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1. Numéro 2007/3 (N° 28-29)


L'imaginaire juridique et politique marocain : une
prise de liberté avec le droit

Béatrice Hibou, Mohamed Tozy

Dans Finance & Bien Commun 2007/3 (N° 28-29),
pages 105 à 113

 Article

L e phénomène de la corruption ne peut se comprendre que par rapport à un référentiel

historique et culturel donné, dans un pays donné. La corruption doit ainsi être analysée dans
sa dimension historique et anthropologique. L’imaginaire juridique et politique marocain qui
permet de donner une signification à ce phénomène est influencé par le droit communautaire
des sociétés segmentaires, le droit musulman et le droit positif d’un régime autoritaire.

La loi : une règle négociée

L’exploration de ces référentiels nécessite, au préalable, d’expliciter la conception du droit au

cœur de cette analyse d’anthropologie politique. Celle-ci se distancie à la fois de la conception
positiviste qui considère la loi comme l’expression de la volonté générale, et de la conception
fonctionnaliste qui l’identifie à toute règle de conduite.
Notre approche, quant à elle, nous conduit à considérer la loi comme le point d’équilibre entre
des enjeux antagoniques, autrement dit comme une norme reflétant l’aboutissement d’un
processus de négociations. Cette norme ne peut, en effet, être considérée comme l’expression
d’une vérité éternelle ou d’une morale a-historique, à l’instar des Dix Commandements. Elle
reflète, en revanche, un équilibre historique et circonstanciel (Bouderbala et Pascon, 1972).
Aucune société, et le Maroc contemporain pas plus que les autres, n’a réussi à assumer
totalement la rupture épistémologique, formulée depuis longtemps par les philosophes du
droit, avec une définition théologique consacrant la nature révélée de la loi et sa trajectoire
descendante. La loi demeure ainsi largement définie par son intention d’exprimer la volonté
générale, immergée dans la morale et dans la religion. Cependant, dans un système
démocratique, au centre duquel se trouve l’homme et son rapport à la connaissance, la vérité -
et donc la loi et la norme - est consensuelle, voire contractuelle, mais quoi qu’il en soit le fruit
de négociations.
Cette définition universelle de la norme, règle négociée aussi bien au niveau de son
élaboration que de sa réception par des individus libres et souverains, prend bien entendu des
configurations spécifiques selon la société dans laquelle elle émerge: les modalités de
négociation varient, en effet, selon la nature et le degré d’institutionnalisation du système
« politique », selon le référentiel éthique de la société, etc. C’est dans ce contexte que la
corruption doit être considérée : une modalité de négociation parmi d’autres, une pratique qui
vise à rendre la norme compatible avec des intérêts, particuliers ou généraux.
Caractériser le système normatif marocain va servir à en déceler les principales modalités de
négociation. L’hypothèse est que la disparition de certains garde-fous, dans une société et un
régime politique en pleine évolution, a non seulement rendu le système juridique moins
performant dans ses fonctions régulatrices, mais a également contribué à ce que « la
corruption » devienne un élément central de la pérennité du système politique.
Le travail de décorticage du référentiel historique et culturel marocain passe par la
présentation d’archétypes, plus ou moins présents et plus ou moins diffus dans l’imaginaire de
cette société.
Leur présentation successive ne doit bien évidemment pas être interprétée de façon
chronologique, mais comme différents éléments qui se combinent pour former l’ossature du
référentiel à travers lequel la situation marocaine actuelle peut devenir intelligible. Cette
présentation ne doit pas, non plus, être comprise comme une analyse culturaliste (et la
corruption comme culturellement justifiée), mais comme une recherche sur le
réinvestissement moderne de mécanismes politiques qui intègrent à part entière la corruption
dans les processus de négociation.

