Université de Sousse

Faculté de droit et des sciences politiques

SUJET : LA LOI D’AUTONOMIE

Elaboré par :
SAHLI AMAL
ABIDI ISLEM
Sous la direction du professeur :
Mme Bchir Hanen

1 ère année Master professionnel en droit de l’entreprise et des affaires

Groupe 1

Année universitaire

2024/2025

1
 Plan :

I- La mise en œuvre de la loi d’autonomie :

A- La liberté au niveau de l’expression du choix

B- La liberté au niveau de l’objet du choix

II- Les limites de la loi d’autonomie :

A- Les lois de police en tant que limite :

B- L’ordre public en tant que limite :

2
 Introduction
Un contrat est international lorsqu’il met en jeu les intérêts du commerce
international. Cependant, est-on seulement conscient qu’au cœur des diverses transactions
internationales qui la cristallisent se trouve un principe cher aux Etats libéraux. Ce principe
n’est autre que celui de l’autonomie dans la matière contractuelle. Dans ce cadre où
s’introduit le sujet « La loi d’autonomie ». Avant de commencer l’analyse de ce sujet il faut
d’abord qu’on s’attarde sur la définition des termes clés su sujet, d’une part, la notion de la
loi elle est considérée comme règle ou ensemble des règles obligatoires établies pour
l’autorité souveraine d’une société et sanctionnées par la force publique1. D’autre part,
concernant la notion d’autonomie définie comme la liberté de se gouverner par ses propres
lois ainsi qu’il signifie encore l’indépendance et la possibilité de disposer librement de soi,
dans le contexte juridique l’auteur d’un acte juridique a la faculté de le passer librement et
de fixer la loi applicable basé sur un choix express ou tacite régissant leur relation
contractuelle dont l’article 62 du code de droit international privé a annoncé ce principe de
manière explicite. La possibilité pour les parties de désigner la loi applicable à leur contrat en
matière internationale est une manifestation ancienne de l’autonomie de la volonté mémé
après la promulgation du code de droit international privé.

Le principe désormais universellement admit de la loi d’autonomie à reçu pour la première

fois application en Angleterre par l’arrêt Robinson v Blund en 1760. En droit français, De
même l’école Italienne a bien consacré ce principe par son dernier représentant nommé
Rochus Curtius4 qui impose l’obligation d’élaborer la notion de la liberté de choix des parties
en cas de déterminer la loi applicable en la relation contractuelle universelle. le principe à
été consacré pour la première fois par la Cour de cassation dans l’arrêt American Trading Co.
en 1910. L’attendu principal de cet arrêt énonce « la loi applicable aux contrats soit en ce qui
concerne leur, leurs formations, leur effets ou conditions est celle que les parties ont
adoptées »
Au Delà du droit civil, la loi d’autonomie à conquis de nombreux domaines elle connait une
expansion importante en droit internationale privé contemporain .
Elle occupe au fil des codifications nationales et internationales et de l’évolution de la
jurisprudence une place de plus en plus grande au niveau des conflits des lois .Ainsi que la loi
d’autonomie est bien développé en droit international privé tunisien notamment par le code
de DIP promulgué par la loi de 27 novembre 1998 qui mise en place une nouvelle élan à
certains diapositive et qui permet l’extension de l’autonomie de la volonté2 ,notamment la
convention de La Haye de 1955 sur la loi applicable aux ventes à caractère internationale
d’objet mobiliers corporels qui constituer la première pierre angulaire d’un droit

