14 du code civil par exemple pour
résoudre des difficultés : cette RC réglerait le problème de droit transitoire étranger. En
réalité, cette précision temporelle vise la RC elle-même et pas la loi désignée au jour de
la naissance de l’enfant.

Certains ont décidé qu’on pouvait tenir compte des objectifs de la règle de conflit du for
pour trancher ce problème de droit transitoire.
Par exemple la règle qui désigne la loi de conclusion des actes en matière de forme des
actes : elle est inspirée par une idée de faveur à l’égard de la validité de l’acte. Cet
objectif de faveur conduirait alors à empêcher l’application d’une loi étrangère qui
imposerait rétroactivement de nouvelles conditions de forme.
Le conflit de loi dans le temps sera alors tranché en faveur de la loi qui permet au
137
mieux d’assurer l’objectif de la RC, application donc de la loi ancienne. Mais cela ne
vaut que pour des hypothèses déterminées, la plupart du temps la RC est neutre et n’a
vocation qu’à désigner une loi étrangère sans poursuivre d’objectif substantiel.

138
SECTION 2 : l’influence du facteur temps sur le rapport juridique
Le problème est traditionnellement identifié sous le nom de « conflit mobile », cela la
terminologie introduite par Bartin.

§1. Le problème du conflit mobile

A. Exposé du problème
On dit qu’il y a conflit mobile lorsque, par le changement d’un élément de fait servant de facteur
de rattachement à la règle de conflit, une situation est successivement soumise à deux systèmes
juridiques différents.
Un parallèle est possible avec la fraude, mais il n’y a pas d’intention frauduleuse. Ici on
a le changement mais sans critère psychologique. Ici la modification n’affecte pas la
RDD elle-même mais porte sur l’élément de fait d’une situation juridique considéré
comme facteur de rattachement (≠ section 1). Ce qui pose un problème c’est qu’en
raison de cette modification, une même situation est soumise successivement à deux lois
différentes entre lesquelles il faudra choisir.

Exemple 1 : un meuble acquis à l’étranger est ensuite importé en France. La règle de

conflit en matière mobilière désigne la loi de situation du meuble. Donc il y a une
modification de l’élément de rattachement : le meuble située naguère à l’étranger, est
désormais situé en France. On utilise l’ancienne ou la nouvelle loi de situation du meuble
?

Exemple 2 : un individu change de nationalité, se fait naturaliser français. Un litige

survient quant à sa capacité. Le principe est la loi nationale de l’individu. Ici, il y a eu
modification de l’élément de rattachement : la nationalité de l’individu étrangère à
l’origine, est désormais française. On utilise l’ancienne ou la nouvelle loi ?

Quel est le domaine respectif de la loi ancienne étrangère et de la loi nouvelle Française
?
B. L’étendue du problème
Le problème du conflit mobile suppose que la règle de conflit admette la mobilité du
facteur de rattachement qu’elle retient. Or, ce n’est pas nécessairement le cas pour
plusieurs raisons.
 Certaines RC figent le facteur de rattachement à un moment donné. Si ce facteur est
figé alors il ne peut pas y avoir de conflit mobile.

C’est l’exemple de l’article 311-14 du code civil : loi nationale de la mère au jour
de la naissance de l’enfant. Pas de conflit mobile possible, car peu importe que la
mère change ensuite de nationalité.

 L’élément de rattachement est par nature instantané. Par exemple : la loi du lieu de
conclusion de l’acte est identifiable qu’au moment de la conclusion de l’acte :
l’élément de rattachement ne change pas. C’est la même chose pour le lieu de
célébration du mariage, le lieu de survenance du délit.

 Certains éléments de rattachements sont fixes par nature : en matière réelle

immobilière, la règle de conflit est la loi de situation de l’immeuble.
139
L’étendue du problème est limitée. Ce sont les critères suivant qui donnent lieu au
conflit mobile : la
nationalité, le domicile et le lieu de situation du meuble. Ces 3 rattachements sont
susceptibles

140
 de donner lieu à un conflit mobile et placer ainsi une situation juridique, du fait de
cette modification, sous l’empire de deux lois successives dont il faudra déterminer le
§2 - les solutions du conflit mobile
Etape 1 : Sous l’influence de Batifole, il a été proposé de transposer au conflit mobile les
principes généraux du droit transitoire interne. L’idée est que le problème se poserait de
la même manière dans les deux cas : deux lois seraient successivement applicables
(conflits classique de loi interne dans le temps ou conflit mobile).
Etape 2 : Aujourd’hui, la doctrine moderne fonctionne davantage avec l’interprétation de
la règle de conflit sans que les interprétations soient radicalement opposées. Si on
regarde les solutions :

1° Les règles de conflits dites classiques - elles tendent à désigner la loi qui entretient les
liens les plus étroits avec la situation juridique. A titre de principe, l’actualisation du
rattachement s’impose afin d’en préserver la valeur localisatrice. Plus précisément, on
dira qu’on fait application de la loi nouvelle pour les effets de la situation juridique qui
se produisent après la modification du facteur de rattachement, en revanche les droits
acquis demeurent sous la loi ancienne.

Exemple 1 : le mariage de deux espagnols naturalisés français. Les conditions du

mariage et les effets relèvent de la loi nationale commune des époux. On dira alors que
les conditions de validité ainsi que ses effets passés demeurent soumis à la loi
espagnole. A compter de la naturalisation, les effets à venir tombe sous le coup de la loi
française.

Exemple 2 : le déplacement d’un meuble de l’Italie vers la France. La règle de conflit

désigne la loi de situation du meuble. On dira que les procédés d’acquisitions du meuble
et les effets passés du droit réels sur ce meubles demeurent régis par la loi italienne.
Mais sur le contenu actuel ou à venir du droit réel, on applique le droit français.

2° Les règle de conflits dites « engagées » - ce sont des règles de conflits, qui, à la
différence des RC classiques, poursuivent un objectif substantiel déterminé. Face à de
telles règles, on pourrait rechercher la solution qui permet d’assurer au mieux la
réalisation de cet objectif.

Exemple : Cass, 5 décembre 1949, Verdier (plus de droit positif) – établissement de la filiation
: à l’époque la règle de conflit désigne la loi nationale de l’enfant en matière de filiation,
mais l’enfant avait changé de nationalité. Dans cette affaire, la cour de cassation a
permis à l’enfant de choisir celle des deux lois successivement désignée par la RC qui lui
était la plus favorable.

CHAPITRE 3 :
La nécessité d’un effort d’adaptation
Objectif d’un ordre juridique : Un système juridique forme un ensemble normalement

141
cohérent ou du moins, le plus cohérent possible. Du coup, les concepts utilisés ont
normalement le même sens quelle que soit la branche du droit concernée.

Quelqu’un mariée au sens du droit civil, l’est aussi au sens du droit social ou fiscal.

142
En outre, les règles composant le système juridique sont conçues de manière qu’elles
se combinent harmonieusement entre elles.

Par exemple, les droits des conjoints survivant résulteront de la combinaison des règles
des régimes matrimoniaux et les successions afin de parvenir à un résultat global estimé
satisfaisant.

Dans l’ordre international : Or, dans l’ordre international, les RC peuvent conduire à
distribuer les différents aspects d’une même situation juridique entre les lois de plusieurs
Etats, qui n’ont pas été conçues pour s’appliquer ensemble. Il pourra en résulter des
frictions, des tensions, des difficultés particulières, des risques de disharmonie. Donc il
appartient au DIP de résoudre ces difficultés.
Selon une image proposée par l’auteur allemand WENGLER, l’assemblage des règles
qui se produit au sein du règlement des conflits de loi est analogue aux différentes
pièces détachées d’une bicyclette fabriquées dans des usines différentes. L’ouvrier qui
assemble le tout, doit veiller à ce que les pièces détachées soient assemblées pour que
le vélo fonctionne. De la même manière, le juge chargé du règlement de conflits de lois
va devoir aplanir ces difficultés qui apparaissent dans ce domaine. Il peut même
corriger les RC elles-mêmes pour éviter des impasses, par le biais d’ajustements, de
correction. Ils sont rangés sous l’appellation d’adaptation. Cette hypothèse d’adaptation
est rendue nécessaire dans deux cas :

 Application successive de 2 lois

 Application simultanée de 2 lois à une même situation

SECTION 1 : L’adaptation résultant de l’adaptation successive de deux

lois
Deux lois dont le contenu est apparemment incompatibles doivent se prononcer
successivement au sujet d’un même rapport de droit, revêtant une certaine
permanence. Deux difficultés peuvent se présenter : celle qui résulte de la substitution,
et celle de la transposition.

§1 – la substitution
A. Le problème

Affaire Bendeddouche : On est dans un problème de succession avant 2015. Un étranger

polygame décède en France. Il laisse deux veuves qui revendiquent chacune des droits
sur les immeubles situés en France. Au moment où se situe cet exemple, les successions
immobilières sont régies par la loi française qui accorde des droits au conjoint survivant.
Le second mariage du défunt a été célébré régulièrement selon la loi personnelle des
intéressés, qui autorisait le mariage polygamique.

La deuxième épouse qui tient cette qualité d’épouse de la loi compétente en vertu de la
règle de conflit française est-elle bien un conjoint survivant au sens du droit substantiel
français des successions ? C’est le problème de la substitution.

Le problème de la substitution se pose quand la règle substantielle applicable (ici, la loi

successorale française) présuppose une condition de réalisation, dit aussi concept
préjudiciel, dont le contenu dépend d’après la RC du for, d’une loi étrangère.

143
Ici le concept préjudiciel, c’est la qualité d’épouse de la deuxième femme que l’on peut
ou pas considérer comme conjoint survivant.

144
 La règle successorale française a été posée en contemplation de l’hypothèse du mariage
français monogamique. Dès lors la question suivante se pose : peut-on substituer à la
situation de veuve d’un mari monogame pour laquelle la règle successorale française a été
établie, celle de seconde épouse et veuve d’un polygame ?

B. La solution
La solution repose sur l’interprétation du concept préjudiciel dont est tributaire l’effet
recherché en vertu de la loi substantielle applicable. Il s’agit de déterminer si ce
concept est suffisamment proche de celui que connait le droit substantiel pour
autoriser la coordination des lois en présence.

Exemple : la cour de cassation a admis qu’un mariage polygamique, régulièrement

contracté à l’étranger, produira en France des effets d’ordre successoral au bénéfice de
la 2nde épouse (Cass, 3 janvier 1982, Bendeddouche).

Le juge français accepte de tenir pour équivalente les situations visées par la loi
applicable à l’effet recherché et celle créée sous l’empire de la loi personnelle
étrangère divergente. En matière internationale (succession) on peut tenir pour
équivalent le mariage monogamique du droit français et le mariage polygamique à
l’étranger.
La loi est prête à renoncer à certaines exigences qui relèvent de sa propre conception
de l’institution en cause : l’ordre juridique français est prêt à renoncer à sa conception
monogamique du mariage.

Il a été estimé que l’union polygamique était une analogie suffisante du mariage connu
en droit français. Ce mariage produira les mêmes effets que celui accordé par la loi
successorale française à un mariage monogamique.

La substitution est possible mais n’est pas inéluctable : en cas de disparité trop
importante entre les concepts en présence, l’ordre juridique du for se refusera à la
substitution (Cass, 1ère civ, 6 juillet 1922, Ferrari).

Faits : conversion en divorce d’une séparation de corps prononcé en Italie selon la loi
italienne. La cour de cassation refuse cette conversion en raison du caractère non-
contentieux de la séparation de corps. Cela aurait en effet, permis un divorce par
consentement mutuel, alors interdit en droit français.

§2 – la transposition
Cas de l’affaire Bendeddouche : dans le §1 on a admis que le mariage polygamique
présentait une équivalence suffisante avec le concept préjudiciel de mariage visé par le
droit français. Le mariage polygamique équivaut à la conception française du mariage.
Désormais, il faut appliquer les dispositions successorales du droit français en les
adaptant à l’institution importée (= le mariage polygamique).
En effet, le droit français est conçu pour la détermination des droits du conjoint
survivant à partir de la situation n’impliquant qu’1 seule veuve, or ici il y a 2 veuves. La
transposition consista en l’espèce, à diviser en 2 la part du conjoint survivant : à
l’époque, les deux veuves se sont partagées le quart accordé en usufruit au conjoint
survivant. Il faut adapter la loi française en raison de l’opération de transposition. Cela
ne suffit pas de dire qu’on veut bien que le mariage polygamique soit considéré comme
équivalent du mariage français, au titre de la question préjudicielle ; après ça, il faut

145
appliquer le droit français, fait pour le mariage français. Dès lors, il faut adapter la loi
française en raison de cette opération de transposition.
De manière plus abstraite, la transposition consiste en une adaptation des dispositions
concrètes de la loi régissant les effets d’une situation constituée sous l’empire d’une loi différente.

146
SECTION 2 : L’adaptation résultant de l’application simultanée de 2 lois
La difficulté résulte de l’articulation entre des règles de sources différentes, simultanément
applicables au différent aspect d’une même situation juridique. Parfois, cette application
simultanée risque de conduire à un résultat concret injuste ou incohérent.
L’adaptation rendue nécessaire par l’incompatibilité des règles en présence, pourra alors
exiger la modification du rattachement de la règle de conflit.

Exemple 1 : problème de détermination des droits du conjoint survivant alors que la

succession et le régime mat seraient soumis à une loi différente. Imaginons que la loi
applicable au régime mat soit une loi qui n’accorde que des droits successoraux au
conjoint survivant, et que la loi applicable à la succession soit une loi n’accordant que
des droits au titre des régimes mat. La combinaison de ces 2 lois seraient injustes car
chacune offrant des droits au conjoint survivant, mais en raison de cette combinaison,
l’époux survivant risquerait de ne rien obtenir. Dès lors, le résultat pourrait être adapté
en proposant, par exemple, de faire application de la loi applicable pour les régimes mat
à l’ensemble de la situation pécuniaire du conjoint survivant.

Exemple 2 : Patino – la combinaison des lois boliviennes (ignorant la séparation de corps)

et espagnoles (ignorant le divorce) aboutissait à priver les époux Patino du droit de se
séparer. Avec le mécanisme d’exception d’ordre public international, on a permis
d’autorisation la séparation de corps par application de la lex fori.

Les correctifs sont divers (rattachement à une loi unique, exception d’ordre public). On
utilise les techniques du DIP en les déformant un peu parfois.

147
 TITRE III :
Le dépassement de la méthode conflictuelle classique

La méthode, telle qu’on vient de la présenter, repose sur le modèle élaboré par Savigny
au XIXème siècle puis précisé par Bartin durant la première moitié du XXème siècle.
Ses racines sont assez anciennes, c’est pourquoi ce modèle ne pouvait pas se
maintenir telle quelle indéfiniment. C’est logique puisque l’environnement dans lequel
se noue les conflits de lois à changer, il n’est pas à exclure que les outils nécessaires à
la résolution de ces conflits de lois, se modifient à leur tour.

Chapitre liminaire :
La critique de la méthode conflictuelle classique
La méthode conflictuelle avait fait en tant que telle, l’objet d’une vive critique,
spécialement aux US, invitant alors à parler d’une véritable crise des conflits de lois, titre
d’un cours de Gerhard KEGEL, donné à l’Académie nationale de La Haye en 1964. Alors,
avait été remises en cause, de manière assez radicale, la légitimité même de la
méthode a régir de manière satisfaisante la résolution des conflits de lois. Il ne
s’agissait de dire qu’en tant que tel, cette méthode n’était pas adapté à la résolution de
tel conflit. Pour comprendre, nous verrons à titre liminaire, cette crise des conflits de
lois, en voyant d’abord la critique formulée (§1), puis les solutions proposées (§2), et
finalement l’influence de ces doctrines (§3).

§1 – la critique de la théorie
Présentation : Elle a été dirigé contre la méthode conflictuelle classique, reposant sur le
modèle que l’on connait désormais (enchainement, qualification, rattachement, loi
applicable).
 Cette méthode de raisonnement est purement abstraite, cad indifférente au
résultat auquel conduit la désignation de la loi applicable (sauf en dernier
recours, et de manière exceptionnelle, l’exception d’ordre public international).
En conséquence, il est traditionnellement relevé que la justice de DIP n’est pas la
justice de droit matériel : ce sont 2 choses différentes.

 La méthode conflictuelle est indifférente au résultat auquel conduit l’application de

telle ou telle loi. Ce qu’elle cherche c’est autre chose : la meilleure localisation du
rapport de droit, la sécurité des rapports juridiques, la prévisibilité des solutions.

Exemple : si la règle de conflit de DIP soumet le mariage à la loi nationale des époux, ce
n’est pas parce que les dispositions substantielles de leur loi nationale sont plus justes ou
plus favorables. Ce qui importe c’est que c’est la loi que les parties s’entendent plus
vraisemblablement à voir appliquer, car c’est la plus proche de la situation juridique en
cause. C’est cette conception-là qui s’est vu contestée.

Une révolution américaine : La critique s’est manifestée avec le plus de vigueur aux US.
On a évoqué une véritable révolution américaine à ce propos entrainant une crise des
conflits de lois. Il s’est bien agi d’une critique fondamentale de la méthode conflictuelle
classique elle-même, jugée inapte à répondre de manière satisfaisante aux besoins
naissant des conflits de lois :
148
 Abstraction du raisonnement sur lequel elle repose (David CAYERS, 1933) : il faisait
valoir que la règle de conflit désignait la loi applicable de manière mécanique,
cad selon un

149
 rattachement prédéterminé (nationalité, lieu du dommage, etc.) et aveugle, car ne
prenant pas en compte du résultat.

 Procéder par détermination globale d’un ordre juridique : ce que désigne la règle de
conflit c’est l’ordre juridique d’un Etat, alors que le véritable conflit est entre
règles substantielles (l’une autorisant le divorce et l’autre l’interdisant par
exemple).

 Méthode ne reposant que sur un artifice : en fait, le juge du litige considérerait bien
les conséquences pratiques de l’application de chacune des lois en présence. Il
rechercherait d’abord la solution la plus juste, puis énoncerait a posteriori, le
raisonnement conflictualiste lui permettant d’arriver au résultat recherché.
En conclusion, mieux vaudrait renoncer à cet artifice. En effet, un bon raisonnement
devrait énoncer les véritables motifs sur lesquels il repose, pour arriver à une solution
juste dans chaque espèce. Pour éviter l’arbitraire du juge, ce modèle devrait être
systématisé. Sinon il ne s’agirait plus que de solutions au cas par cas. Pour ce faire, il a
alors fallu trouver une nouvelle méthode, tenant compte de ces exigences.

