R.I.D.C.

1-2020

LE DROIT DE LA CONSOMMATION ET
LE DROIT DES CONTRATS : QUELLE DESTINÉE ?
RÉFLEXIONS SUR L’ÉVOLUTION
DU DROIT POSITIF TUNISIEN

Salma Abid MNIF

Imprégné par la philosophie libérale du XIXème siècle, le Code des obligations et des
contrats ignore le rapport consommateur-professionnel, le mouvement consumériste, étant
apparu dans les années 50. L’adoption d’une politique économique libérale et l’accord
d’association conclu avec l’Union européenne ont rendu nécessaire l’adoption des lois
consuméristes. Des lois qui se sont ajoutées aux dispositions du droit commun des contrats.
Classiquement, le rapport entre ces règles suit l’adage « specialia generalibus derogant ».
L’examen du droit positif fait cependant apparaître une réalité différente. La conception
classique du contrat basée sur l’égalité présumée des contractants va visiblement être altérée
sous l’effet de la prolifération des lois consuméristes. Timidement, le droit de la
consommation va irriguer le droit des contrats. En perte de spécificité, la législation
consumériste tunisienne doit avoir une dimension collective et préventive qui la
démarquerait du droit des contrats toujours curatif et individuel.

Impregnated with the 19th century liberal philosophy, the Code of obligations and
contracts ignores the consumer-professional relationship as the consumerist movement
began only in the 1950s. The adoption of a liberal economic policy and the association
agreement signed with the European Union made it necessary to enact consumerist laws.
Laws to be added to general contract law provisions. Classically, the relation between
these rules follow the adage « specialia generalibus derogant ». However, the examination
of positive law reveals a different reality. The contract’s classical conception based on
presumed equality between parties is obviously to be altered under the effect of consumerist
laws proliferation. Modestly, consumer law is to irrigate contract law. Losing
distinctiveness, the tunisian consumerist legislation must gain a collective and preventive
dimension that will set it apart from contract law always curative and individual.


Maître de conférences à l’Université de Tunis El Manar, Faculté de droit et des sciences
politiques, membre du laboratoire de recherche règlement des litiges et voies d’exécution (RELEVE).
128 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2020

« Les disciplines juridiques », écrit le professeur Calais-Auloy, n’ont

jamais de frontières tracées au cordeau… Non seulement les frontières entre
les disciplines présentent des zones floues, mais encore plusieurs
classifications se superposent les unes aux autres1. Le rapport entre le droit de
la consommation et le droit des contrats reflète, lui aussi, cette image
conflictuelle, rendant de ce fait toute recherche particulièrement délicate2.
Cette gêne est due sans doute à la difficulté majeure d’identifier ce que
l’on entend par le droit de la consommation.
Droit de la consommation. L’auberge espagnole. La définition du droit de
la consommation est en effet loin d’être claire. Dans une première conception,
que l’on peut qualifier d’extensive, le droit de la consommation serait
l’ensemble des règles qui s’appliquent aux biens et services offerts au
consommateur. Ces règles s’appliquent principalement aux relations entre
professionnels et consommateurs. Mais, il n’est pas nécessaire qu’elles
s’appliquent exclusivement à ces rapports. Ainsi, le droit de la consommation
recouvre la garantie des vices cachés, les fraudes, les falsifications, la publicité
trompeuse...3

1
J. CALAIS-AULOY, « L’influence du droit de la consommation sur le droit des contrats »,
RTD civ., 1994, p. 239.
2
Sur cette question v. N. RZEPECKI, Droit de la consommation et théorie générale du
contrat, Aix-en-Provence, PUAM, 2002 ; G. BERLIOZ, « Droit de la consommation et droit des
contrats », JCP, G, n° 1, 1979, 295 ; J. BORYSEWICZ, « Les règles protectives du consommateur
et le droit commun des contrats. Réflexions à propos de la loi n° 78-23 du 10 janv. 1978 sur la
protection et l’information des consommateurs de produits et de services », Études offertes à Pierre
Kayser, t. I, 1979, p. 91 et s. ; R. ROUHETTE, « Droit de la consommation et théorie générale du
contrat », Études offertes à René Rodière, D., 1981, p. 247 et s. ; G. CORNU, « L’évolution du droit
des contrats en France », RIDC 1-1979, n° spéc., p. 447 et s. ; J. CALAIS-AULOY, « L’influence du
droit de la consommation sur le droit civil des contrats », RTD civ., 1994, p. 239 ; J. BATTEUR,
« La protection illusoire du consommateur par le droit spécial de la consommation. Réflexions sur la
réglementation nouvelle régissant le contrat de vente de voyages », D., 1996, p. 82 et s. ;
S. BUREAU, « Remarques sur la codification du droit de la consommation », D., 1994, Chron. 291 ;
C. MASSE, « Le droit de la protection du consommateur et le Code civil du Québec,
interdépendances et complémentarités », RED consom., 2000, 66 et 85 ; J. P PIZZIO, « La
protection des consommateurs par le droit commun des obligations », RTD com., 1998, p. 53, et
idem, « Le droit de la consommation à l’aube du XXIe siècle », Études de droit de la consommation,
D., 2004, p. 187 ; D. MAZEAUD, « Droit commun du contrat et droit de la consommation,
Nouvelles frontières ? », Mélange Calais-Auloy, 2004, p. 179 ; N. SAUPHRANOR-
BROUILLAUD, « Droit des contrats et droit de la consommation », RDC, 2011, p. 877 ;
P. STOFFEL-MUNCK, « L’autonomie du droit contractuel de la consommation : d’une logique
civiliste à une logique de régulation », RTD com., oct.-déc. 2012, p. 705 ; J. ROCHFELD, « Droit
commun et droit “spécial” du contrat : le droit contractuel de la consommation existe-t-il
toujours ? », RDC, 2013, p. 489 ; C. AUBERT DE VINCELLES, « La mise en conformité du Code
de la consommation au droit européen par la loi Hamon », RDC, sept. 2014, p. 456 ; V. LEGRAND,
D. BAZIN-BEUST, « Droit de la consommation, droit des contrats. Bilan des 20 ans après », Les
Petites Affiches, 15 avr. 2015, n° 75, p. 4.
3
V. en faveur de cette conception J. CALAIS AULOY, F. STEINMETZ, Droit de la
consommation, 5e éd., Paris, Dalloz, 2000, p. 15.
 S. A. MNIF : LE DROIT DE LA CONSOMMATION ET LE DROIT DES CONTRATS 129

