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Revue générale de droit

Les enjeux du contrat de consommation en ligne

Charlaine Bouchard et Marc Lacoursière

Volume 33, numéro 3, 2003 Résumé de l'article

Le consommateur qui réalise un achat sur Internet désire s’assurer que sa
URI : https://id.erudit.org/iderudit/1027421ar transaction est protégée, sécurisée et fiable. Le potentiel du commerce à
DOI : https://doi.org/10.7202/1027421ar distance est aujourd’hui immense; avec l’avènement d’Internet, le
consommateur peut avoir accès plus rapidement à une multitude de produits,
Aller au sommaire du numéro en comparer les prix, et même conclure et exécuter l’ensemble de la
transaction sans quitter le confort de son salon. Cependant, les nombreux
problèmes de paiement et de livraison nuisent à l’essor du cybercommerce de
consommation, La réglementation actuelle peut-elle favoriser le
Éditeur(s)
développement de cette nouvelle forme de commerce tout en protégeant les
Éditions Wilson & Lafleur, inc. consommateurs contre les abus de la technique ? Pour répondre à cette
question, les auteurs s’interrogent sur l’adéquation de l’encadrement juridique
ISSN existant appliqué aux modalités de formation et d’exécution du contrat en
ligne et, constat en main, se penchent sur la nécessité de remodeler le droit de
0035-3086 (imprimé) la consommation en fonction de cette nouvelle réalité.
2292-2512 (numérique)

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Bouchard, C. & Lacoursière, M. (2003). Les enjeux du contrat de consommation
en ligne. Revue générale de droit, 33(3), 373–438.
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 DOCTRINE

Les enjeux du contrat de consommation

en ligne*

CHARLAINE BOUCHARD
Professeure à la Faculté de droit de l'Université Laval

MARC LACOURSIÈRE
Professeur à la Faculté de droit de l'Université Laval

RESUME ABSTRACT

Le consommateur qui réalise Consumers shopping on the

un achat sur Internet désire Internet want to ensure that
s'assurer que sa transaction their transactions are
est protégée, sécurisée et protected, secure and reliable.
fiable. Le potentiel du E-commerce has tremendous
commerce à distance est potential and, with the
aujourd'hui immense; avec advent of the Internet,
l'avènement d'Internet, le consumers can rapidly access
consommateur peut avoir a multitude of products,
accès plus rapidement à une compare their prices as well
multitude de produits, en as execute and conclude
comparer les prix, et même transactions without leaving
conclure et exécuter the comfort of their living
l'ensemble de la transaction rooms. However, several
sans quitter le confort de son payment and delivery
salon. Cependant, les problems are interfering with
nombreux problèmes de the commercial expansion of
paiement et de livraison Cyber-commerce. Can current
nuisent à l'essor du regulations contribute to the

* Les auteurs remercient la Fondation du Barreau pour sa contribution finan-

cière nécessaire à la rédaction de ce texte, ainsi que leurs assistantes de recherche
Julie McCann et Edith Vézina. Sauf indication contraire, les sites Web cités dans cet
article sont à jour au 1 e r septembre 2003.

(2003) 33 R.G.D. 373-438

374 Revue générale de droit (2003) 33 R.G.D. 373-438

cybercommerce de development of this new type

consommation, La of commerce and still protect
réglementation actuelle consumers against
peut-elle favoriser le technological abuses? To
développement de cette answer this question, the
nouvelle forme de commerce authors ponder the adequacy
tout en protégeant les of the existing regulatory
consommateurs contre les framework as it applies to
abus de la technique? Pour methods of contract
répondre à cette question, les formation as well as
auteurs s'interrogent sur execution on-line. Then,
l'adéquation de findings in hand, they turn
Vencadrement juridique their attention towards the
existant appliqué aux necessity of restructuring
modalités de formation et Commercial Law in light of
d'exécution du contrat en this new reality.
ligne et, constat en main, se
penchent sur la nécessité de
remodeler le droit de la
consommation en fonction de
cette nouvelle réalité.

SOMMAIRE

Introduction 375

I. La cyberconsommation : la confrontation à des problèmes nou-

veaux et fondamentaux 377
A. Les éléments de l'échange électronique des consentements.... 377
1. La rencontre de l'offre et de l'acceptation 378
a) L'offre en ligne destinée à des consommateurs 378
i) La technique de l'offre en ligne 379
ii) Le régime juridique de l'offre en ligne 381
b) L'acceptation dans un environnement dématérialisé... 384
i) Les modes d'expression recevables 385
ii) Le contexte de cette expression 392
2. Les conditions d'un consentement libre et éclairé 394
a) L'obligation précontractuelle de renseignement 394
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 375

b) La protection de l'adhérent 396

i) Les clauses externes 397
ii) Les clauses illisibles ou incompréhensibles 398
iii) Les clauses abusives 399
3. La preuve du consentement et de l'existence du contrat... 400
B. L'exécution du contrat en ligne 402
1. Un problème majeur : le paiement en ligne 402
a) Les paiements en ligne soumis à la Loi sur la protec-
tion du consommateur 403
b) La transparence dans les paiements en ligne 409
2. La livraison 412

IL La nécessaire adaptation du droit de la consommation aux réa-

lités du cyberespace 415
A. La métamorphose du concept de consommateur 415
1. La transformation du droit de la consommation 415
a) L'histoire de la Loi sur la protection du consommateur 416
b) L'évolution de la vente à distance et de la vente par un
commerçant itinérant 418
2. La nouvelle réalité du cyberconsommateur 419
B. Le plaidoyer pour un formalisme accru du contrat de cyber-
consommation 421
1. Le raffinement de l'obligation d'information: les men-
tions obligatoires 422
2. La protection du consentement 424
a) Le consentement réfléchi : la possibilité pour le con-
sommateur de revenir sur sa décision 425
b) Le remboursement en cas d'annulation ou de non-
livraison 428
Conclusion 436

INTRODUCTION

Si le commerce électronique a connu une croissance

exponentielle au cours des dernières années, cette avancée
doit être relativisée en distinguant le commerce interentre-
prises, qui brille au firmament, et le commerce de consomma-
tion, qui tarde à prendre son envol. Dans ce dernier cas, les
grands enjeux passent nécessairement par la protection des
consommateurs.
376 Revue générale de droit (2003) 33 R.G.D. 373-438

Le consommateur, lorsqu'il réalise un achat sur Internet,

veut s'assurer que les données divulguées au commerçant
soient protégées et que l'utilisation de sa carte de crédit soit
limitée au paiement de l'achat effectué : « ces inquiétudes
légitimes relèvent de la protection et de la sécurité 1 . Les
attentes du consommateur ne s'arrêtent cependant pas là. Il
désire aussi être assuré que le bien qu'il a commandé — et
payé — lui sera effectivement livré et ce, en conformité avec
ce qui lui a été presentences interrogations relèvent du
domaine de la confiance2 ». À titre d'exemple, dans une étude
récente portant sur 3 568 sites québécois, seulement 262
offraient le paiement en ligne 3 , plus de 50 % des répondants
n'indiquaient pas les frais d'expédition, alors que seulement
le tiers affichaient une politique de renseignements person-
nels. Quant à la livraison des produits — il s'agit des pro-
blèmes les plus fréquents — plus de 40 % des difficultés
rencontrées concernent des délais non respectés 4 !
Cette méfiance à l'égard du commerce en ligne n'est
pas propre au territoire québécois. Le même phénomène est
dénoncé à la grandeur du globe. Et pourtant, la consomma-
tion à distance ne date pas d'hier. Qui n'a pas tourné les
pages des énormes catalogues, distribués autrefois dans la
plupart des foyers, et commandé, par le biais du téléphone ou
encore par la poste, les fameux objets tant convoités? Le
potentiel de la technique est aujourd'hui immense; avec l'avè-
nement d'Internet, le consommateur peut avoir accès plus

1. É. BARBRY, «Le droit du commerce électronique de la protection... à la

confiance», (1998) Cyberlex, p. 2, en ligne : http://www.club-internet.fr/cyberlexnet/
COM/A980902.M.
2. Ibid.
3. Il existe une panoplie de définitions d'un paiement en ligne. Nous estimons
que lorsqu'un effet de paiement transite par Internet dans un des segments habi-
tuels — consommateur-banque, consommateur-marchand, marchand-banque,
banque-banque, il s'agit d'un paiement en ligne. L'utilisation du r é s e a u ouvert
Internet ne permet l'utilisation complète d'un paiement entre le donneur d'ordre et
le bénéficiaire que dans de rares occasions; les consommateurs demeurent réticents
à utiliser ces paiements en ligne pour des raisons évidentes de sécurité. Il est pos-
sible de nommer les paiements en ligne, «paiement électronique», mais ce dernier
est habituellement utilisé en réseau fermé; tel est le cas des cartes de paiement et
des transferts électroniques de fonds.
4. École des h a u t e s études commerciales de Montréal et l'Office de la protec-
tion du c o n s o m m a t e u r , Guide du cyberconsommateur, 2002, p. 3, en ligne :
www.autoroute.gouv.qc.ca (ci-après cité «Guide du cyberconsommateur»).
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 377

rapidement à une multitude de produits, en comparer les

prix, et même conclure et exécuter l'ensemble de la transac-
tion sans quitter le confort de son salon. Le droit est-il prêt à
faire face à cette nouvelle réalité? En d'autres termes, le com-
merce électronique constitue-t-il une forme de commerce
comme les autres?
La question est importante. Elle amène à s'interroger
sur l'adéquation de la réglementation actuelle face à la cyber-
consommation : peut-elle favoriser le développement de cette
nouvelle forme de commerce tout en protégeant adéquate-
ment les consommateurs contre les abus de la technique?
Pour répondre à cette question, il conviendra, dans une
première partie, de confronter l'encadrement juridique exis-
tant aux modalités de formation et d'exécution du contrat en
ligne (L), avant de s'interroger, dans une seconde partie, sur
la nécessité de remodeler le droit de la consommation en fonc-
tion de cette nouvelle réalité (IL).

I. L A CYBERCONSOMMATION : LA CONFRONTATION
À DES PROBLÈMES NOUVEAUX ET FONDAMENTAUX

Les contrats conclus par Internet comportent des carac-

téristiques communes. Il s'agit de contrats entre absents con-
clus dans un environnement dématérialisé. Ils constituent
aussi très souvent des contrats d'adhésion et ont vocation à
revêtir une dimension internationale. Ces particularités amè-
nent à s'interroger sur les éléments et le contenu de l'échange
électronique des consentements (A) et les règles qui président
à l'exécution du contrat (B).

A. LES ÉLÉMENTS DE L'ÉCHANGE ÉLECTRONIQUE

DES CONSENTEMENTS

Tout contrat, qu'il soit formé en ligne ou sous le modèle

classique, suppose un accord de volonté entre les parties 5 . Cet
accord de volonté survient généralement suivant un schéma

5. C.c.Q, art. 1378.

378 Revue générale de droit (2003) 33 R.G.D. 373-438

classique 6 : Tune des parties fait une offre à l'autre qui, à la

suite de son acceptation, scelle définitivement l'engagement.
Dans le cas du contrat en ligne, ce schéma traditionnel
est quelque peu bouleversé. En effet, comme les parties
ne sont pas en présence l'une de l'autre, le processus de
l'échange des consentements doit être aménagé en fonction de
cet univers dématérialisé (1). Une attention toute particulière
doit aussi être portée aux conditions à respecter pour l'obten-
tion d'un consentement éclairé (2). Enfin, il conviendra de
conserver une preuve du consentement et de l'existence du
contrat (3).

1. La rencontre de l'offre et de l'acceptation

La conjoncture de l'offre et de l'acceptation pose le pro-

blème de la qualification juridique de la mise en ligne d'une
offre (a) et de la formulation de l'acceptation en ligne eu égard
à l'automatisation du procédé (b).

a) L'offre en ligne destinée à des consommateurs

L'offre de contracter constitue une manifestation unilaté-

rale de volonté émanant de la personne qui prend l'initiative
de la relation et devant comporter tous les éléments essen-
tiels du futur contrat 7 . Appliquée à Internet, l'offre sera effec-
tuée à partir d'un site Web ou d'une galerie marchande,
laquelle proposera un bien ou un service au public. L'offre
pourra aussi être effectuée directement par courrier électro-
nique à l'adresse personnelle du consommateur.
L'offre devra être formulée avec précision, selon qu'elle
s'adresse, par exemple, à un public local ou international, à
un consommateur ou à une entreprise. Elle devra être ferme
et non équivoque, à défaut de quoi il ne s'agira que d'une
simple proposition et l'offrant ne sera pas lié en cas d'accepta-

6. J.-L. BAUDOUIN, R-G. JOBIN, Les obligations, 5 e éd., Cowansville, Yvon

Biais, 1998, pp. 183 et 184.
7. C.c.Q., art. 1388; Id., p. 184.
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 379

tion 8 . Enfin, l'offre doit être énoncée avec clarté et précision :

sa durée doit être mentionnée, elle doit être émise dans la
langue du consommateur pour pouvoir être comprise de la
cible qu'elle entend atteindre.
Il conviendra ainsi, dans un premier temps, de présenter
les modalités techniques de l'offre en ligne destinée à des
consommateurs (i), avant de s'intéresser à son régime juri-
dique (ii).

i) La technique de l'offre en ligne

Il est possible de faire du commerce électronique de diffé-

rentes façons. En effet, le consommateur visé peut être déter-
miné ou encore indifférencié. Dans le premier cas, l'offrant ira
solliciter directement le consommateur dans sa boîte de cour-
rier électronique, alors que dans le second cas, il créera sur
son site une boutique virtuelle — un catalogue — présentant
ses produits et services. Le rôle joué par le consommateur
variera donc en fonction de la nature de l'offre :
La méthode « traditionnelle » de consultation d'un site web
consiste, pour l'utilisateur, à taper l'adresse du site qui l'inté-
resse sur le réseau et, à l'aide de son navigateur, à charger les
pages recherchées afin de les afficher. Cette méthode, le
« pull », consiste à aller chercher l'information ou à la tirer vers
soi.
La méthode du « push » fonctionne de façon inverse. En effet,
plusieurs logiciels permettent désormais de déterminer le

8. Par exemple, la simple annonce publicitaire, sans indication de prix, ne

constituera pas une offre valable : « Par rapport à l'offre, la publicité constitue un
stade moins avancé dans le processus menant à la conclusion du contrat». [...] La
publicité peut constituer une offre. En règle générale, une communication commer-
ciale contenant tous les éléments nécessaires à la conclusion du contrat (description
du produit ou du service, caractéristiques essentielles, prix, conditions de vente,
démarche à suivre pour commander le produit ou le service, etc.) est une offre. Con-
clure de ce qui précède qu'une publicité est toujours une offre est extrêmement
réducteur. Par exemple, les campagnes dites « d'image » sont des publicités mais non
des offres : l'annonceur tente de construire une image autour de sa société ou de son
produit, sans donner les informations nécessaires à la conclusion d'un contrat. La
relation inverse est par contre vérifiée : toute offre est une publicité. En effet, qu'est-
ce qu'une offre si ce n'est « une communication ayant pour but de promouvoir la
vente de produits ou de services »? : T. VERBIEST, La protection juridique du cyber-
consommateur, coll. « Droit@Litec Juris classeur », Paris, Litec, 2002, p. 59.
380 Revue générale de droit (2003) 3 3 U . G . D . 373-438

profil de l'utilisateur et de lui proposer un contenu correspon-

dant, précisément, à ses goûts. 9

E n d ' a u t r e s t e r m e s , lorsqu'un c o n s o m m a t e u r est en

« appel e n t r a n t » {pull), il s'est rendu chez le commerçant,
alors que lorsqu'il est en « appel sortant » (push), il a été solli-
cité. Par conséquent, lorsqu'une transaction est réalisée aux
termes de ces démarches, la question revient à associer cha-
cune de ces techniques aux différents régimes juridiques.
Alors qu'en 1998, la majorité des entreprises utilisait la
technique du pull, aujourd'hui la technique du push est en
voie de révolutionner Internet 1 0 . En effet, bien que l'envoi de
courriels non sollicités — communément appelés « pourriels »
— soit contraire à la nétiquette 1 1 , cette condamnation n'a pas
freiné la pratique; bien au contraire, il est aujourd'hui pos-
sible de tracer des profils de consommateurs, notamment par
l'entremise de « cookies » :
Le courrier électronique a également transformé fondamen-
talement les rapports entre consommateurs et fournisseurs
de produits et de services. Dans de nombreuses industries, il
est devenu le moyen le plus rentable de fournir appui et aide
aux consommateurs. Il permet également aux entreprises
d'informer rapidement leurs clients de leurs nouveaux pro-

9. A. BENSOUSSAN, Le commerce électronique: aspects juridiques, Paris,

Hermès, 1998, p. 22.
10. É. BARBRY, supra, note 1. Toutefois, comme c'est souvent le cas lorsqu'une
nouvelle technologie est lancée, les abus ne tardent pas. L'utilisation d'Internet pour
le multipostage afin de promouvoir des produits et des services, bien qu'elle ne soit
pas illégale, a suscité la colère de bien des consommateurs, a entraîné des pertes de
temps précieux chez les employés d'organisations qui doivent supprimer des pour-
riels, a mis à l'épreuve les équipements des fournisseurs de services et a nui aux
affaires des télémercaticiens légitimes. Selon une étude réalisée par la Commission
européenne, le coût de cet abus du courrier électronique dépasse 10 milliards d'Euros
(14 milliards $ Cdn). On estime que les pourriels, qui représentaient environ 10 % de
ce qui était transmis par Internet il y a deux ans, en représentent maintenant au
moins 3 0 % . [...] De n o m b r e u s e s é t u d e s ont d é m o n t r é que la t é l é m e r c a t i q u e ,
lorsqu'elle est utilisée de façon appropriée, peut être très efficace, particulièrement
lorsque des mercaticiens, avec l'autorisation des consommateurs, peuvent cibler les
consommateurs ayant manifesté un intérêt dans u n produit ou d'un service donné et
que, à tout le moins, ces messages donnent la possibilité aux destinataires de faire
retirer leur nom des listes d'envoi futur. Les membres de l'Association canadienne du
marketing (ACM), qui respectent le code de déontologie de l'industrie, ne feront du
démarchage qu'auprès des clients avec lesquels ils sont déjà en rapport : Id.
11. 1267623 Ontario Inc. c. Nexx Online Inc., [1999] O.J. n° 2246 (Ont. S.C.).
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 381

duits et services. Certaines entreprises prévoient même que le

marketing autorisé sur Internet, au moyen du courrier électro-
nique — la télémercatique, pourrait devenir Tune des applica-
tions commerciales les plus importantes de l'Internet. 12

La question est de savoir maintenant si l'encadrement

juridique actuel peut faire face aux nouvelles variantes de
l'offre en ligne et freiner les abus de la technique.

ii) Le régime juridique de l'offre en ligne

En droit européen, le pullmedia s'apparente à la vente à

distance, alors que le pushmedia relève plutôt du démarchage
(commerce itinérant) : « la frontière entre la vente à distance et
le démarchage semble pouvoir être raisonnablement tracée
entre la transaction qui a résulté d'un acte positif, où le con-
sommateur se connecte sur un site et l'offre commerciale trans-
mise directement sur la messagerie de l'utilisateur, cette
dernière relevant sans contestation du d é m a r c h a g e » 1 3 . Il
s'agit de la position adoptée dans la directive du 20 mai 1997
sur la vente à distance 1 4 transposée par l'ordonnance n° 2001-
741 du 23 août 2001 1 5 qui a mis ainsi un terme à la contro-
verse sur la qualification juridique de l'offre formulée dans
Internet lorsqu'une partie au moins est u n consommateur :

