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Fiche 2 DPF

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UNIVERSITÉ CHEIKH ANTA DIOP DE DAKAR

Faculté des sciences Juridiques et Politiques


Année Universitaire : 2023/2024
Licence 1 Sciences Juridiques
Droit des personnes et de la famille / Groupe A

FICHE N°2
SEANCE 3 : Personne humaine et personne juridique

CHARGE DU COURS : Pr Ndèye Coumba Madeleine NDIAYE

COORDONNATEUR : M. Madické DIOP

EQUIPE PEDAGOGIQUE :
Mme Sokhna Mariama Seye FALL ; Mme Oumy GUEYE ; M. Iba Barry KAMARA ; M.
Serigne Ndiagna SOW ; Dr. Abdou Yade SARR ; Dr. Mouhamadou Moustapha TALL ; Dr.
Guillaume NEGUELEM ; Dr. Christian Ousmane DIOUF ; M. Madicke DIOP, M. Mame
Mor NDIAYE ; M. El Hadji Ibrahima MALE ; Dr. Boubacar CAMARA ; Dr. Cheikh
Sadibou COLY ; M. Mouhamet BA, M. Youssoupha THIAM

1
SEANCE 3

THEME : Morale du mariage et ordre juridique

Exercice 1 : Dissertation

Sujet : Liberté et conditions substantielles de formation du mariage

Exercice 2 : Commentaire de texte

Sujet : Commentez le texte d’Emile BAUDIN, La morale du mariage, extrait du « cours de


philosophie morale » (paris 1936, p. 469)

Il (le mariage) est une société naturelle et morale, et non pas une société contractuelle. En effet,
ses fins et ses conditions sont prédéterminées par la nature et la morale, et non pas déterminées
par le contrat matrimonial, qui l’inaugure. Elles sont telles que ce contrat n’y saurait rien
changer. En fait, le contrat des époux a été heureusement introduit pour remplacer le contrat
antérieur de leurs parents, qui les mariaient sans leur consentement, en des mariages où se
retrouvait cependant la substance de la société conjugale, mais privée de sa dignité essentielle.
Il convient en effet que l’union de personnes morales soit l’effet de leurs volontés libres. Or,
c’est là précisément ce qu’assure le contrat. Il est la condition première du mariage libre ; mais
il n’est point pour autant le principe de ses obligations, qui dérivent toutes de son essence de
société naturelle et morale.
Cette société a pour fondements les fins qu’elle doit réaliser. D’abord, et avant tout, les fins
primaires de la famille à fonder, c’est-à-dire la procréation et l’éducation des enfants. Ensuite,
et subsidiairement, les fins secondaires de la vie conjugale commune, c’est-à-dire le bonheur et
la perfection qu’elle est en mesure de procurer aux époux. Malgré leur importance, ces fins
secondaires sont véritablement secondaires et doivent passer après les fins primaires de la
famille. Sans quoi, selon la juste remarque de Hegel, il n’y aurait aucune différence entre le
mariage et le concubinat, qui précisément ne considère que les avantages de la vie
commune. Quand un homme et une femme projettent ou contractent un mariage, ils ne sont
donc ni les seuls ni les premiers en jeu ; les enfants qui doivent naître d’eux importent plus
qu’eux, au regard de la nature et de la morale. Et pareillement au regard de la société. Par-là
s’explique que la société prenne tant d’intérêt au mariage, qu’elle l’ait régulièrement consacré
et en ait fait une institution positive.