Dans une autre approche, plus restrictive4, le droit de la consommation

est constitué par l’ensemble des règles qui répondent cumulativement à deux
critères. D’une part, le droit de la consommation est réservé aux relations entre
professionnels et consommateurs. D’autre part et surtout, le but de ces règles
est la protection des consommateurs.
L’émergence du droit de la consommation. Imprégné par la philosophie
libérale du XIXème siècle5, le Code des obligations et des contrats ignore le
rapport consommateur-professionnel 6 , le mouvement consumériste, étant
apparu dans les années 507.
L’adoption d’une politique économique libérale qui a facilité
l’importation des produits, l’accord d’association conclu avec l’Union
européenne qui prévoit une zone de libre-échange et l’accroissement de la
consommation surtout dans les années 90, ont rendu nécessaire l’adoption de
lois consuméristes. C’est ainsi que l’organisation de la défense du
consommateur8 a vu le jour le 21 février 1989 suivie par l’adoption de la loi
du 7 décembre 19929 relative à la protection du consommateur qui constitue la
législation de base en la matière.
Choisissant de ne pas codifier le droit de la consommation, le législateur
a préféré intervenir par des touches successive 10 . Cette multiplication
4
S. PIEDELIÈVRE, Droit de la consommation, Paris, Economica, 2008, p. 27.
5
V., M. ZINE, Le contrat, imprimerie Wafa, 1997, p. 13 et s. ; A. BELHAJ HAMOUDA,
« Le COC et les conditions de validité du contrat », RTD, 1997, p. 11, et idem, « La volonté est-elle
encore l’élément moteur du processus contractuel ? », CPU, 2006, p. 607.
6
Néanmoins, cette remarque devrait être relativisée. Certains articles du Code protègent les
acheteurs dès l’époque où on ne parlait pas encore de consommateurs. Il s’agit essentiellement des
art. 647 à 674 du COC relatifs à la garantie des vices cachés. Une jurisprudence abondante apparue
dans les années 90 essaya d’ailleurs d’exploiter autant que faire se peut ces textes, spécialement les
art. 655 et 673. Ainsi le vendeur professionnel est présumé être de mauvaise foi et ne peut opposer à
l’acheteur les courts délais de prescription ou de notification du vice. V. infra. En dehors du Code des
obligations et des contrats, plusieurs autres textes anciens sont apparus au début du XXème siècle. Il
s’agit essentiellement du décret beylical du 10 oct. 1919 sur la répression des fraudes dans la vente des
marchandises et des falsifications des denrées alimentaires et des produits agricoles ou naturels dont les
dispositions sont inspirées de la loi française du 1 août 1905. On peut également citer le décret du 16
mai 1931 rendant exécutoire en Tunisie la loi française portant promulgation du Code des assurances.
7
V. J. AMIEL-DONAT, « Contrat de consommation, Formation », JCL civ., 2004, fasc. 17, n° 6.
8
Le décret n° 318 du 8 fév. 1993 reconnaît l’intérêt national à l’association de la défense du
consommateur, v. JORT, 1993, n° 14, p. 258.
9
Loi n° 92-117 du 7 déc. 1992, JORT, 15 déc. 1992, n° 89, p. 1571.
10
Il en est ainsi de la loi du 2 juin 1998 relative aux ventes avec facilités de payement, v. JORT
du 2 juin 1998, n° 44. V. aussi la loi n° 98-40 du 2 juin 1998 relative aux techniques de vente et à la
publicité commerciale, JORT du 2 juin 1998, n° 44, p. 1203. V. aussi la loi du 9 juill. 2002 relative aux
jeux promotionnels, JORT 12 juill 2002, n° 17, p. 378. Dans le domaine du commerce électronique, le
législateur est intervenu par le biais de la loi 2000-83 du 9 août 2000, v. la loi 2000-83 du 9 août 2000
relative aux échanges et au commerce électronique, JORT du 11 août 2000, n° 64, p. 1883. Ceci sans
oublier la loi 94-9 du 31 janv. 1994 relative à la responsabilité et au contrôle technique dans le domaine
de la construction qui comporte des dispositions protégeant l’acquéreur dans sa relation avec le
professionnel, v. JORT du 1 fév. 1994, n° 9, p. 187. V. aussi dans le domaine immobilier, loi n° 90-17
du 26 fév. 1990 portant refonte de la législation relative à la promotion immobilière, JORT 6 mars
130 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2020

