IV.

– CONFLITS DE JURIDICTIONS

Sandrine Clavel, Catalina Avasilencei, Fabien Marchadier, Sarah Laval

Dalloz | « Revue critique de droit international privé »

2015/2 N° 2 | pages 413 à 453

ISSN 0035-0958
DOI 10.3917/rcdip.152.0413
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 IV. — CONFLITS DE JURIDICTIONS

Cour de cassation (Civ. 1re) – 25 juin 2014 – Pourvoi n° 13-23.669

Compétence internationale – CLAUSE ATTRIBUTIVE DE JURIDICTION – CLAUSE

COMPROMISSOIRE – CONFLIT DE CLAUSES DE JURIDICTION – PRINCIPE
COMPÉTENCE-COMPÉTENCE

Viole l’article 1448 du Code de procédure civile la cour d’appel qui,

sans constater que les parties avaient substitué à la clause compromis-
soire une clause attributive de juridiction, déduit de l’acquittement de
factures contenant cette dernière la volonté des parties de s’y soumettre
et juge manifestement inapplicable la clause compromissoire stipulée dans
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le contrat de distribution (1).

(Soc. Kodak c. Soc. Encad)

LA COUR : – Sur le moyen unique : Vu l’article 1448 du Code de procé-

dure civile ; Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la société Kodak, qui vient
aux droits de la société Encad, a confié à la société Canon France qui vient
aux droits de la société OCE, la distribution de ses produits ; que celle-ci
s’étant plainte de la rupture brutale de leurs relations commerciales, a assi-
gné la société Kodak en paiement devant un tribunal de commerce ; que
la société Kodak a soulevé l’incompétence de la juridiction saisie en invo-
quant la clause compromissoire contenue dans le contrat de distribution ;
Attendu que, pour rejeter le contredit et dire le tribunal de commerce
compétent, l’arrêt retient que l’acquittement régulier et sans réserve de 2009
à 2012, par la société Canon France, des factures émises par la société
Kodak contenant une clause attribuant compétence aux tribunaux de Paris
manifeste la volonté des parties de soumettre leurs relations à ces condi-
tions et rend manifestement inapplicable la clause compromissoire stipulée
par le contrat de distribution ; Qu’en statuant ainsi, par des motifs impropres
à caractériser l’inapplicabilité manifeste de la convention d’arbitrage, dès

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 414 JURISPRUDENCE

lors qu’elle ne constatait pas que les parties avaient substitué à la clause
compromissoire une clause attributive de juridiction, la cour d’appel a violé
le texte susvisé ;
Par ces motifs : – Casse.
Du 25 juin 2014 – Cour de cassation (Civ. 1re) – Pourvoi n° 13-23.669 – M.
Charruault, prés., – M. Haas, SCP Bénabent et Jéhannin, av.

(1) Il n’est pas rare qu’un même ensemble contractuel – voire un même
contrat – donne naissance à un conflit entre une clause compromissoire et
une clause attributive de juridiction. Le phénomène a suscité l’intérêt de
la doctrine (L. Perreau-Saussine, Le conflit entre clause compromissoire et
clause attributive de juridiction, in Mélanges en l’honneur du Professeur Ber-
nard Audit, LGDJ, 2014, p. 611 s. ; G. Blanc, Clause compromissoire et
clause attributive de juridiction dans un même contrat ou dans un même
ensemble contractuel : de la concurrence à la subsidiarité de la compétence
des tribunaux étatiques, JCP E 1997, n° 47, p. 485 s.). Et il a été porté
à plusieurs reprises devant les juridictions ; la Cour de cassation a ainsi
rendu en la matière près de dix arrêts en dix ans (v. la jurisprudence ana-
lysée infra). L’arrêt commenté, rendu par la première chambre civile le 25
juin 2014, n’est donc ni la première, ni d’ailleurs la dernière, des décisions
traitant des conflits de clauses de compétence. Il n’en est pas moins inté-
ressant en ce qu’il invite à analyser la façon dont la Haute juridiction répar-
tit, entre l’arbitre et le juge judiciaire, la compétence pour trancher les conflits
de clauses de compétence, en prenant appui sur l’effet négatif du principe
compétence-compétence.
L’affaire, relativement simple, présentait une configuration factuelle fré-
quente en matière de conflit de clauses de compétence. Deux sociétés avaient
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conclu un contrat-cadre de distribution, dans lequel était stipulée une clause
compromissoire. Plusieurs contrats de vente successifs avaient été conclus
en application de ce contrat-cadre ; or les factures émises par le fabri-
cant/vendeur, et régulièrement acquittées sans réserve pendant quatre ans
par le distributeur/acheteur, contenaient toutes une clause attribuant compé-
tence aux tribunaux de Paris. Les conditions étaient apparemment remplies
– même si les données de l’espèce ne permettent pas de le vérifier avec pré-
cision – pour que la validité de la clause attributive de juridiction ainsi
convenue entre les parties soit reconnue. Cette clause était en effet régie
par le règlement Bruxelles I (l’une des parties était domiciliée en France,
l’autre aux États-Unis et la clause désignait les juridictions françaises), qui
admet les clauses d’élection de for dont la forme est conforme aux habi-
tudes que les parties ont établies entre elles (avec pour conséquence, notam-
ment, que la clause reproduite sur les factures dans le cadre d’une relation
commerciale de longue durée est opposable à l’acheteur qui les a réguliè-
rement acquittées : Civ. 1re, 17 févr. 2010, n° 08-12.749 et n° 08-15.024,
D. 2010. 588, obs. X. Delpech ; Rev. crit. DIP 2010. 525, note N. Jou-
bert ; RTD com. 2010. 460, obs. Ph. Delebecque). Il semble qu’il y avait
donc bien, dans les relations entre les parties, deux clauses valables, l’une
compromissoire, l’autre attributive de juridiction aux tribunaux de Paris.
Invoquant une rupture brutale des relations commerciales par le four-
nisseur, le distributeur saisit le tribunal de commerce de Paris. Le défen-
deur soulève une exception d’incompétence, en opposant la clause com-

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 CONFLITS DE JURIDICTIONS 415

promissoire incluse au contrat de distribution. La Cour d’appel de Paris

rejette le contredit de compétence pour retenir la compétence du tribunal
de commerce, l’acquittement sans réserve des factures incluant une clause
attributive de juridiction manifestant selon elle « la volonté des parties de
soumettre leurs relations à ces conditions » et rendant « manifestement
inapplicable la clause compromissoire stipulée par le contrat de distribu-
tion ». La Cour de cassation, saisie d’un moyen de violation de l’article
1448 du Code de procédure civile et du principe compétence-compétence,
censure l’arrêt en faisant grief à la cour d’appel d’avoir statué « par des
motifs impropres à caractériser l’inapplicabilité manifeste de la convention
d’arbitrage, dès lors qu’elle ne constatait pas que les parties avaient substi-
tué à la clause compromissoire une clause attributive de juridiction ».
Cette solution ne peut être qu’approuvée, mais il faut veiller à bien en
circonscrire le fondement et la portée. À ceux familiers de la jurisprudence
de la Cour de cassation en matière de règlement des conflits de clauses de
compétence, les faits de l’espèce pourraient donner à penser que la censure
était évidente dès lors que le conflit devait manifestement être réglé en
faveur de la clause compromissoire. L’action en justice est en effet fondée
sur la rupture des relations commerciales ; elle découle du contrat-cadre de
distribution plutôt que des contrats de vente subséquents. Dès lors, elle
relève a priori de la compétence arbitrale, en vertu de la clause compro-
missoire insérée dans le contrat de distribution, même si les contrats de
vente incluent une clause attributive de juridiction. Mais la Cour de cas-
sation ne s’aventure pas sur le terrain du règlement du conflit pour moti-
ver la censure de l’arrêt d’appel ayant retenu la compétence des juges judi-
ciaires. Ainsi que l’y invitait le pourvoi, elle se borne à traiter de la compétence
pour régler le conflit de clauses de compétence. Se prononçant au visa de l’ef-
fet négatif du principe compétence-compétence, elle souligne que, faute par
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les juges du fond d’avoir constaté une volonté des parties de substituer la
clause attributive de juridiction incluse dans les contrats de vente à la clause
compromissoire stipulée dans le contrat de distribution, celle-ci n’était pas
« manifestement inapplicable ». En l’état des constatations des juges du
fond, seul l’arbitre était donc compétent pour régler le conflit de clauses,
en application de l’article 1448 du Code de procédure civile. La Haute
juridiction invite ainsi à s’interroger sur la compétence – arbitrale ou judi-
ciaire – pour trancher les conflits de clauses de procédure opposant une clause
compromissoire et une clause attributive de juridiction.
On ne s’arrêtera pas sur la compétence arbitrale. L’arbitre, s’il est saisi,
est toujours en position de régler l’éventuel conflit de clauses de compé-
tence qui lui est opposé. C’est la conséquence de l’effet positif du principe
compétence-compétence : puisque le conflit met en cause l’applicabilité de
la clause compromissoire, il soulève une question de compétence de l’ar-
bitre que celui-ci a compétence pour trancher. On observera alors que l’ar-
bitre, parce qu’il est compétent pour statuer sur sa propre compétence, est
en position de priver d’effet une clause attributive de juridiction contra-
riant une clause compromissoire. On rappellera cependant que sa décision
sur ce point n’échappe pas à tout contrôle ultérieur du juge étatique, dans
le cadre d’un éventuel examen de la sentence arbitrale. Si l’arbitre devait
indûment privilégier la clause compromissoire au détriment d’une clause
attributive de juridiction pourtant applicable, le juge pourrait sanctionner
son incompétence (V. pour ce contrôle en présence d’un conflit de clauses,

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 416 JURISPRUDENCE

mais concluant à la compétence de l’arbitre : Civ. 1re, 29 janv. 2014, n° 12-

26.597).
La position du juge judiciaire français désigné par la clause attributive
de juridiction est moins confortable, puisqu’en présence d’une clause com-
promissoire il doit en principe, selon l’article 1448 du Code de procédure
civile, donner priorité à l’arbitre pour le laisser statuer sur sa propre compé-
tence ; c’est l’effet négatif du principe compétence-compétence. Cela ne
signifie cependant pas que le juge judiciaire est radicalement incompétent
pour trancher un conflit de clauses de compétence dès que l’une de ces
clauses est une clause compromissoire. Il convient de distinguer ici selon
que la clause compromissoire est manifestement inapplicable (I), ou qu’il
existe un doute sur son applicabilité (II), ou qu’elle est au contraire mani-
festement applicable (III).

I. – Inapplicabilité manifeste de la clause compromissoire : le juge est compé-

tent en dépit du principe compétence- compétence
L’article 1448 du Code de procédure civile permet de déroger à la compé-
tence prioritaire de l’arbitre pour statuer sur sa propre compétence lorsque
la clause compromissoire est « manifestement nulle ou inapplicable ». L’arrêt
commenté invite à rappeler en premier lieu que la nature spécifique de l’ac-
tion fondée sur la rupture brutale des relations commerciales établies –
action que la jurisprudence française qualifie de délictuelle (not. en matière
internationale : Com. 18 janv. 2011, n° 10-11.885, Bull. civ. IV, n° 9 ;
Com. 21 oct. 2008, n° 07-12.336) – ne suffit pas à retenir l’inapplicabi-
lité manifeste de la clause compromissoire incluse dans le ou les contrats
conclus dans le cadre de la relation. Cette question a déjà été jugée par la
Cour de cassation : la clause compromissoire, pour peu qu’elle vise tout
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litige né du contrat ou en relation avec celui-ci, n’est pas manifestement
inapplicable à l’action fondée sur la rupture des relations commerciales éta-
blies, qui présente un lien avec le ou les contrats puisqu’elle se rapporte
aux conditions dans lesquelles il y a été mis fin (Civ. 1re, 8 juill. 2010,
n° 09-67.013, Bull. civ. I, n° 156 ; D. 2010. 2884, note M. Audit et O.
Cuperlier ; Ibid. p. 2933, obs. Th. Clay ; Rev. crit. DIP 2010. 743, note
D. Bureau, H. Muir Watt ; Rev. arb. 2010. 513, note R. Dupeyré). L’ar-
gument n’était d’ailleurs pas invoqué en l’espèce, l’inapplicabilité de la clause
compromissoire étant discutée sur le fondement du conflit de clauses de
compétence. Or le conflit de clauses de compétence autorise à retenir l’in-
applicabilité manifeste de la clause compromissoire dans deux principales
circonstances.
La première est celle où les parties ont clairement exprimé la volonté
que la clause attributive de juridiction se substitue, à un moment donné,
à la clause compromissoire ; les juges judiciaires peuvent alors faire préva-
loir la clause attributive de juridiction selon un critère temporel. La Cour
de cassation l’a jugé dans un arrêt de principe du 11 juillet 2006 (n° 03-
19.838, Bull. civ. I, n° 366 ; D. 2006. 2273, Rev. crit. DIP 2007. 128,
note F. Jault-Seseke ; RTD com. 2006. 764, obs. E. Loquin). Les parties
avaient stipulé dans leurs accords de réservation de fret à la fois une clause
d’arbitrage, et une clause prévoyant que ces documents seraient annulés et
remplacés par les stipulations du connaissement après son émission ; or le
connaissement comportait une clause attributive de juridiction. La Cour

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 CONFLITS DE JURIDICTIONS 417

de cassation confirme la décision de la cour d’appel, « qui n’a pas eu à

procéder à une quelconque interprétation », de retenir que les parties ont
exprimé la volonté de remplacer la clause compromissoire par la clause attri-
butive de juridiction. Cette décision appelle deux observations. D’une part,
la précision que la cour d’appel n’a pas eu à interpréter la volonté des par-
ties est essentielle, car elle marque la limite de la compétence du juge judi-
ciaire. Dès qu’il est nécessaire de recourir à une interprétation de la volonté
des parties, parce que celle-ci n’est pas suffisamment « évidente », l’inap-
plicabilité de la clause compromissoire n’est plus « manifeste », et le juge
judiciaire ne peut trancher lui-même le conflit. D’autre part et en consé-
quence, si le juge judiciaire peut ici « régler » le conflit, c’est parce que
celui-ci n’est pas réel. Il s’agit d’un « faux conflit », puisque les clauses ne
sont pas véritablement contradictoires. Elles régissent certes la même rela-
tion entre les parties, mais à des moments différents dans le temps.
La même observation peut être faite à propos de la seconde hypothèse
dans laquelle le juge judiciaire reçoit compétence pour régler un « conflit »
et faire prévaloir une clause attributive de juridiction sur une clause com-
promissoire. Lorsque les clauses apparemment contradictoires sont stipulées
dans des contrats distincts n’ayant pas le même objet, il est permis de
considérer que la volonté des parties a été de « distinguer les contrats », et
de les soumettre distributivement aux clauses de procédure qu’ils incluent.
Le critère est donc ici matériel. La clause applicable est déterminée en considé-
ration de l’objet de la procédure : fondée sur le contrat incluant une clause
compromissoire, l’action doit être portée devant l’arbitre ; fondée sur le
contrat incluant une clause attributive de juridiction, elle doit être portée
devant le juge. Le juge peut donc, s’il est saisi d’une action relevant clai-
rement de sa compétence en raison de cette « répartition matérielle », vala-
blement régler le conflit et retenir sa compétence. La Cour de cassation l’a
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jugé à deux reprises (Civ. 1re, 4 juill. 2006, n° 05-11.591, Bull. civ. I,
n° 337 ; D. 2006. 2127 ; RTD com. 2006. 764, obs. E. Loquin ; Civ.
1re, 12 févr. 2014, n° 13-18.059). Là encore toutefois, les mêmes observa-
tions s’imposent. D’une part, il importe que les modalités de l’application
distributive des clauses de procédure résultent sans la moindre ambiguïté
de l’expression de la volonté des parties. La Cour de cassation l’a précisé
dans un arrêt très récent (Civ. 1re, 14 janv. 2015, n° 13-23.806) : alors
que deux contrats distincts comportaient deux clauses contradictoires, elle
a confirmé la décision des juges d’appel de renvoyer néanmoins les parties
à l’arbitrage pour trancher le conflit, parce que le règlement de celui-ci
imposait de rechercher « lequel des deux contrats avait régi les relations
contractuelles entre les parties ». S’il est nécessaire de procéder à une recherche
la volonté des parties, l’inapplicabilité de la clause compromissoire n’est pas
manifeste, et le juge doit donc renvoyer à l’arbitre. D’autre part et en consé-
quence, le juge judiciaire n’est là encore compétent pour trancher le conflit
que lorsqu’il s’agit d’un « faux conflit » : si les clauses de compétence ont
des domaines d’application matérielle distincts, elles ne sont pas réellement
en conflit.
Il ressort ainsi de la jurisprudence que le juge judiciaire ne peut régler
le conflit de clauses de procédure qu’à la condition que celui-ci soit « mani-
festement » un « faux conflit ». Le moindre doute quant à la volonté des
parties l’oblige à renvoyer à l’arbitre en vertu de l’effet négatif du principe
compétence-compétence.

