DROIT ADMINISTRATIF

M. Clamour

Le cour se divise en deux grandes idées.

Le premier portera sur « l’action administrative », et plus précisément le
droit qui s’applique à l’action administrative.
La deuxième partie portera sur le contrôle administratif. Comment on vérifie
que les décisions de l’administration sont légales, qu’elles ne dérivent pas.

Pour appréhender cette notion, il faut l’éclairer sous différents angles, de

quoi parles-t-on ; de qui s’agit-il ; pourquoi ; comment …

- Introduction : QUOI ? ; QUI ?

- Partie 1 : POURQUOI ?
- Partie 2 : COMMENT ?

Partie introductive

Chapitre 1. Le droit commun de l’action administrative

L’action administrative est ce que fait l’administration. L’administration

exécute les lois, prend les mesures de police, et elle exerce des missions de
service public. Lorsque l’administration attribue un permis de construire, elle
fait une action administrative. Quand une administration fait fonctionner une
crèche, une cantine scolaire ou qu’elle assure le traitement des ordures
ménagères, elle fait une action administrative.

D’un point de vue historique, il y’a eu une profonde évolution à la fin du 19°
siècle et tout au long du 20°siècle. Originellement, l’administration supposait
des activités régaliennes en cela qu’elle se limitait à des activités de
prescription et de contrôle (Police ; État Gendarme). Progressivement, l’État
a ajouté à cette fonction une fonction de prestation (Faire quelque chose pour
les administrés). Cette évolution est liée à la naissance, à l’accroissement de
l’État providence, à l’idée que l’État doit agir dans l’intérêt de ce que l’on
appelait l’interdépendance sociale, ou dans l’intérêt de la cohésion sociale
(besoins de la population). L’État doit faire quelque chose, réaliser une
prestation. C’est une mission de service public. Cela nous donne un éclairage
sur notre première partie, le q« pourquoi ». Il faut déterminer ce qu’est
l’administration en droit Français. C’est ce que vont
consacrer les deux sections de ce chapitre.
Section 1. Un droit pour l’administration

Le droit de l’action administrative avant toute chose est un droit pour

l’administration. Qu’est ce que l’administration ?

Parenthèse : pour analyser un terme juridique, la définir au matériel ; de

manière organique ; de manière formelle.

« Matériellement » renvoie à l’activité faite

« Organiquement » Qui fait quoi ?
« Formellement » Quelle forme prend-t’il ?

Ces trois éléments nous aident toujours en droit car ce sont des critères que
l’on utilise pour déterminer une notion juridique.

L’administration peut très bien s’observer d’un point de vue organique et

matériel et ce que nous observerons ne sera pas du tout la même chose.

Paragraphe 1. L’approche matérielle de l’administration

Matériellement, ce qui nous intéresse est ce que fait l’administration. Cela

renvoie à l’action administrative.

A) La distinction avec l’activité des particuliers et des entreprises

L’activité de l’administration diffère d’un triple point de vue : Elle diffère du

point de vue de son but, vis-à-vis de son objet mais aussi du point de vue de ses
moyens.

1. Par son but

Pourquoi l’action de l’administration se différentie-t’elle avec l’action des

particuliers ?
L’activité de ces derniers est dictée par la recherche d’un avantage
personnel. Les activités des personnes soumises au code civil est
effectivement orienté par la satisfaction d’un intérêt personnel. Le code civil
de 1804 est le triomphe de l’individualisme.
Certes, quand ce meut un intérêt privé, cela peut très bien satisfaire un
intérêt général. Leur activité peut être bien rentable mais ce n’est pas la
question.
L’activité de l’administration, au contraire, ne peut être que dictée par l’intérêt
général, par la recherche de l’intérêt général. C’est une notion de
philosophie politique mais aussi une notion juridique par voie de conséquence.
L’intérêt général en droit Français n’est pas la somme des intérêts particuliers,
c’est une notion transcendante ( qui transcende les intérêts particuliers ), une
notion étroitement liée à la volonté générale dans son origine ( J. J
Rousseau ). L’action de l’administration est tout sauf satisfaire son intérêt
personnel.

L’administration n’agit que dans un but d’intérêt général, mais si elle ne le fait
pas, si elle agit par vengeance ou pour satisfaire un intérêt personnel, elle
commet une illégalité nommée en droit par un « détournement de pouvoir ».
L’administration est toujours obligée, contrairement aux individus, d’agir dans
l’intérêt général. L’administration n’a pas de liberté, elle n’a que des
sujétion en ce sens qu’elle est en situation de soumission. Le droit administratif
impose à des personnes publiques d’agir dans une ligne de conduite qui est
celle de l’intérêt général et c’est la raison primaire de l’existence d’un droit
administratif. L’administration est totalement soumise au but qu’elle doit
poursuivre.

2. Par son objet

Pourquoi l’Objet est-il différent ? (quel est t’il)

L’administration à un activité première de réglementation. Généralement, il
s’agit de prescription : Elle prescrit des comportements, des règlements, définit
des règles d’urbanisme. Elle peut imposer que les bars ferment à 23 H dans
certaines conditions.
L’administration à une grande activité d’incitation via le biais du droit fiscal,
par des exonérations fiscales. Elle a également une considérable fonction de
contrôle ( Qualité des aliments, répression des fraudes, contrôle de la qualité
de l’eau… )
Pour parvenir à cela, l’administration à des moyens de contrainte, de faire
respecter sa volonté.
À coté des activités de règlementations, de contrainte etc, l’administration,
de manière contemporaine, a des missions de prestation, c’est à dire de
fournir au public des services, d’exécuter ce que l’on appelle en droit des
services publics ( transports, santé, loisirs…).

L’administration n’a pas de liberté, elle à des compétences. Nous avons des
libertés en tant que particuliers. Le comportement de l’administration est dicté
par ses compétences qui lui sont confiées par le législateur. Les personnes
publiques ont des compétences là ou nous avons des libertés.
3. Par ses moyens d’action

L’activité de l’administration diffère de notre activité par les moyens qu’elle

emploie qui sont des moyens très souvent inégalitaires et, bien souvent, que
nous ne pouvons utiliser en tant que particuliers. Avant toute chose,
l’administration à cette possibilité, ce pouvoir d’imposer ses décisions aux
destinataires. Par là, l’administration, pour imposer ses décisions, n’a pas
besoin de recueillir la volonté, l’accord des destinataires. L’administration peut
crée du droit sans accord de volonté, sans consentement. D’un point de vue
formel, c’est la possibilité d’édicter des actes administratifs unilatéraux.

Le caractère exécutoire de la décision administrative est le fait que quand elle

prend une décision, c’est un acte exécutoire. Cela veut dire que cet acte
produit ses effets juridique par lui-même, par sa simple adoption, le simple
fait de l’avoir adopté.

L’administration peut aussi agir par voie de sanction. Par exemple, le retrait
d’un point sur le permis de conduire est une sanction administrative.
L’administration dispose de bien d’autres moyens : Elle à le pouvoir,
lorsqu’elle passe des contrats, de les résilier et de les modifier
unilatéralement, acquérir des biens de manière forcée. Elle peut recourir à
l’expropriation pour utilité publique.
L’administration dispose d’un pouvoir de préemption.

Du point de vue des moyens d’action, l’administration dispose de prérogatives

que l’on ne connaît pas en droit commun. On dit qu’elle bénéficie de «
prérogatives exorbitantes du droits communs », qu’on appelle également des «
prérogatives de puissance publique ». On s’aperçoit que l’administration, à
certains moments, est plus forte que nous. Mais à l’inverse il est des moments
où elle peut faire moins que nous.
Le droit administratif est un droit de dérogation par rapport au droit civil,
que ce soit en plus ou en moins. Il diverge du droit civil soit parce qu’il
permet plus ou moins.

B) La distinction avec les autres activités publiques

Les autres activités publiques concernent l’État, les personnes publiques, qui
gouvernent, légifèrent, ou exercent des activités judiciaires. La question se
pose de savoir au sein de quel pouvoir se situe l’administration.

1. Administrer et Gouverner
Nous nous retrouvons face à deux fonctions d’un même pouvoir, le pouvoir
exécutif. L’activé de l’administration relève, tout comme le gouvernement, du
pouvoir exécutif. La fonction gouvernementale est essentiellement politique
dans le fait qu’elle assure le fonctionnement régulier des pouvoirs publics,
qu’elle assure aussi la défense des intérêts nationaux et la représentation de
l’État à l’étranger.

Cette fonction gouvernementale dépend du droit constitutionnel et du droit

international public.
L’activité de l’administration se situe en deçà, c’est simplement une
fonction de gestion, d’exécution et de réglementation ayant pour objet le
maintient de l’ordre public, la gestion des services publics et le contrôle
des activités publiques et ce dans un but d’intérêt général.

2. Administrer et Légiférer

L’activité de législation signifie édicter des règles générales et abstraites qui

organisent les conduites des relations humaines. C’est l’expression de la
volonté générale qui est incarné par le Parlement ( Assemblée Nationale +
Sénat ).

L’administration à pour but d’assurer de manière continue et concrète la

gestion du pays. Il est nécessaire que l’administration puisse décliner,
préciser, mettre en oeuvre, règlemente ce que dit le législateur.
L’administration exerce un pouvoir réglementaire d’exécution des lois
( Article 21 C ; Article 35 C ).
Un pouvoir réglementaire doit pouvoir toujours s’articuler avec les normes
qui lui sont supérieures à commencer par la Loi. Lorsque l’administration
réglemente, lorsqu’elle adopte les actes administratifs, elle doit toujours
respecter l’hiérarchie des normes. Ce contrôle de la conformité des
règlements aux lois supérieures incombe au juge administratif.

3. Administrer et Juger

Juger est une fonction qui consiste simplement à appliquer le droit à une
espèce donnée pour trouver une solution à un litige. Juridiction : en Latin, «
dire le droit » qui s’applique.
Ce n’est absolument pas le rôle de l’administration. Elle applique et fait du
droit, mais ne juge pas. L’institution juridictionnelle qui juge l’administration
sont les juridictions qui composent l’ordre juridictionnel administratif.
Droit administratif = Juge administratif.
Il existe deux principaux recours que l’on peut faire devant le juge
administratif contre l’administration.

- Le recours pour excès de pouvoir : Le REP Pour attaquer un acte

administratif
- Le recours de pleine juridiction dans une démarche indemnitaire

Paragraphe 2. L’approche organique de l’Administration

Au sein de la constitution de la V° République, on parle du pouvoir exécutif

avec le gouvernement, du pouvoir législatif avec le Parlement et du pouvoir
judiciaire. L’administration est un organe du pouvoir exécutif. Cela est
expressément écrit dans la constitution, à l’article 20 C : « Le gouvernement
dispose de l’administration ». Les administrations sont des organes de
l’exécutif. Quelles sont-elles ?
Au sein de l’État, il y’a différentes autorités administratives, des personnes
qui vont incarner l’autorité administrative : Le Président, les Ministres et
toutes les autorités subordonnées - les Ministres et leurs services et
encore tous les services de l’État qui ont été déconcentrés et que l’on
trouve au niveau local, départemental, régional…

L’État, personne morale de droit public agit par ses administrations et celles ci
sont incarnées par ses autorités administratives. Il y’a en droit français
d’autres personnes publiques. Elles sont tout d’abord les collectivités
territoriales. Chacune d’entre elles va exercer une « activité
d’administration », un pouvoir réglementaire.
Autre grande catégorie, ce que l’on appelle les établissements publics. C’est
une personne morale de droit public qui à une mission spécialisée ( SNCF,
Hôpitaux, UM1 ). Toutes ces personnes morales de droit public ont pour
mission d’exercer des activités administratives et elles sont des organes du
pouvoir exécutif. Pourquoi à-t on essayé d’opérer cette distinction ?
Toutes les Administrations ( avec un A majuscule ) exercent évidemment
une activité administrative, elles relèvent d’une action administrative : ce
que l’on a dit dans le Paragraphe 1.
Il y’a une coïncidence entre l’approche organique de l’administration et la
définition matérielle de celle-ci. Les personnes susceptibles d’exercer des
activités administratives sont bien plus nombreuses que l’Administration.

En droit français, nous avons des personnes privées ( associations,

entreprises ) qui sont susceptibles d’exercer une activité administrative.
Ce n’est pas le rôle unique des personnes publiques. Cette idée là a été
introduite en droit français dans les années 30. On se réfère à un arrêt du
conseil d’État du 13 mai 1938 « caisse primaire - aide et protection » Cet
arrêt s’intéresse à une caisse d’assurance maladie ( comme on le dirait
aujourd’hui ). Ces caisses de sécurité sociales, d’aides de protection, sont
gérées en France par des personnes privées. Les mutuelles sont des
organismes de droit privé. Ces caisses exercent une activité administrative.
Cet arrêt est à ressortir à chaque fois qu’une personne privée exerce un service
public.

Beaucoup de professions sont réglementées en France. La profession des

avocats est une profession règlementée, surveillée grâce à « l’ordre des
avocats ». Cela existe dans la médecine etc … Mais ces ordres professionnels
sont des structures de droit privé. Pour autant, ces structures qui régissent les
profession ont une activité administrative au sens matériel.

Autre exemple : En France, l’exercice des activités sportives est organisé en

fédérations. Ces fédérations ont un rôle important : elles délivrent les licences
et surveillent les sportifs. C’est une sorte de police. Une fédération sportive
est, juridiquement, soit une association, soit une société, personne morale de
droit privé. Les fédérations sportives, bien qu’elles soient des personnes
morales de droit privé, exercent une activité administrative.
Quand un arbitre met un carton rouge, ce qu’il dit, juridiquement, est un acte
administratif, une activité administrative.
Le droit administratif est partout autour de nous et non centralisé à Paris. Il
est donc important de l’apprendre.

L’action administrative est quelque chose qui se réalise, certes par les
administrations, mais encore plus largement. Le champ concerne les
Administrations mais également dans certaines hypothèses, des personnes
privées.

Section 2. Un droit de l’action administrative

Mais quel est le droit applicable à cette activité administrative ?

Il s’agit du droit administratif. Mais cela ne dit pas tout. Le droit administratif
n’est pas toujours le droit applicable par défaut : Ex, l’UM1 a besoin d’acheter
un bâtiment, qu’est ce qui justifierai que le contrat de vente de droit civil ne
soit pas applicable ?
Le droit administratif ne doit pas s’appliquer sans raison. ll faut rechercher un
« pourquoi ? ». Qu’est ce que le droit administratif a comme particularité ?
Quand commence-t-elle ? Quand agit-elle de manière différente ?

Pourquoi le droit administratif ?

On considère, en philosophie politique et en droit, de manière assez large, que

l’action régalienne de l’État ne peut pas être régie par le même droit que
celui des particuliers, le droit civil. Cet élément, on le trouve dans tous les
pays de système romano-germanique mais aussi dans les pays de common-law.
Cette idée à quelque chose d’assez universel. Ce qui n’est pas universel est
l’étendue des activités spéciales. Il y’a l’idée qu’il faut un droit spécifique pour
la puissance publique ( et ce n’est pas une originalité française ). La deuxième
chose, pas universelle, ce n’est pas la « dualité juridique » : deux droits
différents pour deux situations, c’est la « dualité juridictionnelle » : Ce sont
deux choses différentes.

Si on a un droit administratif en France, c’est largement parce que l’on a une

dualité juridictionnelle. Dans l’histoire de France, c’est la naissance d’une
dualité juridictionnelle qui a posé le droit administratif. Le poids des
circonstances historique peut expliquer cela.

Paragraphe 1. Le poids des circonstances historiques

A) L’apparition de la dualité juridictionnelle

Tout commence en 1789, c’est à dire à la révolution française. En 1790

précisément, les constituants se posent une question évidente : Que devons nous
faire du contentieux des actes administratifs ? Qui doit juger ça ? La question
n’est pas simple : À l’époque, il y’a une tradition d’hostilité à l’institution
judiciaire. Les parlements d’ancien régime avaient un pouvoir considérable. Le
Roi lui même devait utiliser le lit de justice pour annuler les décisions des
juges. Les juges se sont mêlés des affaires de l’État. Il était donc alors hors de
question de confier le contentieux des actes administratifs aux Juges. Le Juge
n’a pas à s’occuper des décisions de l’administration. Mais alors qui ? La
solution consiste à la création de tribunaux administratifs spécialisés. Cette
solution est écartée : ce serait créer des juridictions d’exception et cela est
contraire au principe d’égalité, qui vient d’être affirmé seulement un an à peine.
Là n’est pas l’esprit de la révolution française.

La solution arrêtée par le constituant en 1790, dans la loi des 16 et 24

aout 1790 dont l’article 13 dispose : « Les fonctions judiciaires sont
distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions
administratives… ». La loi est complétée par la loi du 16 fructidor, an III.
Cela pose ce que l’on appelle en droit français le « principe de séparation des
autorités administrative et judiciaires ». Cette séparation veut dire que le
Juge judiciaire ne peut pas connaître de question relevant de l’administration.
Le judiciaire ne doit pas venir troubler le pouvoir exécutif. Le contentieux
appartient à l’administration elle-même. Conséquence, on a donné à
l’administration le soin de se juger elle-même. On parle de justice retenue,
car elle est retenue dans les mains de l’État. On comprend bien le poids des
circonstances historiques. Il n’en demeure pas moins qu’il y’a un problème
d’équité. Cela ne tient pas debout, même si cela respecte l’idée de séparation
des pouvoirs de Montesquieu. Dans un premier temps, on cherche à trouver un
système palliatif : on va créer des organes consultatifs dont le but va être de
trouver des solutions aux litiges. Ce sont des organes tampons : On crée donc le
Conseil d’État et le Conseil de Préfecture.
Au final, l’autorité administrative continue à se juger elle-même, bien qu’elle
se fasse conseiller par le conseil d’État et le Conseil de Préfecture. Le système à
dû évoluer. Cela nous emmène en 1872. Il s’agit de la date de la naissance de
la dualité juridictionnelle. C’est la date de l’adoption de la Loi du 24 mai
1872 : Elle nous fait passer d’un système de justice retenue à un système de
justice déléguée. On transforme le Conseil d’État et le Conseil de Préfecture
en de véritables juridictions. Elle deviennent indépendantes. Le résultat est le
suivant : Nous avions à l’origine le juge judiciaire et l’administration qui se
jugeait elle-même. Il y’a un nouvel ordre juridictionnel qui vient d’apparaître :
Il s’agit de l’ordre judiciaire administratif. C’est une dualité juridictionnelle.
Un ordre pour la juridiction judiciaire avec les TGI, les Cours d’appels et la
Cour de Cassation, et un ordre pour la juridiction administrative avec le Conseil
d’État.

Le tribunal des conflits est crée pour réguler la répartition des compétences
contentieuses entre les deux ordres de juridictions. Sans cela, les juges
judiciaires et administratifs peuvent ne pas être d’accord sur le droit applicable
à une certaine situation.

B) L’élaboration du droit administratif

Après 1872, il n’existe pas de droit administratif et cela pose problème. La

dualité juridictionnelle précède l’invention du droit administratif. En 1873, une
jeune fille prénommée Agnès, se promène dans une manufacture des tabacs à
Bordeaux. Elle voit un wagonnet transportant des allumettes et y joue. La
manufacture des tabacs à Bordeaux était quelque chose de régalien, qui
appartient à l’État pour des raisons de fiscalité. Cette jeune fille est en train de
se balader dans un bâtiment de l’État qui abrite une activité régalienne. Ce qui
devait arriver arriva, elle tombe et se blesse la jambe. Son père à porté plainte.
« L’État est responsable des objets qu’il a sous sa garde ; il a sous sa garde le
wagonnet ; il veut indemniser sa fille. » Il veut tenter un recours au juge
judiciaire en citant l’article 1384 du Code civil. Cela finit par remonter au
tribunal des conflits qui doit répondre à cette question : Quel Juge doit-on
saisir quand on cherche la responsabilité de l’État ?
En 1873, on a aucun critère précis pour répondre à cette question. L’intérêt de
la décision du tribunal des conflits est de proposer une grille de réponse à cette
question. C’est la décision TC 8 Février 1873 BLANCO. Que nous apprend
cette décision ? 3 conséquences :
- Le tribunal des conflits constate, affirme, que l’État exerce ici une
mission, une activité spéciale.
« Une mission de service public ». Une fois la caractéristique posée, cela à
une conséquence :

- Si il y’a activité spéciale, il faut nécessairement appliquer un Droit

Spécial. Le droit spécial, ici, est le droit administratif.

- Dés lors qu’il faut appliquer ce droit spécial, il faut aller voir un Juge
spécial. Il s’agit du Juge administratif.