Le droit communautaire des sociétés segmentaires

Le premier registre constitutif de la culture juridique marocaine est fourni par la tradition
communautaire ou ce que les juristes appellent le droit coutumier. Il ne s’agit pas ici, on
l’aura compris, d’idéaliser cette tradition, et encore moins de la convoquer pour y trouver une
sorte de démocratie spécifique et naturelle, par exemple dans les assemblées générales
comprenant tous les chefs de foyer d’une communauté, ou, au contraire, au sein d’un petit
groupe de notables. En revanche, il s’agit de voir comment les normes juridiques dans la
société traditionnelle ont été produites et comprises, comment elles ont été négociées.
La théorie de la preuve fournit un exemple révélateur de l’importance de ce registre,
aujourd’hui comme hier. En bref, la caractéristique principale du système normatif de cette
société de tradition consiste dans l’absence de relation de causalité entre, d’une part, la norme
et, d’autre part, la matérialité d’un fait ou d’une transgression. David Hart écrivait, à propos
des Aït Atta, tribu du Sud-Est marocain, qu’à la base du droit « pénal » coutumier (l’Izref) se
trouvait « la pratique du serment collectif. […] Un homme accusé d’un crime (du vol d’un
poulet ou d’un mouton jusqu’au meurtre) doit jurer, sous la foi du serment, son innocence
avec un nombre variable de cojureurs, autant que possible venant de son lignage agnatique
[parenté par filiation masculine], par un serment prêté sur la tombe d’un saint donné, un jour
donné et à une heure donnée» (Hart, 1981).
On trouve ainsi, dans tous les codes traditionnels, une sorte d’inventaire des infractions auquel
correspond un inventaire des peines et, surtout, la liste de ces modalités insolites de
démonstration de la matérialité de l’infraction. Par exemple, pour un meurtre, considéré
comme un crime grave sans être pour autant l’infraction la plus importante, l’accusé devait
fournir une cinquantaine de cojureurs du lignage dont il était originaire. Pour un vol, le
nombre de cojureurs descendait à vingt-cinq. Et, point fondamental, la parole du cojureur était
considérée comme supérieure aux présomptions construites sur des faits matériels.

Une définition objective du droit

Dans ce système, il existe une dissociation totale entre la réflectivité d’une infraction (le
meurtre ou le vol) et sa preuve légale. Dans ces sociétés de face-à-face où tout le monde sait
qui a fait quoi, les catégories éthiques fondatrices du droit ont été totalement évacuées. Ce
système, très matérialiste, s’est placé d’emblée sur une définition objective du droit comme
modalité pratique de régulation de la vie commune. La norme est continuellement négociée,
en fonction de la capacité d’un individu à mobiliser des alliés.
A priori, c’est donc cette capacité à mobiliser des soutiens qui détermine le degré de respect
de la norme. Théoriquement, si on peut mobiliser 50 cojureurs, on peut commettre un meurtre
en totale impunité, même si des indices matériels permettent de prouver la culpabilité.
Ce système, aberrant dans une société de droit positif, est tout à fait cohérent dans une logique
communautaire qui s’appuie sur une définition objective et matérialiste du droit, évacué
provisoirement des valeurs éthiques et religieuses. La religion n’intervient qu’en tant que
régulateur social, en suscitant à la fois l’augmentation du nombre de cojureurs nécessaires
pour laver d’une accusation, et la dramatisation symbolique du parjure durant les périodes non
profanes. Dans un temps sacré (fête, moussem), un accusé doit en effet mobiliser plus de
cojureurs vu que le trouble porté à l’ordre social est plus important.
Dans ce système, que le Protectorat a en partie institutionnalisé et qui se perpétue aujourd’hui
de manière diffuse dans l’imaginaire socio-politique marocain, il n’y a aucune relation entre,
d’une part, la cojuration et, d’autre part, l’éthique et la morale. L’objectif n’est pas de
rechercher la vérité (celle-ci n’est pas importante dans le maintien du système), mais de
prévenir toute menace susceptible de remettre en cause l’équilibre et la cohésion du groupe.
 Des garde-fous nécessaires