ascendante des textes, rendant le binôme consommateur-professionnel un

clivage social majeur, loin de contribuer à l’apparition d’une définition claire
et uniforme du consommateur, a rendu cette tâche particulièrement ardue.
Qui est le consommateur ? 11 Érigée en un critère fondamental de
protection, la notion du consommateur s’est rapidement révélée très imprécise
sur le plan juridique. Sans risque d’exagération, on peut dire qu’il n’y a pas
une mais plusieurs définitions du consommateur selon la loi applicable.
Le consommateur est-il celui qui contracte ou celui qui utilise les
produits et les services ? Disposant que « le consommateur est celui qui
achète12 un produit dans le but de le consommer »13, il semble que la loi du
7 décembre 1992 relative à la protection du consommateur 14 ne s’intéresse
qu’au consommateur juridique, c’est-à-dire à la personne qui a contracté avec
le fournisseur. Les utilisateurs du produit ou du service, non engagés avec le
fournisseur par un lien contractuel, se trouvent nécessairement en dehors du
champ d’application de la loi. L’application de la conception juridique du
consommateur conduit dès lors à une inégalité injustifiée entre les victimes
selon qu’elles soient contractantes ou tiers, alors qu’elles peuvent subir le
même dommage selon les mêmes circonstances de fait. Mais l’ambigüité qui
entoure la notion du consommateur est encore plus aigüe. En effet, on peut se
demander à partir de quel moment le consommateur qui contracte acquiert la
qualité du consommateur. Là encore, le droit positif, loin d’offrir une réponse
uniforme, oscille entre la conception extensive et la conception restrictive.
Conception extensive ou restrictive du consommateur ? Est
consommateur, selon l’article 2 de la loi du 7 décembre 1992 « celui qui
achète un produit dans le but de le consommer ». Il s’agit d’une définition
extensive puisque est consommateur toute personne qui achète un produit
pour son usage personnel mais aussi celui qui l’achète pour les besoins de sa

1990, n° 17, p. 320. Également la loi n° 2008-33 du 13 mai 2008 relative à l’hébergement touristique à
temps partagé modifiant la loi n° 97-46 du 14 juill. 1997, JORT 2008 du 16 mai 2008, n° 40, p. 1498.
11
Sur cette question, v. J.P. PIZZIO, « L’introduction de la notion du consommateur en droit
français », D., 1982, chron, p. 157 ; J.-P. CHAZAL, « Le consommateur existe-t-il ? », D., 1997,
chron., p. 162 ; C. RONDEY, « Notion de consommateur au sens de la Convention de Bruxelles »,
note sous Cass. civ. 1, 18 juill. 2000, D., 2000, p. 374 ; V. VIGNEAU, « Trente ans de jurisprudence
sur la notion de consommateur », CP, 2002, sept.-oct. 2002, p. 1279 ; G. PAISANT, « À la
recherche du consommateur, pour en finir avec l’actuelle confusion née de l’application du critère
du “rapport direct” », JCP, 2003, I, 121 ; J. MEL, « La notion de consommateur européen. La notion
de consommateur européen », PA, 2006, n° 22, p. 5 ; A. TENENBAUM, « Les dispositions de la loi
Hamon sur le droit applicable », RDC, 2014, n° 3, p. 503.
12
Nous soulignons.
13
Art. 2 de la loi du 7 déc. 1992, JORT du 15 déc. 1992, n° 89, p. 1571.
14
Selon les travaux préparatoires, le terme achat concerne aussi bien le contrat de vente que la
prestation de service. V. « Les travaux préparatoires », JORT 1992 du 1er déc. 1992, n° 7, p. 15.
 S. A. MNIF : LE DROIT DE LA CONSOMMATION ET LE DROIT DES CONTRATS 131