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 418 JURISPRUDENCE

II. – Incertitude sur la volonté des parties : le juge est incompétent en appli-
cation du principe compétence-compétence
S’il ne ressort pas clairement de la volonté des parties qu’elles ont entendu
procéder à une application distributive, dans le temps ou par l’objet, des
clauses de procédure, la clause compromissoire n’est pas manifestement inap-
plicable. Le juge judiciaire, saisi du conflit, doit en application de l’article
1448 du Code de procédure civile renvoyer les parties à l’arbitrage en vertu
de l’effet négatif du principe compétence-compétence (en ce sens : Civ. 1re,
14 nov. 2007, n° 06-21.629 : le juge d’appui ne peut refuser de désigner
l’arbitre motif pris d’une contradiction de clauses de compétence, la clause
compromissoire n’étant pas manifestement inapplicable ; Civ. 1re, 17 mars
2010, n° 08-21.641 : l’indivisibilité des demandes ne suffit pas à faire obs-
tacle au jeu de la clause compromissoire). On l’a vu, cette situation peut
se concrétiser lorsqu’il existe deux contrats comportant des clauses de procé-
dure contraires, mais que le fondement de l’action en justice opposant les
parties ne peut pas être aisément restitué à l’un ou l’autre de ces contrats.
C’est alors à l’arbitre qu’il revient de rechercher la volonté des parties, et
le juge judiciaire n’a pas compétence pour trancher le conflit (Civ. 1re, 14
janv. 2015, n° 13-23.806 ; Civ. 1re, 9 juill. 2014, n° 13-17.402). Mais
d’autres cas de figure peuvent être envisagés.
En particulier, des parties ayant conclu des contrats distincts par l’objet
et contenant des clauses de procédure différentes (hypothèse invitant à une
application distributive des clauses en fonction de l’objet du litige) peuvent
valablement décider que l’ensemble de leur relation sera régie à partir d’un
moment donné par l’une des clauses : pour le dire autrement, elles peu-
vent privilégier à l’approche distributive (répartition en fonction de l’ob-
jet) qu’appelle en apparence leur montage contractuel, une approche sub-
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stitutrice (répartition dans le temps). L’arrêt commenté illustre cette
hypothèse. Les parties avaient en effet conclu deux sortes de contrats ayant
des objets différents ; un contrat de distribution incluant une clause com-
promissoire ; et des contrats de vente, pris en application du premier, incluant
une clause attributive de juridiction.
L’action fondée sur la rupture des relations commerciales établies est a
priori fondée sur le contrat de distribution. En application de l’approche
distributive (en fonction de l’objet du litige), les juges du fond auraient
donc pu/dû en conclure qu’ils étaient incompétents pour en connaître. Ils
ont pourtant choisi de retenir leur compétence sur le fondement de la clause
attributive de juridiction, en faisant valoir que l’inclusion par les parties
d’une telle clause dans les contrats de vente d’application conclus entre elles
manifestait leur « volonté (…) de soumettre leurs relations à ces condi-
tions » et rendait manifestement inapplicable la clause compromissoire. Cette
décision de donner primauté à la clause attributive de juridiction ne peut
se justifier que parce qu’ils ont estimé que les parties ont entendu substi-
tuer dans l’ensemble de leurs relations, à la clause compromissoire insérée dans
le contrat de distribution, la clause attributive de juridiction insérée dans les
ventes. En d’autres termes, la décision des juges du fond ne peut se com-
prendre, alors que les faits incitaient à se référer à un critère matériel de
répartition (contrats ayant des objets différents), que parce qu’ils ont choisi
une approche fondée sur un critère temporel (contrats se succédant dans
le temps, la clause de compétence des plus récents l’emportant sur celle du
plus ancien). Or il semble que rien dans la motivation des juges ne justi-

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 CONFLITS DE JURIDICTIONS 419

fiait, d’un point de vue objectif, ce glissement de l’approche matérielle à

l’approche temporelle. Dès lors la Cour de cassation n’avait d’autre solu-
tion que de censurer et de renvoyer, puisqu’il y a en définitive trois options :
– soit il existe dans le dossier des éléments qui permettent d’établir clai-
rement la volonté des parties, non de voir les clauses de procédure régir
distributivement les contrats mais bien de substituer à la clause compro-
missoire d’origine une clause attributive de juridiction applicable à l’en-
semble de la relation ; par exemple, il existe un échange de courriers dans
lequel les parties conviennent que dorénavant, l’ensemble de leur relation
relèvera de la compétence des juridictions parisiennes. Le juge judiciaire
pouvait alors valablement trancher le conflit de clauses de compétence en
faveur de la clause attributive de juridiction et retenir sa compétence (v.
supra I), mais il lui appartenait de faire ressortir des éléments pour per-
mettre à la Cour de cassation d’exercer son contrôle. La censure ne pou-
vait être évitée en raison de l’insuffisance de motivation, et il appartiendra
à la cour d’appel de renvoi de mettre ces éléments en évidence pour justi-
fier l’inapplicabilité manifeste de la clause compromissoire ;
– soit il existe dans le dossier des éléments qui donnent à penser que
les parties ont peut-être eu la volonté de substituer une clause à l’autre, mais
ces éléments ne sont pas suffisamment clairs ; ni la clause compromissoire,
ni la clause attributive de juridiction ne sont donc manifestement inappli-
cables. La seule existence d’une clause compromissoire qui n’est pas mani-
festement inapplicable suffit alors à conférer priorité à l’arbitre, à qui le
doute profite. La censure de la Cour de cassation était inéluctable, et la
cour d’appel de renvoi ne pourra sans doute que renvoyer à l’arbitre en
application du principe compétence-compétence ;
– soit le dossier ne comporte aucun élément autorisant à penser que les
parties ont envisagé de substituer une clause à l’autre ; la clause compro-
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missoire est donc manifestement applicable en vertu d’une application dis-
tributive des clauses de procédure selon l’objet du litige, la rupture des rela-
tions commerciales relevant du contrat de distribution. La décision des juges
du fond de retenir leur compétence sur le fondement de la clause attribu-
tive de juridiction était vouée à la censure. Il est alors intéressant de s’in-
terroger sur la marge de manœuvre dont dispose la cour d’appel de renvoi.

III. – Applicabilité manifeste de la clause compromissoire : que peut faire

le juge au regard du principe compétence- compétence ?
En présence d’un conflit de clauses de compétence dans lequel la clause
compromissoire est manifestement applicable, le juge judiciaire peut-il tran-
cher le conflit ? Naturellement, il devra renvoyer les parties à l’arbitrage,
ce point ne souffre aucune discussion. Mais sur quel fondement devra-t-il
le faire ? La question se pose car si le juge ne peut, en application du prin-
cipe compétence-compétence, statuer sur l’applicabilité de la clause com-
promissoire sauf inapplicabilité manifeste, en revanche il lui revient en prin-
cipe de se prononcer sur la validité et l’applicabilité de la clause attributive
de juridiction qui le désigne. Or on pourrait imaginer que, constatant l’ap-
plicabilité manifeste d’une clause compromissoire, le juge étatique en déduise
immédiatement l’inapplicabilité de la clause attributive de juridiction pour
justifier son incompétence. L’incompétence étatique, fondée sur l’inappli-
cabilité de la clause attributive de juridiction, serait alors définitivement

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 420 JURISPRUDENCE

acquise là où, fondée sur le principe compétence-compétence, elle ne serait

pas définitivement tranchée mais dépendrait de la décision prise par le tri-
bunal arbitral sur sa propre compétence.
En droit, la question peut être discutée. On sait que lorsque la conven-
tion d’arbitrage n’est pas manifestement inapplicable, le juge étatique ne
peut que se déclarer incompétent. S’il prononce sur quelque question de
fond que ce soit, il commet un excès de pouvoir (Civ. 1re, 12 févr. 2014,
n° 13-10.346, Bull. civ. I, n° 23 : le juge ne peut notamment pas statuer
sur le fondement des relations contractuelles entre les parties). Mais la règle
s’appliquerait-elle à l’identique au juge statuant, non sur une question de
fond, mais sur l’applicabilité de la clause attributive de juridiction contra-
riant une clause compromissoire ?
En opportunité, il est sans doute préférable que le juge étatique s’abs-
tienne de statuer sur sa propre compétence en attendant la décision de l’ar-
bitre. Si par impossible le tribunal arbitral concluait à l’inapplicabilité de
la clause compromissoire, il n’y aurait certes pas d’inconciliabilité entre le
dispositif de la sentence arbitrale et celui de la décision étatique d’incompétence ;
confrontées à la double inapplicabilité de la clause attributive de juridic-
tion et de la clause compromissoire, les parties devraient alors saisir le juge
compétent selon les règles de compétence ordinaires. Mais les motifs des
deux décisions seraient inconciliables, puisque la décision du juge étatique
d’écarter la clause attributive de juridiction serait fondée sur une applica-
bilité de la clause compromissoire pourtant déniée par l’arbitre. En outre,
si l’arbitre devait juger la clause compromissoire inapplicable, il serait regret-
table en termes de prévisibilité des solutions que les parties ayant stipulé à
la fois une clause compromissoire et une clause attributive de juridiction
soient finalement renvoyées devant le juge compétent en droit commun.
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Sandrine CLAVEL

Cour européenne des droits de l’homme – 1er juillet 2014 – n° 54443/10

Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlè-

vement international d’enfants – ARTICLE 13 § 2 – REFUS DE L’ENFANT
DE RENTRER AU PAYS DE SA RÉSIDENCE HABITUELLE – MOTIF INDÉPEN-
DANT POUR REFUSER LE RETOUR (OUI) – ABSENCE DE DROIT DE VETO
POUR L’ENFANT DANS LE PROCESSUS DÉCISIONNEL QUANT À SON RETOUR
– OBLIGATION DU JUGE DE PRENDRE EN COMPTE TOUTES LES CIRCONS-
TANCES – ARTICLE 11 – PROCÉDURE D’URGENCE (MANQUE DE)

Convention européenne des droits de l’homme – ARTICLE 8 – EXIGENCES

PROCÉDURALES INHÉRENTES – OBLIGATIONS POSITIVES – VIOLATION DU
DROIT À LA VIE FAMILIALE (OUI) – DÉCISION DE NON-RETOUR DE L’EN-
FANT – REJET D’ANALYSE AUTOMATIQUE ET STÉRÉOTYPÉE – MISE EN

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 CONFLITS DE JURIDICTIONS 421

BALANCE DES INTÉRÊTS – CHANGEMENT DE CIRCONSTANCES PERTINENTES

– ARTICLE 6 – VIOLATION DU DÉLAI RAISONNABLE (OUI)
Mineur – DIVORCE – ATTRIBUTION DE LA GARDE DE L’ENFANT – DOUBLE
NATIONALITÉ – LITISPENDANCE – INJONCTION DES JURIDICTIONS AMÉ-
RICAINES – JURIDICTIONS ROUMAINES SAISIES EN PREMIER

(Blaga c. Roumanie)

Résumé de l’arrêt : Le couple Blaga s’était marié en 1993 aux États-Unis,

dans l’État de Géorgie, où ils avaient établi leur résidence habituelle avec
leurs trois enfants, une fille née en mars 1998 et des jumeaux, nés en
octobre 2000. Parents et enfants avaient tous la double nationalité rou-
maine et américaine, les premiers ayant la garde conjointe des enfants lors
de la dégradation de leur relation. Dans ce contexte, la juridiction améri-
caine locale avait prononcé le 1er mai 2007 une injonction à l’encontre des
deux époux leur interdisant de déplacer les enfants ou de s’établir en dehors
de son ressort sans permission expresse. Néanmoins, en septembre 2008 la
mère est partie en Roumanie avec les enfants sur la base du consentement
du père, donné devant le notaire, pour un court séjour, sous condition du
retour aux États-Unis à la fin de celui-ci. En violation de cet accord, elle
s’installe en Roumanie avec les enfants et introduit, un mois plus tard, une
demande de divorce et d’attribution de la garde devant les juridictions rou-
maines.
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Le père fait appel au mécanisme de coopération mis en place par la
Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlè-
vement international d’enfants (« la Convention de La Haye »), en vue
d’obtenir le retour immédiat des enfants. Par conséquent, le 18 décembre
2008 le ministère de Justice roumain a été saisi en tant qu’autorité cen-
trale au sens de la Convention de La Haye. Suite à l’échec des démarches
visant le retour volontaire des enfants, une action en justice est introduite
le 4 février 2009, qui résulte dans une première décision de non-retour
rendue par le Tribunal de Bucarest deux mois et demi plus tard, sur la
base de l’article 13 § 2 de la Convention de La Haye, c’est-à-dire le refus
des enfants de retourner aux États-Unis. Celle-ci est cassée par la cour d’ap-
pel de Bucarest pour des raisons de motivation. La procédure est reprise
et une deuxième décision de non-retour est rendue par le Tribunal de Buca-
rest en novembre 2009, ensuite confirmée par la cour d’appel de Bucarest
le 25 mars 2010, une nouvelle motivation fondée sur l’article 13 § 2 étant
retenue.
En 2011 M. Blaga est également débouté de ses demandes auprès des
juridictions américaines, qui se sont dessaisies au profit des juridictions rou-
maines en ce qui concerne le divorce et l’attribution de la garde. Ces der-
nières ont poursuivi l’action sur la base de la décision définitive de non-

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 422 JURISPRUDENCE

retour des enfants, ont prononcé le divorce et ont attribué la garde exclu-
sive des enfants à la mère, après une procédure totalisant cinq ans et cinq
mois, voies de recours compris, qui s’achève le 12 mars 2014.
M. Blaga a agi en justice l’État roumain devant la Cour européenne des
droits de l’homme (Cour EDH) pour violation de l’article 8 (droit à la vie
privée et familiale) et de l’article 6 (droit à un procès équitable).
La Cour EDH a constaté à une majorité de cinq à deux une ingérence
disproportionnée dans le droit à la vie familiale du requérant résultant de
la violation des exigences procédurales inhérentes à l’article 8, par le pro-
cessus décisionnel des juridictions roumaines en ce qui concerne l’applica-
tion de la Convention de La Haye (§ 90 de l’arrêt). D’une part, la Cour
n’a pas été entièrement convaincue que les juges nationaux aient suffisam-
ment mis en balance l’intérêt du requérant au droit à la vie familiale à l’en-
contre des intérêts concurrents des autres parties et par conséquent aient
protégé suffisamment l’intérêt supérieur de l’enfant tel que défini à la lumière
de la Convention de La Haye (§ 90 de l’arrêt). D’autre part, la lenteur du
processus décisionnel a contribué aux changements des circonstances dans
la situation initiale des enfants, pris en compte par les juges en faveur du
non-retour (§ 90 de l’arrêt). La Cour EDH a également constaté à l’una-
nimité la violation de l’article 6 en termes de défaut de délai raisonnable,
du fait de la longueur de la procédure de divorce et d’attribution de la
garde des enfants (§ 102 de l’arrêt).
Du 1er juillet 2014 – Cour européenne des droits de l’homme (3e section)
– Requête n° 54443/10 – M Casadevall, prés., Mmes Gyulumyan, Motoc MM.
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Šikuta, Popovic, López Guerra, Silvis, juges.

1. La décision rendue le 1er juillet 2014 par la Cour EDH dans l’affaire
Blaga contribue à préciser les obligations procédurales « inhérentes » à l’ar-
ticle 8 de la Convention européenne des droits de l’homme (Convention
EDH) [§ 90 (1)], lorsque les juridictions nationales mettent en œuvre la
Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlè-
vement international d’enfants (2), dans l’hypothèse d’une demande de retour
d’un État membre de l’Union européenne vers un État tiers. C’est sur le
terrain de la constatation d’une violation de ces obligations par l’État rou-
main que l’arrêt apporte des précisions d’intérêt. En revanche, la motiva-
tion pour la violation de l’article 6 ne contient pas d’éléments de nouveauté
(procédure de divorce et d’attribution de la garde dont la longueur avait
dépassé les exigences du délai raisonnable).
2. Dans le litige au principal, opposant le mari à son épouse ayant quitté
leur résidence habituelle aux États-Unis avec leurs trois enfants pour s’in-

(1) Les numéros de paragraphe sans autre précision renvoient à la décision Blaga.
(2) La Roumanie a adhéré à la Convention de La Haye de 1980 en septembre 1992.
Entre la Roumanie et les États-Unis, la Convention est entrée en vigueur en juin 1993,
après l’acceptation de l’adhésion par les États-Unis [http://www.hcch.net/index_fr.php?act=sta-
tus.accept&mid=641, dernière consultation le 2 mars 2015].

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 CONFLITS DE JURIDICTIONS 423

staller en Roumanie, les juridictions roumaines avaient abouti à une déci-

sion de non-retour des enfants sur la base de leur refus de rentrer aux États-
Unis (Convention de La Haye, art. 13, § 2). L’arrêt donne l’occasion à la
Cour EDH de tracer encore une fois les contours de l’appréciation qu’elle
demande des juridictions nationales par rapport au respect in concreto de
l’article 8 (3), déjà objet d’un riche contentieux. Confirmant que l’oppo-
sition de l’enfant ne constitue pas un veto dans la prise de décision quant
à son retour (§ 80), la Cour EDH souligne l’importance de la mise en bal-
ance de tous les intérêts en présence au regard de l’article 8 (§ 70), lorsque
le délicat équilibre entre le principe du retour immédiat de l’enfant et les
exceptions retenues par la Convention de La Haye est recherché. Le respect
du droit à la vie familiale devient par conséquent le pôle autour duquel
doit s’articuler une analyse « circonstanciée » des intérêts en présence, qui
demande un véritable rôle actif du juge national (I). Si la casuistique se
profile derrière ce critère flou, la composante temporelle du respect effec-
tif des droits fondamentaux peut contribuer à éclairer les termes actuels du
débat de la lutte contre l’enlèvement international d’enfants (II).

I. – L’analyse « circonstanciée » des intérêts en présence requise par le res-

pect du droit à la vie familiale
3. L’application de la Convention de La Haye par les juridictions natio-
nales dans le respect de l’article 8 de la Convention EDH se heurte au
caractère collectif de facto du droit à la vie familiale, lorsqu’il est démem-
bré juridiquement dans son appréciation au regard de chacun des membres
concernés. Face à ce défi, la Cour EDH a construit une jurisprudence qui
s’articule autour de l’exigence d’une analyse circonstanciée et implicitement
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de l’office du juge (A), sans admettre en revanche la création des droits
supplémentaires, tel qu’un veto de l’enfant quant à son retour (B).