Certains y voyaient un démarchage, d'autres une vente à dis-

tance. Les premiers considèrent qu'entre le téléphone et le
réseau, il existe une continuité qui justifie cette assimilation [...].
À l'inverse, la qualification de vente à distance était défendue
par référence à la démarche du client : « c'est le plus souvent le

12. Industrie Canada, Télémercatique : Offrir un choix au consommateur et

créer des possibilités d'affaires, Janvier 2003, p. 1, en ligne : http://e-com.ic.gc.ca/
francais/strat/doc/telemercatique.pdf.
13. Rapport du Groupe de travail sur le commerce électronique, Commerce
électronique : Une nouvelle donne pour les consommateurs, les entreprises, les citoyens
et les pouvoirs publics, Ministère de l'Économie, des Finances et de l'Industrie
( F r a n c e ) (7 j a n v i e r 1998), g l o s s a i r e , en ligne : http://www.finances.gouv.fr/
commerce_electronique/orentz/sommaire.htm (ci-après cité « Rapport du Groupe de
travail sur le commerce électronique »).
14. C E . , Directive 97171CE du parlement européen et du conseil du 20 mai
1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance,
[1997] J.O. L 144/19 (ci-après citée « Directive 97/7/CE sur les contrats à distance »).
15. Ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001, J.O. 25 août 2001, p. 13645.
382 Revue générale de droit (2003) 33 R.G.D. 373-438

client qui lui-même va se connecter de son propre fait sur le ser-

veur du vendeur. L'initiative revient au client. Il nous semble,
dans ces conditions, que cette pratique exclut le commerce élec-
tronique de la catégorie des contrats conclus à la suite d'un
démarchage à domicile ou du marketing téléphonique ».16

Il s'agit ainsi de se demander qui, du consommateur ou

du professionnel, initie le processus contractuel. Lorsque le
consommateur prend l'initiative de la transaction, il s'agira
d'un « contrat conclu à distance », lequel est défini par l'ordon-
nance 1 7 comme «toute vente d'un bien ou toute fourniture
d'une prestation de service conclue, sans la présence physique
simultanée des parties, entre un professionnel et un consom-
mateur qui, pour la conclusion de ce contrat, utilisent exclusi-
vement une ou plusieurs techniques de communications à
distance. ». Tant les biens que les services sont visés par la
définition, ce qui inclut, par conséquent, le téléchargement de
fichiers dans Internet. Certaines activités 1 8 , tels les services
financiers 1 9 , sont totalement exclues du champ d'application
de l'ordonnance, alors que certains contrats sont exemptés en
partie seulement 2 0 .
À l'opposé, la qualification de démarchage sera retenue
lorsque le message est reçu dans des conditions semblables à
une communication téléphonique non sollicitée. Il en irait
ainsi dans le cas du spamming. En effet, selon le Rapport du

16. T. VERBIEST, op. cit., note 8, p. 62, citant O. Itéaunu, Internet et le droit,
Paris, Eyrolles, 1996, p. 22.
17. Supra, note 15.
18. Les autres contrats concernés par l'exception sont ceux qui sont : 1) con-
clus par le moyen de distributeurs informatiques ou pour des prestations fournies
dans des locaux commerciaux automatisés; 2) conclus avec les opérateurs de télé-
communications pour l'utilisation des cabines téléphoniques publiques; 3) conclus
pour la construction et la vente des biens immobiliers, à l'exception de la location;
4) conclus lors d'une vente aux enchères publiques.
19. Infra, notes 128-129 et le texte correspondant.
20. Les prestations suivantes sont exemptées des articles L. 121-18 (informa-
tions contenues dans l'offre), L. 121-19 (confirmation des informations), L. 121-20 et
L. 121-20-1 (droit de rétractation) : a) la fourniture de biens de consommation cou-
rante réalisée au lieu d'habitation ou de travail du consommateur par des distribu-
t e u r s faisant des tournées fréquentes et régulières; b) la prestation de services
d'hébergement, de transport, de restauration, de loisirs qui doivent être fournies à
une date ou selon une période déterminée.
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 383

Conseil d'État 21 , « [q]ualifier le "spamming" de démarchage

aurait un caractère dissuasif très opportun compte tenu des
sanctions retenues par la loi. Les infractions à la réglementa-
tion sur le démarchage sont en effet sanctionnées pénale-
ment, par des peines d'emprisonnement de un mois à un an
et/ou par une amende ».
À la différence du droit européen, la Loi sur la protection
du consommateur22 québécoise prévoit un seul moule où
pourrait s'insérer le contrat de vente en ligne : le contrat à
distance. En effet, la réglementation entourant le contrat
conclu avec un commerçant itinérant impose que la solli-
citation soit faite personnellement, par le commerçant lui-
même ou son représentant 23 , ce qui exclut la sollicitation à
distance 24 .
Le contrat à distance est défini à l'article 20 de la Loi. Il
s'agit d'un « contrat conclu entre un commerçant et un con-
sommateur qui ne sont pas en présence l'un de l'autre, ni lors
de l'offre, qui s'adresse à un ou plusieurs consommateurs, ni
lors de l'acceptation, à la condition que l'offre n'ait pas été sol-
licitée par un consommateur déterminé ».
Le champ d'application de la définition retenue en droit
québécois est plus étroit que celui de la directive européenne.
De même, le régime juridique est très laconique : il n'existe
aucun droit de rétractation en faveur du consommateur et
seuls le lieu de formation du contrat 25 , le paiement 26 et l'élec-
tion de domicile27 sont réglementés. Enfin, la condition impo-
sant « que l'offre n'ait pas été sollicitée par un consommateur
déterminé » laisse perplexe dans le cas d'une offre en ligne.
En effet, il s'agit encore de savoir quelle partie a sollicité
l'autre afin de déterminer le régime juridique applicable. Tou-
tefois, à la différence du droit européen, s'il y a sollicitation de

21. Rapport du Groupe de travail sur le commerce électronique, op. cit.,

note 13.
22. L.R.Q., c. P-40.1 (ci-après citée « L.p.c. »).
23. En France, il existe deux types de démarchage : le démarchage à domicile
et le démarchage par téléphone ou « tout moyen technique assimilable » : Code de la
consommation, art. L. 121-521.
24. M , art. 55.
25. L.p.c, art. 21.
26. Id., art. 22.
27. Id., art. 22.1.
384 Revue générale de droit (2003) 33 R.G.D. 373-438

la part du consommateur, la réglementation sur le contrat à

distance n'est pas applicable! Le terme «sollicité» n'est pas
défini p a r la loi. Selon l'opinion de la professeure Nicole
L'Heureux, « il peut comprendre la simple demande de con-
tracter, la démonstration des produits allant jusqu'aux pres-
sions indues ou aux incitations pressantes à contracter » 28 .
Par conséquent, lorsqu'un consommateur se rend sur u n site
et commande u n produit, doit-on considérer que, puisqu'il a
pris l'initiative du processus contractuel, il sollicite le com-
merçant ou, doit-on plutôt adopter une interprétation plus
restrictive du terme « sollicité » pour éviter d'exclure le com-
merce en ligne du champ d'application du contrat à distance?
Cette dernière hypothèse constitue celle privilégiée par le
professeur Karim Benyekhlef :

En effet, le consommateur consultant les pages écran de son

terminal et commandant un bien ne sollicite-t-il pas l'offre? À
moins que Ton considère que le serveur, lorsqu'il annonce des
produits, procède systématiquement et dans tous les cas à une
offre. Il est probable que cette dernière hypothèse soit celle
retenue par les tribunaux puisqu'elle assure au consommateur
un niveau de protection conforme si ce n'est à la lettre de la loi
du moins à son esprit. Mais, il est possible que dans certains
cas, le consommateur se place dans une situation où il sollicite
l'offre en communiquant, par voie télématique, avec un com-
merçant qui, par hypothèse, n'annonce pas ses produits mais
dont le nom de l'établissement apparaît dans un annuaire
électronique énumérant les télévendeurs. Il s'agirait sans
doute de préciser le sens de la disposition au regard des déve-
loppements technologiques.29

b) L'acceptation dans un environnement dématérialisé

Le contrat à distance n'étant soumis à aucun formalisme

en ce qui a trait à sa formation, l'acceptation de l'offre scellera

28. N. L'HEUREUX, Droit de la consommation, 5 e éd., Cowansville, Yvon Biais,

2000, p. 97. Voir aussi la dissidence de la juge Rousseau-Houle dans Boulay c. Ser-
vices Financiers Noram Inc., J.E. 98-2405 (C.A.), p. 3.
29. K. BENYEKHLEF, « Les transactions dématérialisées sur les voies électroni-
ques : panorama des questions juridiques », en ligne : www.lexum.umontreal.ca/fr/
conf/ae/benyekhlef.html.
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 385

l'accord de volonté. Bien que l'acceptation puisse revêtir, en

pratique, différentes formes — la signature étant la plus com-
mune — sa traduction dans un environnement dématérialisé
doit être envisagée.
Il conviendra ainsi, dans une première partie, de s'inter-
roger sur les modes d'expression recevables de l'acceptation
en ligne (i), avant de s'arrêter aux conséquences qu'elle
engendre, soit la détermination du lieu et du moment de la
formation du contrat (ii).

i) Les modes d'expression recevables

Comment l'acceptation se manifeste-t-elle dans le monde

virtuel? Est-ce qu'un simple clic, ou même un double, est
suffisant pour manifester la volonté de s'engager du consom-
mateur?
Le C.c.Q. dispose à l'article 1386 que l'acceptation peut
être expresse ou tacite : « [e]lle est expresse lorsqu'elle est
faite oralement, par écrit ou par un geste non équivoque; elle
est tacite, lorsqu'en tenant compte des circonstances, il est
évident que la partie a voulu se prévaloir de l'offre [...] à con-
dition toutefois que l'on ne puisse déduire rien d'autre de sa
conduite »30. L'article 1394 prévoit, en outre, que le silence ne
vaut pas acceptation, à moins qu'il n'en résulte autrement de
la volonté des parties, de la loi ou encore des circonstances
particulières tels les usages ou les relations d'affaires.

> Les contrats click-wrap31

Les contrats informatiques donnent l'impression de se
former par le biais d'un simple clic apposé sur la mention
«j'accepte» (I agree). Ce geste, pire encore cet automatisme,
n'étant ni exprimé oralement ni par écrit, peut-il être considéré

30. J.-L. BAUDOUIN, P.-G. JOBIN, op. cit., note 6, pp. 188 et 189.
31. L'Office de la langue française traduit l'expression « click-wrap » par : con-
trat d'achat en ligne, convention d'achat en ligne, contrat d'achat Web et convention
d'achat Web. Nous ne croyons pas que ces traductions reflètent l'essence de la signifi-
cation d'un « contrat click-wrap » et nous conserverons l'expression anglophone pour
les fins de ce texte.
386 Revue générale de droit (2003) 33 R.G.D. 373-438

comme une véritable acceptation dans la mesure où il s'agit

d'une pratique ancienne 32 , fréquente, générale, publique et
uniforme, donc d'un usage du Web? La simplicité du procédé
amène à s'interroger sur les conséquences associées, particuliè-
rement sous l'angle de la protection des consommateurs.
D'aucuns ne seront surpris d'apprendre que la capacité
de lecture à l'écran est nettement moins efficace que celle sur
un support papier. Une étude américaine met bien en évi-
dence les particularités de chacune 33 .

32. « La pratique doit être ancienne. C'est sans doute la condition principale,
celle qui distingue l'usage de la mode et des convenances sociales » : N.N. ANTAKI et
C. BOUCHARD, Droit et pratique de l'entreprise, t. 1, Cowansville, Yvon Biais, 1999,
p. 73. Avec l'évolution rapide d'Internet, le caractère d'ancienneté ne comporte pas la
même mesure que dans le cadre du droit commercial traditionnel.
33. J. NIELSEN, « Writing for the Web », en ligne : http://www.sun.com/980713/
web writing/wftwl .html.
« In print, your document forms a whole and the user is focused on the
entire set of information. On the Web, you need to split each document
into multiple hyperlinked pages since users are not willing to read long
pages.
Users can enter a site at any page and move between pages as they
chose, so make every page independent and explain its topic without
assumptions about the previous page seen by the user.
Link to background or explanatory information to help users who do not
have the necessary knowledge to understand or use the page.
Make the word count for the online version of a given topic about half
the word count used when writing for print : Users find it painful to
read too much text on screens, and they read about 25 percent more
slowly from screens t h a n from paper.
Users don't like to scroll through masses of text, so put the most impor-
tant information at the top.
Web users are impatient and critical : They have not chosen your site
because you are great but because they have something they need to do.
Write in the "news you can use" style to allow users to quickly find the
information they want.
Credibility is important on the Web where users connect to unknown
servers at remote locations. You have to work to earn the user's trust,
which is rapidly lost if you use exaggerated claims or overly boastful
language; avoid "marketese" in favor of a more objective style.
A few hyperlinks to other sites with supporting information increase
the credibility of your pages. If at all possible, link quotes from maga-
zine reviews and other articles to the source.
The Web is an informal and immediate medium, compared to print, so
users appreciate a somewhat informal writing style and small amounts
of humor.
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 387

Ainsi, une lecture à l'écran n'offre pas le même niveau

d'assimilation de l'information et les risques de confusion et
de méprise sont beaucoup plus importants. Si l'on ajoute à
cela la quantité presque illimitée d'espace disponible sur un
support informatique, la possibilité, là encore sans borne, de
créer des liens hypertextes ou encore des fenêtres distinctes,
le consommateur, inondé par l'information, aura tendance à
faire défiler rapidement le texte sans comprendre véritable-
ment la teneur de son engagement. L'acceptation, symbolisée
par l'action de cliquer, comporte-t-elle, dans ce cas, les condi-
tions nécessaires à l'échange des consentements?
Il convient d'abord de souligner que certains types de
sites Web contiennent une formule de consentement tacite,
parfois appelés « browsewrap ». Le consentement se donne
non pas en cliquant sur une icône «j'accepte», mais par la
simple apparition d'une indication parfois difficilement acces-
sible. Bien qu'aucune décision canadienne ne traite de cette
question, quelques décisions américaines semblent considérer
que cette forme de consentement ne devrait pas être valide 34 .
Comme le mentionne le tribunal dans la décision Ticket-
master Corp. c. Tickets.Com, Inc., «[i]t cannot be said that

Do not use clever or cute headings since users rely on scanning to pick
up the meaning of the text.
Limit the use of metaphors, particularly in headings : Users might take
you literally.
Use simple sentence structures : Convoluted writing and complex words
are even harder to understand online.
Puns do not work for international users; find some other way to be
humorous.
Add bylines and other ways of communicating some of your personality.
(This also increases credibility.)
The Web is a fluid medium : Update pages as time goes by to reflect all
changes. Statistics, numbers, and examples all need to be recent or
credibility suffers.
For example : Before a conference, the page about the event might point
to a registration form; afterward, point to slides or presentation tran-
scripts instead. »
34. Par exemple: Ticketmaster Corp. c. Tickets.Com, Inc. 2000 WL 525390
(C.D.Cal., 2000). Pour plus de détails, voir: M. GEÏST, « I S There a There There?
Toward Greater Certainty for Internet Jurisdiction», (2001) 16 Berkeley Tech. L.J.
1345, 1387-1392.
388 Revue générale de droit (2003) 33U.G.D. 373-438

merely putting the terms and conditions in this fashion nec-

essarily creates a contract with any one using the website »35.
Ainsi, amenée à se prononcer sur la validité d'un contrat
click-wrap — contrat de type «j'accepte» —, la Cour supé-
rieure de l'Ontario a reconnu la validité d'un tel processus
dans deux décisions récentes 36 , s'alignant ainsi sur le droit
américain en cette matière 37 . Dans Rudder c. Microsoft Cor-
poration, il s'agissait pour le tribunal de déterminer si la
clause de la convention qui prévoyait que tout litige devait
être entendu dans l'État de Washington était valable. La
Cour arriva à la conclusion que, dans la mesure où les dispo-
sitions contractuelles sont présentées de façon raisonnable et
que le consommateur est appelé à les lire, les conventions
click-wrap sont, comme tout autre contrat, formées par le
seul échange des consentements entre les parties.
Bien que ces décisions proviennent d'un tribunal onta-
rien, le règlement aurait probablement été identique en droit
québécois, sous réserve du respect de la réglementation
entourant les contrats d'adhésion et de l'obligation précon-
tractuelle de renseignement 38 . En effet, il suffit de considérer
que le droit civil québécois reconnaît les usages et l'accepta-
tion tacite comme forme d'acceptation d'une offre de con-
tracter, sous réserve que la loi exige une forme particulière
d'acceptation 39 . Les professeurs Gautrais et MacKaay opi-
nent dans ce sens, ajoutant cependant que quelques condi-
tions doivent être rencontrées : le commerçant doit permettre
une bonne lecture d'un document électronique en évitant les
longs textes à l'écran, il doit favoriser la lecture avant l'exécu-

35. Ticketmaster Corp. c. Tickets.Com, Inc., Id., p. 3.

36. Kanitz c. Rogers Cable Inc. (2002), 58 O.R. (3 rd ) 299 (S.C.); Rudder c.
Microsoft Corporation (1999), 2 C.P.R. (4 th ) 474 (O.S.C.). Pour un commentaire de ces
décisions, voir : M. GEIST, Internet Law in Canada, 3 e éd., Concord, Captus Press,
2002, pp. 612-622.
37. Voir : Stomp, Inc. c. NeatO, LLC, 61 F.Supp.2d 1074, p. 1080 (C.D.Cal.
1999); Caspi c. Microsoft Network, 732 A.2d 528, p. 532, cert, denied, 162 N.J. 199,
743 A.2d 851 (1999); Celmins c. America Online, Inc., 748 So.2d 1041, p. 1041 et 1042
(Fla.Dist.Ct.App. 1999). Voir de plus : M. BURNSTEIN, «A Global Network in a Com-
partmentalised Legal Environment », dans K. BOELE-WOELKI, C. KESSEDJIAN (dir.),
Internet Which Court Decides? Which Law Applies?, Quel tribunal décide?, Quel
droit s'applique?, The Hague, Kluwer Law International, 1998, p. 33.
38. Voir, infra, note 39. Les conditions d'un consentement éclairé.
39. C.c.Q., art. 1386.
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 389

tion des obligations, il doit « aménager le site pour que le

client puisse retourner aux conditions de vente en tout temps
lors de la visite » et il est nécessaire qu'il envisage la signa-
ture « d'une façon active » et non comme « u n acte anodin » 40 .
De plus, pour limiter le risque d'équivoque dans le cas de
formulaire électronique, l'article 35 de la nouvelle Loi concer-
nant le cadre juridique des technologies de l'information41
prévoit que :
La partie qui offre un produit ou un service au moyen d'un
document préprogrammé doit, sous peine d'inopposabilité de
la communication ou d'annulation de la transaction, faire en
sorte que le document fournisse les instructions nécessaires
pour que la partie qui utilise un tel document puisse dans les
meilleurs délais l'aviser d'une erreur commise ou disposer des
moyens pour prévenir ou corriger une erreur. De même, des
instructions ou des moyens doivent lui être fournis pour
qu'elle soit en mesure d'éviter l'obtention d'un produit ou d'un
service dont elle ne veut pas ou qu'elle n'obtiendrait pas sans
l'erreur commise ou pour qu'elle soit en mesure de le rendre
ou, le cas échéant, de le détruire.