§2- Solutions proposées

Fondements : Plusieurs systèmes de solutions ont été élaborés. On présentera
seulement la plus célèbre dite la méthode de l’analyse des intérêts étatiques (intérêts
gouvernementaux), développée par CURRIE dans les années 60.
Il s’agit de partir du but des lois en présence. C’est une forme de néo-statutisme, car au
départ on partait d’abord des lois en présence. On part de la loi et non du rapport de
droit. Selon cette analyse, l’Etat qui édicte une règle de loi, le fait pour une certaine
raison : il met en œuvre une politique orientée vers la recherche d’un résultat
déterminé.
Méthode : Face à un conflit de loi, le juge devrait procéder à :
(1) Analyse des intérêts poursuivis par chacune des lois en présence

(2) Vérification de l’intérêt des lois à s’appliquer au cas d’espèce, compte tenu des
rattachements de la situation.
A partir de là :
 Faux-conflit : si une seule des lois en présence est concernée, cad a intérêt à
s’appliquer : le juge l’appliquera alors. On est en présence d’un faux-conflit, car
une seule loi a véritablement intérêt à s’appliquer.

 Vrai conflit : si plusieurs lois sont concernées, on est alors dans une hypothèse de
vrai conflit où le juge doit procéder à une comparaison de leurs intérêts à
s’appliquer, compte tenu des buts poursuivis et des rattachements de l’espèce.
Pour trancher, on fera application du principe du moindre sacrifice : on appliquera
la loi ayant le plus intérêt à s’appliquer. On a appelé ça le fonctionnalisme
américain.
Exemple : CA New York, 1963, Babcock v. Jackson – deux personnes résidant à New-York se rendent
en automobile, dans l’Ontario. Par suite d’un accident, le passager blessé agit en réparation
contre le conducteur.

150
 Si on applique la méthode conflictuelle classique, on fera application de la loi de situation
du dommage, et donc de la loi ontarienne, peu importe le contenu des lois en présence.
La loi de l’Ontario interdit l’action du passer bénévole, sauf en cas de faute grave du
conducteur, non établie en l’espèce. Le droit de New York ne prévoit pas une telle
restriction.

151
  La CA New York constate que la loi de l’Ontario est inspirée par le désir de prévenir des
collusions frauduleuses entre passager et conducteur, au détriment de la compagnie
d’assurance. Ensuite, il est constaté que dans l’Etat de NY, le législateur a estimé que les
victimes doivent être indemnisés dans tous les cas, même s’il peut en résulter quelques
fraudes. Les assureurs que la loi ontarienne entend protéger sont seulement les
assureurs de cet Etat : elle n’entend pas protéger les assureurs de l’Etat de NY. Il en
résulte que l’Ontario n’a pas ici un intérêt suffisant à l’application de sa propre loi, dès
lors qu’en l’espèce, il s’agissait d’assureur new-yorkais qui seraient éventuellement en
cause. De surcroit, le seul lien avec l’Ontario était ici le lieu de l’accident, alors que tous
les autres rattachements conduisaient à NY. Finalement, l’analyse des intérêts autant
que des rattachements conduisit à l’application de la loi new-yorkaise.

§3 - Influence des doctrines

Aux US : ce raisonnement a été adopté par les juges d’un certain nombre d’Etats
américains. Mais rapidement des difficultés sont apparues :
 En cas de véritables répartitions des rattachements significatifs

Imaginons par exemple qu’il y ait eu autant de rattachement avec la loi ontarienne
qu’avec la loi newyorkaise.

 La détermination des intérêts en présence est difficile à sous-peser.

Dans l’exemple Babcock v. Jackson, il y avait deux lois différentes dont les buts étaient
radicalement différents, mais c’est quasiment une hypothèse d’école. Mais aussi facile à
déterminer dans chaque loi, dans chaque disposition précise ? on peut en douter.

Dans le second restatement des conflits de lois (recueil de règles édictées par la
jurisprudence avec des explications), avait été rejeté les règles de conflit classiques
avec une référence à la loi entretenant les liens les plus étroits avec la situation. Après,
pour chaque catégorie (par type de délits, de contrats), était proposé des règles de
conflits plus précises : finalement, on se rapprochait alors des règles classiques.
Hors des US : il n’y a pas eu d’influence directe et expresse sur le droit positif, cad qu’il
n’y a pas eu de remise en cause générale de la méthode conflictuelle classique.
Néanmoins, dans certaines de ces évolutions, l’influence américaine a pu se faire
sentir, notamment s’agissant des lois de police. L’application d’une loi de police repose
spécialement sur le fonctionnalisme américain : on recherche quel est le but de la loi,
et si ce but impose son application en l’espèce.
Au-delà, celle-ci ne s’est pas maintenue de manière exclusive, puisque d’autres
procédés sont venus la concurrencer. En outre, la méthode conflictuelle s’est parfois
maintenue, mais pas dans sa forme originaire : ses caractères de neutralité et de
bilatéralité ont pu être altérés.

152
 CHAPITRE 1 :
Les procédés concurrents de la méthode conflictuelle
classique
Ces procédés concurrents ont été mis en place pour tenir compte des griefs formulés à
l’encontre de la méthode conflictuelle classique.
Quels sont les griefs ? Ces griefs ont été exprimés sous forme de paradoxe : on lui a
reproché son insuffisance, comme son excès d’internationalisme :
 Insuffisance d’internationalisme : la règle de conflit ne conduit qu’à la désignation
d’une loi interne, faite pour régir des relations purement internes, et donc
inadaptée aux relations privées internationales ;
 Excès d’internationalisme : la règle de conflit peut conduire aussi bien à
l’application de la loi du for qu’à une loi étrangère. Or dans certains cas, les
impératifs de l’ordre juridique imposeraient l’application de la lex fori en toute
hypothèse. Ces lois, dont le respect devrait s’imposer, s’appliqueraient
immédiatement, avant même de déclencher la mécanique conflictuelle, avant
même d’avoir recours à la règle de conflit : on parle de lois d’application
immédiate ou de lois de police.

SECTION 1 : Les règles matérielles

Définition : Dans le domaine du DIP, ce qu’on appelle les règles matérielles ce sont des
règles propres aux rapports internationaux, énonçant directement la solution applicable au fond.

Particularisme des règles matérielles : Cette définition marque leur originalité d’un
double point de vue :
 Au regard des autres règles de droit interne : elles n’ont vocation à régir que des
rapports internationaux et retiennent à l’égard de ceux-ci une solution
différenciée

Exemple : code civil concernant les ventes internes et des règles propres aux
ventes internationales.

 Au regard des règles de conflit : les règles matérielles donnent directement la

solution au fond. Toute la difficulté est d’organiser la coexistence des règles au
sein d’un ordre juridique. Au sein de l’ordre juridique français coexistent des
règles matérielles, des RC en matière de DIP et les dispositions internes. La
difficulté est de parvenir à une coexistence harmonieuse entre ces 3 corps de
règles.

Exemple :

 Règles matérielles propres à la vente internationale de marchandises

(Convention de Vienne de 1980)

 Règle de conflit en matière de vente internationale (Convention de La Haye

de 1955)

 Dispositions relatives aux ventes internes (art 1582 et s. C. civ)

153
Il n’est pas contestable que les règles matérielles constituent un mode particulier de
règlementation des relations situations. Sous cet aspect, ces règles matérielles ne se
placent pas en concurrent de la méthode conflictuelle classique : l’originalité des règles
matérielles ne se manifeste, de ce point de

154
vue, qu’au regard du contenu même de la norme qui sera appliquée. Elles sont
originales par rapport aux règles de pur droit interne.
Il n’y a pas de concurrence de méthode à ce stade, c’est sans doute ce qui explique
que l’étude de ces règles n’a été entreprise que très tardivement par les
internationalistes français, considérant pendant longtemps que cela ne relevait pas de
leur matière. Sous cet aspect, l’étude des règles matérielles peut être purement
descriptive, spécialement destinée à en montrer leur existence, à travers leurs origines
diverses (§1).
Il est beaucoup plus discuté que ces règles soulèvent un quelconque particularisme
d’ordre méthodologique. Selon certains, ces règles s’appliqueraient uniquement en
référence à une règle de conflit et donc pas de particularisme méthodologique : la règle
matérielle ne s’appliquerait que si elle est désignée par une règle de conflit. D’autres
nuancent singulièrement cette position doctrinale, au constat de la réalité observée. Du
coup, on comprend bien que c’est en termes de concurrence méthodologique que ces
règles matérielles devront ensuite être étudiées (§2).

§1 – les règles matérielles du point de vue de leur origine

Ces règles matérielles, spécialement édictées pour régir des relations internationales,
tirent leur existence soit de sources nationales, soit internationales.
A. Les sources nationales
1° La loi : le législateur édicte des règles ayant pour unique objet la règlementation des
relations internationales.

Exemple : l’art L.1231-5 C. travail vise l’hypothèse d’un salarié recruté par une société
française, puis mis à disposition d’une filiale étrangère. Si le salarié est licencié par la
filiale étrangère, le texte impose à la société mère de rapatrier le salarié et le reclasse
dans un poste de travail équivalent. Le texte prend en considération le caractère
international de la situation et règle directement le problème juridique soulevé par cette
situation internationale.

2° la jurisprudence : le droit français offre quelques exemples des règles d’origine

prétorienne, notamment en matière d’arbitrage. Prenons l’illustration de l’aptitude de
l’Etat à compromettre en matière international
Etape 1 : En droit interne, la combinaison des art 83 et 1004 CPC (art 2060 C. civ auj)
interdisait à l’Etat de compromettre dans les relations où il était partie.
En matière internationale, les inconvénients d’une telle prohibition se manifestèrent
avec beaucoup d’acuité, car l’arbitrage est un procédé assez commun de résolution
des litiges en matière internationale. Il était donc délicat qu’un état s’engage avec un
partenaire étranger, puis en cas de litige dire qu’il ne peut pas aller devant les arbitres
en raison du droit national.
La solution fut d’abord recherché au moyen de la méthode conflictuelle classique (Cass,
14 avril 1964, San Carlo) : la question relève de la loi du contrat et non de la loi personnelle
des parties contractantes. En l’espèce, la loi régissant le contrat était la loi italienne, ne
contenant pas de prohibition pour l’Etat de compromettre, fut donc appliqué et déclaré
non contraire à l’OP international.
En réalité, la règle de conflit est utilisé pour contourner la prohibition pour l’Etat de
compromettre en matière interne. Cela apparait un peu tiré par les cheveux : est-ce-
155
que l’Etat a la capacité de s’engager par une clause compromissoire ? mais si le juge
statuait sur la capacité, cela relèverait de la loi personnelle des parties et donc on ferait
application de la loi française, interdisant alors à l’Etat de compromettre. La solution
demeure assez limitée après cette affaire car la loi applicable est la loi italienne, mais si
on appliquait la loi française, on retournait alors sur la difficulté

156
Etape 2 : la cour a franchi un pas supplémentaire, et est venu édicter une règle
matérielle pour résoudre le problème posé (Cass, 2 mai 1966, Galakis) : l’interdiction pour
l’Etat en matière d’arbitrage n’est pas applicable aux contrats internationaux, mais
simplement en matière interne. Cette règle n’est pas une règle de conflit (on ne
recherche pas la loi applicable), mais donne une réponse au fond : en matière
internationale, l’Etat peut compromettre. Il y a alors une différence fondamentale en
matière interne et matière internationale.
B. Des sources internationales
Les conventions internationales constituent une source privilégiée des règles
matérielles, édictant des règles particulières pour certaines opérations internationales.
L’exemple le plus emblématique et la convention de Vienne de 1980 sur la vente
internationale de marchandises : en la feuilletant on y trouve des règles identiques au
code civil, mais ne régissant que la vente internationale. On en trouve aussi en matière
de transports internationaux, etc.

§2 – les règles matérielles du point de vue de la méthode

Données du problème : Il faut partir de la coexistence, au sein de tout ordre juridique, de
plusieurs règles de droit. En présence d’un litige, le juge doit choisir entre plusieurs
règles de droit afin d’appliquer celle qui convient le mieux pour résoudre le litige dont il
est saisi. Cette affirmation est vraie pour des litiges purement internes, car un ordre
juridique quel qu’il soit, est composé d’un ensemble de règles dont le domaine
d’application est précisément défini. Le juge français devra choisir entre l’application
du droit administratif, du droit commercial, du droit civil. S’il retient le droit civil, il
appliquera le droit des obligations, des contrats spéciaux. Le juge fait le choix entre
différentes matières pour arriver à la règle.
Face à un litige international, le problème est le même mais davantage de règles
s’offrent au juge : les dispositions substantielles internes, les RC, les règles matérielles
propres au DIP. Le problème est de déterminer laquelle de ces règles est applicable.
 Entre règles de droit interne et règles de DIP (RC et règles matérielles) : il est assez
facile de choisir. Ces règles n’ont pas le même domaine d’application : les
premières visant des relations purement internes, alors que les auteurs n’ont
vocation à entrer en action que si la situation est marquée d’un élément
d’extranéité.

Exemple : accident de la circulation entre 2 conducteurs français sera régie par la

loi de 1985. Mais le même accident survenu en Espagne, supposera la mise en
œuvre d’une règle de DIP.

 Entre règles matérielles et règles de conflit : c’est plus compliqué car les 2 règles
ont été conçu pour régir les relations internationales. Doit-on rechercher la
solution en termes d’articulation des règles en présence ? l’application de la
règle matérielle ne peut-elle se faire qu’après sa désignation par une règle de
conflit ou alors raisonner en termes d’indépendance entre les 2 règles ? La
réponse est assez complexe, la doctrine se montrant très divisée sur ce point.
Selon Bureau, il est impossible d’y apporter une réponse unique. La diversité des
règles matérielles conduit à une diversité des réponses.
Diversité des solutions : Il faut reprendre la distinction :

157
 Règles matérielles d’origine nationale : parfois il a semblé que ces règles devaient
s’appliquer au terme d’une RC : ainsi la cour avait refusé d’appliquer le code du
travail dès lors que le contrat était soumis à une loi étrangère (Cass, soc, 30 juin
1993). La règle matérielle ne pouvait alors s’appliquer que si le contrat désignait
la loi française. La cour est revenue sur cette position (Cass, soc, 30 mars 2011),
peu importe que le contrat ait été soumis ou non à une loi étrangère.

158
  Règles matérielles d’origine internationale : la réponse est variable car chaque
convention pose des conditions d’application dans l’espace, la convention de
Vienne fournit une parfaite illustration.

Exemple : Convention de Vienne applicable uniquement si acheteur et vendeur

ayant leur établissement dans des Etats différents contractants, et c’est tout. Une
vente entre un Français et un Italien, le litige sera régi par la Convention de
Vienne, sans désigner une loi applicable. Son application sera automatique.

Si l’un des Etats n’est pas contractants, alors la convention sera applicable si les
règles du DIP mènent à l’application de la loi d’un Etat contractant. On utilise donc
une RC.

SECTION 2 : les lois d’application immédiate

Historique : On peut également parler de lois de police, lois particulièrement impératives,
lois d’application nécessaire. Le phénomène est assez ancien, car identifié en tant que
tel par Savigny. Sa systématisation est assez récente car elle date des années 60, par
Francescakis.

Explication : Dans certaines hypothèses, le juge, plutôt que de rechercher la solution

d’un litige dans la loi désignée par sa règle de conflit, découvre cette solution
immédiatement dans les dispositions de son propre droit interne. Ainsi c’est pourquoi
on dit que ces règles sont d’application immédiate, car elles n’ont pas à être
préalablement désignée par une règle de conflit.
Elle s’applique indépendamment d’une règle de conflit, dès lors que l’Etat qui les a
édicté estime nécessaire de les voir appliquer aux situations présentant un certain
rattachement : on parle alors des lois d’application nécessaire, en insistant sur leur
contenu. On en fait alors des lois de police.
Exemple : CE, 29 juin 1973, Compagnie internationale des wagons-lits

Faits : une société a son siège social à Bruxelles mais plusieurs établissements en
France. Conformément aux textes français en vigueur, comité pour le personnel des
établissements mais pas de comité central d’entreprise. Le syndicat général du
personnel revendique auprès de l’administration française la création de ce comité.
L’adm française refuse et donc les tribunaux administratifs sont saisis.

Si le juge avait fait application de la méthode conflictuelle classique : le raisonnement se serait

développé de la manière suivante : le problème à résoudre relève de la définition du
rôle, de la place des salariés dans la vie de la société. Autrement dit, c’est une question
qui intéresse l’organisation, et donc le fonctionnement interne de la société. Elle relève
donc de la catégorie société : la RC en cette matière désigne la loi du siège social de la
société, cad l’application de la loi belge.
Le raisonnement du CE : la circonstance qu’une entreprise employant en France plus de
50 salariés à son siège social à l’étranger ne saurait la faire échapper à l’application de
la législation sur les comités d’entreprise. Ces règles s’appliquent donc
indépendamment de la méthode conflictuelle, même si elles ne sont pas désignées par
la RC, avant-même de mettre en œuvre une RC.

§1 – l’identification des lois d’application immédiate

159
Parler de lois d’application immédiate c’est mettre l’accent sur la méthode : elle
s’applique immédiatement, sans recours à une RC. Cela ne permet pas de comprendre
pourquoi elles jouissent de ce statut particulier : pour cela il faut regarder le but
poursuivi.

Exemple : protection des salariés travaillant en France dans l’arrêt des wagons-lits.

160
 A. La notion de lois de police
Il s’agit de celles dont la fonction sociale exige l’application dans leur domaine. Selon
Francescakis, il s’agissait « de lois dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de
l’organisation sociale, économique, politique du pays ». Cette définition a été reprise par
la CJUE dans un arrêt CJUE, 23 novembre 1999, Arblade.
Ainsi défini la notion a fait l’objet d’un certain nombre de critiques, sans remettre en
cause l’existence de la notion.
1° critique de la notion : critère fonctionnel et rationnel critiqué.

 Un critère fonctionnel : ces lois seraient définies par leur fonction, cad
l’organisation. Ce critère ne permet aucunement de définir les lois de police : soit
on y entend des règles relatives à l’organisation de l’Etat, alors ce sont des
règles de pur droit public, voir constitutionnel, or ce n’est pas de ça qu’il s’agit.
Ou alors ce sont des règles relatives à l’organisation de la vie en société, mais
dans ce cas c’est l’objet de toute règle de droit. Ce critère serait donc impuissant
à définir les lois de police.