A. – La polarisation de l’application de la Convention de La Haye par

l’exigence du respect de l’article 8 de la Convention EDH
4. La Convention de La Haye a été adoptée dans l’objectif de lutter
contre l’enlèvement international d’enfants, y compris à travers la dissua-
sion du phénomène, ayant également comme but subséquent la modifica-
tion de la compétence internationale pour l’attribution du droit de garde (4).
En ce sens, l’hypothèse de l’affaire Blaga illustre le cas typique de forum
shopping ainsi envisagé, la mère qui avait enlevé les enfants ayant éven-
tuellement obtenu le divorce et leur garde exclusive en Roumanie.
5. Pour éviter les débats quant à ce qui constitue l’intérêt supérieur de
l’enfant, la Convention de La Haye est fondée sur le principe du retour
immédiat de l’enfant prévu en tant qu’expression d’une « conception déter-

(3) D. Bureau, H. Muir Watt, Droit international privé, 3e éd., t. II, Puf, Thémis,
2014, p. 266, n° 787.
(4) Rapport explicatif sur la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les
aspects civils de l’enlèvement international d’enfants par Elisa Pérez-Vera, 1982 (ci-après
« Rapport Pérez-Vera »), [http://www.hcch.net/index_fr.php?act=publications.details&pid=
2779, dernière consultation le 2 mars 2015], n° 16.

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 424 JURISPRUDENCE

minée » de cet l’intérêt (a specific conception of « the child’s best interests »)

(§ 52) (5), par conséquent considéré in abstracto (6). Cependant, cela étant
fait dans le souci d’identifier les « intérêts réels » (§ 52), des correctifs issus
d’une appréciation in concreto de cet intérêt (§ 52) (7) sont également pré-
vues : les hypothèses des articles 13 § 1 b) – l’existence d’un risque grave
de danger physique ou psychique pour l’enfant du fait de son retour – et
13 § 2 – le refus de l’enfant quant à son retour sous condition d’avoir
atteint « un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte
de cette opinion ». Cette appréciation revient aux juridictions nationales
saisies de la demande de retour, et par conséquent est susceptible de contrôle
par rapport au respect des droits fondamentaux, notamment du droit à la
vie privée et familiale.
6. L’obligation du respect de l’article 8 de la Convention EDH lorsque
les juridictions nationales sont saisies d’une demande de retour de l’enfant
implique de leur part une analyse, qui, selon la jurisprudence de la Cour
« soit non pas automatique et stéréotypée, mais suffisamment circonstan-
ciée » (CEDH, gr. ch., 26 nov. 2013, n° 27853/09, X c/ Lettonie, § 107 (8))
au regard de la prise en compte des possibles allégations concernant les
motifs légitimes de non-retour de l’enfant. L’exclusion d’un raisonnement
automatique étant acquis s’agissant des juridictions saisies de la demande
de retour (v. CEDH 6 déc. 2007, n° 39388/05, Maumousseau et Wash-
ington c/ France, § 72 ; CEDH 6 juill. 2010, n° 41615/07, Neulinger et
Shuruk c/ Suisse, § 138 (9)), la mise en œuvre déductive de la base juridique
pertinente n’assure pas l’immunité du raisonnement juridictionnel par rap-
port à l’engagement de la responsabilité de l’État (10).
7. La mission du juge statuant sur le retour est par ailleurs encore plus
délicate lorsqu’une violation de l’article 8 est susceptible d’être invoquée à
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la fois au regard du parent qui demande le retour de l’enfant (comme dans
l’affaire Blaga), de celui ayant commis l’enlèvement (v. CEDH 9 sept. 2014,
2e sect., n° 43730/07, Gajtani c/ Suisse), ainsi qu’au regard de l’enfant enlevé
(v. CEDH 26 oct. 2010, n° 25437/08, Raban c/ Roumanie). Le respect de
la vie familiale perturbée de facto par l’enlèvement, est susceptible égale-
ment d’une atteinte de jure par la violation des obligations positives (§ 65)
qui incombent aux États dans le respect effectif de l’article 8. Il s’ensuit
qu’une décision de retour ou de non-retour doit fournir une motivation
suffisante par rapport à tous les intérêts en présence : de l’enfant, des par-
ents et de l’ordre public (v. arrêt Maumousseau et Washington, préc., § 62),

(5) V. aussi Rapport Pérez-Vera, n° 25.

(6) D. Bureau, H. Muir Watt, op. cit.
(7) V. aussi Rapport Pérez-Vera, n° 29.
(8) D. 2013. 2848 ; AJ fam. 2014. 58, obs. A. Boiché ; JDI 2014. 980 note V.
Durand.
(9) D. 2010. 2062, obs. I. Gallmeister ; D. 2011. 1374, obs. F. Jault-Seseke ; AJ
fam. 2010. 482, pratique A. Boiché ; RTD civ. 2010. 735, obs. J.-P. Marguénaud ;
RTD eur. 2010. 927, chron. M. Douchy-Oudot et E. Guinchard ; RTDH 2012. 377
note D. Rietiker.
(10) Sur le problème de cette immunité dans la mise en œuvre du règlement Brux-
elles II bis v. G. Cuniberti, Abolition de l’exequatur et présomption de protection des
droits fondamentaux. À propos de l’affaire Povse c/ Autriche, Rev. crit. DIP 2014. 303.

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 CONFLITS DE JURIDICTIONS 425

priorité étant donnée aux intérêts de l’enfant (11) (CEDH 19 sept. 2000,
n° 40031/98, Gnahoré c/ France, § 59) (§ 65).
8. Cette motivation doit permettre à la Cour de Strasbourg de vérifier
le respect de l’article 8 sans qu’elle se substitue au juge national. En ce
sens, la Cour limite son contrôle à l’arbitraire manifeste du juge national
(v. arrêts Raban, préc., § 38-39 ; Maumousseau et Washington, préc. ; Gaj-
tani, préc., § 112). Néanmoins, la Cour précise l’existence d’une obliga-
tion procédurale spécifique (« a particular procedural obligation ») des juri-
dictions nationales qui exige, d’une part, de prendre en considération les
objections pertinentes quant au retour de l’enfant, et d’autre part de fournir
une motivation spécifique quant à l’acceptation ou au rejet de ces objec-
tions [v. X c/ Lettonie, préc. § 107) (§ 70 (12)] (v. infra n° 16 sur la con-
ciliation de ces deux approches). Par conséquent, le respect de l’article 8
polarise le raisonnement d’application de la Convention de La Haye par
les juridictions nationales, dans le but d’une « interprétation harmonieuse »
des deux instruments internationaux (§ 69).
9. Beaucoup plus problématique s’avère le contrôle de l’étendue de cette
obligation dite procédurale dont la frontière avec le contrôle substantiel est
nébuleuse (13), au regard de la marge d’appréciation des juridictions nationales
et du cadre processuel du litige. En tout cas, pour les juges de Strasbourg
c’est aux juridictions nationales qu’incombe la charge de la preuve en ce
sens, car dans l’affaire Blaga la Cour estime n’être pas « entièrement con-
vaincue » (« not entirely convinced ») quant à une véritable mise en balance
par les juridictions roumaines, auxquelles il est reproché fondamentalement
de n’avoir pas exploré toutes les possibilités disponibles et les conséquences
envisageables (§ 81), point sur lequel porte l’opinion dissidente de l’arrêt.
10. Dans l’affaire Blaga le caractère illicite du déplacement des enfants
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au sens de l’article 3 de la Convention de La Haye étant patent, les débats
ont concerné la potentielle incidence de l’article 13 en tant qu’exception
au retour immédiat. L’allégation d’un comportement abusif du père du fait
de ses principes sociaux et religieux stricts comme constitutif d’un risque
de danger pour les enfants [art. 13 § 1 b)] étant rejetée par les juges, leur
motivation s’est articulée autour de l’intérêt supérieur de l’enfant tel qu’il

(11) Cette priorité a été justifiée par une interprétation systématique des instruments
internationaux en la matière – V. Raw e.a. c/ France, n° 10131/11, 7 mars 2013, § 82 :
« S’agissant plus précisément des obligations positives que l’article 8 de la Convention
fait peser sur les États contractants en matière de réunion d’un parent à ses enfants, elles
doivent s’interpréter à la lumière de la Convention de La Haye sur les aspects civils de
l’enlèvement international d’enfants […] et de la Convention relative aux droits de l’en-
fant du 20 novembre 1989 […], qui mettent notamment l’accent sur le caractère pri-
mordial de l’intérêt de l’enfant ».
(12) « Tant un refus de tenir compte d’objections au retour susceptibles de rentrer
dans le champ d’application des articles 12, 13 et 20 de la Convention de La Haye
qu’une insuffisance de motivation de la décision rejetant de telles objections seraient
contraires aux exigences de l’article 8 de la Convention, mais également au but et à l’ob-
jet de la Convention de La Haye ».
(13) Sur les enjeux procéduraux et substantiels de l’application de la Convention EDH
en matière d’enlèvement international d’enfants v. H. Muir Watt, Abolition of Exe-
quatur and Human Rights, 5 oct. 2013 [http://conflictoflaws.net/2013/muir-watt-on-
povse/, dernière consultation le 2 mars 2015].

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 426 JURISPRUDENCE

résulte de sa propre position (art. 13 § 2) ainsi que d’autres circonstances

comme l’intégration dans le milieu local et l’intérêt conjoint des trois enfants
à ne pas être séparés entre eux ainsi que de la mère. Néanmoins, la majorité
des juges de Strasbourg n’a pas été convaincue par cette motivation, reprochant
aux juridictions roumaines de n’avoir pas envisagé si les enfants auraient
pu se réintégrer rapidement en rentrant aux États-Unis, ainsi que la pos-
sibilité pour les enfants de rentrer aux États-Unis accompagnés par leur
mère et de vivre séparément de leur père jusqu’à la fin du procès de divorce
et d’attribution de la garde (§ 81). Si la première critique est justifiée, la
deuxième pose un problème quant à l’étendue de l’office du juge, lorsque
le retour forcé des enfants accompagnés par leur mère aurait impliqué une
ingérence dans la vie de cette dernière comparable à une expulsion, qui
dépasse l’objet de la Convention de La Haye. Malgré cette brèche qui mon-
tre la faiblesse d’un raisonnement exclusivement en termes ex post (v. infra
n° 32), la direction prise par la construction jurisprudentielle de la Cour
EDH est celle d’une impulsion du rôle actif du juge national dans la mise
en œuvre de la Convention de La Haye. Cette direction est doublée par
le rejet d’un droit de veto pour l’enfant résultant de l’article 13 § 2 de la
Convention de La Haye.

B. – L’inexistence d’un droit de veto pour l’enfant quant à son retour

11. Dans un souci de ne pas vider de contenu le principe du retour
immédiat, l’année 2014 a marqué, à travers les affaires Blaga, Rouiller (CEDH
22 juill. 2014, n° 3592/08, Rouiller c/ Suisse) et Gajtani (préc.), l’encadre-
ment de la portée de l’article 13 § 2 de la Convention de La Haye par la
Cour de Strasbourg. Il s’agit de la possibilité reconnue à l’enfant de se por-
ter interprète de son propre intérêt, sous condition d’avoir atteint « un âge
et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opi-
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nion » ; faute d’un accord sur des critères objectifs, la vérification de ces
circonstances revient à l’autorité statuant sur le retour (14), qui dans l’af-
firmative « peut aussi refuser d’ordonner le retour de l’enfant ».
12. Quant au poids de cet avis, le Rapport Pérez-Vera envisage que « l’avis
de l’enfant sur le point essentiel de son retour ou de son non-retour puisse
être décisif » (15). L’hypothèse visée par le rapport était plutôt celle de l’en-
fant-adolescent qui échappe à l’influence de ses parents [compte tenu que la
Convention de La Haye couvre les enfants jusqu’à leur seizième anniversaire
(art. 4)]. Cependant, la rédaction de l’article 13 § 2 de la Convention de La
Haye confère au juge une marge d’appréciation non négligeable.
13. La Cour EDH n’a pas hésité à encadrer cette marge d’appréciation,
précisant qu’en tant qu’exception au mécanisme du retour, l’hypothèse était
de stricte interprétation (arrêt Maumousseau et Washington, préc., § 73).
Dans la même ligne, elle avait clarifié sa position quant aux poids à accorder
à l’opinion de l’enfant : « si le point de vue des enfants doit être pris en
compte, leur opposition ne fait pas nécessairement obstacle à leur retour »

(14) Rapport Pérez-Vera, n° 30.

(15) Ibid.

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 CONFLITS DE JURIDICTIONS 427

[CEDH 7 mars 2013, n° 10131/11, Raw e.a. c/ France, § 94 (16)], ori-

entation que les juridictions françaises avaient déjà adoptée (17).
14. L’approche converge avec celle de la Cour de justice de l’Union
européenne en ce qui concerne l’interprétation de l’article 8 § 2 du règle-
ment Bruxelles II bis à la lumière de l’article 24 de la Charte des droits
fondamentaux. Dans l’affaire Pelz (18) la Cour de Luxembourg avait pré-
cisé que ce sont les juges statuant sur le retour qui doivent apprécier l’op-
portunité de l’audition de l’enfant en fonction de son intérêt supérieur, qui
peut demander à la fois qu’il soit entendu ou non (§ 63-64 arrêt Pelz,
préc.), ainsi qu’il ait, lorsqu’il est entendu, « une possibilité réelle et effec-
tive de s’exprimer » (§ 66 arrêt Pelz, préc.).
15. La question du poids de la position de l’enfant lorsqu’il est consid-
éré pertinent qu’il soit entendu se pose au regard de la rédaction de l’ar-
ticle 13 § 2 de la Convention de La Haye. Dans l’affaire Blaga, bien que
la Cour EDH admette que cette base juridique est capable, de manière
indépendante, d’étayer une décision de non-retour (§ 78), elle refuse d’y
voir un droit de veto de l’enfant dans le processus décisionnel quant à son
retour (§ 80). Par conséquent, les juridictions nationales disposent d’une
marge d’appréciation non seulement sur le fait de savoir si l’enfant dispose
de l’âge et de la maturité nécessaires pour que son opinion soit prise en
compte (inhérente au fonctionnement de la Convention de La Haye), mais
également au regard du poids de la position des enfants vis-à-vis d’autres
circonstances de l’affaire (§ 80) (19). C’est dans l’affaire Gajtani que la
Cour EDH a confirmé que l’article 13 § 2 de la Convention de La Haye
créait, d’une part, une faculté et non une obligation pour le juge, et que
« d’autre part, l’appréciation de la question de savoir s’il est opportun de
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tenir compte de l’opinion d’un enfant enlevé appartient en premier lieu
aux autorités internes, qui jouissent dans ce domaine d’une certaine lati-
tude » (arrêt Gajtani, préc., § 108).
16. Voir dans le domaine de la marge d’appréciation des États la clé de
lecture de l’affaire Blaga serait pertinent également au regard de la jurispru-
dence antérieure de la Cour EDH (20). Cela correspondrait à deux étapes
du raisonnement, et par conséquent à deux niveaux du pouvoir d’appréci-
ation des juridictions nationales, ce qui permettrait de concilier les deux
approches précédemment suivies par la Cour EDH (v. supra n° 8) : d’une
part la limitation du contrôle à l’arbitraire (v. arrêt Raban, préc.), et d’autre
part le contrôle de la mise en balance des intérêts en présence dans la moti-
vation des juges nationaux (v. arrêts X c/ Lettonie, préc. et Blaga).

(16) D. 2013. 708 ; Gaz. Pal. 2013, n° 101, p. 13, note É. Viganotti.
(17) Civ. 1re, 14 févr. 2006, Gettlife, Rev. crit. 2007. 96, note E. Gallant.
(18) CJUE, 1re ch., 22 déc. 2010, aff. C-491/10 PPU, Joseba Andon Aguirre Zarraga
c/ Simone Pelz, § 64, D. 2011. 248 ; Ibid. 1374, obs. F. Jault-Seseke ; Rev. crit. DIP
2012. 172, note H. Muir Watt ; RTD eur. 2011. 482, obs. M. Douchy-Oudot.
(19) « les juridictions nationales pourraient être amenées à examiner aussi d’autres
aspects de la situation de l’enfant avant d’exercer la faculté de refuser d’ordonner le
retour » (notre trad.)
(20) V. G. Cuniberti, article préc., spéc. n° 22 s.