2
BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE

I. TRAITES ET MANUELS
BENABENT (A) et LEGENDRE (R), Droit de la famille, LGDJ, 7e éd., 2024, 588p.
CAPITANT (H), TERRE (F), LEQUETTE (Y), Les grands arrêts de la jurisprudence Civile,
Tome 1, Dalloz, 12e éd., 2007, 786 p.
CAMARA (F.K), L’union matrimoniale dans la tradition des peuples noirs, Paris, Montréal,
L’Harmattan, 2000
CARBONNIER (J), Droit civil, l’enfant, la famille, le couple, t. 2, PUF 2002, 756 p.
CHENEDE (F), Droit de la famille, Dalloz, 9e éd., 2022, 2476p.
DIOUF (ND), Droit de la famille, la pratique du tribunal départemental au Sénégal, Abis
édition, 2011, 243p.
FENOUILLET (D), Droit de la famille, Dalloz, 4e éd., 2019
FULCHIRON (H) et MALAURIE (PH), Droit de la famille, LGDJ, 8e éd., 2023, 978p.
LEVENEUR (L), Leçon de Droit Civil, la Famille, Mariage, Filiation, Autorité parentale,
Divorce et Séparation de Corps, Montchrestien, 7e éd., Paris, 1995, 866p
SIDIBE (A-S.), Droit civil sénégalais, Introduction à l’étude du droit, droits des personnes et
de la famille, éd. CREDILA, 2014, 268p.

II. ARTICLES
ANDREO (G), « Bigamie et double ménage », RTD Civ. 1991 p.263
BADJI (M), « Le mariage dans le droit traditionnel africain », In Le Droit Africain à la quête
de son identité, Mélanges offerts au Professeur Isaac Yankhoba NDIAYE, Sous la dir. De
[Link], M.B NIANG, A.A DIOUF, l’Harmattan, 2021, pp. 133-160
BATTEUR (A), « L’interdit de l’inceste, principe fondateur du droit de la famille », RTD civ.
2000, pp. 759-780,
BAUDIN (E), « La morale du mariage », Extrait du «Cours de philosophie morale », Paris
1936, p. 469
BRUNETTI-PONS (C), « L'émergence d'une notion de couple en droit civil » RTD Civ. 1999
p.27
CORPART (I), « Le Mariage pour tous et ses incidences sur le sort des enfants (1) », AJ
Famille, 2013 p.340
DEKEUWER-DEFOSSEZ (F), « PACS et famille Retour sur l'analyse juridique d'un contrat
controversé », RTD Civ., 2001 p.529
DIOUF (ND) et NDIAYE (I-Y), « Introduction générale. Personnes. Famille », Editions du
Juris-classeur, 1995, n° 172
DOUCHY-OUDOT (M), « Les réformes du droit français de la famille au XXIe siècle », In
Le Droit Africain à la quête de son identité, Mélanges offerts au Professeur Isaac Yankhoba
NDIAYE, Sous la dir. De [Link], M.B NIANG, A.A DIOUF, l’Harmattan, 2021, pp 457-
472
GUINCHARD (S), « Réflexions critiques sur les grandes orientations du Code sénégalais de
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352.
LAMARCHE (M), LEMOULAND (J-J) « Mariage : conditions de formation », Rep. Dr.
Civ., janvier 2014
3
LEBEL (A), « Le mariage, le couple de même sexe et l'historien du droit », AJ Famille, 2013
p.122
NDIAYE (I-Y), « L’envers du droit traditionnel dans le Code de la famille », RBD, 1996, pp.
58-72.
NDIAYE (A.T), « Le Code de la famille du Sénégal, quarante ans après son entrée en vigueur
», Annales africaines, Nouvelle Série, vol. 2, décembre 2015, n° 3, pp. 157-186
NDIAYE (ND. C. M),
• « La notion de famille en droit sénégalais : réflexions sur l’approche d’un « Code de
compromis », In Le Droit Africain à la quête de son identité, Mélanges offerts au
Professeur Isaac Yankhoba NDIAYE, Sous la dir. De [Link], M.B NIANG, A.A
DIOUF, l’Harmattan, 2021, pp. 891-920
• « Liberté individuelle et formation du mariage en droit sénégalais », Annales Africaine,
nouvelle série, Vol.2, 2014, pp.44-74