 Un critère rationnel : ce critère invite à rechercher la raison fondant l’application

immédiate de ces lois. On dit alors que les lois de police sont celles qui sont
nécessaires à l’organisation de la société. Pourrait-on imaginer un législateur qui
édicterait un texte qui ne serait pas nécessaire ?
Selon certains auteurs, ces critiques persistent et nient donc l’existence de cette notion.
2° l’existence de la notion : sans doute est-il exact de dire que toutes les règles sont
nécessaires à l’organisation de la société. Qu’est-ce qui empêche de considérer que
certaines règles sont plus nécessaires que d’autres ? Rien car nos règles internes
connaissent une distinction entre règles impératives et règles supplétives, pourquoi ne
pas reconnaitre que certaines sont internationalement impératives ? On assure le
minimum de protection (qui peut être un max de protection).
A travers ces lois, sont protégées des intérêts sociaux (protection du marché de
l’emploi, mesure de relance de l’économie, relance du marché immobilier pour parvenir
à un équilibre entre locataire et propriétaire). Ainsi, entre lois de police pour intérêts
publics et lois de police pour intérêts privés, il ne s’agit pas d’amoindrir l’impérativité
des règles, mais de renforcer l’impérativité de certaines lois.
S’agissant de la critique de l’imprécision des lois de police, est-elle suffisante pour en
nier l’existence ? dans ce cas, on nie aussi l’ordre public en droit interne, et donc
l’exception d’OP international. L’imprécision n’est pas suffisante pour en nier
l’existence, d’autant que des définitions plus précises sont données par les textes : art
9 du Règlement Rome I donne une définition comme étant une disposition impérative
dont le respect est jugé crucial par un pays...
Conclusion : la notion existe bien, on en trouve des illustrations en droit positif que ce
soit dans les textes ou dans la jurisprudence.
B. Le domaine des lois de police
Il est en pleine extension.
1° extension du domaine : sous l’angle de leur origine formelle, la vague référence que
contenait certains codes aux lois de police est dépassée. En revanche, presque toutes
161
les législations modernes de DIP y font référence sous des appellations diverses (ex : loi
suisse de 1987, code belge de 2004, code chinois d’octobre 2010).

162
  Conventions de la Haye les plus récentes (ex : 1978, 1985, 1986) se réfèrent
aux lois de police.
 Le droit de l’UE y fait également des références fréquentes (Rome I, Rome II,
Règlement européen sur les successions, régimes mat).
Leur référence est même présente en jurisprudence. Ces lois dépassent le domaine
contractuel.
2° les conséquences méthodologiques : à première vue, le développement des lois de
police pourrait s’expliquer par l’introduction de la liberté de choix par les parties de la
loi applicable. A l’origine, c’est uniquement en matière contractuelle que les parties
pouvaient choisir cette loi. Cela équivaudrait à une équivalence de la liberté
contractuelle et de protection de l’ordre public.
De manière plus contemporaine, mise en doute des rattachements proposés par les
textes. Parfois, c’est presque par facilité qu’on ouvre l’application des lois de police,
afin de corriger l’imperfection d’une RC portée par tel ou tel instrument.

§2 – la mise en œuvre des lois de police

Il faut distinguer l’application des lois de police et leur prise en considération.
A. L’application des lois de police

1) Les principes d’application

Certaines lois prévoient elles-mêmes leur domaine d’application : dans ce cas, cela ne
pose pas de problème de mise en œuvre. Le juge est tenu de fournir les indications
fournies par le législateur.

Exemple : art 311-15 C. civ en matière de filiation – si des éléments de rattachement

sont réunies, le droit français est immédiatement applicable, et on n’applique pas l’art
311-14 C. civ.

A défaut, c’est en fonction du but poursuivi par la règle que son application immédiate
pourra être effectué par le juge. Autrement dit, le champ d’application de la loi de
police sera déterminé selon une démarche fonctionnaliste, au regard des finalités ou
des politiques poursuivies.
La démarche à suivre va être la suivante :

(1) But recherché ? politique recherchée par cette règle ? politique suffisamment impérieuse
pour entrer dans la catégorie des lois de police ?

(2) Ce but impose-t-il l’application de cette loi ? Quel critère de rattachement est adapté au
regard de l’application de ce but ?

Exemple : attribution préférentielle afin d’éviter le morcellement des entreprises. Cette

règlementation n’intéressera que les entreprises localisés sur le territoire français, donc
on en fera application même si la loi applicable à la succession est une loi étrangère
(Cass, 20 octobre 2012).

La CJUE reconnait l’existence de lois de police européennes estimées essentielles pour

l’ordre juridique européen (ex : CJUE, Ingmar du 9 novembre 2000). Cela peut également
valoir pour une loi de police étrangère : le juge français pourra faire application d’une
loi de police étrangère, à supposer qu’elles ne soient pas contraires à la politique

163
législative de son propre Etat.

Exemple : lois de police étrangère avec embargo.

2° l’application effective : parfois, ce schéma est perturbé. L’application de ces lois de

police peut être contrôlé dans certaines hypothèses : elles peuvent être contourné.

164
L’application contrôlée (relations au sein de l’UE) : la CJUE estime qu’il est possible de
contrôler la compatibilité au droit de l’UE de l’application de lois de police en
considérant qu’elles pourraient constituer des entraves aux échanges (et donc
contraires à la liberté de circulation), notamment CJCE, 23 novembre 1999, Arblade et
CJCE, 15 mars 2001, Mazzoleni.

Exemple : A et B font parties de l’UE. Le contrat de prestation est soumis à la loi de l’Etat
A mais lois de police dans l’Etat B susceptibles d’intervenir.

 Lois de police susceptible de constituer une entrave aux libertés de circulation de

l’établissement ? (En réalité ce sera presque toujours le cas, car elles posent
souvent une contrainte).

 En cas d’entrave, est-elle justifiée par des intérêts généraux ? (intérêt général est sous-
jacent dans toutes les lois de police).

 L’application de la lois de police est-elle proportionnée au but recherché ? L’IG est-il déjà
assuré par la loi du pays d’origine ?

S’est posée la question de savoir si l’harmonisation empêche-t-elle l’adoption d’une loi

de police dans une matière considérée (régi par une directive). On pourrait dire que
non, car en raison de la directive. Néanmoins, ces directives sont générales donc il peut
y avoir niveau de protection (CJUE, 17 octobre 2013, Unamar).
L’application contournée : la question est celle de la confrontation des lois de police et
de clause de règlement de différends (clause compromissoire ou de règlement des
différends). Une telle clause permet-elle de contourner l’application prévisible d’une loi
de police, résultant des compétences normales du DIP ?
Le juge français aurait fait application d’une loi de police française, or ce contrat
contient une clause attributive de juridiction au profit de tribunaux étrangers : il n’est
pas certain que ces derniers fassent application de la loi de police française.
Selon certains, l’applicabilité d’une loi de police du for à la situation litigieuse devrait
conduire à reconnaitre l’impérativité de la compétence de la juridiction saisie. Cette
compétence ne pourrait pas être contourner par une CAJ. C’est une solution parfois
retenue par le droit positif

ex : Québec, action en responsabilité pour des dommages causés par les matières
premières visant à protéger contre l’amiante. Dans le même temps, le texte du code civil
du Québec attribue compétence exclusive aux tribunaux québécois. La CAJ est donc
impossible.

Selon d’autres, compétence judiciaire et compétence législative sont différentes. Il n’y a

pas de raison de lier impérativité du juge et de la loi. Certains ajoutent que rien
n’interdit à un juge étranger, de faire application d’une loi de police française.
La cour de cassation considère que dès lors qu’« une CAJ dans un contrat visait tout litige né
du contrat, et devait en conséquence, être mise en oeuvre, des dispositions impératives
constitutives de lois de police fussent-elles applicables au fond du litige, la cour d'appel a violé le
texte et les principes susvisés » (Cass, 1ère civ, 22 octobre 2008, Monster Cable).
Pour la défendre, certains disent qu’après tout, cette position se soutient car un
contrôle ex post est concevable. Une fois que le juge étranger aura rendu sa décision,
le juge français pourra la contrôler afin de la rendre applicable ou non en France. Le

165
professeur Bureau doute de la pertinence de cet argument car cela suppose que
l’exécution du jugement soit demandé en France, et l’admettre supposerait que la
non-applicabilité par le juge étranger d’une loi de police française rendrait

166
impossible l’exécution du jugement en France, or rien n’est moins sûr. On ne devrait
parler que de lois semi-impératives.
B. La prise en considération des lois de police
Cette prise en considération concerne exclusivement les lois de police étrangères. Dans
un cas déterminé, une loi de police étrangère va pouvoir être prise en considération
comme un simple élément de fait, et non pas appliquer en tant que norme.

Exemple : dans un contrat de vente soumis aux tribunaux français et régit par la loi
française, le vendeur est étranger et l’acheteur est français. Dans le pays du vendeur est
édictée une loi d’embargo, moyennant quoi il ne peut plus livrer les marchandises en
France. L’acheteur agit en responsabilité pour inexécution du contrat. Pour déterminer la
responsabilité du vendeur, le juge va faire application de la loi française, car choisit par
les parties. En outre, ce juge français ne peut évidemment pas faire application de la loi
d’embargo étrangère, contraire à tous les intérêts de la France. Néanmoins, il va pouvoir
la prendre en considération : en raison de cette loi, le vendeur ne peut pas livrer (=
évènement de force majeure, exonératoire de responsabilité en vertu de la loi française).
Autrement dit, on va tenir compte de la loi étrangère, mais ce serait identique si les
entrepôts du vendeur avaient été détruits par la foudre, une tempête, etc.

Le juge fait application de la loi française, mais la loi de police étrangère est prise en
considération en tant qu’élément de fait, constitutif de force majeure. Ce concept de
prise en considération ne devrait être appliquer que lors que la loi de police étrangère
est impossible. Un arrêt Cass, com, 16 mars 2010 s’agissant d’une loi étrangère
d’embargo, a été rendu en ce sens.
Dans une décision, la CJUE a assez récemment reconnu le particularisme de cette
technique (CJUE, 18 octobre 2016, Nikiforidis).

CHAPITRE 2 :
Les phénomènes d’altération de la méthode conflictuelle
classique
La méthode conflictuelle classique a vu ses traits s’altérer sous divers aspects. Alors
qu’elle aboutissait à la désignation de la loi applicable, ce caractère mécanique s’est vu
altérer en diverses occasions. Alors qu’elle était considéré comme bilatérale, certaines
RC unilatérales sont apparus.

SECTION 1 : le caractère mécanique de la règle de conflit

Le caractère mécanique de la RC renvoie à l’idée selon laquelle la RC aboutit à la
désignation d’une loi sans prendre en considération le résultat substantiel auquel elle
aboutit, cad sans prendre en compte la teneur de la règlementation applicable. Cela a
été remis en cause par la matérialisation du la RC.
Elle désigne LA loi applicable, de manière rigide et prédéterminée. Le rattachement
retenu pour désigner cette loi est général. Cette caractéristique a été remise en cause
par la relativisation des rattachements.

§1 – la matérialisation de la règle de conflit

Neutralité classique : elle a été considéré pendant longtemps, comme un véritable
postulat de la méthode conflictuelle. Comme elle est neutre, la RC n’a pas d’autres
167
fonctions que de conduire à la désignation de telle ou telle loi, indépendamment de leur
contenu. Seul l’intensité du lien avec l’Etat dicte le rapprochement.

168
 Exemple : si la loi applicable en matière de responsabilité délictuelle est celle du lieu
dommageable, c’est seulement car on estime qu’elle présente les liens les plus
caractéristiques avec la situation litigieuse et non car dans une hypothèse particulière
elle serait plus favorable à l’une des parties. Elle ne répond pas à une question de droit
posée mais se contente de désigner la loi dans laquelle la réponse se trouve.

Règle de conflit à finalité matérielle : Certaines règles de conflit se sont résolument

orientées vers la recherche d’un résultat substantiel déterminé. Autrement dit il arrive
aujourd’hui que des considérations d’ordre matériel soit pris en compte dans la
désignation du droit applicable. On évoque alors le concept de RC à coloration
matérielle, ou à finalité matérielle.
Ces règles vont permettre de parvenir à un résultat jugée souhaitable. Elles ne sont
plus neutres, car visent à réaliser une politique déterminée. Pour ce faire, elles vont
retenir plusieurs rattachements au lieu d’un seul. Au-delà, le développement du rôle de
la volonté en matière conflictuelle conduit lui aussi à prendre en compte des intérêts
substantiels.
A. La pluralité des rattachements
La règle de conflit de facture classique désigne une loi unique. Au contraire, les règles
de conflit à coloration matérielle vont désigner plusieurs lois, tenant bien compte de la
teneur des lois en présence.

1) L’expression de la matérialisation

Parfois dégagée par la jurisprudence, les règles à coloration matérielle trouvent le plus
souvent, leur origine dans des lois, codification récente ou conventions internationales :
afin de parvenir à un résultat déterminé, la règle de conflit désigne plusieurs lois. On peut
distinguer selon que ces lois ont vocation être appliquée de manière cumulative ou
alternative.
1° règle de conflit alternative : souci de faveur pour un résultat déterminé - la règle offre
une option de législation : parmi les différentes lois désignées, on retiendra celle qui
permet de parvenir à la solution recherchée. En multipliant les rattachements, la règle
promeut naturellement le résultat escompté. Celui-ci se réalisera dès lors qu’une des
lois le permet.

Exemple 1 : art 311-17 C. civ en matière de filiation – on peut appliquer la loi personnelle
de son auteur ou la loi personnelle de l’enfant. Cela vise à la reconnaissance de l’enfant,
pour cela on cherche la pluralité des rattachements. Il suffit qu’une des lois permettent la
reconnaissance de l’enfant.

Exemple 2 : art 1er de la Convention de La Haye sur les conflits de lois de formalités testamentaires
– il y a 8 rattachements possibles. Cette convention cherche à favoriser la validité du
testament.

Plus le législateur veut se montrer favorable à un résultat, plus il multiplie les

rattachements.
2° règle de conflit cumulative : hostilité à l’encontre d’une solution donnée - Il faudra
satisfaire aux conditions de toutes les législations désignées. Le résultat considéré avec
défaveur n’est atteint que si les lois désignées l’admettent : la formulation explicite
d’une telle défaveur est assez rare.

169
 Exemple : Cour de cassation belge, 16 février 1955, Rossi – en cas d’époux de nationalité
différente, le divorce n’était possible que s’il est prévu par les 2 lois respectives des
conjoints. C’est l’idée de défaveur exprimée à l’égard du divorce qui s’exprime.

Nuance : cette distinction RC cumulative/alternative n’est que pédagogique, car on

constate qu’il n’y a pas véritablement d’opposition entre ces deux RC. Ces règles ne
sont jamais que les deux faces d’une même réalité qui peut s’exprimer aussi bien de
manière alternative que cumulative.

170
 Exemple : art 311-17 C. com envisagé précédemment comme RC alternative pour celui
qui soutient que la reconnaissance est possible. Elle sera valable si elle l’est selon la loi
personnelle de l’auteur ou de l’enfant. Mais pour celui qui conteste la validité de cette
reconnaissance, la règle sera cumulative car il devra démonter que la reconnaissance
n’est valide, ni selon la loi d’auteur, ni selon la loi nationale de l’enfant. Cela a donné lieu
à un arrêt Cass, 1ère civ, 15 mai 2019 dans lequel elle admet la face alternative de cette RC.

Toutes règle de conflit alternative est en même temps cumulative, et réciproquement.

Ceci n’est que la simple expression de la logique. La faveur pour une solution implique
inéluctablement la défaveur pour la solution contraire.

2) Incidence de la matérialisation

Est-on toujours en présence d’une RC ? Ce n’est pas toujours le cas. Pour le démontrer,
revenons à l’analyse structurale de la règle de droit (présupposé de la règle  effet
juridique). Si le juge doit résoudre une question de droit de tel type, alors il doit
appliquer la loi applicable selon tel élément. On va observer les différentes règles de
conflits à coloration matérielle :
1° certaines conservent leur nature de RC : structurellement c’est une RC classique, mais
pas comme les autres car elle cherche à atteindre un résultat déterminé.

Exemple : art 3 du protocole de La Haye du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations
alimentaires – on a une RC bilatérale classique. La RC de classique désigne une loi, mais si
elle ne permet pas le bénéfice d’obligation alimentaire, on applique alors une autre loi
(art 4 du même protocole).

Cette règle conserve malgré tout la structure d’une RC classique, cad « s’il est question
d’aliments, alors on applique telle loi ». C’est la loi désignée au fond qui donnera la
solution. C’est une RC, mais à coloration matérielle car elle désigne plusieurs lois.
Finalement, sera appliquée celle qui permet d’arriver au résultat recherché.

2° certaines ne sont que des règles matérielles : la désignation de la loi applicable n’est
plus dans l’effet juridique de la règle mais entre dans le présupposé. L’effet juridique de
la règle sera alors le résultat lui-même.

Exemple : art 311-17 C. civ – si une reconnaissance a été établie conformément à la loi
personnelle de l’auteur ou celle de l’enfant, alors elle est valable. La conséquence
juridique n’est pas la désignation de la loi applicable, mais le résultat, car cette
désignation réside directement dans le présupposé.

Exemple 2 : art 1er de la Convention de La Haye sur les conflits de lois de formalités testamentaires
– si le testament a été accompli selon les formes de telle ou telle loi, alors il est valable
(effet juridique).

La règle de DIP énonce elle-même la solution de la question de droit, tout en la

subordonnant au contenu de plusieurs règles.

Pour en avoir la preuve, en matière de testament, c’est au regard de la règle contenue

dans la Convention de La Haye qu’on pourra se prononcer ou pas sur la validité. L’effet
substantiel de la règle n’est pas la désignation de la loi applicable, mais le résultat
recherché (validité de la reconnaissance ou du testament).