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 428 JURISPRUDENCE

17. L’affaire Blaga ne contient aucune référence quant à l’arbitraire des

juridictions roumaines et, selon l’opinion dissidente, l’objet du contrôle
aurait dû être limité à ce point. Les juges roumains avaient appliqué la loi
n° 369/2004 pour la mise en œuvre de la Convention de La Haye (21)
(ci-après « loi n° 369/2004 »), selon laquelle l’enfant ayant l’âge de dix ans
doit être entendu, alors que l’enfant n’ayant pas atteint cet âge peut être
entendu si le juge l’estime nécessaire. Les trois enfants Blaga se situaient à
l’époque autour de cette limite : l’aîné ayant 11 ans, et les jumeaux 9 ans.
Les juges roumains avaient entendu les trois qui avaient exprimé leur refus
de rentrer aux États-Unis, avaient motivé d’une part pourquoi ils consid-
éraient leur degré de maturité suffisant ainsi que, d’autre part, le refus de
distinguer entre les situations des trois enfants (§ 77 et § 33). Cependant,
cela n’a pas été suffisant pour que la décision de non-retour soit à l’abri
des critiques. C’est au niveau de la mise en balance des intérêts en présence,
résultat de la polarisation de l’application de la Convention de La Haye
par le droit à la vie familiale de chacun des membres, que la motivation
des juridictions nationales fait défaut.
18. Si l’affaire Blaga semble contredire le test négatif de l’arbitraire par
l’emploi exclusif du test positif de proportionnalité, c’est l’affaire Rouiller
(préc.) rendue le même mois, qui fait ressortir clairement que les deux sont
cumulatifs et non pas équivalents (arrêt Rouiller, préc., § 73-75) : le pre-
mier concerne les appréciations sur la pertinence de la position de l’enfant
pour qu’il soit entendu, le deuxième vise le poids de cette position par rap-
ports à d’autres circonstances pour la prise de la décision de retour. En ce
sens, dans l’affaire Rouiller la Cour EDH a approuvé les juridictions suisses
dans leur appréciation selon laquelle « la Convention de La Haye ne con-
fère pas à l’enfant la possibilité de librement choisir l’endroit où il veut
vivre » (arrêt Rouiller, préc., § 73) sur le terrain de l’inexistence de l’arbi-
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traire quant au fait que l’enfant en question avait exprimé une préférence
pour le pays de résidence et non un refus de retour. Elles ajoutent égale-
ment « que les juridictions internes ont motivé leurs décisions de manière
suffisamment circonstanciée » (arrêt Rouiller, préc., § 74), s’agissant dans
ce cas d’une décision de retour. Présentée moins clairement, l’existence de
deux tests peut être identifiée également dans l’affaire Gajtani (22).
19. L’obscurité de la finesse d’analyse requise par la Cour EDH des juri-
dictions nationales dans l’affaire Blaga trouve par ailleurs un éclaircissement
dans la dimension temporelle du respect des droits fondamentaux.

(21) L. n° 369/2004 pour l’application de la Convention de La Haye du 25 oct.

1980, republiée après modifications dans Monitorul Oficial n° 468, 25 juin 2014.
(22) V. § 110 Gajtani c/ Suisse, « Dans la mesure où elle est compétente pour trancher
la question, la Cour ne considère pas comme déraisonnable la conclusion du tribunal
d’appel selon laquelle l’on ne pouvait prendre en compte les déclarations du fils de la
requérante dans la décision sur le retour des enfants. Elle estime que la décision de cette
juridiction, intervenue sur la base de l’audition du fils par l’instance inférieure, est dûment
appuyée sur une motivation circonstanciée (X c/ Lettonie, préc., § 107). » (c’est nous qui
soulignons).

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 CONFLITS DE JURIDICTIONS 429

II. – Les contraintes temporelles et le respect des droits fondamentaux

20. La longueur de la procédure devant les juridictions roumaines avant
l’obtention d’un jugement définitif, même de non-retour, a une contribu-
tion non négligeable dans la constatation d’une violation de l’article 8 lors
de la mise en œuvre de la Convention de La Haye, malgré l’existence d’un
dispositif de célérité en droit interne dans la matière (A). La recherche du
juste équilibre entre les contraintes temporelles et les garanties procédurales
dans le fonctionnement de la Convention de La Haye pour le respect de
la vie familiale pourrait également se poursuivre au niveau du conflit de
procédures sous-jacent dans l’affaire Blaga et inexplorée par l’analyse de la
Cour EDH (B).

A. – La violation de l’article 8 par le défaut d’assurer le traitement urgent

de la demande de retour de l’enfant

21. La nécessité de traiter avec urgence la demande de retour de l’en-

fant illicitement amené en dehors de l’État de sa résidence habituelle est
primordiale pour l’efficacité du mécanisme prévu par la Convention de La
Haye, mais également pour le respect du droit à la vie familiale. L’article
11 de la Convention de La Haye prévoit l’obligation des juridictions nationales
d’agir avec urgence, et de statuer sur la demande de retour dans un délai
de six semaines, au-delà duquel une déclaration sur les motifs de retard
peut être demandée. La Cour EDH n’hésite pas à se référer également aux
dispositions l’article 11 § 3 du règlement Bruxelles II bis (§ 54) – utilisa-
tion des procédures les plus rapides prévues par le droit national – ainsi
qu’au guide de bonnes pratiques pour l’application de la Convention de
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La Haye (23) (instrument non contraignant) qui envisage l’urgence sous la
forme de « procédures expéditives » (v. pt. 1.5 du guide) qui seraient à la
fois rapides et efficace, y compris dans les voies de recours, contribuant
ainsi au respect de l’intérêt supérieur de l’enfant (§ 53).
22. La Cour EDH confirme dans l’affaire Blaga que le défaut de traiter
avec urgence les demandes de retour est constitutif d’une violation de l’ar-
ticle 8 lorsque la lenteur des autorités a contribué à l’intégration des enfants
dans leur nouvel environnement et donc aux changements de circonstances
dans leur situation familiale initiale, prises en compte par les juges nationaux
(§ 87-89). Il s’ensuit que les juridictions nationales ont pris en compte des
aspects rendus pertinents par la faute même de celles-ci de respecter l’exi-
gence d’urgence (§ 88), ce qui est de nature à fausser le raisonnement. Cor-
roborée avec le reproche de n’avoir pas explorée toutes les possibilités envis-
ageables quant au retour des enfants (§ 81) (v. supra n° 10), cette critique
est éclairante : l’analyse circonstanciée comporte une dimension temporelle
qui fait également partie des exigences de l’article 8 de la Convention EDH.

(23) Guide de bonnes pratiques en vertu de la Convention de La Haye du 25 oct.

1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, deuxième partie –
mise en œuvre, 2003 [http://www.hcch.net/index_fr.php?act=publications.details&pid=2781
dernière consultation le 2 mars 2015].

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 430 JURISPRUDENCE

23. Le fait que les parents avaient voulu que les enfants maintiennent
des liens forts avec la Roumanie (§ 32), ce qui avait sans doute facilité leur
intégration dans le nouvel environnement n’est pas de nature à exonérer
les juridictions roumaines d’agir avec urgence, bien au contraire. Sur ce ter-
rain la faute retenue par la Cour EDH renforce le caractère exceptionnel
qu’une décision de non-retour doit présenter.
24. La longue durée d’une procédure dont l’efficacité réside dans sa
célérité soulève également un problème d’équilibre entre les garanties procé-
durales offertes par les mécanismes du droit interne. Dans l’affaire Blaga,
bien qu’une première décision eût été rendue dans les deux mois, l’obten-
tion d’une décision définitive, voies de recours comprises, avait duré plus
de 13 mois, malgré l’existence d’un dispositif dérogatoire pour la procé-
dure de retour prévu par la loi n° 369/2004 modifiée suite à l’entrée en
vigueur du Nouveau Code de procédure civile.
25. Désormais ce dispositif procédural est renforcé en termes de célérité
dans le sens que la réponse du défendeur n’est pas obligatoire, ainsi qu’en
termes de délais précis (24), ce qui devrait éliminer les hésitations des juri-
dictions roumaines quant au respect des droits de la défense vis-à-vis de la
nécessité de procéder avec urgence. De plus, il est prévu que les juridic-
tions roumaines peuvent coopérer soit directement soit à travers l’autorité
centrale roumaine avec les autorités de l’État où l’enfant avait sa résidence
habituelle (25), ce qui contribue au renforcement du dialogue international
en la matière. En ce sens, le contentieux devant la Cour EDH n’est pas
resté sans écho en droit roumain, bien que les modifications soient inter-
venues avant que l’arrêt Blaga ne soit rendu.
26. Au niveau plus général, la complexification de l’analyse in concreto
effectuée par les juges de Strasbourg par rapport à l’appréciation des juri-
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dictions nationales dans l’application de la Convention de La Haye et de
son correspondent européen (le règlement Bruxelles II bis) a soulevé déjà
des interrogations quant au fonctionnement efficace dans l’intérêt supérieur
de l’enfant du mécanisme de retour tel qu’il avait été envisagée (26). Si la
jurisprudence de la Cour EDH concentre l’attention sur la mise en œuvre
des mécanismes de retour, les circonstances factuelles du contentieux mon-
trent également l’intérêt d’une réflexion au niveau des outils disponibles et
enjeux possibles au niveau du conflit des procédures.

B. – Le conflit de procédures et l’efficacité de la lutte contre l’enlève-

ment international d’enfants dans le respect du droit à la vie familiale
27. À titre préventif, les époux Blaga avaient été tous les deux frappés
d’une injonction issue une année avant l’enlèvement, par les juridictions
américaines, qui les empêchaient de quitter l’État de Géorgie avec les enfants
ou de s’installer en dehors du ressort de ces juridictions sans l’autorisation
expresse des juges (§ 7). Cette mesure provisoire était de nature à assurer

(24) Art. 9 et 15 L. n° 369/2004 republiée en 2014 (e.g. maximum 2 semaines entre

les audiences, 24 h d’ajournement pour prononcer la décision, 7 jours d’ajournement
pour sa rédaction, 48 h pour la communication de la décision).
(25) Art. 12 L. n° 369/2004 republiée en 2014.
(26) V. H. Muir Watt, Abolition of Exequatur and Human Rights, préc.

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 CONFLITS DE JURIDICTIONS 431

de facto la compétence exclusive des juridictions américaines, lieu de la rési-

dence habituelle des enfants, en ce qui concerne le divorce et l’attribution
de la garde, et son existence témoigne d’un divorce imminent. Néanmoins,
aucun des époux n’avait saisi les juridictions américaines d’une telle
demande avant l’incident de l’enlèvement survenu plus d’une année après
cette décision. Cette inaction est sanctionnée par le jeu des règles de la
litispendance en faveur de la mère, ayant saisi en premier les juridictions
roumaines. Pour débouter M. Blaga de sa demande en divorce, les juri-
dictions américaines avait également retenu le lien de la nationalité rou-
maine que les époux avaient gardé, ainsi que la résidence de fait des enfants
en Roumanie (§ 11), ce dernier élément ayant clairement basculé la compé-
tence au vu de la double nationalité des époux.
28. De plus, il semble que la mère était partie pour la Roumanie avec
les enfants sur la base du consentement donné en forme notariale par M.
Blaga pour un court séjour, sans qu’il soit précisé si une autorisation expresse
des juges américains existait également. De ce point de vue, supposant que
l’injonction émise par les tribunaux américains ait été toujours applicable
à l’époque, les deux époux l’avaient méconnue. Bien que le droit interna-
tional privé roumain commun s’oppose à l’exécution des décisions concer-
nant des mesures conservatoires ou avec exécution provisoire (27), la loi
n° 369/2004 prévoit que les juridictions roumaines peuvent tenir compte
des décisions étrangères sans recourir aux procédures spécifiques de recon-
naissance (28), disposition destinée à établir le caractère illicite de l’en-
lèvement, qui montre néanmoins une possible ouverture en ce sens.
29. Voué à l’échec du fait de la confiance mutuelle entre les époux dans
l’affaire Blaga, le contentieux du provisoire et son efficacité internationale
mériteraient une réflexion approfondie en tant que mécanisme ex ante de
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lutte contre l’enlèvement international complémentaire au fonctionnement
de la Convention de La Haye, vue la voie ouverte par le règlement Brux-
elles II bis dans le sens d’octroyer le dernier mot au pays de la résidence
habituelle de l’enfant avant l’enlèvement.
30. Cela fait ressurgir le problème du respect des droits fondamentaux
au niveau ex ante (29), y compris au niveau du renversement de la pré-
somption d’innocence lors de l’émission d’une injonction à l’encontre des
parents (30). Les hypothèses fournies par d’autres affaires (v. arrêt Neulinger
et Shuruk préc.) rendent également visibles les enjeux à cet égard. D’une
part le problème du respect des droits fondamentaux et les termes du débat
seraient portés plus vite devant les juridictions du pays de la résidence habituelle,
avec la possibilité de mettre en place des mécanismes adéquats de protec-
tion pour l’enfant dans ce pays sans rupture dans sa vie courante. D’autre
part, les hypothèses exceptionnelles liées aux dangers pour l’enfant qui jus-

(27) Art. 1102 al. 2 Nouv. C. pr. civ., applicable à partir de 15 févr. 2014, art. 173
al. 2 L. n° 105/1992 concernant le droit international privé (actuellement abrogée).
(28) Art. 9 al. 2 L. n° 369/2004, devenu art. 11 al. 3 après sa republication en 2014.
(29) Sur le contrôle ex ante-ex post des droits de l’homme dans le système du règle-
ment Bruxelles II bis v. H. Muir Watt, Abolition of Exequatur and Human Rights, préc.
(30) V. C. civ. français, art. 373-2-6 al. 3 ainsi que la possibilité de s’opposer à la
sortie de l’enfant du territoire sans mesure judiciaire préalable – v. P. Mayer, V. Heuzé,
Droit international privé, 11e éd., LGDJ, 2014, n° 650, p. 460, note 29.

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 432 JURISPRUDENCE

tifieraient l’enlèvement dans un autre pays ne doivent pas être écartées ou

éliminer le droit d’un parent de changer de résidence dans un autre pays.
31. La confirmation par l’affaire Blaga du rejet d’un raisonnement auto-
matique et purement déductif est bienvenue et compatible avec la com-
plexité du contentieux dans cette matière. De vrais risques ou dangers n’exis-
taient pas effectivement aux États-Unis pour les enfants Blaga, seulement
des liens relativement équivalents de rattachement avec les États-Unis et la
Roumanie du fait de la double nationalité et des liens maintenus. Par consé-
quent, la portée de l’affaire Blaga transposée dans une interprétation ex ante
des principes de la Convention de La Haye consiste à dire que l’enlève-
ment n’est ni excusable (art. 13 § 1), ni équivalent à une décision auto-
nome des enfants de quitter la résidence habituelle accompagnés par leur
parent (31) (art. 13 § 2), prenant une forme moins subjective et avec moins
de méandres que l’analyse circonstanciée de la mise en balance des intérêts
dans sa forme procédurale.
Catalina AVASILENCEI

Cour européenne des droits de l’homme – 16 décembre 2014

Req. n° 52265/10

Adoption internationale – DROIT BELGE – INTÉRÊT SUPÉRIEUR DE L’EN-

FANT – KAFALA – STATUT PROHIBITIF – DROIT AU RESPECT DE LA VIE
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PRIVÉE ET FAMILIALE – VIOLATION (NON)

Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales

– ARTICLE 8 – VIOLATION (NON) – KAFALA – ADOPTABILITÉ DE L’EN-
FANT (NON) – STATUT PROHIBITIF – INTÉRÊT SUPÉRIEUR DE L’ENFANT
– UNICITÉ DE LA FILIATION (BELGIQUE, MAROC)

Dans la mesure où l’enfant avait une filiation et avait conservé des

liens avec sa famille maternelle au Maroc, les autorités belges ont pu,
sans méconnaître la Convention, refuser qu’une kafala produise les effets
d’une adoption ou qu’elle s’efface au profit de l’adoption. Avoir une filia-
tion unique, valable tant en Belgique qu’au Maroc, ne dessert pas l’intérêt
supérieur de l’enfant dès lors qu’il bénéficie d’une protection juridique
en Belgique (1).

(31) V. les circonstances analysées par les juges de fond de première instance dans
l’affaire Gajtani.

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 CONFLITS DE JURIDICTIONS 433

(Chbihi Loudoudi c. Belgique)

Arrêt (extraits)

a) Sur le point de savoir si l’affaire concerne une obligation positive ou une

ingérence
88. La Cour rappelle que, si l’article 8 de la Convention tend pour l’es-
sentiel à prémunir l’individu contre des ingérences arbitraires des pouvoirs
publics, il peut de surcroît engendrer des obligations positives inhérentes à
un respect effectif de la vie familiale (Jeunesse c/ Pays-Bas [GC], n° 12738/10,
§ 106, 3 oct. 2014).
89. Les dispositions de l’article 8 ne garantissent ni le droit de fonder une
famille ni le droit d’adopter (E.B. c/ France [GC], n° 43546/02, 22 janv.
2008). Cela n’exclut toutefois pas que les États parties à la Convention puis-
sent se trouver, dans certaines circonstances, dans l’obligation positive de per-
mettre la formation et le développement de liens familiaux (v., dans ce sens,
Harroudj, préc., § 41, et réf. citées). D’après les principes qui se dégagent de
la jurisprudence de la Cour, là où l’existence d’un lien familial avec un enfant
se trouve établie, l’État doit agir de manière à permettre à ce lien de se déve-
lopper et accorder une protection juridique rendant possible l’intégration de
l’enfant dans sa famille (Wagner et J.M.W.L., préc., § 119).
90. Le Gouvernement conteste en l’espèce que l’impossibilité d’adopter
la troisième requérante constitue une « ingérence » dans la vie familiale. La
Cour partage cet avis. Elle estime que, de manière plus évidente encore
que dans l’affaire Harroudj sur laquelle s’appuie le Gouvernement, les requé-
rants ne se plaignent pas que le refus d’adoption ait généré des obstacles
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majeurs dans le déroulement de leur « vie familiale » ou ait entraîné des
changements concrets dans la manière dont les requérants menaient leur
vie familiale jusque-là. Les conséquences qu’ils dénoncent (v. § 77, ci-des-
sus) concernent le séjour de la troisième requérante (qui sera examiné ci-
après). Dans ces conditions, la Cour juge approprié d’envisager la situation
sous l’angle de la question de savoir s’il pesait sur l’État belge une obliga-
tion positive à établir un lien de filiation entre les requérants.
91. À ce titre, la Cour opère une distinction entre la présente affaire et
l’arrêt Wagner et J.M.W.L. précité. Dans ce dernier (§ 123), la Cour a
décidé que la décision des juges luxembourgeois de refuser d’exequatur d’un
jugement péruvien qui avait prononcé une adoption et qui était exécutoire
au Pérou, avait constitué une ingérence dans le droit au respect de la vie
familiale. En l’espèce, la situation était autre. Certes, la kafala valablement
établie au Maroc a créé un lien juridique entre les requérants mais, cette
institution n’existant pas en Belgique, l’adoption qu’ils sollicitaient consti-
tuait, comme l’ont justement souligné les juridictions internes (v. § 36 et
38, ci-dessus), une situation juridique nouvelle.
92. Cela étant dit, que l’on aborde la question sous l’angle d’une obli-
gation positive de l’État ou d’une ingérence d’une autorité publique, les
principes applicables sont comparables. Dans les deux cas, il faut avoir égard