Cependant, ce système fondé sur la dissociation totale entre la matérialité d’une infraction et
son existence juridique fonctionnait parce qu’il comprenait des garde-fous. La dissociation
mentionnée plus haut n’a jamais, en effet, évolué vers un système d’anarchie généralisée ; très
peu de gens finalement commettaient des meurtres même s’ils pouvaient mobiliser
suffisamment de cojureurs.
Il existait trois sortes de garde-fous. Le premier d’entre eux résidait dans la genèse de la
norme : au moment de l’établissement du droit lui-même, la norme était négociée, âprement
négociée. Une fois la norme négociée, tout le monde jouait avec les mêmes règles. Le
deuxième garde-fou se situait au cœur du second moment de négociation, celui de la réception
de la norme : ces négociations obéissaient à une logique de neutralisation permanente qui, au
sein des sociétés segmentaires, empêchait toute concentration de pouvoir. Ainsi, aucun
individu ne pouvait s’attacher le service permanent de cojureurs professionnels, notamment
parce que les alliances changeaient perpétuellement. De cette façon, l’équilibre chaque fois
reconduit ne l’était jamais sur les mêmes bases. Chaque équilibre successif devait être
renégocié entre les groupes. Le troisième et dernier garde-fou résidait dans le poids des
croyances et des pratiques religieuses. Le parjure était lourdement sanctionné : religieusement
il conduisait en enfer et sociologiquement il entraînait la perte de l’estime du groupe.
Cependant, il faut noter que chaque fois que cet équilibre était rompu, il conduisait à de
terribles dictatures où le droit devenait totalement absent.

L’importance de l’aspect formel du droit musulman

Le deuxième registre qui structure l’imaginaire juridique marocain est le droit musulman.
Nous sommes, là encore, dans le cadre de la norme négociée, mais une négociation pour ainsi
dire « descendante », léguée par Dieu à une collectivité. Le lieu de négociation de la norme
s’est déplacé. La norme n’est plus produite par la société, elle est soustraite aux ulémas - les
savants musulmans - qui la réinterprètent et la réécrivent en fonction des contextes politiques
et historiques. La négociation se joue désormais entre trois acteurs, la communauté, le pouvoir
politique et les ulémas.
Dans le droit musulman, la dissociation totale entre la matérialité de l’infraction et sa preuve
demeure, mais c’est l’aspect formel de la loi qui importe, et le croyant est tenu de le respecter.
Il lui est demandé de se conformer de façon formelle à la norme produite par Dieu. La
récupération de cette institution berbère qu’est la cojuration illustre très bien cette proximité
entre droit musulman et usages locaux, même si le paradigme a globalement changé. La
primauté accordée par cette tradition juridique au formel a donné naissance à toute la science
des ruses (Hials). Au Maroc, elle a produit ce qu’on appelle Al amal alfassi et Al amal soussi,
c’est-à-dire un certain nombre de pratiques qui prennent des libertés avec la norme, une
liberté « surveillée » par le Prince, d’une part, et par la collectivité, d’autre part.

Une certaine liberté avec les normes

Ainsi, l’adultère était condamné au prétexte qu’il constituait une menace à l’équilibre du
corps social. La norme, dans cette tradition juridique musulmane, était que l’adultère devait
être puni par la lapidation. Cependant, dans la réalité des sociétés considérées, personne
n’avait le désir ni la volonté d’appliquer cette norme, par ailleurs clairement exprimée ; il
fallait donc trouver des subterfuges. Concrètement, la preuve était assortie de conditions telles
qu’elles étaient impossibles à réunir : l’adultère devait ainsi être attesté par deux témoins et
ces derniers devaient avoir pu faire passer un fil entre les amants. Autant dire que tout était
fait pour que la norme soit suspendue au bénéfice d’arrangements au sein de la société.
Autre exemple, celui du droit commercial musulman dans lequel il est strictement interdit de
bénéficier de rétributions non fixées à l’avance. Le droit, nourri par un contexte caractérisé
par la précarité, répugne en effet à faire dépendre les contrats de l’aléa et veut que les
contractants affrontent ensemble le risque. Ce principe interdit donc la pratique des taux
d’intérêt variables ou le système du métayage, un type de bail rural dans lequel un
propriétaire, le bailleur, confie à un métayer le soin de cultiver une terre en échange d’une
partie de la récolte. Dans ce dernier cas, pour contourner ces restrictions, les ouvriers et le
patron sont amenés à devenir momentanément associés. Le principe de la rétribution aléatoire
est ainsi contourné par le recours à la pratique de khemmassat, contrat d’association formel au
terme duquel le métayer (khammes) apporte sa force de travail, le propriétaire fournissant les
semences, la terre et souvent l’attelage. Ce respect des formes n’empêche cependant pas les
dérives. La répétition d’années de sécheresse entraîne une dépendance totale du métayer,
incapable de rembourser les avances dues au propriétaire.