Il faut donc bien distinguer les RC classiques orientées matériellement, ou l’effet

juridique n’est jamais que la désignation d’une ou plusieurs lois, et les règles

171
matérielles pures où l’effet de la règle est matérielle, en donnant la solution de fond.
B. L’extension du rôle de la volonté

172
Il s’agit d’un phénomène de matérialisation plus subtil, de sorte que le lien entre les
deux est moins souvent établi dans les manuels.
Etape 1 : la liberté contractuelle - Pour l’examiner, il faut partir du droit des contrats : la
possibilité offerte aux parties de faire un choix de loi applicable est admise depuis très
longtemps. C’est toujours le cas aujourd’hui à l’art 3 du Règlement Rome I sur les
obligations contractuelles (DIP commun en matière contractuelle).
Etape 2 : extension de la liberté des parties - Mais le rôle de la volonté dépasse de
beaucoup son domaine d’origine, le contrat. Le DIP comparé, le droit de l’UE
démontrent le rôle croissant offerte aux parties dans la détermination du droit
applicable, même dans des matières ou en droit interne, les droits en cause étaient
considérés comme indisponible.

Exemple : effet du mariage (art 14 loi du 25 juillet 1986), succession (art 22 Règlement
succession internationale), divorce (art 5 du Règlement Rome III), responsabilité
délictuelle (art 14 du Règlement Rome II).

L’ampleur du choix offert aux parties est assez variable :

- Contractuel ou délictuel : les parties peuvent choisir n’importe quelle loi

(même si aucun lien avec la situation)
- Canalisation de la loi applicable dans certaines matières (en matière de
divorce par exemple)
Arguments invoqués :
 Fonction en lien avec la méthode conflictuelle classique : le plus souvent, il est
affirmé que cette extension du rôle de la volonté s’inscrit parfaitement dans la
logique de la méthode conflictuelle et des RC classiques. A travers cette
possibilité offerte aux parties, il s’agirait simplement d’améliorer la prévisibilité
des solutions, de réduire les couts liés à d’éventuels litiges sur la détermination
même de la loi applicable, ou bien encore de corriger certains défauts de RC
normalement applicables.

 Fonction éloigné de la méthode conflictuelle classique : parfois est également

évoquée, une autre fonction beaucoup plus éloigné de la méthode conflictuelle
classique : la volonté permettrait de traduire, sur le plan international, des objectifs
de droit substantiel, afin de favoriser un résultat déterminé. Mais en réalité, il
semble selon le prof que c’est toujours le cas.
Contrairement aux apparences, ces 2 types de fonction se réduisent finalement à la
2nde. La volonté des parties orient toujours vers le choix d’une solution substantielle.
Peut-on penser qu’en matière de divorce, le choix de lois des époux seraient forcément
motivé par la prévisibilité juridique ? En réalité, peu importe aux époux que telle ou
telle loi soit plus prévisible, mais c’est exclusivement à raison e son contenu que telle
ou telle loi sera choisi, car plus conforme à leur projet de divorce. En toute hypothèse,
c’est bien de matérialisation dont il s’agit, car cela échappe à la méthode conflictuelle
classique.

§2 - La relativisation des rattachements

Dans une perspective classique, le rattachement sur lequel repose la RC est général,
rigide, prédéterminé. La règle ainsi énoncée semble persuadée de sa propre valeur : on
la considère comme la meilleure RC concevable, en raison de la qualité des
173
rattachements adoptés (ex : le mieux est de désigner la loi nationale en matière de
statut personnel).

174
Aujourd’hui c’est parfois vers davantage de relativité qu’oriente l’examen de la
méthode conflictuelle et des instruments qu’elle utilise, aussi bien au stade de
l’élaboration de la RC, qu’à celui de sa mise en œuvre.
A. Lors de l’élaboration de la règle de conflit
Selon la méthode conflictuelle classique : dans la conception de Savigny et Bertin, la loi
applicable à un rapport de droit est choisie à partir de la localisation de ce rapport,
déterminé à partir de sa nature-même. La nature de ces rapports est induite des grandes
catégories du droit civil, de tradition romaniste (le statut personnel, le statut réel, etc.).
Ces catégorie ont un fort degré d’abstraction, dont résulte une certaine tendance à la
rigidité, favorisé par l’élaboration d’un facteur de rattachement unique par catégorie.
Développement progressif d’autres conceptions : un rapport de droit doit être régie par la loi
du pays avec lequel il entretient les liens les plus proche étroits. C’est l’expression d’un
principe de proximité, dont le droit contemporain serait inspiré. Cela témoigne de
considérations plus concrètes et plus sociologiques dans le choix même des
rattachements.

Exemple : la résidence habituelle de l’individu considérée comme son centre de vie, tend
à remplacer le rattachement à la natioalité en matire de statut personnel dans beaucoup
de conventions internationales.

Effets : Ce passage de l’abstrait au concret s’accompagne parfois de :

 Relativisation des rattachements : c’est un peu comme si toute RC, pour être
méthodologiquement correcte, devait désormais douter de sa propre valeur : RC
contemporaines modestes, pouvant conduire à :
 L’abandon d’un rattachement unique au profit d’une pluralité de
rattachements

Exemple : responsabilité délictuelle dans diverses conventions de La Haye (1971,

1973). L’art 4 de la convention de 1973 dispose que la loi applicable est celle du lieu
du fait dommageable. Mais si cette loi est aussi l’Etat de résidence habituelle,
établissement principal : on considère que le premier rattachement n’est pas
suffisant pour caractériser la proximité.

 Rattachement de principe avec des tempéraments pouvant être destinés à

renforcer les liens avec un autre Etat.

 Confusion de la RC avec le principe de proximité :

Exemple : l’art 7-1 de la convention de La Haye du 1 er juillet 1985 sur la loi applicable au
trust et à sa reconnaissance énonce que le trust est régi par la loi avec laquelle il
présente les liens les plus étroits. Ensuite, la Convention se contente d’énoncer quelques
indices pouvant être retenus.

Conclusion : Dans toutes ces hypothèses, il y a un assouplissement manifeste de la RC

classique. L’hyperspécialisation des RC illustre aussi la relativité des rattachements :
naguère existait une RC pour des catégories largement entendues. Aujourd’hui, il y a
une multitude de RC dans des domaines expressément limités.

Dans l’affaire Lautour avait été affirmé la compétence du lieu du fait dommageable de
manière générale dans la matière délictuelle. Emprise du droit de l’UE (Rome II avec
concurrence déloyale, atteinte à l’environnement, atteinte à la propriété intellectuelle) et

175
des conventions internationales (resp. du fait des produits, etc.). La catégorie a
complètement éclaté. Il en résulte une nette relativisation de la RC générale : il n’est plus
même certain que la responsabilité délictuelle puisse être considéré comme une
catégorie homogène.

176
 B. Lors de la mise en œuvre de la règle de conflit
C’est le phénomène des clauses d’exception. Son mécanisme permet au juge saisi d’un
litige d’écarter la loi normalement applicable (désignée par sa RC), au profit d’une
autre qui présenterait des liens plus étroits avec la situation qui lui est soumise.
Principe : C’est une autre manifestation du principe de proximité : elle procède de l’idée
selon laquelle la RC ayant vocation à jouer à titre de principe, peut ne pas
nécessairement être la mieux adaptée aux données du litige. Autrement dit, la RC ne
parviendra pas nécessairement à la désignation de la loi la plus proche des circonstances de
la clause, d’où la possibilité d’y déroger en faveur de la loi ayant des liens plus étroits.
Critique : Son principe même est controversé en doctrine : certains vantent la souplesse
de ce mécanisme d’autres dénoncent son imprévisibilité La clause devrait être
réservée aux hypothèses dans lesquelles la certitude des solutions ne mérite pas une
prévisibilité absolue sur les autres considérations. Cela fait douter de leur intérêt en
matière contractuelle. En outre, les conditions de déclenchement devraient être
suffisamment restrictives pour ne pas systématiquement remettre en cause la RC
applicable à titre de principe. Enfin, il conviendrait de s’assurer que les avantages
attendues la clause d’exception sont supérieures à ses inconvénients. Le prof n’est pas
très favorable à ce mécanisme.
Application : Néanmoins, cette clause s’est développé au sein du DIP contemporain. Elle
a pu être introduite à titre de correctif général du principe de solution.

Exemple : loi fédérale suisse sur le DIP du 18 décembre 1987 – l’art 15 énonce que le droit
désigné par les RC ne sont applicables exceptionnellement si, au regard de l’ensemble
des circonstances que la clause n’a qu’à lien très large avec un droit, et qu’elle se trouve
en relation beaucoup plus étroite avec un autre droit.

En droit elle ne s’est manifestée qu’en matière contractuelle au départ, puis s’est
étendue.
 Le DIP est constitué sur le fondement du Règlement Rome I. L’art 4 de ce
règlement énonce qu’à défaut de l’application de l’art 3, lorsqu’il résulte de
l’ensemble des circonstances de la cause que le contrat présente des liens
manifestement plus étroits avec un pays autre que celui visé au §1 et 2, la loi de
cet autre pays s’applique. Il y a des RC classiques au départ, puis au §3 on
retrouve le mécanisme de la clause d’exception.
 On trouve la même chose en matière extracontractuelle. L’art 4 du Règlement
Rome II prévoit une RC de principe (loi du pays ou le dommage survient), puis
une clause d’exception au §3
 On le trouve également en matière successorale à l’art 21 du Règlement
succession internationale avec une RC (loi du lieu de résidence habituelle du
défunt), mais §2 pose une clause d’exception.
On retrouve alors une modestie du concepteur de la règle principale.

SECTION 2 : Le caractère bilatéral de la règle de conflit

Une RC est bilatérale lorsque son facteur de rattachement permet de désigner aussi
bien la loi du for, qu’une loi étrangère. C’est le cas de la plupart des rattachements
consacrés par le DIP français classique.
La RC unilatérale se borne à déterminer la compétence de la loi du for. Elle détermine

177
seulement le champ d’application de la lex fori. A partir d’une telle règle :

- Soit la lex fori est compétence : application de la loi

178
 - Soit la lex fori ne se reconnait pas compétente : pas applicable mais elle ne
désigne pas de loi étrangère.
La méthode unilatéraliste repose sur l’idée suivante : chaque loi s’applique que si elle le
veut bien, d’après ses propres critères exclusivement. Donc la RC du for ne désignera
jamais une loi étrangère, mais pourrait laisser s’appliquer une loi étrangère qui se
déclarerait compétente pour régir la situation litigieuse d’après ses propres critères.
Cela conduit à une prise en considération généralisée des RC étrangères, du moins à
chaque fois que la RC française n’attribue pas compétence à la loi française elle-même.

Exemple : art 1837 C. civ dispose que « toute société dont le siège est situé sur le
territoire français est soumise aux dispositions de la loi française ».

 Siège social en France : la loi française est applicable

 Siège social pas en France : la loi française ne se veut pas applicable. Le juge devra
rechercher la loi étrangère qui se veut applicable.

On comprend que, dans une logique bilatérale, on pourrait être conduit à bilatériser l’art
1837 en lisant le texte ainsi : « la loi applicable aux sociétés est celle du lieu de leur
siège social ». Alors le juge français pourrait appliquer la loi étrangère du siège social de
la société : c’est le système qu’à retenue la jurisprudence française.

Si on reste dans une logique unilatéraliste, on aurait dit que cet art avait pour unique
fonction de délimiter le champ d’application de la loi française. Dès lors qu’elle ne
voudrait pas s’appliquer, il faudrait rechercher la loi qui d’après ses propres critères,
accepterait de s’appliquer. Par exemple, la société a été incorporé en Angleterre, et que
dès lors la loi anglaise accepte de s’appliquer. En conséquence, le juge français pourrait
en faire application.

Cette théorie trouve ses racines en Allemagne à la fin du XIXème siècle. Il y a différents
courants unilatéralistes qui se sont développés en Allemagne, Italie, (cela a inspiré le
néo-statutisme américain). Cette doctrine est longtemps demeuré minoritaire, mais
trouve quelque expressions en droit positif.
 L’unilatéralisme en tant que système doctrinal (§1)
 De quelles manières l’unilatéralisme a inspiré le droit positif (§2)

§1 – présentation de la doctrine unilatéraliste

Idée principale : un Etat ne doit pas donner compétence à la loi d’un autre Etat dans un
cas où celui- ci ne voudrait pas qu’elle soit appliquée. Chaque loi ne s’applique que si elle
se veut applicable et dans l’exacte mesure ou elle le veut. Chaque loi doit se contenter de
déterminer les cas où elle sera applicable : dans ce cas, il faudra respecter la volonté
des autres Etats quant au domaine d’application de leur propre droit.
Fondement : Cette doctrine part d’une critique adressée au bilatéralisme, conduisant à
l’application d’une loi étrangère sans tenir compte de leur volonté à s’appliquer (selon
leurs propres critères). Ce résultat serait alors très contestable.

Exemple : un Belge, domicilié en Italie, décède et laisse dans sa succession un immeuble

situé en France. Le juge italien est saisi du litige : il applique sa règle de conflit,
désignant la loi nationale du défunt, cad la loi belge. C’est cela qui est critiqué par les
unilatéralistes : la seule loi qui se voulait applicable en l’espèce, n’a pas été appliquée.
La loi italienne ne se veut pas applicable, la loi belge ne se veut pas non plus applicable

179
car la RC belge désigne en l’espèce la loi de situation de l’immeuble,

180
 cad loi française. La loi française se voulait applicable (loi de situation de l’immeuble).
Cette situation là est estimée intolérable.

Dès lors que la loi italienne ne se veut pas applicable selon sa propre RC, seul devrait
être appliquée la loi qui s’estime elle-même compétente d’après ses propres critères, cad
la loi française en l’espèce.

Critique : Cette théorie peut sembler séduisante, mais l’exemple donné est en réalité
assez contestable. Puisque la méthode bilatérale de ce point de vue, dispose déjà de
moyens pour remédier à ces reproches : le renvoi. La critique tombe en porte-à-faux
car la méthode conflictuelle classique à déjà intégré dans son raisonnement les moyens
d’y répondre. Elle est fondée sur le domaine d’application spatial des lois.
A. Les fondements de l’unilatéralisme
L’unilatéralisme repose sur une certaine conception de la loi, et du DIP en particulier.
Selon Portalis,
« les lois sont des volontés » et les unilatéralistes en tirent toutes les conséquences :
ces volontés législatives doivent être respectées. Une loi ne peut pas être appliqué hors
du domaine que lui assigne l’ordre juridique qui l’a édicté. Pour cela, deux fondements
sont invoqués : la souveraineté de l’Etat (1) et le caractère non prorogeable des lois
(2).

1) Souveraineté de l’Etat

Idée : La loi est la volonté d’un Etat, exprime la souveraineté de cet Etat. Dès lors, d’où
quelle provienne, une loi ne peut obéir qu’à la souveraineté qui l’a édicté. En
conséquence, la RC du for ne peut se prononcer que sur l’application de la loi du for :
elle ne peut pas se prononcer sur la portée dans l’espace d’une loi née de la volonté
d’un autre Etat souverain, à peine de méconnaitre la souveraineté de ce dernier.
Critique : Ces observations sont d’une pertinence variable :
 Appliquer la loi d’un Etat n’est pas attribuer compétence à cet Etat. La RC se
contente de désigner une loi, dont le juge fera application pour résoudre une
question de droit, mais cela ne veut pas dire que l’ordre juridique du for se
substitue à l’ordre juridique étranger dans la détermination du for de cette loi.
Selon sa conception, il en fera application.

 Il n’est pas certain qu’on puisse dire que la souveraineté d’un Etat sera atteinte
par l’application de sa loi par un autre Etat.

 L’idée que les conflits de lois sont des conflits de souveraineté a été
progressivement abandonné : aujourd’hui ont dit qu’ils arbitrent des litiges entre
intérêts privés de sorte que la souveraineté de l’Etat n’est pas en cause.
Au-delà, il est vrai que dans certains cas, il parait difficile de ne pas prendre en compte
de l’intérêt de l’Etat à l’application de sa loi, et sa politique mise en œuvre
(fonctionnalisme américain, lois de police).

2) Caractère non prorogeable des lois

Définition : De manière générale, la prorogation est une modification apportée à un droit,

dans le sens d’un accroissement, d’une extension. Les CAJ, dites aussi clauses de
prorogation en sont un bon exemple.
181
Idée : Ici dire que les lois ne sont pas prorogeables signifie qu’elle ne serait être
appliqués à des cas hors du domaine que lui a assigné les RC du pays qui les a édicté,
en raison de du lien étroit entre le contenu de la loi et la détermination de ses
destinataires.

182
 Exemple : la loi français est faite pour les Français ou pour les immeubles situés en
France.

Critique : On peut répondre que les lois sont rédigées de manière abstraite et donc
permet de leur assigné un domaine d’application virtuellement universel. La solution
qui résulte de cette application virtuelle, générale est de subordonner l’application de
la loi à un critère bilatéral, offrant à toutes les lois en présence la même chance
d’application.
C’est un fondements théorique fragile, en tant que représentation globale du conflit de
lois, mais on peut admettre qu’au lieu de cette concurrence virtuelle, il y ait un
affrontement entre politiques législatives.
B. Les conséquences de l’unilatéralisme
L’objet de la règle est exclusivement de déterminer le champ d’application dans
l’espace de sa propre loi, cad limité à la seule désignation de la lex fori. La RC admet
que dans telle situation donnée, la lex fori se veut applicable d’après ses propres
critères.
En revanche, en vertu de notre RC unilatérale, lorsque la lex fori ne se veut pas
applicable, plusieurs solutions :
 Le juge saisi se désintéresse de la question et se déclare dans l’impossibilité de trancher le
conflit : le système unilatéralisme serait un système dans l’incapacité de trancher
le conflit

 Bilatéraliser la RC du for : on aurait alors un système qui ne pourrait trancher le

conflit de lois, qu’en se rognant lui-même.

 Rechercher la loi étrangère qui se veut applicable, d’après ses propres critères : c’est le
seul système qui serait conforme à une doctrine unilatéraliste. Mais alors, quelles
conséquences résultant de ce système ? Il y a un risque de lacune si aucune loi
ne se veut applicable selon ses propres critères, ou au contraire un risque de
cumul. Il sera alors difficile de trancher : le juge doit-il faire application de la lex
fori, qui ne se voulait pas applicable (et donc rogner la doctrine unilatéraliste) ? Il
faudrait alors rechercher la loi la plus effective, mais c’est très imprévisible.

L’unilatéralisme est difficile à mettre en œuvre comme système de DIP dans un ordre
juridique. Cette doctrine est déjà plus concevable si elle est appliquée à un système de
règles précises : si elle ne se voulait pas applicable, une RC bilatérale pourrait prendre
le relais pour en désigner une autre.

§2 - Les manifestations positives de l’unilatéralisme

A. Le refus traditionnel de l’unilatéralisme
Dans le code civil, les rares dispositions de DIP étaient parfois rédigées de manière
unilatérale.