Activité Spéciale > Droit spécial > Juge spécial :

Cette équation d’équivalence est le principe de liaison de la compétence et
du fond.
« Liaison fait relier la compétence du Juge administratif au fond, les règles
que l’on doit appliquer ». On doit regarder le fond du droit, les règles que l’on
doit appliquer. Inversement, si l’on découvre que le fond que l’on doit
appliquer est du droit administratif, on doit se diriger vers un Juge
administratif. Voilà l’apport considérable de l’arrêt BLANCO de 1873.
Cependant, il reste un problème au premier stade : Qu’est ce que la mission
spéciale ? Quand est-ce qu’il y’a mission, activité spéciale ?

Paragraphe 2. La construction théorique du droit administratif

A) La définition du droit administratif

Le droit administratif est le droit commun de l’action administrative. «

Commun » veut dire que c’est normalement lui que l’on doit appliquer. Le
droit commun des particuliers est le droit civil. Le droit administratif n’est pas
le seul droit que l’on va appliquer à l’administration. On lui applique aussi du
droit privé. La question est de savoir quand doit-il y avoir du droit
administratif ou du droit privé ? Quels sont les critères de la présence d’un
droit administratif ?

1. L’autonomie du droit administratif

Dans l’arrêt Blanco, on parle de droit spécial. Cela signifie que les règles
que l’on va trouver dans le droit administratif sont différentes de celles
contenues dans le code civil. Mais pour autant, le droit administratif n’est
pas un droit d’exception. Si c’est un droit qui déroge au droit civil, il constitue
un système propre. C’est un droit totalement autonome par rapport au droit
civil. Ce sont d’autres règles et cela pose une différence fondamentale :
Lorsque l’on parle du droit bancaire, du droit du travail, du droit commercial,
toutes ces matières du droit privé viennent du droit civils et y dérogent. Leur
socle commun est le code civil. Rien de tel avec le droit administratif. Ce
dernier est au même niveau que le droit civil. Ils sont tous deux autonomes
l’un par rapport à l’autre et en vérité, nous avons dans notre système
juridique français, deux droits communs : Le droit civil, droit commun des
relations des particuliers et des entreprises, et le droit administratif, qui
est le droit commun des administrations.

2. Les critères du droit administratif

Le critère du droit administratif, c’est à dire le facteur déclencheur. L’arrêt

Blanco énonce qu’il y’a droit administratif lorsqu’il s’agit d’un droit
spécial. Mais cet arrêt date de 1873, ce n’est pas lui qui a posé le critère :

Quand y’a t’il droit administratif ?

Il s’agit de la question la plus complexe de tous les cours de droit administratif

parce que l’on va avoir besoin de plusieurs types de cours pour en faire le tour.
Il n’existe pas de critère unique. On peut déjà comprendre qu’un tel critère
n’est pas facile à poser. À l’évidence, on peut déjà en écarter plusieurs.

On peut affirmer que le critère organique ne peut être le critère phare du droit
administratif ( à chaque fois qu’on parle de l’État, des collectivités territoriales
… ). Cela ne peut pas être cela car il n’y a pas que les personnes morales de
droit public qui font de l’activité administrative. Le champ du droit
administratif est plus large que le champ des personnes publiques.

On pourrait penser à un critère matériel ( à un moment où quelqu’un agit dans

l’intérêt général ). Ce critère ne fonctionne pas non plus parce que l’intérêt
général est une notion beaucoup trop large. Si les personnes publiques
n’agissent que dans l’intérêt général, cela n’empêche pas d’autres personnes
de le faire. Cela n’est pas suffisant et ne justifie pas l’application d’un autre
droit que le droit civil.

C’est une question qui a été débattue par la doctrine du début du 20°siècle,
doctrine qui a forgée ce pied du droit administratif. Si le droit civil date de
1804 avec des racines de droit romain, le droit administratif apparaît autour
de 1873. Sa théorie se fait par le juge et par la doctrine à partir du début du
20°siècle. Il y’a deux auteurs majeurs à la tête de deux écoles de pensée qui
ont posés toutes deux des critères du droit administratif.

L’école du service public avec Léon Duguit. Il est alors doyen de la faculté
de droit de Bordeaux, appelée l’école de Bordeaux. Cette école de pensée
repose sur une idée très simple : le critère du droit administratif serait le service
public. À chaque fois qu’il y’a service public, il doit y avoir droit administratif.

L’école de la puissance publique avec le doyen de la faculté de droit de

Toulouse, Maurice Hauriou. Ce dernier nous explique en substance que ce ne
sont pas les fins qui dictent l’application du droit administratif, ce sont en
vérité les moyens. Pour savoir si l’on doit appliquer du droit administratif, il
faut regarder les moyens autorisés pour ces fins de services public. C’est une
dimension d’avantage formelle. En clair, il va y avoir droit administratif à
chaque fois qu’il y’a des moyens, des prérogatives de puissance publique.

Ces deux écoles ont tentées de dessiner le droit administratif. Aucune de ces
deux écoles n’a conduit à ce que la jurisprudence adopte un critère unique au
droit administratif car toute la difficulté est qu’il n’y a pas un seul critère mais
que l’on va à chaque fois jouer sur un jeu de trois critères.

- Le critère organique : Est ce que cela concerne une personne publique ?

(qui?)
- Le critère matériel : Quelle est la mission ? (quoi?)
- Le critère formel : Quels sont les moyens ? (comment?)

Pour chaque notions que l’on va rencontrer, il faudra les confronter à ces
hypothèses pour savoir si le droit administratif s’applique. Il n’y pas d’équation
unique, mais il y’en a pour chaque hypothèse, des jurisprudences. Nous allons
apprendre les jurisprudences de principes qui vont nous donner les clés de
chaque notions et ces dernières vont expliquer l’application du droit
administratif. La jurisprudence va nous dire comment manipuler les critères et
nous donner des solutions.
En résumé de ce qui précède, qu’est ce que le droit de l’action
administrative ? C’est soit du droit administratif, soit du droit privé.

B) Les caractères du droit administratif

C’est un droit qui a la même place conceptuelle que le droit civil. Il en est
autonome. C’est cela qui est affirmé en 1873. Le problème est qu’en 1873, il
n’existe que peu de droit administratif. Ce dernier va se forger à partir du
moment où l’on est passé d’une justice retenue à une justice déléguée. Si rien
n’est là et qu’il faut tout construire, c’est au juge qu’est revenu le soin
d’affirmer les règles qu’il devait appliquer, en bref, ça a été au Juge de forger
du droit administratif.

Le droit administratif ne se trouve pas dans des codes. Le droit

administratif est très peu dans les textes car il est formé par la jurisprudence.
C’est un droit fondamentalement jurisprudentiel : cela signifie que les règles
sont codées dans des arrêts avec des « considérant de principe » qui vont poser
des règles de droits. Aujourd’hui, les textes qui concernent le droit
administratif se sont multipliés. Il existe de très nombreuses règles internes et
de nombreux codes aujourd’hui qui concernent l’administration, bien qu’il n’y
ait pas encore de véritable « code administratif ». Le droit administratif est
aujourd’hui largement textuel, avec une différence avec le droit civil : quel que
soit le nombre de texte, c’est toujours la jurisprudence qui est au coeur de
la portée des règles. Nous touchons ici la deuxième difficulté du droit
administratif. C’est quelque chose qui est difficile d’accès mais qui rend
l’affaire intéressante. Apprendre le droit administratif, c’est apprendre la
jurisprudence. Les arrêts seront cités par leurs noms.
En droit administratif, il y’a de grands arrêts qui vont poser une règle de
droit, nous donner une idée et que nous devrons retenir. Il y’a d’autres
nombreux arrêts intéressant mais sans conséquences fondamentales.

Le conseil d’État est la seule institution administrative d’où sont issues des
décisions de formations solennelles. Celles-ci vont être des règles qui
fondent du droit administratif. Le recueil des arrêts du Conseil d’État,
couramment appelé le recueil Lebon, contient tous les arrêts qui ont une
portée jurisprudentielle. Pour les arrêts les plus importants, on va les
retrouver dans un ouvrage privé, le Gaja aux éditions Dalloz.

Il faudra se munir de trois livre pédagogiques et simples.

Il s’agit d’un ouvrage de J. Morand Deviller « cours de droit administratif ».
Le livre de Martine Lombard chez Dalloz.
Le livre de Bertrand Sellier.
Le livre du professeur René Chapus, périmé.

Chapitre 2. Les acteurs de l’action administrative - Qui fait l’action

administrative ?

Section 1. Les personnes morales

Une personne morale est une fiction titulaire de droit des obligations
indépendamment des individus qui la composent. En droit français, nous avons
d’une part les personnes morales de droit privé et d’autre part des personnes
morales de droit public. Il y’a là une summa diviso. Une personne morale est
soit une personne morale de droit privé, soit une personne morale de droit
public.
C’est à propos des personnes morales de droit public.

Paragraphe 1. Les personnes morales de droit public

Il n’y a en droit public que des personnes morales. Il n’y a pas de personnes
physique de droit public. Ces personnes morales de droit public, en droit
français, se décomposent en deux grandes catégories.

A) Les collectivités publiques

Il y’a dans cette catégorie l’État et les collectivités territoriales.

1. L’État

Il s’agit de rappeler l’organisation administrative de l’État. Elle est

organisée de manière hiérarchique. L’article 20 de la Constitution énonce
que le gouvernement « dispose » de l’administration. Cette hiérarchie au
sein de l’État repose sur un couple : celui de la centralisation de l’État
accompagné aujourd’hui de la déconcentration de ses services.

La centralisation est la technique d’organisation administrative qui consiste à

concentrer en un même milieu l’ensemble des organes administratifs. C’est
Paris, notre capitale. Cette technique provient de l’ancien régime et a été
perpétuée sous la révolution Française. Cette technique connaît des
inconvénients qui ont conduit à aménager la centralisation. En droit
institutionnel français, l’aménagement s’appelle la technique de
déconcentration.

La déconcentration n’est rien d’autre qu’un aménagement technique de la

centralisation en vertu duquel certaines compétences de l’État sont confiées à
des agents du pouvoir central qui sont répartis sur le territoire. Il s’agit
d’instituer des représentants du pouvoir central à un niveau local. Les
représentants locaux permettent que les décisions prises au niveau de l’État
s’appliquent au niveau local. Par exemple, les préfets et les recteurs de
l’académie. Ce sont des représentants au niveau de l’académie du ministre de
l’éducation nationale. Le préfet représente le gouvernement et les différents
ministères sur le territoire. Cette déconcentration reste assez timide, jusque à la
fin du 20° siècle. La déconcentration reprend vigueur avec deux textes : La loi
du 6 février 1992 qui pose le principe que les autorités déconcentrées sont les
autorités de droit commun. Par principe, on s’adresse au niveau local. La
deuxième évolution est ce que l’on appelle, dans un nom barbare, la RÉATE.
C’est la réforme de l’aménagement du territoire de l’État. C’est quelque
chose qui s’est passé entre 2007 et 2010. Elle a eu un impact majeur sur le
fonctionnement quotidien des activités déconcentrées. Elle a engendrée la
réunion de plusieurs ministères au niveau régional.
Il n’existe qu’une seule grande direction départementale, la DDTM, direction
départementale du territoire et de la mer. C’est la direction au niveau
départemental ou régional de plusieurs services ministériels. Ce sont des
administrations déconcentrées : c’est toujours le bras de l’État mais il agit au
niveau local. Il n’y a qu’une seule personne morale, l’État, qui agit soit de
manière centralisée soit de manière déconcentrée.

Après avoir ce schéma là, s’applique nécessairement un pouvoir spécifique

que l’on appelle le pouvoir hiérarchique. En droit, ce pouvoir hiérarchique
est un pouvoir qui permet à l’autorité supérieure d’agir sur les subordonnés
avec trois composantes :

Tout d’abord, le pouvoir d’instruction, le pouvoir de donner des ordres.

Les subordonnés, les agents, sont obligés d’obéir dans la limite de l’ordre
légal.

Il y’a ensuite le pouvoir d’annulation. L’autorité administrative supérieure

détient le pouvoir d’annuler les décisions qui ont été prises par l’autorité
inférieure.

Enfin, il y’a le pouvoir de réformation. C’est le pouvoir par lequel

l’autorité supérieure peut remplacer la décision de son subordonné par sa
propre décision.
2. Les collectivités territoriales

Parmi les collectivités publiques, il y’a d’autres personnes morales de droit

public que sont les collectivités territoriales. Ce sont les communes, les
départements, les régions et toutes les collectivités d’outre mer. Ces
différentes collectivité territoriales sont des personnes morales de droit public
et sont en situation d’autonomie par rapport à l’État parce que leur
existence même relève d’une logique de décentralisation.

La décentralisation est le transfert de compétences à une autre personne de

droit public. Il y’a là une véritable autonomie organique. On est plus dans la
même sphère hiérarchique. Il y’a également une autonomie matérielle de par
ses compétences. Ce phénomène nait en 1982 avec la Loi Defferre du 2
Mars 1982 que l’on peut appeler l’ « acte I de la décentralisation ». L’acte
II est la réforme constitutionnelle, le 28 mars 2003, la Loi Raffarin qui
prévoyait l’affirmation au sein de la constitution française, dans l’article
premier, que la république française a une organisation décentralisée. L’acte III
est une Loi du 13 aout 2004 avec un nouveau transfert de compétences vers
les collectivités territoriales.

B) Les établissements publics

L’établissement public est une personne morale de droit public qui a été
institué pour incarner une activité spéciale donnée, un service public
donné. On dit qu’ils sont fondés sur un principe de spécialité : Ils ne peuvent
s’occuper que de l’activité spécifique qu’on leur a confié.
Cette personne morale de droit public a une véritable autonomie mais est
toujours rattachée à une collectivité publique de rattachement. On va
parler d’établissement public de l’État ou établissement public d’une
collectivité territoriale. Cela dépend des initiatives.
Cela est important car ce rattachement entre l’État ou les collectivités
publique et les établissement publics va fonder le lien de droit qui va exister
entre la collectivité publique de rattachement et l’établissement public. On
parle de pouvoir de tutelle. C’est le contrôle que va faire une collectivité
publique à son établissement public.

Au sein de la notion d’établissement public, on fait une distinction. Il existe

deux variétés d’établissements publics :

- Les établissements publics administratifs EPA

- Les établissements publics industriels et commerciaux EPIC
Cette distinction reflète l’objet de l’établissement public. Il y’a des
établissements publics dont leur objet est le même qu’une entreprise, par
exemple, la SNCF.
Un EPA n’a pas de mission économique, il a une mission de service public et
il se verra ainsi plutôt appliquer du droit administratif.
À l’inverse, les EPIC, parce qu’ils ont une activité proche de celle d’une
entreprise, aura plutôt vocation à se voir appliquer du droit privé.

Cette distinction a été posée par un arrêt du Conseil d’État du 16 novembre

1956. Il s’agit de l’arrêt « Union syndicale des industries aéronautiques »,
appelé USIA. Cette jurisprudence permet de regarder si cet établissement
public ressemble à une entreprise du triple point de vue ( son objet ; son
fonctionnement ; ses ressources ). C’est un faisceau d’indice.

La distinction collectivité publique / établissement public n’est pas une

summa diviso. C’est quelque chose que l’on ne peut affirmer et que l’on ne
peut classer.
A donc été crée une troisième catégorie poubelle : Les personnes morales
de droit public sui generis ( seules en leur genre ).

C) Les personnes morales de droit public sui generis

Cette catégorie a dû être créée lorsque le législateur à formé les groupements

d’intérêt public, les GIP. Les textes se sont multipliés à un tel point que les
régimes applicables ne permettait pas de rendre les GIP dans une des deux
cases et la jurisprudence à du se résoudre à les qualifier dans une décision
Madame Verdier du 14 février 2000 du Tribunal des Conflits. Il est
possible que des personnes morales de droit privés peuvent exercer une activité
administrative.
Paragraphe 2. Les personnes morales de droit privé

A) Les personnes privées chargées de fonctions administratives

Pendant très longtemps, on a pensé que seules les personnes publiques

pouvaient exercer des fonctions administrative. C’est au début des années 30
que ce paradigme va être abandonné, mais avant elle, un premier arrêt
précurseur avait posé cette idée que les fonctions administratives ne sont pas
seulement dans le domaine public. Il s’agit d’un arrêt du Conseil d’État du
20 décembre 1935, « Établissement Vezia » . Cet arrêt parlait déjà des
sociétés de prévoyance ( accident du travail ) et cet arrêt expliquait que ces
sociétés faisaient des opération d’intérêt public et qu’ainsi elles exerçaient des
fonctions administratives.
En vérité, l’arrêt le plus explicite est l’arrêt « Caisses Primaires Aide et
Protection » du 13 mai 1938. On sait depuis qu’une personne privée peut
exercer une mission de service public. Cela n’est pas réservé aux personnes
publiques. Cette jurisprudence n’a pas cessé de se perpétuer depuis et la
première étape de son adoption et juste quelques années plus tard, à propos de
ce qu’on appelle les ordres professionnels en 1941. On s’est retrouvés face à
des ordres professionnels ( Ordre des architectes, des médecins, des Avocats
…). La jurisprudence nous dit qu’elles étaient bien des personnes morales de
droit privé mais qui exercent une mission de service public. Deux arrêts
importants sont à citer. Un arrêt du Conseil d’État du 31 Juillet 1942, arrêt
« Montpeurt » suivi d’un arrêt du 2 Avril 1943, arrêt « Bouguen ». Ces
arrêts posent les bases de l’application du droit administratif à certaines
personnes morales de droit privé.

Une autre question se pose. En 43, 42, le Conseil d’État a du qualifier les
ordres professionnels, mais plus encore, il a du se poser la question de la nature
juridique de ces ordres professionnels ( personne publique ou privée ? ).
Comment détermines-t-on la nature d’une personne morale ? Il faut
certains critères.

B) La détermination de la nature, publique ou privée, d’une personne morale

Cette interrogation à propos des ordres professionnels est une interrogation
que l’on s’est posé très tôt et la première fois, à propos de la Caisse
d’Épargne. La loi disait que ces Caisses d’Épargnes étaient d’ « utilité
publique ». La Cour de Cassation, dans un arrêt du 5 mars 1856, a affirmée
que la Caisse d’épargne est une personne privée. Le tribunal des conflits
pose 4 critères :

- La question de l’origine de la création

- Le but ( intérêt général, service public ?)
- L’existence ou non de sujétions exorbitantes
- L’entité dispose t’elle de prérogatives de puissance publique ?

L’idée est de voir ce qu’il ressort de ces différents éléments. Il ne s’agit pas
de critères cumulatif mais 4 indices qui doivent être articulés pour que le juge
puisse déterminer la nature de l’entité en question, si elle est personne morale
de droit public ou de droit privé. C’est la jurisprudence du tribunal des
conflits du 9 décembre 1899 dans une décision « Association syndicale du
Canal de Gignac ». Dans cet affaire, l’entité à qualifier était cette association
syndicale. La plupart du temps, les associations syndicales sont forcées par le
préfet pour telle ou telle raison. L’adhésion peut être obligatoire pour une
personne ayant un terrain dans la zone de l’association syndicale.
Ici, l’origine est le préfet. Le but amène vers l’intérêt général. Il ne fait pas
de doutes qu’il s’agit d’une personne morale de droit public.

Aujourd’hui, les questions tenant à la nature juridique des personnes morales

présentent beaucoup moins de difficulté qu’au 20°siècle. Cette vieille
Jurisprudence de 1899, on s’en est servi en 1997 à propos de la Banque de
France. Elle n’avait jamais été qualifiée, bien qu’existant depuis le temps de
Napoléon. C’est ce qu’à fait le Tribunal des conflits dans une décision de
1997, « La fontaine de Mars ». Le Tribunal a déduit, au regard des 4 critères,
que la Banque de France est une personne morale de droit public.

Section 2. Les autorités administratives

Les autorités administratives sont simplement les représentants des personnes

morales et plus précisément, les représentants des personnes morales de droit
public. Ils ont la compétence d’exercer un pouvoir au nom
d’une personne morale de droit public.
Qui détient le pouvoir réglementaire au sein de l’administration ? On va
distinguer selon qu’il s’agit des autorités administratives de l’État ou des
personnes publiques.

Paragraphe 1. Les autorités administratives de l’État

Il ne s’agit pas de dresser une liste institutionnelle des autorités

administratives. On va aborder les choses sous un autre angle : on va voir
qui peut « agir » pour l’exécution des lois. Il faut se rappeler qu’en droit
français, il y’a un pouvoir réglementaire général qui appartient à des
autorités très limitées en nombres

A) Les autorités administratives titulaires du pouvoir réglementaire général

C’est un pouvoir qui peut intervenir dans toutes les matières qui sont
constitutionnellement réservées ou confiées au Pouvoir Réglementaire
qui alors s’exerce sur l’ensemble du territoire à l’égard de l’ensemble
des administrés. Ce pouvoir réglementaire général, il n’y a que deux
autorités administratives qui en sont titulaires. Il s’agit du Président de la
République et du Premier Ministre. Ces derniers vont exercer le pouvoir
réglementaire ou plus exactement, les pouvoirs réglementaires autonomes.