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 434 JURISPRUDENCE

au juste équilibre à ménager entre les intérêts concurrents de l’individu et

de la société dans son ensemble. De même, dans les deux hypothèses,
l’État jouit d’une certaine marge d’appréciation (Jeunesse, préc., § 106).
93. La Cour rappelle par ailleurs qu’elle n’a point pour tâche, lorsqu’elle
exerce son contrôle, de se substituer aux autorités internes compétentes,
mais de vérifier sous l’angle de la Convention les décisions qu’elles ont
prises en vertu de leur pouvoir d’appréciation [Aksu c/ Turquie [GC], nos
4149/04 et 41029/04, § 65, CEDH 2012, et Mouvement raëlien suisse c/
Suisse [GC], n° 16354/06, § 60, CEDH 2012 (extraits)]. Il lui importe
avant tout en l’espèce de vérifier si les décisions des juridictions belges de
refuser l’adoption ont heurté le bon développement des liens familiaux entre
l’enfant et les personnes l’ayant accueilli sous kafala.
b) Sur l’observation de l’article 8
94. La Cour observe à titre préalable que le droit belge ne reconnaît pas
l’institution de la kafala. Toutefois, elle remarque qu’à la différence de la
situation en droit français qui fut examinée dans l’affaire Harroudj précitée,
il autorise le déplacement d’un enfant en provenance d’un pays qui inter-
dit l’adoption vers la Belgique en vue de son adoption. Dans ce cas, le
droit belge permet l’adoption de l’enfant moyennant le respect de plusieurs
conditions – certes plus nombreuses que pour les autres cas d’adoption
internationale –, énumérées par une disposition spécifique, l’article 361-5
du Code civil, introduite en 2005 à l’occasion de la réforme du régime de
l’adoption (v. § 59, ci-dessus).
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95. La Cour relève ensuite que, pour rejeter les demandes en pronon-
ciation d’adoption, les juridictions belges ont, à deux reprises et dans le
cadre de deux procédures distinctes, jugé que la kafala coutumière ne pou-
vait être assimilée à une adoption et que les conditions prévues par le droit
interne, ancien et nouveau, pour autoriser l’adoption d’un enfant dont la
loi nationale ne connaît pas l’adoption, n’étaient pas remplies en l’espèce.
Cela étant, la Cour estime que son examen peut se limiter à la seconde
procédure en prononciation d’adoption que les requérants ont mise en mou-
vement sur pied d’une disposition transitoire et dérogatoire – l’article 24sexies
inséré dans la loi du 24 avril 2003 par la loi du 6 décembre 2005 (v. §
62, ci-dessus) – et qui s’est achevée par l’arrêt de la cour d’appel de Bruxelles
du 19 mai 2010.
96. Il n’est pas contesté que les juridictions internes se sont basées sur
des considérations procédurales pour constater que les conditions d’appli-
cation du régime transitoire n’étaient pas remplies. Tant le Tribunal de
première instance de Bruxelles que la Cour d’appel de Bruxelles ont considéré
que ni la kafala adoulaire ni la circonstance qu’elle ait été homologuée par
le jugement du tribunal de première instance de Meknès du 11 novembre
2003 ne permettait de considérer que l’enfant avait été confiée aux adop-
tants par l’« autorité » compétente de l’État d’origine de l’enfant. Il n’ap-

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 CONFLITS DE JURIDICTIONS 435

partient pas à la Cour de remettre en cause cette interprétation qu’ont faite

les juridictions internes de la loi nationale.
97. La Cour doit en revanche vérifier si, conformément à sa jurispru-
dence relative à l’article 8 de la Convention, l’intérêt supérieur de l’enfant,
en tant que composante du respect de la vie familiale, a constitué la prin-
cipale considération des juridictions belges dans l’évaluation des intérêts
concurrents en présence (X c/ Lettonie [GC], n° 27853/09, § 95, CEDH
2013 ; v. également Jeunesse, préc., § 109).
98. À cet égard, elle constate que les normes que les juridictions belges
ont appliquées, pour refuser l’adoption, trouvent leur origine dans une loi
entrée en vigueur en 2005, elle-même destinée à mettre en œuvre l’objec-
tif, poursuivi par la Convention de La Haye, d’assurer que les adoptions
internationales aient lieu dans l’intérêt « supérieur » de l’enfant à être protégé
contre tout usage abusif de l’institution d’adoption et ainsi dans le respect
de sa vie privée et familiale. La cour d’appel s’est également référée expressé-
ment à la Convention des Nations unies relative aux droits de l’enfant dont
l’article 20 reconnaît la kafala de droit islamique comme « protection de
remplacement » au même titre que l’adoption et l’article 21 oblige les États
qui admettent l’adoption à s’assurer que l’intérêt « supérieur » de l’enfant
est la considération primordiale.
99. Il résulte de ce qui précède que le refus opposé aux requérants tient
en partie au souci du respect de l’esprit et de l’objectif de protéger l’intérêt
« supérieur » de l’enfant qui résultent des conventions internationales perti-
nentes dans ce domaine (v., mutatis mutandis, Harroudj, préc., § 49 et 50).
100. Les requérants se plaignent toutefois que les juridictions ont fait
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l’impasse d’une appréciation in concreto de l’intérêt de l’enfant. La Cour
ne partage pas cet avis. Il ressort au contraire de l’examen des décisions des
juridictions internes, notamment l’arrêt de la cour d’appel de Bruxelles du
19 mai 2010 (v. § 40 et 41, ci-dessus), que celles-ci ont procédé à une
évaluation de la réalité sociale et familiale et l’ont confrontée à plusieurs
éléments caractérisant l’intérêt de l’enfant. Elles ont fondé leur décision sur
un double constat à savoir, d’une part, que la prise en charge socio-édu-
cative et affective de l’enfant reposait depuis 2003 sur ses khafils et, d’autre
part, que la troisième requérante avait un lien de filiation avec ses parents
biologiques et avait maintenu des contacts avec sa famille maternelle au
Maroc. Elles considérèrent que ce dernier élément pesait particulièrement
lourd et, du fait que la jeune fille courrait le risque subséquent d’avoir en
Belgique et au Maroc deux statuts personnels différents, qu’il plaidait en
faveur du refus de prononcer l’adoption au profit des khafils en Belgique.
101. La Cour ne décèle rien d’arbitraire dans la démarche des autorités
belges. On ne saurait en effet déduire de l’article 8 de la Convention,
comme semblent le faire les requérants, une conception univoque de l’intérêt
de l’enfant qui exigerait que soit prononcée, alors que l’enfant disposait
déjà d’une filiation lors de son recueil, une adoption au sens de la loi belge.
Les autorités belges pouvaient estimer, au contraire, que l’intérêt de l’en-

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 436 JURISPRUDENCE

fant exigeait qu’elle n’ait qu’une et même filiation, aussi bien en Belgique
qu’au Maroc (comp., au sujet de l’importance pour une personne d’avoir
un nom unique, Henry Kismoun c/ France, n° 32265/10, § 36, 5 déc. 2013).
102. La Cour observe au surplus que le refus d’adoption ne privait pas
les requérants de toute reconnaissance du lien qui les unissait. Le droit
belge offrait en effet une autre possibilité d’accorder une protection juri-
dique à la vie familiale des requérants. Il s’agit de la procédure de tutelle
officieuse dont l’objet est fort proche de la kafala (v. § 64 et 65, ci-des-
sus) et qui permet à des personnes adultes de faire reconnaître leur enga-
gement à entretenir et à élever un enfant. Il est vrai qu’une éventuelle
procédure de tutelle officieuse aurait nécessité des démarches administra-
tives et judiciaires et qu’il n’était pas garanti que les requérants aient obtenu
gain de cause à l’issue de cette démarche. Quoi qu’il en soit, la Cour ne
saurait spéculer sur l’issue qu’aurait pu avoir une telle procédure (v., muta-
tis mutandis, Chavdarov c/ Bulgarie, n° 3465/03, § 54, 21 déc. 2010).
103. À cela s’ajoute que les requérants ne font état d’aucun obstacle
concret qu’ils auraient effectivement dû surmonter pour bénéficier en Bel-
gique de leur droit au respect de la « vie familiale » et à vivre ensemble
dans des conditions globalement comparables à celles des autres familles
(v., mutatis mutandis, Mennesson, préc., § 92).
104. Enfin, envisageant à titre accessoire le refus d’adoption sous l’angle
de la vie privée de la troisième requérante, la Cour ne parvient pas à une
conclusion différente. La jeune fille bénéficie d’un lien de filiation avec ses
parents biologiques et ne s’est plaint ni devant les autorités belges ni devant
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la Cour des conséquences, autres que celles résultant de l’incertitude rela-
tive à son droit de séjour, qui résulteraient de l’absence de reconnaissance
en Belgique d’un lien de filiation avec ses khafils.
105. Eu égard à l’ensemble des éléments qui précèdent, la Cour conclut
qu’il n’y a pas eu manquement au respect du droit des requérants à leur
vie familiale, ni au droit de la troisième requérante au respect de sa vie
privée. Partant, il n’y a pas eu violation de l’article 8 de la Convention.

Du 16 décembre 2014 – Cour européenne des droits de l’homme – 2e sect.

– Req. n° 52265/10 – M. Raimondi, prés., Mmes et MM. Karaka , Vu ini , Keller,
Lemmens, K ris, Spano, juges, M. Naismith, gref.

(1) L’inadoptabilité des enfants de statut prohibitif confortée par la Cour

européenne des droits de l’homme – Après l’arrêt Harroudj c/ France (1), la
Cour européenne des droits de l’homme confirme, dans son arrêt Chbihi
Loudoudi, que le refus de prononcer l’adoption d’un enfant de statut pro-

(1) CEDH 4 oct. 2012, n° 43631/09, Rev. crit. DIP 2013. 146, note S. Corneloup ;
D. 2012. 2947, note P. Hammje ; AJ fam. 2012. 546, obs. A. Boiché ; RTD. civ.
2012. 705, obs. J.-P. Marguénaud ; ibid. 2013. 105 obs. J. Hauser ; RTDH 95/2013.
717, note S. Bollée.

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 CONFLITS DE JURIDICTIONS 437

hibitif recueilli sous le régime de la kafala ne méconnaît pas le droit au

respect de la vie privée et familiale de l’enfant.
En l’espèce, c’est après avoir consulté l’office des étrangers belge que
les deux premiers requérants, un couple marié de nationalité belge, ont
entrepris les démarches nécessaires pour faire venir en Belgique un enfant
qu’ils souhaitaient adopter. En 2002, leur nièce a été confiée à leurs soins
par un acte de kafala dressé par deux adouls instrumentaires et homolo-
gué par un juge. Celui-ci a ensuite autorisé l’enfant à quitter le Maroc
pour la Belgique. L’enfant y est entrée à la fin de l’année 2005 sur le fon-
dement d’un visa court séjour en vue de son adoption. Tant qu’elle n’avait
pas le statut d’enfant adoptif, elle ne pouvait prétendre qu’à un titre de
séjour temporaire dont les requérants redoutaient qu’il ne soit pas renou-
velé, ce qui contraindrait l’enfant à retourner dans son pays d’origine. Elle
a constamment bénéficié d’une prorogation de son titre en attendant l’is-
sue des procédures d’adoption initiées par ses oncle et tante. Aucune n’ayant
abouti favorablement, le renouvellement de son titre devenait impossible.
Un ordre de reconduite a été émis sans être cependant notifié aux requé-
rants ni exécuté. Ce n’est qu’en avril 2014, après plusieurs rejets entre
2010 et 2013, que l’Office des étrangers accorda à l’enfant un titre de
séjour d’une durée illimitée.
L’affaire s’est développée sur fond de condition des étrangers. La préca-
rité du séjour de l’enfant et les désagréments qu’elle a engendrés dans sa
vie quotidienne résultaient directement de son statut et de l’obstination des
autorités belges. Elles auraient dû admettre l’équivalence entre la kafala et
l’adoption simple, en considérant que la kafala produit dans l’ordre juri-
dique belge les effets d’une adoption simple, ou substituer à la kafala maro-
caine une adoption de droit belge. Or, dans un premier temps, les juri-
dictions belges ont refusé l’homologation de l’acte notarié d’adoption simple
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dressé en Belgique car il ne mentionnait pas le consentement des parents
à l’adoption. Puis, dans un second temps, en application des nouvelles dis-
positions relatives à l’adoption internationale, les juridictions belges ont
estimé que le prononcé de l’adoption ne correspondait pas nécessairement
à l’intérêt supérieur de l’enfant. En effet, soucieux de mettre en œuvre la
convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et
la coopération en matière d’adoption internationale et de garantir les droits
des enfants, le législateur belge subordonne l’adoption internationale à de
strictes conditions. La procédure est normalement initiée en Belgique et ne
peut l’être à l’étranger qu’exceptionnellement, lorsque, dans les États qui
ignorent l’adoption, l’enfant est orphelin de père ou de mère ou qu’il a été
abandonné et placé sous la tutelle de l’autorité publique, notamment par
un acte de kafala.
Ces règles, dont une partie de la doctrine suggère au législateur français
de s’inspirer afin de contourner l’obstacle tiré du statut prohibitif de l’adop-
tant ou de l’enfant (2), ont conduit en l’occurrence à maintenir l’enfant
sous le régime de la kafala tout au long de son séjour en Belgique, de l’âge
de ses 9 ans jusqu’à sa majorité. Contrairement au droit français, l’impos-
sibilité d’adopter durant la minorité de l’enfant était définitive.

(2) S. Corneloup, note sous Harroudj c/ France, Rev. crit. DIP 2013.146, spéc.
p. 172.

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 438 JURISPRUDENCE

C’est ce qui explique peut-être que l’arrêt Harroudj a été rendu à l’una-
nimité (3) alors que l’arrêt Chbihi Loudoudi a été acquis à une courte majo-
rité de quatre voix contre trois et s’accompagne d’une opinion dissidente
commune aux juges Karakaş, Vučinić et Keller (4). L’arrêt retient l’atten-
tion en ce qu’il réitère la solution de l’arrêt Harroudj en dépit d’un contexte
factuel et juridique sensiblement différent. Il illustre, après les affaires sur
la gestation pour autrui (5), le caractère hautement indéterminé de l’intérêt
de l’enfant. Selon les requérants, il justifiait le prononcé de l’adoption. À
cette argumentation fondée sur l’intérêt de l’enfant, la Cour oppose …
l’intérêt de l’enfant. Il permettait d’opter pour l’harmonie internationale
des solutions plutôt que pour la discontinuité du statut personnel (I). Dès
lors que la protection juridique de l’enfant et des liens tissés avec les kafils
est assurée, il ne condamne pas davantage l’institution de la kafala dans un
État où elle est pourtant inconnue. Ainsi, la Cour consolide, tout en la
malmenant cependant, l’idée d’un respect du pluralisme évoqué de façon
grandiloquente dans l’arrêt Harroudj (6) (II).

I. – Garantir la cohérence du statut de l’enfant

La Cour de Strasbourg confirme l’ambivalence de l’intérêt de l’enfant,
qui se prête décidément mal à une formulation abstraite. Seul le contexte
permet de le concrétiser. Fréquemment, l’établissement de la filiation répond
à l’intérêt de l’enfant. Cependant, et contrairement à l’affaire Harroudj, il
ne s’agissait pas en l’espèce d’attribuer à l’enfant une filiation dont il était
dépourvu. L’adoption n’était pas destinée à combler un vide, sinon affec-
tif (7), mais de remplacer (adoption plénière) ou tout au moins de com-
pléter (adoption simple) des liens familiaux préexistants. Si elle n’avait plus
de contact avec son père, l’enfant avait en revanche conservé des liens avec
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sa famille maternelle au Maroc. Elle y séjournait chaque année à l’occasion
des vacances. Dès lors, l’intérêt de l’enfant ne résidait-il pas dans l’unité de
son statut et l’harmonie internationale des solutions ? Les juridictions internes
ont préféré éviter que son statut personnel ne soit éclaté entre son État
d’accueil (la Belgique) et son État d’origine (le Maroc), puisque la filiation
adoptive créée dans le premier n’aurait eu aucune chance d’être reconnue
dans le second. La Cour européenne des droits de l’homme ne décèle rien

(3) Ce que l’ensemble de la doctrine a souligné, v. not. S. Corneloup, op. cit. ;

P. Hammje, L’interdiction d’adoption face aux droits fondamentaux, D. 2012. 2947,
spéc. n° 2.
(4) À moins qu’il ne s’agisse que d’une question de sensibilité des juges composant
la cinquième section – arrêt Harroudj – et la deuxième – arrêt Chbihi Loudoudi.
(5) CEDH 26 juin 2014, n° 65192/11 et 65941/11, Mennesson et Labassée c/ France,
JCP 2014. Doctr. 832. 10, obs. F. Sudre et 877 note A. Gouttenoire, RLDC sept.
2014. 42, note H. Gratadour ; D. 2014. 1797 note F. Chénedé ; Ibid. 1787 obs. P.
Bonfils et A. Gouttenoire ; Ibid. 1806 note L. d’Avout ; AJ fam. 2014. 396 obs. A.
Dionisi-Peyrusse ; CEDH 27 janv. 2015, n° 25358/12, Paradiso et Campanelli c/ Italie.
(6) « La Cour estime qu’en effaçant ainsi progressivement la prohibition de l’adop-
tion, l’État défendeur, qui entend favoriser l’intégration d’enfants d’origine étrangère
sans les couper immédiatement des règles de leur pays d’origine, respecte le pluralisme
culturel et ménage un juste équilibre entre l’intérêt public et celui de la requérante »
(§ 51 in fine).
(7) V. la situation personnelle de l’enfant exposé au § 48 de l’arrêt.