profession. La seule exclusion serait l’achat pour la revente car le produit n’est
pas consommé15.
Cette définition n’est pas cependant celle qui est adoptée par le
législateur dans le cadre de la loi du 2 juin 1998 relative à la vente avec
facilités de paiement16. En effet, est consommateur selon cette loi « celui qui
achète un produit dans le but de le consommer ou pour un service pour en
bénéficier à des fins autres que professionnelles ». Il en découle que le
professionnel qui contracte en dehors de son domaine de spécialité, tel est le
cas par exemple d’un médecin qui acquiert un climatiseur, se trouve en dehors
du champ d’application de la loi.
Cette ambivalence entre la conception restrictive et la conception
extensive est pour le moins déconcertante. Elle risque de rendre le rapport
entre le droit des contrats et le droit de la consommation encore plus bruyant.
Le spécial déroge au général, le spécial contamine le général.
Classiquement, le rapport entre ces deux corpus de règles est régi par l’adage
« specialia generalibus derogant » selon lequel les règles générales doivent se
retirer devant les règles spéciales lorsqu’elles régissent conjointement une
même matière17. Primauté du droit spécial dans son domaine d’application,
application résiduelle des droits des contrats hors ce même champ
d’application, telles sont les conséquences d’application de l’adage sur les
rapports entre le droit de la consommation et le droit des contrats.
L’examen du droit positif fait cependant apparaître que la réalité est
beaucoup plus différente. Il est illusoire de croire que les deux droits régissent
le même rapport tout en s’ignorant mutuellement. Leur cohabitation souvent
« tumultueuse » selon l’expression du doyen Bostangi montre que l’on assiste
« à une contamination de l’esprit du Code par celui des législations
spéciales »18. En effet, la conception classique du contrat basée sur l’égalité
présumée des contractants va visiblement être altérée sous l’effet de la
prolifération des lois consuméristes 19 . La jurisprudence récente relative à
l’obligation d’information 20 , ou à l’extension de la bonne foi à la phase

15
V. N. REKIK, « Réflexion sur la nullité des clauses relatives à la garantie légale des vices
cachés et du défaut de qualité dans le contrat de vente », Études juridiques, 1997, p. 113.
16
V. Y. KNANI, « La vente avec facilités de payement », Mélanges H. Ayadi, 2000, p. 147.
17
V. l’art. 540 COC.
18
Ibid.
19
V. H. BEN SLIMA, « La théorie de la cause et la justice contractuelle », RJL, fév. 2005, p. 9 ;
A. REBAI, « Le principe de proportionnalité et le droit de la consommation », Mélanges Sassi Ben
Halima, CPU, 2005, p. 869 ; L. NAFTI, « La proportionnalité et l’équilibre contractuel », RTD, 2011,
p. 31.
20
V. Cass. civ., 2 mars 1992, n° 94214, RJL, 1992, n° 10, p. 102 ; Cass civ., 21 déc. 1995,
n° 41722, RJL, 1997, n° 4, p. 119 ; Cass. civ., 11 juin 1998, n° 53446, inédit ; Cass. civ.,
3 déc. 1998, n° 64495, inédit ; Cass. civ., 11 juin 1998, n° 54236, inédit ; V. Cass. civ., 16 juin 1999,
n° 99-72056-72056, inédit ; Cass. civ., 14 juin 2005, n° 411, inédit ; Cass. civ., 6 oct. 2008, n° 2008-
20027, inédit ; Cass. civ., 17 fév. 2009, n° 2008-32609, inédit.
132 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2020

précontractuelle21, à la révision de la clause pénale22, montre le souci de nos

magistrats de faire évoluer le droit des contrats longtemps figé sous l’effet du
dogme de l’autonomie de la volonté. Or, il est curieux de constater que ces
interprétations jurisprudentielles étaient influencées par les techniques
consuméristes 23 . Timidement, mais sûrement, le droit de la consommation
irrigue le droit des contrats. Cette remarque appelle d’ailleurs une autre, la
rénovation des droits des contrats devrait-elle conduire à la disparition du droit
de la consommation ?
Absorption du droit de la consommation par le droit des contrats ? La
prise en compte par la jurisprudence civile des rapports inégalitaires24 fait que
le droit de la consommation ne peut plus prétendre à l’exclusivité de la
protection de la partie la plus faible. En perte de spécificité, la législation
consumériste pourrait, selon une partie de la doctrine25, être réintégrée dans le
droit des contrats au prix d’aménagement des règles relatives au
consentement, et à l’équilibre des contrats. La simplification du droit, vœu de
tout système juridique qui se veut efficace, devrait-elle conduire à la
disparition du droit de la consommation ? Nous ne le pensons pas. Si la
rénovation du droit des contrats nous paraît une nécessité ingénieuse, ceci ne
devrait pas conduire à chambarder le droit de la consommation. En effet,
comme l’écrivait, à juste titre, le professeur Raymond « la relation
consommateur-professionnel est trop spécifique pour se satisfaire d’un droit
commun des contrats »26. On touche alors du doigt la brûlante question du
particularisme voire de l’autonomie du droit de la consommation27. En effet,
c’est seulement si la législation consumériste a un esprit différent du droit
commun, et dispose de techniques propres qu’il est logique qu’elle fasse partie
d’une discipline à part. Or, il est fort symptomatique de constater que ce volet
a été longtemps occulté dans notre système juridique. C’est avec la
reconnaissance de la possibilité d’ester en justice, reconnue par le décret-
loi 2014 aux associations, que l’organisation de la défense du consommateur
pourrait engager des recours en vue de protéger les consommateurs. Des