La Loi impose ainsi à l'entrepreneur qui offre des pro-

d u i t s ou des services a u moyen d'un d o c u m e n t p r é p r o -
g r a m m é , c'est-à-dire s a n s l'intermédiaire d'une personne
physique et par le biais par exemple d'un formulaire électro-
nique, à fournir au consommateur certaines fonctionnalités 42
pour lui permettre d'éviter ou encore de corriger une erreur :
La notion d'erreur est ici très large car elle vise toute erreur :
qu'elle découle d'une erreur de manipulation faite par l'usager

40. V. GAUTRAIS, E. MACKAAY, «Les contrats informatiques», dans D.-C.

LAMONTAGNE (dir.), Droit spécialisé des contrats, vol. 3, Cowansville, Yvon Biais,
2001, pp. 279-299.
41. L.Q. 2001, c. 32. L'esprit de la Loi repose d'une part sur le concept d'équi-
valence fonctionnelle, c'est-à-dire qu'un document sur support électronique a la
même valeur qu'un document sur support papier lorsque certaines conditions sont
respectées et, d'autre part, sur la notion de neutralité technologique, soit que la Loi
n'exige aucune technologie spécifique (article 3; voir également les articles 2837-
2838 C.c.Q.). Lorsque ces conditions sont respectées, le document informatisé est
considéré comme étant intègre et il possède la même force probante qu'un document
traditionnel.
42. Ces fonctionnalités peuvent prendre la forme, par exemple, d'une mention
indiquant : si vous désirez modifier votre commande, cliquez sur « modifier ».
390 Revue générale de droit (2003) 3SR.G.D. 373-438

ou qu'elle résulte du mauvais fonctionnement du document

préprogrammé. Par exemple, cette notion englobe une erreur
générée par le logiciel ou par l'usager lui-même. Ainsi, si un
client remplit un formulaire de commande en ligne, commet
une erreur et que ce formulaire ne comporte pas ce qu'il faut
afin de prévenir ou corriger une erreur, la personne qui offre
par ce moyen un produit ou un service ne pourra se prévaloir
du formulaire, c'est-à-dire l'invoquer contre le client.43

Enfin, pour s'assurer que l'acceptation du contrat effectué

par le biais d'un simple clic constitue une manifestation du
consentement éclairé du consommateur, les pratiques sui-
vantes auraient avantage à être adoptées par les entreprises :
le consommateur pourrait se voir obligé de faire défiler ou
encore imprimer toute la convention avant de pouvoir accéder
à la fonction d'acceptation — en s'assurant que ces fonctionna-
lités puissent s'effectuer avant l'exécution du contrat —; le
processus d'acceptation pourrait aussi être répété à toutes les
occasions où les dispositions de l'entente sont modifiées 44 ; il
pourrait encore être possible d'adopter un système d'accusés
de réception ou, à tout le moins, un double cliquage. Evidem-
ment, malgré le respect de l'un ou l'autre de ces procédés, un
simple clic ne comportera jamais l'assurance d'une véritable
signature. La Loi concernant le cadre juridique des nouvelles
technologies de l'information45 pallie ces difficultés en
prévoyant un moyen permettant d'établir un lien sécuritaire
entre une personne et un document électronique.

> La signature électronique

Il est reconnu qu'en général, une signature a pour fonc-
tion essentielle d'identifier l'auteur d'un document — aspect
m a t é r i e l — et d'exprimer la manifestation de sa volonté
d'adhérer à u n acte juridique — aspect intentionnel. Une
autre fonction découle de celles-ci, soit de lier le signataire à
u n document. Signe des temps, la Commission des Nations
Unies pour le droit commercial international [ci-après

43. Id., texte annoté pp. 39-40, en ligne: http://www.autoroute.gouv.qc.ca/

loi_en_ligne/loi/annindex.html.
44. V. GAUTRAIS, E. MACKAAY, loc. cit., note 40.
45. Supra, note 41, art. 38 et s.
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 391

CNUDCI] s'est intéressée à Fétude des règles d'acceptation

des signatures électroniques dès les années 80, alors que
l'échange de données informatisées se développait inten-
sément 46 ; à la suite de ces études, la Loi type de la CNUDCI
sur les signatures électroniques a été adoptée en juillet
2001 47 . S'inspirant notamment des travaux de la CNUDCI, le
législateur québécois a modernisé la définition de la signa-
ture à l'article 2827 C.c.Q. : « [l]a signature consiste dans
l'apposition qu'une personne fait à un acte de son nom ou
d'une marque qui lui est personnelle et qu'elle utilise de façon
courante, pour manifester son consentement » [nos italiques].
Ainsi, la définition québécoise de la signature, qui rejoint
celle proposée par la Conférence pour l'harmonisation des lois
au Canada [ci-après Conférence] 48 , accorde une force pro-
bante à la signature électronique. Cette disposition ne doit
pas être interprétée dans l'absolu mais plutôt être conjuguée
à la Loi concernant le cadre juridique des technologies de
l'information49.
La Loi sur la protection du consommateur apparaît toute-
fois comme un îlot au milieu de ces changements drastiques.

46. M. LACOURSIÈRE, La sécurité juridique du crédit documentaire informatisé,

Cowansville, Yvon Biais, 1998, pp. 106-107.
47. Loi type de la CNUDCI sur les signatures électroniques, 12 décembre 2001,
dans Rapport de la Commission des Nations Unies sur le droit commercial interna-
tional (CNUDCI) sur les travaux de sa trente-quatrième session, Doc. off. AG NU
Rés. A/56/80, 56 e sess. [sur le rapport de la Sixième Commission (A/56/588)], Doc.
NU A/56/17 (2001), Annexe II, en ligne : http://www.uncitral.org/fr-index.htm (ci-
après citée « Loi type sur les signatures électroniques »).
48. La Conférence a préparé la Loi uniforme sur le commerce électronique,
août 1999, Ottawa, en ligne : http://www.ulcc.ca/fr/us, qui a pour objet l'implantation
des principes fondamentaux de la Loi type sur le commerce électronique, Infra, note
59, au Canada. Cette loi uniforme définit la signature électronique comme suit :
« information sous forme électronique qu'une personne met ou associe à u n document
et qu'elle a créée ou adoptée avec l'intention de signer le document ». Il faut conju-
guer cette définition avec le paragraphe 2 de l'article 10, qui prévoit qu'une signature
puisse être fiable, sans pourtant en faire une condition; elle indique toutefois que
l'intention de signer doit primer la nécessité que la signature électronique ressemble
à la signature manuscrite. La plupart des juridictions provinciales canadiennes
reconnaissent le concept de la signature électronique : Outre le Québec, voir notam-
ment : Alberta: Electronic Transactions Act, R.S.A. 2000, c. E-5.5, art., 1(c), 16, 22,
25, 26 ( l r e lecture le 28 mai 2001); Colombie-Britannique: Electronic Transactions
Act, 2000, S.B.C. 2001, c. 10, art. 1, 11; Ontario : Loi de 2000 sur le commerce électro-
nique, L.O. 2000, c. 17, art. 1(1), 11, 17, 24-26, 32; Loi sur les sociétés par actions,
L.R.O. 1990, c. B-16, art. 1, 109.
49. Supra, note 41, art. 38 et s.
392 Revue générale de droit (2003) 33 R.G.D. 373-438

L'article 23 de la Loi prévoit que certains contrats doivent

nécessairement être conclus par écrit, notamment le contrat
conclu avec un commerçant itinérant 50 , le contrat de crédit51,
le contrat de vente d'une automobile et d'une motocyclette
d'occasion52 et le contrat de service à exécution successive53.
Cette mesure a été prise afin de protéger le consommateur
dans certaines circonstances où ce dernier est particulièrement
vulnérable54. Plus précisément, l'article 25 prévoit que le con-
sommateur doit recevoir une copie du contrat, l'article 30
ajoute que le contrat est formé lorsque les parties l'ont signé 55
et l'article 33 dispose que le consommateur n'est tenu d'exé-
cuter sa prestation qu'à partir du moment où il a reçu un
double du contrat. Le législateur québécois a tenté de con-
server cette ligne de conduite dans la Loi concernant le cadre
juridique des technologies de l'information^ par l'entremise de
l'article 101. Entre autres, les articles 2 et 29 font obstacle au
principe de la liberté contractuelle en empêchant une partie —
le commerçant — de choisir le support de son choix.

ii) Le contexte de cette expression

La conclusion du contrat engendre plusieurs effets

importants entre les parties : d'une part, l'offre et l'accepta-
tion ne peuvent plus être révoquées et le consommateur
devient propriétaire du bien; d'autre part, la connaissance du
moment de la conclusion du contrat permet encore de vérifier
la capacité des parties, de déterminer la loi applicable et le
tribunal compétent.
La détermination du moment de conclusion du contrat
occasionne peu de difficulté en droit québécois. Que les par-
ties soient ou non en présence l'une de l'autre, le contrat est
formé au moment où l'offrant reçoit l'acceptation et au lieu où

50. L.p.c, supra, note 22, art. 58.

51. M , art. 80.
52. M , art. 158.
53. M , art. 190.
54. N. L'HEUREUX, op. cit., note 28 au n° 71, pp. 87-88.
55. Une telle exigence existe également dans le domaine du courtage immobi-
lier : Loi sur le courtage immobilier, L.R.Q. c. C-73.1, art. 34.
56. Supra, note 41.
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 393

cette acceptation est reçue 57 , c'est-à-dire la « réception maté-

rielle de l'acceptation » indépendamment de la prise de con-
naissance effective de l'information acquise par l'offrant58. Il
s'agit de la règle unique à considérer, à moins que les parties
n'aient stipulé différemment. Cette solution est celle qui a été
proposée par la CNUDCI dans sa Loi type sur le commerce
électronique 59 avec une réserve cependant en faveur de la
théorie de l'information lorsque l'expéditeur se trompe dans
la désignation du système d'information qu'il aurait prévu
pour la réception de l'acceptation.
Une exception à la théorie de la réception est toutefois
prévue par l'article 21 de la Loi sur la protection du consom-
mateur : le contrat à distance est considéré comme conclu à
l'adresse du consommateur domicilié au Québec, quel que soit
le lieu d'établissement du commerçant, à moins que « l'offre
n'ait pas été sollicitée par un consommateur déterminé »60.
Cette mesure d'ordre public a pour objectif de faciliter le
recours du consommateur dans l'hypothèse où le commerçant
avec qui il a conclu un contrat à distance réside hors de sa
juridiction. Par conséquent, en cas de litige avec le commer-
çant, le consommateur pourrait intenter son action devant le
tribunal du district où il réside. La protection des articles 20-
21 semble plus restrictive que l'article 3117 C.c.Q., lequel
« accepte le choix de la loi mais [...] le limite par la réserve de
l'application des dispositions imperatives protectrices de la
loi de la résidence du consommateur »61.

57. C.c.Q., art. 1387.

58. Office de la révision du Code civil, Rapport sur le Code civil, Commen-
taires, vol. II, Québec, Éditeur du Québec, 1997, art. 19, p. 610.
59. Loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique, 16 décembre 1996,
dans Rapport de la Commission des Nations Unies sur le droit commercial interna-
tional (CNUDCI) sur les travaux de sa vingt-neuvième session, Doc. off. AG NU Rés.
A/51/162, 5 1 e sess. [sur le rapport de la sixième Commission (A/51/628)], Doc. NU
A/51/17 (1996), Annexe I, en ligne: http://www.uncitral.org/fr-index.htm (ci-après
citée « Loi type sur le commerce électronique »).
60. L.p.c, supra, note 22, art. 20.
61. G. GOLDSTEIN, «La protection du consommateur: nouvelles perspectives
de droit international privé dans le Code civil du Québec », dans Développements
récents en droit de la consommation, Cowansville, Yvon Biais, 1994, pp. 143-171.
394 Revue générale de droit (2003) 33 R.G.D. 373-438

2. Les conditions d'un consentement libre et éclairé

Le consentement constitue la condition fondamentale de
la formation du contrat. Ainsi, en plus d'exister, le consente-
ment doit exprimer la volonté réelle du cocontractant, ce qui
signifie être libre et éclairé. Le législateur, dans le C.c.Q., a
édicté certaines conditions pour protéger les parties les plus
faibles et s'assurer qu'elles donnent au contrat un consente-
ment éclairé, tant dans la phase précontractuelle (a) que dans
le cas des contrats qui n'ont pas été négociés (b).

a) L'obligation précontractuelle de renseignement

Un consentement éclairé implique un engagement en
toute connaissance de cause, ce qui signifie la mise à la dispo-
sition du consommateur, dans la phase précontractuelle, de
tous les éléments essentiels à la prise de décision62. L'obliga-
tion de renseignement prend sa source dans l'obligation pour
toute personne d'agir conformément au principe de la bonne
foi lors de la formation du contrat 63 . La Cour suprême du
Canada a déterminé, dans la décision Banque de Montréal c.
Bail64, le cadre juridique de l'information qui doit être com-
muniquée au cocontractant: (1) la connaissance, réelle ou
présumée, de l'information par la partie débitrice de l'obliga-
tion de renseignement; (2) la nature déterminante de l'infor-
mation en question et; (3) l'impossibilité pour le créancier
de l'obligation de se renseigner soi-même, ou la confiance
légitime du créancier envers le débiteur. L'obligation de
renseignement ne libère pas le cocontractant de sa propre
obligation de se renseigner. Il doit être diligent et ne pas faire
preuve d'aveuglement volontaire : « le droit entend protéger le

62. L'obligation générale de renseignement, dans la phase précontractuelle et

en cours de contrat, a été consacrée par la Cour suprême du Canada dans la décision
Banque de Montréal c. Bail, [1992] 2 R.C.S. 554. Il est à cet égard important de souli-
gner que l'article 228 de la Loi sur la protection du consommateur, précitée note 22,
constitue l'une des premières affirmations législatives de l'obligation d'information
en droit québécois : C. MASSE, Loi sur la protection du consommateur : analyse et
commentaires, Cowansville, Yvon Biais, 1999, p. 862.
63. C.c.Q., art. 6, 1375 et 1401.
64. Banque de Montréal c. Bail, précitée note 62, pp. 586-587.
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 395

contractant contre une inégalité situationnelle, mais non contre

sa propre sottise ou négligence »65.
Dans le cas particulier des contrats de consommation en
ligne, si l'information est disponible encore faut-il savoir com-
ment y accéder. Un consommateur trop informé est aussi un
consommateur mal informé. Les formulaires électroniques peu-
vent comporter des dizaines de pages, truffées de liens hyper-
textes, rassemblant un ensemble de conditions, de clauses
d'exonération, sans qu'une personne raisonnable ne puisse s'y
retrouver. À l'inverse, sur d'autres sites Web, l'information sera
presque inexistante ou encore transmise au consommateur pos-
térieurement seulement à la formation du contrat 66 .
Actuellement, en droit québécois, seule l'autodiscipline
permet de protéger le consommateur en lui donnant accès à
une information éclairée. Les Lignes directrices régissant la
protection des consommateurs dans le contexte du commerce
électronique67, les Principes régissant la protection des con-
sommateurs dans le commerce électronique : le cadre cana-
dien68, ou encore la labellisation 69 des sites sont autant
d'exemples de responsabilisation de l'industrie. Toutefois,
malgré ces différentes initiatives, les consommateurs se
méfient toujours autant des transactions en ligne 70 et l'Office
de la protection du consommateur continue à dénoncer le
manque d'information flagrant 71 .

65. J.-L. BAUDOUIN, P.-G. JOBIN, op. cit., note 6, p. 271.

66. B. MOORE, « À la recherche d'une règle générale régissant les clauses abu-
sives en droit québécois », (1994) 28 R.J.T. 177.
67. Organisation de Coopération et de Développement Économique (ci-après
cité « OCDE »), Lignes directrices régissant la protection des consommateurs dans le
contexte du commerce électronique, C(99)184/FINAL, 9 décembre 1999, en ligne :
http://www.oecd.org.
68. Groupe de travail sur la consommation et le commerce électronique, Prin-
cipes régissant la protection des consommateurs dans le commerce électronique : le
cadre canadien, Août 1999, en ligne : http://www.cba.ca/fr/content/consumer/princi-
pesf.pdf (ci-après cité « Principes régissant la protection des consommateurs dans le
commerce électronique »).
69. Voir, par exemple : TRUSTE, en ligne : http://www.truste.com et Web
Trust, en ligne : http://cica.ca.
70. J. CORRIVEAU, « Les consommateurs se méfient du commerce en ligne », Le
Devoir [de Montréal] (20 septembre 2001) A2.
71. Guide du cyberconsommateur, op. cit., note 4, p. 3; Office de la protection
du consommateur, Les pratiques des cybermarchands québécois face aux attentes des
cyberconsommateurs, Cahier de recherche : CICMA 01 — 09, Novembre 2001, en ligne :
http://www.opc.gouv.qc.ca/publications/com_ele_presentations/HEC__cicma01-09_.fr.pdf
(ci-après cité « Les pratiques des cybermarchands québécois »).
396 Revue générale de droit (2003) 33 R.G.D. 373-438

b) La protection de l'adhérent

Il a été démontré, dans la section précédente, que dans le

contrat de consommation en ligne, l'accord de volontés entre
les parties pouvait être mis en doute :
L'automatisation toujours accrue et, par là même, le caractère
de plus en plus « schématique » des relations commerciales,
que ce soit entre professionnels et consommateurs ou entre les
professionnels eux-mêmes, amènent à réfléchir sur la notion
de contrat dans un contexte épuré.

On l'observe clairement : Ce que les interlocuteurs gagnent en

profusion et en choix dans les produits et services disponibles,
ils le perdent dramatiquement en dialogue et en négociation.
Certes, le phénomène existe depuis longtemps, et on a cou-
tume de le décrire sous les termes de « contrat d'adhésion ».
Mais il semble que le commerce électronique le pousse à un
niveau encore plus élevé, et invite à reprendre la probléma-
tique 72 (nos soulignés).

En effet, les contrats formés à partir de sites Web 7 3 cons-

t i t u e n t , d a n s la p l u p a r t des cas, des c o n t r a t s d'adhésion
puisque les stipulations essentielles ne peuvent être libre-
ment discutées et qu'elles ont été imposées par le commer-
çant, rédigées par lui, pour son compte ou encore suivant ses
instructions 7 4 . Le choix du consommateur est restreint, en
réalité, à celui d'accepter ou de refuser de consommer. Il n'a
plus la liberté de négocier les conditions de son engagement.
Pour pallier ce déséquilibre dans la relation contractuelle, le
législateur est intervenu t a n t dans le C.c.Q. que dans la Loi
sur la protection du consommateur pour protéger le consente-
ment de l'adhérent en étendant la philosophie du droit de la
consommation à l'ensemble des contrats d'adhésion 7 5 . Trois
dispositions composent ce régime spécial qui s'applique t a n t
au contrat de consommation qu'au contrat d'adhésion.