1
Dictionnaire ROBERT.

2
SOUHAYMA BEN ACHOUR ,L’Essor de l’autonomie de la volonté en droit internationale privé (article).

3
internationale privé conventionnel positif qui réserve une fonction dans la désignation de la
loi applicable aux contrats à la volonté des parties 3.
Dans la même ordre d’idée le principe de la loi d’autonomie a était prévue par les
dispositions de convention de Rome du 19 juin 1980 qui se transformera ensuite en
règlement de Rome 1 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles
Un contrat international mettant en jeu les intérêts de commerce, se rattache par principe à
la loi choisie par les parties contractantes concernant la loi applicable à leur opération
contractuelle ce qui fait l’objet d’importance controverse doctrinale. Une thèse subjective
remonte à Du MOULIN donne la primauté à la volonté des parties dans la détermination de
la loi applicable au contrat, toute en conservant le pouvoir d’appréciation accordé au juge
dans la détermination de la loi applicable au contrat .Dans le cas néanmoins les parties
contractantes demeurent silencieuses au choix de la loi applicable. Cette approche a été
consacrée par le fameux Arrêt de la cour de cassation française du 5 /12/1956 qui a annoncé
que la loi applicable au contrat est celle que les parties l’ont adopté. La présente thèse
mérite d’être vivement critiquée dont elle dispose de plusieurs conséquences notamment
les parties peuvent choisir une loi n’entretenant avec la situation juridique aucun lien ou
celle les parties contractantes peuvent retenir ou exclure certaines dispositions de la loi
selon leur provenance et sans aucune restriction . Le Doyen Batiffol a disposé dans ce
contexte : « qu’il n’appartient pas à proprement parler aux parties de choisir la loi qui
gouvernera leurs relations mais à la loi de décider quelle relation elle gouverne ».
Contrairement à d’autres catégories juridiques ; le contrat ne se localise pas naturellement
,l’échange des consentements est en soi ,un fait immatériel, il faudra s’en tenir à ses
manifestations extérieures :échange de parole ,négociations ,rédaction d’un écrit ,actes
d’exécution etc.…et il faudra déterminer parmi ces événements ceux qui permettent la
localisation de la relation contractuelle .Il ne s’agit pas ici de rechercher un critère
subsidiaire permettant de façon automatique la désignation de la loi applicable au contrat .
Pour toutes ces raisons la thèse de localisation subjective ne doit pas être admise ce qui
rejoint en pratique l’apparition la théorie de la localisation objective défendue par le doyen
Batiffol dans la mesure que la volonté des parties contractantes ne peut consister que dans
une localisation du contrat , alors que la loi qui régit le contrat doit être déterminer
objectivement d’après les divers éléments de localisation du contrat ainsi que cette
localisation faite par les parties ne peut valoir comme une localisation effective liant le juge
dans la détermination de la loi applicable a fin que le juge jouit en réalité d’un pouvoir
l’autorisant à Contrôler la localisation faite par les parties et lui permettant éventuellement
de retenir d’autres points de rattachement qui sont de nature à contredire le choix fait par
les parties..Autrement dit selon Batiffol ces derniers sont libres de se placer si elles le
peuvent dans tel ou tel lieu juridique mais non de récuser la loi qui le régit .
La jurisprudence française parait adopter la même démarche ,ainsi dans un arrêt de la cour
de cassation du 25 Mars 1980 .Et c’est nécessairement ce principe qui a été consacré par le
législateur national tunisien que par les législations internationales.
Pratiquement le principe de la loi d’autonomie accordé aux parties contractantes de choisir
la loi applicable à leur relation conventionnelle apparaitre comme une prérogative pour elles
même notamment dans le maintien des intérêts qui correspondaient à la satisfaction des

3
Jean –Christophe POMMIER . « Principe D’autonomie et loi du contrat internationale privé conventionnel » .

4
besoins du commerce international4,bien qu’il est important à noter que le législateur n’a
pas fixé le moment ou le choix de la loi applicable doit intervenir. Les parties ne sont pas
alors tenues d’exercer leur faculté de choix au moment de la conclusion du contrat principal
ni de maintenir définitivement la désignation initiale qui y aurait faite 5 . A cet égard le
professeur Mezghani approuve que: « la liberté des parties est donc totale ;elle peut
intervenir lors de la conclusion du contrat ,pendant son exécution ou même ,faut il admettre
que les parties puissent changer leur choix initial. »6

Dans ce cadre une question qui s'impose :

quelle est l'étendue de la loi d'autonomie ?
Pour répondre à cette question le développement s’ordonnera autour de deux idées. D'une
part, la mise en œuvre de la loi d'autonomie (I), Et d'autre part les limites de la loi
d'autonomie (II).

4
Jean –CHRISTOPHE POMMIER…
5
Mohamed Sellami, Mémoire ,Principe D’autonomie et loi du Contrat dans le Code de Droit International
Privé,p44
6
Ali Mezgheni ,Droit international Privé « Etats Nouveaux et Relations Privées Internationales

5
 I- La mise en œuvre de la loi d’autonomie :
en appliquant la loi d'autonomie les parties du contrat on un grand marge de liberté pour
choisir la loi applicable au contraire cette liberté se manifeste au niveau de l'expression du
choix (A) et au niveau de l'objet du choix (B).