Un accès pour tous à la norme et à sa négociation

Dans cette tradition également, le système, très structuré, est préservé de l’anarchie grâce à
des garde-fous. Tout d’abord, les cadis (des « professionnels de la négociation » ou
jurisconsultes) sont autonomes. En principe, aucune confusion n’est possible entre le pouvoir
judiciaire et le pouvoir législatif d’une part et, d’autre part, le pouvoir exécutif.
Historiquement, il n’y a eu que très peu d’immixtion du Prince dans les affaires des cadis.
Ensuite, le système est caractérisé par l’accessibilité de l’interprétation à tous : concrètement
tout individu a accès à un cadi ou à un uléma pour interroger la norme, la négocier et parvenir
à une solution grâce à cette science de la ruse évoquée plus haut. Au Maroc,
les fattaoui (pluriel de fatwa) et les naouazil (sentence juridique) constituent une sorte de
solution judiciaire ponctuelle n’ayant pas valeur de jurisprudence obligatoire, qui permet de
répondre aux questions posées aux ulémas, aussi bien par des individus humbles que par des
grands et des puissants.
Les justiciables faisaient tout pour mobiliser cette machine à négocier la norme. Souvent,
les naouazil étaient payantes, mais ceci n’était considéré ni comme de la corruption, ni
comme un salaire, mais comme un ftouh, c’est-à-dire un dédommagement symbolique qui
enrichit, par la grâce, le donneur.
Au Maroc, ce système très souple a fonctionné, et fonctionne encore, de façon marginale. Il a
réussi à transformer le droit musulman et l’a amené à prendre en charge des pratiques très
localisées. Ainsi, beaucoup de passages de Al amal alfassi et Al amal soussi peuvent être
considérés comme « hétérodoxes » par rapport au droit musulman, comme allant à l’encontre
de la norme. Cette ouverture du droit sur la pratique, sur les intérêts ponctuels des individus et
des groupes n’a cependant jamais dégénéré outre mesure, notamment grâce au garde-fou que
constitue le référentiel éthique et religieux et, surtout, grâce à l’indépendance des
jurisconsultes et plus encore à celle des ulémas.
Néanmoins, quand les pouvoirs politiques instrumentalisaient la justice, leurs actes étaient
considérés comme iniques et hétérodoxes.
 Le droit positif dans un régime autoritaire