21
Cass. civ., 19 mai 1984, n° 9221, BCC, 1984, I, p. 355 ; Cass. civ., 20 juin 1994, n° 31637,
BCC, 1994, p. 456 ; CA de Tunis, 27 mars 1996, n°29370, inédit ; Cass. civ., 7 déc. 1998, n° 60517,
RJL, juill. 1999, p. 117 ; TPI de Tunis, 17 avr. 2003, n°11928, inédit ; TPI de Tunis, 15 fév. 2003,
n°10274, inédit.
22
Cass. civ., 28 avr. 1994, n° 42624, RTD, 1996, p. 231, note N. BEN AMMOU.
23
V. infra.
24
Pour l’exposé de cette jurisprudence, v. infra.
25
P. REMY, « Droit des contrats, questions, positions, propositions », in L. CADIET, Le droit
contemporain des contrats, Paris, Economica, 1987, p. 271 et s., n° 19 ; D. MAZEAUD, « Droit
commun du contrat et droit de la consommation, Nouvelles frontières ? », op. cit., p. 179.
26
G. RAYMOND, « Loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la
consommation », Contrats, conc. consom., 2010, étude 11.
27
P. STOFFEL-MUNCK, « L’autonomie du droit contractuel de la consommation : d’une
logique civiliste à une logique de régulation », RTD com., oct.-déc. 2012, p. 705.
 S. A. MNIF : LE DROIT DE LA CONSOMMATION ET LE DROIT DES CONTRATS 133

recours qui ont longtemps brillé par leurs absences en droit tunisien.
D’ailleurs, les premiers jugements opposant l’organisation de la défense des
consommateurs à des professionnels ont déjà vu le jour, même si cette
jurisprudence reste encore versatile et timide 28 . C’est ce volet spécifique
récemment émergé en droit tunisien qui donne à notre sujet un intérêt pratique
certain. Il redonnerait au droit de la consommation une dimension collective et
préventive qui le démarquerait du droit des contrats toujours curatif et
individuel. Tout cela invite à s’interroger plus profondément sur la nature des
rapports que devrait entretenir le droit de la consommation avec le droit des
contrats.
Pour répondre à cette problématique nous pensons qu’il existe une
complémentarité entre le droit de la consommation et le droit des obligations.
Mais cette complémentarité est loin d’être absolue car le droit de la
consommation s’écarterait parfois du droit commun et du système civiliste
pour revendiquer son particularisme.

I. LA COMPLÉMENTARITÉ ENTRE LE DROIT

DE LA CONSOMMATION ET LE DROIT DES CONTRATS

La complémentarité entre les deux corpus de règles se vérifie non

seulement lorsque le législateur cherche à protéger le consentement du
consommateur mais aussi lorsqu’il tend à rééquilibrer la relation
contractuelle qui unit ce dernier avec un professionnel.

A. – L’amélioration du consentement du consommateur

La protection du consentement du consommateur est devenue un objectif

commun pour le droit des contrats et le droit de la consommation. En effet, les
deux corpus de règles « se livrent, en quelque sorte, à une course, chacun
prétendant remédier aux insuffisances de l’autre »29.
La théorie des vices du consentement, le temps des bilans 30 . Selon la
théorie générale du contrat, le consentement ne peut engager celui qui l’a émis
que s’il est exempt de vice. L’article 43 du COC dispose qu’ « Est annulable
28
V. TPI de Tunis, 11 mars 2014, n° 38176, inédit ; TPI de Tunis, du 21 avr. 2016,
n° 2016/64588, inédit ; TPI de Grombalia, 18 avr. 2016, n° 50714, inédit.
29
J. P PIZZIO, « La protection des consommateurs par le droit commun des obligations »,
RTD com., 1998, p. 53.
30
C. OUERDANE-AUBERT DE VINCELLES, Altération du consentement et efficacité des
sanctions contractuelles, thèse, Paris II, 2002 ; L. ATTUEL-MENDES, Consentement et actes
juridiques, thèse, Paris II, 2006 ; N. BEN MESSOUD, « Étude critique de la théorie des vices
cachés », Actualités juridiques tunisiennes, 2007, p. 153.
134 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2020