72. J. HUET, «Aspects juridiques du commerce électronique : approche inter-

nationale », (1997) 116 Les Petites Affiches, 6 à la p. 16, au n° 39.
73. Dans les contrats conclus par courrier électronique, certains feront l'objet
de négociations alors que d'autres seront dictés par le commerçant.
74. C.c.Q., art. 1379.
75. J.-L. BAUDOUIN, R-G. JOBIN, op. cit., note 6, p. 98.
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 397

L'article 1432 dispose, tout d'abord, qu'en cas de doute, le

contrat s'interprète toujours en faveur du consommateur76 ou
de celui qui adhère, peu importe qu'il ait ou non stipulé l'obli-
gation en cause. Ensuite, le Code prévoit encore la nullité des
clauses externes dont l'adhérent n'a pas eu connaissance au
moment de la formation du contrat 77 et des clauses illisibles ou
incompréhensibles pour une personne raisonnable si l'adhé-
rent en souffre préjudice78. Enfin, l'article 1437 confère aux
tribunaux un large pouvoir d'appréciation en leur permettant
d'annuler ou encore de réduire toute clause qui désavantage
l'adhérent ou le consommateur d'une manière excessive
et déraisonnable allant ainsi à l'encontre de ce qu'exige la
bonne foi.
Ces mesures ont une importance particulière dans le
cadre des contrats de consommation en ligne où les mer-
veilles de la technique conduisent à fabriquer une profusion
de clauses externes (i), à rédiger une convention d'achat au
clic illisible et incompréhensible pour une personne raison-
nable (ii) ou encore à incorporer des clauses abusives (iii).

i) Les clauses externes

Les contrats de consommation en ligne formés à partir

de sites Web constituent des contrats à contenu prédéterminé
dont le texte, écrit à l'avance, se réduit très souvent à la men-
tion des principaux droits et obligations des parties et renvoie
pour le reste, par le biais de liens hypertextes ou encore de
fenêtres, à d'autres pages ou encore à d'autres sites qui font
partie intégrante de la convention. Si cette pratique est, en

76. La faveur accordée au consommateur est tirée de l'article 17 de la Loi sur

la protection du consommateur, supra, note 22, lequel est bien souvent adhérent au
contrat de consommation.
77. À moins seulement que le commerçant ne puisse démontrer que la clause
était bien connue de lui au moment de la formation du contrat: art. 1435 C.c.Q.;
L.p.c, id., art. 27-28.
78. Id., art. 1436. L'article 25 de la Loi sur la protection du consommateur est
au même effet.
398 Revue générale de droit (2003) 33 R.G.D. 373-438

principe, valide 79 , les clauses externes doivent être portées à

la connaissance de l'adhérent au moment de la formation du
contrat 80 .
Pour répondre à cette obligation de transparence qui
leur est imposée par la loi, certaines précautions simples peu-
vent être prises par les entrepreneurs afin d'assurer la force
exécutoire de la convention : minimiser l'utilisation d'hyper-
liens; toute publicité concernant un produit ou un service
offert sur le site doit expressément faire référence aux termes
et conditions du site, etc.

ii) Les clauses illisibles ou incompréhensibles

La même diligence doit être apportée à la forme des dif-

férentes clauses de la convention. Leur libellé devra s'effec-
tuer en ayant à l'esprit les difficultés et la rapidité de lecture
d'un document informatique, la capacité de mémorisation
limitée du consommateur et les erreurs de compréhension qui
y sont associées. Les actes juridiques en ligne, plus que tout
autre, doivent être rédigés simplement et de façon à pouvoir
être compris par tous. De même, la présentation matérielle
du texte, les caractères d'imprimerie par exemple, doit faci-
liter la lecture et le repérage de l'information. Par consé-
quent, si les commerçants en ligne ne veulent pas risquer de
voir l'une ou l'autre des clauses de leur convention annulée,
ils doivent opter pour un texte concis (éviter les longs défile-
ments), clair (utiliser un vocabulaire simple, des phrases

79. Le principe de l'incorporation par référence est admis par l'article 4 de la

Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information, supra, note 41,
art. 4. Un document technologique, dont l'information est fragmentée et répartie sur
un ou plusieurs supports situés en un ou plusieurs emplacements, doit être considéré
comme formant un tout, lorsque des éléments logiques structurants permettent d'en
relier les fragments, directement ou par référence, et que ces éléments assurent à la
fois l'intégrité de chacun des fragments d'information et l'intégrité de la reconstitu-
tion du document antérieur à la fragmentation et à la répartition. Inversement, plu-
sieurs documents technologiques, même réunis en u n seul à des fins de transmission
ou de conservation, ne perdent pas leur caractère distinct, lorsque des éléments logi-
ques s t r u c t u r a n t s p e r m e t t e n t d'assurer à la fois l'intégrité du document qui les
réunit et celle de la reconstitution de chacun des documents qui ont été ainsi réunis.
80. Les conditions adressées au consommateur après la conclusion du contrat
sont refusées par les tribunaux, car elles n'ont pu être connues de l'adhérent au
moment de la formation du contrat. Voir sur cette importante question : B. MOORE,
loc. cit., note 66, pp. 213-214.
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 399

courtes, des caractères gras de dimension raisonnable, etc.),

bien structuré dans la langue du consommateur 81 . C'est seu-
lement à ce prix, l'information préalable à la confiance, que le
commerce en ligne pourra prendre véritablement son envol.

iii) Les clauses abusives

Les dispositions portant sur les clauses externes, illisi-
bles ou incompréhensibles ont pour objectif de sanctionner
des dispositions qui n'ont pas été librement consenties, soit
par ignorance, soit encore par incompréhension : « Ces dis-
positions n'accordent pas au juge le pouvoir de rééquilibrer
le contrat ou d'en modifier, sans qu'il soit flou, le contenu.
L'article 1437 C.c.Q. donne désormais ce pouvoir aux tribu-
naux [...]: ceux-ci sont maintenant «armés» pour réajuster
un contrat déséquilibré 82 ».
Ce genre de clauses foisonne dans les contrats de con-
sommation en ligne. Par exemple, dans les contrats de fourni-
tures d'accès à Internet, certaines clauses vont autoriser le
fournisseur à déroger aux règles légales de compétence terri-
toriale ou d'attribution de juridiction ou encore à s'exonérer
de toute responsabilité ou de la limiter excessivement en cas
de manquement à ses obligations contractuelles. Dans
d'autres contrats, le fournisseur aura la possibilité de modi-
fier unilatéralement, sans accord explicite de l'abonné, le
service promis; de modifier le tarif d'un contrat à durée déter-
minée sans accord explicite ou encore de communiquer à des
tiers les données nominatives concernant ses abonnés sans
autorisation de leur part. Autant d'exemples qui permettent
de mesurer la vulnérabilité du cyberconsommateur et le
« caractère d'adhésion renforcé » du contrat de consommation
en ligne 83 .

81. L.p.c, supra, note 22, art. 26.

82. B. MOORE, loc. cit., note 66, p. 231.
83. A.-M. LEROYER, « L'épreuve d'Internet », dans Faut-il recodifier le droit de
la consommation?, D. FENOUILLET, F. LABARTHE (dir.), coll. « Études juridiques »,
n° 15, Paris, Economica, 2002, p. 174; É. WERY, «La Commission des clauses abu-
sives émet une recommandation relative aux contrats de fourniture d'accès à
l'Internet », 14 février 2003, en ligne : http://www.droit-technologie.org.
400 Revue générale de droit (2003) 33 JR.G.D. 373-438

3. La preuve du consentement et de l'existence

du contrat

Une fois l'échange des consentements réalisé, l'efficience

du contrat doit être recherchée. Bien que les conventions con-
clues au clic ne soient soumises à aucun formalisme particulier,
la preuve d'un tel consentement et l'identification du coeontrac-
tant pourront toutefois poser certaines difficultés pour l'entre-
preneur. Il leur est donc conseillé de se doter de technologies
leur permettant d'avoir accès à de telles informations. Pour ce
faire, la nouvelle Loi concernant le cadre juridique des technolo-
gies de Vinformation instaure un corps de règles visant à
assurer la valeur juridique des documents par le biais d'un hen
entre une personne et le document technologique84.
Plus précisément, il a été démontré que la philosophie de
la Loi repose sur les principes de neutralité et d'équivalence
fonctionnelle d'un document sur support informatisé, sous
réserve de l'intégrité du document85. En fait, l'article 6 exige
que l'information comprise dans le document ne soit pas
« altérée et qu'elle [soit] maintenue dans son intégralité, et
que le support qui porte cette information lui procure la sta-
bilité et la pérennité voulue... au cours de son cycle de vie».
Ces principes cèdent le pas à quelques situations particu-
lières. Il est possible dans certains cas qu'un consommateur
doive présenter l'original d'un document, un document por-
tant un sceau ou même une copie d'un document.
L'article 2860 C.c.Q. énonce que «l'acte juridique cons-
taté dans un écrit ou le contenu d'un écrit doit être prouvé par
la production de l'original ou d'une copie qui légalement en
tient lieu », sauf lorsqu'il est impossible de fournir l'original86.
L'article 12 de la Loi concernant le cadre juridique des techno-
logies de l'information**1 aborde cette question en proposant

84. Loi concernant le cadre juridique des technologies de Vinformation, supra,

note 4 1 , art. 1/par. 40, art. 38 et s.
85. Supra, note 41.
86. C.c.Q., art. 2860(1)(2) : « L'acte juridique constaté dans un écrit ou le con-
tenu d'un écrit doit être prouvé par la production de l'original ou d'une copie qui léga-
lement en tient lieu. Toutefois, lorsqu'une partie ne peut, malgré sa bonne foi et sa
diligence, produire l'original de l'écrit ou la copie qui légalement en tient lieu, la
preuve peut être faite par tous moyens ».
87. Supra, note 41.
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 401

certains critères à respecter pour qu'un « document technolo-

gique [puisse] remplir les fonctions d'original ». Notamment,
il est nécessaire que l'intégrité soit assurée, ce qui se produit
lorsque le document est la source première de reproduction,
qu'elle présente un caractère unique et qu'elle « est la forme
première d'un document relié à u n e personne ». Tel qu'il
appert, cette disposition reprend les principales fonctions
d'un original. Cette approche a entraîné l'ajout d'un troisième
alinéa à l'article 2860 C.c.Q. : « [à] l'égard d'un document tech-
nologique, la fonction d'original est remplie par un document
qui répond aux exigences de l'article 12 de la Loi concernant
le cadre juridique des technologies de l'information et celle de
copie qui en tient lieu, par la copie d'un document certifié qui
satisfait aux exigences de l'article 16 de cette loi ».
L'apposition d'un sceau sert habituellement à protéger
un document, à identifier une personne ou à assurer la confi-
dentialité d'un document 8 8 . Dans un univers informatisé, ces
fonctions sont assurées respectivement par la cryptographie,
la biométrie et la protection de la confidentialité dans le mode
de transmission 8 9 . Peu de contrats soumis à la Loi sur la pro-
tection du consommateur exigent u n sceau, celui-ci é t a n t
réservé pour les contrats notariés 9 0 . La Chambre des notaires
permet maintenant l'utilisation de la signature électronique
par un notaire pour certifier une copie d'acte, le certificat rat-
taché à cette signature agissant comme une version informa-
tisée du sceau traditionnellement utilisé par ce dernier 9 1 .
Enfin, l'article 15 de la Loi concernant le cadre juridique
des technologies de l'information92 exige que « [p]our assurer

88. Art. 13.

89. Art. 34 et s.
90. Loi sur le notariat, L.Q. 2000, c. 44, art. 8; A. ROY, « Déontologie et procé-
dure notariale», dans Chambre des notaires du Québec, R.D./N.S., «pratique nota-
riale», Doctrine, Montréal, 2002, par. 134; Certaines lois (notamment la Loi sur la
protection des renseignements personnels et les documents électroniques, L.C. 2000,
c. 5, art. 38-41 et la Loi de 2000 sur le commerce électronique, supra, note 48, art. 6)
mentionnent l'existence d'un sceau numérique devant rencontrer les exigences fixées
par règlements ou figurant dans des annexes, or ces règlements et annexes ne sont
pas adoptés pour l'instant.
91. Pour plus d'informations à ce sujet, voir le site Web de la filiale techno-
logique de la Chambre des notaires, Notarius, en ligne : http://www.notarius.com/
siteNotarius; id., art. 22.
92. Supra, note 41.
402 Revue générale de droit (2003) 33 R.G.D. 373-438

l'intégrité de la copie d'un document technologique, le procédé

employé doit présenter des garanties suffisamment sérieuses
pour établir le fait qu'elle comporte la même information que
le document source ». Il est donc nécessaire de tenir compte
des circonstances entourant la confection de la copie, du
procédé et de la date de confection. Il est clair qu'en pratique,
une telle disposition est relativement difficile d'application,
particulièrement pour un consommateur qui serait dans
l'impossibilité de remplir les conditions pour présenter l'ori-
ginal d'un document informatisé. Il aurait été souhaitable
que l'exigence qu'un document présente des « garanties suffi-
samment sérieuses » eût été prévue à l'article 12 de la Loi. En
effet, ce concept, disparu de la première version des articles
2837-2838 C.c.Q., est toujours en vigueur dans certaines lois
étrangères, tels l'article 4A-202(b) du Uniform Commercial
Code93 (« commercially reasonable method ») et l'article 5(2)(a)
de la Loi type de la CNUDCI sur les virements inter-
nationaux94 («méthode commercialement raisonnable de
protection »).

B. L'EXÉCUTION DU CONTRAT EN LIGNE

L'exécution d'un contrat conclu par Internet soulève

deux problèmes de taille. D'abord, les paiements en ligne ne
sont pas suffisamment sécuritaires, tant du point de vue tech-
nique que juridique, ce qui annihile la confiance des consom-
mateurs (1). D'autre part, les problèmes de livraison du
produit, y compris les garanties accessoires, sont non seule-
ment fréquents, mais plus importants pour les achats en
ligne (2).

1. Un problème majeur : le paiement en ligne

Afin de rehausser la confiance des consommateurs, il

importe, d'une part, de connaître le cadre juridique qui gou-

93. Uniform Commercial Code, art. 4A (1990).

94. CNUDCI, Loi type de la CNUDCI sur les virements internationaux, dans
Annuaire de la Commission des Nations Unies sur le droit commercial international,
t. XXIII, 1992, New York, 14 mai-22 juin 1992, A/CN.9/346, Annexe II, p. 437, en
ligne : http://www.uncitral.org/fr-index.htm.
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 403

verne les nouveaux instruments de paiement (a) et, d'autre

p a r t , de voir quelle est l'obligation d'information qui est
imposée à l'émetteur d'un mécanisme de paiement (b).

a) Les paiements en ligne soumis à la Loi sur la protection

du consommateur

Les consommateurs disposent de plusieurs mécanismes

de paiement pour effectuer leurs transactions. Outre le paie-
ment en espèces, le paiement par chèque est utilisé depuis
plus de deux siècles, malgré que les consommateurs l'aient
délaissé depuis quelques années au profit des cartes de paie-
ment. À la suite de la Seconde Guerre mondiale, la carte de
crédit a été introduite sur le marché par quelques grandes
banques américaines. Bien qu'elle n'ait fait son apparition au
Canada durant les années 50, ce n'est qu'au cours des années
80 que la carte de crédit a réellement gagné en popularité.
Ceci est dû en partie à la convivialité de cet instrument de
paiement, de même qu'à l'insertion dans la Loi sur la protec-
tion du consommateur95 de 1978 de mesures protectrices pour
les usagers d'une carte de crédit. Vers la fin des années 80, les
i n s t i t u t i o n s financières ont i n t r o d u i t les cartes de débit.
Enfin, au milieu des années 90, quelques entreprises com-
merciales américaines, suivies peu de temps après par des
i n s t i t u t i o n s financières, ont proposé d'adapter les méca-
nismes de paiement e x i s t a n t s — chèque, carte de crédit,
argent comptant — pour une utilisation dans Internet.
Les chèques représentent des effets de commerce qui sont
réglementés par le gouvernent fédéral dans la Loi sur les let-
tres de change96. Cette loi se caractérise par un formalisme
très rigoureux, c'est-à-dire que si un chèque, ou un autre type
d'effet de commerce, ne remplit pas les critères exigés, il
devient régi par le droit commun d'une province. Du point de
vue d'un consommateur, il est très intéressant d'invoquer la
Loi sur les lettres de change, car entre autres, l'article 167(a)
permet à un tireur d'arrêter le paiement. En pratique, un con-
sommateur pourra se prévaloir de cette faculté lorsqu'il est

95. L.p.c, supra, note 22.

96. L.R.C. 1985, c. B-4.
404 Revue générale de droit (2003) 33 R.G.D. 373-438

insatisfait du produit ou du service acquis 97 . Bien sûr, sous

réserve des articles 1590-1591 C.c.Q., le consommateur
demeure débiteur envers son créancier pour le montant
impayé. Depuis 1980, la Loi sur les lettres de change a été
amendée pour gouverner les «lettres de consommation» 98 .
Etant de compétence fédérale exclusive, les chèques ne sont
donc pas soumis à la Loi sur la protection du consommateur.
La Section III de la Loi sur la protection du consomma-
teur régit les contrats de crédit, dont les contrats de crédit
variable 99 . Selon l'article 118, 2 e alinéa, la carte de crédit est
le seul instrument de paiement correspondant à un crédit
variable. Les avantages pour un consommateur de pouvoir se
prévaloir de la Loi sur la protection du consommateur lors de
l'utilisation d'une carte de crédit sont très convaincants.
Notamment, il est interdit d'émettre une carte non solli-
citée 100 et d'augmenter une limite de crédit sans l'autorisa-
tion expresse du consommateur 101 . De plus, la responsabilité
de ce dernier est limitée à un maximum de 50 $ en cas de
perte ou de vol de la carte 102 , et l'émetteur doit fournir un
état de compte au consommateur — ou titulaire — qui doit
être posté au moins 21 jours avant de pouvoir charger des
frais de crédit 103 . Ces caractéristiques démontrent un souci
de la part du législateur québécois d'équilibrer les forces du
marché.
Tel qu'il appert, l'intention du législateur est de régle-
menter les contrats de crédit et non les instruments de paie-
ment, excluant ainsi les chèques et autres effets de commerce

97. Le délai permis court jusqu'à ce que l'effet ne soit compensé, c'est-à-dire au
plus 48 heures.
98. L'utilité de ces lettres de change destinées aux consommateurs visait à
éviter l'application de la théorie du détenteur régulier, permettant au consommateur
de mieux faire valoir ses droits contre le détenteur de l'effet en cas de problème avec
le bien acquis. Toutefois, l'utilisation de ces chèques n'a été que temporaire, car tel
que mentionné plus haut, la commodité des cartes de paiement a séduit les consom-
mateurs.
99. L'article 118 de la Loi sur la protection du consommateur, supra, note 22,
définit un contrat de crédit variable comme étant u n « contrat par lequel un crédit
est consenti d'avance par un commerçant à un consommateur qui peut s'en prévaloir
de temps à autre, en tout ou en partie, selon les modalités du contrat. »
100. L.p.c, i d , a r t . 120.
101. Id., art. 128.
102. Id., art. 123-124.
103. Id., art. 126.
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 405

— de compétence fédérale —, les cartes de débit et les nou-

veaux instruments de paiement émergents. En fait, puisque
aucune législation au Canada ne réglemente les cartes de
débit, elles sont régies par le droit commun. Toutefois, le
Groupe de travail sur le transfert électronique de fonds, sous
Tégide de l'Association des b a n q u i e r s canadiens [ci-après
ABC], a préparé le Code de pratique canadien de services de
cartes de débit en 1992 104 , lequel est destiné à être intégré —
en tout ou en partie — dans les contrats bancaires des émet-
teurs de cartes de débit. Bien que certains auteurs opinent
qu'il n'est pas nécessaire de réglementer l'usage des cartes de
débit par le biais d'une intervention étatique 1 0 5 , nous croyons
plutôt qu'une telle approche permettrait de mieux protéger
les c o n s o m m a t e u r s . D ' a i l l e u r s , les l é g i s l a t i o n s a m é r i -
caines 1 0 6 , britannique 1 0 7 et une récente directive de l'Union
Européenne 1 0 8 appuient notre point de vue. À nos yeux, une
ouverture en ce sens de la part du législateur québécois pour-
rait permettre de mieux réglementer les paiements en ligne.
Le dilemme de la réglementation des paiements par Internet
peut se résumer ainsi :
Que l'informatisation des moyens de paiement pose des pro-
blèmes difficiles, nul juriste ne saurait le nier. Mais le droit
n'apparaît pas démuni. Le contrat peut déjà fournir un cadre
qui légitime la spécificité de certains échanges. Ainsi, un
contrat particulier régit-il la relation entre les parties pour ce
qui est de la banque à domicile, de la carte bancaire ou tout