A. La liberté au niveau de l'expression du

choix :
L'article 62 alinéa 1 du code international privé prévois que “le contrat est régit par le droit
désigné par les parties. “
À partir de cet article on peut constater que le législateur tunisien a attribué une large
liberté aux parties quant au choix d'une loi applicable au contrat mais il garde le silence
concernant la modalité d'expression du choix.
Derrière la désignation du droit applicable se manifeste l'idée d'un accord de volonté des
parties concernant le choix d'une loi régissant le contrat principal la cour de la volonté
comporte tous les éléments d'un d'une opération contractuelle d'où sa dénomination de
contrat de choix Il est appelé aussi le contrat d'électio juris7.
Le contrat de choix est défini comme « l’accord de la volonté par lequel les contractants
choisissent la loi applicable à leur contrat ».8
Dans ce cadre il faut préciser qu'il y a une différence entre les 2 contrats c'est-à-dire le
contrat principal et le contrat de choix. Pour le premier il fait crier le rapport contractuel
substantiel, et pour le dernier il est compétent pour régir le contrat principal. Cette
désignation est inventée par la doctrine allemande et belge.
Cette notion du contrat de choix a été consacré implicitement par l'alinéa premier de
l'article 62 du code international privé et plus explicite par l'alinéa 4 de l'article 3 de la
convention de Rome qui annonce que “ l'existence et la validité du consentement des
parties Quant au choix de la loi applicable sont régies par les dispositions établies aux
articles 8 , 9 et 11”
Cet article a bien précisé le droit applicable aux contrats de choix mais la question se pose en
droit tunisien sur le droit applicable aux contrats de choix.
Le législateur a passé cette question sous silence mais les avis doctrinaux oscillent entre l'ex
substantiae et l'ex fori.
Pour une partie de la doctrine, l’ex fori aurait « une vocation naturelle »9 à régir le contrat de
choix puisqu’elle est l’« ultime ressors de tout le droit international privé »10 en l’absence
d'une autre solution conventionnelle cette solution à l'avantage d'admettre l'application
d'une loi neutre qui n'a pas été choisie unilatéralement par un contractant mais cette

7
Foyer (J) « le conytrat d'élection Juris à la lumiére de la convention de Rome du 19 juin 1980 ».
8
[Link] Gialdino, [Link], p 863 n 46.
9
[Link]-GIALDINO, [Link], n 51, p 871.
10
[Link], [Link], p 228.

6
neutralité reste présumée en outre elle engendre une insécurité dans les partis risquent de
pâtir.
En effet, la solution est tributaire du tribunal saisi dans la compétence n'est pas connue avec
certitude lors de la conclusion du contrat.
Ces critiques ont mené une autre volée de la doctrine à admettre la compétence de la lex
substantiae.
En outre le code de droit international privée ne pose aucune condition relative à
l'expression du choix.
L'article 62 du code du droit international privé laisse entendre seulement l'existence d'une
volonté de choix.
Le silence du code sur cette question autorise une compréhension large du choix qui peut
s'exprimer aussi explicitement qu’implicitement.
le choix peut ainsi résulter implicitement des dispositions du contrat c'est ce qu'a clairement
admis le tribunal du premier instance du Tunisie dans un jugement rendu le 29 juin 2000 11.
Les partis avaient fondé leur demande dans cette affaire sur l'article 583 du code des
obligations et des contrats tunisiens, ce qui a permis au juge de considérer qu'elle avait
choisi le droit tunisien. D’ailleurs, le professeur Mezgheni considère que « L'exigence d'un
choix exprès irait à l'encontre de la philosophie générale de la loi d'autonomie car elle
revendrait à imposer une clause formelle écrite le choix de la loi peut donc être déduit de
facteurs objectifs qui manifestent la volonté non équivoque des deux parties ». Il ajoute que
« lorsque l' intention départies n'est dirigée directement vers un droit en particulier cette
intention n'est pas certaine. Il faut alors mettre en œuvre la règle de conflit subsidiaire
retenu par le législateur à l'article 62 du code du droit international privé »12
Il faut signaler alors qu'il y a une différence entre une volonté implicite et une volonté
inexistence ou hypothétique cette dernière est définie comme « la recherche pour le juge de
la loi que les partis auraient choisie si elle avait vu les nécessités de faire une élection de
droit »13.
En revanche la volonté implicite est une volonté réelle mais elle n'est pas manifestée d'une
manière suffisante.
A côté les libertés des parties au niveau du forme de choix Ils ont une large liberté aussi
quant au moment du choix.
En général les parties choisie la loi au moment de la formation du contrat.
Les questions qui se posent dans ce cadre est de savoir si les parties peuvent le faire
ultérieurement ou encore peuvent modifier leurs choix initiaux?
Le législateur tunisien n'a prévu aucune indications concernant le moment du choix ce qui
assure un infléchissement total de la volonté des partis de tout restrictions temporelles.
Ensuite le choix des parties peut se manifester au moment du conclusion du contrat ou bien
au moment du son exécution et même au cours d'une instance judiciaire comme il peut être
aussi un choix initial tardif ou un choix portant modification de la loi applicable.
la convention De Rome à adhérer elle aussi à cette tendance en acceptant l'accord tardif
ainsi que la modification du choix initial selon la ligne 2 de l'article 3 de ladite convention.

11
TPI, Tunisie, GHAZOUANI (M), « code droit international privé annoté », note n 41, p 702.
12
MEZGHANI (A), « commentaire de code droit international privé », 1999, p 143.
13
Lagarde (P) « principe de proximité en droit international privé » RCADI, p13, spéc, p36.