1. Le pouvoir réglementaire d’exécution des lois

On se réfère aux articles 20 et 21 de la Constitution. « Le premier ministre
dispose de l’administration ». En droit français, le premier Ministre est le chef
de l’administration et c’est le premier Ministre qui détient le pouvoir
réglementaire d’exécution des lois sous réserve de l’article 13 de la
Constitution qui va énoncer la compétence du Président de la République en
matière réglementaire.

En formulation plus juridique, le Premier Ministre dispose de la compétence

de principe. Cela veut dire en miroir compétence d’attribution pour le
Président de la République.
La pratique jurisprudentielle sous la V°République est très favorable à la
compétence du Président de la République. La jurisprudence dit qu’il suffit
qu’un texte ait été délibéré en Conseil des Ministres pour que le Président de la
République soit compétent pour le signer. Cela veut dire qu’il peut tout
faire, la compétence d’attribution reste assez théorique.
À cet égard, l’arrêt du Conseil d’État du 10 Septembre 1992 « Meyet »
illustre bien cette jurisprudence favorable à la compétence du Président de la
République.

Le pouvoir réglementaire général n’appartient à personne d’autre. Il

n’appartient qu’au Président de la République et au Premier Ministre. Aucune
autre activité administrative, pas même les ministres ne peuvent avoir ces
prérogatives. Mais en tant que tel, un Ministre par principe n’a pas de pouvoir
réglementaire général. À cet égard, un arrêt du Conseil d’État du 23 Mai
1969 « Société Distillerie Brabant ».

2. Le pouvoir réglementaire autonome

C’est le pouvoir réglementaire de l’article 37 de la Constitution. Ce pouvoir

permet au Premier Ministre de prendre des décisions par décret. En droit
français, l’article 37 de la Constitution n’est pas la seule et unique source d’un
pouvoir réglementaire autonome.
Avant la V° République et avant l’existence d’un pouvoir réglementaire
autonome au sens constitutionnel, la jurisprudence administrative avait déjà
dégagé une hypothèse dans laquelle le chef de l’État détient, par sa fonction
même, un pouvoir réglementaire autonome en matière de police. En
matière de Police, le chef de l’État va pouvoir prendre des mesures sans se
demander si il exécute ou si il met en oeuvre une Loi. Ce pouvoir
réglementaire autonome, le chef de l’État le détient par la jurisprudence. C’est
l’arrêt du Conseil d’État du 8 Aout 1919, arrêt « Labonne ». On sait donc
depuis que le Chef de l’État est une autorité administrative qui détient un
pouvoir autonome en matière de police. Nous étions sou la III° République.

Aujourd’hui, cette jurisprudence Labonne à été reconduite en matière de

police et à la lumière de l’article 37. En revanche, on a interprété la notion de «
chef de l’État » comme désignant le Premier Ministre sous la V°République.
On sait cela depuis le 4 juin 1975 dans une arrêt Bouvet de Maisonneuve.
Cet arrêt concernait le port obligatoire de la ceinture de sécurité décidé par le
Premier Ministre. Ce dernier pouvait prendre ce type de mesure.
B) Le pouvoir réglementaire des autres autorités administratives de l’État

Au sein de l’État, il y’a les Ministres et les Secrétaires d’État. Également, les
Préfets et les Sous-Préfets… Il y’a a un certain nombre autre que le Premier
Ministre et le Président de la République. Ces autorités ne détiennent pas par
principe le pouvoir réglementaire général. Dans ce cas, pourquoi peuvent-
elle décider ?

1. Le pouvoir réglementaire du chef de service

En droit administratif, dans l’administration, tout chef de service doit

pouvoir aménager les conditions de fonctionnement de ses services. Un
Ministre par exemple, doit pouvoir organiser le fonctionnement de son
Ministère, un Préfet doit pouvoir organiser le fonctionnement quotidien de sa
Préfecture. Ils réglementent la vie de leur service. Pour cela, ils disposent d’un
pouvoir réglementaire (pour réglementer le service). Ce pouvoir réglementaire
de tous les chefs de services à été posé par la jurisprudence de principe, un
arrêt du Conseil d’État de 1936, arrêt Jamart. Une autorité administrative
peut agir sur le fondement Jamart. C’est à ce titre qu’on va pouvoir prendre
des arrêtés ou des circulaires.

2. Le pouvoir réglementaire exercé en vertu d’un texte

En dehors de l’hypothèse Jamart, de l’hypothèse du chef de service, une

autorité administrative ne peut exercer de pouvoir que si un texte lui en a
confié, a indiqué que l’autorité administrative pouvait agir par délégation…
Ce texte peut aussi bien être législatif que réglementaire. Il n’y a rien de plus
fréquent que ce type de texte. À chaque fois que l’on adopte une loi, le
législateur revêt au pouvoir réglementaire le fait de préciser les dispositions
d’applications.

Le Premier Ministre peut confier par décret des possibilités d’actions à ses
ministres. C’est sur ce fondement qu’ils disposent d’un pouvoir
réglementaire. La différence est capitale, parce que si l’on s’attaque au
Premier Ministre, il est vain de dire qu’il n’est pas compétent. Pour tous les
Ministres, on a tout intérêt à aller décortiquer les textes pour trouver le
fondement.
Les autorités administratives exercent un pouvoir réglementaire par un texte et
non par un pouvoir réglementaire général.
C) Le cas particulier des autorités administratives indépendantes (AAI)

Ce sont des institutions, le CSA, l’autorité de la concurrence, la CNIL… Il

s’agit d’un service de l’État non personnalisé (pas de personnalité morale) et
qui est au sein de la personne morale, l’État. Cela ne s’arrête pas là. Ce service
bénéficie d’une indépendance à la fois par rapport au marché économique
et par rapport à l’État. En clair et d’un point de vue de droit administratif,
une AAI n’est pas soumise au pouvoir hiérarchique. Elles sont indépendantes
de l’État tout en en étant des services. Elles sont très nombreuses et certaines
disposent d’un pouvoir réglementaire et lorsque la Loi leur a donné cela, elle a
dessaisi le Premier Ministre de ce pouvoir correspondant.

Par exemple, le Conseil d’État règlemente l’usage des radiophoniques

électriques, des ondes hertziennes. La loi ne donne pas forcément de pouvoir
réglementaire à toutes les autorités administratives indépendantes, elle peut
donner des recommandations. Le législateur confie souvent aux AAI un
pouvoir de sanction administrative.

Paragraphe 2. Les autorités administratives des autres personnes

publiques

Reste à parler des collectivités territoriales et des établissements publics A)

Les autorités administratives des collectivités territoriales 1. Quelles sont les

autorités qui détiennent le pouvoir réglementaire local ?

Les autorités qui ont la compétence de principe au niveau des collectivités

territoriales sont toutes les assemblées délibérantes. Le titulaire de principe de
la compétence sont le Conseil municipal pour les communes, le Conseil
départemental pour les départements et le Conseil Régional. La Loi confie à
ces différentes assemblées locales, ces différentes assemblées délibérantes, des
compétences que chaque assemblée locale doit mettre en oeuvre. Elles se
trouvent dans le Code Général des Collectivité Territoriales.
Il y’a bien évidemment tous les exécutifs locaux. Il s’agit du Maire, du
département du Conseil départemental etc … Tous ces exécutifs des
assemblées délibérantes disposent d’un pouvoir réglementaire local
d’exécution des délibérations des collectivités territoriales. Ils sont là pour
exécuter ce que décident les assemblées délibérantes. À ce pouvoir
réglementaire local d’exécution, il faut ajouter, pour être complet, que chacun
de ces exécutifs détient aussi un pouvoir réglementaire en sa qualité de chef
de service (Fondement Jamari).
À cela, le Maire dispose quant à lui d’un pouvoir propre qu’il a en tant que
Maire. C’est un pouvoir de police administrative et plus précisément, il
détient un pouvoir de police administrative général PAG. C’est lui et lui
seul qui est compétent pour ce qui est troubles de l’ordre public, les tapages
nocturnes etc…

2. Le contrôle du pouvoir réglementaire local

Avant 1982, avant la loi sur la décentralisation, le contrôle était aussi simple
qu’efficace. Ce contrôle était dans les mains de l’État au niveau local, c’est à
dire dans les régions avec les préfets. qui exerçaient un véritable pouvoir de
tutelle. Cela lui permettait de modifier les décisions, de les censurer. Ce
contrôle était trop poussé pour être maintenu dans le cadre de la
décentralisation. Il a été abandonné pour un autre mécanisme. Ce
mécanisme, on l’appelle en droit le déféré préfectoral.

En pratique, le conseil municipal va prendre une délibération, le maire va

prendre un arrêté … Une fois qu’on a voté, il est impératif pour les collectivités
territoriales d’envoyer leur arrêté en préfecture. Une fois reçu en préfecture, on
met un tampon sur chacune des décisions qui percent les feuillent de papier. Ce
tampon marque une date sur le papier qui a été envoyé. Ce papier tamponné est
renvoyé à la collectivité territoriale. La date du tampon va permettre d’affirmer
que l’on a transmis au préfet et cette date va permettre de donner à la décision
administrative ce que l’on appelle le caractère exécutoire. Il n’y a que ce
tampon qui peut donner le caractère exécutoire. La date fait courir un délai
pour le préfet. À partir de la date qu’il y’a sur le tampon, le préfet dispose d’un
délai de deux mois si jamais il estime que la délibération n’est pas légale. Si il
pense que cet arrêté n’est pas légal, il a donc deux mois pour former un
recours devant le tribunal administratif. Avant 1982, il modifiait de lui
même l’arrêté. Depuis, il ne peut que saisir le juge administratif. Cette action
est l’acte par lequel le préfet défère au tribunal administratif un acte qu’il
considère comme illégal. En matière budgétaire, le préfet a beaucoup plus de
pouvoir. Il s’agit d’un
pouvoir de substitution.
B) Les autorités administratives des établissements publics

Dans chaque établissement public, il y’a un organe délibérant qui va prendre

des décisions et un directeur qui exerce des fonctions exécutives. Le directeur
de l’établissement public est aussi chef de service, lui aussi a ce pouvoir
réglementaire.

Un établissement public a toujours une collectivité publique de

rattachement. Sa collectivité de rattachement peut contrôler ce que fait
l’établissement public. Elle fait ce contrôle grâce à un pouvoir de tutelle.
Quand on est au sein d’une même personne morale, le pouvoir est
hiérarchique. On est pas dans cette hypothèse ici. Il y’a deux personnes
morales, une contrôlée et une qui contrôle.

Qu’est ce que le pouvoir de tutelle ?

Il s’agit d’un pouvoir qui a un contenu variable. Chaque texte va nous dire ce
qu’il y’a dans tel ou tel pouvoir de tutelle. On trouvera notamment le pouvoir
d’annulation, un pouvoir d’approbation ou encore un pouvoir de
substitution. La différence véritable avec le pouvoir hiérarchique, c’est qu’il
n’y a pas de pouvoir d’instruction car il n’y a pas de supérieur hiérarchique et il
n’y a pas non plus en principe un pouvoir de réformation des décisions.

Partie 1. Les fins de l’action administrative

Comment justifier l’application du droit administratif ? Quelles sont les fins

que poursuit l’administration ?

Il y’a deux grandes idées. L’administration est censée agir dans un but de
service public. L’administration a à sa charge l’action administrative qui a
pour fin le service public. Cette notion est juridique. Il y’a une autre finalité
de l’action administrative que l’on cerne en terme de police dans une
conception plus régalienne.
Chapitre 1. La police administrative

L’adjectif est essentiel. La police judiciaire s’étudie en droit pénal et nous

faisons ici la différence avec la finalité de la police administrative.
Section 1. La définition de la police administrative

La police administrative, qui s’oppose à la police judiciaire, se définit par

son but qui va être la protection de l’ordre public dans une dimension
largement préventive.
Il faut la distinguer de la police judiciaire.

Paragraphe 1. La distinction avec la police judiciaire

A) Les éléments de distinction

1. Formulation du critère de distinction

Le critère de distinction repose sur une logique finaliste. C’est un critère qui se
fait en fonction des finalités, donc dans les fins de l’action. La différence se
trouve dans une différence de but. Pourquoi ? Parce que la police
administrative a un but préventif, elle vise simplement à maintenir l’ordre. Il
s’agit ici pour les autorités chargées de cette police administrative de prendre
toutes les mesures nécessaires au maintient de l’ordre public. Quelles
peuvent être ces mesures ? Cela renvoi avant toute chose à des décisions, des
prescriptions, des actes administratifs, qui vont imposer des prescriptions, en
clair, un arrêté d’interdiction de manifester, par exemple. Prendre toute mesure
peut être aussi le fait réaliser des prestations, ce qui est beaucoup moins
fréquent. Par exemple, le service de protection des hautes personnalités, ou un
service de sécurité dans des manifestations.

À l’inverse, la police judiciaire poursuit quant à elle un but qui n’est pas
préventif mais répressif. En effet, la police judiciaire vise à découvrir les
infractions, à en rechercher les auteurs et à les livrer aux tribunaux. On se
réfère à l’article 14 du Code de Procédure Pénale. Pour résumer, quand il
y’a police judiciaire, c’est qu’il y’a une infraction pénale : une contravention,
un délit ou un crime. Notre critère de distinction va tourner
autour de l’infraction. Il y’a deux arrêts de principes relatif au critère de
distinction de l’infraction pénale.

Un arrêt du Conseil d’État du 11 mai 1951, arrêt BAUD : On avait des

fonctionnaires de police qui effectuaient des opérations pour arrêter des
malfaiteurs. Dans ces poursuites, un homme a pris une balle perdue, Monsieur
BAUD. Ce dernier est-il victime d’une opération de police judiciaire ou de
police administrative ? D’un point de vue contentieux, cela va induire un ordre
de juridiction différent. Dans cette affaire, on s’est rendu compte qu’il y’avait,
au coeur de ce que faisaient les policiers, une infraction pénale. On était en
police judiciaire.

Une décision du tribunal des conflits du 7 juin 1951, décision NOUALEK

: On avait un problème similaire. Des coups de feu et une balle perdue qui
atterrit en hauteur, où madame Noualek était accoudée à sa fenêtre. Ici, il n’y a
pas d’infraction pénale. Le but de la police était de maintenir l’ordre public, on
était dans une mission de police administrative.

Le critère de distinction est celui de l’existence ou non d’une infraction

pénale déterminée.

2. La mise en oeuvre du critère de distinction

En clair, quand-est ce que l’on va considérer qu’il y’a infraction pénale

déterminée ?

À chaque fois qu’une infraction pénale a bien été commise. Il se peut que
l’infraction pénale n’ait pas été effectivement commise. Même si l’infraction
n’a pas été prise en flagrant délit, le but initial était un but de police judiciaire.
On a donc affaire à la police judiciaire. Il s’agit de la décision BARBIER de
1995.

Au delà de ces hypothèses de flagrance, la jurisprudence retient que c’est

l’éventualité même d’une infraction pénale qui suffit. Il suffit qu’il y ait une
simple éventualité pénale pour que l’on bascule de la police administrative à la
police judiciaire. Le juge nous dit à cet égard « à chaque fois que les agents
ont pu estimer que le comportement d’une personne était de nature à laisser
supposer qu’elle se disposait à commettre un délit ». Tribunal des conflits 19
janvier 1968, décision TAYER. La police judiciaire est une
notion assez large.

Ce critère est finaliste. En pratique, les choses peuvent être plus nuancées et
compliquées. Une même opération peut être de tour à tour. Les mêmes faits
peuvent relever tout aussi bien de la police administrative que de la police
judiciaire. Par exemple, les vérifications d’identité à la sortie de la faculté de
droit. Les agents peuvent le faire pour des raisons de prévention, ordonné par le
préfet, mais aussi à cause d’une infraction commise au sous sol de la faculté. Il
se peut aussi qu’au cours d’une même opération, une opération ayant
commencée au titre de la police administrative se transforme en opération de
police judiciaire. Par exemple, à Cannes, dans les années 70, les forces de
l’ordre font un contrôle sur la croisette. Ils auraient pu simplement être là pour
réguler la circulation. Voilà un individu qui arrive et qui ne veut pas s’arrêter. Il
fonce dans la barrière et blesse quelqu’un. Ici, l’infraction pénale est bien
commise. À la base, on avait une opération de police administrative. Au cour
d’une même opération, la police peut basculer de police administrative à police
judiciaire. Il s’agit d’une décision du tribunal des conflits de 1997, décision
MOTSCH pour la transformation d’une opération en cours.

Si la police judiciaire succède logiquement à la police administrative, la police

administrative peut tout aussi bien apparaître après qu’il y ait eu une infraction
pénale déterminée, donc après la police judiciaire. En un mot, à chaque fois
qu’il va s’agir de protéger les citoyens, comme dans le cas où l’on place un
individu en détention. L’enquête continue et les charges s’affaiblissent. Il est
remis en liberté et les parents de la victime ont envie de le descendre. On le
place donc sous protection policière. C’est de la police administrative. C’est le
cas de l’affaire du petit Gregory. Ce garçon a été assassiné et plongé dans un
fleuve. On pensait que c’était Bernard Laroche. Une fois relâché, innocent, le
père de Gregory a tué Bernard Laroche.

B) Conséquences de la distinction

1. Les conséquences quant au régime contentieux

Au questions de polices administratives correspond un contentieux

administratif. Le contentieux de la police administrative est ressorti à la
compétence du juge administratif. Comme tout principes, il y’a des
dérogations prévues par la loi où le contentieux de police administrative
relève du juge judiciaire, notamment les contentieux de vérification
d’identités.
À l’inverse, lorsqu’il y’a un contentieux de la police judiciaire, cela
relève du juge judiciaire de l’ordre juridictionnel.

Lorsque au sein d’une même opération on bascule de la police administrative à

la police judiciaire ou inversement sans qu’il y ait de césure nette, cela peut
poser problème. Par exemple, une employée de banque doit transporter de
l’argent dans un autre lieux. Cet argent est passé par une mallette sécurisée et
on fait escorter la caissière jusqu’à l’endroit où elle devait aller. On est en
pleine mesure de police administrative, il n’y a pas d’infraction déterminée,
c’est préventif. Cependant, sur le chemin, il y’a braquage et au milieu de
l’histoire apparaît une infraction pénale. Les agents n’ont rien pu faire. Si on
veut contester la responsabilité, devant quel juge doit-on aller ? L’idée c’est
que l’on va aller rechercher, pour savoir quel juge est compétent, quelle est la
nature de l’opération de police qui est essentiellement à l’origine du préjudice
et c’est cette opération de police qui va déterminer le contentieux. Si on
reproche aux policiers de ne pas avoir empêchés le vol, on dit que l’on a pu
faire la mission de police administrative. Une décision du tribunal des
conflits de 1978, arrêt société « Le Profil » illustre cela.

2. les conséquences quant aux autorités compétentes

La police judiciaire est une activité purement étatique. Il n’y a que l’État qui
est compétent en matière de police judiciaire. La personne morale responsable
sera toujours l’État. Cela signifie qu’il n’y a aucune décentralisation en
matière de police judiciaire. C’est donc l’État qui, avec ses différents agents,
exerce la police judiciaire. La police judiciaire peut être aussi exercée par
une autre autorité administrative qui est le Maire. Tout Maire est officier
de police judiciaire car en vérité le Maire est une autorité administrative qui a
deux casquettes :

- La casquette d’autorité exécutive d’une collectivité décentralisée

- Le Maire est un agent de l’État, une autorité déconcentrée en matière

de police judiciaire
Lorsque le Maire agit en tant qu’officier de police judiciaire, il représente
l’État.
Tous les agents exerçants la police judiciaire sont des agents de l’État.

La police administrative est très souvent exercée par l’État. La jurisprudence

« LABONNE » nous a appris que le premier ministre dispose d’un pouvoir
général et autonome en matière de police. Le chef de l’État a notamment
régulé en matière de conduite automobile. Toutes les autorités administratives
disposent du pouvoir administratif général. Il y’a de multiples polices
administratives spéciales. Mais il n’y a pas que les agents, les autorités
administratives de l’État qui sont compétents. La police administrative est
également exercée par des autorités décentralisées. L’exercice de la police
administrative est décentralisé. Le Maire, parmi ses pouvoirs, a une
compétence en matière de police administrative et il exerce cette compétence
en tant qu’autorité décentralisée.
Paragraphe 2. La distinction des polices administratives

En effet, quand on parle de police administrative, on parle soit de l’exercice du

pouvoir de police administrative général, mais à côté, il existe des polices
administratives spéciales.

A) La police administrative générale

On a déjà abordé cela avec la distinction avec la police judiciaire. L’objet de

cette police administrative générale qui n’est pas répressive à un but qui est la
protection de l’ordre public. Cet ordre public est une notion essentielle et
juridique. Elle est juridique parce qu’une autorité de police administrative
générale ne peut exercer son pouvoir que en vue de l’ordre public.
L’exercice du pouvoir est conditionné par la notion d’ordre public. Cette
notion a un socle traditionnel qui s’est aujourd’hui élargi et enrichi.