PORTIER (P) ET THERY (I), « Du mariage civil au « mariage pour tous ». Sécularisation
du droit et mobilisations catholiques, N°1, vol. 6 | 2015
RUBELLIN-DEVICHI (J), « Des éléments constitutifs du concubinage », RTD Civ. 1990
p.53
SAUVE (J.M), « La nature de l’institution du mariage », discours lors du colloque du comité
de coopération judiciaire France/Irlande/Royaume-Uni organisé les 13 et 14 mai 2011 sur le
thème : "la famille, le mariage et l’union maritale".
THIRIAT (M.P), « Les unions libres en Afrique subsaharienne », Cahiers québécois de
démographie, vol. 28, n° 1-2, printemps-automne, 1999

Doc 1 : Loi n° 2001-03 du 22 janvier 2001 portant Constitution, modifiée

MARIAGE ET FAMILLE Article 20


Article 17 Les parents ont le droit naturel et le devoir
Le mariage et la famille constituent la base d’élever leurs enfants. Ils sont soutenus,
naturelle et morale de la communauté dans cette tâche, par l’Etat et les
humaine. Ils sont placés sous la protection collectivités publiques.
de l’Etat.
Article 18
Le mariage forcé est une violation de la
liberté individuelle. Elle est interdite et
punie dans les conditions fixées par la loi.

Doc 2 : Extrait Code de la famille du Sénégal

SECTION Il – CONDITIONS DE FOND personne de l’un ou de l’autre des futurs


DU MARIAGE époux au moment de sa conclusion, ils
Paragraphe Premier : Conditions peuvent se faire représenter par mandataire,
communes aux deux époux pourvu que les formalités des articles 126 et
Article 108 : Consentement des époux 127 aient été préalablement respectées.
Chacun des futurs époux, même mineur, Article 109 : Consentement des parents
doit consentir personnellement au mariage. Le mineur ne peut contracter mariage sans
Toutefois lorsque la forme de mariage le consentement de la personne qui exerce
adoptée ne comporte pas la comparution en la puissance paternelle à son égard.

4
Ce consentement doit comporter la sœur lorsque l’union qui provoquait
désignation des deux futurs conjoints. Il est l’alliance a été dissoute par le décès.
donné soit par la déclaration faite devant un
officier de l’état civil, devant un juge de Paragraphe Il – Conditions particulières
paix ou devant un notaire antérieurement à à chacun des époux
la célébration du mariage, soit verbalement Article 111 : Sexe et âge
lors de cette célébration même. Le mariage ne peut être contracté qu’entre
Tout parent peut saisir le juge de paix du un homme âgé de plus de 18 ans et une
lieu de célébration du mariage s’il estime femme âgée de plus de 16 ans sauf dispense
que le refus de consentement est basé sur d’âge accordée pour motif grave par le
des motifs non conformes à l’intérêt du Président du tribunal régional après
mineur. Après avoir régulièrement enquête.
convoqué dans le délai d’ajournement la Article 112 : Délai de viduité
personne qui refuse son consentement, celle La femme ne peut se remarier qu’à
par qui il a été saisi du recours et toute autre l’expiration d’un délai de viduité de 300
personne dont l’audition lui semblerait jours à compter de la dissolution du
utile, le juge de paix statue par ordonnance précédent mariage.
non susceptible de voies de recours pour Elle peut cependant limiter le délai à 3 mois
maintenir le refus opposé ou au contraire en cas de dissolution du mariage par le
autoriser la célébration du mariage. La divorce ou par annulation et à 4 mois et 10
procédure se déroule dans le cabinet du jours après dissolution du mariage
juge, en audience non publique, même pour antérieur, l’enfant est présumé
le prononcé de l’ordonnance. irréfragablement n’être pas issu des œuvres
Article 110 : Absence de lien de parenté du précédent mari.
ou d’alliance Dans tous les cas, le délai prend fin par la
Est prohibé pour cause de parenté ou délivrance de la femme.
d’alliance le mariage de toute personne Article 113 : Lien matrimonial antérieur
avec: La femme ne peut contracter un nouveau
1°) Ses ascendants ou ceux de son conjoint; mariage avant la mention sur le registre de
2°) Ses descendants ou ceux de son l’état civil de la dissolution du précédent.
conjoint; L’homme ne peut contracter un nouveau
3°) Jusqu’au 3e degré, les descendants de mariage s’il a un nombre d’épouses
ses ascendants ou de ceux de son conjoint. supérieur à celui autorisé par la loi, compte
Toutefois il n’y a plus prohibition pour tenu des options de monogamie ou de
cause d’alliance entre beau-frère et belle- limitation de polygamie souscrites par lui
.