L’art 3 al. 3 C. civ dispose que les lois concernant l’état et la capacité des personnes
régissent les Français, même résidant dans un pays étranger. Le texte permet
l’application de la loi française aux Français, mais rien n’est dit pour ceux n’ayant pas la
nationalité française.

Exemple : CA Paris, 13 juin 1894, BUSQUETA – un moine capucin, sujet espagnol, a été

183
admis par décret à domicile en France. En 1809, il épouse une citoyenne américaine :
celle-ci découvre après le mariage, le passé de son mari et demande l’annulation du
mariage. Le tribunal civil de la Seine applique la loi française en raison du domicile en
France de Busqueta, puis rejette la demande au motif que la qualité de moine ne formait
pas empêchement à mariage. Devant la CA Paris, l’épouse soutient qu’il s’agit d’une
question de capacité matrimoniale, soumise à la loi nationale, cad espagnol. La CA Paris

184
 considère que « Busqueta, capucin et diacre espagnol était à ce double titre, inhabile au
mariage, en vertu des lois de son pays ».

La CA Paris bilatéralise le rattachement prévu à l’article 3 C. civ. : la capacité est régie

par la loi nationale de l’individu.

L’unilatéralisme est rejeté comme système général de solution, mais on en trouve

cependant quelques admissions.
B. L’admission limitée

1) Désignation d’une loi

On va raisonner à partir d’une RC française en matière de divorce : l’art 310 C. civ

devenu art 309 C. civ. Le domaine d’application de cet art est aujourd’hui résiduel car
désormais on fait application du Règlement Rome III.
Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française dans 3 hypothèses :

(1) Lorsque l'un et l'autre époux sont de nationalité française ;

(2) Lorsque les époux ont, l'un et l'autre, leur domicile sur le territoire français ;
(3) Lorsque aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence, alors que les
tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce ou de la
séparation de corps.
Le texte est donc formulé de manière unilatérale en déterminant les cas dans lesquels
la loi française se veut applicable. La RC ne peut pas être bilatéralisée car les deux
premiers alinéas l’exclu : loi nationale commune des époux en contradiction avec
l’alinéa 2, loi du domicile commun en contradiction avec l’alinéa 1. L’alinéa 3 confirme
la nature unilatérale de la RC. Le problème du cumul n’est pas réglé, car plusieurs lois
pourraient se déclarer compétentes.

2) Désignation d’une règle

Hypothèse des lois de police : L’unilatéralisme permet d’expliquer le phénomène des lois
de police. Il y a une délimitation unilatérale du champ d’application à partir de la
politique législative poursuivie, et l’application à l’espèce.

Cumul des lois de police ? hypothèse très improbable, mais si tel était le cas, le juge
donnerait préférence à sa propre loi de police.
Lacune ? pas de difficulté car le mécanisme conflictuelle reprend la RC classique.

Droit de l’UE : L’unilatéralisme se trouve assez présent en droit de l’UE, notamment en

matière de directives, transposées ensuite en droit interne.

Exemple : art 135-1 ancien C. conso – critère permet de définir le champ d’application
dans l’espace de l’art 132-1 C. conso sur les clauses abusives. Aujourd’hui, une
ordonnance de mars 2016 a refondu le code de la conso : on retrouve la règle à l’art
L.232-1 C. conso : cette unilatéralité définit le champ d’application de la règle française
mais également des règles de l’UE protectrices du consommateur.

185
 PARTIE 3 :
L’EFFET DES JUGEMENTS ETRANGERS

L’effet des jugements étrangers est la dernière partie qu’il nous reste à aborder. On
considère qu’un tribunal s’est estimé compétent, il a déterminé la loi applicable et a
rendu un jugement, mais il n’est pas à exclure que l’une des parties entendent se
prévaloir à l’étranger de ce jugement. Cette question est traditionnellement rangée
sous la rubrique « conflits de juridictions ».
Pour quelles raisons une décision rendu dans un Etat peut-elle être invoquée dans un
autre Etat ? pour des diverses raisons.

Exemple 1 : un acheteur reçoit du matériel commandé, mais non conforme à sa

commande. Il peut alors choisir de plaider chez lui, pour des raisons de praticité, si les
tribunaux de son propre pays s’estiment compétent. S’il obtient satisfaction, par le
paiement de D-I, il sera peut-être contraint de demander l’exécution de cette décision
dans l’Etat du vendeur, car ce dernier n’exécute pas spontanément la décision. Or ce
vendeur possède exclusivement dans son propre Etat, des biens qui pourront être saisi :
l’acheteur va demander à faire exécuter le jugement dans le pays ou le vendeur a des
biens afin de les faire saisir.

Exemple 2 : une personne s’est mariée en France puis part travailler à l’étranger, ou elle
divorce. Elle revient ensuite s’installer en France, et entend s’y remarier. Pour cela, il faut
prouver le divorce en se prévalant du jugement rendu à l’étranger.

On va s’intéresser uniquement à l’hypothèse où un juge étranger a rendu une décision,

invoquée ensuite en France. L’hypothèse inverse ne nous retiendra pas, car les
conditions de recevabilité de du jugement français dépendront du DIP de l’ordre
juridique d’accueil.
Méthode applicable : La méthode qui va permettre de déterminer les effets en France,
d’un jugement étranger, est très différente de la méthode de résolution des conflits de
lois : dans cette dernière, plusieurs lois sont potentiellement applicable et
l’internationaliste devra faire un choix, alors que dans la méthode des effets des
jugements il n’existe qu1 seul jugement, invoqué devant le juge français. On est donc
en présence non pas d’un choix, mais d’une simple alternative entre acceptation ou rejet
des effets en France, du jugement étranger.
Problématique : Dans quelles mesures un jugement étranger peut-il produire des effets en
France ? C’est au DIP de l’Etat d’accueil d’y répondre. Différentes réponses sont
envisageables d’une manière abstraite :
 Etat admettant qu’un jugement étranger puisse produire des effets dans son pays
 Etat admettant que tous les jugements étrangers d’où qu’ils viennent,
produisent effets en France (politique extrêmement libérale).
 Etat refusant que n’importe quel jugement étranger produise effet sur son
territoire (système de fermeture totale)
Solution admise : La solution va être une solution de compromis : on peut admettre que
l’ordre juridique français puisse faire produire effet à un jugement étranger, mais
qu’après un certain contrôle.

186
Exemple : jugement rendu aux mépris total des droits fondamentaux de la défense, en
contradiction avec l’ordre juridique français ne sera pas reconnu.

187
Evolution : On va s’attacher à déterminer les conditions pour qu’un jugement étranger
soit reconnu en France. Ce système a été assoupli progressivement, tenant vers une
circulation plus simple des jugements. Cette évolution est manifeste en droit de l’UE.
On peut noter un assouplissement sensible en DIP commun à l’égard des jugements
étrangers venus de pays extérieurs à l’UE.

- Effets du jugement
- Conditions
- Moyens procéduraux
- Méthode de la reconnaissance tendant à transposer à de simple situation
juridique, jusqu’alors réservé au jugement.

CHAPITRE 1 :
LA DIVERSITE DES EFFETS DES JUGEMENTS ETRANGERS
Un jugement étranger peut produire différents effets, dans des contextes divers et à des
fins variées.
 Certains effets ne sont pas liés au jugement en tant que norme, la régularité
même de ce jugement est alors indifférentes (section 1)

 D’autres effets sont attachés au jugement en tant que véritable décision,

susceptible de force exécutoire, il faudra alors vérifier la régularité de ces
jugements. (section 2)

SECTION 1 : les effets indépendants de la régularité internationale

Postulat de départ : Le jugement n’est pas considéré comme destiné à produire l’effet d’une
norme juridique. Du coup, même si avait été considéré comme irrégulier, il n’est pas à
exclure qu’ils produisent des effets :

- Un effet de fait (§1)

- Effet de titre (§2)
- Force probante (§3)

§1 – l’effet de fait
Il s’agit d’une théorie développée par Bartin en 1907. L’idée est qu’un jugement
étranger, même irrégulier, peut constituer une simple donnée factuelle, à laquelle une règle
de droit substantiel peut attacher des effets juridiques.

Exemple : jugement étranger condamnant pénalement un commerçant et lui interdit

d’exercer la moindre activité professionnelle. Il était lié à un partenaire français, par un
contrat soumis à la loi française. Le contractant français agit en France, en exécution de
celui-ci. Le défendeur pourra alors se prévaloir de l’effet de fait du jugement étranger, en
énonçant qu’il constitue un évènement de force majeure, l’empêchant d’exécuter le
contrat. Le jugement est envisagé comme simple élément constitutif de force majeure.
Le juge français ne peut pas donner effet à un jugement pénal, mais peut le considéré
comme une donnée de fait.

On retrouve alors l’originalité méthodologique de l’effet de fait : le jugement étranger

en tant que fait, est pris en considération par une règle de droit française dont il réalise
une condition d’application. On a déjà vu tout ça dans les lois de police étrangères
notamment s’agissant de l’embargo comme élément de force majeure.
188
§2 – l’effet de titre

189
Théorisée par Bartin, ce concept procède de la signification qu’attache une règle de fond
(règle substantielle), à la qualité d’officier public de la qualité de l’acte.
Le jugement constitue un acte public étranger, constatant certains droits et obligations.
C’est donc un titre dont on voit mal pourquoi il aurait moins de valeur qu’un acte sous
seing privé, parfaitement invocable en France à certaines fins.

Exemple : un jugement étranger condamne un individu au paiement de sa dette. Cela

peut constituer un titre, permettant au créancier de produire à la faillite de son débiteur.
Il s’agit simplement de constater l’existence d’une créance : pourquoi accordé moins de
crédit à un jugement étranger qu’à un acte sous seing privé permettant également de
constater l’existence d’une créance ?

En réalité, lorsqu’on l’applique ainsi aux jugements étrangers, le concept est assez
fulminant, car il est rare que la qualité publique de l’organe juridictionnel soit envisagé
indépendamment du contenu de la forme du jugement.

Exemple : jugement étranger condamnant un individu au paiement de sa dette, invoqué

pour produire effet dans une procédure collective en France. Il s’agit de s’attacher à la
décision elle-même, cad à la qualité de créancier qui résulte de ce jugement : il semble
que l’on soit déjà dans l’effet normatif du jugement étranger.

Cette catégorie est donc floue et discutable.

§3 – la force probante
Indépendamment de son contenu décisionnel, le jugement étranger bénéficie d’une
force probante particulière, en ce qu’il concerne les données de fait personnellement
constaté par le juge. Il peut être invoqué comme :

 Preuve de fait de l’état civil

 Indice ou présomption aux éléments de fait constatés par le juge étranger pour fonder
sa décision.

Exemple : instance en divorce introduite en France. Il y a déjà eu un jugement étranger,

mais dans des conditions telles qu’il ne peut aps produire d’effets sur le territoire
français, mais le juge français peut retenir la preuve d’un adultère relevé par le jugement
étranger pour prononcer le divorce.

Conclusion
Ces 3 effets se produisent tous, indépendamment de la régularité du jugement
étranger, car ils ne sont pas considérés comme une norme de droit dont le juge
français devrait tenir compte en tant que tel. Ces effets ne dépendent donc pas de
conditions de régularité, ni même soumis à un contrôle judiciaire, même s’ils ne
remplissent pas les conditions de régularité, dépourvus d’effets par nature.

SECTION 2 : Les effets tributaires de la régularité internationale

La méthode de reconnaissance des jugements : Les internationalistes distinguent
traditionnellement la reconnaissance du jugement, de l’octroi de la force exécutoire.
Cette distinction se révèle dans certains textes : art 36 et 39 Règlement Bruxelles I bis
notamment. De manière générale, évoquer la reconnaissance des jugements, signifie
qu’on est en présence d’une méthode ou d’un procédé distinct de la méthode
conflictuelle (destiné à résoudre un conflit de lois). Cette méthode permet à l’ordre
190
juridique d’accueil de trancher l’alternative entre acceptation ou rejet des effets d’un
jugement étranger.

191
Les effets d’un jugement étranger : une difficulté terminologique apparait lorsqu’on
précise les effets que peuvent produire un jugement étranger. Si l’on se concentre sur
les effets qui impose au jugement de reconnaitre une valeur normative (relevant de
l’efficacité internationale des jugement étrangers) :
 La reconnaissance, qui englobe autorité de chose jugée et efficacité substantielle du
jugement étranger
 Force exécutoire des jugements étrangers
Attention : le même mot « reconnaissance » évoque à la fois, selon le contexte, le
procédé, la méthode permettant l’accueil d’un jugement en France, mais également
certains des effets que ce jugement est susceptible de produire.

La doctrine processualiste contemporaine : elle propose parfois une analyse un peu

différente. Selon cette analyse, il conviendrait de distinguer les effets et les attributs
des jugements étrangers :

- Les effets : ils correspondraient à l’effet normatif ou substantiel du jugement,

résultant de l’intervention intellectuelle du juge
- Les attributs du jugement : autorité de chose jugée, force exécutoire
automatiquement attribué par le droit positif.

§1 – présentation des effets des jugements étrangers

A. L’efficacité substantielle
On parle aussi parfois d’efficacité normative du jugement étranger ou d’autorité
positive de la chose jugée. Cette efficacité représente la vocation de ce jugement à
fixer les droits des parties et à fournir au juge une base de raisonnement. Autrement
dit, cette efficacité résulte de toutes les modifications qu’une décision étrangère fait subir
à un rapport de droit.
Hypothèse 1 : jugement constitutif - cette modification peut résulter d’un jugement
constitutif, cad celui qui créé un nouvel état de droit, établi une situation juridique
nouvelle (ex : jugement d’adoption, de divorce).

Exemple : un individu entend se marier en France, il se prévaudra de l’efficacité

substantielle du jugement de divorce établi à l’étranger.

Hypothèse 2 : jugement déclaratif - Elle peut également résulter d’un jugement déclaratif,
constatant ou reconnaissant un droit préexistant (ex : annulation d’un mariage,
constatation de la qualité de débiteur)

Exemple : un individu entend se marier en France et produit à cette fin un jugement

étranger d’annulation du précédent mariage. Il s’agit de revendiquer l’efficacité
normative du jugement.

Certains parlent de la force obligatoire du jugement étranger. Normalement, cette

efficacité est calqué sur le contenu propre du jugement étranger : il produira les
mêmes effets que ceux qu’il aurait pu produire dans son ordre juridique d’origine.
B. Autorité de chose jugée
C’est ici d’autorité négative de chose jugée dont il s’agit. Appliquer au jugement
étranger, elle empêche le renouvellement en France, d’un procès ayant déjà eu lieu à
l’étranger.

192
Exemple : une action en responsabilité est intentée à l’étranger. Le demandeur est
débouté de sa demande, et entend alors reformuler la même demande en France :
l’autre partie pourra s’y opposer en invoquant le jugement étranger, et plus précisément
l’autorité négative de la chose jugée.

193
 C. La force exécutoire
C’est la possibilité d’exécution forcée d’un jugement étranger, grâce à la contrainte
publique.

Exemple : un jugement étranger est invoqué en France pour invoquer une saisie de biens
sur le territoire français.

Il peut s’agir d’acte d’exécution matériel sur les biens, ou de coercition sur les
personnes (ex : faire remettre un enfant à la partie concernée).

§2 – la distinction des effets du jugement

A. Distinction entre efficacité substantielle et force exécutoire
Force exécutoire : c’est la réalisation du dispositif de la décision grâce à une contrainte
sur les biens ou sur la personne d’un individu.

L’efficacité substantielle : c’est la réalisation de la décision, produite de plein droit, par la

seule opération de la loi, sans l’intervention des destinataires de la décision, ni de la
puissance publique appeler à vaincre d’éventuelle résistances.

Exemple : jugement étranger de divorce.

 Efficacité substantielle : le lien conjugal s’est rompu, (contenu de la décision)

 Force exécutoire : demander le versement d’une pension alimentaire, ou la garde

des enfants si l’un des ex-époux (exécution).

B. Distinction entre efficacité substantielle et autorité de force jugée

Autorité négative de chose jugée : souvent confondue avec l’efficacité substantielle du
jugement étranger. Il est vrai que cette efficacité suffit le plus souvent, à justifier
l’irrecevabilité d’une action ultérieure portant sur un litige déjà tranché à l’étranger.

Exemple : c’est en réalité l’efficacité substantielle d’un jugement étranger de divorce qui
empêche de demander la dissolution du lien conjugal.

En réalité l’utilité d’invoquer l’autorité négative de chose jugée pourrait se limiter au

cas où le demandeur a été débouté à l’étranger.
Autorité positive de la chose jugée : la confusion est possible chaque fois que l’on
invoque la décision elle-même, mais parfois, la distinction est possible. Il s’agit d’un
même fait correspondant au présupposé de 2 règles différentes.

Exemple 1 : l’existence judiciairement constatée à l’étranger d’un lien de filiation est

contestée lors d’une instance française relative à la succession du parent. C’est
l’efficacité substantielle du jugement étranger, dans sa dimension purement
décisionnelle, qui empêchera de remettre en cause cette filiation.

Exemple 2 : lors d’un 1er procès, un juge étranger saisit d’une action à fins de subsides, a
retenu l’existence de relations sexuelles entre la mère de l’enfant et le défendeur. Le
caractère incontestable de cette vérification judiciaire, pourra être invoqué au titre de
l’autorité positive de la chose jugée.

Pour qu’un jugement étranger puisse produire ses effets en France, il doit satisfaire à
des conditions de régularité.

194
 CHAPITRE 2 :
Les conditions de régularité internationale des jugements
étrangers
Les effets des jugements étrangers résultent d’un contrôle de conformité à certaines
conditions d’accueil. Le DIP français pose certaines conditions pour admettre l’efficacité
internationale des jugements étrangers sur le territoire national. Ces conditions ont
évolué dans le temps, rendant nécessaire un exposé liminaire d’ordre historique.
Etape 1 : Au début du XIXème siècle, la jp française se montrait méfiante vis-à-vis des
jugements étrangers, de sorte que le droit français admet la révision au fond, en fait
comme en droit. Le juge français auquel il est demandé de faire produire effet à la
décision étrangère, la reprend en entier en fait comme en droit et peut en modifier la
teneur, y ajouter quelque chose ou en retrancher une autre. Il peut examiner à cette
occasion, des moyens nouveaux, jusqu’à substituer une décision française estimée plus
convenable.