104. ABC, Code de pratique de services des cartes de débit, 1992, mis à jour en
1996 et 2002, en ligne : http://www.cba.ca/fr/viewdocument.asp?fl=3&sl=65&tl=
135&docid=266&pg=l.
105. B. GEVA, « Consumer Liability in Unauthorized Electronic Funds Trans-
fers », 32nd Annual Workshop on Consumer and Consumer Law, 18-19 octobre 2002,
pp. 399-402 [non publié].
106. Electronic Fund Transfer Act, 15 U.S.C. §1693g (2001) et Regulation E,
12 C.F.R. § 205.6(b) (2002).
107. Consumer Credit Act (U.K.), 1974 c. 39, art. 84. Cette disposition ne traite
pas spécifiquement de la carte de débit, mais elle doit être interprétée de manière à
l'inclure: M. HAPGOOD, Paget's Law of Banking, 11 e éd., Londres, Butterworths,
1996, p. 311; B. GEVA, loc. cit., note 105, p. 377.
108. CE., Recommandation de la commission européenne du 30 juillet 1997
concernant les opérations effectuées au moyen d'instruments de paiement électro-
nique, en particulier la relation entre émetteur et titulaire : 9714891 CE, [1997] J.O.
L 208/52.
406 Revue générale de droit (2003) 33 R.G.D. 373-438

simplement pour des échanges de données informatisées. Ce

contrat cadre lui n'est pas dématérialisé.
Mais il va de soi que dans d'autres cas il n'est point de cadre
contractuel classique. On songe à l'utilisation d'Internet. Que
se passe-t-il en cas d'incident technique dans la transmission
du message électronique? Comment engager les responsabi-
lités? Comment prouver avec les règles du code civil?109

À ce jour, aucune décision québécoise ne permet de sou-

mettre une forme de paiement en ligne à la Loi sur la protec-
tion du consommateur, mais quelques indices permettent de
croire qu'une carte de crédit virtuelle pourrait être assujettie
à la Loi sur la protection du consommateur. Il convient de
noter qu'une carte de crédit virtuelle peut être définie comme
la transmission d'un numéro de carte de crédit par le réseau
Internet.
En effet, quelques décisions canadiennes et américaines
appliquent le droit existant aux transactions par carte de
crédit, que ce soit lors de la relation entre le titulaire et un
émetteur, entre u n marchand et u n é m e t t e u r ou entre u n
titulaire et u n marchand. Dans le premier cas (titulaire-
émetteur), un requérant utilisait un site Web pour permettre à
des titulaires de cartes de crédit de se procurer des biens et
des services destinés aux Philippines par l'entremise du défen-
deur — un « marchand approuvé » (approved merchant)110. Ce
dernier agissait comme un intermédiaire entre le demandeur
et la Banque Scotia. Toutefois, Pesoexpress utilisait le site
pour faciliter la transmission d'argent aux Philippines, ce qui
était contraire à l'entente conclue avec la banque. Internet-
secure a donc obtenu la fermeture du site et Pesoexpress n'a
pu démontrer la nécessité d'une injonction pour faire rouvrir
le site. La Cour a donc appliqué les termes du contrat, lesquels
ne permettaient que l'achat de biens et/ou services mais non le
transfert de fonds. Dans le deuxième cas (marchand-émetteur),

109. M. GERMAIN, « Sociologie de la dématérialisation », (1998) 42 Archives de

philosophie du droit pp. 105-111.
110. Pesoexpress Systems Inc. c. Internetsecure Inc., [1999] O.J. No. 4682
(C.S.). Aux États-Unis, voir : America Online, Inc. c. Superior Court, 108 Cal.Rptr.2d
699 (Cal.App. 1 D i s t , 2001); State by Humphrey c. Granite Gate Resorts, Inc., 1996
WL 767431 (Minn.Dist.Ct.,1996).
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 407

la décision québécoise Banque Laurentienne du Canada c.

Abdul-Wahab111 traite d'un acheteur londonien qui avait sub-
tilisé des numéros de cartes de crédit dans Internet et com-
mandé quelques ordinateurs au défendeur. La banque
demanderesse a renversé les écritures comptables et débité le
compte du défendeur, puisqu'elle considérait que le paiement
effectué en entier par l'entremise d'une dizaine de numéros de
cartes de crédit aurait dû attirer l'attention du défendeur sur
une opération frauduleuse et, ainsi, elle alléguait que ce der-
nier avait commis une erreur grossière s'apparentant à la
fraude. La banque a poursuivi pour le montant non disponible
dans le compte du défendeur et a obtenu gain de cause. La der-
nière situation (titulaire-marchand) concerne les pratiques de
commerce illégales, en particulier lorsque les opérateurs de
sites pornographiques dans Internet chargent illégalement
des frais à leurs clients sur leur carte de crédit112.
Comme il a déjà été mentionné, la confiance des consom-
mateurs dans Internet ne pourra s'établir tant que les droits
de ces derniers ne seront pas clairement définis. Les pro-
blèmes de la popularité de la carte de crédit virtuelle témoi-
gnent en ce sens 113 .
Par ailleurs, il est permis de constater que la carte de
crédit est le seul instrument de paiement utilisé à grande
échelle dans Internet, puisque les chèques virtuels et la mon-
naie digitale, ou autres variantes similaires, n'ont jamais
vraiment dépassé le stade de prototype. Est-il souhaitable
d'étendre l'emprise de la Loi sur la protection du consomma-
teur à ces formes émergentes de paiement? Cette question
revient d'abord à se demander si les chèques virtuels sont
régis par la Loi sur les lettres de change. L'obstacle majeur
découle de l'article 16(1) de cette loi qui définit la lettre de
change — le chèque étant une forme particulière de la lettre
de change — comme « un écrit signé de sa main par lequel
une personne ordonne à une autre de payer... une somme

111. Banque Laurentienne du Canada c. Abdul-Wahab, REJB 2001-28058

(C.S.).
112. F.T.C. c. Crescent Pub. Group, Inc., 129 F.Supp.2d 311 (S.D.N.Y., 2001);
F.T.C c. Verity Intern., Ltd. 124 F.Supp.2d 193 (S.D.N.Y., 2000).
113. Infra, note 156.
408 Revue générale de droit (2003) 33 R.G.D. 373-438

d'argent» [nos italiques]. Cette disposition a été interprétée

de manière restrictive par les tribunaux, mais les dernières
années ont suggéré une certaine ouverture, tant par l'entre-
mise de la signature mécanique que par la troncature de
l'effet. Certains juristes affirment sans hésitation que les
récentes modifications législatives permettent l'admissibilité
de la signature électronique et qu'un chèque virtuel devrait
donc être soumis aux lois qui gouvernent les effets de com-
merce114. Il convient de préciser que la Loi sur les lettres de
change étant de compétence fédérale, seule une modification
à cette loi, ou à une autre loi fédérale, pourrait permettre de
soumettre les cyberchèques à cette dernière. Bien que la Loi
sur les lettres de change demeure silencieuse à cet égard, de
récentes modifications à la Loi sur la preuve116 pourraient
cautionner notre point de vue. En d'autres termes, il demeure
très optimiste à l'heure actuelle de considérer qu'un paiement
par un chèque virtuel puisse être soumis à la Loi sur la pro-
tection du consommateur ou que celle-ci doive être modifiée
pour couvrir ces nouveaux chèques.
Enfin, il est également incertain à savoir si la Loi sur la
protection du consommateur pourrait réglementer la monnaie
digitale. À l'instar des chèques virtuels, le gouvernement
fédéral a compétence exclusive sur l'émission de la monnaie
fiduciaire. Cette question délicate demeure non résolue, mais
un survol du droit européen permet de constater que le Parle-
ment européen autorise l'émission de la monnaie digitale par
les entreprises commerciales116.

114. L. GAMERTSFELDER, « Electronic Bills of Exchange : Will the Current Law

Recognize Them? », (1998) 21 UNSWLJ. 566, pp. 569-572.
115. L.R.C. 1985, c. C-5, art. 31.4, mod. par L.C. (2000), c. 5, art. 56. L'art. 2 de
cette loi s'applique à « toutes les... matières de compétence fédérale ».
116. CE, Résolution sur la monnaie électronique et l'Union économique et
monétaire, A4-0417/97 (19 déc. 1997), en l i g n e : P a r l e m e n t e u r o p é e n h t t p : / /
www.europarl.eu.int/plenary/en/default.htm. Cette résolution adopte une étude
fondée sur le rapport suivant : Commission économique, monétaire et de la politique
industrielle, Rapport sur la monnaie électronique et l'Union économique et monétaire,
A4-0417/97 (19 déc. 1997) ( R a p p o r t e u r : M. J o h n Stevens), en l i g n e : h t t p : / /
www.europarl.eu.int/plenaiy/en/default.htm. Sur cette question, voir généralement :
B. CRAWFORD, « I S Electronic Money Really Money?», (1997) 12 B.F.L.R. 399; K.L.
MACINTOSH, « How to Encourage Global Electronic Commerce : The Case for Private
Currencies on the Internet», (1998) 11 Harv. J.L. & Tech. 733.
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 409

b) La transparence dans les paiements en ligne

La transparence dans les paiements en ligne implique

une divulgation d'information par les émetteurs et les mar-
chands au sujet des méthodes de paiement offerts. La Recom-
mandation de la commission européenne du 30 juillet 1997
concernant les opérations effectuées au moyen d'instruments
de paiement électronique, en particulier la relation entre émet-
teur et titulaire (9714891 CE) [ci-après Recommandation 97/
489/CE] 117 , est éloquente à cet égard. Rappelant que les sys-
tèmes de paiement « sont un élément essentiel... pour le bon
fonctionnement du marché intérieur», la Commission a
recommandé les exigences minimales pour informer adéqua-
tement la clientèle utilisant des « instruments de paiement
électronique»118. L'article 3 de la Recommandation 97/489/
CE prévoit que des informations minimales ont trait aux
conditions d'utilisations, indiquées dans une des langues
officielles de l'État membre. Ces informations comprennent
notamment une description de l'instrument de paiement, les
droits et obligations du titulaire et de l'émetteur, le délai pour
débiter le compte du titulaire ou le délai de facturation, et
tous les frais à la charge du titulaire et les cotisations
annuelles. De plus, l'émetteur doit fournir au titulaire les
moyens de notifier la perte ou le vol d'un instrument de
paiement 119 .
Cette recommandation rejoint l'essence de la Loi sur la
protection du consommateur et du Code de pratique canadien
de services de cartes de débit, particulièrement en ce qui con-
cerne les mesures protectrices contre la perte ou le vol. Toute-
fois, quid de l'obligation d'information d'un marchand envers
un consommateur?
Tout au plus, cette question est-elle effleurée par les
codes de conduite. Au Canada, par exemple, le Groupe de

117. [1997] J.O. L 208/52.

118. Art. 1(a).
119. Art. 9(1). L'article 9(2) mentionne que « [l]'émetteur... est tenu, dès la
déclaration, et même si le titulaire a agi avec une négligence extrême ou de manière
frauduleuse, de faire tout ce qui est raisonnablement en son pouvoir pour empêcher
toute nouvelle utilisation de l'instrument de paiement électronique ».
410 Revue générale de droit (2003) 33 R.G.D. 373-438

travail sur la consommation et le commerce électronique120 a

élaboré les Principes régissant la protection des consomma-
teurs dans le commerce électronique121. Le principe 4 énonce
que « [l]es commerçants et les intermédiaires devraient
prendre les mesures raisonnables pour s'assurer que les
transactions auxquelles ils sont parties sont protégées. Les
consommateurs devraient se montrer prudents lorsqu'ils
prennent part à des transactions» 122 . En Ontario, la Loi de
2002 sur la protection du consommateur123 prévoit qu'un
fournisseur qui désire faire affaire en ligne avec un consom-
mateur doit lui divulguer « les renseignements prescrits
avant de conclure une convention électronique avec lui » et
doit lui donner la possibilité expresse « d'accepter ou de
refuser la convention et de corriger les erreurs immédiate-
ment avant de la conclure»124. Le Manitoba 125 et la Saskat-
chewan 126 ont également adopté une législation similaire.
Bien qu'aucun règlement permettant de détailler les
informations requises n'ait encore été adopté par les législa-
tures de l'Ontario, du Manitoba et de la Saskatchewan, il est
prévu dans ces lois que l'information doit être claire et com-
préhensible, que le consommateur doit avoir l'opportunité

120. Les membres de ce groupe sont les suivants : Action réseau consomma-
teur, Alliance des manufacturiers et des exportateurs du Canada, Association cana-
dienne de la technologie de l'information, Association canadienne des fournisseurs
Internet, Association canadienne du marketing, Association des banquiers cana-
diens, Association des consommateurs du Canada, Bureau de la concurrence (Indus-
trie Canada), Bureau de la consommation (Industrie Canada) Centre pour la défense
de l'intérêt public, Conseil canadien du commerce de détail, CSA International, Fon-
dation des normes de télévision par câble, Ministère de la Consommation et du Com-
merce, gouvernement de l'Ontario, Ministry of Government Services, Consumer
Affairs Division, gouvernement de l'Alberta, Office de la protection du consomma-
teur, gouvernement du Québec, Option consommateurs.
121. Principes régissant la protection des consommateurs dans le commerce
électronique, op. cit., note 68.
122. Id. Il convient d'ajouter les clauses suivantes :
4.1 Les commerçants et les intermédiaires devraient protéger les paie-
ments et les renseignements personnels échangés ou conservés par
suite d'une transaction.
4.2 Les consommateurs devraient prendre des mesures raisonnables
pour effectuer des transactions en toute sécurité.
123. L.R.O. 2002, c. 30, Ann. A. Cette loi n'est pas encore entrée en vigueur.
124. M , art. 38(1X2).
125. Loi sur la protection du consommateur, C.P.L.M. c. C200, art. 129(1).
126. P.L. 20, An Act to amend The Consumer Protection Act, Saskatchewan,
2002, art. 75.52(1).
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 411

d'accéder à cette information et que celle-ci doit pouvoir être

imprimée et téléchargée 127 . Il est possible de s'inspirer du
droit européen en cette matière pour plus de détails sur les
informations requises. La Directive 2002 / 65 / CE du Parle-
ment européen et du Conseil du 23 septembre 2002 concernant
la commercialisation à distance des services financiers auprès
des consommateurs, et modifiant les directives 90 / 619 / CEE
du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE128, destinée à compléter la
Directive 97/7/CE sur les contrats à distance 129 , se montre
relativement avant-gardiste. D'abord, l'article 3 mentionne
que le fournisseur doit informer le consommateur de ses
droits avant la conclusion d'un contrat à distance et fournir
une description de ses coordonnées, des principales caracté-
ristiques du service financier, des modalités de paiement, des
frais et coûts supplémentaires, ainsi que l'existence ou non de
procédures extrajudiciaires de réclamation et l'existence d'un
fonds de garantie ou autres mécanismes d'indemnisation.
Ensuite, l'article 5 mentionne les exigences concernant la
communication des conditions contractuelles et des informa-
tions préalables.
Outre les dispositions prévues à la Loi sur la protection
du consommateur et les dispositions relatives à la protection
de la vie privée, un consommateur québécois n'a donc aucune
autre protection juridique préalablement à un paiement en
ligne 130 .

127. Loi de 2002 sur la protection du consommateur, supra, note 123, art.,
38(2)(3), 39(1); Loi sur la protection du consommateur, supra, note 125, art. 129(2);
An Act to amend The Consumer Protection Act, Id., art. 75.52(2), 75.6.
128. [2002] J.O. L 271/16 (ci-après citée «Directive 2002/65/CE sur les ser-
vices financiers »).
129. Directive 97/7/CE sur les contrats à distance, précitée note 14. Plus pré-
cisément, la raison de cette exclusion par la Directive 97/7/CE sur les contrats à dis-
tance s'explique par le fait, notamment, qu'il importait de « porter une attention
particulière à la nature spécifique des services financiers dans une directive destinée
à régir les contrats à distance dans ce domaine » : M. VAN HUFFEL, « Commercialisa-
tion à distance des services financiers : derniers développements d'une — déjà —
longue histoire... », {2001) R.E.D.C. 295 à la p. 299.
130. La question de l'information préalable ne sera pas abordée en détail dans
le présent article, car nous en discuterons lors du second volet de notre étude sur la
protection des consommateurs en ligne.
412 Revue générale de droit (2003) 33 R.G.D. 373-438

2. La livraison
Une étude récente de l'Office de la protection du consom-
mateur démontre qu'environ « 40 % des problèmes rencontrés
par les internautes canadiens ont trait à la livraison du pro-
duit et prennent diverses formes : délai de livraison trop long
ou non respecté à cause d'une rupture de stock, mauvais pro-
duit envoyé, non-réception de l'article» 131 . Ironiquement, les
problèmes les plus courants ont trait à la livraison alors que
les consommateurs demeurent surtout craintifs de divulguer
leur numéro de carte de crédit! La Loi sur la protection du
consommateur prévoit quelques mesures permettant la rési-
liation et même la résolution en cas de défaut de livraison, ou
plus généralement, de défaut de la part d'un commerçant
d'exécuter sa prestation comme convenu132, particulièrement
pour les contrats réglementés spécialement.
Les nouvelles modifications législatives du Manitoba et de
la Saskatchewan représentent une percée importante pour les
mouvements consuméristes canadiens. En ce qui concerne un
défaut de livraison de la part d'un vendeur dans un laps de
temps de trente jours, le consommateur peut demander l'annu-
lation de la convention conclue par l'entremise d'Internet 133 .
En Saskatchewan, il est également possible de demander
l'annulation de la convention lorsque les renseignements ne
sont pas divulgués134, tandis qu'en Ontario, un consommateur
peut demander la résiliation le cas échéant135. Une telle possi-
bilité se rapproche de l'annulation d'un contrat conclu avec un
vendeur itinérant selon l'article 59 de la Loi sur la protection
du consommateur.
Toujours selon l'étude de l'O.P.C, il convient de distin-
guer le type d'achat effectué par les consommateurs québé-
cois. Les achats ont surtout trait à des articles de moindre
valeur, tels des livres et magazines, disques, logiciels, billets
de concert ou de spectacle, etc. Ces achats proviennent sur-

131. Les pratiques des cybermarchands québécois, op. cit., note 71, p. 16.
132. Par exemple, lorsqu'un commerçant itinérant ne livre pas le bien, le droit
de résolution du consommateur est porté de 30 jours à un an : art. 59, 2 e al.(e).
133. Loi sur la protection du consommateur, supra, note 125, art. 130(1); An
Act to amend The Consumer Protection Act, supra, note 126, art. 75.61(2)(3).
134. An Act to amend The Consumer Protection Act, Id., art. 75.52(2), 75.61(1).
135. Loi de 2002 sur la protection du consommateur, supra, note 123, art., 40.
BOUCHARD & L A C O U R S I È R E Enjeux du contrat 413

tout de sites canadiens (près de 60 %) et de sites américains

(environ 35 %). Les consommateurs sont également friands
du magasinage de comparaison. Les biens comparés ont sur-
tout trait à des biens d'une grande valeur — automobile, mai-
sons, biens durables 136 .
Bien qu'il ne semble pas, à première vue, que les consom-
mateurs achètent des biens d'une certaine importance qui com-
portent habituellement une garantie, il convient de s'attarder
sur cette question. En effet, dans certains cas, le commerçant
doit non seulement remplir son obligation de délivrance, mais
il peut également être tenu de fournir une garantie légale
du droit de propriété 137 et/ou une garantie contre les vices
cachés 138 ainsi qu'une garantie de sécurité 139 . La Loi sur la
protection du consommateur l'oblige en plus à assurer une
durabilité au bien vendu, que ce dernier serve aux fins aux-
quelles il est destiné 140 et, parfois, il doit fournir une garantie
de conformité141. S'il n'apparaît pas que les transactions en
ligne modifient le régime juridique des garanties, il est clair
que l'exécution de celles-ci peut parfois être plus ardue, comme
c'est habituellement le cas pour les ventes à distance.
Néanmoins, nous opinons avec les professeurs Gautrais
et MacKaay à l'effet qu'une difficulté supplémentaire se
pose quant à l'exclusion d'une garantie relative à la vente et
la livraison en ligne d'un logiciel. La pratique des exclusions
— ou limitations — de garantie est devenue un usage
répandu et, si cela est parfois acceptable dans le domaine
commercial, elle demeure plus que discutable lorsque l'ache-
teur est un consommateur au sens de la Loi sur la protection
du consommateur Ces auteurs affirment qu'un tel contrat
serait un contrat d'entreprise ou de service régit par l'article
2103 et «rendrait alors applicables... moyennant adap-
tation, les garanties prévues au chapitre de la vente », soit
la présomption de responsabilité du professionnel et du