5
Doc 3 : Ndiaw Diouf et Isaac Yankhoba Ndiaye, « Introduction générale. Personnes.
Famille » Juris-classeur, Droit comparé Sénégal), 1995, pp. 14-15.),

Selon l’article 100 du Code de la famille, « le lien matrimonial crée la famille par l’union
solennelle de l’homme et de la femme dans le mariage… ». Cette formulation maladroite et
quelque peu inexacte traduit, en réalité, l’importance que le législateur sénégalais attache au
mariage. Les articles subséquents du Code de la famille énumèrent de façon précise toutes les
conditions de validité du mariage (1°) et prévoient des sanctions en cas d’inobservation de ces
conditions (2°) ; ils envisagent aussi les effets du mariage (3°) et sa dissolution.

1° Conditions de validité du mariage

141.- L’union solennelle à laquelle fait référence l’article 100 du Code de la famille doit obéir
à des conditions de fond (a) et à des conditions de forme (b).
a) Conditions de fond
142.- On retrouve presque toutes les conditions classiques connues en France, notamment
l’absence d’un lien matrimonial antérieur non dissous pouvant constituer un obstacle au
mariage. Le législateur a tenté aussi de faire des concessions au droit traditionnel ; mais ces
concessions ne parviennent pas à masquer les innovations apportées relativement au
consentement des futurs époux et à l’âge matrimonial.

1) Consentement des époux et âge matrimonial


143. **) Consentement des époux. – Aux termes de l’article 108, alinéa 1er, « chacun des
futurs époux, même mineur, doit consentir personnellement au mariage ». Le législateur entend
ainsi assurer la liberté de choix et de décision des futurs époux. La finalité recherchée est
d’affranchir les futurs époux de la tutelle de la famille. A cet égard, l’échec des décrets Mandel
et Jacquinot n’a pas eu d’incidence sur l’option résolument moderniste du législateur. Le
consentement des époux est requis même dans le cadre du mariage coutumier où les époux
peuvent se faire représenter (C. fam., art., 108, al.2) : la constatation du mariage coutumier ne
peut être faite par l’officier d’état civil que si cette exigence est remplie. Pourtant, dans la
tradition africaine, le consentement des futurs époux n’est guère nécessaire pour la validité du
mariage… » (K. Mbaye : Rev. Sén. dr. 1967, n°1, p.32).
L’intervention des parents est limitée au seul cas du mariage des mineurs (C. fam., art. 109).

144.- L’existence du consentement doit être appréciée au moment de la célébration ou de la


constatation du mariage. Cette exigence renvoie au problème des fiançailles. Contrairement au
droit civil français, le code de la famille a réglementé les fiançailles que l’article 101 du code
de la famille définit comme « une convention solennelle par laquelle un homme et une femme
se promettent mutuellement le mariage ». Mais l’article 102, alinéa 2 ajoute immédiatement
que « cette convention n’oblige pas les fiancés à contracter mariage ».

145.- Sous réserve de cette précision, la réglementation vise les conditions et les effets des
fiançailles. Les conditions de fond sont calquées sur celles du mariage ; cependant, l’âge
minimum requis est inférieur d’un an à celui prévu pour le mariage (C. fam., art.103). L’article
104 énonce les conditions de forme : la convention est passée en présence de deux témoins au
moins pour chaque fiancée et d’un représentant de chaque famille. Paradoxalement, la rigueur
des conditions jure avec l’absence de sanction légale.