le consentement donné par erreur, surpris par dol ou extorqué par violence ».
Uni avec le professionnel par un contrat de consommation, le consommateur
bénéfice certainement de la protection apportée par la théorie des vices du
consentement. Or, il n’est pas excessif d’affirmer que le bilan de cette théorie
est pour le moins mitigé.
L’erreur : un bilan décevant. Définie comme étant « une croyance fausse
portant sur un des termes du contrat » 31 , cette dernière n’entraîne pas
systématiquement la nullité du contrat. Non seulement elle doit porter sur le
fait 32 , sur la personne 33 , ou sur le droit 34 , mais elle doit véritablement
déterminer le consentement, et elle doit également être excusable35. Or, les
erreurs que commettent les consommateurs sont souvent dues à leur
inexpérience, et leur trop grande vulnérabilité au pouvoir de séduction du
professionnel. Il est dès lors difficile de les considérer comme constitutive
d’une erreur viciant le consentement. L’absence en droit tunisien du recours
des consommateurs sur la base de ce texte est pour le moins significative.
La violence. Un vice peu exploité. La même remarque vaut aussi pour la
violence. Définie comme étant une « contrainte exercée sans l’autorité de la
loi, et moyennant laquelle on amène une personne à accomplir un acte qu’elle
n’a pas consenti », le législateur de 1906 semble être particulièrement muet
concernant la violence résultant des circonstances mettant le contractant dans
un état de nécessité. Entre la doctrine traditionnelle qui suppose que la
violence doit être exercée par une personne sur une personne36, et la doctrine
majoritaire qui considère que la liberté du contractant est affectée
identiquement, que son consentement ait été extorqué par un tiers ou qu’il ait
été donné sous la pression des circonstances 37 , la jurisprudence tunisienne
semble préférer une application restrictive du vice de violence38, même si un
arrêt récent du 6 novembre 2014, laisse entendre que la Cour de cassation
accepte de considérer l’état de nécessité comme un vice de violence39.
Conscient de ces lacunes, le législateur a essayé de sanctionner l’abus de
faiblesse dans certaines conventions, notamment concernant les ventes en

31
Sur la notion de l’erreur, v. J. GHESTIN, La notion d’erreur dans le droit positif actuel,
2e éd., Paris, LGDJ, 1972 ; J. FOYER, F. TERRÉ et C. PUIGELIER, L’erreur, Paris, PUF, 2007 ;
L. VALCKE, « Objectivisme et consensualisme dans le droit français de l’erreur dans les
conventions », RRJ, 2005, p. 661.
32
Art. 45 COC.
33
Art. 46 COC.
34
Art. 48 COC.
35
L’art. 44 COC.
36
E. GAUDEMET, Théorie générale des obligations, Sirey, Paris, 1965, p. 69.
37
J. GHESTIN, Le contrat, 3e éd., Paris, LGDJ, n° 58 ; M. ZINE, Le contrat, op. cit., p. 156.
38
Cass. civ., 24 juin 1976, n° 231, BCC, 1976, II, p. 128.
39
Cass. civ., 6 nov. 2014, n° 14897, cité par A. ELLOUMI, « Le vice de violence », Études
juridiques, 2016, p. 91 et s.
 S. A. MNIF : LE DROIT DE LA CONSOMMATION ET LE DROIT DES CONTRATS 135

dehors des locaux 40 . Mais la solution reste limitée à comparer avec les
hypothèses dans lesquelles le professionnel peut abuser de l’état de nécessité
ou de dépendance dans lequel se trouvait le consommateur. En effet, le droit
de la consommation tunisien reste particulièrement muet concernant les
pratiques commerciales agressives41. La même remarque vaut également pour
la violence économique. Un vice qui n’a pas été prévu explicitement dans
l’article 50 du Code des obligations et des contrats42 et qui brille également
par son absence dans la législation consumériste.
Ceci étant, il est clair que le vice de la violence, tout comme l’erreur,
reste d’un maigre secours pour les consommateurs. Ceci ne semble pas être le
cas du dol. En effet, de tous les vices du consentement, le dol a été exploité
autant que faire se peut par les juges afin d’améliorer le consentement du
consommateur.
Le dol : les vents du changement commencent à siffler. Prévu par
l’article 56 du Code des obligations et des contrats, le dol est constitué, non
seulement par des manœuvres ayant induit en erreur le cocontractant mais
aussi et surtout par les réticences de l’une des parties43. Il en découle que le
texte impose une véritable obligation précontractuelle d’information. En effet,