7
ces solutions sont recommandées par la pratique. de plus, le choix du moment d'application
est une faculté inhérente aux principes d'autonomie.
et il peut constituer l' « application dans le temps »14 du principe d'autonomie.
une fois la volonté des parties admise aucun intérêt ne stipule sa restriction au moment de
conclure le contrat et même « un moyen supplémentaire pour atteindre plus de sécurité
juridique »15
Cependant, des voix se sont élevées réclamant l'assignation du choix au seul moment de la
conclusion du contrat car ils ont considéré que le choix postérieur comme « un expédiant
abusif »16 permettant aux partis d'invalider un contrat entièrement valable de la modifier le
contenu de leurs obligations ce qui reviendrait à l'heure attribuée à un pouvoir excessif et
normal.

B- La liberté au niveau de l'objet du choix :

À partir l'article 62 du code de droit international privée, l'objet du choix est” le droit désigné
par les parties”.
cette formule est brève mais elle offre une large liberté au parti quant à l'objet du choix le
choix des parties peut porter sur un droit étatique.
en outre même au sein du droit étatique déjà choisi par les partis ils peuvent aussi choisir
appliquer à la totalité du contrat une seule loi, ce qui est justifié par la technicité il a
complexité de certaines relations d'affaires.
il est tout à fait logique que les parties choisies la loi qu'elle estime la plus juste et donc la
plus favorable à leurs intérêts cette loi peut avoir des liens avec le contrat comme aussi elle
peut être sans lien avec le contrat en effet les échanges d'un tel lien entre le contrat et la loi
choisie comme fer au juge a large pouvoir d'appréciation qui risquent de porter atteinte à la
sécurité et à la prévisibilité objectif majeur du droit international privé des contrats.
[Link] estime dans ce sens que” limiter le choix des parties à une loi ayant quelques
clients objectifs avec le contrat oblige à emprunter une voie étroite et impraticable “17
l'article 62 du code du droit international privé n'a pas exigé l'existence d'un lien entre le
contre et la loi choisie.
En revanche les parties peuvent aussi choisir des multiples lois pour le contrat c'est vrai que
le législateur parle de la désignation d'un “droit” et d'une “loi désignée”
mais il ne faut pas traduire l'emploi du singulier comme une exclusion de la liberté de
multiplier les choix. Car cette interprétation est contre le principe d'autonomie.

14
J-C Pommier, [Link], n124,126.
15
[Link] « hé la désignation postérieure à la conclusion du contrat de la loi qui le régit » RCDIP,
1972, p 567, sp, p 592.
16
Tomaszewesk, [Link], p588.
17
JACQUET (J-M), op. cit, p368.

8
en effet choisir plusieurs lois pour différents partis du contrat est un moyen de “se tailler un
statut sur mesure”18.
mais cette technique forme un danger sur la partie faible du contrat.
alors que la partie forte du contrat pourra distribuer les lois à sa guise et selon ses intérêts
en se débarrassant des règles impératives des certaines lois tout en profitant de ces mêmes
lois avantageuses pour régler d'autres parties du contrat19 et aboutir ainsi à une « immunité
législative »20.
Ni l'autorité de la loi ni la compassion à l'état des faibles non réussis à rebuter Les
législateurs quant à l'admission du dépeçage. Ces craintes se dissipent devant un enjeu plus
important qui est la sécurité juridique.
« Le dépeçage se révèle ainsi comme un mode d'accomplissement de la volonté
contractuelle et procédé directement de la philosophie inspirant la règle de conflit qui est
l'autonomie de la volonté l'intérêt est la commandité des parties »21.
En outre les parties peuvent avoir un intérêt légitime à dépecer le contrat surtout que
l'appareil contractuel en matière international est le plus souvent complexe avec plusieurs
entité détachable formant un tout.
D’ailleurs l'article 62 code du droit international privé ne sais pas soucier de la question du
dépeçage mais l'esprit libéral de l'article admettant sans réserve la loi d'autonomie milite
pour l'admettre en droit tunisiens surtout que l'article 164 du CCM Qui prévoit que « les
parties sont libres... de régler leurs conventions comme elles l'entendent notamment en se
référant à toute loi étrangère... ou en combinant différentes lois ».
telle est la position du [Link] Qui estime que l’ « étendue de la liberté autorise des
parties à désigner aussi bien une où plusieurs lois étatiques que le droit a- étatique ou
encore l'ex mercatoria ».

De l'autre côté, la question qui se pose est est-ce que les parties peuvent choisir un droit non
étatique?
D'abord en design par le droit non étatique l'ensemble des règles du droit qui ne sont pas
imposés par l'état contrairement aux droits étatiques parmi les droits non étatiques on peut
citer comme exemple: Les règles des associations sportives, Le droit religieux, régulation
commerciale internationale comme l'ex mercatoria et la chambre de commerce
international.
Le choix d'un droit non étatique et appeler par la doctrine les “contrats sans loi”.
La théorie des contrats sans loi suppose « la faculté des contractants de s'affranchir dans les
relations internationales de tout rattachement a un système juridique étatique ce qui
semble impliquer par l'élimination de tout loi applicable au contrat la disparition du
problème de conflit »22.