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 CONFLITS DE JURIDICTIONS 439

d’arbitraire dans la décision des juridictions belges. Elle confirme la valeur

qu’elle attribue, dans l’ordre international, à la cohérence de l’identité (arrêt
Chbihi Loudoudi, § 101). Celle-ci justifie aussi bien que le for reconnaisse
les effets du statut valablement créé à l’étranger correspondant à la réalité
socialement vécue par l’individu [un nom (8), une filiation (9)] ou qu’il
s’abstienne d’établir un statut dont l’efficacité sera territorialement limitée
(une filiation adoptive, comme en l’espèce).
La recherche d’harmonie internationale, idéal inaccessible dont il convient
toutefois de se rapprocher (10), a pourtant été fortement tempérée en cette
matière en raison de son abstraction. Le risque de donner naissance à un
statut boiteux serait surévalué, observe Béatrice Bourdelois (11). Il est faible
sinon inexistant si l’enfant est adopté en la forme plénière. Un nouvel état
civil se substitue à l’ancien et pour peu que l’adoptant et l’adopté parta-
gent le même phénotype, les autorités de l’État d’origine n’auront aucune
raison de soupçonner que la filiation contrarie leur ordre public. Pourtant,
même lorsque l’enfant n’a aucune filiation et/ou qu’il a été abandonné, la
Cour de Strasbourg a estimé dans son arrêt Harroudj que l’application de
l’interdit posé par la loi personnelle ne heurtait pas la Convention.
La solution vaut a fortiori dans l’affaire Chbihi Loudoudi. Non seule-
ment l’enfant avait une filiation, mais les personnes qui l’avait recueillie
maintenaient un lien avec le Maroc. Dès lors que les candidats à l’adop-
tion n’ont pas rompu toute attache avec le pays d’origine, il est plus dif-
ficile d’ignorer les lois locales. Privé d’une partie de son effectivité, c’est
alors le nouveau lien de filiation qui desservirait l’intérêt de l’enfant (12).
Pour autant la Cour n’érige pas la continuité des éléments formant l’iden-
tité d’une personne en absolu. En l’espèce, elle indique simplement que la
Belgique pouvait faire le choix de la continuité et de la cohérence. Si bien
que, dans d’autres circonstances, ce choix pourrait être différent et tout
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autant compatible avec la Convention. La Cour l’admet implicitement dans
l’affaire Harroudj, l’intégration progressive de l’enfant dans le milieu social
français justifiant l’octroi de la nationalité française et la possibilité de pro-
noncer l’adoption. Dans leur opinion dissidente commune, les juges
Karakaş, Vučinić et Keller estimaient que l’inflexibilité du droit belge (13)

(8) CEDH 5 déc. 2013, n° 32265/10, Henry Kismoun c/ France, RTD civ. 2014.
332, obs. J. Hauser ; AJDA 2014. 147, chron. L. Burgorgue-Larsen ; AJ fam. 2014.
194, obs. C. Doublein ; RJPF 2014-2/10, obs. I. Corpart. Comp. CJCE 2 oct. 2003,
aff. C-148/02, Carlos Garcia Avello, Rev. crit. DIP 2004. 184, note P. Lagarde ; D.
2004. 1476, note B. Audit ; et surtout, CJCE 14 oct. 2008, aff. C-353/06, Grunkin et
Paul, Rev. crit. DIP 2009. 80, note P. Lagarde ; AJDA 2008. 2327, chron. E. Broussy,
F. Donnat et C. Lambert ; D. 2009. 845 note F. Boulanger ; AJ fam. 2008. 481, obs.
A. Boiché.
(9) Arrêt Mennesson et Labassée c/ France, préc. ; CEDH 28 juin 2007, n° 76240/01,
Wagner et J. M. W. L. c/ Luxembourg, D. 2007. 2700, note F. Marchadier ; Gaz. Pal.
21-22 mars 2008, obs. M.-L. Niboyet ; RTD civ. 2007. 738, obs. J.-P. Marguénaud ;
Rev. crit. DIP 2007. 807, note P. Kinsch.
(10) B. Ancel, Y. Lequette, Les grands arrêts du droit international privé, 6e éd., Dal-
loz, 2006, n° 73.3.
(11) B. Bourdelois, L’adoption internationale, TCFDIP 2000-2002, Pédone, 2004,
p. 139, spéc. p. 152
(12) B. Bourdelois, article préc., spéc. p. 149.
(13) Ou plutôt la moindre flexibilité, car dans un cas comme dans l’autre, les États
ont eu la volonté de traduire dans leur législation les règles de la convention de La Haye

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 440 JURISPRUDENCE

appelait, dans la situation des requérants, un constat de violation. Les attaches

avec le pays d’origine sont alors déterminantes. Leur consistance et leur
intensité pouvaient être discutées, mais leur existence ne pouvait être niée.
Elles autorisaient à ne pas assimiler le recueil légal à une adoption ou à ne
pas le remplacer par une adoption. L’essentiel est d’accorder une protec-
tion juridique à l’enfant et aux liens qui l’unissent aux personnes qui pour-
voient à son entretien et son éducation en Belgique.

II. – Garantir une protection juridique à l’enfant

Au titre de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme,
l’État a l’obligation d’assurer la protection de l’enfant. Ainsi que le rappelle
la Cour (arrêt Chbihi Loudoudi, § 89), même si ce texte ne garantit ni un
droit de fonder une famille, ni un droit d’adopter, il contraint, dans cer-
taines circonstances, les États à adopter les mesures raisonnables et adé-
quates de nature à permettre la formation et le développement de liens
familiaux. Parmi toutes les options offertes, certaines sont sans doute plus
protectrices que d’autres, mais aucune ne s’impose particulièrement.
Les requérants souhaitaient au contraire que la Cour établisse un ordre
de priorité et s’assure que l’État a retenu la meilleure solution pour l’en-
fant. Soutenue par le puissant argument de l’intérêt supérieur de l’enfant,
qui constitue en toute matière la principale considération, la proposition
ne manque pas de poids. Elle est cependant contrebalancée par la Conven-
tion internationale des droits de l’enfant qui mentionne la kafala aux côtés
de l’adoption et du placement dans un établissement approprié comme
offrant une protection suffisante à l’enfant en remplacement de celle qu’une
institution familiale défaillante ne fournit plus (14). Les requérants invi-
taient la Cour à examiner le choix opéré par l’État de maintenir l’enfant
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sous le régime de la kafala, malgré les inconvénients qu’il présente au quo-
tidien, plutôt que de le placer sous le régime de l’adoption. Comme dans
l’affaire Harroudj, l’intérêt de l’enfant commanderait d’assouplir les condi-
tions permettant de prononcer une adoption internationale.
En l’espèce, l’enfant n’est pas dépourvue d’un statut juridique protec-
teur. La Cour le concède, mais selon un raisonnement qui est assez dérou-
tant. Après avoir observé « que le droit belge ne reconnaît pas l’institution
de la kafala » (arrêt Chbihi Loudoudi, § 94), elle considère en effet que les
requérants auraient pu demander l’ouverture d’une tutelle officieuse (arrêt
Chbihi Loudoudi, § 102). Pourtant, aucune démarche en ce sens n’avait été
accomplie et une issue favorable demeurait incertaine. Comment la Cour
peut-elle sérieusement se satisfaire d’une protection purement virtuelle et
hypothétique ? L’argument paraît bien faible et repose sur des prémisses
contestables qui sèment la confusion. La kafala, bien qu’elle soit inconnue
en Belgique comme en France, y produit ses effets sans nécessairement
recourir à la méthode de la reconnaissance. Pour l’essentiel, la kafala de

destinées à prévenir les trafics et à moraliser les adoptions internationales. Or, d’un cer-
tain point de vue, le droit belge est plus libéral. Le poids des lois prohibitives n’est pas
aussi fort. L’adoption est envisageable même si l’enfant n’est pas né et ne réside pas dans
le for (comp. C. civ., art. 370-3, al. 2). En revanche, si les conditions initiales d’une
adoption ne sont pas réunies, la situation est figée jusqu’à la majorité de l’enfant.
(14) Art. 20, § 3.

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 CONFLITS DE JURIDICTIONS 441

droit marocain impose à celui qui recueille l’enfant d’assumer l’entretien,

la garde et la protection de l’enfant pris en charge (15). En cela, elle res-
semble à l’institution belge de la tutelle officieuse qui permet à des per-
sonnes adultes de faire reconnaître leur engagement à entretenir et à éle-
ver un enfant (16). Pourquoi faudrait-il cependant emprunter cette voie ?
La reconnaissance du jugement étranger confiant l’enfant au titre de la
kafala (17) et, le cas échéant, le conflit de lois répondent à la principale
préoccupation de la Cour, la protection de la personne de l’enfant et l’ad-
ministration de ses biens.
L’adoption déploie davantage d’effets, en particulier elle crée un lien de
filiation et permet l’acquisition de la nationalité de sorte que plus aucun
problème de séjour ne se serait posé à l’enfant. Cependant, de ce point de
vue, les griefs allégués, du moins tels qu’ils apparaissent à la lecture de
l’arrêt, sont relativement modestes. Au-delà du stress émotionnel ressenti
(arrêt Chbihi Loudoudi, § 134), en neuf ans, la prolongation et le renou-
vellement de titres de séjour temporaires n’a eu pour seule conséquence
que de priver l’enfant d’un voyage scolaire (arrêt Chbihi Loudoudi, § 136).
Pour le reste, elle a pu séjourner au Maroc pendant les vacances et son
séjour en Belgique n’a jamais réellement été menacé. Une seule fois, elle
s’est retrouvée en situation irrégulière. Un ordre de retour a été émis, mais
il n’a même pas été notifié.
Si ce n’est le fait d’avoir isolé la question du séjour (critiqué à raison
par les juges dissidents, même s’il n’est pas certain que cela aurait modifié
la conclusion), l’approche de la Cour rappelle celle qu’elle adopte en matière
d’accès à la nationalité du pays de résidence par l’étranger (18). La qualité
importe moins que la condition et le respect des droits garantis par la
Convention. Peu importe le moyen employé pourvu qu’il assure la pro-
tection juridique de l’enfant. Or, en l’espèce, les requérants ont pu vivre
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ensemble dans des conditions globalement comparables à celles des autres
familles (arrêt Chbihi Loudoudi, § 103). Ils n’ont pas connu plus d’entraves
ou de désagréments que dans les affaires Wagner (19), Mennesson (20) ou
Labassée (21) où la Cour avait pourtant constaté une violation de l’article 8

(15) L. n° 15-01 relative à la prise en charge des enfants abandonnés (BO Royaume
du Maroc n° 5036, 5 sept. 2002), art. 22.
(16) V. J.-M. Plazy, La recherche d’équivalent : la tutelle, Dr. fam. 1/2009. Dossier
10.
(17) Lorsqu’une kafala est envisagée dans un autre État contractant, la Convention
de La Haye du 19 octobre 1996 impose à l’autorité qui la prononce de consulter l’au-
torité de l’État d’accueil, laquelle peut l’approuver si tel est l’intérêt de l’enfant (art. 33).
L’inobservation de cette procédure est un motif de non reconnaissance du jugement
ordonnant le placement de l’enfant (art. 23, f). Cependant, en l’espèce, ces dispositions
n’avaient pas vocation à s’appliquer, la Belgique ayant ratifié la convention plus tardi-
vement que le Maroc.
(18) V. not. rapp. Comm. EDH, 1er juill. 1997, n° 21106/92, Kafkasli c/ Turquie ;
CEDH 12 janv. 1999, n° 31414/96, Karassev c/ Finlande ; CEDH 13 janv. 2015,
n° 44230/06, Petropavlovskis c/ Lituanie ; sur cette question F. Marchadier, L’acquisi-
tion de la nationalité de l’État dans lequel réside l’étranger, in P. Mbongo (dir.), Vul-
nérabilité des étrangers et droits fondamentaux, à paraître.
(19) Préc.
(20) Préc.
(21) Préc.

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 442 JURISPRUDENCE

de la Convention. La filiation est décisive pour distinguer ces affaires. Dans

l’affaire Chbihi Loudoudi, l’identité de l’enfant n’est pas incertaine. Elle
possède déjà un lien de filiation, identique en Belgique et au Maroc, et ce
lien présente de surcroît une certaine effectivité. À défaut, l’adoption devra
certainement être envisagée, soit au terme d’une période permettant une
intégration progressive de l’enfant dans son nouveau milieu social [solution
française après octroi de la nationalité française (22)], soit à l’issue d’une
procédure destinée à prévenir tout trafic d’enfant (solution belge, l’adop-
tion est possible même lorsque la loi de l’État où se trouve l’enfant ignore
l’institution).
L’arrêt Chbihi Loudoudi consolide le pluralisme : la kafala assure une
protection suffisante à l’enfant. Les États n’ont pas à lui donner les effets
d’une adoption, même simple, et la réponse adéquate à la préservation des
liens familiaux de facto noués entre le kafil et le makfoul réside alors dans
l’octroi d’un titre de séjour adéquat. Il n’est pas nécessaire de donner la
nationalité ou d’ouvrir la possibilité de créer un lien de filiation, malgré
les difficultés administratives, sociales ou civiles auxquelles les intéressés peu-
vent se heurter (23). Pourtant, la Cour les a-t-elle réellement mesurées ?
Sans même évoquer les questions successorales et pour s’en tenir au strict
minimum, une situation de crise compromettra fortement l’obligation d’en-
tretenir l’enfant (24). Le règlement aliments n° 4/2009 (25) garantirait la
compétence des juridictions proches de l’enfant (26). En revanche, le Pro-
tocole de La Haye du 23 novembre 2007 (si la kafala correspond à une
relation de famille au sens de ce texte) mène à une impasse. Dans les cir-
constances de l’affaire Chbihi Loudoudi, seule la loi belge serait applicable,
en tant que loi du for ou en tant que loi de la résidence habituelle du
créancier (27). À défaut de nationalité commune (en l’espèce, les kafils sont
belges cependant que le makful est marocain), les dispositions alimentaires
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propres à la kafala ne sont pas applicables et l’enfant n’aura aucun droit à
aliments (28). Si tant est que l’enfant soit animé d’une détermination suf-
fisante pour obtenir une décision des juridictions marocaines, produira-t-
elle ses effets dans le for ? Sa compatibilité avec l’ordre public internatio-
nal est-elle assurée ? Bien sûr, la Cour n’est pas censée raisonner dans

(22) Civ. 1re, 4 déc. 2013, n° 12-26.161, D. 2014.1059, pan. H. Gaudemet-Tallon,

F. Jault-Seseke ; RTD civ. 2014. 104, obs. J. Hauser ; Dr. fam. 1/2014. comm. 19
obs. M. Farge.
(23) Sur lesquelles, E. Massalve, C. Corso, Kafalas transfrontières : la nécessaire adopt-
abilité, en France, des enfants sans filiation, AJ fam. 2010. 227.
(24) Qui, comme la succession, constitue un élément non négligeable de la vie famil-
iale (v. mutatis mutandis, CEDH 13 juin 1979, n° 6833/74, Marckx c/ Belgique, § 52).
(25) Sur lequel, B. Ancel et H. Muir Watt, Aliments sans frontières – Le règlement
CE n° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la recon-
naissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimen-
taires, Rev. crit. DIP 2010. 457 ; E. Gallant, Le nouveau droit international privé ali-
mentaire de l’Union : du sur-mesure pour les plaideurs, Europe 2/2012. Étude 2.
(26) Par la résidence en Belgique du kafil ou tout au moins du makfol (art. 3).
(27) La solution serait la même en vertu du code belge de droit international privé
(v. art. 74).
(28) À moins, dans une perspective française, de considérer que l’engagement des
kafils équivaut à une promesse d’exécuter une obligation naturelle (Civ. 1re, 10 oct. 1995,
D. 1996. Somm. 120, obs. Libchaber) permettant d’en poursuivre l’exécution forcée.

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 CONFLITS DE JURIDICTIONS 443

l’abstrait et l’affaire se présentait pour l’essentiel sous l’angle du séjour. Sous

un autre angle, la question du respect de la Convention européenne des
droits de l’homme pourrait donc de nouveau se poser.
Fabien MARCHADIER

Cour de cassation (Civ. 1re) – 17 décembre 2014

Pourvois nos 13-21.365, 13-21.366 et 13-24.295

Exequatur – ENLÈVEMENT INTERNATIONAL D’ENFANTS – ENFANTS RÉSIDANT

EN FRANCE – DÉCISION ÉTRANGÈRE DE RETOUR – COMPÉTENCE OBTE-
NUE PAR FRAUDE

Litispendance – PROCÉDURES DE DIVORCE – DÉCISION ÉTRANGÈRE STATUANT

SUR LE SORT DES ENFANTS – DÉCISION DÉCLARÉE IRRÉGULIÈRE – COMPÉ-
TENCE ÉTRANGÈRE OBTENUE PAR FRAUDE – OBSTACLE À L’EXCEPTION DE
LITISPENDANCE (NON)

Une décision américaine prescrivant le retour d’enfants de France où

ils résident avec leur père aux États-Unis pour y résider avec leur mère
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ne peut recevoir l’exequatur en France dès lors que le choix de la juri-
diction américaine par la mère est frauduleux (1).
Le refus d’exequatur opposé à la décision de retour concernant les
enfants prise par une juridiction étrangère dont la compétence a été obte-
nue par fraude ne fait pas obstacle à l’accueil de l’exception de litis-
pendance internationale portant uniquement sur le divorce et la situa-
tion des époux (2).