Exemple : Cass, 19 avril 1819, Parker – un citoyen américain résidant en France est assigné
devant le tribunal de commerce, par un français établi à Boston. Ils étaient associés à
Boston, puis Parker avait gagné la France, sans procéder à la liquidation et au partage de
la société constituée. Les tribunaux français s’estiment alors incompétents : il agit aux
US, et obtient la reconnaissance de sa créance de plus de 500 000 dollars. Il regagne
alors la France, munie de cette décision : le président du tribunal civil de la Seine, lui
délivre l’autorisation de faire une saisie arrêt. Parker conteste cette autorisation en
considérant que la décision ne peut produire des effets qu’après discussion de la décision
étrangère devant le tribunal. Le tribunal lui donne tort, mais la cour de Paris infirme la
décision et la cour de cassation rejette le pourvoi :

« ne faisant aucune distinction entre les divers jugements rendus en pays étranger
permettent au juge de les déclarer tous exécutoires en France et n’autorisent pas d’en
déclarer aucuns exécutoires sans examen et autrement qu’en connaissance de cause »

Le juge français chargé de contrôler la décision étrangère peut la repousser s’il la

trouve mal fondée sur un point de droit ou de fait. Ce système est d’une extrême
sévérité à l’égard des décisions étrangères. Ce système de révision a été
progressivement abandonné.
Etape 1bis : Cass, 9 mai 1900, Prince de Wrede – abandon partiel

Etape 2 : Cass, 7 janvier 1964, Munzer – la cour abandonne de manière générale le

pouvoir de révision et énumère les conditions pour considérer qu’une décision
étrangère est régulière.

Faits : en 1926, un tribunal new-yorkais prononce la séparation de corps des époux

Munzer et impose au mari de verser une pension alimentaire à sa femme. Le mari paye
cette pension pendant 4ans. En 1958, l’épouse obtient qu’il soit condamné à verser
l’arriéré de pension. Entre-temps, l’ex-conjoint s’est installé e France, donc l’épouse
demande l’exequatur des décisions en France. le tribunal de Nice est d’accord pour la
1ère décision, mais pas pour la 2ème décision. La cour d’appel d’Aix en Provence admet
finalement l’exéquatur de la 2nde décision. Le pourvoi reproche à la cour de ne as avoir
exercé de pouvoir de révision sur la décision américaine. La cour de cassation énonce
que :

195
 « le juge français doit s’assurer que cinq conditions se trouvent remplies : compétence
du juge étranger qui a rendu la décision, la régularité de la procédure suivie devant cette
juridiction, l’application de la loi compétence d’après les règles françaises de conflit, la
conformité à l’OPI, etc. » Elle considère que ces 5 conditions suffisent, sans que le juge
doive procéder à une révision au fond.

1° la régularité internationale des jugements étrangers n’est plus soumise au

pouvoir de révision. 2° pour vérifier la régularité de ce jugement étranger, 5
conditions sont posées :

196
  Compétence du juge étranger qui a rendu la décision
 Régularité de la procédure suivie devant la juridiction étrangère
 Application de la loi compétente d’après les règles françaises de conflit
 Conformité à l’ordre public international
 Absence de toute fraude à la loi
Etape 3 : assouplissement du contrôle – Il y a une diminution progressive du nombre des
conditions. Le contrôle de la procédure suivie à l’étranger, exige que la décision
étrangère ait été élaboré dans le strict respect des règles en vigueur dans l’Etat
d’origine. On s’est rendu compte que cette vision des choses était contestable :
qu’importe que la procédure étrangère ait été ou pas respecté par le juge étranger. Ce
qui compte c’est que la procédure étrangère se révèle compatible avec la conception
française du procès (Cass, 4 octobre 1967, Bachir) L’exigence de la régularité de la
procédure suivie à l’étranger est intégré à la condition de compatibilité de la décision
étrangère à l’OPI.
Application de la loi compétence d’après les règles françaises de conflits : beaucoup de
critiques doctrinales car pourquoi admettre un jugement étranger que s’il applique la
même loi que celle qu’aurait appliqué le juge français ? Ce serait contraire à l’idée
même de diversité. Ce critère avait été progressivement abandonné par la
jurisprudence, grâce à la notion d’équivalence (contenu des lois identiques,
équivalents). Cela a conduit à un abandon explicite par un arrêt Cass, 20 février 2007,
Cornelissen. Dès lors, plus que 3 conditions doivent être remplies :
 Compétence internationale du juge étranger fondée sur le rattachement du litige au
juge saisi.
 Conformité à l’OPI de fond et de procédure
 Absence de fraude à la loi
En droit commun, ne subsiste que le contrôle indirecte du juge français qui inclut le
contrôle de la fraude et de la loi internationale de fond.
Parallèlement, le droit de l’UE allège les conditions de circulation de jugements rendus
par le territoire d’un Etat membre, au point qu’avait été envisagé, la suppression de
tout contrôle. Le règlement Bruxelles I bis, est demeuré en deçà de cet objectif et laisse
subsister certains critères de contrôle.

SECTION 1 : le droit commun

La liste réduite des critères de contrôle est désormais la suivante :

- La compétence indirecte du juge étranger, y compris l’absence de fraude

- l’OP

§1 – la compétence indirecte du juge étranger

Il s’agit de vérifier si, aux yeux du juge français, le juge étranger ayant prononcé la
décision était bien compétent. Depuis Bartin, on parle à ce sujet, de contrôle de la
compétence indirecte.
Au sein du DIP français, on trouve :
 D’un côté, des règles relatives à la compétence internationale directe (le juge
français saisi du litige est-il compétent pour statuer sur le litige ?)
 D’un autre côté, les règles relatives à la compétence internationale indirecte
(conditions d’efficacité en France de la décision rendue).
197
L’arrêt Munzer ne précisait pas les critères selon lesquels la compétence indirecte, du
juge étranger, devait être vérifié. Le système actuel a donc fait l’objet d’une
construction progressive.
A. L’élaboration du système de contrôle de la compétence
Une hésitation était possible entre une solution fondée sur la mise en œuvre des règles
de compétence directe ou sur l’élaboration d’un régime spécial de compétence
indirecte.

1) Le contrôle d’après les règles de compétence directe

Pour apprécier la compétence indirecte du juge dont la décision est soumise à contrôle,
c’est dans les critères établis en matière de compétence directe qu’il faudrait
rechercher la réponse. Dans ce cas quelles règles appliquées ? celle du pays d’origine
ou du pays d’accueil ? Les deux ont été envisagées.
1° recours aux critères de compétence directe (CA Paris, 4 février 1958, LUNDWALL)

Faits : un autrichien épouse en France une cubaine et le domicile conjugal est fixé en
Autriche. La femme retourne à Cuba et obtient un jugement de divorce. Elle demande
l’exequatur du jugement en France pour transcription sur les registres de l’Etat civil. La
cour de Paris accorde l’exequatur de ce jugement cubain au motif que la règle de
compétence internationale directe cubaine donnait compétence aux tribunaux cubains.

On ne peut exiger du tribunal étranger que le respect de ses propres règles de

compétence. Il suffit donc de vérifier qu’il les a bien appliqué : que selon les règles de
compétence directe de son propre ordre juridique, le juge cubain était bien compétent.

Diverses critiques ont pu être émises sur ce système de solution :

 Mise en œuvre délicate : si le juge étranger a statuer, c’est bien qu’il s’estimait
compétent d’après ses propres règles de compétence. Comment le juge français
pourrait-il alors le censurer pour avoir mal appliqué son propre droit ? C’est un
peu présomptueux de la part du juge français.
 La méthode conduit à contrôler la validité du jugement étranger du point de vue
de l’Etat d’origine, alors que le problème posé est l’efficacité du jugement dans
le pays d’accueil. Peu importe que le juge étranger ait ou pas, respecté les règles
de compétence de son propre pays. La seule chose qui compte est que la
compétence sur la base de laquelle le juge s’est prononcé, soit admissible en
France.
 Ce système est beaucoup trop libéral : une décision obtenue à l’étranger grâce à
une règle de compétence exagérément libérale, de complaisance, pourrait être
reconnue en France (exemple-type : divorce accordée facilement au Nevada,
Etat des règles de compétence très souple). Si le contrôle s’effectuait d’après les
règles de compétence directe du Nevada, le jugement serait toujours appliqué
en France, pourtant on peut douter d’un lien suffisant selon le droit français.
2° recours aux règles de compétence directe du pays d’accueil : le contrôle s’effectuerait à
partir des critères français de compétence internationale directe. Les règles de
compétence internationale indirecte seraient obtenues par bilatéralisation des règles
de compétence internationale directe.

Exemple : domicile du défendeur en France fonde la compétence internationale directe

des tribunaux en France. Dès lors, le domicile du défendeur à l’étranger fonde la

198
 compétence internationale indirecte du juge étranger ayant rendu la décision.

Hypothèse 1 : la bilatéralité des règles françaises de compétence directe - ce fondement

avait été avancé par Bartin. Les règles d’un Etat sont bilatérales, puisqu’elle
commande directement la

199
compétence ou l’incompétence des juges de l’Etat, prescrivent au même juge
d’admettre ou refuser la compétence des juges étrangers au stade du contrôle de leur
décision. Dire que l’on est compétent, c’est affirmer que l’autre ne l’est pas, et
réciproquement. Les règles de compétence directe seraient donc bilatérale. Cela est
controversé. En effet, il y a les règles internes et les règles de compétence
internationale directe propre à chaque Etat, se bornant à commander au juge de se
déclarer compétent ou pas, mais n’indique rien sur la compétence du juge étranger.
Autrement dit, il ne s’agit pas de règle bilatérale.
Hypothèse 2 : Les critères français de compétence internationale directe seraient des
modèles afin l‘apprécier la compétence indirecte du juge étranger - la question se poserait
donc de la manière suivante : à la place du juge étranger, le juge français aurait-il été
compétent en vertu des règles françaises de compétence directe ? Si oui, la
compétence indirecte du juge étranger serait alors admise.

Exemple : Paris, 18 juin 1964, de Gunzburg – divorce de complaisance au Mexique, et

demande l’exequatur du jugement en France. la cour de Paris recherche s’il existe,
suivant les principes admis en DIP français, un facteur de rattachement de nature à
justifier la compétence internationale des tribunaux mexicains. Elle conduit que non, le
domicile est à NYC et accord non valable des parties sur la compétence du juge
mexicain.

On pourrait dire que nos règles de DIP directe expriment ce qui est pour nous, la
localisation objective du litige. Il est normal de vérifier selon nos propres critères, si le
jugement a été rendu par un tribunal bien placé pour le représenter.
Critiques : pour quelles raisons notre système de compétence internationale directe
devrait-être ériger en modèle universel ? Mais le problème qui se pose est simplement
de savoir si la compétence du juge étranger est admissible pour l’ordre juridique
d’accueil. Mais admissible ne peut vouloir dire identique. Autrement dit, un Etat
étranger peut retenir un critère de compétence ignoré du droit français, permettant
pourtant l’administration d’une bonne Justice, qui assurerait une localisation
raisonnable du litige. Il est nécessaire de se détourner des règles de compétence
directe, et de forger un système propre à la compétence indirecte.

2) Contrôle d’après des règles spéciales de compétence indirecte

Les critiques exprimées à l’encontre des systèmes précédents ont été formulées avec
force par Dominique HOLLAUX. Il a bien été montré depuis lors tout ce qui sépare les
deux corps de règles :

- Compétence directe : destinée à être vérifier avant que le juge français

trancher le litige. La décision n’a pas encore été rendue.
- Compétence indirecte : destinée à être vérifier après que le juge étranger ait
trancher le litige. La décision a déjà été rendue.
Dans ces circonstances, l’efficacité internationale du jugement étranger répond à une
préoccupation de l’ordre juridique d’accueil, donc on comprend que c’est au sein de
l’ordre juridique d’accueil que doivent être trouvé des critères. Cependant, rien
n’impose que ces critères soient ceux de la compétence internationale directe : il faut
donc rechercher des critères propres à la compétence internationale indirecte. Pour ce
faire, plusieurs possibilités sont concevables :
Possibilité 1 : établir un catalogue de règles de compétence indirecte - cad une

200
énumération des critères permettant l’accueil des jugements étrangers. Ce système est
simple, et facilite la prévisibilité des solutions. Mais, il peut y avoir une difficulté à
définir ces critères de compétence internationale indirecte. Il est probable que ces
critères français de compétence internationale indirecte soient issus des critères de
compétence internationale directe.

201
Possibilité 2 : s’assurer seulement du caractère raisonnable de l’exercice, par un juge
étranger, de sa compétence dans un cas donné – ne serait alors repoussé que les
décisions étrangères rendus à partir de chefs de compétence estimés inadmissibles par
l’ordre juridique du pays d’accueil. Il suffit de disposer d’une directive générale, dont le
seul objectif serait de repousser les compétences inadmissibles. C’est en ce sens qu’un
arrêt Paris, 10 novembre 1971, MACK… a été rendu : il suffit pour qu’un tribunal étranger
soit retenu compétent, que le litige se rattache de manière suffisante au pays dont le
juge a été saisi. Le choix de la décision ne doit pas être arbitraire, artificiel ou
frauduleux. Finalement, l’efficacité sera la réponse normale, sauf insuffisance manifeste
du rattachement. Cela repose sur un critère subjectif, or tous ces éléments doivent
s’apprécier in concreto. Il relève du pouvoir d’interprétation souverain des juges du
fond et donc échappera dans une très large mesure au contrôle de la cour de cassation.
Pour être vraiment efficace, il faut un critère pouvant faire l’objet d’un contrôle de la
cour de cassation, d’où l’importance de l’arrêt Cass, 1ère civ, 6 février 1985, Simitch.

Faits : un américain, marié à une Anglaise, en Angleterre ou les époux fixent leur premier
domicile, vient habiter en France. L’épouse saisit la juridiction anglaise pour prononcer le
divorce et obtient à titre provisoire l’allocation d’une pension alimentaire. Elle sollicite
ensuite l’exequatur de la décision en France, mais le tribunal refuse car le juge serait
incompétent par bilatéralisation de l’art 1070 CPC, donnant compétence aux tribunaux
internes en matière de divorce interne.

La cour de cassation casse l’arrêt en énonçant que « toutes les fois que la règle française
de solution des conflits de juridictions n’attribue pas compétence exclusive aux tribunaux
français, le tribunal étranger doit être reconnu compétent, si le litige se rattache d’une
manière caractérisée au pays dont le juge a été saisi et si le choix de la juridiction n’a
pas été frauduleux ».

Sous cette formule, la compétence indirecte est contrôlée au moyen d’une directive
spécifique prononcée par l’arrêt. Il s’agit d’une directive générale.

B. Les modalités d’appréciation du contrôle de la compétence indirecte

Elles sont posées par l’arrêt Cass, 1ère civ, 6 février 1985, Simitch. Le juge français va
devoir vérifier que :
 Pas dans un cas de compétence exclusive des tribunaux français
 Lien caractérisé et non frauduleux entre le tribunal étranger et le litige tranché

1) La compétence exclusive

Aux termes de cet arrêt, la compétence du juge étranger suppose que le litige tranché
par le juge étranger ne relevait pas de la compétence exclusive des tribunaux français.
La notion de compétence exclusive :

1° précision d’ordre terminologique : au sens ou on l’entend dans le domaine d’efficacité

des décisions internationales, l’exclusivité de la compétence d’une juridiction française
empêcherait de reconnaitre et d’exécuter la décision de toute autre juridiction
étrangère. A ces hypothèses, s’opposent donc des hypothèses de compétences
concurrentes : compétence du juge étranger alors même que le juge français se serait
reconnu compétent.
Attention, dans l’art 22 Bruxelles I et art 24 Bruxelles I bis, les compétences qualifiées

202
par ces textes comme exclusives à la fois au sens précisé juste avant mais aussi au
sens de compétence impérative à laquelle on ne peut pas déroger. Ce caractère
impératif concerne directement la compétence directe : il s’agit de savoir si la volonté
des parties peut écarter la compétence exclusive au moyen d’une clause attributive de
juridiction.

203
 Exemple : dans l’arrêt Simitch, la cour admet que le divorce ne relève pas de la
compétence exclusive, on peut donc admettre que les juges étrangers se reconnaissent
compétents. Mais du point de vue de la compétence directe, il s’agit d’une règle
impérative selon le DIP commun. La règle de compétence en matière de divorce est
directement impérative et indirectement exclusive. Les règles de Bruxelles I et I bis
s’oppose à la fois à facultative et concurrente, le mot exclusif joue aussi bien au stade de
la compétence directe que la compétence indirecte.

2° précisions d’ordre méthodologique : plusieurs méthodes sont possibles

 L’exclusivité devrait se comprendre à partir de chefs français de compétence
directe : toute règle e compétence directe serait apte à fonder une compétence
exclusive.

Exemple : le demandeur peut saisir le juge du domicile du défendeur ou du lieu

d’exécution de la prestation. La compétence des tribunaux français est inexistante si aucun
de ces critères ne se réalisent sur le territoire française, mais concurrente si l’un des
critères se réalise en France et l’autre à l’étranger, et exclusive si les 2 critères se
réalisent sur le territoire français.

A travers ce système, la compétence du juge étranger n’est considérée que

comme accidentel. Cette méthode est évidemment contestable et insoutenable
dès lors qu’on se contente d’exiger un lien caractérisé entre le litige et le pays
d’origine de la décision. Si ce lien existe peu importe qu’il existe aussi un lien
caractérisé avec la France. Ce n’est pas parce que la juridiction française se
serait reconnue compétente qu’on est face à un chef de compétence exclusive.

 Ce n’est pas à partir des règles françaises de compétence directe que l’on va
élaborer un système général de solution. Autrement dit le principe doit être
inversé : les compétences françaises et étrangères sont normalement
concurrentes, sauf exceptions qui appellent alors une justification spéciale. C’est
sur ce système-là que se fonde le droit positif français. Il ne reste plus qu’à
déterminer les hypothèses de compétence exclusive.
Les hypothèses de compétence exclusive : Elles peuvent se fonder sur 3 sortes de
raisons, dont la pertinence a singulièrement varié au fil du temps.
1° En fonction de la personne : la règle de compétence de l’art 14 C. civ peut être
rapidement écarté. Si un Français saisit une juridiction étrangère, c’est que par
hypothèse, il a renoncé à se prévaloir du privilège de l’art 14 C. civ. Il serait contestable
de l’autoriser ensuite à s’en prévaloir pour contester l’efficacité d’un jugement rendu à
l’étranger sur sa propre demande.
Pendant longtemps, la jurisprudence a déduit de la règle de l’art 15 C. civ, le droit pour
un Français de n’être assigné qu’en France. Par conséquent, le Français pouvait
s’opposer à l’efficacité en France de tout jugement étranger prononcé contre lui, sauf
renonciation à se prévaloir de cette règle.
Cette solution a été très critiquée, car contraire à la lettre même des textes. Cela
témoignait d’un refus de confiance à l’égard des juridictions étrangères, d’autant plus
contestable qu’il se manifeste a posteriori. En contrepartie le texte avait pour souci de
favoriser le plaideur français. Heureusement la solution était largement tempérée par
la faculté de renonciation du privilège, par une clause attributive de juridiction mais
aussi par simple attitude devant le tribunal étranger.