18
[Link], op. cit, n 710, pp 482-483.
19
M.P. Lagarde « rivista di diretto internazionale privato i processale, 1975,n4, p 649 et [Link]é par [Link],
[Link], cit, n 127,p 135.
20
W-Wengler, « les conflits de loi et les principes d'égalité », RCDIP 1963, p 203 et suite p 503, sp. P 637
21
[Link],[Link], n 127, p 136.
22
LEVEL (P). « Le problème du contrat sans loi » Dalloz, 1965,p56.

9
La doctrine s'est divisé en deux tendances.
la première tendance considère que le choix d'un droit extra étatique est un choix de droit
matériel ce qui fait ces règles non étatiques auront la valeur de stipulation contractuelle
donc si les parties choisissent endroit non étatique le juge sera appelé à rechercher la loi
objectivement applicable au contrat selon les critères de l'article 62 du code de droit
international privé.
La deuxième tendance admet la possibilité de choisir une énorme non étatique c'est-à-dire
elle admet le contrat sans loi les parties peuvent choisir” les règles de droit” qui peuvent
avoir une nature étatique ou non étatique. par exemple les parties peuvent choisir l'index
mercatoria qui exprime l'idée selon laquelle il existe des règles “qui se forme, s'applique, se
sanctionnent en dehors en marge des cadres et des autorités étatiques, À l'intérieur de
groupes humains plus vastes et plus réduits à la fois qui ne se constituent pas au sein d'une
nation mais d'un ou plusieurs professionnels ou Corporation et plus largement d'une
communauté internationale de commerçants”23. les parties peuvent aussi choisir les
principes UNIDROIT. Il s'agit d'un corps des règles sans valeur obligatoire élaboré par un
groupe d'experts représentant tous les systèmes juridiques.
l'arrêt du commerce de Nates du 11 Juillet 1991 à consacrer cette tendance, dans lesquels il
a affirmé que” les parties ont entendu soumettre un contrat international de sponsorship au
principes généraux des usages commerciaux internationaux et notamment l’ex
mercatoria”24
L'article 62 du code de droit international privé semblent adhérer à cette dernière tendance.
la ligne premier de l'article 62 du code du droit international privé dispose que” le contrat
est régi par le droit désigné par les parties” l'utilisation du terme droit par le texte autorise
son la professeure BEN ACHOUR , L'adoption d'une conception large quant à l'étendue du
choix. Elle écrit que “L'usage du terme droit est significatif, il permet le choix d'un droit
étatique, ou d'un droit non éthétique”25
D'ailleurs c'est dans ce sens que le professeur MEZGHANI a interprété l'article précité, il
écrit” la liberté des parties est donc totale... l'étendue de la liberté autorise les parties à
désigner aussi bien une ou plusieurs lois étatiques que le droit a-étatique ou encore la
lexmercatoria”

Enfin il se découle d'eux l'interprétation précédente que le législateur tunisien a attribué au

parti du contrat une large liberté Quant au choix d'une loi applicable cette liberté traduit la
consécration du législateur tunisien de la loi d'autonomie, mais il faut précisez qu'elle est
entourée par quelques limites

23
FOUCHARD (P.H) , « l'arbitrage commercial international » cité par POMMIER ( J-C ) « principe d'autonomie
et loi du contrat en droit international conventionnel » pParis Economica 1992 p 192.
24
tribunal de commerce de Nantes du 11 juillet 1991, J.D.I. 1993 , hé note Philipe Leboulanger
25
BEN ACHOUR (S) , article précité p 357

10
 II-Les limites de la loi d’autonomie :
En matière des contrats internationaux, certains intérêt étatique et privés peuvent être
violés par la loi d’autonomie. Pour cette raison les lois de police (A) ainsi que l’ordre public
(B) viennent pour l'imiter le pouvoir de la loi d'autonomie.

A- Les lois de police en tant que limite :

Les lois de police est une expression doctrinale pour désigner les lois d’application
immédiate 26 codifiées par l’article 38 du code de droit international privé , « sont
directement applicables quel que soit le droit désigné par la règle de conflit les dispositions
de droit tunisien dont l’application et indispensable en raison des motifs de leurs
promulgation » L’appellation loi de police n’est pas nouvelle27 . Elle figure dans l’article 3 de
[Link] français depuis 1804. Elle à été reprise par la suite par plusieurs systèmes juridiques
étonnamment par l’article 5 du [Link] algérien.

Les lois de police peuvent remettre en cause le libre choix des parties qu’il s’agisse des lois
de police du ‘For’ ou des lois de police ‘étrangers’28.

En déduit que les Lois de police s’applique indépendamment, il s’agit des règles impératives
des sources internes qui s’appliquent 29 . [Link] a lié les lois de police à la notion clé
d’organisation étatique. Pour cet auteur, les lois de police sont des lois qui sont nécessaires
pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale et économique du pays30.