136. Les pratiques des cybermarchands québécois, op. cit., note 71, p. 17.
137. C.c.Q., art. 1723; L.p.c, supra, note 22, art. 36.
138. C.c.Q., art. 1726; L.p.c, supra, note 22, art. 53.
139. C.c.Q., art. 1468.
140. L.p.c, supra, note 22, art. 37-38.
141. Id., art. 40-42.
414 Revue générale de droit (2003) 33 R.G.D. 373-438

fabricant, lequel «comprendrait sûrement le fabricant ou

éditeur de logiciels ». Ainsi, « [l]ues ensemble, ces règles for-
mulent un régime d'ordre public, qui permettrait de con-
tester la pratique uniforme d'exclusion ou de limitation de
garanties relatives aux logiciels» 142 . Quoi qu'il en soit, il
importe de rappeler que l'article 10 de la Loi sur la protec-
tion du consommateur interdit « la stipulation par laquelle
un commerçant se dégage des conséquences de son fait per-
sonnel ou de celui de son représentant ».
Par ailleurs, les biens de moindre valeur susceptibles
d'attirer les consommateurs québécois, dont il a été discuté
plus haut, peuvent comprendre une ou plusieurs formes de
garanties légales. Notamment, la garantie de conformité de la
Loi sur la protection du consommateur prend une toute nou-
velle dimension pour les transactions en ligne. Il est permis
de procéder par analogie avec les contrats de voyage. Les sta-
tistiques de l'O.P.C. démontrent clairement que les agences de
voyages font l'objet d'un grand nombre de plaintes dû à un
service non conforme aux prétentions d'un représentant et/ou
d'une publicité143. Comme le mentionne la professeure Nicole
L'Heureux, le droit de la consommation a donc élargi le cercle
contractuel « pour tenir compte de toutes les circonstances qui
ont affecté la prise de décision du consommateur [et] ne limite
pas le contrat aux stipulations écrites »144. Ce formalisme est
d'autant plus important pour les contrats de consommation
en ligne que le consommateur peut parfois difficilement con-
sentir à une transaction de cette nature.
Ainsi, les clauses externes peuvent être invoquées par
un consommateur. L'article 1435 C.c.Q. prévoit que cette
clause à laquelle « renvoie le contrat lie les parties » et est
nulle dans un contrat de consommation à moins d'avoir été
« expressément portée à la connaissance du consommateur »
ou que le commerçant démontre «que le consommateur [...]
en avait par ailleurs connaissance ». Notre position se justifie

142. V. GAUTRAIS, E. MACKAAY, loc cit., note 40, p. 307.

143. Infra, note 223.
144. N. L'HEUREUX, op. cit., note 28, p. 21. Voir également les décisions sui-
vantes au sujet des agences de voyages : Breault c. Voyage du Surcroît, REJB 2001-
25361 (C.Q.); Gosselin c. 102150 Canada Inc., J.E. 96-730 (C.Q.); Delisle c. Unitours
(Canada) Liée, J.E. 86-880 (C.P.).
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 415

également par le fait que cette clause peut être difficilement

accessible, ce qui est habituellement le cas.
En conséquence, lorsqu'un bien ou un service acheté en
ligne fait l'objet d'une garantie, un consommateur pourra se
prévaloir des recours prévus dans la Loi en cas de défaut
d'exécution de celle-ci, soit un recours en dommages-intérêts,
une demande de résiliation et, parfois, une demande de réso-
lution 145 .

II. LA NÉCESSAIRE ADAPTATION DU DROIT

DE LA CONSOMMATION AUX RÉALITÉS
DU CYBERESPACE

La première partie de notre étude a mis en relief l'inadé-

quation de la Loi sur la protection du consommateur à l'égard
de plusieurs aspects du contrat de consommation en ligne. Il
convient maintenant de s'attarder à l'évolution qu'a subie la
notion de consommateur depuis plus de trente ans (A) afin de
suggérer au législateur une orientation à suivre (B).

A. LA MÉTAMORPHOSE DU CONCEPT DE CONSOMMATEUR

À la suite de certaines pratiques de commerces commises

par les commerçants au fil des ans, le législateur est inter-
venu pour protéger le consommateur (1). La nouvelle dimen-
sion virtuelle dans laquelle se retrouve ce dernier exige une
réflexion nouvelle quant à son impact et sa nature (2).

1. La transformation du droit de la consommation

Un préalable à l'étude de l'impact du commerce électro-

nique sur le droit de la consommation nécessite l'analyse de
l'évolution de la Loi sur la protection du consommateur,
laquelle a permis notamment l'adoption d'un droit de résolu-
tion dans certain cas (a). En regard des contrats conclus en
ligne, une attention particulière doit être portée au contrat de
vente à distance et de vente conclue avec un commerçant
itinérant (b).

145. L.p.c, supra, note 22, art. 272.

416 Revue générale de droit (2003) 33 R.G.D. 373-438

a) L'histoire de la Loi sur la protection du consommateur

La Loi sur la protection du consommateur a été créée en

1971 afin de corriger le déséquilibre des forces entre un con-
sommateur et un commerçant, lequel se manifestait notam-
ment par le surendettement provenant des contrats de crédit,
par la sollicitation abusive des vendeurs itinérants et par le
non-respect des garanties de conformité146. Cette première
version de la Loi s'étant avérée insuffisante pour assurer la
protection des consommateurs, un nouveau texte a donc été
adopté en 1978. En particulier, le contrat de prêt d'argent et
le contrat assorti d'un crédit, déjà réglementés dans la Loi de
1971, ont été modifiés pour y ajouter un droit de résolution de
deux jours en faveur du consommateur 147 . La nouvelle Loi
sur la protection du consommateur a évolué au fil du temps et
a subi plusieurs modifications lorsque le besoin s'en faisait
sentir. Par exemple, à la suite des abus survenus dans le sec-
teur de la location à long terme d'automobiles neuves 148 , le
législateur est intervenu en 1991 pour encadrer cette indus-
trie 1 4 9 . Les contrats de location à long terme constituent
maintenant des contrats réglementés spécialement, lesquels
comprennent notamment le contrat de louage à valeur rési-
duelle garantie 150 . L'article 150.23 accorde au consommateur
un droit de résolution de deux jours « sans frais ni pénalité »
pour cette catégorie de contrat.
Enfin, le nouveau Code civil du Québec a contribué à un
meilleur encadrement de la protection des consommateurs,
reflétant ainsi la volonté du législateur de favoriser une

146. Loi sur la protection du consommateur, L.Q. 1971, c. 74 (ci-après citée

« Loi de 1971 »). Il faut noter que la première loi québécoise à protéger le consomma-
teur est la Loi concernant les ventes à tempérament, S.Q. 1947, c. 73.
147. Loi de 1971, i d , art. 73.
148. Les notions d'usure normale et de valeur résiduelle demeuraient à la
totale discrétion du locateur, sans compter les risques pour force majeure supportés
par le consommateur et les exclusions de garanties : N. L'HEUREUX, op. cit., note 28,
pp. 173-174.
149. Loi modifiant la Loi sur la protection du consommateur, L.Q. 1991, c. 24,
art. 3.
150. L.p.c, supra, note 22, art. 150.1 et s. (Section III. 1).
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 417

meilleure équité dans les relations contractuelles 151 . Ces nou-

velles dispositions sont assurément salutaires, car certains
contrats de consommation ne sont pas soumis à la Loi sur la
protection du consommateur et sont plutôt régis par le C.c.Q.
Il importe de s'interroger, toutefois, sur la nécessité de con-
server ces deux niveaux de protection du consommateur. Si, à
première vue, la définition de consommateur de l'article 1384
du C.c.Q. apparaît similaire à l'article 1(e) de la Loi sur la
protection du consommateur, l'exigence de l'article 1384 à
l'effet que les biens ou les services acquis par un consomma-
teur servent strictement « à des fins personnelles, familiales
ou domestiques » s'éloigne de l'application de la théorie de la
commercialité toujours admise sous la Loi sur la protection
du consommateur152. Ainsi, contrairement au C.c.Q., la
notion de consommateur utilisée sous la Loi sur la protection
du consommateur permet d'inclure le cultivateur, l'artisan et
le professionnel153. La décision du législateur québécois de
conserver la définition actuelle de consommateur à la suite de
l'adoption du nouvel article 1384 C.c.Q. confirme son acquies-
cement implicite à la tendance jurisprudentielle qui admet
un élargissement du concept de consommateur au sens de
l'article 1(e) de la Loi sur la protection du consommateur.
Encore de nos jours, les consommateurs sont de plus en
plus l'objet d'un déséquilibre contractuel : les contrats d'adhé-
sion pullulent, les techniques de ventes se raffinent jusqu'au
point de menacer le fragile équilibre des forces que le légis-
lateur tente de maintenir depuis plus de trente ans 154 , sans
parler de « l'épreuve d'Internet 155 » qui bouleverse la situation

151. Ainsi, quelques dispositions du C.c.Q. reprennent les grands principes de

la L.p.c, supra, note 22, notamment l'interdiction de clauses abusives ainsi que le
renforcement des obligations en matière de conformité, de sécurité et de garantie des
produits.
152. P.-C. LAFOND, « Contours et ramifications de la "nouvelle" définition du
contrat de consommation du Code civil du Québec », (1996) 56 R. du B. 569, pp. 574-
579.
153. Voir notamment : Bérubé c. Tracto Inc., [1998] R.J.Q. 93, 99 (C.A.); Lajoie
c. Bonaventure Ford Sales Ltd., [1974] C.S. 53; Bowman c. Asphalte T.M.S. Inc.,
[1982] C.S. 586; Pacific National Leasing Corp. c. Rose, [2001] R.J.Q. 78 (C.A.); Drake
Personnel c. Normandin, [1991] R.J.Q. 1789 (C.Q.).
154. Notamment en permettant de cibler les clients selon des caractéristiques
bien personnelles par l'utilisation de cookies.
155. Cette expression est empruntée à A.-M. LEROYER, loc. cit., note 83.
418 Revue générale de droit (2003) 33 R.G.D. 373-438

du consommateur et appelle une protection particulière de

celui-ci.
Par contre, le consommateur — au sens de la Loi sur la
protection du consommateur — semble être plus vigilant et
averti depuis plusieurs années. À cet égard, il prend avantage
du réseau Internet qui lui permet de comparer plus facilement
les caractéristiques des produits recherchés. Un sondage
récent démontre d'ailleurs que le consommateur québécois
est maintenant un adepte régulier d'Internet, mais demeure
timide lorsque vient le temps d'un achat en ligne 156 . Il est
maintenant reconnu que ce manque de confiance s'explique
notamment par les problèmes de sécurité entourant la trans-
mission des paiements en ligne et la livraison des produits, la
protection des renseignements personnels, et l'absence de con-
tact humain, pour ne nommer que ceux-là.

b) Vévolution de la vente à distance et de la vente par un

commerçant itinérant
Lorsque la Loi de 1971 a été adoptée, les ventes à dis-
tance n'étaient encore qu'une préoccupation mineure pour le
législateur 157 , vu les techniques de vente par correspondance
relativement limitées et ce, en dépit de leur existence sous
cette forme depuis plus d'un siècle158. À cette époque, l'atten-
tion du législateur était portée principalement vers les abus
flagrants causés par les commerçants itinérants, ce qui
explique qu'il a fallu attendre la nouvelle version de la Loi sur
la protection du consommateur de 1978 pour voir apparaître
les dispositions gouvernant les contrats à distance.

156. Un peu plus de 5 0 % des Québécois utilisent l'Internet régulièrement,

mais environ 21 % des Québécois (500 000) pratiquent le lèche-vitrines virtuelles,
20 % ayant fait au moins un achat par Internet (8,4 au cours du dernier mois), et les
deux tiers estiment que le paiement par carte de crédit par Internet est non sécuri-
taire : CEFRIO, Léger Marketing, Sondage NETendances 2002, Janvier 2003, p. 9,
14 à 18, en ligne : http://www.infometre.cefrio.qc.ca/loupe/sistech/default.asp. Voir
aussi : Les pratiques des cybermarchands québécois, op. cit., note 71, p. 17.
157. Les débats tenus à l'Assemblée législative du Québec qui ont précédé
l'adoption de cette loi traitaient peu de cette question.
158. En fait, il semble que l'impression des premiers catalogues datent du
15 e siècle : J. ALLÏX, «La protection du consommateur en matière de contrats à dis-
tance», (1993)R.E.D.C. 95.
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 419

La professeure Nicole L'Heureux note que « [l]e contrat à

distance présente des dangers différents que ceux qu'on iden-
tifie dans le contrat par commerçant itinérant» 1 5 9 . Cette
affirmation, datant de l'époque « pré-commerce électronique »,
s'explique par le fait que, dans le premier cas, le consomma-
teur n'a pas la possibilité de voir ou même de palper le pro-
duit ni de prendre connaissance des caractéristiques du
service lors de la commande et, dans le second cas, qu'il peut
être l'objet de pressions excessives de la part des commer-
çants itinérants 160 . Cette nuance, qui jadis expliquait l'exis-
tence d'un droit de résolution pour le consommateur faisant
affaire avec un commerçant itinérant, mais qui le lui niait
lors de la conclusion d'un contrat à distance, devient illusoire
dans un environnement cybernétique, puisque tant les ven-
deurs à distance que les vendeurs itinérants offrent mainte-
nant leurs services par l'entremise d'une vitrine virtuelle. Le
cas échéant, non seulement l'éventail des dangers auxquels le
consommateur est exposé s'élargit, mais un contrat conclu en
ligne peut représenter une menace aussi sérieuse qu'un con-
trat conclu avec un commerçant itinérant.
D'où la question de savoir si la Loi protège adéquate-
ment le consommateur? Certaines mesures prévues dans la
Loi sont salutaires, certes, mais font parfois l'objet d'une diffi-
culté d'application en pratique, comme par exemple l'exercice
du droit de rétractation. Par ailleurs, où se situe le consom-
mateur dans cette tourmente? Devrait-on plutôt remplacer ce
concept par celui d'adhérent? En d'autres termes, quels sont
les nouveaux défis du législateur?

2. La nouvelle réalité du cyberconsommateur

Malgré une tendance vers la rédaction de contrats en
langage usuel («plain language») et les raisons d'ordre pra-
tique évidentes de l'adoption de tels contrats par les commer-
çants, il importe de noter que presque tous les contrats de
consommation sont en fait des contrats d'adhésion dans les-
quels le consommateur n'a aucune — ou presque — marge de

159. N. L'HEUREUX, op. cit., note 28, p. 42.

160. J. ALLIX, loc. cit., note 158, pp. 102-103; M. VIVANT et al, Lamy Droit de
l'informatique et des réseaux, Paris, Lamy, 2002, n° 2930, p. 1646.
420 Revue générale de droit (2003) 33U.G.D. 373-438

manœuvre lors de la négociation161. Il va sans dire que les

contrats de vente ou de location en ligne se classent habituel-
lement dans cette catégorie.
La professeure Catherine Kessedjian estime qu'« Internet
nous oblige à réévaluer complètement les éléments de l'ana-
lyse que nous avions tendance à considérer comme acquis », ce
qui revient à analyser la possibilité de transformer le concept
de consommateur par celui d'adhérent 162 . Selon la professeure
Sylvette Guillemard, cette thèse repose sur le fait que le cli-
vage traditionnel entre le consommateur et le professionnel
s'est transformé dans le cyberespace. D'une part, « [l]es carac-
téristiques personnelles qui... rendent [le consommateur]
faible dans le monde terrestre et qui, par là, justifient sa pro-
tection ne résistent pas à l'examen des relations cyberspa-
tiales »163. Ainsi, le consommateur qui navigue dans Internet
possède un niveau d'éducation et des revenus supérieurs à la
moyenne et il aurait une propension à visiter de nombreux
sites, ce qui le distingue du consommateur classique 164 .
D'autre part, le cybercommerçant ne possède pas nécessaire-
ment les attributs lui étant habituellement reconnus : « [i]l
peut être très modeste, en taille et en expérience» 165 . Cette
auteure ajoute même que la « puissance du commerçant »
serait moindre que dans un contexte traditionnel, vu le
nombre important de vitrines virtuelles qui appartiennent à
des PME 166 . Face à cette diminution dans le cyberespace à la
fois de la puissance du commerçant et de la faiblesse du con-
sommateur, la professeure Guillemard est d'avis que « la pré-
somption d'inégalité entre les contractants tombe, entraînant
avec elle la distinction classique »167.

161. V. GAUTRAIS, « Les contrats en ligne dans la théorie générale du contrat :

le contexte nord-américain» dans É. MONTERO (dir.), Commerce électronique: le
temps des certitudes, C a h i e r s du centre de recherches informatique et droit,
Bruxelles, Bruylant, 2000, 107, p. 112.
162. C. KESSEDJAN, «Aspects juridiques du e-trading : règlement des diffé-
rends et droit applicable » dans L. THÉVENOZ, Ch. BOVET (dir.), Journée 2000 de droit
bancaire et financier, vol. 6, Berne, Staempfli, 2000, p. 65.
163. S. GUILLEMARD, Le droit international privé face au contrat de vente
cyberspatial, thèse de doctorat en droit, Université Laval et Université Panthéon-
Assas (Paris II), 2002, p. 430 (non publiée).
164. M , pp. 414-419.
165. M , p. 430.
166. M , pp. 419-420.
167. Id., pp. 430-431.
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 421

Bien que le point de vue de la professeure Guillemard

apparaisse très intéressant, il est possible de s'interroger sur
l'impact de l'évolution des usages dans Internet. En effet,
s'il est vrai que les statistiques révèlent que les usagers
d'Internet sont des consommateurs avertis — éduqués et de
revenus supérieurs —, cette affirmation tendra à s'amenuiser
avec le temps à la suite de la démocratisation d'Internet et du
commerce électronique. Au surplus, le commerce en ligne se
caractérise aujourd'hui principalement par des relations in-
terentreprises et les consommateurs y demeurent mino-
ritaires en nombre et surtout en revenus générés. Enfin,
certaines grandes entreprises, pourvues de ressources impor-
tantes, pourraient abuser de leur position et utiliser le con-
trat d'adhésion à leur avantage, exploitant ainsi la bonne foi
d'un stipulant de moindre envergure.
Quoi qu'il en soit, en considérant les développements
énoncés ci-dessus, et particulièrement la rapidité à laquelle
les transactions en ligne sont conclues ainsi que les pratiques
de commerce abusives qui nuisent à l'expression d'un consen-
tement libre et éclairé du consommateur, nous sommes d'avis,
à l'instar de l'ancien bâtonnier du Québec, Claude Masse, que
la Loi sur la protection du consommateur nécessite une révi-
sion en profondeur 168 . Le premier jalon de cette révision
devrait concerner le concept de consommateur. Notamment,
puisque les transactions virtuelles peuvent avoir un effet
néfaste sur la manifestation du consentement de ce dernier, il
convient de se tourner vers une alternative : un formalisme
accru dans les contrats de consommation en ligne.