Le droit positif est le troisième registre constitutif du référentiel juridique marocain actuel.
Pour ce dernier également, les négociations tant au niveau de la production de la norme qu’à
celui de sa réception par les différents groupes d’intérêt sont importantes. Cependant, les
garde-fous qui assuraient le fonctionnement des registres traditionnels et musulmans ont plus
ou moins disparu sous l’effet de l’évolution du régime politique. Notamment, le coût social et
économique de la malléabilité du droit en fonction des humeurs du pouvoir central est devenu
très élevé. Autrement dit, le système s’est, au cours du temps, grippé pour deux raisons
principales.
En premier lieu, la constitution de la nation a eu pour conséquence la disparition de la
fragmentation de la société. Or cette fragmentation, fondée sur cet équilibre précaire entre
fusion et fission des segments sociaux dans la culture tribale, est à la base même de la
viabilité politique du groupe. Le droit garantit avant tout la reconduction sur des bases stables
et structurées d’une norme négociée au niveau communautaire. La naissance de pouvoirs
locaux puissants a entraîné la disparition progressive des structures segmentaires. La
concentration du pouvoir dans les mains des chefs politiques locaux, puis au XIXe siècle dans
celles des grands caïds, a abrogé toute possibilité de négociation entre intérêts fragmentés, au
profit du seul pouvoir despotique, qu’il soit local ou central. Au cours du XIXe siècle, les
échos des exactions caïdales se multiplient dans les correspondances sultaniennes. Le
Makhzen - l’appareil de l’administration étatique du Maroc traditionnel - semble avoir une
attitude souple, réglant les litiges entre populations et caïds, au cas par cas.
Cependant, les nombreuses archives qui rendent compte de ces litiges nous permettent de
réduire l’attitude makhzénienne à deux caractéristiques essentielles : d’un côté, le Sultan se
conforme à la norme islamique en tant qu’imam et contrôle ses gouverneurs, les réprimant le
cas échéant ; d’un autre côté, le Sultan applique une sorte de « real politic » et tire le
maximum de profit des exactions des gouverneurs pour le trésor public. La succession de
l’État colonial, puis de l’Etat indépendant a permis la concentration de cette allégeance au
profit du seul pouvoir central, incarné par la monarchie.
Par ailleurs, les juges ont perdu leur autonomie. Alors que dans le système traditionnel, les
juges bénéficiaient d’une autonomie au moins nominale, dans le système moderne, il n’y a
autonomie des juges ni pour leur nomination, ni dans la gestion de leur carrière.

L’autonomie perdue

Les jugements étant rendus au nom du Sultan, les juges ou les ulémas n’ont plus le monopole
d’ajustement de la norme ; ils ont été remplacés par des négociateurs directement liés à des
intérêts politiques, ou plutôt à un seul intérêt politique, et non plus à des intérêts sociaux et
fragmentés.
La disparition de l’autonomie des juges résulte du processus de réinvention de la tradition
politique (califat), mis en place par le Protectorat. Le calife, dans cette nouvelle configuration
réappropriée par le régime politique marocain indépendant, est devenu à la fois législateur,
détenteur du pouvoir exécutif ainsi que du pouvoir judiciaire, confusion qui n’existait pas
traditionnellement, y compris dans l’orthodoxie musulmane.
Le référentiel du pouvoir se structure donc aujourd’hui à partir de l’idée d’une sorte
d’absolutisme califal qui implique tout à la fois une disparition de la dualité de la norme et de
la possibilité de la négocier, au stade de sa production aussi bien qu’à celui de sa réception par
la société.
Le système politique actuel n’est pas arrivé à assurer la transition vers un lieu public de
négociation de la norme, c’est à dire vers l’installation d’une véritable démocratie qui aurait
évacué l’aspect religieux et moral de la norme et qui en aurait fait un instrument, un outil
d’une régulation, d’un vouloir vivre ensemble, ponctuel, reconductible sur la base de
négociations nouvelles et périodiques.

La loi confisquée par le pouvoir politique

De fait, la loi a été confisquée par le pouvoir politique au détriment des ulémas et de la
communauté. La disparition de l’autonomie des juges a abouti à la suppression de l’accès des
groupes sociaux les plus démunis aux acteurs et aux pratiques de négociation de la norme. La
négociation a été transformée en un loyalisme à une instance dominante: les arrangements
antérieurement négociés par les cadis et les ulémas grâce notamment au respect de la forme et
à la science des ruses, sont désormais tributaires de la façon et de l’intensité avec laquelle
l’intéressé manifeste son loyalisme. Pour l’apprécier, le système a produit des intermédiaires
agréés qui gravitent autour du pouvoir central : ces personnes possèdent la capacité d’user de
la chfaa, le pouvoir d’intervenir ou d’intercéder pour les individus ou pour les groupes. Cette
intercession est devenue rétribuée : la rémunération symbolique, celle des ulémas, a disparu ;
la rémunération sonnante et trébuchante des intermédiaires agréés constitue désormais une
rente de l’entourage du Prince. En conséquence, la capacité à négocier est devenue fonction
de la capacité de chaque individu ou groupe à mobiliser des soutiens dans les lieux de
pouvoir. Pour amener la norme à correspondre aux intérêts collectifs ou individuels, les
moyens politiques (changement de majorité par l’élection, dénonciation, etc.) sont de moins
en moins opérants, alors que les moyens financiers le sont de plus en plus.