En effet les lois de police déterminent leurs champs d’application indépendamment de l’aléa
que représente pour elles, la mise en œuvre préalable de la règle de conflit de lois. Elles sont
d’application nécessaire en ce que cette application ne peut être remise en cause par la
revendication de compétence d’une autre loi étrangers. Les lois de police sont des lois qui
mettent en cause l’organisation étatique et à ce titre elles ne peuvent être concurrencées, ils
peuvent remettre en cause le libre choix des parties, qu’il s’agisse des lois de police du for ou
des de police étrangers.

D’une part, concernant les lois de police du for, l’article 38 du code de droit international
privé dispose que « sont directement applicables quel que soit le droit désigné par la règle

26
MAYER (p) « les lois de police étrangères » J.D.I, 1980, p277 et s.
27
MEZGHANI ALI, p 163, « la notion de loi de police ».
28
SAIDI SAMEH, « le principe de l’autonomie de la volonté en droit international privé des contrats ; Mémoire,
Faculté de droit de SFAX 2022/2021.
29
[Link] NABIL, cours de droit international privé, p, 27.
30
Francescakis (Ph) ; ‘ Quelques précisions sur les lois d’application immédiate et leurs rapports avec les règles
de conflit de lois’. R 1966, p.1.

11
de conflit, les dispositions du droit tunisiens dont l’application est indispensable en raison
des motifs de leurs promulgation. »31

Il en résulte que les lois de police du s’applique de manière immédiate et automatique sans
passer même par la règle de conflit. Mr MEZGHANI à affirmé qu’une loi de police doit cerner
« une législation prise pour des impératifs majeurs, s’il s’avère indispensable à la réussite
des choix majeurs de l’Etat. Mais elle doit en même temps influer de manière significative
sur les structures et l’organisation de l’Etat ou de sa politique »32

Le règlement Rome I semble rejoindre la même position en considérant comme lois de

police toute « disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la
sauvegarde de ses intérêts publics , tel que son organisation politique , sociale ou
économique . » tout cela met en cause le libre choix des parties , si on considéré un des
exemples relatifs au loi de police on constate la cour de cassation tunisienne dans l’affaire de
la compagnie tunisienne de navigation 33 à considéré que les dispositions de l’article 161 du
code de commerce maritime comme étant des lois de police 34.

Néanmoins, elle se référer à la volonté des parties pour renforcer l’application de la loi
tunisienne en tant que lois de police, alors que ces dispositions n’ont pas besoin d’une
volonté autre que celle du législateur35. Mr. MEZGHANI écrit dans ce sens que « La cour a
appliqué le droit tunisien en ce qu’il est le droit choisi par les parties que comme loi de
police. »36

D’autre part , pour la loi de police étranger dont l’article 38 alinéa 2 permet également la
désignation des lois de police étranger disposant que « Le juge donne effet aux dispositions
d’un droit étranger non désigné par les règles de conflit s’il s’avère que ce droit a des liens
étroits avec la situation juridique envisagée et que l’application des dites dispositions est
indispensable , eu égard à la fin poursuivie .»

Le raisonnement en matière de loi de police est le suivant : avant de mettre en œuvre sa

règle de conflit, le juge doit poser la question de savoir si la loi du for ne vaut pas
impérativement s’appliquer à la question posée. Si la loi de police du for ne s’applique pas, le
juge doit rechercher et applique les lois de police étrangers ayant un lien avec le contrat.37
De ce fait la loi de police étrangère qui présente un lien étroit avec la situation juridique en

31
Art 38 du code de droit international privé.
32
MEZGHANI (A) , « Droit international privé , Etat nouveaux et relations privés internationales » Cérès
productions , 1991,n°440, p166
33
Cour de cassation de Tunis, arrêt civil n°7105 du 8 juin 1970, RTD, 1975, p 226, note HACHEM (M-L)
34
Article 161 CCMT : « sont réputées non écrites, que le transport, soit national ou international, toutes
clauses contraires aux dispositions des 52 chapitre … »
35
ELKSENTINI (H) , Mémoire précité , p , 75
36
MEZGHANI (A) ‘ Le cadre juridique des relations commerciales internationales de la Tunisie », op .cit.p196
37 BEN JEMIA (M) , « exception d’ordre public et loi de police étrangères .