B. LE PLAIDOYER POUR UN FORMALISME ACCRU

DU CONTRAT DE CYBERCONSOMMATION

Bien que l'obligation de renseignement soit généralisée

et oblige le commerçant dans la phase précontractuelle à
fournir au consommateur toutes les informations nécessaires
à un consentement éclairé, la nature particulière de l'échange
électronique des consentements amène à s'interroger sur la

168. J. LEMIEUX, « Une loi perfectible », Le Soleil [de Québec], (25 octobre 2002)
A 14.
422 Revue générale de droit (2003) 33J?.G.D. 373-438

nécessité pour le législateur d'intervenir afin d'imposer un

cadre minimum obligatoire (1). De plus, en considérant les
risques entourant la conclusion d'un contrat en ligne, ne
serait-il pas nécessaire — voire impératif — d'offrir au con-
sommateur la possibilité d'un engagement réfléchi en lui per-
mettant de revenir sur sa décision? (2).

1. Le raffinement de l'obligation d'information :

les mentions obligatoires

Dans son ouvrage sur le droit de la consommation, la

professeure Nicole L'Heureux exprime l'opinion que « [s]ans
une information utile et complète, le consommateur ne peut
faire un libre choix. L'obligation que le Code civil du Québec
impose à l'acheteur de se renseigner avant de contracter est
irréaliste» 169 .
C'est pourquoi, dans certaines circonstances particu-
lières, le législateur est d'avis qu'il n'est plus suffisant pour le
cocontractant « de répondre honnêtement aux questions de
l'autre partie »170, il doit prendre les devants et lui divulguer
certaines informations susceptibles d'influencer son consente-
ment. Il s'agit de l'approche adoptée par la Loi sur la protec-
tion du consommateur qui impose au commerçant, pour
chaque type de contrat réglementé 171 , l'obligation de fournir
des informations précises. Le respect de l'obligation d'infor-
mation est, dans ces cas, sanctionné par la formation du
contrat.
En effet, afin d'assurer au consommateur une prise de
décision éclairée, la signature par les parties, apposée sur le
contrat écrit 172 , se substitue alors à l'accord de volonté. Ce
formalisme est tellement important pour la protection du con-
sentement du consommateur, que le législateur a créé une
exception à la règle de la « liberté de choix du support » dans
la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'infor-
mation™ et maintenu l'exigence du support papier pour la

169. N. L'HEUREUX, op. cit., note 28, p. 19.

170. J.-L. BAUDOUIN, P.-G. JOBIN, op. cit., note 6, p. 261.
171. L.p.c, précitée note 22, art. 23.
172. Id., art. 30.
173. Supra, note 41, art. 101 modifiant l'article 25 de la L.p.c, supra, note 22.
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 423

rédaction de ces contrats. Enfin, ce formalisme contractuel

engendre des conséquences même sur la force exécutoire du
contrat, puisque le consommateur n'est tenu à l'exécution de
ses obligations qu'à partir du moment où il est en possession
d'un double du contrat 1 7 4 .
Ces contrats, assujettis à une obligation spéciale d'infor-
mation, sanctionnée par un formalisme contractuel, ne pro-
tègent m a l h e u r e u s e m e n t pas le cyberconsommateur dont
l'encadrement juridique est assuré par les dispositions sur le
contrat à distance. Il s'avère donc important de s'interroger sur
l'opportunité pour le législateur québécois de réglementer plus
formellement le contrat à distance en fonction des nouveaux
dangers que représente la conclusion d'un contrat en ligne.
L'expérience étrangère est à cet égard riche d'enseignement :

Les règles traditionnelles de la vente à distance et sous cer-

taines conditions celles du démarchage ont évolué pour s'appli-
quer aux ventes en ligne. [...]
Il s'agissait d'empêcher que l'utilisation des techniques de com-
munication à distance ne conduise à une diminution de la pro-
tection des consommateurs. La Directive du 20 mai 1997 sur la
vente à distance s'est inspirée de la loi française, qui elle-même
s'est enrichie des dispositions de cette Directive en la transpo-
sant par son ordonnance du 23 août 2001. Cette réglementation
instaure l'obligation d'information préalable du consommateur
et la faculté de se rétracter 175 (nos soulignés).

Ainsi, les informations préalables obligatoires, «condi-

tion sine qua non d'un contrat équilibré obtenu moyennant
un consentement complet et éclairé» 1 7 6 , peuvent en France
être regroupées en quatre catégories :

> les informations sur le vendeur que l'on trouve principale-

ment — mais pas uniquement — dans la directive sur le
commerce électronique;

174. L . p . c . , M , a r t . 33.
175. C. GuiGOU, « Les contrats avec les consommateurs : un outil de dévelop-
pement du commerce électronique», Le droit de l'entreprise et Internet, Actes du
Colloque de Marseille (15 juin 2001), Aix-Marseille, Presses Universitaires d'Aix-
Marseille, 2002, 141, pp. 143-144.
176. T. VERBIEST, op. cit., note 8, p. 64.
424 Revue générale de droit (2003) 33 R.G.D. 373-438

> les informations relatives au produit ou au service proposé

à la vente, issues de la directive sur les contrats à distance
et la directive concernant la commercialisation à distance
de services financiers auprès des consommateurs;
> les informations sur le prix du produit ou du service;

> les informations précontractuelles sur le processus de com-

mande introduites par la directive sur le commerce électro-
nique 177 (nos soulignés).

Par conséquent, pour qu'un cyberconsommateur français

puisse prendre une décision éclairée sur les modalités d'une
offre en ligne, le cybercommerçant doit lui transmettre préa-
l a b l e m e n t u n e n s e m b l e d ' i n f o r m a t i o n s . Le f o r m a l i s m e
contractuel ne s'arrête cependant pas là : la conclusion du
cybercontrat s'effectue selon un processus en trois étapes. En
partant du principe que le contrat prend la forme d'une page
de commande en ligne : (1) la commande doit être remplie et
vérifiée; (2) les conditions générales de la vente doivent être
acceptées et; (3) la commande doit être confirmée.
La tendance est identique de ce côté de l'Atlantique. À
l'instar, des Principes régissant la protection des consomma-
teurs dans le commerce électronique178, les provinces de
l'Ontario 1 7 9 et du Manitoba 1 8 0 ont incorporé récemment dans
leur législation sur la protection du consommateur une obli-
gation expresse de divulgation de renseignements au consom-
mateur préalablement à la conclusion du contrat en ligne.

2. La protection d u c o n s e n t e m e n t

Afin d'assurer une meilleure protection au consomma-

teur, les législateurs contemporains s'intéressent non seule-
ment à la dimension éclairée du consentement, mais aussi à
son caractère réfléchi. Ainsi, afin de protéger le consomma-

177. M , p. 65 et 66.
178. Principes régissant la protection des consommateurs dans le commerce
électronique, op. cit., note 68.
179. Loi de 2002 sur la protection du consommateur, supra, note 123,
art. 38(1).
180. Loi sur la protection du consommateur, supra, note 125, art. 129(2).
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 425

teur contre des décisions précipitées, ils l'autorisent à se

rétracter (a) et à obtenir le remboursement du paiement (b).

a) Le consentement réfléchi : la possibilité pour le

consommateur de revenir sur sa décision

Les auteurs Baudouin et Jobin expriment l'idée qu'une

autre dimension du consentement, un complément de son
caractère éclairé, constitue une source de difficultés dans cer-
tains domaines 181 . Il s'agit du consentement réfléchi. Dans
certaines situations, des cocontractants succombent à la ten-
tation d'offres « séduisantes » sans avoir considéré l'impact
réel de leur engagement. En outre, ils risquent de recevoir
des objets qui ne correspondent pas à leur attente ou encore
d'avoir payé et de ne rien recevoir; sans parler de la difficulté
à faire valoir leur droit lorsque le vendeur est éloigné. C'est
pourquoi le législateur accorde à ces personnes le droit de
revenir sur leur engagement, qui constitue la pièce maîtresse
de la réglementation sur les contrats à distance 182 .
Dans la Loi sur la protection du consommateur, le législa-
teur reconnaît ce droit dans la plupart des contrats régle-
mentés spécialement183 : « Le consentement du consommateur
est présumé ne pas avoir été donné librement et sa volonté
avoir été imparfaite au moment de sa signature. Le délai qui
lui est accordé, dont l'étendue varie selon l'effet présumé de la
pratique sur la volonté du consommateur, lui permet de
retrouver son libre arbitre et de renoncer au contrat après une
réflexion suffisante »184.
Le cyberconsommateur devrait-il bénéficier d'une telle
présomption?

181. J.-L. BAUDOUIN, P.-G. JOBIN, op. cit., note 6, p. 260.

182. J. CALAIS-AULOY, F. STEINMETZ, Droit de la consommation, 5 e éd., coll.
« Précis Dalloz », Paris, 2000, p. 94 et s.
183. Contrat conclu par u n commerçant itinérant (L.p.c, art. 59), le contrat de
crédit (L.p.c, art. 72), le contrat accessoire (L.p.c, art. 209) et le contrat d'arran-
gements préalables de services funéraires et de sépulture. Il en va de même dans
le C.c.Q. pour le contrat provisoire relatif à l'achat d'immeuble d'habitation (C.cQ.,
art. 1785 al. 2).
184. N. L'HEUREUX, op. cit., note 28, p. 20.
426 Revue générale de droit (2003) 33 R.G.D. 373-438

L'existence d'un droit de rétractation en matière de con-

trat à distance est fondée sur la prémisse suivante : comme
les parties ne sont pas en présence l'une de l'autre, le con-
sommateur peut difficilement concevoir matériellement le
produit offert ou encore apprécier le service malgré la préci-
sion de la technologie. Par conséquent, il doit pouvoir se faire
rembourser lorsque le bien ne répond pas à ses attentes 185 .
Ce droit pour la personne de revenir sur son engagement
implique un acte positif puisque « le cocontractant a [déjà]
apposé sa signature sur le contrat et quelques temps plus
tard, il se ravise ou à tout le moins, il manifeste ostensible-
ment la volonté de ne pas tenir ce [qu'il] a promis 186 .
Le droit de revenir sur son engagement apparaît souvent
comme une faveur pour les faibles187, une mesure de protec-
tion pour prémunir le consommateur contre des gestes irréflé-
chis et des sollicitations agressives. Les délais de rétractation
ont donc pour objectif d'autoriser les consommateurs à se
raviser et ce, peu importe la raison, puisque aucune justifica-
tion n'est nécessaire. De même, pour assurer l'efficience du
droit, il doit être porté expressément à l'attention du consom-
mateur et ce dernier ne doit pas pouvoir y renoncer.
Il est intéressant de constater que ce souci de protection
du consommateur est partagé par une grande majorité d'Etats
dans des secteurs d'activités importants 188 . En effet, dans
le cadre d'une étude comparative menée pour le compte du
Réseau international de contrôle de la commercialisation189, il
a été examiné dans quelle mesure les pays membres 190 du

185. Y. BRULART, P. DEMOLIN, «À propos de la directive du Parlement euro-

péen et du Conseil concernant la protection des consommateurs en matière de con-
trat à distance et spécialement à propos du commerce électronique», (1997), Lex
electronica, vol. 3, n° 2, en ligne : http://www.lex-electronica.org.
186. P. BRUN, «Le droit de revenir sur son engagement», (1998) 60 Droit &
Patrimoine pp. 78-79.
187. Id., p. 80.
188. B. LE TAVERNIER, « Comparaison internationale des délais de rétractation
et de réflexion prévus par les réglementations relatives à la protection du consomma-
teur », (1995) 87 Revue de la concurrence et de la consommation 72.
189. Il s'agit d'une structure de coopération informelle entre les administra-
tions chargées de la protection des consommateurs des pays membres ou observa-
teurs de l'OCDE.
190. Allemagne, Australie, Autriche, Belgique, Canada, Danemark, Espagne,
États-Unis, Finlande, France, Hongrie, Irlande, Japon, Luxembourg, Mexique, Nor-
vège, Nouvelle-Zélande, Pays-Bas, Portugal, Royaume-Uni, Suède et Suisse.
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 427

Réseau ont prévu de telles dispositions et en a comparé le con-

tenu. Les conclusions de l'étude permettent ainsi de constater
qu'un droit de rétractation variant entre deux et quinze jours
est prévu en faveur des consommateurs dans la quasi-totalité
des pays, particulièrement lorsque les secteurs d'activités ont
fait l'objet d'une intervention communautaire :
On remarque que pour [la vente à distance] qui intéresse tout
particulièrement les échanges transfrontières, une grande
majorité des États ont prévu des délais de rétractation avant
même que le projet de directive communautaire soit adopté.
Cela indique bien le souci des États d'intervenir pour accorder
aux consommateurs une protection d'autant plus nécessaire
que les moyens de communication à distance se développent
très rapidement. [...]
Le point de départ du délai de rétractation est généralement
celui de la réception de la marchandise. En Allemagne et en
Norvège, c'est celui de la remise des documents informatifs sur
le droit de rétractation, en Nouvelle-Zélande, celui de la signa-
ture du contrat. Les mêmes exigences que pour le démarchage
à domicile (remise des documents informatifs, prise en compte
des jours non ouvrables) s'imposent aussi pour la vente à
distance. 191

Enfin, l'étude permet aussi de constater l'importance des

textes sur le démarchage à domicile qui, en sus de prévoir des
délais de rétractation assurent la protection des consomma-
teurs qui contractent en dehors de leur pays de résidence 1 9 2 .
Il existe tout un jargon pour désigner le droit d'une per-
sonne de revenir sur son engagement : droit de repentir, droit
de rétractation, droit de révocation, droit de résolution ou
encore droit de se dédire 1 9 3 . En effet, si l'objectif recherché est

191. B. LE TAVERNIER, loc. cit., note 188, p. 74 (tableau).

192. Ce point a été mis en évidence lors de la réunion thématique organisée
par la Présidence française du Réseau international de contrôle de la commercialisa-
tion sur la multipropriété, en juin 1994. Cette réunion qui avait pour objectif d'exa-
miner les moyens de lutte contre les pratiques commerciales transfrontières
agressives qui sont parfois déployées dans le cadre de cette activité a montré que la
réglementation sur le démarchage à domicile pouvait permettre de tenir en échec des
méthodes de vente agressives déployées par des opérateurs peu scrupuleux en
dehors de leurs établissements commerciaux : id., p. 76.
193. P. BRUN, loc. cit., note 186, p. 79.
428 Revue générale de droit (2003) 33 R.G.D. 373-438

généralement clair, la terminologie est pour le moins fluc-

tuante : « en l'absence de réglementation précise, il n'est pas
rare de voir s'établir des confusions ou des assimilations
entre la clause de dédit et les clauses avoisinantes »194. Pour
« se dédire », il faut d'abord avoir « dit »195. Le dédit intervient
donc après le consentement, à la différence des droits de
réflexion dont l'existence ne suppose pas un engagement
initial.
Le C.c.Q. nous donne un exemple de faculté de dédit
dans le cas de vente d'immeubles à usage d'habitation 196 .
Dans la Loi sur la protection du consommateur, le législateur
emploie un vocabulaire différent, bien qu'il s'agisse de la
même technique 197 . Ainsi, dans le cas du contrat conclu avec
un commerçant itinérant 198 et de celui de prêt d'argent 199 , ils
peuvent « être résolus »; dans le contrat du louage de services
à exécution successive 200 , le consommateur a le droit « de
résilier» l'engagement; alors que dans les contrats dits acces-
soires 201 , il s'agit « de résoudre » la convention.

b) Le remboursement en cas d'annulation ou de non-livraison

Le droit pour un consommateur de se rétracter comporte
comme corollaire le droit d'obtenir le remboursement, si un
paiement a été effectué au préalable. Un tel droit existe éga-
lement lorsqu'il y a absence totale ou partielle de livraison du
produit ou du service 202 . Avant d'aborder cette question, il
convient de rappeler que l'article 22 de la Loi sur la protection
du consommateur prévoit qu'un commerçant qui sollicite la
conclusion d'un contrat à distance ne peut exiger qu'un con-
sommateur paie pour un produit ou un service avant que le

194. C. HUMAN, « La spécialité de la clause de dédit », (1997) 19 (2) Revue de

droit immobilier 169.
195. F. COLLART-DUTILLEUL, Ph. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux,
coll. « Précis Dalloz », Paris, Dalloz, 1991, n° 63.
196. C.c.Q., art. 1783.
197. J.-L. BAUDOUIN, P.-G. JOBIN, op. cit., note 6, pp. 274-275.
198. L.p.c, supra, note 22, art. 59.
199. Id., art. 73.
200. M , art. 193.
201. M , art. 209.
202. C.c.Q., art. 1590.
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 429

commerçant ne fournisse sa prestation 2 0 3 . Le législateur

apporte quelques tempéraments à ce principe. D'abord, un
commerçant qui respecte les termes de l'article 309 et qui a
fourni un cautionnement pourra passer outre à l'exigence de
l'article 22. Tel que le rappelle la professeure Nicole L'Heu-
reux, un cautionnement « sert à garantir le paiement des
réclamations contre le commerçant »204. Ensuite, l'article 4 du
Règlement d'application 205 exclut les organismes gouverne-
mentaux de l'application de l'article 22 de la Loi. Enfin, un
« contrat d'abonnement à un journal, à une revue ou à un
magazine » n'est pas soumis à la Loi 206 . Comment concilier
cette règle de droit avec la pratique usuelle des commerçants
d'exiger un paiement préalablement à la conclusion d'un
achat en ligne?
Vue sous un angle théorique, cette règle de droit paraît
raisonnable afin d'assurer la protection des droits des con-
sommateurs. Elle s'inscrit dans le même sens que l'exigence
d'un cautionnement lors d'une demande de permis pour un
commerçant itinérant ou d'un contrat de service à exécution
successive207. Dans ces derniers cas, les commerçants doivent
verser toute somme reçue avant d'exécuter leur prestation
dans un compte en fiducie208. Selon une étude de l'Office de la
protection du consommateur, il semble toutefois que l'exi-
gence du cautionnement ne soit pas respectée en pratique et,
qu'en fait, seule une infime minorité de commerçants se plie à
l'obligation de verser un cautionnement — peu importe pour
quel type de contrat 209 . Ceci peut s'expliquer en partie par
l'amende imposée en cas d'infraction à cette obligation qui

203. Office de la protection du consommateur c. Golfier, C.Q. Hull, n° 550-61-

000080-016, 29 oct. 2001, juge George Benoît, (non publiée).
204. N. L'HEUREUX, op. cit., note 28, p. 377. Le commerçant peut même indi-
quer dans sa publicité qu'il a fourni u n tel cautionnement : Règlement d'application
de la Loi sur la protection du consommateur, R.R.Q., c. P-40.1, r-1, art. 130 (ci-après
cité « Règlement d'application »).
205. Ibid.
206. Règlement d'application, art. 6.
207. Règlement d'application, art. 102 et s.
208. L.p.c, supra, note 22, art. 254 et s.
209. En effet, plus de 97 % des sites fonctionnent en contravention des articles
22 et 309 de la Loi sur la protection du consommateur, id. : A. GlGUÈRE, « Les sites de
e-commerce québécois agissent presque tous dans l'illégalité», Journal les Affaires,
(13 janvier 2001) 7.
430 Revue générale de droit (2003) 33 R.G.D. 373-438

n'est souvent que peu persuasive 210 ainsi que par le faible
nombre de recours, le cas échéant 211 . Cette obligation semble
non seulement inadéquate, mais se révèle difficilement appli-
cable pour les contrats à distance. Il est donc aisé de partager
la crainte de certains auteurs quant à son efficacité dans le
commerce électronique212.
La Loi sur la protection du consommateur prévoit les
modalités de remboursement lors de l'exercice d'un droit de
résolution. Dans le cas d'une vente par un commerçant itiné-
rant, par exemple, l'article 63 prévoit un délai de 15 jours
pour que les parties se restituent « ce qu'elles ont reçu l'une
de l'autre » et exige que le commerçant assume les frais.
L'alinéa 2 de cette disposition mentionne que si un commer-
çant ne peut restituer le bien reçu du consommateur en paie-
ment, il doit en remettre le plus élevé de la valeur du bien ou
du montant indiqué au contrat. Egalement, le commerçant
assume tous les risques, même en cas de force majeure, mais
sauf en cas d'un fait ou d'une faute du consommateur 213 .
Les modalités de remboursement lors de l'exercice d'un
droit de rétractation sous la Loi sur la protection du consom-
mateur sont similaires à la Directive 97/7/CE sur les contrats
à distance 214 , mais dans ce dernier cas, le consommateur doit
assumer les frais de retour 215 . Par ailleurs, ajoutons que la
Directive 2002/65/CE sur les services financiers permet dans
certains cas le paiement d'un service financier avant l'expira-
tion du délai de rétractation 216 .
Dans un cas comme dans l'autre, ces mesures demeurent
difficiles d'application dans le cyberespace. L'obligation
de fournir un cautionnement n'est pas respectée par les
entreprises québécoises, et cette situation pourra diffieile-