Relecture de la lutte contre la corruption

La « campagne d’assainissement », qui a eu lieu entre fin 1995 et début 1996 au Maroc, avait
pour objet officiel de lutter contre la contrebande, le trafic de drogue, l’évasion fiscale et la
corruption. Au cours de cette période, une grande publicité a été faite à ces « nouveaux
fléaux » qui étaient censés saper l’économie marocaine et compromettre son insertion
internationale. Un certain nombre de commerçants et d’industriels furent arrêtés ou
simplement condamnés.
Le détour historique et anthropologique qui précède permet une autre lecture de la façon dont
le pouvoir politique marocain a traité la question de la « corruption ». En effet, à partir du
référentiel constitutif de l’imaginaire juridique et politique marocain, la corruption ne peut en
aucun cas être considérée comme une question technique. Le fait que des mesures techniques,
juridiques, économiques et financières aient été préconisées comme moyen de lutte contre la
corruption est assez révélateur du sentiment d’impuissance politique de nombreux acteurs au
Maroc ; il traduit, en tout état de cause, une (fausse) naïveté.
Selon notre analyse, la « campagne d’assainissement » et ses suites constituent
essentiellement un ajustement du corps des médiateurs agréés et un recentrage politique plus
qu’une réelle opération de moralisation. Notre interprétation est que ce recentrage politique
s’est fait selon les règles en vigueur antérieurement, selon le référentiel à registres multiples
analysé plus haut, et notamment selon le registre de l’absolutisme califal. On peut cependant
se demander si ce recentrage politique ne pourrait pas permettre, à terme, une sortie du
système. •
Ce texte est une version abrégée et sans note de l’article paru dans la Revue Tiers Monde,
n° 161, janvier-mars 2000.

Synthesis

We are led to viewing the law as striking a balance between conflicting stakes, therefore as a
norm embodying the result of a negotiating process.
No society, and contemporary Morocco makes no exception, has succeeded in fully taking
upon itself the epistemological break, as it has long been conceived of by philosophers of law,
away from a top down theological definition of law based on Revelation.
What we set forth to demonstrate is that the lowering of certain barriers within a society not
only has had a negative impact on the juridical system discharging its regulating functions,
but also had a contributing effect in making ‘corruption’ instrumental in the perennity of the
political system.
Moroccan legal fabric draws primarily from an unwritten source of inspiration, embodied in
communal tradition, i.e. what legal experts call customary law.
This system, very practical in outlook, stems at the outset from a factual definition of law as a
daily way of regulating communal life. Standards result from an ongoing negotiating process,
depending on an individual’s skills in mustering allies.
What is at stake is not the search for the truth (which is not essential in the system’s
perennity); rather, it is to avert any prospective threat likely to put community cohesion off
balance.
Within Islamic Law, complete dissociation between offence as a material fact and evidence
still remains, while the formal component of law prevails. What matters is for the believer to
demonstrate an outward adherence to the formality of the law. He is expected to conform to
standards arising from God.
Characteristic of the system is its availability for interpretation by everyone: practically, each
individual may go to a cadi or an ulema to discuss standards, so as to negotiate a way out of
any given situation.
Positive law is a third and integral component of the present Moroccan legal reference system.
In this context still, standards are being negotiated whether at the outset, within the law-
making process, or at a later stage, as interest groups interact with the rules.
The present political system has not been able to manage the transition toward a standard
negotiating platform opened to the public. In other words, no real democracy has asserted
itself which would have succeeded in abstracting standards from their moral and religious
foundations to transform them into an instrument, a tool for regulation.
To make standards fit into public or private interests, political means (majority change
through elections, public exposure…) are ever less effective than financial means.

Mis en ligne sur Cairn.info le 01/03/2010

https://doi.org/10.3917/fbc.028.0105

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