1. Les éléments traditionnels de l’ordre public

Originellement, l’ordre public a pu se définir comme un « ordre matériel et

extérieur » car il va reposer sur une trilogie, trois éléments. En effet, l’ordre
public agit :

- pour la sécurité publique

- pour la tranquillité publique
- pour la salubrité publique

Cette conception remonte à la révolution française et cela a été consacré par

une Loi très importante. Il s’agit d’une Loi de 1884, aujourd’hui abrogée. C’est
la Loi qui a régit les communes pendant plus d’un siècle. C’est elle qui disait «
le Maire de chaque commune a des pouvoirs pour agir pour la sécurité
publique, pour la tranquillité publique, pour la salubrité publique ».
Aujourd’hui, on trouve cela affirmé à l’article L2212-2 du Code général
des collectivités territoriales.

Au titre de l’ordre public, on peut contrôler la qualité de l’eau, des aliments,

prendre des mesures pour éviter des épidémies. Au début du 20° siècle, les
communes ont édifiées des lavoirs, des bains-douche municipaux. Les maires
des communes les ont construits pour permettre à leur population de laver leur
linge et se laver eux-même. Ils ont conduit les communes à réaliser des
prestations. Quand le réfrigérateur n’existait pas, la commune fournissait la
glace pour assurer la salubrité, soit la bonne conservation des aliments. La
salubrité publique est cependant moins actuelle.

Si on se balade dans l’écusson, il est possible de croiser les brigades incivilité.

Il sont là pour vérifier que les gens ne jettent pas leurs poubelles en plein
milieu de la rue. Ils répondent à des incivilités et à une exigence de salubrité
publique, mais aussi à la tranquillité publique. C’est un objectif qui va
permettre au maire de réglementer tout ce qui relève du bruit et des odeurs.

Pour ce qui est des règlementations fondées sur le critère de sécurité publique,
elles sont bien plus nombreuses. Dans certaines conditions, les maires
décident d’établir des couvres-feu, des arrêtés empêchant les regroupements
de bières et de chiens. La sécurité publique est aussi ce qui est commodité de
la sécurité routière et c’est sur ce fondement que le maire peut réglementer le
stationnement, les pistes cyclables, etc …Cela touche aussi à ce qui relève des
préoccupations esthétiques.
2. L’enrichissement de la notion d’ordre public

L’ordre public a été étendu à des questions de moralité publique puis étendu
à la protection de la dignité de la personne humaine. S’agissant de moralité
publique, cela suppose de dépasser la trilogie. Quant à la dignité de la
personne humaine, c’est une véritable nouvelle composante. C’est une
nouvelle composante que l’on va glisser au même rang des trois autres, posé
par la jurisprudence.

a. La moralité publique

On dit souvent que la moralité publique est devenue un élément de l’ordre

public et qu’il faut être au clair avec cette idée. La morale, le respect d’une
morale ne saurait être un but de police administrative. La morale n’a rien à
voir avec le droit, cela relève de la conscience et l’ordre public n’est pas
l’ordre moral. Cela étant dit, au sein de l’ordre public, la jurisprudence a
intégrée des considérations dites de « moralité publique ». Il y’a une
nuance et une absence d’incohérence entre ces deux choses.

On va prendre en considération ce que l’on appelle la moralité publique à

chaque fois que quelque chose d’assez immoral, sans jugement de valeur,
ressenti par ceux qui le ressentent, et que cette situation immorale est liée à
un trouble matériel à l’ordre public.

IMMORALITÉ + TROUBLE MATÉRIEL

Exemple : Une maison close générait des nuisances sonores dans la rue et
créait un trouble à l’ordre public. Lorsque l’on a des situation ressenties
comme immorales par certains et qui ont des conséquences matérielles, il
y’a trouble à la moralité publique, arrêt du Conseil d’État de 1960 «
Jauffret ».

Dans les années 1980, la mode était au minitel. Il y avait des 36 15 de

rencontres sexuelles ( minitel rose ). Pour inviter les gens a se connecter
étaient placardée des publicités partout avec des femmes dénudées. Le
Conseil d’État a fini par répondre à la question : le maire peut il refuser la
mise en place de ces publicités ? Le simple caractère immoral de cela ne
peut faire l’objet d’une interdiction. Il doit y avoir la présence de trouble
matériel à l’ordre public. Il s’agit de l’arrêt du Conseil d’État de 1997 «
Commune d’Arcueil ».
Le caractère immoral ne permet pas d’agir. À l’immoralité doit ainsi s’ajouter
soit un désordre matériel (bagarres, problèmes…) soit l’existence de
circonstances locales particulières.
L’arrêt de principe est l’arrêt du Conseil d’État du 18 décembre 1959,
arrêt « Société des films Lutetia ». Cet arrêt concerne la diffusion d’un film
et la volonté d’un maire d’une commune d’interdire la diffusion de ce film sur
son territoire. Les films diffusés en France doivent avoir obtenus un visa
d’exploitation qui doivent être délivrés par le ministre de la culture. C’est là
qu’il sont classés -10 ; -12 ; -16… Le Maire qui n’apprécie pas le film pour
des considérations de moralité peut il interdire la diffusion d’un film sur le
territoire ? Non, sauf dans le cas où le maire parvient à expliquer que le film
va causer un désordre matériel ou qu’il avance l’existence de circonstances
locales particulières. Ce qui importe est la grille de lecture. La mortalité est
quelque chose qui découle normalement.

b. La protection de la dignité de la personne humaine

Cela peut aller jusqu’à protéger quelqu’un contre son gré. Si l’on prend la
trilogie traditionnelle et que l’on rajoute ce que l’on dit sur la moralité, on ne
peut pas interdire le spectacle de lancé de nain en discothèque. Il n’y a pas de
circonstances locales particulières. Le Conseil d’État a décidé d’intervenir dans
son grand arrêt de principe du 27 octobre 1995, arrêt « assemblée-
commune de Morsang-Sur-Orge » : « le respect de la personne humaine est
une des composantes de l’ordre public. » Voilà une nouvelle composante posée
par le Conseil d’État. Cette « dignité de la personne humaine », on la doit à la
décision « Bioéthique » du Conseil Constitutionnel dans laquelle ce dernier
hisse la dignité de la personne humaine au rang de valeur constitutionnelle.
C’est un principe qui est rattaché au préambule de la constitution de 58 qui
voulait rompre avec la barbarie de la seconde guerre mondiale qui a
complètement nié l’existence d’une dignité de tout être humain. Le Conseil
d’État en a fait une composante de l’ordre public.

La question du lancé de nain est maintenant facile à régler. Par son objet
même, c’est à dire se servir d’un humain comme un objet, cela porte atteinte à
la dignité. C’est une position de l’ordre des valeurs, une position axiologique,
mais c’est affirmé. Dire que l’activité même du lancé de nain est contraire au
respect de la personne humaine permet de dire clairement
que l’on a pas besoin ici de s’intéresser à de quelconques circonstances locales
particulières comme on le ferait sous l’empire de la jurisprudence Lutetia. Cela
relève d’une logique d’ordre public de direction, il sert à dicter la conduite y
compris contre la propre volonté des individus, jusqu’à les protéger contre
eux-même.

La jurisprudence de 1995 de Morsang-sur-Orge a été un peu laissée de côté.

On s’en est resservis dans deux affaires, notamment l’affaire de la « Soupe au
Cochon ». Le Conseil d’État a fini par dire qu’un tel comportement portait
atteinte à la dignité de la personne humaine. Il s’agit d’un arrêt « ordonnance
du Ministre de l’intérieur » du 7 Janvier 2007.

La dernière fois que l’on s’est servis de la dignité de la personne humaine, c’est
dans l’affaire Dieudonné. Il s’agit de l’ordonnance du Conseil d’État du 9
Janvier 2014. On avait interdit des spectacles humoristiques de Dieudonné en
raison des propos antisémites. D’un point de vue juridique, le Conseil d’État a
fini par dire que les propos condamnés comme tels par le juge pénal étaient
constituées de graves atteintes au respect des valeurs et principes, notamment
de dignité de la personne humaine. L’interdiction d’un point de vue juridique
est moins admise que des arguments politiques. Il n’est pas évident de
caractériser une atteinte à la dignité humaine quand il s’agit de viser une
catégorie d’individu. Il y’a ici bien infraction pénale dans les propos de cet
humoriste mais le droit pénal est ici défaillant. D’un point de vue de droit
administratif, la solution du Conseil d’État, dans cette affaire, qui s’est
approché de la notion de dignité humaine, a un contexte d’affirmation politique
très particulier. D’ailleurs, un an plus tard, les mêmes problèmes sont arrivés,
des Maires ont toujours voulus interdire des spectacles de Dieudonné. Le
Conseil d’État s’est prononcé une deuxième fois le 6 février 2015 dans une
décision plus orthodoxe. La première chose à faire avant d’interdire est de bien
vérifier si l’on ne peut pas prendre d’autres mesures qui soient plus
respectueuses de la liberté de penser… En 2015, les volontés d’empêcher la
tenue de ces spectacles n’a pas été suivi par la jurisprudence administrative. Le
Conseil d’État a du ici pallier des considérations politiques et mettre un terme
au litige avec une utilisation plus juridique discutable.

Le respect de la dignité de la personne humaine est une notion que l’on

comprend à la lumière de l’affaire de la Soupe aux cochons, ou l’affaire de
Morsang-Sur-Orge. On ne peut pas dire que l’affaire Dieudonné soit une
véritable jurisprudence car c’est un Juge de référé qui l’a rendu seul. Ce
n’est pas une jurisprudence au sens de ce qui « forge le droit ».

La police administrative générale est donc celle qui a un but préventif. Il y’a
aussi des polices administratives spéciales.

B) Les polices administratives spéciales

Elles cohabitent avec les polices administratives générales. Elles sont

spéciales pour plusieurs raisons. Le premier élément de spécificité est
qu’elles peuvent appartenir à une autorité administrative différente de
celle qu’exerce classiquement la police administrative générale (Maire,
Premier Ministre).

Par exemple, dans les gares, la police administrative, ainsi qu’an sein des
aérodromes et y compris au sein des ports maritimes, n’appartient pas au Maire
de la Commune sur laquelle se trouve la Gare, l’aérodrome ou le port maritime.
En clair, si le Maire veut agir dans un soucis de tranquillité ou de salubrité
publique dans les gares ou aéroports, il ne le peux pas car ici s’exerce une
activité de police administrative spéciale qui est entre les mains du préfet.
C’est également le cas pour la Police de la Chasse et de la Pêche. Elles peuvent
appartenir à une autorité qui n’a pas normalement de pouvoir de police. Par
exemple, la Police du cinéma est une police administrative spéciale. Celle ci
diffuse des visas lorsqu’on envisage d’exploiter un film dans les salles de
cinéma. Ces visas sont délivrés par le ministre de la culture qui dira dans quelle
catégorie il se situe et va ensuite autoriser ou non la diffusion. Le ministre,
normalement, n’a pas de pouvoir réglementaire ni de pouvoir de police, et
l’exception figure ici, le texte leur ayant confié cela. La différence est dans la
finalité de ces différentes police administratives spéciales.

Toutes les polices administratives ont un but préventifs. La police

administrative générale a un but préventif s’agissant des troubles à l’ordre
public. Pour les polices administratives spéciales, le but préventif est tourné
vers d’autres finalités.

Par exemple, en matière de police du cinéma, c’est assez large car elle est
mise en oeuvre non pas pour l’ordre public mais « en vue des intérêts
généraux dont le ministre a la charge ». ( protection de la jeunesse, etc …)
Autre exemple, il existe une police administrative spéciale de l’affichage et
des enseignes. Celle là mérite d’être connue car elle est tout autour de nous.
C’est le cas quand un commerçant mettra un panneau publicitaire devant sa
boutique. Il ne peut le faire sans obtenir l’autorisation du Maire. Ce dernier va
se positionner ici non en fonction de l’ordre public mais en fonction de
différentes considérations propres à cette police spéciale des affiches et des
enseignes. Dans cette police spéciale, le motif esthétique est un motif
parfaitement valable ! « je décide qu’on ne met plus de pancarte rose… ». Ce
sont des préoccupations de la police des enseignes et des affichages.

Autre exemple, la police de la chasse et de la pêche ont des buts très précis. Il
s’agit d’assurer la conservation des espèces, du gibier, des ressources
maritimes. C’est pour cela qu’il existe une règlementation de la chasse.

Autre exemple, il existe une police administrative spéciale, qui appartient

encore au Maire, la police des édifices menaçants en ruines. Lorsque les
services municipaux observent un risque manifeste d’écroulement
d’immeuble, de potentielle destruction naturelle, le Maire a un pouvoir de
police administrative spéciale qui permet de dire au propriétaire de réparer ou
de détruire son bien à ses frais et risques. Cela veut dire que s’il y’a un
accident, les conséquences indemnitaires seront à la charge du propriétaire.

Encore, il y’a la police des ICPE, Installation Classée Pour la Protection de

l’Environnement. Cela concerne toutes les entreprises, usines, industries
privées dont le fonctionnement ou l’objet peut présenter un risque pour
l’environnement, comme les raffineries de pétroles, ou encore une usine de
papèterie qui peut prendre feu… Dés lors que l’activité, le fonctionnement peut
présenter un danger pour l’environnement, ces entreprises sont soumis au
pouvoir de police administrative spéciale ICPE qui appartient au Préfet, ce
dernier imposant des règlementations très poussée : contrôle, visite sur les
lieux, règlementation…

Enfin, en 2008, à une époque où des chiens bouffaient des enfants et des
vieilles personnes, le législateur est intervenu et a classé les chiens par
catégorie, les plus dangereux étant contrôlés par un pouvoir de police
administrative spéciale par le Maire. Ce dernier exigera notamment de
museler les chiens potentiellement dangereux.
Section 2. L’exercice de la police administrative générale
Paragraphe 1. Les autorités compétentes

A) Les différentes autorités compétentes en matière de police administrative

générale

Pour l’exercice de la Police Administrative Générale, il faut considérer trois

niveaux territorial.

1. Le niveau communal

C’est bien entendu le Maire qui est compétent en matière de police

administrative générale. Il agit au nom de la commune, c’est à dire que si il
y’a un problème, la personne morale responsable est la commune. Le Maire
agit en tant que représentant de la commune et engage la responsabilité de
celle-ci. Le Maire peut prendre des mesures et décisions par arrêtés
municipaux : « j’interdis la circulation à telle heure » ; mais aussi faire des
choses qui renvoient à une activité de prestation.
Il exerce ses pouvoirs sous toutes les facettes de l’ordre public. En matière
de circulation routière, le Maire exerce son pouvoir de police administrative
sur tout le territoire de sa commune, sur toutes les voies y compris sur les
routes départementales qui sont au sein de l’agglomération. Il l’exerce
jusqu’à la limite du rivage de la mer.

Si le Maire exerce son pouvoir de police administrative sur le territoire de sa

commune, il faut savoir que si il ne le fait pas alors qu’il en a le pouvoir, si il
y’a une carence, alors une autre autorité peut s’imposer en se substituant au
Maire qui n’exercerait pas ses pouvoirs. Il s’agit du Préfet du département qui
peut se substituer au Maire. Pour cela, le Préfet doit le mettre en demeure par
courrier.

Cette police administrative générale est communale. Elle appartient au Maire,

sauf que dans une hypothèse précise, la PAG peut être étatisée. Cela signifie
qu’on l’enlève des mains du Maire pour la confier au Préfet. Dans certaines
hypothèses, la PAG n’appartiendra plus au Maire. C’est le cas à chaque fois
que dans une ville, nous avons une population de plus de 20 milles habitants
et que cette ville présente « les caractéristiques de la délinquance en zone
urbaine ». Dans ce cas, la police n’appartient plus au
Maire mais au Préfet. Mais dans cette hypothèse, ce qui est transféré au Préfet,
en réalité sont deux éléments : il s’agit d’une part tout ce qui est atteinte à la
tranquillité publique, et d’autre part, tout ce qui est maintient du bon ordre
dans les grands rassemblements occasionnels. Cela n’appartient plus au
Maire si « les caractéristiques de la délinquance en zone urbaine » est établie.
Comment la Police Municipale s’insère dans cela ?

Toutes les règlementations qui sont prises par le Maire ( arrêtés ), tout ce qu’il
décide constitue des actes administratif que l’on doit respecter. Les policiers
municipaux qui sont des agents communaux sont tout simplement là pour
constater des infractions aux mesures de police administratives générales. Cela
mérite de s’y arrêter bien que cela relève du droit pénal. En droit pénal, tout
violation d’une prescription administrative, d’une mesure de PAG,
constitue une infraction contraventionnelle. À l’origine, les policiers sont là
pour constater les infractions pénales que sont les méconnaissances des
décisions du maire en matière de police administrative générale. On a constaté,
au ministère de l’intérieur, que de plus en plus de communes se munissent de
police municipale. On s’est rendu compte que la création de ces polices
municipales était bénéfique à l’État. On a donc donné plus de pouvoir à la
police municipale. Elle a désormais compétence pour constater les infractions
au delà des arrêtés municipaux. Ce sont maintenant des adjoints de police
judiciaire et ils vont travailler de concert avec la police nationale sur des
terrains d’action commune.

2. Le niveau départemental

Sur le territoire, il y’a des collectivités territoriales. Au niveau de la

collectivité territoriale, le Conseil Départemental dispose d’un pouvoir de
police administrative.

Au sens strict, le conseil départemental est l’assemblée délibérante du

département en tant que collectivité territoriale, formée par la réunion des
conseillers départementaux.

Le président du Conseil Départemental dispose d’un pouvoir de police

administrative générale qui concerne son domaine, principalement les routes
départementales. Il a donc compétence pour réglementer la circulation sur les
routes départementales dans la limite des communes où c’est le Maire qui
devient compétent.

L’État a récemment transféré les routes nationales aux différents

départements. La nationale 113 n’en est plus une, elle a été confiée aux
départements qu’elle traverse.

Sur le territoire du département, c’est aussi la circonscription territoriale sur

laquelle l’État est représenté.

Le Préfet est le dépositaire de l’autorité de l’État dans le département. Il

demeure responsable de l’ordre public. Pour cela, il détient des pouvoirs de
police qui font de lui une autorité de police administrative. Il est le
représentant direct du Premier ministre et de chaque ministre dans le
département. Il met en oeuvre les politiques gouvernementales de
développement et d’aménagement du territoire à l’échelle du département.

Le Préfet a l’autorité de police du département. Le Préfet peut se substituer

au Maire. Il est également compétent quand la police est étatisée. Plus
largement que ça, le Préfet et lui seul a avoir compétence pour prendre «
toutes mesures de police au regard de l’ordre public » dont le champ
d’application dépasse le territoire d’une seule commune. Si le Préfet estime
qu’il faut interdire la vente d’alcool à emporter entre 10 et 2 h du matin, ce
n’est pas les Maires qui vont faire un arrêté commun. Dés qu’une mesure
doit dépasser le cadre de la commune, le Préfet est compétent. Au delà, le
préfet a des pouvoirs propres de PAG, notamment tous les pouvoirs en
matière de secours. C’est lui qui déclenche le plan ORSEC, organisation des
secours. Le Préfet a aussi un pouvoir de réquisition.

3. Le niveau national

À l’échelle nationale, il n’y a qu’une seule autorité administrative titulaire du

Pouvoir de police administrative générale. C’est le Premier Ministre.

« Jurisprudence Labonne, 1979 »

B) Les concours de police

C’est un terme juridique précis qui vient caractériser des hypothèses dans
lesquelles doivent s’articuler plusieurs pouvoirs de police administrative.
Comment s’articulent plusieurs pouvoirs de PAG ? On a vu le nombre
d’autorités titulaires du PAG et de PAS.

1. Les concours de police administrative générale

Une décision prise au niveau national peut il être modifié par un Maire ou
un Président du Conseil Départemental au regard de circonstances
particulières locales ( exemple de la circulation ) ?

Voici la clé de résolution : Une autorité titulaire du pouvoir de police

administrative générale d’un niveau inférieur, comme le Maire, a seulement la
possibilité d’adopter des mesures plus rigoureuses que celles adoptées par
l’autorité de police supérieure. En clair, il est possible d’aggraver la mesure
de police mais il n’est pas possible de l’alléger. Le Maire de la Commune de
Montpellier a par exemple tout pouvoir de diminuer la vitesse de circulation
dans certaines de zones mais pas de l’augmenter. Il y’a une jurisprudence de
principe, un arrêt du Conseil d’État du 18 avril 1902, « commune de Néris-
les-Bains », ce que confirme l’arrêt « LABONNE » qui est son deuxième
apport. Toutefois, il existe une disposition dans le code de la circulation qui
permet au Préfet d’augmenter la vitesse sur les voies rapides en zone urbaine.