1er Arrêt

Sur le moyen unique : Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 5 juill. 2013),
que M. X…, de nationalité française, et Mme Y…, de nationalité améri-
caine, se sont mariés aux États-Unis le 26 décembre 2003, où ils ont vécu
après leur mariage et où sont nés leurs deux enfants, Eva, le 8 février 2007,
et Tristan, le 18 avril 2008 ; qu’à la suite de l’engagement par chacun des
époux d’une procédure de divorce, aux États-Unis et en France, une juri-
diction américaine (District Court, County of Dakota, State of Minnesota),
par décision du 19 mars 2012, telle que modifiée le 10 avril 2012, s’est
déclarée compétente pour connaître de la procédure et a prescrit le retour

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 444 JURISPRUDENCE

des enfants aux États-Unis, pour y vivre avec leur mère, à l’issue de leur
année scolaire en France ;
Attendu que Mme Y… fait grief à l’arrêt de rejeter sa demande d’exe-
quatur de cette décision en France, alors, selon le moyen :
1°/ que, pour accorder l’exequatur, en l’absence de convention internatio-
nale, le juge français doit s’assurer que trois conditions sont remplies, à savoir
la compétence indirecte du juge étranger fondée sur le rattachement du litige
au juge saisi, la conformité à l’ordre public international de fond et de procé-
dure ainsi que l’absence de fraude ; qu’il ne peut, sous couvert de fraude à la
loi, contrôler la compétence du juge d’origine dont il est constaté qu’il pré-
sente des liens suffisamment étroits avec le litige ; que la fraude ne peut résul-
ter que de la manipulation des éléments ayant conduit à retenir la compétence
du juge étranger ; qu’en l’espèce il est constant que le juge américain a retenu
sa compétence au motif que Mme Y…-X… avait, au sens du droit du Minne-
sota, conservé une résidence au Minnesota dès lors que, bien qu’ayant fait des
démarches pour s’installer en France avec son mari, elle y avait conservé un
domicile, y payait ses impôts et y avait un compte en banque ; qu’en disant
qu’il y avait fraude aux motifs que Mme Y…-X… aurait fait « en sorte d’ac-
créditer par une présentation fallacieuse de la situation existante que la rési-
dence familiale était demeurée établie sur le sol américain et que le séjour des
enfants en France n’était pas consécutive à la décision conjointement prise par
les époux d’établir la résidence de la famille à Paris », la cour d’appel a, sous
couvert de fraude à la loi, remis en cause la compétence du juge américain qui
retenait que le seul fait pour le demandeur d’avoir sa résidence sur le territoire
du Minnesota était suffisant, violant ainsi les principes qui gouvernent la compé-
tence internationale des juridictions, et l’article 509 du Code de procédure
civile ;
2°/ que, pour accorder l’exequatur, en l’absence de convention internatio-
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nale, le juge français doit s’assurer que trois conditions sont remplies, à savoir
la compétence indirecte du juge étranger fondée sur le rattachement du litige
au juge saisi, la conformité à l’ordre public international de fond et de procé-
dure ainsi que l’absence de fraude ; qu’il ne peut, sous couvert de fraude à la
loi, contrôler la compétence du juge d’origine dont il est constaté qu’il pré-
sente des liens suffisamment étroits avec le litige ; qu’en l’espèce il est constant
que la question de la résidence des époux a été discutée devant le juge améri-
cain qui a retenu sa compétence au motif que Mme Y…-X… avait, au sens du
droit du Minnesota, conservé une résidence au Minnesota dès lors que, bien
qu’ayant fait des démarches pour s’installer en France avec son mari, elle y
avait conservé un domicile, y payait ses impôts et y avait un compte en banque ;
qu’en disant qu’il y avait fraude aux motifs que Mme Y…-X… aurait fait « en
sorte d’accréditer par une présentation fallacieuse de la situation existante que
la résidence familiale était demeurée établie sur le sol américain et que le séjour
des enfants en France n’était pas consécutive à la décision conjointement prise
par les époux d’établir la résidence de la famille à Paris », la cour d’appel a,
sous couvert de fraude à la loi, remis en cause l’appréciation par le juge étran-
ger de sa propre compétence, violant ainsi les principes qui gouvernent la compé-
tence internationale des juridictions, et l’article 509 du Code de procédure
civile ;
3°/ que, pour accorder l’exequatur, en l’absence de convention internatio-
nale, le juge français doit s’assurer que trois conditions sont remplies, à savoir
la compétence indirecte du juge étranger fondée sur le rattachement du litige

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 CONFLITS DE JURIDICTIONS 445

au juge saisi, la conformité à l’ordre public international de fond et de procé-

dure ainsi que l’absence de fraude ; que dès lors qu’il est constaté que le litige
présente des liens suffisants avec le juge d’origine, il n’y a fraude que dans la
mesure où il est démontré que le juge étranger a été saisi frauduleusement dans
le but exclusif de tirer un bénéfice supérieur à celui procuré par la saisine du
juge français ; qu’en l’espèce il est constant que le litige présente des liens étroits
avec les États-Unis ; qu’en disant qu’il y avait fraude aux motifs que Mme Y…
aurait fait « en sorte d’accréditer par une présentation fallacieuse de la situa-
tion existante que la résidence familiale était demeurée établie sur le sol amé-
ricain et que le séjour des enfants en France n’était pas consécutive à la déci-
sion conjointement prise par les époux d’établir la résidence de la famille à
Paris », sans constater que Mme Y…-X… avait saisi le juge américain dans le
but exclusif de tirer un bénéfice supérieur à celui procuré par la saisine du juge
français, la cour d’appel a violé les principes qui gouvernent la compétence
internationale des juridictions, et l’article 509 du Code de procédure civile ;
4°/ que, pour accorder l’exequatur, en l’absence de convention internatio-
nale, le juge français doit s’assurer que trois conditions sont remplies, à savoir
la compétence indirecte du juge étranger fondée sur le rattachement du litige
au juge saisi, la conformité à l’ordre public international de fond et de procé-
dure ainsi que l’absence de fraude ; qu’il ne peut, sous couvert de fraude à la
loi, contrôler la compétence du juge d’origine dont il est constaté qu’il pré-
sente des liens suffisamment étroits avec le litige ; qu’en l’espèce il est constant
que M. et Mme X… se sont mariés aux États-Unis où ils ont eu leur résidence
commune, où sont nés leurs deux enfants dont la garde est discutée, que M.
X… a quitté les États-Unis pour la France en raison de procédures pénales à
son encontre ; que Mme Y…-X… a, malgré la signature d’un bail pour un
domicile commun en France, conservé ses attaches aux États-Unis et n’est res-
tée que quelques mois à Paris ; que Mme Y…-X… était domiciliée aux États-
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Unis au moment de l’introduction de sa demande et qu’elle y est aujourd’hui
encore domiciliée ; qu’en disant qu’il y avait fraude aux motifs que Mme Y…-
X… aurait fait « en sorte d’accréditer par une présentation fallacieuse de la
situation existante que la résidence familiale était demeurée établie sur le sol
américain et que le séjour des enfants en France n’était pas consécutive à la
décision conjointement prise par les époux d’établir la résidence de la famille
à Paris », la cour d’appel a statué par insuffisance de motifs, privant sa déci-
sion de base légale au regard des principes qui gouvernent la compétence inter-
nationale des juridictions, et l’article 509 du Code de procédure civile ;
Mais attendu qu’après avoir constaté l’existence de plusieurs liens de rat-
tachement du litige avec les États-Unis, l’arrêt relève que, d’un commun
accord, les époux ont quitté ce pays pour s’installer avec leurs enfants en
France, Mme Y… ayant signé, le 2 février 2011, avec son conjoint, un bail
d’habitation à Paris où les enfants ont été scolarisés en école maternelle ;
qu’il précise que, si celle-ci a engagé, le 29 septembre 2011, une procédure
aux États-Unis alors que les enfants se trouvaient auprès d’elle, il ne s’agis-
sait que d’un séjour de vacances temporaire dont elle a, seule, prolongé la
durée contre la volonté du mari, et que cette procédure, qu’elle avait sus-
pendue pour regagner la France avec les enfants, n’a été réactivée que le
20 décembre 2011 lors de son retour sur le territoire américain ; qu’il
ajoute que ce nouveau déplacement avait pour seul objet, en faisant en
sorte d’accréditer par une présentation fallacieuse de la situation existante

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 446 JURISPRUDENCE

que la résidence familiale était demeurée établie sur le sol américain et que
le séjour des enfants en France n’était pas consécutif à la décision conjoin-
tement prise par les époux d’établir la résidence de la famille à Paris, d’ob-
tenir en trompant délibérément le juge étranger, que la résidence des enfants
soit établie auprès d’elle aux États-Unis ; que de ces constatations et appré-
ciations souveraines, la cour d’appel a pu déduire que le choix de la juri-
diction américaine, opéré par Mme Y…, était frauduleux et que, par consé-
quent, les conditions requises pour accorder l’exequatur de la décision américaine
n’étaient pas remplies ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;
Par ces motifs : – Rejette le pourvoi.
Du 17 décembre 2014 – Cour de cassation (Civ. 1re) – Pourvoi n° 13-21365
– Mme Batut, prés. - Me Rémy-Corlay, SCP Piwnica et Molinié, av.

2e Arrêt

Sur le moyen unique : – Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 5 juill.

2013), que M. X…, de nationalité française, et Mme Y…, de nationalité
américaine, se sont mariés aux États-Unis le 26 décembre 2003, où ils ont
vécu après leur mariage et où sont nés leurs deux enfants, Eva, 8 février
2007, et Tristan, le 18 avril 2008 ; qu’à la suite de l’engagement par cha-
cun des époux d’une procédure de divorce, aux États-Unis et en France,
une juridiction américaine (District Court, County of Dakota, State of Min-
nesota), par décision du 19 mars 2012, telle que modifiée par celle du 10
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avril 2012, s’est déclarée compétente pour connaître de la procédure et a
prescrit le retour des enfants aux États-Unis, pour y vivre avec leur mère,
à l’issue de leur année scolaire en France ; que, par une décision du 13
décembre 2012, cette juridiction étrangère a autorisé la mère à organiser
le retour des enfants en faisant établir pour eux des passeports américains ;
Attendu que Mme Y… fait grief à l’arrêt de rejeter sa demande d’exequatur
de cette dernière décision ;
Attendu que le rejet du pourvoi (n° S 13-21.365) dirigé contre l’arrêt
ayant débouté Mme Y… de sa demande d’exequatur de la décision améri-
caine du 19 mars 2012, telle que modifiée par celle du 10 avril 2012,
entraîne le rejet du présent pourvoi, en ce que la décision américaine en
cause, du 13 décembre 2012, n’est que la suite et la conséquence de celle
susvisée ; que le moyen est sans portée ;
Par ces motifs : – Rejette le pourvoi

3e Arrêt

Sur le moyen unique : – Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 2 juill.

2013), que M. X…, de nationalité française, et Mme Y…, de nationalité
américaine, se sont mariés aux États-Unis le 26 décembre 2003, où ils ont

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 CONFLITS DE JURIDICTIONS 447

vécu après leur mariage et où sont nés leurs deux enfants, Eva, le 8 février
2007, et Tristan, le 18 avril 2008 ; qu’à la suite de l’engagement par cha-
cun des époux d’une procédure de divorce, aux États-Unis et en France,
une juridiction américaine (District Court, County of Dakota, State of Min-
nesota), par décision du 19 mars 2012, telle que modifiée par celle du 10
avril 2012, s’est déclarée compétente pour connaître de la procédure et a
prescrit le retour des enfants aux États-Unis, pour y vivre avec leur mère,
à l’issue de leur année scolaire en France ; que cette dernière a demandé
l’exequatur de cette décision en France ; qu’après avoir été accueillie en pre-
mière instance, cette demande a été rejetée en appel, par un arrêt du 5
juillet 2013 ;
Attendu que M. X… fait grief à l’arrêt d’admettre l’existence d’une situa-
tion de litispendance au profit de cette juridiction américaine et de se des-
saisir en conséquence en sa faveur, alors, selon le moyen :
1°/ qu’il n’existe pas de litispendance au profit d’une décision étrangère
insusceptible de reconnaissance en France ; que l’exequatur du jugement du
comté du Dakota du 19 mars 2012, complété le 10 avril 2012, ayant été rejetée
par la Cour d’appel de Paris dans son arrêt du 5 juillet 2013, il en résulte que
cette décision, insusceptible d’exécution en France, ne peut faire échec à la
compétence du juge français pour connaître du divorce ; qu’en admettant l’exis-
tence d’une litispendance et en se dessaisissant au profit du tribunal de pre-
mière circonscription du comté du Dakota, la cour d’appel a violé l’article 100
du Code de procédure civile ;
2°/ que, pour écarter la fraude, la cour d’appel a relevé que Mme Y… n’avait
pas caché au juge du Minnesota l’installation de la famille en France à comp-
ter du mois de février 2011 ; qu’il résulte du jugement américain du 19 mars
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2012, que, « en octobre 2010, le défendeur a déménagé en France ; en jan-
vier 2011, la requérante et les enfants ont rendu visite au défendeur en France ;
en février 2011, la requérante et le défendeur ont signé un bail de location
pour une résidence en France ; le 29 septembre 2011, la requérante a déposé
une demande de procédure de divorce (au Dakota) ; la requérante n’est pas
rentrée avec les enfants aux États-Unis comme il était prévu, le 9 novembre
2011 ; la procédure de divorce a été annulée à la demande des parties le 15
novembre 2011. Le 13 décembre 2011, le défendeur et les enfants se sont
déplacés vers la maison de la mère du défendeur à Champs-sur-Marne sans la
connaissance ou la permission de la requérante ; le 14 décembre 2011, la requé-
rante est retournée au Minnesota. Les enfants sont restés en France » ; que le
juge américain en a déduit que « la requérante a maintenu sa résidence au Min-
nesota pendant cent quatre-vingt jours précédents cette action. Pendant qu’elle
voyageait en France et commençait des démarches pour déménager en France,
elle n’a pas abandonné sa résidence au Minnesota » et que « le Minnesota était
l’État de la résidence des enfants durant les 6 mois précédents la date de com-
mencement de cette procédure » ; qu’en retenant, pour écarter la fraude, que
Mme Y… avait admis, devant le juge américain, son installation en France en
février 2011, quand il ressort des motifs du jugement qu’elle avait bien au
contraire indiqué que M. X… s’était installé seul en France, qu’elle-même et
les enfants étaient restés installés aux États-Unis et ne rendaient que des visites
ponctuelles à M. X…, la cour d’appel a dénaturé les motifs du jugement du
19 mars 2012 du Comté du Dakota en violation du principe selon lequel le
juge ne doit pas dénaturer les éléments de la cause ;

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 448 JURISPRUDENCE

Mais attendu, d’une part, que la décision américaine du 19 mars 2012,

telle que modifiée par celle du 10 avril 2012, se bornant à statuer sur les
mesures concernant les enfants, le rejet de la demande d’exequatur de cette
décision ne fait pas obstacle à l’accueil de l’exception de litispendance inter-
nationale portant uniquement sur le divorce et la situation des époux ;
Attendu, d’autre part, qu’en sa seconde branche, le moyen n’est mani-
festement pas de nature à entraîner la cassation ;
Par ces motifs : – Rejette le pourvoi.
Du 17 décembre 2014 – Cour de cassation (Civ. 1re) – Pourvoi n° 13-24.295
– Mme Batut, prés. – Me Rémy-Corlay, SCP Piwnica et Molinié, av.

1. Le 17 décembre 2014, la Cour de cassation a de nouveau été amenée

à se prononcer sur le contentieux des divorces transatlantiques. À la suite
des arrêts Roche (Civ. 1re, 30 sept. 2009, n° 08-19.793, Rev. crit. DIP
2010. 133, note H. Gaudemet-Tallon ; D. 2010. 58, note B. Audit ; Ibid.
2009. 2419, obs. I. Gallmeister ; JCP 2009. 439, note A. Devers ; JDI
2010. 475, note C. Chalas) et Schuman (Civ. 1re, 16 déc. 2009, n° 08-20.
305, Rev. crit. DIP 2010. 164, note H. Muir-Watt ; D. 2010. 156, obs.
I. Gallmeister ; AJ fam. 2010. 84, obs. N. Nord) relatifs aux privilèges de
juridiction, les trois arrêts rendus ici dans la même affaire concernent la
caractérisation de la fraude, l’exequatur d’une décision relative à une garde
d’enfants et la litispendance entre deux instances en divorce.
2. Un Français et une Américaine se marient en 2003 aux États-Unis
où ils vivent pendant plusieurs années et où naissent et grandissent leurs
deux enfants. En février 2011, ils décident de s’installer en France. À la
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fin de l’année 2011, à la suite de nombreux rebondissements, la femme
engage une procédure de divorce aux États-Unis tandis que le mari fait de
même en France. Par une décision du 19 mars 2012, la juridiction améri-
caine se déclare compétente sur le divorce et prescrit le retour des enfants
aux États-Unis pour y vivre avec leur mère. Par une décision du 13 décem-
bre 2012, elle autorise la mère à organiser le retour des enfants en faisant
établir pour eux des passeports américains. Devant la justice française où
elle est attraite par le mari, la femme demande l’exequatur des deux déci-
sions américaines et soulève l’exception de litispendance au profit des juri-
dictions américaines en ce qui concerne le divorce. La demande d’exequatur
de la décision américaine relative au retour des enfants aux États-Unis est
rejetée en appel aux motifs que la femme a commis une fraude. L’excep-
tion de litispendance concernant le divorce est quant à elle accueillie par
le juge français. Les deux époux se pourvoient chacun en cassation, la femme
pour contester les deux refus d’exequatur des décisions américaines, et le
mari pour contester l’accueil de la litispendance par le juge français.
3. Les trois pourvois connaissent le même sort défavorable. Au motif
que la femme a frauduleusement saisi le juge américain, la Cour de cassa-
tion approuve d’abord les juges d’appel d’avoir refusé l’exequatur au juge-
ment américain ordonnant le retour des enfants sur le sol américain. Par
voie de conséquence, elle rejette également le pourvoi formé par la femme
contre le refus d’exequatur de la décision américaine qui l’autorisait à organ-
iser le retour des enfants. Enfin, la Cour de cassation approuve l’accueil de

Rev. crit. DIP, 104 (2) avril-juin 2015

 CONFLITS DE JURIDICTIONS 449

l’exception de litispendance au profit du juge américain et rejette le pour-

voi du mari partiellement fondé sur l’existence d’une fraude de la femme.
4. Alors que les conditions de la litispendance et de l’exequatur sont en
partie communes (I), la Cour de cassation admet l’exception de litispen-
dance sur le divorce au profit du juge américain tout en rejetant l’exequatur
de la décision américaine sur les enfants (II).