40
La loi du 2 juin 1998 relative aux techniques de vente et à la publicité commerciale précitée
interdit dans son article 25 les ventes hors les locaux du commerce visant à « […] solliciter le
consommateur en dehors du lieu destiné à l’activité commerciale, notamment à son domicile ou à
son lieu de travail ou dans la rue, dans le but de lui proposer la vente d’un produit ou la prestation
d’un service ». Et l’art. 50 ajoute : « quiconque aura abusé de la faiblesse ou de l’ignorance d’une
personne pour lui faire souscrire, à la suite d’une vente hors des locaux du commerce, des
engagements au comptant ou à crédits sous quelque forme que ce soit, sera puni d’une amende de
1000 à 20.000 dinars, lorsque les circonstances montrent que cette personne n’était pas en mesure
d’apprécier la portée des engagements qu’elle prenait ou de déceler les ruses ou artifices déployés
pour la convaincre à y souscrire, ou font apparaître qu’elle a été soumise à une contrainte ». Il
découle, à la lecture de ces articles, que le législateur a institué un délit pénal d’abus de faiblesse ou
d’ignorance du contractant. La même solution a été retenue dans l’art. 50 de la loi 9 août 2000
relative aux échanges et au commerce électronique précité. Ce délit n’est pas sans rappeler celui qui
est institué par l’art. 1103 COC et qui prévoit des poursuites pénales à l’encontre de « celui qui,
abusant des besoins, de la faiblesse d’esprit ou de l’inexpérience d’une autre personne, se fait
promettre, pour consentir un prêt ou le renouveler à l’échéance, des intérêts ou autres avantages qui
excèdent notablement le taux normal de l’intérêt ».
41
Consacrées en droit français par la loi du 3 janv. 2008, celles-ci sont constituées lorsque le
consentement du consommateur est vicié du fait des sollicitations répétées ou insistantes ou de
l’usage d’une contrainte physique ou morale. V. art. L 122-11 C. conso. français, devenu art. L. 121-
6 suite à l’adoption de l’ordonnance n° 201-301 du 14 mars 2016.
42
La récente réforme du droit des obligations française a consacré explicitement dans le
nouvel art. 1142 C. civ. la contrainte économique comme vice de violence. V. M. MEKKI,
« L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime
général et de la preuve des obligations », D., 2016, p. 494.
43
V. PERRIN, Le dol dans la formation des actes juridiques, thèse, Paris, 1931 ;
P. BONNASSIES, Le dol dans la conclusion des contrats, thèse, Lille, 1955 ; A. REJEB, Le dol
dans la conclusion des contrats, mémoire de DEA, Faculté de droit et des sciences politiques de
Tunis 1989/1990.
136 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2020

il est quasi-unanimement44 admis que se taire alors que l’on sait, et ne pas
informer son cocontractant de certains éléments de nature à éclairer son
consentement constitue un dol par réticence45.
La jurisprudence est restée, pourtant, pendant une longue période,
réticente à l’égard du dol par réticence. Par un arrêt tristement célèbre du
6 février 197946, la Cour de cassation a refusé d’admettre la nullité du contrat
sur la base de l’article 56 du COC au motif qu’il appartient à chacun de se
renseigner sur tous les aspects du contrat envisagé et qu’en conséquence il n’y
a pas de faute à se taire sur la non-constructibilité du terrain vendu. Cette
interprétation restrictive du texte 47 explique l’importance minime du
contentieux sur la base du dol. L’apport du droit commun dans la protection
du consommateur s’avère donc si maigre que le législateur consumériste a dû
intervenir par plusieurs lois pour garantir une information meilleure du
consommateur. Prévue expressément dans l’article 16 de la loi du
7 décembre 199248 relative à la protection du consommateur, cette obligation
a été confirmée dans plusieurs textes, notamment l’article 15 de la loi du
2 juin 1998 relative à la vente avec facilité de paiement49, l’article 25 de la loi
du 9 août 2000 relative aux échanges et au commerce électronique 50 sans
oublier l’article 29 de la loi du 15 septembre 2015 relative à la concurrence et
aux prix51. À travers ces dispositions éparses, le législateur donne un contenu

44
JUGLART fut le premier à prétendre à l’apparition d’une obligation précontractuelle
d’information autonome. L’auteur appelle à sa généralisation à tous les contrats. V. M JUGLART,
« L’obligation de renseignements dans les contrats », RTD civ., 1945, 1. Si la majorité de la doctrine
approuva l’auteur, d’autres désapprouvent la solution qu’il propose J. GHESTIN, La notion
d’erreur, op. cit., n° 93 ; C. LUCAS DE LEYSSAC, « L’obligation de renseignements dans les
contrats », L’information en droit, p. 17. Telle n’est plus aujourd’hui la position de cette même
doctrine, particulièrement de M. GHESTIN, qui concède sans réticence la consécration dans la
théorie générale d’une obligation précontractuelle d’information. V. J. GHESTIN, Traité de droit
civil. Le contrat, formation, 2e éd., Paris, LGDJ, 1988, n° 430 ; V. P. DIENER, Le silence et le droit
(essai sur le silence en droit privé), thèse, Bordeaux, 1975 ; F. MAGNIN, « Réflexions critiques sur
une extension possible de la notion de dol dans la formation des actes juridiques. L’abus de
situation », JCP, 1976, I, 2780 ; v. aussi en faveur de cette solution, M. ZINE, Le contrat, op. cit., p.
148.
45
Sur l’obligation d’information, v. M. MAHFOUD, « L’obligation d’information », Revue
du barreau, 1981, p. 5 ; N. BEN MESSOUD, L’information dans les contrats, Faculté de droit et
des sciences politiques, 2007/2008 ; N. BEN MESSOUD, L’évolution de l’obligation d’information
dans les contrats, Questions doctrinales de droit civil contemporain, Tunis, Latrach, 2014, p. 309.
46
Cass. civ., 6 fév. 1979, n° 2490, BCC, 1979, p. 61, RTD, 1981, p. 401, note Y. KNANI.
47
C’est la position défendue par M. CHARFI, Introduction à l’étude de droit, 3e éd., Cérès,
2001, p. 230, n° 501.
48
Loi préc.
49
Loi préc.
50
Loi préc.
51
La loi n° 36 du 15 sept. 2015 relative à la réorganisation de la concurrence et des prix,
JORT, 25 et 29 sept. 2015, n°77 et 78, p. 2772.
 S. A. MNIF : LE DROIT DE LA CONSOMMATION ET LE DROIT DES CONTRATS 137