2. Les concours police administrative générale / police administrative

spéciale

Il faut déterminer si c’est une police complète ou si à l’inverse elle laisse

une place à l’intervention locale de la part d’une police administrative
générale.

Il faut reprendre l’exemple de la jurisprudence de l’arrêt de principe «

société des films Lutetia » de 1959. Le ministre de la culture avait accepté
de donner un visa pour un film mais le maire, au niveau local, a dit
non sur le fondement du trouble à l’ordre public. Cela montre la possibilité
pour les Polices administratives générales d’aggraver une mesure de police
administrative spéciale. Ce serait donc la même chose que Néris-les-Bains.

Cette manière de voir les choses à dominé, dans la matière, pendant de

nombreuses années. Or, cela ne correspond pas tout à fait à la réalité
jurisprudentielle et on ne peut dire que ce soit une solution de principe. En
réalité, la jurisprudence de l’arrêt « société des films Lutetia » est la
jurisprudence de principe lorsque la police administrative spéciale n’est pas
complète. Le ministre ne s’est pas prononcé ni interrogé sur la question de
savoir si dans tel endroit, cela n’allait pas causer de troubles. L’ordre public au
niveau local reste à préserver. C’est le cas pour la police du cinéma, ce n’est
pas une police administrative spéciale complète.

Autre police administrative spéciale, celle des gares. Supposons qu’un Préfet,
au titre de sa PAS des Gares prend une règlementation sur le stationnement
dans l’enceinte de la gare. Il organise donc la règlementation. Y’a t’il une place
pour que le Maire intervienne ? Non, il n’y a plus de possibilités, la PAS du
préfet est, ici, complète. C’est une Jurisprudence du 20 Juillet 1935, «
société des établissements SATAN » du Conseil d’État.

Cette jurisprudence est cependant tombée aux oubliettes. On a fait de la

jurisprudence Lutetia une jurisprudence de principe jusqu’à ce que deux
hypothèses médiatiques viennent remettre en cause cela. Elles concernent
d’abord la volonté de certains Maire d’interdire toute implantation de relais de
téléphonie sur leur territoire. Deuxième type d’affaire, celles dans lesquelles
les Maires ont voulu interdire toute culture OGM sur leur territoire. ( 1.
antennes relais ; 2. OGM )
Ces deux hypothèses ont permis de renouer sur l’articulation PAG-PAS. Dans
les deux cas, il existe, au niveau national, des polices administratives spéciales
complètes qui vont rendre impossible l’intervention du Maire dans la
règlementation de certains domaines.

Le Conseil d’État a rendu deux arrêts le 25 octobre 2011 « commune de

saint Denis » et « commune de Pennes Mirabeau ». Ces arrêts ont donné
raison aux opérateurs télécoms, en jugeant notamment que les maires des
villes n’étaient pas habilités à édicter des arrêtés visant à interdire sur le
territoire de leurs communes l’installation d’antennes relais. Plusieurs
indices nous montrent que l’intervention de police administrative spéciale
est complète, car il est question, pour ces autorités d’agir de manière
complète. La compétence du Maire s’arrête si une autorité de police
administrative spéciale est déjà intervenue. Dans ces conditions, si il
appartient au Maire de prendre les mesures de police générales nécessaires, ce
Maire ne saurait, sans porter atteinte au pouvoir de police spécial, adopter sur
le territoire de la commune une réglementation portant sur les antennes relais.

Il a été jugé la même chose à propos de la culture des OGM. On sait qu’il est
interdit de cultiver les OGM en France. Toutefois, il existe des possibilités
d’expérimentation très restreintes. Certains Maires s’y opposent sur le territoire
de leur commune. Le Conseil d’État a, dans un arrêt du 24 septembre 2012,
dit « commune de Valence », pris une décision proche que pour l’arrêt «
commune Pennes-Mirabeau ». La structure de cet arrêt est exactement la même
que celle de l’arrêt précédant. La police administrative spéciale des OGM était
déclarée complète, le Maire ne pouvait donc pas utiliser son pouvoir de police
administrative général.

Quand on a décidé au niveau national par la police administrative spéciale,

on a tout pris en considération. Il n’y a pas de place pour une nouvelle
appréciation in concreto locale. Les Maires n’ont pas compétence pour
aggraver les mesures de police administrative spéciale complète.

Cet arrêt « commune de Valence » a un autre apport par rapport à la Charte de

l’environnement et plus précisément par rapport à son article 5. En effet, cet
article évoque le principe de précaution. La charte ayant valeur
constitutionnelle, c’est un principe constitutionnel. Le maire de la commune de
Valence avait prévu la décision du Conseil d’État. il avait alors évoqué l’article
5 en vertu d’un principe de précaution en énonçant que ce principe a pour
fonction d’étendre sa compétence de police administrative générale. Le Conseil
d’État a rejeté ce type de considération. Le principe de précaution ne peut avoir
pour objet de permettre à une autorité publique d’excéder son champ de
compétence. On ne peut s’y référer que dans le cadre de ses compétences. En
matière d’OGM, le maire ne peut plus utiliser son pouvoir de police générale.

Paragraphe 2. Les conditions de la légalité des mesures de police Depuis

qu’on parle de la police administrative, on se rend compte qu’elle va

donner beaucoup de pouvoirs au maire de la commune, au préfet, au Premier

Ministre. Elle va permettre de prendre des mesures d’interdiction notamment.
C’est un fondement qui permet à l’administration de restreindre nos libertés
publiques, nos droits et libertés fondamentaux. Toutes les règlementations
portent atteinte, de manière plus ou moins lourde, à nos libertés. C’est
pourquoi ces mesures de police font l’objet d’un contrôle poussé qui
appartient au juge administratif. Ce dernier est en effet compétent pour
apprécier la légalité des mesures de police. Cela passera par un recours pour
excès de pouvoir.

Sur le fond, la décision est légale ou pas. On est au coeur du programme du

second semestre. la question de la compétence est à évoquer. Il s’agit de
vérifier que l’autorité qui a pris la mesure était bien compétente pour prendre
cette mesure. Les autorités, ce sont les maires, les préfets, et le Premier
Ministre.

Quid de la légalité des mesures au regard de l’atteinte qu’elle porte aux

libertés ?

Le contrôle qui va s’opérer la dessus, on peut le comprendre et le résumer à la

lumière d’une vieille formule au terme de laquelle « la liberté est la règle et la
restriction de police l’exception », prononcée par le commissaire du
gouvernement, Corneille, sous un arrêt Baldy de 1917. Cette phrase donne le
ton global du contrôle juridictionnel en matière de police. Le contrôle va être
strict et va réellement vérifier que les mesures restrictives sont nécessaires.

Ce contrôle est posé par un arrêt de principe du 19 mai 1933 du Conseil

d’État, arrêt « Benjamin ». Cette jurisprudence impose au juge et à
l’administration de se poser deux grands types de questions : tout d’abord, être
certain, vérifier qu’il y ait eu un trouble à l’ordre public. Dans un deuxième
temps, vérifier que la mesure restrictive de police soit vraiment adaptée,
justifiée, nécessaire.

Monsieur Benjamin était quelqu’un de connu par ses contemporains et donnait

des conférences dans différentes villes. Cela n’était pas forcément bienvenu. Il
avait décidé de venir faire une conférence dans la ville de Nevers. On savait
qu’il allait venir. Le maire s’est dit que cela aller créer des troubles à l’ordre
public car les idées que Monsieur Benjamin défend dégage
un climat de haine potentiellement dangereux. Le maire a pour cela interdit la
conférence prévue. En l’espèce, il y’avait incontestablement un trouble à
l’ordre public. Personne n’était à l’abris d’un trouble à l’ordre public. Cela
justifie le fait d’interdire la tenue de la conférence ? On aurait pu très bien
respecter les libertés des uns et des autres sans interdire.

A) La vérification de l’existence d’un trouble à l’ordre public

Premièrement, il importe que la mesure de police ait bien été prise dans le but
de maintenir ou de rétablir l’ordre public. Il faut s’assurer que le but est
bien de maintient d’ordre public. Il peut être tentant pour un maire d’utiliser
le trouble à l’ordre public pour faire en réalité tout autre chose. Le maire peut
en effet poursuivre un but d’intérêt personnel. L’arrêt Rault de 1934 illustre
bien ceci avec un maire patron d’un bar et ayant pris des mesures restrictives
pour un bar concurrent.
À chaque fois que ce n’est pas un but d’ordre public, c’est un but illégal. Ce
but illégal va même s’appeler « un détournement de pouvoirs ». On peut
aussi utiliser son pouvoir de police pour des raisons politiques, comme un
maire qui pourrait refuser de fournir une salle pour un parti politique. Cela se
joue au niveau des extrêmes. Une jurisprudence administrative est claire là
dessus. Il n’est pas possible pour un maire de refuser une salle à un parti
politique pour des motifs politiques. Il faut qu’il y ait un but d’ordre public et
non personnel, privé. Les considérations diplomatiques ne justifient pas
l’intervention de police également. Quand on parle d’ordre public, on agit en
vue de la tranquillité publique, sécurité publique, salubrité publique, moralité et
dignité de la personne humaine. Dans l’arrêt Benjamin, il fallait vérifier
l’existence effective du trouble.

Deuxièmement, il faut vérifier l’existence d’un trouble à cet ordre public.

Il appartient à l’autorité de police administrative générale de justifier
l’existence du trouble. Dans l’affaire Benjamin, comment vérifier l’existence
du trouble ? Tout le monde savait que c’était un sujet sensible et que cela
allait effectivement aboutir à un trouble. Cependant, le trouble à l’ordre public
peut n’être que potentiel. Il peut simplement se caractériser par rapport à des
évènements passé, ce qui a pu se passer.

Enfin, ce trouble à l’ordre public, l’autorité administrative doit l’apprécier en

raison ou au regard de circonstances de temps et de lieux. Le trouble à
l’ordre public se démontre en circonstances de temps et de lieux. Cela nous
renvoie à la jurisprudence Lutetia. Le juge va contrôler ces circonstances de
temps et de lieux. Prenons des faits identiques dans des départements
distincts.

Deux préfet souhaitent interdire, sur tout le territoire de leur département, la

vente d’alcool à emporter entre 22h et 6h du matin. Le préfet sait que la vente
d’alcool à emporter dans ces horaires se fait dans l’autoroute, épiceries de
nuit…Il a justifié cela en disant que les gens boivent avant de conduire ou dans
les rues, ce qui peut potentiellement porter atteinte à la tranquillité publique.
Un arrêt Carmag de 1993 a justifié l’arrêté de ce préfet car il existait bien des
circonstances particulières en vue d’enquêtes menées sur des accidents de la
route imputables à l’alcoolémie au volant. Un autre préfet n’a pas caractérisé
les circonstances de temps et de lieux. Le juge, dans ce cas, a déclaré illégal cet
arrêté car le préfet n’a pas démontré l’existence d’un trouble à l’ordre public.

B) La vérification de la nécessité de la mesure

La particularité de ce contrôle Benjamin est que le juge va rechercher, par un

examen précis et concret, si la mesure était ou non nécessaire au maintient de
l’ordre public, en clair, si la mesure était adaptée et proportionnée. La question
est de savoir si la mesure est bien adaptée, nécessaire et proportionnelle.

L’interdiction était-elle la mesure la plus adaptée ?

Pouvais on parvenir au même résultat en prenant une mesure moins
rigoureuse ?

En effet, réponse positive, ce n’était pas la mesure proportionnée. Il suffisait

d’envoyer des CRS pour protéger la salle municipale. Pourquoi interdire à
Benjamin de tenir sa réunion ? Cet arrêté a été annulé pour illégalité.

Le Juge fait un contrôle réellement poussé, un contrôle de proportionnalité,

qui va vérifier la double adéquation de la mesure à la fois au fait de
l’espèce et au but poursuivit. Pour cette jurisprudence Benjamin, on peut
dire que les mesures de police sont légales si l’ordre public n’aurait pu être
maintenu par une mesure moins rigoureuse, moins restrictive.

Exemple : Les arrêtés anti-mendicité entre 1995 et 2005. Le Maire de

Montpellier a pris de nombreux arrêtés anti-mendicité. Cela interdit à des
personnes de s’installer sur la voie publique et de mendier. Cela porte atteinte à
la liberté d’aller et venir et la mendicité en France n’est plus un délit depuis de
nombreuses années. Les mendiants détiennent une liberté fondamentale qui est
d’aller et de venir. De nombreux Maires on décidés que cela devait cesser car la
mendicité, dans certaines conditions, cause des troubles à l’ordre public. Les
mendiants boivent et sont souvent avec des chiens, cela engendre des troubles à
l’ordre public. Tour ces arrêtés ont été contestés. La première série de
jurisprudence a été cinglante car tous ces arrêtés ont été annulés car il s’agissait
d’arrêtés grossiers. Le juge administratif nous dit que l’on est dans une mesure
générale et absolue et que ces arrêtés ne sont pas valables. Des arrêtés, par la
suite beaucoup plus fins ont été pris. Ces derniers interdisent la mendicité
durant certaines périodes, à certains endroits et à certains moment. Quand le
maire agit en fonction du temps et du lieux, il va rendre son arrêté légal.
Le juge va accorder ces mesure car il les considère comme aptes à rétablir
l’ordre public. L’arrêté doit être proportionné, adapté et justifié. Ce qui va
être illégal, ce sont les mesures de police générale et absolue. Toutes les
interdictions générales et absolues seront vraisemblablement illégales. Cette
idée là est logique et ne peut être une vérité juridique car il n’est pas
impensable que dans une hypothèse donnée, la seule mesure de police valable
soit une interdiction générale et absolue.

Paragraphe 3. L’obligation de prendre des mesures de police

Le maire est-il obligé de prendre les mesures de police ?

On a vu des hypothèses dans lesquelles on peut agir mais pas forcément dans
lesquelles l’autorité doit agir. C’est à l’autorité administrative de caractériser
le trouble à l’ordre public et de décider d’agir ou de ne pas agir. Il y’a des
manifestations que l’on laisse déborder.

L’autorité administrative est obligée de réagir dans des hypothèses précises.

Les tiers vont pouvoir contraindre l’autorité administrative à faire quelque
chose. Cela n’existe que dans deux séries d’hypothèses.

A) Obligation d’appliquer une réglementation établie

C’est l’hypothèse dans laquelle une réglementation de police existe, a bien été
adoptée. Lorsqu’une réglementation de police existe, il y’a deux séries de
conséquences.

- En premier lieu, l’autorité administrative qui a édicté cette réglementation

est tenue d’en suivre l’exécution, d’en assurer l’application.

- En second lieu, toutes les autorités de police inférieures sont tenues de

procéder à l’application de la réglementation.

B) L’Obligation de prendre des mesures initiales

C’est dans l’hypothèse où il n’y a pas de réglementation. Une personne habite

dans un village et constate un comportement qui trouble l’ordre public. On a
face à nous quelque chose qu’il faut prévenir. Peut-il écrire au maire afin qu’il
prenne une mesure ? L’autorité de police n’est obligé d’agir qu’à trois
conditions cumulatives :

- La mesure sollicitée doit être indispensable

- Indispensable pour faire cesser un péril grave
- Ce péril grave résultant d’une situation particulièrement dangereuse pour
l’ordre public

Ces trois conditions ont été posées par une jurisprudence de principe qui est
un arrêt du Conseil d’État du 23 octobre 1959, arrêt « Doublet ».

Ce n’est que lorsque l’on se trouve dans le cas de la jurisprudence Doublet,

c’est à dire lorsque les trois conditions sont réunies, que nous pouvons
obliger une autorité administrative à agir. S’il y’a trouble à l’ordre public
manifeste sans que les conditions soient remplies, il n’y a pas de moyens
juridiques d’obliger l’administration à agir. Elle a donc la possibilité de ne pas
agir et avoir une forme de carence dans l’exercice de son pouvoir de police.
L’autorité de police pourrait ne pas agir car agir serait pire que de ne pas agir.

La carence, dans l’exercice du pouvoir de police renvoie à ne pas utiliser ce

pouvoir de police. Cette carence peut être soit parfaitement légale, soit
illégale. On verra les conséquences de cela au second semestre. Celles-ci
seront en terme de réparations. Le régime de réparation du préjudice va nous
amener à dissocier selon que le refus d’action est légal ou pas.

Chapitre 2. Le service public (séance 6)

Le service public est une expression incontestablement bien connue. On

l’entend dans la bouche de tous les syndicats, hommes politiques et citoyens.
Cela fait partie du langage courant de la culture civique et c’est une idée
ancienne formée à la fin du 19°siècle, au début du 20°siècle. Cette notion va
naître au moment où la figure de l’État quitte ses habits d’État gendarme en
prenant ceux d’un État ayant des préoccupations sociétales. On appelait cela à
l’époque l’interdépendance sociale que l’on appèle aujourd’hui la cohésion
sociale, orienter les intérêts de l’État à la satisfaction des besoins de la
population. On glisse ici vers un État providence. On va commencer à
s’occuper du travail des mineurs, de la législation du travail, des syndicats, de
l’enseignement, jusqu’à ce qu’on arrive au préambule de 1946.

Le service public accompagne ce mouvement dans les écrits de philosophie

politique, le positivisme sociologique, mais il l’accompagne aussi en pur
droit. Le service public est donc le reflet de profondes évolutions en
philosophie politique, mais aussi le reflet en droit car le service public va
devenir une véritable notion juridique.

En quoi ce service public a été au coeur de la construction juridique du

droit administratif ?

L’arrêt Blanco de 1876 montre que l’activité spéciale qu’avait soulevé le juge
avait été qualifiée de service public. On a dit en substance qu’il y’a une activité
spéciale, il faut donc un droit spécial et un juge spécial. Cet arrêt a plusieurs
apports. Il y’a notamment celui d’utiliser le service public comme critère du
droit administratif. Cela a conduit le tribunal des conflits à abandonner
d’anciens critères de compétence administrative, des critères qui prévalaient
avant 1873. Les deux critères les plus importants, avant 1873, étaient l’État
débiteur. Ce critère veut dire qu’à chaque fois qu’il s’agit de rechercher à
condamner l’État, cette action ne peut pas relever du juge judiciaire. Une autre
théorie distinguait entre les actes dits d’autorité et les actes de gestion. Cela
devait relever du juge administratif.
L’idée centrale est que l’on va commencer à abandonner des critères du 19°
pour utiliser un nouveau critère à partir de 1873. Blanco n’a pas eu à l’époque
le retentissement qu’on lui confère aujourd’hui. Il a fallu plusieurs dizaines
d’années d’un mouvement jurisprudentiel, entamé avec Blanco, pour asseoir
le critère du service public. La responsabilité que l’ont recherchait dans
Blanco était une responsabilité extra-contractuelle. L’État a causé un
préjudice. Quel droit est applicable ?

Pour la suite, il y’a eu trois arrêts successifs qui vont montrer comment la
notion de service public s’est assise en droit administratif.

Tout d’abord, un arrêt « Terrier » du 6 février 1903. Il faut s’intéresser aux

conclusions Romieu prononcées sur cet arrêt. Un département était ennuyé par
une prolifération de vipères. Le département a souhaité proposer une prime,
une somme d’argent, à tout individu qui pourra justifier d’avoir tué une vipère.
Monsieur Terrier a recherché des vipères et en a tué une cinquantaine. Il va au
département pour réclamer sa prime, ce que le département refuse. En effet, ce
dernier affirme que la promesse avait bien été faite, mais le département
n’avait plus d’argent. Il ne disposait pas de fonds suffisants dans les caisses.
Monsieur Terrier a donc fait une action en justice en cherchant la
responsabilité contractuelle du département. On nous dit tout d’abord de
partir du raisonnement de l’arrêt Blanco. Le département n’a pas respecté son
engagement contractuel qu’il pouvait avoir avec monsieur Terrier. On a donc
un problème d’exécution contractuelle. Mais quelle est la nature de ce contrat ?
Le lien contractuel faisait participer monsieur Terrier à une mission de service
public. Le service public apparaît ici, on a bien une activité spéciale qui se fait
pas un instrument juridique spécial, le contrat, et qui fait entrer en jeu
nécessairement le juge administratif.

Plus tard, en 1908, un arrêt « Feutry ». Un département possédait un hôpital

psychiatrique qui contenait ce que l’on appelait les aliénés mentaux. Un de
ces malades mental a compris qu’une porte se pousse et se tire. Il ouvre la
porte, sort, et comprend qu’un grillage pouvait être escaladé. Il s’échappe.
Cependant, il était atteint. Il rencontre deux meules de foins et y met le feu.
Le propriétaire a vu sa grange et son foin partir en fumée. Il a subit un
incendie du fait d’un malade mental échappé d’une institution publique. Il
engage donc une action en justice qui vise à obtenir réparation en
responsabilité contre le département. Cependant, il n’était pas en lien
contractuel avec le département. On va rechercher la responsabilité extra-
contractuelle du département. La solution retenue par la jurisprudence a été que
le problème au coeur du préjudice subit par monsieur Feutry est un problème
de dysfonctionnement de l’hôpital psychiatrique. On va donc rechercher cette
responsabilité là. En droit, l’hôpital exerce un service public, on conteste le
fonctionnement du service public. Là encore, le critère dégagé à propos de la
responsabilité extra-contractuelle des départements est le service public.