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146.- La convention de fiançailles régulièrement conclue produit des effets à l’égard des parties
et des tiers. Un droit de visite réciproque est reconnu aux fiancés qui sont tenus d’une obligation
de réserve vis-à-vis des tiers (C. fam., art. 105).

147.- La durée des fiançailles est fixée à un an (C. fam., art. 105, al. 1). Et pendant cette période,
la loi reconnaît à chaque fiancé un droit de rupture unilatérale qui doit cependant être exercé à
bon escient. La rupture sans motif légitime imputable à la fiancée oblige celle-ci à restituer le
cadeau qu’elle a reçu, et le fiancé évincé peut faire opposition au mariage de son ex-fiancé
jusqu’à restitution dudit cadeau. A cet égard, la restitution peut soulever une difficulté,
notamment lorsque la valeur du cadeau dépasse le montant fixé par la loi du 26 février 1967
relative aux dépenses excessives en matière de cérémonie familiale. Il semble que dans cette
hypothèse, le fiancé évincé ne puisse prétendre à restitution qu’à concurrence de la somme
légale (5 000 F CFA ; V. par exemple Cour suprême, arrêt n°23, 12 mai 1973 : Rec. ASERJ
1973, n°2, p. 50). La rupture des fiançailles peut être source de responsabilité conformément
au droit commun (C. fam., art. 107, al. 3).

148.- **) Age matrimonial.- Pendant longtemps, les jeunes filles sénégalaises ont été mariées
sans le vouloir ou sans le savoir. Aujourd’hui, en plus de leur consentement personnel, elles
doivent aussi avoir l’âge minimum requis : 16 ans ([Link]., art. 111). L’époque des « mariages
au berceau » est donc révolue. Toutefois, la loi a prévu une dispense d’âge pour motif grave
pour la jeune fille de moins de 16 ans. Depuis la loi 17 janvier 1989, c’est le président du
tribunal régional qui est habilité à accorder cette dispense.

2) Concessions en faveur du droit traditionnel

149.- Elles concernent la réglementation de la polygamie, de la dot et du délai de viduité.

150.- *) Polygamie.- Pour des raisons d’opportunité, le législateur sénégalais a préféré


maintenir la polygamie. Ainsi, le Sénégalais a le droit d’avoir plusieurs épouses simultanément.
Le système mis en place est certes original mais incohérent.

151.- L’originalité réside dans la pluralité de régimes : la polygamie de droit commun avec un
minimum de 4 épouses ; la polygamie limitée à un nombre d’épouses inférieur à 4, et la
monogamie (C. fam., art. 133). L’option de monogamie est irrévocable. Les options de
polygamie peuvent toujours être modifiées, mais seulement dans un sens restrictif ; ainsi, le
régime polygamique de droit commun ou limité peut être ramené à un nombre d’épouses
inférieur à celui de l’option initiale jusqu’au régime de monogamie. En revanche, la
modification dans le sens contraire est impossible (C. fam., art. 134). Le législateur entendait,
grâce à ce mécanisme, orienter progressivement les Sénégalais vers le régime de la monogamie.
152.- Mais le système renferme une incohérence qui éloigne de l’objectif recherché : l’absence
d’option souscrite par l’homme, soit au moment de la célébration du mariage soit
postérieurement (C. fam., art. 135), place le mariage sous le régime de la polygamie de droit
commun (C. fam., art. 133). Or, lorsque l’option est faite au moment de la célébration du
mariage, elle peut être source de conflit entre les époux, notamment si le mari prétend vouloir
être polygame. Ce dernier va alors préférer ne pas souscrire d’option. De même, lorsque
l’option est reçue en dehors du mariage, la loi n’exigeant pas que les époux soient ensemble,
rien n’interdit au mari qui 5 n’a pas pu souscrire une option au moment de la célébration du
mariage de faire réaliser son souhait. La réglementation de la polygamie risque de créer ainsi
une situation totalement contraire au dessein du législateur.