I. – La parenté des conditions de la litispendance et de l’exequatur

5. Résultat de la diversité des règles nationales de conflit de juridictions
et du forum shopping subséquent, les procédures parallèles entre État membre
de l’Union et État tiers constituent un danger particulier dans le conten-
tieux familial international. L’objectif légitime d’éviter les situations boi-
teuses et les décisions contradictoires rend indispensables les mécanismes
tels que la litispendance qui tendent à prévenir ce type de conflits (1).
La litispendance est prévue par les principaux règlements européens sur
la compétence internationale des tribunaux. Le règlement Bruxelles II bis
relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en
matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale traite de la
litispendance entre procédures pendantes devant deux États membres (2)
mais reste muet sur la litispendance entre deux procédures pendantes devant
un État membre et un État tiers. À ce titre, il diffère du règlement Bruxelles
I qui, depuis sa récente refonte, pose les conditions de la litispendance aussi
bien quand les procédures sont pendantes devant deux États membres que
quand elles sont pendantes devant un État membre et un État tiers (3).
En l’espèce, deux instances en divorce étaient pendantes devant le juge
d’un État membre, la France, et le juge d’un État tiers, les États-Unis. Le
règlement Bruxelles II bis était applicable ratione materiae mais non ratione
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loci. Le règlement Bruxelles I bis était applicable ratione loci mais non ratione
materiae. C’est donc le droit commun de la litispendance internationale
qui s’appliquait.
6. En droit commun, les conditions de la litispendance ont été posées
de longue date (4). Elles rejoignent partiellement les conditions de l’ex-
ception de chose jugée. Les deux mécanismes sont voisins : la litispendance
a pour but de prévenir l’exception de chose jugée qui a elle-même pour
but d’éviter les conflits de décisions.

(1) Sur la litispendance internationale, v. not. D. Holleaux, La litispendance inter-

nationale, Trav. Com. fr. DIP 1971-1973, p. 203 ; H. Gaudemet-Tallon, La litispen-
dance internationale dans la jurisprudence française, in Mélanges Dominique Holleaux,
Litec, 1990, p. 121 ; M.-L. Niboyet, Les conflits de procédure, Trav. Com. fr. DIP
1995-1996, p. 71 ; La globalisation du procès civil dans l'espace judiciaire européen et
mondial, JDI 2006. 937 ; J. Pellerin, L'exception de litispendance internationale, Bull.
ch. avoués CA Paris, 1991, p. 125.
(2) Art. 19 règl. n° 2201/2003 du 27 nov. 2003.
(3) Art. 33 règl. n° 1215/2012 du 12 déc. 2012 concernant la compétence judici-
aire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale.
(4) Civ. 1re, 26 nov. 1974, Soc. Miniera di Fragne, Rev. crit. 1975. 491, note D.
Holleaux, JDI 1975. 108, note A. Ponsard ; Grands arrêts, n° 54. Pour la jurisprudence
antérieure hostile à la reconnaissance de la litispendance internationale, v. not. Civ. 1re,
1er déc. 1969, Rev. crit. DIP 1972. 84, note H.-J. Lucas ; JDI 1970. 707, note A. Huet.

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 450 JURISPRUDENCE

Pour admettre l’exception de litispendance internationale, il est d’abord

nécessaire que deux juges soient concurremment et compétemment saisis
de deux litiges formés entre les mêmes parties, ayant le même objet et la
même cause. Ces conditions étaient satisfaites en l’espèce. Le juge améri-
cain et le juge français avaient été saisis par chacun des deux époux et s’é-
taient reconnus compétents. Les deux instances avaient le même objet et
opposaient les mêmes parties. Le fondement des demandes n’était pas pré-
cisé et ne semblait guère soulever de difficulté, ce qui mérite d’être souli-
gné en raison de l’extrême sévérité dont la jurisprudence a souvent fait
montre (5).
La seconde condition de l’antériorité de la saisine du juge étranger était
également satisfaite en l’espèce. Le juge américain avait été saisi par la femme
le 29 septembre 2011. Un temps interrompue, la procédure avait été réac-
tivée le 20 décembre 2011 avant la saisine des juridictions françaises par
le mari le 27 décembre 2011.
La troisième condition posait davantage question. Le juge saisi d’une
exception de litispendance internationale doit vérifier que la décision à inter-
venir à l’étranger est susceptible de reconnaissance en France. Cette condi-
tion témoigne de l’originalité de la litispendance internationale par rapport
à la litispendance interne et rappelle le lien de la litispendance avec l’au-
torité de la chose jugée. Comme on a pu l’écrire, « la reconnaissance de la
chose en cours de jugement à l’étranger est indissociable de la reconnais-
sance de la chose jugée à l’étranger » (6). Effectivement, il serait pour le
moins paradoxal que le juge français se dessaisisse au profit du juge étran-
ger s’il est d’ores et déjà sûr que la décision rendue par celui-ci sera irré-
gulière. En conséquence, le juge français se livre à un « pronostic de régu-
larité » du futur jugement étranger et s’interroge sur le potentiel respect
par ce jugement des conditions requises pour accorder l’exequatur.
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Aussi en l’espèce le juge français était-il requis d’effectuer un double
contrôle. Au titre de l’exception de litispendance, il devait se prononcer sur
la régularité d’un jugement américain de divorce qui n’avait pas encore été
rendu. Par ailleurs, au titre de l’autorité de la chose jugée, il devait se pro-
noncer sur la régularité du jugement américain qui avait déjà été rendu et
qui ordonnait le retour des enfants aux États-Unis.
7. Depuis l’arrêt Cornelissen du 20 février 2007 (7), trois conditions sont
requises pour accorder l’exequatur aux jugements étrangers : l’absence de
contrariété à l’ordre public international de fond et de procédure, l’absence
de fraude à la loi et la compétence indirecte du juge étranger auteur de la
décision. Pour être indirectement compétent, le juge étranger d’origine de
la décision doit avoir un lien caractérisé avec le litige. Sa compétence ne
peut porter atteinte à une règle de compétence exclusive française et il ne

(5) V. H. Gaudemet-Tallon, article préc., spéc. p. 132-133 ; J. Pellerin, article préc.,

spéc. n° 12.
(6) M.-L. Niboyet, Les conflits de procédure, article préc., p. 73.
(7) Civ. 1re, 20 févr. 2007, n° 05-14.082, Rev. crit. DIP 2007. 420, note B. Ancel
et H. Muir Watt ; JDI 2007. 1195, note F.-X. Train ; D. 2007. 1115, note L. d'Avout
et S. Bollée. Plus récemment, v. Civ. 1re, 30 janv. 2013, n° 11-10.588, D. 2013. 1503,
obs. F. Jault-Seseke et p. 2293, obs. L. d'Avout et S. Bollée ; RTD com. 2013. 389,
obs. P. Delebecque ; JCP 2013. 165, obs. D. Akchoti.

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 CONFLITS DE JURIDICTIONS 451

doit pas avoir été saisi frauduleusement (8). L’autonomie de la condition

d’absence de fraude par rapport à celle du lien caractérisé a été discutée (9)
mais la jurisprudence continue d’exiger la démonstration distincte des deux
éléments pour caractériser la compétence indirecte (10). La condition autonome
de fraude permet notamment de sanctionner des irrégularités n’entrant pas
dans les catégories précédentes (11).
C’est autour de telles irrégularités, et plus particulièrement d’affirma-
tions mensongères, que se cristallisaient les difficultés. Les époux s’étaient
mariés aux États-Unis où ils avaient vécu pendant huit ans et où leurs
enfants étaient nés. Le lien caractérisé du juge américain avec le litige ne
faisait donc pas de doute. En revanche, la question se posait de savoir si
la femme avait menti au juge américain sur le lieu de résidence familiale.
Alors que les époux avaient signé un bail d’habitation à Paris où les enfants
avaient été scolarisés, la femme avait saisi le juge américain lors d’un pre-
mier voyage aux États-Unis puis réactivé la procédure entre temps inter-
rompue lors d’un second voyage. Cette saisine était-elle frauduleuse ? La
Cour de cassation ne répond pas de la même façon sur le divorce et sur
la garde des enfants.

II. – La dissociation des décisions sur la litispendance et l’exequatur

8. Au premier abord, la question de la saisine frauduleuse du juge amé-
ricain par la femme semblait mériter une réponse univoque. De deux choses
l’une en effet : on pouvait d’abord considérer que le voyage durant lequel
la femme avait saisi le juge américain était un séjour temporaire de vacances
et qu’elle avait menti au juge américain sur la situation de la résidence
familiale, auquel cas la fraude au juge pouvait être caractérisée et devait
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justifier à la fois le refus d’exequatur de la décision américaine et le rejet
de l’exception de litispendance. On pouvait à l’inverse considérer que la
saisine du juge américain n’était pas frauduleuse, auquel cas l’absence de
fraude aurait dû justifier à la fois l’exequatur de la décision concernant les
enfants et l’admission de l’exception de litispendance.
Or ce n’est ni la première ni la seconde option que choisit la première
chambre civile, pour qui la fraude justifie le refus de l’exequatur sans faire
obstacle à l’admission de la litispendance. Dans les deux cas, la femme se
voyait bien reprocher une fraude à la juridiction, que celle-ci se double par
ailleurs d’une fraude à la loi ou d’une fraude au jugement. Dès lors, la

(8) Civ. 1re, 6 févr. 1985, Simitch, Rev. crit. DIP 1985. 369 et 243, chron. Ph. Fran-
cesackis ; JDI 1985. 460, note A. Huet ; D. 1985. 469, note J. Massip ; Grands arrêts,
n° 70.
(9) V. not. Paris, 10 nov. 1971, Mack Trucks, JDI 1973. 229, note A. Huet, qui exigeait
que « le litige se rattache de manière suffisante au pays dont le juge a été saisi, c'est-à-dire
que le choix de la juridiction ne soit ni arbitraire, ni artificiel, ni frauduleux ».
(10) V. not. Civ. 1re, 30 sept. 2009, Roche, préc. ; Civ. 1re, 16 déc. 2009, Schuman,
préc. Dans ces deux affaires de séparations de couples franco-américains, la Cour de cas-
sation approuvait les juges du fond d'avoir caractérisé le lien caractérisé du litige avec
les États-Unis et d'avoir montré l'absence de fraude.
(11) B. Audit, L. d'Avout, Droit international privé, 6e éd., Économica, 2010, n° 439,
p. 416-417.

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 452 JURISPRUDENCE

divergence des solutions ne s’explique pas par la différence de nature entre

les deux fraudes mais par la différence de leur objet.
9. À bien y regarder, l’objet des fraudes n’était effectivement pas iden-
tique. Sous le raccourci terminologique et quelque peu trompeur de « rési-
dence familiale », une dissociation devait en réalité être opérée entre la rési-
dence des époux et celle des enfants. Initialement, le juge américain avait été
saisi par la femme d’une demande en divorce. Il s’était déclaré compétent en
considérant que la femme n’avait guère abandonné sa résidence aux États-
Unis. Pour autant, le jugement américain faisait état de la signature du bail
par les époux et des démarches entreprises pour déménager en France. Le
caractère clair et précis du jugement américain justifiait le rejet laconique du
pourvoi du mari qui invoquait sa dénaturation par les juges du fond (12).
La fraude à la juridiction concernant la résidence de la femme n’était guère
caractérisée. Le forum actoris était un for indirectement compétent.
L’existence d’un mensonge de la femme sur la résidence des enfants sem-
blait plus difficilement discutable. Devant le juge américain compétent pour
le divorce, la femme avait fait des demandes supplémentaires concernant
la garde des enfants alors qu’elle savait que la résidence des enfants se trou-
vait en France. En effet, l’arrêt d’appel du 5 juillet 2013 nous apprend que
la femme avait prolongé le premier séjour aux États-Unis sans autorisation
du mari. À ce titre, le mari aurait d’ailleurs pu invoquer la Convention de
La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement inter-
national d’enfants pour demander le retour immédiat des enfants en France.
À l’inverse, le jugement américain ordonnait le retour des enfants auprès
de leur mère à la fin de l’année scolaire après avoir relevé qu’ils avaient
résidé aux États-Unis pendant les six mois précédant le commencement de
la procédure. La femme semblait ainsi avoir cherché à obtenir une sorte de
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compétence connexe du juge américain. C’est le fait de revendiquer cette
prorogation de compétence qui est analysé comme une fraude.
Dès lors, le juge américain était indirectement incompétent pour tran-
cher des questions de garde d’enfants et d’autorité parentale alors qu’il était
indirectement compétent pour trancher du divorce (13). Contrairement à
ce que soutenait le mari dans son pourvoi, le rejet de l’exequatur de la déci-
sion sur les enfants n’entraînait pas automatiquement le rejet de l’exequa-
tur des décisions sur le divorce et ne pouvait justifier le rejet de l’excep-
tion de litispendance. Réciproquement, la compétence indirecte du juge
étranger en matière de divorce n’impliquait pas automatiquement sa compé-
tence indirecte en matière de garde des enfants et d’autorité parentale.
10. Résultat d’une analyse précise et rigoureuse des faits de l’espèce, la
dissociation des compétences qui ressort des décisions de la Cour de cas-

(12) Comp. la nouvelle rédaction de l'article 1014 du Code de procédure civile, issu
du décret du 6 novembre 2014, selon lequel « Après le dépôt des mémoires, cette for-
mation décide qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée
lorsque le pourvoi est irrecevable ou lorsqu'il n'est manifestement pas de nature à entraî-
ner la cassation. Toute formation peut aussi décider de ne pas répondre de façon spé-
cialement motivée à un ou plusieurs moyens irrecevables ou qui ne sont manifestement
pas de nature à entraîner la cassation ».
(13) Comp. Civ. 1re, 4 juill. 2012, n° 11-11.107, Rev. crit. DIP 2012. 900, note H.
Gaudemet-Tallon ; AJ fam. 2012. 502, note A. Boiché.

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 CONFLITS DE JURIDICTIONS 453

sation mérite d’être saluée. Elle tient compte de la différence des enjeux
qui irriguent le contentieux du divorce et le contentieux de l’autorité parentale
et plus particulièrement de l’intérêt supérieur de l’enfant. La solution répond
ainsi au plan de la compétence indirecte à la dissociation des compétences
internationales directes retenue par les principaux instruments internationaux
et européens. Le règlement Bruxelles II bis donne par exemple compétence
aux juridictions de l’État où l’enfant réside habituellement pour trancher
des questions de responsabilité parentale (14). La prorogation de compé-
tence des juridictions saisies de la demande en divorce n’est possible qu’à
certaines conditions précises (15). Un système similaire est retenu par la
Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence,
la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière
de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (16).
Justifiée dans ses fondements, la solution peut poser question dans ses
résultats. La fragmentation du contentieux est en effet susceptible de conduire
à des difficultés procédurales ou d’engendrer des décisions contradictoires
ou difficilement conciliables. Au demeurant, ces doutes peuvent être rela-
tivisés. Le refus d’exequatur apparaît comme une sanction liée aux circons-
tances particulières de la saisine du juge américain. Dès lors, ce n’est pas
parce que le juge américain est ici dépourvu de compétence indirecte pour
ordonner le retour des enfants aux États-Unis que toute décision relative
aux enfants dans le cadre de l’instance en divorce sera systématiquement
rejetée. Autrement dit, l’absence de compétence indirecte du juge améri-
cain en l’espèce n’implique pas la compétence directe et générale du juge
français pour le contentieux parental. Il faut seulement espérer que la Cour
de cassation continuera d’adopter une position nuancée, aussi soucieuse du
respect des intérêts en présence que de l’impératif de bonne administration
de la justice.
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Sarah LAVAL

(14) Art. 8 règl. n° 2201/2003 du Conseil du 27 nov. 2003 relatif à la compétence,

la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de
responsabilité parentale.
(15) Art. 12 § 1 : les juridictions compétentes pour statuer sur une demande en
divorce sont compétentes pour les questions de responsabilité parentale lorsque (a) au
moins l'un des époux exerce la responsabilité parentale à l'égard de l'enfant et (b) la
compétence de ces juridictions a été acceptée expressément ou de manière non équiv-
oque par les époux et par les titulaires de la responsabilité parentale et qu'elle est dans
l'intérêt supérieur de l'enfant.
(16) Art. 5 et 10. Sur cette convention, v. not. P. Lagarde, La nouvelle convention
de La Haye sur la protection des mineurs, Rev. crit. DIP 1997. 217.

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