Enfin, un arrêt « Thérond » de 1910. La ville de Montpellier se préoccupait

des chiens errants et des bêtes mortes. On ne pouvait pas les laisser dans la rue.
On devait ramasser les bêtes mortes et capturer les chiens errants pour les
mettre dans des fourrières. La ville a décidé de s’adresser à Monsieur Thérond.
Il accepte et voila un contrat conclut entre la ville de Montpellier et Monsieur
Thérond par laquelle la ville de Montpellier lui a concédé le privilège exclusif
de la capture et la mise en fourrière des chiens errants. Il y’a eu un problème
d’exécution et un contentieux dans lequel Monsieur Thérond se retourne contre
la ville de Montpellier, veut obtenir la résiliation de la convention. Monsieur
Thérond va engager la responsabilité contractuelle d’une commune. Le contrat
a été conclu pour l’exercice d’une mission de service public. Cela justifie qu’il
fasse application du droit administratif, ce qui impose que l’on aille devant le
juge administratif.

Agir dans un but de police, c'est-à-dire ici l'hygiène et la sécurité de la

population, c'est mettre en œuvre un service public. Lorsque l'administration
agit, elle va agir pour un service public. À partir de 1910, un flot jurisprudentiel
monopolise la notion de service public. À chaque fois que se pose une question
de responsabilité, le critère de service public intervient. C'est dire si le service
public a tout pour devenir le critère du droit administratif en rendant les choses
plus simples. Le service public devient le critère juridique du droit
administratif.

C'est ce mouvement jurisprudentiel qui est au cœur de la pensée de l'école du

service public, au cœur de l'œuvre du doyen Léon Duguit et de son élève
Gaston Jèze. Ils vont constater ces jurisprudences et constater que la notion
de service public est toujours utilisée. Ils vont proposer une école de pensée
qui fait du service public le critère du droit administratif.

Toutefois, ce courant jurisprudentiel ne corresponds pas tout à fait au droit

positif. Les choses ont dû évoluer parce que la notion de service public est une
notion trop large, trop de choses en relèvent. Si on ne distingue pas, on
va mettre du droit administratif partout là où il ne serait pas nécessaire. En
vérité, il y a un grand besoin de distinguer au sein des missions de service
public.
Cette évolution arrive peu de temps après, dans les années 20. La
jurisprudence va être contrainte de distinguer au sein du service public la
nature de ce service : les services public industriels et commerciaux et les
services publics administratifs.

L'histoire du service public en France fait cette sinusoïde.

Section 1. La notion de service public

Paragraphe 1. La définition du service public

Le service public est une notion juridique. En doctrine, le service public est
souvent défini comme une activité d'intérêt général assurée ou assumée
par une personne publique. Cette phrase est de Laubadère.

La jurisprudence donne ce qu'est le service public :

Une activité de service public est une activité qui répond cumulativement
aux trois critères suivants :

⁃ Une mission d'intérêt général : Il s'agit d'un critère matériel.

⁃ Contrôlée par ou rattachée à une personne publique : Il s'agit d'un

critère organique.

⁃ Pour laquelle on détient des prérogatives de puissance publique : Il

s'agit d'un critère formel.

Ces critères jurisprudentiel sont issues d'un arrêt de principe du 28 juin

1963 dit arrêt Narcy, il s'agit de la jurisprudence originelle. Un deuxième
arrêt du 22 octobre 2007 dit arrêt APREI a repris la jurisprudence de
principe en apportant une nuance au troisième critère, le critère formel.

A) Le critère matériel : la mission d’intérêt général

Il ne peut pas y avoir de mission de service public si l’activité exercée n’est
pas une activité d’intérêt général. Ce qui est d’intérêt général ou pas est
subjectif, contingent, et évolutif. En vérité, ce qui prime pour approcher
l’intérêt général est, fondamentalement, l’intention des pouvoirs publics. Il
y’a cependant un socle fondamental, des éléments traditionnels qui relèvent de
l’intérêt général. Ce sont des éléments régaliens à savoir la défense nationale,
la justice, la sécurité, l’enseignement, les travaux publics…

L’intérêt général va bien au delà de ces éléments classiques. Il va y avoir

intérêt général à chaque fois qu’il s’agit de satisfaire les besoins de la
population et plus exactement, que les pouvoirs publics interviennent pour
satisfaire les besoins de la population. L’intérêt général est une notion
potentiellement large, son contenu n’est pas figé. On peut soulever son
évolution tout au long du 20°siècle en s’intéressant à ce qui relève des
activités de loisirs ou récréatives qui ont été considérées au fur et à mesure
comme relevant de l’intérêt général.

Au début du 20°siècle, le Conseil d’État avait dit, en 1916 dans un arrêt

Astruc que l’activité théâtrale n’était pas une activité d’intérêt général. Très
rapidement, dans un arrêt du 27 juillet 1923, arrêt dit Gheusi, le Conseil
d’État affirme que les activités théâtrales sont des activités d’intérêt général
et qu’un théâtre municipal pourra être construit. Cette même logique s’applique
à toute forme de manifestation culturelle. Ces activités d’intérêt général
concernent toutes les activités d’intérêt culturel. C’est le cas pour les festivals,
les musées … Une jurisprudence va consacrer l’intérêt à la fois culturel et
touristique, un arrêt de 1959, arrêt dauphin. Cet arrêt affirme que vont
pouvoir présenter un intérêt général les activités ludiques, récréatives,
distractions, qui relèvent tout de même d’une dimension sportive,
culturelle ou encore traditionnelles.

Cela concerne déjà toutes les activités sportives qui sont des activités d’intérêt
général. À cet égard, un arrêt du Conseil d’État de 1974, arrêt FIFAS. Au
delà de ces pures activités sportives, sont également concernées les activités
tels que les tirs de feu d’artifice. Il y’a également les activités traditionnelles,
ce que l’on pratique dans les villages du Gard, de l’Hérault, etc… Ce sont
également des activités d’intérêt général. C’est ce que le tribunal des conflits
à considéré dans une décision Laurent de 1985. Les plages privées, les
sous-traités de concession de plage par lesquelles les communes concèdent un
morceau de plage, sont des activités d’intérêt général également. Même
l’activité des casinos relève de l’intérêt général
aussi étonnant que cela puisse paraître. En réalité, l’activité des casinos n’est
pas d’intérêt général en elle-même, il y’en aura le plus souvent dans des
stations balnéaires. La municipalité autorise l’ouverture du casino en imposant
des charges à l’entreprise qui exploite le casino. En clair, lorsqu’une entreprise
a l’autorisation d’exploiter un casino, elle a l’obligation de concourir au
développement culturel et touristique de la commune. Il n’y a pas d’activité de
casino « sèche ». C’est l’arrêt du 25 mars 1966 du Conseil d’État, arrêt «
Ville de Royan ».
Il y’a une limite à cette expansion de la notion d’intérêt général. Les activités
qui ne possèdent qu’un intérêt financier ne peuvent pas être des activités
d’intérêt général. On le trouvera déjà en creux dans ce qu’on a dit, dans la
jurisprudence « Ville de Royan ». Si il n’y avait que l’argent dans la question
des casinos, ces derniers ne seraient pas d’intérêt général. Les courses de
chevaux, le PMU, ne sont pas une activité d’intérêt général car le but de cette
activité est seulement financier.
Un arrêt du Conseil d’État du 24 février 1999 illustre bien cela, arrêt
Wildenstein. Il affirme clairement que cette activité du PMU n’est pas
d’intérêt général. Le Conseil d’État avait dit la même chose en 1979.

En 1999, le Conseil d’État a jugé la même chose à propos non plus de

l’activité du PMU mais à propos de l’activité de la Française des Jeux. Ce
n’est pas une activité d’intérêt général. Il s’agit d’un arrêt du 27 octobre
1999, arrêt « Rolin ».

Fondamentalement, ce n’est pas le critère qui va être le plus bloquant. Il est

assez facile de déterminer si une activité est d’intérêt général ou pas. Pour
qu’une activité soit qualifiée d’activité de service public, les deux autres
critères doivent être réunis.

B) Le critère organique

Il faut qu’il y ait la présence d’une personne publique. Cela ne veut pas dire
en soit que c’est à une personne publique d’exercer l’activité d’intérêt général
dont on a parlé en « A) ». En clair, il faut que cette activité d’intérêt général
puisse être rattachée à une personne publique, que ce rattachement soit
direct, c’est à dire que la personne publique exerce elle-même la mission
d’intérêt général, ou bien que ce rattachement soit indirect.
1. Le rattachement direct à une personne publique (assurée)

Cela signifie que l’activité est assurée, exercée par la personne publique
elle-même. Une personne publique qui exerce seule une activité d’intérêt
général, on dit que l’activité en cause est réalisée en régie, c’est à dire par
ses propres services.

Le rattachement direct peut être aussi présent lorsque l’activité d’intérêt

général est assurée non plus en régie mais par un établissement public crée
spécifiquement pour exercer l’activité d’intérêt général.
Par exemple, pour l’alimentation en eau potable, qui relève de la compétence
des communes, elle peut le faire elle-même. Ce sera le cas à Montpellier à
partir du 1er janvier 2016 alors qu’elle est en ce moment confiée à une
entreprise privée. Aujourd’hui, l’alimentation en eau potable est confiée à un
établissement public spécialement crée. Le rattachement est direct.

2. Le rattachement indirect à une personne publique (assumée)

Il s’agit de toutes les hypothèses dans lesquelles une activité d’intérêt général
est réalisé et assurée par une personne privée. Pour que cette activité puisse
être qualifiée de service public, il est absolument nécessaire qu’apparaisse à
un moment donné la personne publique. Dans ces hypothèses, il faut qu’une
personne publique ait tout de même la maîtrise de l’activité. Avoir la
maîtrise de l’activité est le fait de pouvoir décider de la création de l’activité
tout comme décider de sa suppression. C’est également le pouvoir de décider
de son organisation.

En pratique, on le repère par la présence de ce qu’on appelle en jurisprudence

un droit de regard de l’administration. Il s’agit d’une administration qui va
avoir le pouvoir de contrôler, de « jeter un oeil » sur ce que fait la personne
privée. Si la personne publique ne peut pas venir contrôler l’activité d’une
personne privée, cette activité ne peut pas être d’intérêt général. Un arrêt
d’illustration du 22 mars 2000 du Conseil d’État, arrêt « Agofroy » illustre
bien cela.

Pour qu’une activité d’intérêt général soit de service public, il faut qu’elle
puisse être rattachée à une personne publique. L’activité peut être exercée
par une personne privée mais sous le contrôle d’une personne publique. Il
existe des contrats de concession pour confier une mission de service public à
une personne privée.

La croix rouge a bien une activité d’intérêt général tout comme bien d’autres
associations mais il n’y pas de contrôle de la personne publique et donc leur
activité n’est pas un service public.

C) Le critère formel : la détention de prérogatives de puissance publique

Dès 1963 avec l’arrêt Narcy, il est affirmé qu’en plus de l’activité d’intérêt
général, il faut aussi que la personne qui assure le service public se soit vu
confier des PPP. Ce sont des prérogatives auxquelles les particuliers ne
peuvent pas avoir recours. Les prérogatives de puissance publique sont une
notion vaste. Par exemple, la possibilité d’édicter des actes unilatéraux
exécutoires, la possibilité de recevoir des cotisations obligatoires, un pouvoir
disciplinaire à l’encontre des subordonnés. Constitue une prérogative de
puissance publique, en droit, la détention d’un monopole dans un secteur
géographique donné.

À chaque fois que l’on va devoir caractériser le fait que telle ou telle activité
est une activité de service public, on va devoir manipuler les trois critères et
expliquer pourquoi il y’a telle ou telle prérogative. La notion de service public
est une notion clé et sera toujours une étape dans le raisonnement. Si il n’y a
pas de prérogative de puissance publique, il n’y a pas de service public.

Une activité d’intérêt général contrôlée par la personne publique mais pour
laquelle on n’a pas confié de prérogatives de puissance publique ne sera pas
une activité de service public. Il s’agit d’une jurisprudence du Conseil
d’État de 1976, arrêt « GIE Brousse-Cardell ».

Cependant, il y’a deux séries d’exception à cette dernière affirmation. On

peut se passer des prérogatives de puissances publique lorsqu’on a une
qualification qui vient de la loi. Il s’agit d’une décision du Tribunal des
Conflits de 1978, décision dit Bernardi.

La véritable exception concerne ce que l’on appelle les associations

transparentes. Dans les années 80, les élus locaux viennent d’avoir beaucoup
de pouvoir puisque la loi sur la décentralisation a été promulguée. Ils se
rendent rapidement compte que le droit est très rigoureux. Ils doivent respecter
beaucoup de règles très contraignantes de la comptabilité budgétaire et des
finances publiques. Pour contourner ces règles, ils ont crée une association à
qui confier l’activité du festival perdu. Cela à fleurit jusqu’au jour où le juge a
expliqué que l’on n’allait pas détourner les règles de droit public en créant une
association. Pour contourner cela, le Juge administratif considère que quand il
y’a une association de ce genre qui est crée, cette dernière est transparente car
elle ne masque pas la personne publique. On va en tirer des conséquences. En
clair, à chaque fois qu’il s’agit de savoir si une association transparente exerce
une activité de service public, on a pas à se préoccuper du dernier critère
formel du troisième critère. Il s’agit d’une jurisprudence du Conseil d’État du
20 juillet 1990, arrêt « Ville de Meulin », réaffirmé 4 ans plus tard par un
arrêt du 10 juin 1994, arrêt « Lacan ».

Il faut faire une précision capitale. Hormis cette hypothèse de la jurisprudence

Meulin et Lacan, la jurisprudence a été claire. Pour qu’il y ait service public, il
faut une PPP. C’est la chose la plus délicate à trouver, à démontrer, au point
que, souvent, dans les arrêts, le juge administratif est très évasif sur ce
troisième critère.

Le Conseil d’État a décidé de prendre à bras le corps cette difficulté en 2007

avec l’arrêt « APREI ». Cet arrêt présente une nouveauté dans le troisième
critère. Il faut qu’il y ait des PPP ou bien, si il n’y en a pas, l’arrêt APREI nous
dit que l’on peut recourir à « un faisceau d’indices qui vont permettre de
convaincre le juge que l’administration a entendu confier une mission de
service public ». Ces éléments de « faisceaux d’indices » sont les suivants : le
juge va regarder si l’administration a entendu confier une mission de service
public au regard de l’intérêt général au regard des conditions de création,
d’organisation, et de fonctionnement de l’activité, au regard des
obligations qui sont imposées à la personne privée qui gère l’activité et
enfin, aux mesures prises pour vérifier que les objectifs sont atteints.

Paragraphe 2. La typologie des missions de service public

Il s’agit de comprendre qu’il existe deux grands types de services public. Il

y’a le service public administratif et les services publics industriels et
commerciaux.
A) La distinction SPA / SPIC

1. Formulation de la distinction

Pour comprendre cette distinction, il faut revenir à l’affaire BLANCO de

1873. La jeune fille s’était blessée dans une manufacture de tabac de l’État.
On voit dans cet arrêt que l’État exerce une activité que devrait exercer un
industriel. Il y’a quelque chose d’anormal là dedans, voire de pas « naturel »
car l’État exerce une activité économique. En effet, au début du 20°siècle, il
n’est pas naturel que l’État exerce une activité économique.

Pourquoi ?

Nous avions à l’époque une conception de pensée profondément libérale mais

également une logique économique. Cette pensée libérale fait que les activités
économiques doivent appartenir par nature aux acteurs économiques, en clair,
à l’initiative privée. L’activité économique doit relever des entreprises et des
particuliers et tout cela ne relève pas de l’État. En miroir, on considérait à
l’époque que l’État avait des attributions naturelles qui sont les missions
régaliennes.

Comment peut-on traiter la situation factuelle en partant de ce postulat ?

Dans d’autres hypothèses, on voit l’État commencer à exercer d’autres
activités économiques. À ce constat, la solution est posée en 1921 par le
tribunal des conflits dans une décision dite « société commerciale de
l’ouest africain, Bac d’Eloka ». L’arrêt Bac d’Eloka nous emmène en Côte
d’Ivoire. La colonie a mis en place un bac pour traverser le fleuve de la
Lagune. Il servait à transporter des personnes d’une rive à l’autre. Une nuit, le
bac a coulé emportant avec lui les véhicules et marchandises. Cela a crée des
préjudices et on a cherché la responsabilité. La question s’est posée de savoir
quel était le juge compétent pour statuer sur la responsabilité de la colonie
Française de Côte d’Ivoire. Le tribunal des conflits à répondu que le Bac
d’Eloka, en effectuant moyennant rémunération des opérations de passages,
montre bien que la colonie de la Côte d’Ivoire exploite un service de transport
dans les mêmes conditions qu’un industriel ordinaire. L’activité de bac est
rarement une activité qui fait dégager des profits. Cet arrêt n’est pas un très
bon exemple étant donné que la mise en place d’un bac, qui
consiste à garantir la continuité de la route, est une mission régalienne par
excellence. Rapidement, la jurisprudence est revenue sur cette décision en
considérant les bacs comme des services publics administratifs.

Il faut se référer aux conclusions du commissaire du gouvernement Paul Matter

prononcée sur cette décision. Paul Matter énonce que l’État n’a pas à exercer
d’activité économique. S’il se trouve que l’État entends se comporter en
industriel ordinaire, la conséquence est que l’on va lui appliquer le droit
applicable à tout industriel ordinaire.

Cela amène à une distinction entre ce qui est « naturel » pour l’État, les
missions de service public, et ce qui ne l’est pas, le fait d’agir en simple
industriel ordinaire. C’est le coeur de l’idée posée par la décision Bac
d’Eloka. Cette idée ne tiendra pas très longtemps.

Dans BLANCO, il s’agit d’un monopole fiscal pour faire rentrer de l’argent
dans les caisses de l’État. L’État le fait pour de bonnes raisons. Dans
BLANCO, on hésite pas à dire que l’activité spéciale est une activité de
service public. Lorsqu’une personne publique prend en charge une activité
économique, cela ne peut pas être sans lien avec une logique de service
public.

La réelle distinction qui va naître est la distinction entre le service public

originel administratif et le service public qui agit dans une sphère
économique, le service public industriel et commercial. Voilà la distinction
qui apparaît dans un arrêt du Conseil d’État « compagnie générale
d’armement » en décembre 1921 : la distinction Service public
Administratif / Service public industriel et commercial est établie. Cette
distinction est centrale parce qu’elle permet de déterminer le droit applicable.

2. Le caractère exhaustif de la distinction SPIC / SPA

Il y’a une chose principale à retenir. Un service public est soit

administratif soit industriel et commercial.

Pourquoi cette distinction est-elle exhaustive ?

En jurisprudence est apparu quelque chose d’autre. On a, à un moment

donné, parlé de services publics sociaux. Cela provient d’une décision du
tribunal des conflits du 29 janvier 1955, décision « Naliato ». On a voulu
créer une troisième catégorie au sein des SPA / SPIC. Cette notion de services
publics sociaux a été complètement ignorée par les juridictions
administratives. Cette jurisprudence Naliato est tombée en désuétude et le
tribunal des conflits a été conduit à la renverser dans une décision de
1983, décision « Gambini ».

Cela donne l’esprit de la solidité de la distinction SPA / SPIC. On peut

considérer que ce caractère exhaustif est tout à fait étanche.

B) Les critères de distinction

Ces critères de distinctions sont apparus plus tard parce que la jurisprudence se
cristallise à partir des années 50. C’est à cette période qu’elle va être
nécessaire. Originellement, les problèmes étaient peu nombreux car l’essentiel
des activités publiques étaient des SPA et ces services étaient toujours gérés
par des personnes publiques. Les SPIC étaient plus rares car ils n’étaient pas
socialement acceptés. Le plus souvent, lorsqu’il y avait SPIC, ces activités
n’étaient pas exercées en régie mais étaient confiées à un concessionnaire.

Lorsqu’il a fallu électrifier l’éclairage en France autour de 1910, pour

réaliser les infrastructures, l’État a confié à de multiples sociétés cette
mission de service public rémunérée par les consommateurs.

Depuis la jurisprudence de 1938 « Caisse Primaires, Aides et Protections

» on sait qu’une personne privée peut gérer un service public administratif. À
l’inverse, on voit se multiplier les hypothèses où les personnes publiques
gèrent des activités économiques, soit des SPIC. Il y’a donc une nécessité de
critères.