7
153.- **) Dot.- La dot a perdu sa valeur symbolique pour devenir un instrument de spéculation.
Pourtant, l’une des institutions les plus décriées du droit traditionnel (G.A. Kouassigan, Quelle
est ma loi ? Pedone, Paris 1974) demeure une condition de validité du mariage (C. fam., art.
132). La réglementation du Code de la famille tend à éviter les dérives du droit traditionnel.
D’abord, le montant maximum de la dot est fixé à 3000 F CFA et l’époux qui a obtenu le divorce
ne peut prétendre au remboursement qu’à due concurrence (TPI Dakar, 4 juin 1974 : Ann.
Africaines 1974, n°9, p. 132 ; CREDILA, 1977, vol. II, n°69, p.90), sans préjudice des sanctions
pénales (Loi de 1967 sur les dépenses excessives). Par ailleurs, la dot est une condition de fond
facultative du mariage ; elle est donc une affaire entre époux et elle est la propriété exclusive
de la femme.

154.- **) Délai de viduité.- Cette exigence est la même qu’en droit français et elle se justifie
par le souci d’éviter une confusion des parts. La femme ne pourra se remarier qu’après
l’expiration d’un délai de viduité fixé à 300 jours à partir de la dissolution, par décès ou par
divorce, du précédent mariage (C. fam., art. 112, al. 1). Mais le législateur a tenu compte de l’
: 3 mois en cas de divorce ou d’annulation du mariage, 4 mois et 10 jours en cas de décès du
mari. Toutefois, si telle est l’option de la femme, l’enfant qui naîtra moins de 300 jours après
la dissolution du mariage antérieur sera présumé irréfragablement n’être pas issu des œuvres
du précédent mari (C. fam., art. 112, al. 2).

Doc 5 : L. LEVENEUR, Leçon de Droit Civil, la Famille, Mariage, Filiation, Autorité


parentale, Divorce et Séparation de Corps, Montchrestien, 7e éd., Paris, 1995,

- LE CONSENTEMENT DES EPOUX (TRENTE-SIXIEME LEÇON P.79-80)

Le consentement des époux doit exister; il doit, d'autre part, être exempt de vices.

I. - L'existence du consentement des époux


L'apparence de consentement, que constitue la manifestation de volonté des époux, n'est pas
suffisante; derrière cette apparence, un consentement réel est nécessaire. L'aliéné peut, avec
certaines autorisations, se marier.
Lorsque la volonté exprimée par les époux est feinte, le mariage ne peut pas se former : les
mariages simulés sont nuls.
Le consentement doit exister au moment même de la célébration du mariage.
Pour que les futurs époux puissent revenir sur leur décision jusqu'au dernier instant, il leur est
interdit de se marier par procuration. Pendant les périodes de guerre, il est fait exception à cette
règle; un « mariage posthume » est même possible dans des circonstances exceptionnelles.

II. - Les vices du consentement des époux

Le consentement des époux doit être « libre » (art. 180 C. civ.), c'est-à-dire exempt de vices.
Les rédacteurs du Code civil ont exposé la théorie générale des vices du consentement à propos
des contrats. Mais, afin d'assurer la stabilité du mariage, les tribunaux ont refusé de faire
application pure et simple de cette théorie; la gravité des conséquences de la nullité d'un mariage
est telle qu'il convient d'éviter pareille nullité le plus souvent possible. Cette considération
donne un caractère très particulier à toutes les règles qui gouvernent la formation du mariage et
la sanction de leur inexécution.
Les tribunaux retiennent la violence comme vice du consentement en matière de mariage.
Initialement l'article 180 C. civ. ne visait, en matière d'erreur, que l'a erreur dans la personne »,
ce qui souleva une difficulté d'interprétation. Fallait-il entendre par là la seule erreur sur