204
Par arrêt Cass, 1ère civ, 23 mai 2006, Prieur, la cour admet que l’art 15 C. civ ne contient
qu’une règle de compétence directe facultative. En revanche, il ne s’agit plus d’un chef
de compétence exclusive. La solution a été reprise par un arrêt Cass, 1ère civ, 23 mai 2007,
à propos de l’art 14 C. civ.
2° En fonction de la matière : la détermination précise des cas de compétence exclusive
demeure en pratique assez incertaine. L’idée générale est que lorsque la souveraineté
de l’Etat est en jeu, ou lorsqu’il apparait nécessaire de protéger les intérêts
particuliers d’une catégorie de justiciables, la

205
compétence des tribunaux français pourrait être considérée comme exclusive. Il n’y a
pas de liste arrêtée, c’est pourquoi on estime souvent que le droit conventionnel et le
droit de l’UE pourrait être pris comme modèle, notamment car ce dernier retient que
des hypothèses correspondant à la souveraineté et protection des parties faibles
comme compétence exclusive. De sorte qu’en DIP commun, peuvent être reconnus
comme compétence exclusive les cas visés par l’art 22 Bruxelles I et art 24 Bruxelles I
bis.

Exemple : droits réels immobiliers et baux commerciaux, inscription des brevets,

inscription sur les registres publics etc.

S’agissant des règles tendant à la protection des parties faibles, elles sont impératives
mais cela ne suffit pas à offrir une compétence à un tribunal étranger. Dans certains
cas, la raison de l’impérativité d’une règle pourrait justifier son exclusivisme.
Exemple : les critères de compétence retenus par le C. travail pourrait être considérés
comme les seuls protégeant le salarié exerçant son activité en France. Donc, dans un
pays où les tribunaux accepteraient de se reconnaitre compétent sur un autre critère,
ne seraient pas reconnus en France sur la base d’une compétence exclusive des
tribunaux français.
3° En fonction de la volonté : Peut être considérée comme exclusive, la compétence des
tribunaux français fondée sur une clause attributive de juridiction. Pourtant, elle n’a été
que récemment affirmé par un arrêt Cass, 1ère civ, 15 mai 2018.
Conclusion : l’absence d’un chef de compétence exclusive en faveur des tribunaux
français ne suffit pas pour admettre la compétence indirecte du tribunal étranger
s’étant prononcé. Si les tribunaux français sont exclusivement compétents, on s’arrête
là, puisque le jugement étranger ne pourra pas jouer en France.
Si on reprend l’affaire SIMITCH, on constate que l’épouse était britannique, qu’elle avait
son domicile en Angleterre, que les époux s’étaient mariés et avaient fixé leur domicile
conjugal la-bas. On comprend qu’il résultait assez nettement, un lien caractérisé avec
le pays dont le juge avait été saisi. La saisie d’un juge anglais n’était pas purement
fortuite.
A partir de là, on comprend qu’il n’y a pas de critère précis pour fondé la compétence
indirecte. Le contenu même du lien caractérisé doit être défini. Dans cette perspective,
se pose la question de savoir si l’appréciation d’un lien caractérisé doit être fonction de
la nature du litige ou si le critère recherché revêt surtout un caractère procédural
devant satisfaire à des exigences de proximité, de commodité, indépendamment de la
matière litigieuse.
Le domicile du défendeur semble toujours caractérisé un lien caractérisé entre les
prties au litige, mais en son absence la consistance des indices retenus, relève de la
pure casuistique même si la cour de cassation entend réaliser un contrôle de cette
notion. C’est une méthode de cumul des indices dont l’addition caractérisera le lien
requis.
Il n’est pas nécessaire d’établir que le juge étranger saisi avait un lien prépondérant
avec le litige. La cour de cassation ne va pas comparer la force des différents liens
susceptible de rattacher le litige à différents Etats.

Exemple : en matière de divorce, le juge de l’Etat dont un des époux est ressortissant et
sur lequel le domicile est situé depuis longtemps.

206
En matière d’autorité parentale et de pension alimentaire, le juge du pays de
nationalité de la mère demanderesse ou elle résidait avec l’enfant commun.

2) Absence de fraude

207
L’arrêt Munzer invoquait l’absence de fraude à la loi. Cette même condition s’est
maintenu dans l’arrêt Cornelissen. Il faut une absence de fraude à la loi et de fraude au
jugement. Le prof pense que ce contrôle devrait disparaitre
1° fraude à la loi : cette condition expressément visée par l’arrêt Munzer, puis réaffirmé
par l’arrêt Cornelissen. Sous l’empire de l’arrêt Munzer, cette condition se comprend
car la compétence de la loi appliquée fait également l’objet d’un contrôle. C’est dans le
cadre de ce contrôle que s’exerce celui de la fraude.
Depuis l’arrêt Cornelissen, le juge de l’exéquatur n’a pas a vérifié que la loi appliquée
est celle désignée par la règle de conflit française. A partir de là, si le juge n’a plus à
effectuer cette vérification, peu importe que la loi ainsi appliquée l’ait été en fraude de
la RC française. En persistant à invoquer la fraude à la loi, tout en supprimant le
contrôle de la loi appliqué, l’arrêt Cornelissen est entaché d’une pure contradiction. Le
contrôle de la fraude à la loi ne s’impose plus désormais.
2° la fraude au jugement : cela visa à invoquer un jugement étranger dint le contenu
diffère de celui qu’aurait rendu la juridiction française si elle avait été saisi du litige. Il
s’agirait alors d’échapper aux conséquences d’un jugement français déjà rendu, ou en
passe de l’être.

Exemple : Cass, 20 juin 2012 – un homme et une femme de nationalité algérienne, se

marient en Algérie le 14 décembre 1962, puis s’installe en France ou ils sont 6 enfants.
En juin 2007, le mari retourne en Algérie, par requête du 11 février 2008, l’épouse
sollicite la condamnation de son époux à lui payer une contribution aux charges du
mariage. Le 7 avril 2008, le mari saisi un tribunal algérien, qui prononce le divorce des 2
époux.

La cour de cassation décide que l’époux qui avait quitté le domicile familial en France ou
il résidait depuis plusieurs dizaines d’année, puis saisit le juge algérien d’une demande
en divorce pour échapper à la condamnation au versement d’une contribution aux
charges du mariages, des suites de la requête déposée par son épouse. Les
circonstances de cette procédure précipitée en Algérie constituent une fraude au
jugement, dans le but de faire échec à la décision française et rejette la fin de non-
recevoir.

Le jugement étranger, même rendu par un juge compétence pourrait être privé d’effet
en France si la saisine de la juridiction étrangère a été faite dans le but d’échapper à un
jugement français. Il n’empêche qu’il y a un lien caractérisé entre le tribunal saisi et la
situation. Il n’y aurait pas fraude dans une situation interne, donc le prof ne comprend
pas pourquoi dans une situation internationale la cour de cassation considère qu’il y
aurait une fraude au jugement.
La fraude au jugement n’est pas la solution la plus adaptée à de telles circonstances.
En matière de répudiation, ou il y a eu beaucoup de contentieux, le juge français ne
s’est pas fondée sur ce terrain, mais sur l’exception d’ordre public. Il est difficile de
cerner des cas de fraude au jugement lorsque le demandeur a saisi un juge ayant un
lien caractérisé avec le litige. Le plus souvent, la fraude sera invoquée de manière
totalement inutile car l’absence de lien caractérisé suffirait à obtenir le même résultat :
refus d’exequatur du jugement de divorce au Nevada car pas de lien caractérisé, et
l’absence de fraude n’y ajoute rien. La fraude au jugement est donc un mauvais critère.
Un arrêt Cass, 1ère civ, 4 mai 2017 semble marquer une évolution en ce domaine.

§2 – la conformité à l’ordre public

208
La décision étrangère peut être rejetée si elle est contraire à l’ordre public international
du for. Il y a simplement un effet d’éviction : le jugement étranger sera privé d’effets en
France.
Deux aspects doivent être soulevés :

 Lorsque le contenu du jugement est jugé contraire à l’ordre public, c’est

l’ordre public substantiel en cause

209
  Lorsque la manière d’élaboration du jugement est jugée contraire à l’ordre
public, c’est l’ordre public procédural en cause
A. Ordre public substantiel
Dans cette hypothèse, la solution donnée au fond du litige est jugée contraire à l’OPI.
Conséquence de la loi fondant le jugement jugée contraire à l’OPI :

 La décision sera souvent contraire à l’OPI car la loi était elle-même contraire à
l’OPI.
 Néanmoins ce n’est pas nécessairement le cas, ainsi le jugement peut être jugé
conforme à l’OPI alors même qu’il aurait été rendu en application d’une loi en
tant que telle contraire à l’OPI.

Exemple : imaginons une loi étrangère qui confierait la garde des enfants de sexe
féminin à la mère. Cette loi serait contraire à notre OPI, mais la solution consacrée
par une décision étrangère en application de cette loi pourrait être conforme à
l’OPI.

Influence de l’ordre public atténué : L’accueil des jugements étrangers est le domaine
privilégié de l’OP atténué. Le risque de voir prononcer l’irrégularité des jugements
étrangers est réduit. L’arrêt Cass, 1ère civ, 1953, Rivière distingue en effet l’acquisition de
droits en France, ou les effets d’un droit acquis à l’étranger. Or par hypothèse,
s’agissant de l’efficacité en France d’un jugement étranger, cette acquisition procèdera
du jugement lui-même. Les exigences du for seront nécessairement moindres.
Certaines situations peuvent néanmoins être écartées.

Exemple : Cass, 1ère civ, 17 février 2004 (5 arrêts) – lorsqu’une épouse répudiée est
domiciliée en France, la répudiation unilatérale prononcée à l’étranger est contraire au
principe fondamental d’égalité entre époux prononcé par la CEDH.

B. L’ordre public procédural

C’est la manière dont le jugement a été élaboré qui est confronté aux exigences de
l’OPI. Le droit positif a évolué de l’arrêt Munzer à l’arrêt Bachir.
Etape 1 : Cass, 1ère civ, 7 janvier 1964, Munzer – le juge français doit s’assurer de 2 choses
:
 La régularité de la procédure suivie devant la juridiction étrangère : cette condition
est critiquable car car le juge français n’est pas qualifié pour contrôler ce que fait
le juge étranger en appliquant ses propres règles. La solution apparait étrangère
au regard du pouvoir de révision. Il peu importe que la loi de procédure
étrangère soit ou pas respectée à la lettre.

 La conformité à l’OPI : la seule chose qui importe pour l’ordre juridique d’accueil
est que la manière dont le jugement a été élaboré soit admissible pour l’OP
français.
Etape 2 : Cass, 1ère civ, 4 octobre 1967, Bachir – La cour fonde son appréciation
uniquement par
rapport à l’OPI français et au respect des droits de la défense.
Certains principes fondamentaux de la procédure doivent être respecté pour que le
jugement étranger soit efficace en France. Cette composante tend à revêtir une
210
importance croissance, sous l’égide des droits fondamentaux et spécialement du droit
à un procès équitable (respect des droits de la défense, impartialité, etc. : droits
fondamentaux procéduraux).
L’effet atténué d’ordre public ne joue pas en la matière car il ne s’agit pas de se
prononcer de l’admissibilité en France des effets d’un droit acquis à l’étranger, mais
plutôt de porter une

211
appréciation sur l’acquisition-même de ce droit (Comment ce droit a-t-il était acquis ?).
On estime qu’un droit acquis en violation des garanties procédurales essentielles ne
mérite pas de protection.

SECTION 1 : Le droit de l’UE

Comme en matière de compétence internationale directe, on n’envisagera uniquement
l’application des Règlements Bruxelles I et Bruxelles I bis.
L’idée générale est qu’au sein de l’espace judiciaire européen, il convient d’alléger les
conditions de circulation des jugements, des conditions d’accueil d’un jugement émanant
d’un autre Etat membre, au regard de l’idée de confiance mutuelle. Cette confiance
mutuelle peut-elle mener à la suppression de toutes les conditions de régularité ? Cela
n’est pas encore le cas.
Ce sont essentiellement 2 séries de conditions qui peuvent encore empêcher le
jugement d’un Etat membre d’origine de produire des effets dans un Etat membre
d’accueil :
 Méconnaissance d’une règle de compétence exclusive
 Contrariété de la décision à l’OPI

§1 – méconnaissance d’une règle de compétence exclusive

Le Règlement Bruxelles I bis ne prévoit pas le contrôle de la compétence internationale
de la juridiction ayant rendue le jugement, pour autant qu’elle soit située sur le
territoire d‘un Etat membre. Il n’y a pas de contrôle général de la compétence
internationale indirecte. Cela s’explique par le principe de confiance mutuelle : les Etats
membres se font confiance quant à la bonne application des règles de compétence.
Dans le Règlement Bruxelles I bis, la reconnaissance d’une décision est refusée dans
les cas suivants (art 45.1 Règlement Bruxelles I bis – art 35.1 Règlement Bruxelles I) :

 Chefs de compétence exclusifs : matière immobilière, validité/nullité/ dissolution

des PM, inscription sur le registre public, brevets, etc.

Exemple : immeuble sur le territoire français mais jugement italien. Le jugement

ne sera pas reconnu en France.

 Chefs de compétence en matière d’assurance, consommation, contrat de travail – la

proximité que mettent en place ces règles protectrices font partie intégrante du
système de protection voulue par le Règlement. Le contrat de travail a été
intégré par le Règlement Bruxelles I bis.
A la différence du système français, les chefs de compétence exclusive sont
limitativement énumérés.

§2 – la contrariété à l’ordre public international

Elle recouvre aussi bien des valeurs substantielles que des exigences d’ordre
procédurales.

A. Les valeurs substantielles

1) Cas général : jugement manifestement contraire à l’ordre public de l’Etat d’accueil

Envisagé auparavant par l’art 34 I (et par renvoi à l’art 45.1) du Règlement Bruxelles I,

212
les art 45 et 46 règlement Bruxelles I bis disposent désormais que le jugement étranger
manifestement contraire à l’ordre public de l’Etat membre requis, pourra être privé
d’effet sur l’Etat membre d’accueil. C’est un contrôle classique de la contrariété à l’OPI
de l’Etat d’accueil.

213
La détermination du contenu même de l’OPI relève des Etats membres, mais la CJUE a
estimé qu’elle pouvait contrôler les limites dans le cadre desquelles le juge d’un Etat
membres peut avoir recours à la notion d’ordre public pour ne pas reconnaitre une
décision émanant d’une juridiction d’un autre Etat membre (CJCE, 28 mars 2000,
Krombach). Il faut donc un caractère inacceptable, en ce qu’elle heurterait un principe
fondamental de l’OPI. La CJUE va parfois jusqu’à imposer un certain contenu à l’OP des
Etats membres.

2) Le cas particulier : inconciliabilité des décisions

Les art 45.1 c et d Règlement Bruxelles I bis (ancien art 34 al. 3 et 4

Règlement Bruxelles I) envisagent l’hypothèse de l’inconciliabilité des décisions.
On ne peut pas faire produire d’effets à un jugement qui risquerait d’être contraire à un
jugement déjà rendu au sein de l’ordre juridique d’accueil. C’est un cas particulier de
contrariété à l’OP international.
B. Les valeurs procédurales

1) Cas particulier : défaut de loyauté dans l’assignation

C’est le seul qui soit expressément visé par les textes : art 34.2 Bruxelles I et art 45.1 b
Bruxelles I bis. Il s’agit d’un jugement rendu par défaut, cad lorsque l’une des parties ne
s’est pas présentée à l’audience, à défaut de signification du défendeur en temps utile.
C’est une pure mesure de protection du défendeur défaillant.

2) Cas général : le droit à un procès équitable

Le règlement semble cantonner les exigences du procès équitable à la seule protection

des droits de la défense dans la phase précédent le jugement lui-même, dans l’unique
hypothèse ou le défendeur n’aurait pas comparu. La question s’est posée de savoir si la
procédure pouvait également être vérifiée sous d’autres aspects.
Etape 1 : La cour de cassation a admis que la réserve générale de l’OPI (celle de l’ordre
public substantiel), puisse également intégrer des exigences procédant du droit à un
procès équitable (Cass, 1ère civ, 16 mars 1999, Bordea).

Etape 2 : La CJUE a suivi le mouvement dans l’arrêt CJUE, 28 mars 2000, Krombach en
estimant que le droit à un procès équitable doit s’imposer à travers la réserve générale de
l’ordre public, lors de la circulation des jugements européens.
Limites :

 Elle précise cependant que cette invocation doit se limiter aux cas exceptionnels
où les garanties inscrites dans la législation d’origine et dans la Convention de
Bruxelles n’ont pas suffit à protéger le défendeur d’une violation manifeste de
son droit de se défendre devant son juge d’origine.

 Il faut constater l’épuisement des voies de recours dans l’Etat d’origine avant de
pouvoir contester l’équité processuelle dans la décision. Cette jurisprudence
s’est développé des suites d’un arrêt CJUE, 16 juillet 2015.
Conclusion : Pendant un temps la suppression totale de ces conditions fut envisagée,
afin d’assurer une liberté totale de circulation des jugements au sein de l’UE, au nom
de la confiance mutuelle entre les Etats membres. La discussion fut très vive : le sujet
214
est éminemment politique, car c’est toute une vision de l’ordre juridique qui se dessine.

215
Il fut soulevé que la confiance ne se décrète pas, mais elle se mérite. De sorte qu’il
n’est pas si choquant que cela de vérifier que cette confiance n’a pas été trahi. Quant à
la libre-circulation des jugements, il fut relevé qu’elle ne pouvait pas être absolue, au
regard de la suppression envisagée de la réserve d’ordre public international.