Quels sont ces critères ?

1. La présomption administrative

On présume que le service public est administratif. Il y’a trois hypothèses

dont certaines sont irréfragables.
a. Les présomptions irréfragables

Ce sont les présomptions solidaires. Il y’a deux hypothèses et quoiqu’il

advienne, le service public sera administratif :

- Le service public de construction et d’entretient des routes, y compris si les

usagers acquittent des péages. Si Vinci construction sort des millions d’euros
pour construire le viaduc, c’est que chaque usager qui traverse va payer un
péage et que le concessionnaire d’autoroute va dégager des bénéfice. Nous
avons tous les éléments ici pour l’exercice d’une activité économique.
Cependant, dés lors qu’il s’agit d’exploitation ou de l’entretient d’une route, il
s’agit essentiellement d’un service public administratif. La jurisprudence est
celle du 2 octobre 1985, arrêt « Jeissou ».

- Les missions de santé publiques sont considérées comme étant un service

public administratif. Il s’agit d’une jurisprudence du Conseil d’État du 20
octobre 2000, jurisprudence « Madame Torrent ».

b. Les présomptions réfragables

Un service public géré par une personne publique est présumé être un service
public administratif. Cela renvoie à un arrêt du Conseil d’État du 29
janvier 1968, arrêt Dame Maron.
On va présumer que c’est un service public administratif sauf si il s’agit en
réalité d’un SPIC. On doit être certain que les critères du SPIC ne soient pas
remplis.

C’est la jurisprudence qui va nous donner le critère de distinction.

2. Les critères du SPIC

Ces critères sont posés par un arrêt de principe du Conseil d’État de 1956,
arrêt U.S.I.A, Union syndicale des industries aéronautiques. Cet arrêt
permet de déterminer si un service public est administratif ou industriel et
commercial.

L’idée est de dire qu’un service public va être un service public industriel et
commercial si il ressemble à une entreprise du triple point de vue :
- De son objet
- De l’origine des ressources
- De ses modalités de fonctionnement

Ces trois éléments là ont ils la gueule d’une entreprise ?

Ce sont en réalité des indices d’un faisceau d’indice du SPIC qui va

permettre au juge de se prononcer.

a. L’objet du service

L’objet du service renvoie à cette vieille idée des « activités par nature ». C’est
cette idée que les activités économiques relèvent par nature de la sphère privée.
Cette idée date du 19°siècle. Ce qu’il y’a derrière ce premier indice est que l’on
va chercher à savoir si l’activité du service public se rapproche de l’activité
d’une entreprise, de l’activité économique. En réalité, cela est complexe car
l’idée repose sur une logique originelle. Il n’y a pas plus fragile et infondé en
droit que l’argument naturaliste. Tout ceci nous renvoie à des appréciations
hautement relatives et contingentes. Revenons en 1921 au transport en bac. Il
ne faisait pas l’ombre d’un doute que faire payer des usagers pour traverser le
fleuve était une activité économique. Plusieurs années plus tard, on a dit
l’inverse, que c’était un service public administratif car c’est ce qui permet aux
habitants de se rendre de leur ville au continent.

Un arrêt du Conseil d’État de 1974, arrêt « Dénoyez et Chorques »

concernait le passage du continent à l’Ile de Ré. Savoir ce qui est industriel et
commercial ou administratif au regard de l’objet du service n’est pas quelque
chose de simple. C’était tenable dans une conception purement française où on
arrivait à avoir plusieurs « tiroirs ». Cela n’est plus tenable depuis que notre
droit est chapeauté par le droit de l’Union Européenne qui a une définition
propre de ce qu’est l’activité économique. C’est une définition particulièrement
large. L’Union Européenne s’est construite sur la logique communautaire. Le
levier d’action de l’Europe a été l’économie.

On distingue donc les SPIC et les SPA par rapport à l’objet. Cependant, cela
est très nuancé.

b. L'origine des ressources

Il s'agit de regarder quelle est l'origine des ressources, si ces ressources sont
comparables à celle d'une entreprise ou à celle d'une administration, si les
ressources proviennent de l'exploitation ou d'un usage qui paye pour un
service qui lui est rendu. Exemple : L'abonnement au service public de l'eau
potable. Lorsqu'il y a une redevance, alors on se trouve dans le monde des
entreprises. Le service s'échange contre une rémunération.

À l'inverse, si les ressources ne proviennent pas de ce genre de redevance

régulières mais de subventions ou de l'impôt, on est face aux ressources
d'une administration.

c. Les modalités de fonctionnement

Il s'agit de regarder comment fonctionne l'activité, si le service fonctionne

plutôt comme une entreprise ou comme une administration.

Comment déterminer cela ?

Un bon indice peut être les questions comptables, quel est le type de
comptabilité appliqué ? La comptabilité publique ou la comptabilité privée ?

Il faut également s'intéresser à la question du statut des agents c'est-à-dire le

personnel qui travaille au sein de l'activité publique : salariés de droit privé
ou agent relevant du droit publics c'est-à-dire des fonctionnaires ?

Normalement, lorsque que le service public est exercé par des fonctionnaires, il
s'agit souvent d'un service public administratif. Exemple : Depuis 2010, la
Poste est devenu une personne morale de droit privée, une société anonyme.
France Telecom est également devenu orange, également société anonyme. Ces
deux sociétés, il y a quelques années étaient réunies en ce qu'on appelait les
PTT. Les PTT était une administration centrale c'est-à dire un ministère avec
une direction au niveau national. Il existait un ministre chargé des postes et des
télécommunication. Tous les personnels qui travaillent étaient des
fonctionnaires jusqu'en 1990. Les PTT ont été transformé en deux
établissements publics. De 1990 à 1996, il y avait donc deux personnes morales
de droit public. À partir de 1996, le législateur a changé la nature de ces deux
entités. France Telecom est devenu une société, elle n'a donc plus employé des
fonctionnaires mais des salariés de droit
privé. En 2010, la Poste est devenue une société anonyme qui n'a plus
vocation à embaucher des salariés de droit public. La Poste exerçait un
service public administratif, aujourd'hui elle exerce un service public
industriel et commercial. En effet, il y a quand même un service public
résiduel qui consiste dans le service postal universel.

Il faut également voir la question du coût du service rendu. Il s'agit de

l'hypothèse dans laquelle l'usager va, certes, payer, mais le service va
fonctionner à prix coûtant. Le service n'est pas rentable, il n'est pas
organisé pour engendrer des bénéfices. Lorsque c'est le cas, il s'agit plutôt d'un
service public administratif. Exemple : les crèches. A fortiori, lorsque le
service est gratuit, il s'agit plutôt d'un service public administratif.

L'arrêt U.S.I.A pose ces trois éléments.

Lorsqu'on regarde ces éléments, on peut arriver à comprendre qu'entre SPIC et
SPA, il n'y a pas de frontière étanche définitive. Il n'y a pas vraiment de
différence de nature, la qualification est variable. En aucun cas, on ne peut
dire que tel type d'activité renvoie à l'une ou l'autre catégorie de service
public. Tout dépend des paramètres évoqués qui peuvent évoluer. Un même
service public peut être tout aussi bien un SPA qu'un SPIC.

Exemple n°1 : Le service public du traitement des ordures ménagères est

payé par tous. La qualification dépends de comment ce service est organisé. Il
peut être confié à une entreprise à qui on a autorisé de facturer des redevances.
Si c'est le cas, c'est indiscutablement un SPIC. Ce service peut également
fonctionner par une taxe que l'on appelle la taxe d'enlèvement des ordures
ménagères, cela relève donc d'un SPA.

Exemple n°2 : Une buvette municipale peut être tenue par une entreprise ou
par la mairie elle-même.

Une même activité peut donc être parfois un SPIC, parfois un SPA, selon les
paramètres relevés.

Le tribunal des conflits est venu apporter une nuance dans une décision du 21
mars 2005 dite Alberti-Scott. Il s'agissait d'une question de qualification d'un
type de service public qui était le service public de gestion de l'eau. Il fallait
savoir si ce service public était un SPIC ou un SPA. En l'espèce, le tribunal des
conflits a donné une réponse au delà des éléments de l'espèce en donnant une
réponse de principe se fondant sur l'objet du service. Il affirme
que le service public de distribution de l'eau est, en principe, de part son objet,
un service public à caractère industriel et commercial. Le TC renoue avec le
critère de l'objet, l'objet même est par nature industriel et commercial. Il en
va de même, selon le tribunal des conflits, y-compris si le prix facturé à
l'usager ne couvre que partiellement le coût du service. En clair, même si le
prix n’est pas assez rentable, il demeure un SPIC.

La seule limite affirmée est que lorsque le service ne fait l'objet d'aucune
facturation périodique à l'usager. Alors, il ne s'agira plus d'un SPIC.

Selon l'arrêt U.S.I.A, pour faire la distinction SPIC/SPA, il s'agit de faire une
fine analyse des trois éléments. La jurisprudence Alberti-Scott pose une
manière plus grossière d'appréhender les choses, elle prends peu en compte les
deux autres éléments.

3. Le sort des qualifications textuelles

Toutes les jurisprudence précédemment évoquées n'ont d'intérêt que si l'on

ne connaît pas la qualification du service public.

Toutefois, le pouvoir réglementaire ou le législateur mentionne parfois la

qualification de l'activité. Il existe des hypothèses dans lesquelles les textes
posent la qualification.

Que fait-on de ces qualifications textuelles ?

Il faut regarder la valeur du texte : texte législatif ou texte réglementaire ?

Dans le cas où le texte est législatif, il n'est pas possible de contester.

En revanche, si la qualification est posée par un texte réglementaire, il est

possible de le contester pour deux raisons.

D'une part, il n'est pas inenvisageable que l'auteur du texte réglementaire dans
son entreprise de qualification se soit trompé. De l'autre, il est possible que le
pouvoir réglementaire ne l’ait pas qualifié de manière approfondie. Cette
qualification peut donc être erronée ou incomplète.
Le juge administratif peut modifier ces qualifications. La jurisprudence est
celle rendue par le tribunal des conflits le 4 juin 1968 dite Société distillerie
bretonne. Cette jurisprudence concernait un décret qui créait un
établissement public considéré comme un SPIC. Le juge, en faisant
application des critères U.S.I.A, a découvert que cet établissement public
était un SPA. Le juge a donc renversé la qualification.

De cette manière de faire les choses provient une expression en droit

administratif, lorsque que le service public est concerné par un changement
de qualification, on dit qu'il s'agit d'un établissement public à visage
inversé. La qualification a été inversée par la jurisprudence.

La deuxième hypothèse est lorsque la qualification réglementaire n'est pas

fausse mais elle n'est pas complète. Le juge administratif va pouvoir préciser
que l'établissement public revêt une autre qualification pour un autre aspect, on
parle alors d'établissement public à double visage. Il y a un visage posé par le
texte qui n'est pas faux et un deuxième visage découvert par le juge.

Section 2 : L'organisation du service public

Paragraphe 1 : Les conditions de création des services publics

D'une manière générale, les pouvoirs publics sont libres de créer les services
publics qu'ils estiment nécessaires à l'intérêt général. Il est normal que les
pouvoirs publics soient libres car ce sont eux qui sont à même de déterminer
ce qui est nécessaire à l'inter-dépendance sociale. Il faut comprendre en miroir
que les usagers n'ont absolument aucun droit à la création d'un service public
parce que nous ne nous trouvons pas dans une logique consumériste. Cette
création naît d'une démarche politique.

Il y a toutefois quelques tempéraments apportés par le fait qu'il existe tout de

même, en droit français, certains services publics dits obligatoires. Il s'agit
donc de distinguer ces services de la plupart des service qui sont en réalité
facultatifs.

A) Les services publics obligatoires

1. Au niveau national
Au niveau national, il s'agit du législateur. Les pouvoirs publics ont le plus
de marche de manœuvre pour ce qui est de faire et de défaire le service
public.

Comment un service public peut-il s'imposer au législateur ?

Le Conseil constitutionnel est venu imposer qu'il existe des services publics
constitutionnels c'est-à-dire exigés par la Constitution. Cette affirmation vient
d'une décision du Conseil constitutionnel n°86-207 DC des 25 et 26 juin
1986. Il s'agit de la décision loi de privatisation dans laquelle le Conseil a
énoncé que la nécessité de certains services publics nationaux découle de
principes constitutionnels.

Le problème de cette décision est qu'elle ne donne aucun exemple de ce que

sont ces services publics constitutionnel. Dans la jurisprudence ultérieure, il
n'y a pas eu de cas d'espèce. On considère que ces services publics
constitutionnels renvoient aux fonctions régaliennes de l'État : la justice et
l'administration pénitentiaire, la défense nationale, l'enseignement, les services
fiscaux.

2. Au niveau local

Au niveau local, les services publics obligatoires sont ceux qui ont été
expressément prévus par la loi. À chaque échelon, commune, département,
région, la loi a conféré des missions de service public que ces collectivités
territoriales doivent nécessairement assurer.

Exemples : La compétence en matière d'aide sociale qui a été confiée au

département. En clair, quand un citoyen obtient le versement d'une allocation
sociale, cette allocation est gérée par le département. Les présidents des
conseils départementaux n'apprécient pas d'être chargés de la gestion de ce
service public parce qu'il est coûteux.

Pour les régions, sont obligatoires la construction et l'entretien des lycées. Les
communes s'occupent obligatoirement des bâtiments de l'enseignement
primaire, les services de l'état civil, la gestion et l'entretien des cimetières,
l'élimination des déchets ménagers, l'eau potable, l'assainissement, etc. Dans
ces hypothèses, les services publics sont obligatoires parce qu'ils sont prévus
par la loi.
B) Les services publics facultatifs

1. Le cadre général

L'idée est simple. Au delà des services publics obligatoires, les personnes
publiques peuvent toujours créer d'autres services publics parce que c'est la
déclinaison juridique d'une action politique fondée sur la logique d'inter
dépendance sociale. Ceci ne pose aucun problème au niveau national. Il n'y a
pas de difficulté pour l'État et pour le législateur. Le législateur est totalement
libre de faire et de défaire en fonction des besoins de la population.

Ce qui est important est de comprendre qu'une logique similaire s'applique au

niveau local. Les collectivités territoriales ont la possibilité de créer des
services publics qui ne sont pas prévus par la loi, des services publics
facultatifs, parce que ces autorités administratives considèrent que ce service
va satisfaire les besoins de la population.

Le fondement juridique est double. On dit souvent que le fondement

juridique est ce que l'on appelle la clause générale de compétence. Cette
notion date de 1982 à une époque où l'on trouvait une formule de ce type : le
Conseil municipal délibère sur les affaires de la commune. On a compétence,
non seulement pour les services listés par la loi, mais également pour tous ceux
qui présentent une dimension régionale, départementale ou communale.

Il faut savoir que cette clause générale de compétence a été récemment

supprimée pour les départements et les régions par la loi NOTR de 2015 qui a
organisé la fusion des régions. La clause est maintenue pour les communes.

Cela étant, si l'on regarde la jurisprudence, cette question de la clause générale

de compétence n'était pas le seul fondement. Une collectivité territoriale peut
agir pour toute question d'intérêt public local. Cette notion est au soutien des
actions au delà de ce que prévoit la loi.

Exemple : Une personne publique peut créer sur son territoire un bar
restaurant ou une épicerie municipale. La question commence à devenir
sensible parce qu'il peut s'agir d'une activité économique qui créé concurrence.
Les activités économiques appartiennent « par nature » à l'initiative privée, il
ne faut pas qu'on l'on se trouve en concurrence avec une personne publique.

2. L'hypothèse particulière des activités économiques érigées en service

public

À quelles conditions une personne publique peut-elle ériger une activité

économique en service public, prendre en charge une activité économique ?

Certes, la personne publique dispose de compétences mais elles trouvent leur

limite dans un principe de liberté économique que l’on appelle la liberté du
commerce et de l’industrie. En droit français, cette liberté à un sens précis, elle
signifie deux choses :
Les libertés du commerce et de l’industrie veut dire que les acteurs
économiques ont le droit d’exercer une activité économique. Le deuxième
sens concerne les personne publiques. Pour les personnes publiques, la liberté
du commerce et d’industrie se comprend comme un principe de non
concurrence. Quand est apparue la liberté de commerce et d’industrie, on a
considéré que cette liberté de faire n’appartient qu’aux personnes privées et
pas aux personnes publiques. On considérait que ces dernières ne peuvent pas
être opérateur économique. Nous allons voir les hypothèses dans lesquelles
les personnes publiques vont pouvoir exercer une activité économique.

a. Les conditions générales

L’arrêt « Casanova » de 1901 évoque notamment la possibilité pour les

personnes publiques d’exercer une activité économique uniquement en
présence de circonstances exceptionnelles. Cette jurisprudence est très
restrictive et a vécu une trentaine d’années. Le 30 mars 1930, un arrêt «
Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers » nous a rappelé le
principe selon lequel les personnes publiques n’exercent pas d’activité
économique. L’arrêt pose cependant une atténuation avec des circonstances
particulières de temps et de lieux qui caractérisent un intérêt public justifiant
qu’on prenne en charge l’activité économique. L’activité publique doit
parvenir à démontrer ces circonstances particulières de temps et de lieux.
La question est de savoir si la mairie de Montpellier peut envisager demain
de créer un snack de burgers à emporter, exactement là où veut s’installer
burger King. La mairie peut-elle monter une boite ? Il faudrait qu’elle
démontre les circonstances particulières de temps et de lieu, autrement dit
qu’une entreprise vendant des burgers soit d’utilité publique.

Dans un village où il n’y avait pas de boulangerie à des kilomètres à la ronde,

il n’y avait personne pour satisfaire un besoin de la population. En l’espèce,
les circonstances particulière est ici la carence de l’initiative privée. La
meilleure manière de comprendre ce que sont les circonstances particulières
est d’évoquer la carence de l’initiative privée. Mais il n’y a pas que cela. Cela
peut être la simple défaillance de l’initiative privée.

Un arrêt du 25 juillet 1986 « Commune de Mercoeur » illustre bien cela.

Dans cette affaire, il s’agissait pour cette commune de créer un bar restaurant.
Il y’avait déjà un restaurant dans cette petite commune mais il était négligent.
L’idée du conseil municipal était de créer ce restaurant pour répondre à une
question d’utilité publique : un lieu pour se réunir collectivement. On a
cherché à animer la collectivité.
L’arrêt de l’assemblée du Conseil d’État 2006 « O.A.B.P » est maintenant
l’arrêt de principe. Cependant, il ne fait que confirmer l’arrêt de 1930 «
Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers » mais en utilisant des
termes plus contemporains. On adopte un langage euro-compatible. Les
personne publiques par principe n’ont pas à exercer une activité économique
sauf en cas de circonstances particulières locales. L’intérêt public local ressort
bien entendu de la carence de l’initiative privée mais aussi à la satisfaction des
besoins de la population. Cela a été affirmé par un arrêt du 3 mars 2010, arrêt
« département de la Correze ».

On se rend compte qu’il ne reste plus grand chose de l’interdiction de principe

qui a été présentée et affirmée. Au terme de la jurisprudence, il assez facile
pour une personne publique de justifier d’une compétence pour agir puisque
l’intérêt public local, la carence et la défaillance de l’initiative privée mais
aussi les hypothèses dans lesquelles il faut satisfaire les besoins de la
population sont assez facile à démontrer. Par ailleurs, cette dualité paradoxale
n’est un secret pour personne. Le Conseil d’État a sorti un rapport annuel dans
lequel on lit que les personnes publiques ont de nombreux outils pour
intervenir dans l’activité économique. La
jurisprudence est bien plus libérale et accueillante qu’on ne le dit puisqu’il est
facile pour une activité publique d’exercer une activité économique. C’est tout
le chemin fait depuis Casanova avec des exigences assez laxistes.

b. Les cas particuliers

Il s’agissait de prendre en charge une activité économique et de la créer. Il

faut comprendre maintenant les choses différemment. Il y’a bien une
mission de service public et il faut s’attarder sur les hypothèses dans
lesquelles on peut prendre en charge en plus une activité économique
accessoire au service public. La première de ces hypothèses concerne des
cas dans lesquelles la prestation économique est la conséquence directe
de l’exercice d’une compétence.

En terme d’hygiène public, le maire prend depuis longtemps des arrêtés

municipaux pour répondre à cette exigence. Mais cela ne suffisait pas. Au
moment où le maire a souhaité fournir des prestations au tout début du
20°siècle, comme les lavoirs publics, les bains douches, ou la vente de glace.
Ce sont des activités économiques et pour ce genre de chose, on ne se pose pas
la question de Casanova. La prestation publiques est bien la conséquence
directe d’une compétence à savoir ici la compétence de police. Pour exercer
mon service de police, en l’espèce l’hygiène publique, j’ai besoin d’exercer une
activité économique.