8
l'identité physique, ou également l'erreur sur l'identité civile, ou même toute erreur sur les
qualités essentielles de la personne ? Par un arrêt rendu en 1862, les Chambres réunies de la
Cour de Cassation, dans l’affaire dite du « forçat libéré », limitèrent l’application de l’ancien
article 180 aux seules erreurs sur l’identité physique ou civile. Mais depuis, la jurisprudence
étendait l'article 180, al. 2, aux erreurs sur la nationalité, sur l'état et parfois même sur
l'honorabilité, la santé mentale ou les aptitudes aux relations sexuelles. La loi du 11 juillet 1975
(art. 5) sur le divorce a confirmé cette interprétation en faisant expressément de l'erreur sur «
des qualités essentielles de la personne » une cause de nullité.
Le dol n'est pas retenu comme cause de nullité du mariage. Mais il peut provoquer une « erreur
dans la personne », ou sur ses qualités essentielles, susceptible d'entraîner la nullité du contrat.
La lésion est une notion économique qui ne saurait être prise en considération

- LES EMPÊCHEMENTS AU MARIAGE (Trente-Huitième leçon, p.113-114)

On appelle empêchement au mariage, stricto sensu, ou conditions négatives de fond, les


situations dans lesquelles le mariage est prohibé. Certains empêchements sont relatifs, en ce
sens qu'ils n'interdisent le mariage qu'avec certaines personnes déterminées; d'autres sont
absolus, c'est-à-dire que le mariage est prohibé avec qui que ce soit.
Empêchement disparus. - L'ancien droit connaissait un grand nombre d'empêchements. Sur les
six retenus par le Code civil, trois ont, depuis, disparu: la mort civile, supprimée en 1854; le
mariage avec le complice de l'adultère ; l'existence d'un divorce antérieur entre les futurs époux.

Mariage antérieur non dissous. — Le mariage n'est dissous que par le décès, l'absence
judiciairement déclarée ou le divorce. Il est donc nécessaire que l'époux qui veut se remarier
apporte la preuve soit du décès de son premier conjoint, soit de son « absence », soit du divorce.
La mention du mariage portée en marge de l'acte de naissance permet à l'officier de l'état civil,
qui se fait communiquer une copie de l'acte de naissance de chacun des futurs époux ayant
moins de trois mois de date, de vérifier s'il existe un mariage antérieur non dissous.

Délai de viduité. - L'article 228 C. civ. impose à la femme l'observation d'un délai de trois cents
jours, dit délai de viduité, avant de pouvoir se remarier. Cette disposition tend à éviter la «
confusion de part ». Le délai est susceptible d'être abrégé en cas d'accouchement après le décès
du mari, ou encore si la femme produit un certificat médical attestant qu'elle n'est pas en état de
grossesse, enfin lorsque le président du tribunal de grande instance en décide ainsi, après avoir
constaté qu'il résulte avec évidence des circonstances que, depuis trois cents jours, le précédent
mari n'a pas cohabité avec sa femme.

Parenté ou alliance au degré prohibé. — Notre ancien droit étendait les empêchements
résultant de la parenté ou de l'alliance : ces empêchements s'appliquaient même à la parenté
spirituelle résultant du baptême, au lien résultant des fiançailles, ou même au lien de pur fait
résultant du concubinage.
Dans la famille légitime, le mariage est interdit: en ligne directe, entre parents et alliés; et, en
ligne collatérale, entre frère et sœur légitimes ou naturels, oncle et nièce, etc.
Les mêmes prohibitions se retrouvent dans la famille naturelle. Mais une difficulté peut se
présenter lorsque la filiation naturelle est une filiation de fait, c'est-à-dire lorsqu'elle n'est pas
légalement établie.
Dans la famille adoptive, les prohibitions sont plus restreintes lorsqu'il s'agit d'une adoption
simple. Elles sont les mêmes que dans la famille légitime en cas d'adoption plénière. L'adopté
est en outre soumis, dans l'adoption plénière comme dans l'adoption simple, à l'égard de sa
famille d'origine, aux prohibitions nées du lien du sang.