- Sur le terrain de l’OP procédural : comment faire disparaitre cette condition

alors même que le droit de la procédure n’est pas unifié au sein de l’UE et
relève du pouvoir souverain des droits nationaux.
- Sur le terrain de l’OP substantiel : un juge étranger peut faire application
d’une loi hors UE, mais pourrait choquer que certains des Etats.
Le maintien de ce filtre semble raisonnable.

216
 CHAPITRE 3 :
Les voies procédurales de l’efficacité internationale des
jugements étrangers
Techniquement, comment assurer en France l’efficacité en France des jugements
étrangers ? Pour y répondre, il faut distinguer le droit commun et le droit de l’UE.

SECTION 1 : Le droit commun

1° Reconnaissance de plein droit des jugements étrangers : S’agissant des effets des
jugements étrangers, les internationalistes distinguent la force exécutoire et la
reconnaissance des jugements (englobant efficacité substantielle et autorité de chose
jugée). A partir de cette distinction, on voit que les jugements peuvent déployer de
plein droit leur efficacité substantielle ou leur autorité de chose jugée,
indépendamment de toute procédure préalable.
2° L’exequatur des jugements étrangers permettant leur exécution : En revanche, la mise à
exécution d’une décision étrangère suppose, quant à elle, qu’elle soit revêtue de la
force exécutoire dans l’Etat d’accueil. Cette force exécutoire est octroyée à l’occasion
d’une instance en exéquatur.

§1 – reconnaissance de plein droit

Absence de procédure préalable - Dire que la reconnaissance des jugements étrangers
s’impose de plein droit c’est dire qu’elle ne nécessite aucune procédure particulière.
Les effets qu’elle recouvre peuvent se produire de plein droit, sans qu’une procédure
préalable de contrôle ne doive être mise en œuvre.
Conditions de régularité indispensables - Dire que ces jugements étrangers bénéficient
d’une reconnaissance de plein droit ne veut pas dire qu’ils ne doivent pas satisfaire aux
conditions de régularité vues précédemment, mais simplement qu’ils peuvent produire
des effets sans vérification préalable.
Tant qu’il n’y a pas eu de vérification judiciaire du jugement, la reconnaissance n’est
que précaire. Les parties qui souhaitent être fixées sur leur sort auront la possibilité de
provoquer une décision relative à la régularité du jugement étranger, à titre principal
ou incident. Il s’agit alors de mettre fin à l’incertitude.
A. Domaine

1) La réception traditionnelle

En droit commun, les jugements ont bénéficié très tôt d’une reconnaissance de plein
droit :
Etape 1 : reconnaissance très limitée - Cass, civ, 28 février 1860, Bulkley admet la
reconnaissance de plein droit en matière de divorce en raison de la nécessaire
continuité de l’état des personnes. La même décision a été reprise en matière
d’annulation de mariage (Cass, civ, 9 mai 1900, de Wrede)
Etape 2 : extension aux jugements relatifs à l’état et la capacité des personnes - Il y a eu
une généralisation de la reconnaissance de plein droit en matière d’état et capacité des
personnes par l’arrêt Cass, Req, 30 mars 1930, Hainard. Leur efficacité internationale se

217
présente de la manière suivante :

- Reconnaissance accordée de plein droit

- Pour ce qui attrait à la force exécutoire, celle-ci demeure subordonnée à
l’exequatur.

218
Etape 3 : extension aux jugements patrimoniaux constitutifs - extension à tous les
jugements constitutifs, car la situation d’une création de droits correspond à la
catégorie des jugements constitutifs. Il a semblé logique d’étendre à tous les
jugements constitutifs les solutions qui avaient été rendus en matière d’état des
personnes.

Exemple : un divorce à l’étranger est immédiatement reconnu et un remariage est

possible, mais pour obtenir une pension alimentaire il faudra une exequatur.

2) Généralisation concevable

Une catégorie de jugement semble exclut du domaine de la reconnaissance de plein

droit : celle des
jugements patrimoniaux déclaratifs.

Exemple : jugement d’annulation d’un contrat, constat d’une responsabilité contractuelle ou

délictuelle.

Pourtant rien ne semble s’opposer à étendre au sujet de ces jugements, les mêmes
solutions. La solution contraire repose sur une jurisprudence ancienne : Cass, civ, 26 juin
1905, Negrotto.
La rareté du contentieux a réduit la possibilité pour les tribunaux de réaffirmer cette
solution. Mais on s’explique mal pourquoi les jugements patrimoniaux déclaratifs
devraient rester à l’écart. Un arrêt Cass, 1ère civ, 9 décembre 1974, Locautra a même
semblé faire un premier pas.
Les variations devraient dépendre de l’effet recherché plutôt que de distinguer selon la
nature du jugement. Le mouvement semble engagé dans cette voie, même si cela
reste assez incertain. Le prof est pour ce mouvement.
B. Procédures destinées à mettre fin à l’incertitude
Teneur de l’incertitude : La reconnaissance de plein droit est précaire et engendre une
incertitude relative au statut du jugement étranger. Du fait de cette reconnaissance de
plein droit, les effets du jugement étranger se produisent automatiquement, mais en
même temps, il doit répondre des conditions de régularité. En sorte qu’il est logique de
pouvoir disposer de procédures permettant de vérifier si ces conditions sont réunies,
afin de mettre fin à cette incertitude.
Contrôle : Deux types de contrôles sont envisageables :

- Contrôle par voie incidente

- Contrôle par voie principale

1) Le contrôle par voie incidente

Le jugement étranger est invoqué au cours d’une autre instance en France, à l’appui
d’une fin de non- recevoir tiré soit de l’efficacité substantielle, soit de l’autorité de
chose jugée. La reconnaissance va alors se présenter sous 2 aspects, selon l’objet de la
demande principale formée devant le juge français.
Aspect 1 : demande formée en France identique à celle sur laquelle s’est prononcée le juge
étranger – en invoquant le jugement étranger, il s’agit d’empêcher que le même procès
ne recommence en France.

219
 Exemple : une demande en divorce est intentée en France, l’un des époux invoque un
jugement étranger de divorce pour s’y opposer.

Aspect 2 : demande formée en France non identique à celle sur laquelle s’est prononcée le
juge étranger – en invoquant le jugement étranger, l’une des parties entend soutenir sa
prétention (efficacité substantielle du jugement invoquée).

220
 Exemple : demande en aliments en France. Le demandeur invoque un jugement étranger
établissant sa filiation.

Dans tous les cas, le juge vérifiera donc incidemment la régularité du jugement
invoqué avant de lui faire produire l’effet demandé.

2) Le contrôle par voie principale

Doctrine : On s’est demandé s’il était possible d’admettre une action ayant pour seul
objet de faire contrôler la régularité d’un jugement étranger, cad indépendamment de
toute recherche d’exécution forcée. Ces interrogations provenaient du fait que le droit
français est traditionnellement hostile au principe même des actions déclaratoires
(consultation juridique du tribunal afin de savoir si jugement régulier ou non).
Au-delà de cette réserve traditionnelle, on s’est rendu compte qu’il pouvait être utile de
dissiper le doute d’une personne sur sa situation au regard de l’ordre juridique français.

Exemple : considéré comme divorcé dans mon pays d’origine, mais en France je suis
reconnu comme divorcé ou toujours marié ?

Le droit positif : il a fini par admettre différentes actions :

1° actions en inopposabilité : faire constater l’irrégularité d’un jugement étranger

Exemple : divorce de complaisance

La cour de cassation admet cette action délégatoire d’abord implicitement dans un arrêt
Cass, 1ère civ, 22 janvier 1951, Weiller puis expressément dans un arrêt Cass, civ, 10 février
1971, Bielski.
2° actions en opposabilité : la recevabilité d’une action en exequatur à titre déclaratoire
fut consacrée par l’arrêt Cass, civ, 3 janvier 1980, Garino. L’exequatur peut être octroyé à
titre purement déclaratoire, alors même qu’aucune mesure d’exécution forcée ne serait
réclamée, alors que c’est sa fonction normale.

Exemple : permettre au défendeur à l’étranger de faire proclamer en France la régularité

de la décision déboutant son adversaire. Sa situation sera alors fixée en France.

§2 – L’instance en exéquatur
C’est une autorisation judiciaire d’exécuter, accordé à un acte juridictionnel dépourvu de force
exécutoire dans un ordre juridique du juge requis et ce, en raison de son élément d’extranéité .
L’exequatur est indispensable pour assurer la force exécutoire des jugements
étrangers.
C’est une instance propre ayant pour unique objet de permettre en France, toute ou
partie du dispositif d’une décision étrangère.
A. Régime de l’action
1° la demande
 Qui peut agir en exequatur ? L’action en exequatur de droit commun est conçu à
des fins d’exécution forcée (dit action attitrée). Seule à qualité pour l’exercer, la
partie victorieuse à l’étranger contre la partie condamnée.

221
  Quels jugements peuvent en bénéficier ? la décision étrangère doit être exécutoire
dans son pays d’origine, ou revêtir du moins à un caractère définitif. Cela renvoie
à l’épuisement des voies de recours à l’étranger de façon à éviter que
l’exequatur soit accordée

 Objet de la demande ? la demande doit solliciter l’exequatur de la décision dans

son intégralité. Il est possible de n’en demander qu’une partie : on parle alors
d’exequatur sélectif. Il n’est pas possible de demander l’exequatur d’une partie du
jugement, alors même que les éléments seraient indivisibles (dit exequatur
réductif).

2° procédure : c’est désormais devant le tribunal judiciaire. C’est une instance

contentieuse dans laquelle le juge vérifie que les conditions sont remplies. Depuis
l’arrêt Cass, civ, 10 janvier 2018, l’exequatur par voie incidente est également possible.
B. Effets de la décision
Hypothèse 1 : Décision accueillant la demande - la décision accordant l’exequatur donne
effet en France au jugement étranger. Le contenu du jugement demeure intangible : il
est le même que celui qu’il produisait dans l’Etat d’origine. Les effets seront donc les
mêmes.
L’action en exequatur débouche sur l’octroi de la force exécutoire, même si la
demande n’a pour objet que l’opposabilité du jugement étranger.
Une discussion existe pour savoir si incorporation du jugement étranger dans l’ordre
juridique du for ou décision française reprenant le dispositif du jugement étranger.

Hypothèse 2 : Décision rejetant la demande - pas d’effets en France du jugement

étranger. Par conséquent, il sera alors possible d’introduire en France, une demande au
fond pour obtenir une décision portant sur la même demande portée à l’étranger. C’est
comme s’il n’y avait pas eu de jugement étranger.

SECTION 2 : Le droit de l’UE

§1 – le Règlement Bruxelles I d’origine
1° reconnaissance du jugement : La reconnaissance est accordée de plein droit, sans
avoir besoin de recourir à une quelconque procédure (art 33.1 Règlement Bruxelles I). Il
n’y a pas de distinction selon la nature des jugements : ce n’est qu’en cas de
contestation, que le juge se prononcera sur la régularité des jugements (art 33.2
Bruxelles I), à partir des critères énumérés à l’art 34 Bruxelles I.
2° exécution du jugement : Quant à l’exequatur, il n’est nécessaire que pour l’obtention
de la force exécutoire. Mais il se réduit à la simple vérification formelle de l’existence
du jugement étranger et de son caractère exécutoire dans l’Etat ou il a été rendu. La
procédure aboutit à une simple déclaration qui constate la force exécutoire du jugement
étranger dans l’Etat membre ou il est invoqué.
Ce n’est que dans une 2nde phase qu’une partie peut former un recours contre la
décision relative à la demande de déclaration constatant la force exécutoire : la
procédure devient alors contentieuse et ouvre la voie au contrôle, à partir des critères
de l’art 34 Bruxelles I. L’exequatur en tant que tel n’est qu’une simple formalité :
certains ont parlé d’un « coup de tampon », cela a même conduit à envisager son
abandon.

222
§2 – le règlement Bruxelles I bis
Ambition du projet : On aurait songé à ne rien changer. Certains invoquaient le faible
coût de la déclaration de force exécutoire, la durée assez brève de son obtention, le
faible taux d’exercice des voies de recours. Tout un courant estimait donc qu’il ne fallait
rien changer, car le système fonctionnait assez bien. Mais les données fournies par la
commission étaient d’une fiabilité relative.

223
Il y avait une vision très politique des choses pouvant conduire à un projet beaucoup
plus ambitieux, au point que ce fut, pour la commission, le point le plus important de
son projet de révision du Règlement Bruxelles I. L’objectif poursuivi était simple : la
circulation totalement libre des jugements au sein de l’espace judiciaire européen. Il
n’y aurait plus de critères de contrôle, mais également plus de procédure de contrôle.

Un jugement rendu en France aurait exactement la même valeur et le même effet en

Allemagne, et vice versa, avec une fongibilité totale des jugements.

Ce projet a soulevé de vives controverses. D’un point de vue technique, il a été relevé
que la libre- circulation suppose une réelle fongibilité des jugements qui est loin d’être
assurée : il est difficile d’admettre actuellement que tous les jugements se valent.
Le système nouveau est resté très en-deçà du projet initial.
Droit positif :

1° reconnaissance : le principe demeure à l’art 36 Règlement Bruxelles I bis. Les parties

peuvent, si elles le souhaitent, entreprendre 2 types d’actions :
 A titre préventif, constatation qu’aucun motif de refus de reconnaissance
n’existe (art 36 §2 Règlement Bruxelles I bis)
 La partie souhaitant s’opposer à al reconnaissance peut intenter une procédure
pour que la décision étrangère ne soit pas reconnue (art 45 Règlement Bruxelles
I bis).
2° l’exécution : l’innovation la plus importante est la suppression de l’exequatur et la
mise en place d’une nouvelle procédure permettant au débiteur d’en contester
l’exécution. L’art 39 Règlement Bruxelles I bis consacre la force exécutoire de plein
droit, sans qu’une déclaration constatant la force exécutoire soit nécessaire : le coup
de tampon est supprimé. Immédiatement, on peut donc procéder aux mesures
d’exécution forcée.
Les droits de la défense sont sauvegardés par l’effet d’une notification obligatoire et
préalable. Le défendeur peut-il paralyser la mesure d’exécution ? il peut demander :

- Suspension de la mesure si la force exécutoire de la décision étrangère est

suspendue dans l’Etat d’origine
- Déclenchement de la procédure de refus d’exécution (art 46 à 51) dans
l’Etat membre d’accueil
On maintient la possibilité d’un contrôle juridictionnel d’un contrôle juridictionnel
ultérieur : c’est une action curative en refus d’exécution visant à bloquer la mesure
d’exécution.

§3 – les procédures simplifiées

La disparition de l’exequatur était déjà admise par certains règlements, notamment un
règlement du 21 avril 2004 portant création d’un titre exécutoire européen pour les
créances incontestées.
Le contrôle est placé entre les mains de l’Etat d’origine. Une fois ce contrôle effectué,
le titre sera traité dans tous les autres Etats membres.
Dans des hypothèses particulières, on arrive à un changement de paradigme avec un
contrôle effectué par le pays d’origine.

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 CONCLUSION :
La reconnaissance des situations étrangères
Au stade actuel, on a compris que 2 méthodes coexistaient au sein du DIP :

- La méthode conflictuelle visant à déterminer la loi régissant une situation

juridique
- La méthode de reconnaissance pour déterminer les effets possible d’un
jugement étranger. Elle était traditionnellement réservée aux décisions
étrangères. Depuis quelques années, un mouvement se développe en faveur
de l’extension de cette méthode à des situations juridique constituées à
l’étranger (et non plus conflit de lois).
Application : au lieu de rechercher la loi applicable à un mariage célébré à l’étranger
entre 2 individus (méthode conflictuelle classique), on se demanderait s’il ne faudrait
pas plus rechercher s’il est possible de reconnaitre en France les effets d’un mariage
célébré à l’étranger.
L’idée dominante est celle d’un esprit de faveur à l’égard des situations acquises. Cela
se conjugue avec certains droits fondamentaux faisant l’objet d’une appréciation
variable :

- Droits fondamentaux
- Droits découlant de la mise en œuvre des traités de l’UE
Droit positif : on en trouve des illustrations en droit positif. En DIP comme ailleurs, il y a
des effets de mode. La mode est à la reconnaissance. Plus on étudie la méthode de
reconnaissance, moins on la comprend.

Exemple : CJCE, 14 octobre 2008, Grunkin Paul – un enfant prénommé Léonard-Matthias est
né au Danemark de 2 parents allemands, alors domiciliés au Danemark. L’enfant, comme
ses parents, ne possède que la nationalité allemande : à sa naissance, conformément au
droit danois (applicable en tant que loi du domicile), il a été enregistré sous le nom de
Paul. Quelques mois après la naissance, le nom de famille est transformée en Grunkin
Paul. Puis les parents de l’enfant veulent faire enregistrer ce nom double dans les
registres de l’état civil allemand, mais se heurte au DIP allemand. Selon ce droit, l’art 10
DGB énonce que le nom est régi par la loi nationale de la personne, cad la loi allemande.
Or elle ne permet pas l’attribution à l‘enfant d’un nom double, composé du nom de
chacun des parents, mais simplement de choisir le nom de l’un d’entre eux.

Les parents divorcent : le père retourne vivre en Allemagne, mais la mère et l’enfant
vivent au Danemark. En dépit du divorce, les parents souhaitent que l’enfant conserve le
nom composé et persiste dans leur demande auprès des autorités administratives
allemandes.

La CJCE répond que l’art 21 TFUE s’oppose dans des conditions telles que celle de l’affaire
au principal à ce que les autorités d’un Etat membre refuse de reconnaitre le nom
patronymique d’un enfant tel qu’enregistré dans un autre Etat membre dans lequel il est
né et réside depuis lors, et qui, à l’insar de ses parents, ne possède que la nationalité du
premier Etat membre ». Il n’y a pas de référence à une règle de conflit, mais simplement
du principe de libre-circulation.

Au-delà de cette affaire, il est quand même impossible d’imaginer que tout contrôle
disparaisse au sein du pays d’accueil. On voit mal comment le jeu du DIP ne pourrait
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pas s’opposer à la reconnaissance d’une situation acquise à l’étranger. Il y a au moins
cette vérification qui demeure et qui s’impose, mais le reste est variable (certains
estiment qu’il faut un rattachement concret entre situation et Etat). Pour l’heure rien ne
s’oppose à utiliser la RC dans un premier temps, puis de faire jouer une exception de
reconnaissance si vraiment la décision heurte un droit fondamental.

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