12
question doit être mise en place conformément aux dispositions de l’article 7 de la
convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles de 1980 38

B-L’ordre public en tant que limite :

La notion d’ordre public n’est pas propres au droit international privé. On connait
l’expression de portalis d’après laqquelle « Le maintien de l’ordre public dans une société est
la loi suprême »39. La recherche d’ordre est congénitale au droit; l’objet de toute entreprise
juridique, de quelque nature qu’elle soit, est d’introduire dans la vie sociale de la sécurité.
C’est l’ordre public qui assure normalement l’organisation et la cohesion d’une société. 40 Il
aurait pour effet d’agir contre la volonté des particulier, et il constituerait en ce sens une
soupape de sécurité dace aux derives de la volonté des individus. En droit international
privé, en revanche, l’ordre public n’est q’une limite indirect à l’autonomie de la volonté 41 .
L’intervention de l’ordre public en matiére de droit international privé vise la sauvegarde des
choix fondamentaux d’un systéme juridique du for.42

D’ailleurs, l’exeception de l’ordre public déroge la designation faite par les parties de
la loi étrangère dans un contrat international en vue de proteger les principes fondamentaux
du régime juridique Tunisien, dont l’article 36 du code de droit international privé prévoit
que « l’exception de l’ordre public ne peut être soulevée par le juge que lorsque les
disposition du droit étranger désigné s’opposent aux choix fondamentaux du système
juridique tunisien »

Cet article a considéré que, pour appliquer sa propre loi au nom de l’ordre public, le
juge doit incontestablement examiner au préalable la moi étranger normalement
compétente. Mr Mezghani à affirmé que « l’exception de l’ordre public est une technique
propre au droit international privé. »43 . d’ailleurs les choix fondamentaux du système
juridique tunisien selon Mr HACHEM sont celles « qui sont consacrés par la constitution
(valeurs universelles, principe communs aux nations, droits de l’Homme droit de

38ARTICLE 7 Convention de Rome 1980 : « Lors de l’application, en vertu de la présente convention, de la loi d’un pays
déterminé, il pourra être donné effet aux dispositions impératives de la loi d’un autre pays avec lequel la situation présente
un lien étroit, si et dans la mesure où, selon le droit de ce dernier pays, ces dispositions sont applicables quelle que soit la loi
régissant le contrat.

39 Portalis, Discours préliminaire du premier projet de code civil , 1801

40 Antoine DAHER l’exception d’ordre public dans les contrats inernationaux

41
[Link]é , “ ordre public international ”Juris classeur civil , Fasc. 40,2 mai 2018 n°[Link]
42
SELLAMI MOHAMED , principe d’autonomie et loi du contratdans le code de droit international privé ,
mémoire , Faculté de droit SFAX , 2000-2001 p 99
43
MEZGHANI (A) , “ Droit international privé ” , n°859 , p 333.

13
propriété …) et par les instruments internationaux ratifiés par la Tunisie. »44 En d’autres
termes, les choix fondamentaux se puisent dans la volonté de l’Etat. 45

De ce fait toute loi étrangère choisie par les parties contractantes qui apparait
incompatible avec les choix fondamentaux du droit tunisien se retrouve écarté par le juge et
demeure inapplicable.

Le juge par conséquent aura pour mission d’examiner et de vérifier la loi étranger en
question il finit par conclure l’éviction de la loi étranger lorsqu’elle est contraire à l’ordre
public au sens du droit international privé conformément aux termes de l’alinéa 4 de l’article
36 du CDIP.

Il en résulte que si les parties d’un contrat international se sont mis d’accord pour
appliquer une lois étranger et que celle-ci s’oppose à l’ordre public Tunisien de sorte qu’elle
sera écartée la loi qui peut se substituer et celle qui est applicable à défaut de choix.

Malgré la rareté des cas pratiques, la jurisprudence Tunisienne pourrait en connaitre.

Il suffit d’imaginer l’exemple d’une vente à titre onéraux d’un organe d’un enfant vivant et
en bonne santé ; dans ce cas, les parties peuvent tenter de choisir un système tierce
reposant sur d’autres valeurs et validant ce type de commerce, mais le juge de lui donner
effet en raison de sa contrariété au principe de l’intégrité de la personne humaine. Serait-il
aussi le traité des êtres-humaine qui va à l’encontre des garanties constitutionnelles et de la
déclaration universelle des droits de l’homme de 1948. Face à ces situations, le juge évince
les lois étrangères en leur substituant la loi Tunisienne et ce conformément aux disposition
du code.

L’ordre public réellement international est appelé à réaliser la sauvegarder des

principes fondamentaux à l’établissement d’une moralité international. A cet égard, les
pratiques contractuelles favorisant le trafic de drogue, le terrorisme et la violation des droits
de l’homme peuvent être écartés ; il en est de même pour ce qui concerne les contrats
entachés de corruption.

Face à l’incohérence du code, le juge pourra-t-il de passer la solution législative pour

lui substituer une solution qui convient le mieux aux contrats internationaux ?