9
Dispenses. - Des dispenses peuvent être accordées pour le mariage entre alliés en ligne directe,
oncle et nièce, etc. Dans la famille adoptive, elles sont possibles entre enfants adoptifs, entre
l'enfant adoptif et un enfant de l'adoptant, entre l'adopté et l'ex-conjoint de l'adoptant et entre
l'adoptant et l'ex-conjoint de l'adopté et avis du procureur de la République.
Le président de la République accorde les dispenses par décret, après enquête et avis du
procureur.

Doc 6 : Civ, 1e, 20 nov, 1963 (J.C.P. 1964.11.13498 et note J. Mazeaud, D. 1964,465 et note
Raymond, R.T.D, 1964.286, obs. Desbois) :

« Attendu qu'il résulte des constatations des juges du fond qu'Appietto a demandé la nullité du
mariage qu'il a contracté à Ajaccio avec demoiselle Liliane Feibelman, exposant qu'il n'avait
consenti à cette union que dans le but de conférer la légitimité à l'enfant dont il était le père,
mais qu'il n'avait aucune intention de fonder un foyer et qu'il fut convenu entre les futurs époux
que le divorce serait demandé dès la célébration du mariage :
« Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté l'appelant de sa
demande, au motif que le mariage n'était entaché ni du vice d'erreur ni du vice de violence,
alors que les époux n'avaient pas l'intention véritable et sérieuse de fonder une famille :
« Mais attendu que si le mariage est nul, faute de consentement, lorsque les époux ne se sont
prêtés à la cérémonie qu'en vue d'atteindre un résultat étranger à l'union matrimoniale, il est au
contraire valable lorsque les conjoints ont cru pouvoir limiter ses effets légaux, et notamment
n’ont donné leur consentement que dans le but de conférer à l’enfant en commun la situation
d’enfant légitime ;
«Attendu que tant par ses motifs propres que par ceux des premiers juges qu'il adopte, l'arrêt
relève exactement que " le désir et le souci d'assurer à un enfant une naissance légitime au sein
d'un foyer légalement fondé constitue l'une des raisons majeures... de l'institution du mariage "
et que le mariage est " une institution d'ordre public à laquelle les parties contractantes ne
peuvent apporter les modifications que leur intérêt ou les circonstances exigeraient " ; qu'ainsi
l'arrêt attaqué, qui est motivé, n'a pas violé les textes visés au moyen et que le grief doit être
écarté ;
« Par ces motifs, - Rejette... »

Trib. civ. Versailles, 13 janv, 1892 (S. 1892.2.92) :


« Attendu qu'aux termes de l'article 161 C. civ. le mariage est prohibé en ligne directe entre
tous les ascendants ou descendants légitimes ou naturels et alliés dans la même ligne: Attendu
que cet empêchement dirimant, basé sur des considérations de moralité et de pudeur publiques,
n'est pas nécessairement subordonné à la preuve légale de la filiation légitime ou naturelle: qu'il
résulte des travaux préparatoires du Code civil que le silence de l'article 161, relativement à la
question de preuve de la filiation, n'est point le résultat d'une omission, alors que l'attention du
législateur avait été appelée sur ce point par les observations d'une cour d'appel ;... Attendu qu'il
résulte ainsi des cas non discutables où la prohibition dudit article 16l peut être indépendante
du système des preuves autorisées par le législateur pour établir une filiation légale, que cette
prohibition repose sur des principes de droit naturel que le législateur, loin de rejeter du Code,
a voulu consacrer pour satisfaire aux exigences légitimes de la conscience publique ;
« D'où il suit que c'est avec raison que le maire de M. informé, comme il le dit lui-même, de
l'état de l'opinion des habitants de la commune, justifié par les convictions personnelles de la
demoiselle L. T., s'est refusé de procéder à la célébration du mariage avec le sieur Y. ;
« Par ces motifs: Déclare Y. mal fondé dans sa demande principale contre le maire de M. et
dans sa demande de dommages-intérêts ; L'en déboute..."

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