C’est une logique de prestation matérielle. Sur l’hygiène publique, un arrêt «

Blanc » du 19 mai 1933. Cet arrêt nous apprend que l’autorité de police à la
possibilité de créer des lavoirs et des douches publiques. Cette jurisprudence
est intéressante pour comprendre cette idée. De cette jurisprudence de 1933
découle une autre jurisprudence bien plus d’actualité.

On fait découler de cette jurisprudence la question de la construction, de la

mise en place de piscine municipale. Le juge administratif considère que la
piscine municipale relève de la logique de l’existence blanc. Dés lors qu’il
s’agit pour une commune de créer une piscine, elle n’a pas de question à se
poser sur le fait qu’elle empiète sur une activité privée. Le juge administratif
considère sur le fondement blanc que toute commune peut créer une piscine
municipale. C’est un arrêt Conseil d’État 1972 « Société la Plage de la
Forêt ».
Autre hypothèse, lorsque l’activité économique est exercée en interne. Les
copies d’examen, les documents de TD viennent du sous-sol du bâtiment 2 de
la fac. Il y’a là une réelle activité économique prise en charge par
l’établissement public, pour les propres besoin de l’université. On a le droit de
monter nos propres activités dés lors qu’on ne l’exerce qu’en interne. En
revanche, la seule possibilité qu’offre cette hypothèse est d’exercer cela en
interne et pour nous même sans que l’on vienne concurrencer les entreprises.
Les hôpitaux ont notamment leur propres activité de buanderie. L’hôpital va
pouvoir exercer cela lui même.

Un arrêt du Conseil d’État du 20 avril 1970, « Société Unipain ». Cette

société relative au pain avait vu des casernes militaire cesser d’acheter du pain
car elles ont commencé à exercer leur propre activité de boulangerie. Le
Conseil d’État a dit qu’il s’agissait simplement de créer une activité
économique en interne. Il n’y avait donc pas de problème à partir du moment
où l’on ne pénètre pas dans le marché.

Enfin, l’activité économique constitue un complément normal de la mission

de service public. C’est la logique de l’accessoire. Il s’agit de relever des
exemples. Quand une personne publique gère un service de pompes funèbre,
c’est un service public, l’activité complémentaire est de vendre des couronnes
mortuaires ou des fleurs. De même, l’IGN, institut géographique national, est
un établissement public chargé de collecter des données géographique pour
faire des cartes. Les travaux de l’IGN sert aussi aux entreprises privées. Pour
faire la cartographie de la France métropolitaine, dans les années 60, il fallait
prendre un petit avion sur lequel il y avait un équipage de photographes. De ces
milliers de photos aériennes, on rassemblait pour voir les détails et les reliefs à
même de constituer des cartes. L’IGN avait donc une flotte équipée de
photographes et l’IGN s’en servait environ 200 jours par an. Pendant les jours
où ils ne décollaient pas, pourquoi ne pouvaient ils pas louer photographies
d’avion prise par des tiers ? Le Conseil d’État a répondu que le marché des
loueurs d’avion constitue le complément normal de l’activité. Il s’agit d’un
arrêt du Conseil d’État du 23 janvier 1965, « Société aérienne de
recherche minière ».

Paragraphe 2. Les modalités de gestion du service public

Un service public peut être géré de deux manières. Soit directement par la
personne publique qui en est responsable, c’est à dire la personne publique
à qui l’on a confié ce service public par la loi, soit, deuxième possibilité, par
un tiers, une personne privée. Dans ce cas, ce service sera délégué à une
personne privée. Nous avons deux modes de gestions. Il faut apporter des
précisions.

Il faut savoir dans un premier temps que le choix de principe entre ces deux
modes de gestion est un choix que les personnes publiques vont effectuer en
toute opportunité. C’est un choix qui ne va pas être contrôlé par le Juge.
C’est un choix politique pour chaque collectivité publique et on ne peut le
contester. Un arrêt assez ancien l’a réaffirmé, un arrêt du 4 mai 1906 «
Babin » nous apprend que ce choix se fait en opportunité.

Il y’a tout de même une limite à ce choix qui se trouve dans l’idée que
certaines matières, certaines compétences ne peuvent pas être déléguées,
externalisées. Il y’a certains domaines dans lesquels la personne public doit
nécessairement gérer elle-même le service public. Tout d’abord, la compétence
de police administrative est considérée comme une matière non déléguable. Il
s’agit d’une jurisprudence de principe, Conseil d’État « ville de
Castelnaudary » de 1932. Depuis, la question s’est reposée à de maintes
reprises et la question a été lancinante en ce qui concerne le stationnement.
Pour faire respecter le stationnement payant, il faut poser des procès verbaux.
Les communes ont imaginées confier aux opérateurs privés le soin de contrôler
le stationnement. En réalité, seule la police municipale pouvait exercer cela.
Une réforme du stationnement payant prévoit que le nom respect n’est plus
une infraction pénale. La question de ne pas payer son stationnement n’est plus
une infraction pénale. On considère que les usagers qui utilisent la route pour
se garer sont soumis à une redevance d’occupation domaniale.
L’automobiliste doit donc payer une redevance puisqu’il occupe une place.
Cette réforme va conduire les collectivités territoriales a externaliser ce
contrôle de redevance d’occupation domaniale. Ce qui était hier indéléguable
parce que relevant de la police devient aujourd’hui déléguable.

A) La gestion par une personne publique

Lorsque le service public est géré d’un lien direct par la personne publique,
lorsque celle-ci ne l’a pas externalisé, on dit que ce service public est exploité
en régie. C’est l’expression juridique consacré par l’administration elle-même
qui est également responsable de ce service public. Ces dernières
ont toujours la possibilité d’accomplir les missions qui leur incombe par leur
propres moyens, c’est à dire accomplir elle-même les missions.

Lorsque le service public est exercé en régie, c’est la personne publique en

elle-même qui l’exerce. Par là, il n’y a pas, avec la régie, une personne
publique distincte. La conséquence est stricte : quand on exerce une activité
en régie, cela a pour conséquence que le service public exploité en régie
relève du même budget que la commune et fonctionne avec les mêmes agents.
Il est tout de même aujourd’hui possible d’avoir une régie dotée d’une
autonomie financière. On est alors au sein de la même personne publique (la
commune) qui aurait deux budget : le budget général de la commune et, à côté
le budget général de la régie. Ces budgets ne sont pas mélangés et les
dépenses sont bien identifiées de manière à ne pas être confondues.

De manière contemporaine, lorsque l’on dit qu’une personne publique exerce

directement un service public, cela recouvre aussi les hypothèses dans
lesquelles les personnes publiques vont exploiter un service public via des
entités, des organismes qui ont une personnalité juridique distincte mais qui
demeurent sous l’influence dominante de la personne publique. Cela relève
de ce que l’on appelle en droit européen le « in house ». Ce sont des services
publics exercés sous le même toit, dans la même maison. Si l’on est pas en
régie et en « in house », on bascule dans l’autre hypothèse.

B) La gestion par une personne privée

Dans cette hypothèse là, le service public est véritablement externalisé. Il

n’est plus exercé par la personne publique ou une entité qu’elle contrôle mais
par un opérateur privé. Cette externalisation se fait par une délégation du
service public à un opérateur privé. Cette délégation peut prendre deux
formes :
Elle peut être contractuelle :

Il s’agit des hypothèses dans lesquelles à chaque fois qu’un service public va
être confié à un tiers par un contrat. Le tiers et la personne publique sont parties
au contrat. Il existe en droit interne de nombreux modèles contractuels dont
l’objet est de confier le service public. Historiquement, on trouve la concession
de service public, on trouve aussi l’affermage, mais
également la régie intéressée. En droit français, tous ces différents types de
contrats qui permettent de confier un service public sont réunis autour d’une
même notion. Cette même notion est la celle de la délégation de service
public, DSP. Lorsqu’une collectivité publique souhaite confier à une
entreprise privée un service public par voie de contrat, c’est une délégation de
service public. Cette notion nous vient d’une loi du 29 janvier 1993 que l’on
appelle la Loi Sapin. Depuis cette importante loi, tous les contrats qui portent
sur les délégation de service public prennent le nom de cette délégation de
service public.

Cette délégation présente une caractéristique qui tient à la rémunération du

délégataire du service public. Elle est toujours dans ces contrats
substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation. Pour que
l’activité soit rentable, il faut l’exercer et faire rentrer de l’argent par
l’exploitation. La personne qui prend en charge le service public de l’eau
potable est rémunéré par nos redevances. L’idée est que les rentrées
proviennent des usagers et pas d’argent versé par la personne publique. Il
s’agit d’un prix et quand un service public est confié, il se rémunère sur
l’exploitation et pas en étant payé par la personne publique parce que ces
contrats confèrent au délégataire un risque. Il y’a nécessairement un risque qui
tient à ce que l’on est jamais certaines de ces rentrées. Le service public peut
être exercé par un tiers mais non pas au titre contractuel mais unilatéral.

Elle peut être unilatérale :

Elle ne relève pas d’une dynamique contractuelle. Il s’agit de la personne

publique qui attribut un service public à une entité. Elle le fait par un acte
administratif unilatéral (décret ou loi). Sont concernés toutes les caisses
d’assurance maladie, à commencer par celle du régime général, mais aussi
celle des régimes spéciaux. Elles se sont vue attribuer par le législateur
unilatéralement une mission de service public. Depuis 2010, la poste est une
entreprise de droit privé par sa nature juridique. La poste est une société de
droit privé et il n’en demeure pas moins qu’elle s’est vu attribuer par le
législateur le service universel postal.
Au delà de ces deux exemples législatif, il existe d’autres illustrations de
délégation unilatérale par voie non plus législative mais réglementaire, c’est à
dire par l’action de l’exécutif. On peut citer comme exemple le cas des
fédérations sportives. Elles sont agrées par le ministère en charge des sports
et se voient confier une mission de service public, celle notamment des
compétitions sportives.

Dans les exemples que l’on a donné, lorsqu’un service public est géré par une
personne privée, c’est toujours au terme, en vertu d’une délégation, c’est à dire
d’un acte par lequel la personne publique responsable du service public a
confié ce service à une autre entité.

Que peut il se passer lorsqu’il n’y a pas de délégation de service public

contractuelle ou unilatérale ? Peut-on, en regardant l’activité de telle ou
telle entreprise se dire que c’est une activité de service public alors même
qu’elle n’a pas été confiée par la personne publique ?

Par principe, non. On ne peut découvrir qu’une activité initiée par une personne
privée puisse revêtir le caractère d’un service public. Cette première partie de la
réponse s’arrête là, il faut être plus nuancé. En réalité, il est possible de
découvrir une activité de personne publique dans une activité initiée par une
personne privée à la condition qu’une personne publique vienne à s’intéresser
de très prés de cette activité au point de se donner les moyens de pouvoir y
exercer un contrôle, un droit de regard. Par exemple, une association a une
activité d’intérêt général. La personne publique s’aperçoit que cette activité est
interessante et elle va s’y intéresser et va tenter de s’immiscer dans cette
activité.

Par exemple, le festival de musique d’Aix-en-Provence. À l’origine, c’est une

initiative privée réunissant quelques amateurs de musique. La ville d’Aix-en-
Provence a vite compris l’utilité de la tenue de ce festival pour la commune car
il était important pour le rayonnement touristique et culturel. La ville a donc
tenté de prendre les manettes et est rentrée dans l’association. 10 ans plus tard,
l’association est pilotée par la mairie. Cette dernière a pris le contrôle d’une
activité à l’origine privée. Le maire a trouvé les moyens juridiques d’exercer un
droit de regard. Cela se rapproche du critère de la jurisprudence « Narcy ».
Ainsi peut apparaître un service public sans que la personne publique ne l’ai
expressément crée. Il s’agit de la jurisprudence de l’arrêt du Conseil d’État
du 6 avril 2007, « Commune d’Aix-en Provence ».

Section 3. Le régime juridique du service public

Il s’agit de comprendre quelles sont les règles qui découlent de l’existence
même d’un service public, qu’il soit réglé en régie ou confié à un tiers.
Quand il y’a service public, il y’a inexorablement un régime commun
applicable qu’il soit administratif ou industriel et commerciaux. Ce régime
général est réuni autour d’une appellation qui est « les lois du service public
».

Paragraphe 1. Les lois du service public

Chaque activité de service public est donc soumise à de grands principes

qu’elle doit respecter. Ce sont des principes si forts et si constants que la
doctrine, lorsqu’elle les a formulée, n’a pas hésité à les qualifier de « lois du
service public ». Il n’y a rien de législatif derrière tout cela mais l’idée est
qu’il y’a des principes généraux à respecter. Ces lois du service public
concernent aussi bien les SPA que les SPIC. C’est la jurisprudence qui a formé
ces « lois du service public ». Cette jurisprudence a été systématisée par la
doctrine, notamment le professeur Louis Rolland, dont l’oeuvre de la
systématisation est telle qu’on parle des « lois de Rolland ». Il y’a trois grands
principes applicables au service public.

A) Le principe de continuité du service public

1. La valeur de principe

Ce principe a été formulé très tôt en jurisprudence. On peut remonter à un arrêt

du 7 aout 1909. Il s’agit d’un arrêt du Conseil d’État « Winkell ». Cet arrêt est
significatif puisqu’il a affirmé en 1909 qu’il ne pouvait pas y avoir de droit de
grève dans la fonction publique au nom de la continuité du service public. Ce
principe est ancien et a aujourd’hui une valeur constitutionnelle depuis la
décision du Conseil Constitutionnel du 25 juillet 1979 par laquelle il a
clairement affirmé que le principe de continuité de service public est un
principe à valeur constitutionnelle bien qu’il soit non écrit. Cela découle du
texte. C’est dire que c’est bien plus qu’une loi et pour le juge administratif,
c’est aussi un principe fondamental du moins est-ce ainsi que le Conseil d’État
l’a qualifié dans un arrêt de 1980, arrêt « Madame Bonjean ». Ce principe est
très fort et fondamental.

Quelle est la teneur du principe ?

2. La teneur
a. Il s’oppose à l’interruption du service

Le principe de continuité du service public est un principe qui exige un «

fonctionnement régulier » sans interruption. C’est là qu’il faut préciser : « Sans
interruption » autre que celle prévue par la réglementation en vigueur. C’est la
raison pour laquelle l’exigence de non interruption du principe n’est pas une
exigence absolue. Cette exigence se déploie dans le cadre de la réglementation
du service et c’est la réglementation qui l’organise. Les réglementations vont
varier selon les services publics. Les réglementations du SAMU ne seront pas
les mêmes règles qui vont organiser une université. Cela est en réalité un
service contingent que l’on adopte en fonction de l’objet du service public.

Lorsqu’un service public est délégué par voie contractuelle, par délégation, si
le délégataire, l’opérateur privé, venait à manquer à son obligation en terme de
continuité du service qui lui est délégué, cela aura des conséquences en terme
de sanction juridictionnelle. Il s’agit de la déchéance contractuelle. C’est le
terme que l’on utilise pour dire « résiliation pour faute » aux torts exclusifs du
délégataire. Il y’a cependant des difficultés de conciliation. Il est assez
compliqué de mettre en pratique cette exigence de continuité. Elle se heurte à
des libertés individuelles et collectives, aux droit des salariés, au droit
syndical, au droit des fonctionnaire, à une logique de grève…

Comment arriver à concilier l’idée que le service public doit être exercé
sans interruption avec l’idée du droit de grève des agents ?

Il y’a deux luttes de contrainte que la réglementation a pour objet de

concilier.

Au départ, il n’y avait pas de droit de grève pour les agents du service public
(Winkell, 1909). Cela n’est plus le cas à partir de 1946. Dans le préambule de
1946, au titre des principes particulièrement nécessaire à notre temps, figure
notre droit de grève. « Le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le
réglemente ». Il ne fait pas de doute que le constituant a souhaité consacrer le
droit de grève mais l’a fait de manière prudente. C’est la loi qui énonce les
modalités de ce droit de grève. À la suite de 1946 et jusqu’à
aujourd’hui, il n’y a jamais eu de loi qui soit venu réglementer l’exercice du
droit de grève. Face à ce principe de continuité, que pouvait il se passer après
1946 ?

Première possibilité, rien ne change. Le droit de grève ne serait qu’une

pétition constitutionnelle.
Deuxième solution, celle qui a été retenue par le Conseil d’État. Il s’agit de
palier le silence du législateur. Le Conseil d’État a dit que bien qu’il existait un
principe de continuité, il existe le droit de grève et ce droit de grève a pleine
valeur constitutionnelle puisqu’il est dans le préambule de 1946. Il est
cependant vrai qu’il n’y a pas de loi qui le met en oeuvre. À défaut de loi, il
faut arriver à réglementer quand même l’exercice du droit de grève au cas par
cas, ou service par service. Si le législateur n’a rien fait, il faut aller voir
l’autorité administrative pour qu’elle organise la mise en oeuvre du droit de
grève dans chacun des services et qu’elle concilie au cas par cas le droit de
grève et la continuité. Sur quel fondement ? Il est évident que cela s’est fait sur
le fondement selon lequel, pour organiser chaque service public au sein de
chaque service, c’est le chef de service qui a compétence au titre de la
jurisprudence Jamart de 1936. Il appartient donc à chaque chef de service en
l’absence de loi générale de réglementer l’exercice du droit de grève pour
chaque service. En pratique, voilà à quoi sert la jurisprudence Jamart. Il s’agit
d’une jurisprudence très importante, l’arrêt du Conseil d’État d’assemblée
du 7 juillet 1950 dit arrêt « Dehaene », soit 4 ans après le préambule de 1946.

Cette jurisprudence permet de dire que les CRS n’ont pas le droit de grève.
Cela va conduire également qu’en matière de transport, cela se passe de telle
manière.. Ce sont des réglementations posées par le chef de service et cette
jurisprudence vaut pour les personnes privées chargée d’une mission de service
public, ou les personnes privées responsables d’un service public. C’est la
même logique. Par exemple, EDF est une personne privée responsable d’un
service public selon un arrêt du Conseil d’État, 12 avril 2013, arrêt «
fédération force ouvrière, énergie et mine ».

On a vu qu’il n’existe pas de législation générale sur la conciliation du droit de

grève et la continuité du service public. C’est la raison pour laquelle « Dehaene
» se maintient. Cependant, sont apparus des textes spécifiques pour des
secteurs spécifiques et même de plus en plus de lois pour les secteurs
spécifique. Le législateur est intervenu concernant les grèves dans les
transports par voie ferrée. Ce sont des règles qui nécessitent de prévenir à
l’avance des problèmes et d’un service minimum. De même, la loi intervient
dans le droit de grève au sein des écoles maternelles et élémentaires. Lorsque
le personnel enseignant fait grève, le maire qui est l’autorité responsable des
écoles, doit mettre en place un accueil des enfants malgré la grève des
enseignants avec du personnel non-gréviste et non-enseignent.

Le principe de continuité est parfois appliqué et confié à la grève mais il

n’existe pas de réglementation générale. C’est un principe qui s’oppose à
l’interruption du service.
b. Le principe ne s’oppose pas à la suppression du service

La continuité de ce dont on parle ne concerne que les services publics qui

existent de manière effective, qui sont en place et ce principe de continuité, en
revanche, ne serait vouloir dire que l’on ne peut pas supprimer un service. En
vérité, une autorité administrative a toujours la possibilité de supprimer un
service public sauf si il s’agit d’un service public obligatoire. Ces derniers ne
sont que très peu nombreux. Les autres services publics peuvent être supprimés
parce que « nul n’a de droit acquis au maintient du service public ». Il s’agit
d’un arrêt de principe, Conseil d’État le 27 janvier 1961 dit arrêt «
Vannier ». L’administration peut, à tout moment, supprimer un service public
qu’elle avait crée. Dans cette affaire, à la fin des années 50, au sortir de la
seconde guerre mondiale, commençait à se développer la télévision par voie
Hertzienne. À la fin des années 40, les premières personnes en France
commencent à s’équiper de téléviseurs très cher qui relèvent d’une norme de
définition qui était à l’époque de 441 lignes hertziennes et cela découlait d’un
arrêté de 1948. 10 ans plus tard, on s’aperçoit que ce n’était pas optimal et qu’il
fallait changer les postes de télévision. En 1958, une nouvelle réglementation
arrive et vient dire que les vieux postes de 1948 étaient bon à jeter à la
poubelle. Cela coûtait cher et cela a suscité un vent de colère. Le Conseil d’État
nous dit que l’autorité administrative pouvait parfaitement supprimer un
premier service public de télédiffusion pour en créer un nouveau, nul n’avait de
droit acquis au maintient de la réglementation applicable de ce service public.

Autre exemple, et selon la même logique, en ce qui concerne la cessation de

l’exploitation d’une ligne de chemins de fer. Une autorité qui organise des
transports peut dire que le service ne sert plus à rien et de le supprimer pour
cause déficitaire. Cette décision est quelque chose qui n’est pas contestable.