210. Selon l'article 279(b), l'amende se situe entre 1 000 $ et 40 000 $ pour les
personnes morales qui ne respectent pas la Loi.
211. Office de la protection du consommateur c. Golfier, supra, note 203.
212. V. GAUTRAIS, « L'encadrement juridique du "cyberconsommateur" québé-
cois », dans V. GAUTRAIS (dir.), Droit du commerce électronique, Montréal, Thémis,
2002, 261 à la p. 279.
213. L.p.c, supra, note 22, art. 65.
214. [1998] J.O.L. 144/19.
215. M , art. 6(2).
216. Notamment, les services déjà fournis sont exclus : Directive 2002/65/CE
sur les services financiers, supra, note 128.
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 431

m e n t s'améliorer d a n s u n e n v i r o n n e m e n t c y b e r n é t i q u e .
Quelle est la solution à cette énigme? Un système de livraison
contre p a i e m e n t , en l'occurrence le crédit documentaire,
représente la solution idéale, mais ce dernier est principa-
lement utilisé en droit commercial international et il est ina-
d a p t é p o u r les a c h a t s de c o n s o m m a t i o n . P u i s q u e n o u s
considérons qu'il est utopique d'utiliser le crédit documen-
taire dans le contexte sous étude, il importe de se tourner
vers des solutions plus rationnelles.
La préparation de la Directive 97/7/CE sur les contrats à
distance 2 1 7 démontre que les rédacteurs ont songé à quelques
solutions. D'abord, il pourrait y avoir un système d'enregis-
trement des entreprises demandant un paiement à l'avance.
Cette avenue semble très intéressante, surtout en la conju-
guant avec l'obligation des articles 254 et suivants de la Loi
sur la protection du consommateur qui exigent qu'un com-
merçant verse les sommes reçues à l'avance dans un compte
en fidéicommis. E n s u i t e , l'interdiction des p a i e m e n t s à
l'avance a été soulevée, mais comme il a été démontré, cette
idée est difficilement applicable en pratique. Enfin, l'idée d'un
fonds de garantie a aussi été avancée, à l'image du fonds de
garantie pour les ventes par correspondance qui fonctionne
très bien au Royaume-Uni (« Mail Order Protection Scheme »
ou MOPS) 2 1 8 . Cette dernière solution correspond à une sorte
de fonds d'assurance-caution pour les consommateurs qui
a u r a i e n t perdu leur argent lorsque le commerçant est en
faillite ou a cessé ses opérations. L'O.P.C. est déjà favorable
à cette i d é e 2 1 9 et la Directive 2 0 0 2 / 6 5 s u r les services

217. Supra, note 14.

218. Plus spécifiquement, un annonceur désirant annoncer dans un journal
britannique doit s'inscrire auprès de MOPS en versant u n paiement prédéterminé
par un barème établi; les fonds ainsi amassés servent à dédommager u n client
victime d'une fraude ou d'une absence de livraison. Pour des détails sur MOPS,
voir le site Web de cette e n t r e p r i s e qui existe depuis 1975, en ligne : h t t p : / /
www.mops.org.uk; J. ALLIX, loc. cit., note 158, pp. 106-107.
219. Cette assurance peut être souscrite pour une centaine de dollars par an.
L'O.P.C. n'exige pas u n dépôt en argent, ce qui permet aux commerçants de se
tourner vers l'assurance-caution ou vers les banques qui pourront délivrer une lettre
de garantie. Lorsque cette caution est déposée, l'O.P.C. a l'entière liberté pour
l'encaisser si elle le juge nécessaire : C. GIGUÈRE, «E-commerce : à défaut de dépôt,
une assurance », Journal les Affaires, (27 janvier 2001) 11.
432 Revue générale de droit (2003) 33 R.G.D. 373-438

financiers prévoit explicitement que le fournisseur doit avertir

le consommateur de l'existence d'un fonds de garantie 220 .
Par ailleurs, l'article 39 de Loi modifiant la Loi sur les
agents de voyages et la Loi sur la protection du consomma-
teur221 prévoit que « [l]es actifs et les passifs des fonds de cau-
tionnement collectif des agents de voyages sont transférés à
un fonds institué par règlement à des fins d'indemnisation de
clients d'agents de voyages à la date, aux conditions et de la
manière déterminées par le gouvernement »222. Puisqu'il est
permis de considérer que l'approche du législateur québécois
se justifie par le nombre élevé de plaintes à l'endroit des
agents de voyages ainsi que des irrégularités commises par
ceux-ci223, nous croyons qu'il est légitime de créer un fonds
d'indemnisation pour les victimes de fraudes ou d'abus lors
d'un achat dans Internet.
Si cette solution semble intéressante, il importe de rap-
peler cependant que la transmission d'un paiement par le
réseau Internet représente un obstacle majeur pour son
développement dû aux nombreux cas de fraudes et, en par-
ticulier, aux substitutions de numéros de cartes de crédit 224 .
Il semble que les fraudes de cartes de crédit par Internet
représentent 1,1%, par rapport à 0,026% pour les mêmes

220. Supra, note 128, art. 3(4)(b).

221. L.Q. 2002, c. 55.
222. Un comité consultatif sera également créé pour la constitution du fonds
d'indemnisation : art. 39(2). Un fonds de garantie pour les voyageurs existe égale-
ment en Suisse et en Belgique. Voir : Fondation du fonds de garantie légal de la
branche suisse du voyage, en ligne : http://wvvrw.garantiefonds.ch/garantif.htm et
Fonds de garantie voyages (Belgique), en ligne : http://wvvw.garantiefonds-reizen.be.
223. Les enquêtes contre les agents de voyages se situent au 3 e rang (10%
ou 42 plaintes sur u n total de 423), derrière la publicité et les pratiques de com-
merce (41 % ou 175 plaintes sur u n total de 423) ainsi que le secteur du crédit (31 %
ou 133 plaintes sur u n total de 423). À titre de comparaison, les enquêtes contre les
studios de santé, le secteur de l'automobile et les commerçants itinérants ne repré-
sentent que 3,5 % (15 plaintes sur u n total de 423), 3,1 % (13 plaintes sur u n total
de 423) et 2,8% (12 plaintes sur un total de 423) respectivement. À ce sujet, voir
notamment : Office de la protection du consommateur, Rapport de gestion 2001-
2002, 2002, pp. 29, 57-58, en ligne : http://www.opc.gouv.qc.ca/publications/
rap_annuel/3046_e.pdf.
224. La décision Banque Laurentienne du Canada c. Abdul-Wahab, supra,
note 111, représente un exemple éloquent de cette situation.
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 433

types de transactions hors Internet 225 . Bien que les articles

123 et 124 de la Loi sur la protection du consommateur limi-
tent à 50 $ la responsabilité d'un titulaire lors d'une perte
ou d'un vol, les consommateurs demeurent réticents à payer
leurs achats en ligne. Cette situation s'explique simple-
ment. Habituellement, un titulaire de carte de crédit est
rarement victime d'une fraude et, le cas échéant, une insti-
tution financière se montrera coopérative pour lui fournir
une nouvelle carte de crédit. Les cas de fraudes dans
Internet étant de loin supérieurs à la situation tradition-
nelle, de quelle manière une institution financière réagira-
t-elle face à un consommateur qui serait victime d'une
fraude par Internet à quelques reprises au cours de la
même année? En pratique, le danger n'est pas immédiat,
mais il est latent et il se révélera après quelques cas de
fraude au cours d'une courte période de temps. Le cas
échéant, il est possible qu'une institution financière
se montre timide, voire réticente, à fournir un nouveau
numéro de carte de crédit à ce consommateur.
Pourvu de bonnes intentions, le législateur demeure
impuissant à résoudre seul cette épineuse question. La solu-
tion est hybride, soit partiellement technique et juridique. Il
faut d'abord convenir qu'il est impossible d'enrayer totale-
ment la fraude, mais qu'il est possible de la diminuer. Le volet
technologique est en partie résolu par l'utilisation de la cryp-
tographie asymétrique. Cette méthode permet l'utilisation
d'un moyen relativement efficace tant pour identifier une
partie à une transaction électronique que pour assurer une
transmission en sécurité de l'information. Il serait même pos-
sible dans certains cas de coupler cette technologie avec la
biométrie pour diminuer les usurpations d'identité. Puisque
la cryptographie nécessite l'utilisation d'un intermédiaire de
confiance, les droits et les obligations de ce dernier sont main-
tenant réglementés dans plusieurs juridictions, dont au

225. D. BEAU, C. MARTIN, « La sécurité des moyens de paiement sur Internet »,

(Février 2002) 98 Bulletin de la Banque de France 37 à la p. 40. Notons que les statis-
tiques sur les fraudes bancaires sont très difficiles à obtenir, puisque les banques
sont réticentes à dévoiler les infractions commises par des pirates de l'informatique.
434 Revue générale de droit (2003) 33 R.G.D. 373-438

Québec 226 . Il convient également de mentionner d'autres

développements technologiques, tels le protocole Secure Elec-
tronic Transaction — mieux connu sous l'acronyme de SET —
et la création de « labels » ou de sceaux de certification, à
l'image de normes standards émises par des organismes telle
l'Organisation internationale de normalisation 227 .
Afin d'assurer la confiance du consommateur, l'article 8
de la Directive 97/7/CE sur les contrats à distance 228 ainsi
que l'article 8 de la Directive 2002/65 sur les services finan-
ciers 229 prévoient qu'en cas d'utilisation frauduleuse de sa
carte, le consommateur peut demander l'annulation du paie-
ment auprès de l'émetteur et exiger que les sommes soient
recréditées. Cette alternative est très attrayante pour per-
mettre aux consommateurs d'avoir confiance dans le com-
merce électronique 230 . Cette solution comporte certains
inconvénients, puisque après tout, l'émetteur d'une carte agit
comme l'assureur d'un consommateur 231 . Au Canada, le
Manitoba et la Saskatchewan permettent qu'un consomma-
teur demande à un émetteur de lui rembourser les frais de

226. Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information, supra,

note 4 1 , art. 47-62. Une analyse approfondie de cette question dépasse le cadre de
notre étude. Pour une revue comparée en droit américain, européen et canadien, voir
généralement : M. LACOURSIÈRE, « La responsabilité bancaire à l'ère du commerce
électronique : impact des autorités de certification », (2001) 42 C. de D. 961.
227. D. BEAU, C. MARTIN, loc.cit, note 225, p. 44 et 46; A. SALAÛN, « Les paie-
ments électroniques a u regard de la vente à distance », (1999) Droit de l'informatique
et des télécoms 19, pp. 27-28.
228. Supra, note 14. Plus précisément, la Commission économique et moné-
taire est d'avis que :
« La Commission devrait apporter u n soutien accru à la mise au point
de méthodes visant à réduire l'ampleur de la fraude occasionnée p a r les
transactions en ligne, notamment de techniques d'authentification et
d'identification. Un cadre législatif conférant au consommateur le droit
d'être remboursé p a r les émetteurs de cartes de paiement en cas de
transaction non autorisée ou de non-livraison serait acceptable dès lors
qu'il vaudrait pour tous les types de cartes de paiement et s'accompa-
gnerait de mesures visant à réduire les possibilités de détournement du
s y s t è m e . U n e législation de c e t t e n a t u r e e s t déjà en v i g u e u r a u
Royaume-Uni et aux États-Unis. »
229. Supra, note 128.
230. Cette solution est également adoptée par la doctrine : N. L'HEUREUX,
É. FORTIN, Droit bancaire, 3 e éd., Cowansville, Yvon Biais, 1999, pp. 521-523.
231. A. SALAÛN, loc. cit., note 227, pp. 26-27.
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 435

crédit en cas d'annulation d'un contrat en ligne 232 . À nos

yeux, il est nécessaire que le législateur québécois accorde à
un consommateur, non seulement la permission de se faire
rembourser les frais de crédit chargés par un émetteur de
carte de crédit, mais de pouvoir se faire rembourser le mon-
tant d'un achat auprès d'un commerçant lorsque ce dernier
refuse d'obtempérer à la suite de la résolution d'un contrat
conclu en ligne. Loin de paraître théorique et utopique, cette
solution, prônée par la professeure Nicole L'Heureux233, peut
être aisément réalisée en pratique. En effet, une institution
financière devant rembourser un consommateur pourra tout
simplement renverser les écritures comptables dans le
compte d'un commerçant, comme cela se produit déjà à
l'heure actuelle lorsqu'elle soupçonne un commerçant d'être
partie à une fraude 234 . Néanmoins, il convient de garder à
l'esprit que le développement d'un système de virement
bancaire adapté à Internet serait préférable à l'utilisation
de la carte de crédit, comme le démontre une expérience
finlandaise235.
En plus de cette solution, il est primordial, d'une part,
que l'O.RC. et les organismes de protection du consommateur
sensibilisent et éduquent les consommateurs quant à leurs
droits fondamentaux et, d'autre part, que ces organismes sen-
sibilisent les entreprises quant à l'importance de prévoir des
modalités de retour de marchandise et de remboursement
dans les sites Web236.

232. Loi sur la protection du consommateur, supra, note 125, art. 134; An Act
to amend The Consumer Protection Act, supra, note 126, art. 75.81.
233. N. L'HEUREUX, É. FORTIN, op. cit., note 230, pp. 521-523.
234. Pesoexpress Systems Inc. c. Internetsecure Inc., supra, note 110. Cette
solution pourrait également être mise en œuvre par u n émetteur qui n'est pas une
institution financière ou une institution de dépôt, puisque le cas échéant, cet émet-
teur fait directement affaire avec une telle institution.
235. J. ALLIX, « La politique communautaire dans le domaine des moyens de
paiement : l'espace unique de paiement », (2000) R.E.D.C. 337 à la p. 357.
236. Il convient de noter que certaines entreprises offrent volontairement une
politique de retour de la marchandise dans un délai de trente jours.
436 Revue générale de droit (2003) 33 R.G.D. 373-438

CONCLUSION

La raison d'être de la timidité des consommateurs envers

le commerce électronique est due aux lacunes de la sécurité
technique et juridique des transactions en ligne. Cette ana-
lyse a, en effet, permis de constater qu'il est nécessaire de
protéger les consommateurs, tant lors de la phase précontrac-
tuelle que lors de celle de son exécution.
Au moment de la formation du contrat, il existe une
ambiguïté quant à la qualification juridique de la notion de
sollicitation de l'offre en ligne. Cette question est importante
puisqu'elle conduit à l'application ou non de la réglemen-
tation sur les contrats à distance. De plus, l'acceptation des
contrats électroniques par le biais d'un simple clic conduit
à privilégier l'application d'un formalisme particulier pour
s'assurer de la manifestation claire du consentement du con-
sommateur.
Un autre obstacle soulevé par le problème de la forma-
tion des contrats en ligne découle du fait que les informations
préalables dispensées aux consommateurs sont souvent
incomplètes ou difficiles d'accès. Quelques lois canadiennes et
européennes, ainsi que les lignes directrices canadiennes
visant la protection des consommateurs en ligne — inspirées
de l'OCDE — exigent maintenant que les commerçants four-
nissent des informations préalables dans leur site WEB. Ce
cadre réglementaire et normatif permet également aux con-
sommateurs de se rétracter sans aucune raison dans un cer-
tain délai. Pour le moment, cet éventail de protection est
ignoré par le législateur québécois.
L'exécution du contrat conclu par Internet soulève encore
des difficultés en ce qui a trait au paiement et à la livraison.
Plusieurs études ont, en effet, démontré que les consom-
mateurs craignent d'abord et avant tout d'être confrontés à
une fraude en transmettant leur numéro de carte de crédit par
l'entremise d'Internet. Le problème est très important, car
même en l'absence d'une fraude, il peut être très difficile pour
un consommateur d'être remboursé lors du retour de la mar-
chandise. Les consommateurs appréhendent également les
problèmes d'absence totale ou partielle de livraison, sans
compter les longs délais de livraison.
BOUCHARD & LACOURSIÈRE Enjeux du contrat 437

Les développements juridiques exposés dans cet article

permettent de proposer les recommandations suivantes :
1. considérant la difficulté pour un consommateur de trans-
mettre un consentement valide et réfléchi lors d'une tran-
saction en ligne, il convient de réglementer spécialement
les contrats conclus en ligne par la Loi sur la protection du
consommateur afin de renforcer le formalisme entourant la
conclusion de ces contrats;
2. considérant la possibilité d'utiliser une signature électro-
nique et/ou des documents sur u n support électronique
pour les transactions par Internet, il est suggéré que ces
nouvelles technologies soit acceptées pour les nouveaux
contrats conclus par Internet réglementés spécialement
par la Loi sur la protection du consommateur et ce, nonobs-
t a n t les dispositions de l'article 23 de la Loi sur la pro-
tection du consommateur et des articles 2, 29 et 101 de la
Loi concernant le cadre juridique des technologies de
l'information237 ;
3. considérant le comportement des commerçants en ligne, il
est nécessaire d'exiger de la part de ceux qui désirent tran-
siger avec des consommateurs québécois qu'ils fournissent
des informations préalables d a n s leur site I n t e r n e t , à
savoir :
a. leurs coordonnées : identité, adresse postale;
b. les restrictions géographiques;
c. la description exacte des produits et services;
d. les modalités de protection des renseignements person-
nels;
e. les conditions de ventes, incluant les renseignements
relatifs à la livraison;
f. les politiques de retour de la marchandise et, le cas
échéant, les modalités de remboursement;
g. les modalités de paiement, y compris les mécanismes de
sécurité;
4. considérant les dangers inhérents aux contrats à distance
et, particulièrement les contrats conclus par Internet, il est
nécessaire d'accorder une période de dix jours à partir de la
conclusion du contrat afin de permettre au consommateur

237. Supra, note 41.

438 Revue générale de droit (2003) 33 R.G.D. 373-438

qui transige par I n t e r n e t de se rétracter, cette période

étant portée à un an si des conditions similaires à l'article
59 de la Loi sur la protection du consommateur qui concer-
nent les commerçants itinérants sont rencontrées;
5. considérant la pratique commerciale des commerçants
d'exiger le paiement avant la livraison, nous suggérons :
a. l'utilisation d'un fonds de garantie;
b. lorsque le commerçant refuse, à la suite de la résolution
d'un contrat conclu en ligne, de rembourser le consomma-
teur qui a transmis son numéro de carte de crédit en ligne
pour l'achat d'un bien ou d'un service, qu'il soit nécessaire
de permettre à ce dernier de se faire rembourser auprès
de l'émetteur de sa carte de crédit;
c. la sensibilisation et l'éducation des consommateurs;
d. la sensibilisation et l'éducation des commerçants pour les
inciter à adopter des politiques de retour de marchan-
dises et de remboursement.

Charlaine Bouchard
Faculté de droit
Université Laval
QUÉBEC (Québec) G1K7P4
Tél. : (418) 656-2131 poste 6949
Télec. : (418) 656-7230
Courriel : [email protected]

Marc Lacoursière
Faculté de droit
Université Laval
QUÉBEC (Québec) G1K7P4
Tél. : (418) 656-2131 poste 3855
Télec. : (418) 656-7230
Courriel : [email protected]