La réponse affirmative semble possible eu égard du rôle emportant de la

jurisprudence eu matière de droit international privé qui a même crée des règles matérielles
propres aux relations commerciales internationales. Cette création démontre la résurrection
de l’ordre public réellement international. 46

En tout état de cause, le juge ne doit pas recourir à l’exception l’ordre public
internationale que manière exceptionnelle pour ne pas rompre avec l’objectif du DIP qui est

44
HACHEM (M-A) , « le code de droit international privé » RCDIP , 1999 , n°2 , p227
45
MEZGHANI, [Link]. .p.79
46
MOHAMED SELLAMI, Mémoire, « Principe d’autonomie et loi du contrat dans le code de droit international
privé, faculté de droit de SFAX, 2000 -2001

14
la coordination des systèmes juridiques, l’esprit du raisonnement internationaliste devant
s’tablir sur une ouverture sur les systèmes étrangers.

15
 ❖ Ouvrage généraux :

• ALI MEZGHANI , “ Droit international privé ”

• Ali Mezghani , Droit internationale Privé, Etats Nouveaux et Relation Privées

Internationales. (Système de droit applicable et Droit judiciaire international)».

• ALI MEZGHANI, Commentaires du Code de Droit International Privé

• ANCEL Marie-Elodie, DEUMIER Pascale et LAAZOUZI Malik, Doit des contrats

internationaux

• [Link] NABIL, cours de droit international privé

- BATIFFOL Henri, LAGARDE Paul, Droit international privé, 6ème édition,

Tome2, 1976, L.G.D.J

• -BEN AICHA NABIL , Droit international privé

• Dictionnaire ROBERT

• HACHEM (M-A) , « le code de droit international privé » RCDIP , 1999

• MEZGHANI (A) , “ Droit international privé ”

• MEZGHANI (A) , « Droit international privé , Etat nouveaux et relations privés

internationales »

- PIERRE Mayer, HEUZE Vincent, Droit international privé, 9ème édition

16
❖ Ouvrage spéciaux :

• BEN JEMIA (M) , « exception d’ordre public et loi de police étrangères

• FOUCHARD (P.H) , « l'arbitrage commercial international » cité par POMMIER (

J-C ) « principe d'autonomie et loi du contrat en droit international
conventionnel ».

• Foyer (J) « le conytrat d'élection Juris à la lumiére de la convention de Rome du 19

juin 1980 ».

• Francescakis (Ph) ; ‘ Quelques précisions sur les lois d’application immédiate et

leurs rapports avec les règles de conflit de lois’.

• [Link]é , “ ordre public international ”Juris classeur civil

• Lagarde (P) « principe de proximité en droit international privé » RCADI

• LEVEL (P). « Le problème du contrat sans loi »

• M.P. Lagarde « rivista di diretto internazionale privato i processale »

• [Link] « hé la désignation postérieure à la conclusion du contrat de la loi

qui le régit » RCDIP, 1972

• MAYER (p) « les lois de police étrangères » .

• MEZGHANI (A) ‘ Le cadre juridique des relations commerciales internationales de

la Tunisie »

• MEZGHANI (A), « commentaire de code droit international privé », 1999

• MEZGHANI ALI, « la notion de loi de police ».

• SAIDI SAMEH, « le principe de l’autonomie de la volonté en droit international

privé des contrats ; Mémoire, Faculté de droit de SFAX 2022/2021.

• SELLAMI MOHAMED , principe d’autonomie et loi du contratdans le code de

droit international privé , mémoire , Faculté de droit SFAX , 2000-2001 p 99
• SOUHAYMA BEN ACHOUR ,L’Essor de l’autonomie de la volonté en droit

internationale privé (article).

• SOUHAYMA BEN ACHOUR ,L’Essor de l’autonomie de la volonté en droit

internationale privé (article).

17
• TPI, Tunisie, GHAZOUANI (M), « code droit international privé annoté », note n
41
• tribunal de commerce de Nantes du 11 juillet 1991, J.D.I. 1993 , hé note Philipe

Leboulanger W-Wengler, « les conflits de loi et les principes d'égalité »

❖ Cours :

• Le support du cours, MEZGHANI

• Le support du cours, NABIL BEN AICHA

❖ Mémoire :
• DONIA ALLANI, mémoire, LA DÉTERMINATION DE LA LOI APPLICABLE

AUX CONTRATS INTERNATIONAUX LE CODE DE DROIT INTERNATIONAL

PRIVÉ ENTRE SÉCURITÉ JURIDIQUE ET JUSTICE MATÉRIELLE,

UNIVERSITE 7 NOVEMBRE CARTHAGE Faculté des Sciences Juridiques,

politiques et sociales de Tunis, 2005-2006

• MOHAMED SELLAMI , Mémoire ,Principe d’autonomie et Loi du contrat dans le

code de droit international privé,faculté de droit de sfax ,2000-2001

• SAIDI Sameh, le principe de l’autonomie de la volonté en droit international privé

des contrats, mémoire, Faculté de droit de SFAX, 20022-2023

❖ Arrêts :
18
• Cour de cassation de Tunis, arrêt civil n°7105 du 8 juin 1970, RTD, 1975, p 226,
note HACHEM (M-L)

• TPI, Tunisie, GHAZOUANI (M), « code droit international privé annoté », note n
41

19