précis à l’obligation d’information 52 . Mais faute de sanctions claires, ces

textes sont restés dans l’ensemble inexploitables en pratique. Toutefois, leur
multiplication ascendante, faisant de l’information une préoccupation
permanente du législateur, a poussé les juges à changer leur interprétation
restrictive concernant l’article 56 du Code des obligations et des contrats.
Les premiers signes du changement ont commencé avec la jurisprudence
relative au risque du change53. Ainsi, le silence de la banque concernant la
variation de la convertibilité de la monnaie nationale par rapport à la devise
constitue une réticence dolosive54. Commet également une réticence dolosive
au sens de l’article 56 du Code des obligations et des contrats, l’avocat qui a
rédigé un contrat de vente d’un fonds de commerce sans prévenir son client

52
L’art. 16 de la loi du 7 déc. 1992 préc. dispose que : « le fournisseur est tenu d’informer le
consommateur par des notices d’avertissement, des caractéristiques, de la composition, du mode
d’emploi, des risques éventuels, de la durée d’utilisation prévisible du produit ou le cas échéant de
sa date limite d’utilisation ». L’art. 29 de la loi du 15 sept. 2015 dispose que : « le détaillant ou
prestataire de service doit par voie de marquage, d’étiquetage, d’affichage ou par tout autre procédé
approprié informer le consommateur sur les prix et les conditions et modalités particulière de la
vente ». Le contenu de l’obligation générale d’information s’avère particulièrement lacunaire. En
effet, la définition retenue par l’art. 16 s’adapte mieux aux produits, même si l’art. 2 de la loi du
7 déc. 1992 définit extensivement le produit en y incluant les services. Quant à l’art. 29 il concerne
l’information sur les prix, même si son domaine concerne les produits et les services. En droit
français, le contenu de l’obligation d’information parait beaucoup plus large. V. l’art. L.111-1 tel
que modifié par l’art. de la loi du 17 mars 2014 qui dispose que : « Avant que le consommateur ne
soit lié par un contrat de vente de biens ou de fourniture de services, le professionnel communique
au consommateur, de manière lisible et compréhensible, les informations suivantes :
1° Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, compte tenu du support de
communication utilisé et du bien ou service concerné.
2° Le prix du bien ou du service, en application des articles L. 113-3 et L. 113-3-1.
3° En l’absence d’exécution immédiate du contrat, la date ou le délai auquel le professionnel
s’engage à livrer le bien ou à exécuter le service.
4° Les informations relatives à son identité, à ses coordonnées postales, téléphoniques et
électroniques et à ses activités, pour autant qu’elles ne ressortent pas du contexte, ainsi que, s’il y a
lieu, celles relatives aux garanties légales, aux fonctionnalités du contenu numérique et, le cas
échéant, à son interopérabilité, à l’existence et aux modalités de mise en œuvre des garanties et aux
autres conditions contractuelles. La liste et le contenu précis de ces informations sont fixés par
décret en Conseil d’État ».
L’art. L. 111-2 ajoute que : « Outre les mentions prévues à l’article L. 111-1 tout
professionnel, avant la conclusion d’un contrat de fourniture de services et, lorsqu’il n’y a pas de
contrat écrit, avant l’exécution de la prestation de services, met à la disposition du consommateur ou
lui communique, de manière lisible et compréhensible, les informations complémentaires relatives à
ses coordonnées, à son activité de prestation de services et aux autres conditions contractuelles, dont
la liste et le contenu sont fixés par décret en Conseil d’État. Ce décret précise celles des informations
complémentaires qui ne sont communiquées qu’à la demande du consommateur ».
53
Cass. civ., 2 mars 1992, n° 94214, RJL, 1992, n° 10, p. 102 ; Cass. civ., 21 déc. 1995,
n° 41722, RJL, 1997, n° 4, p. 119 ; Cass. civ., 11 juin 1998, n° 53446, inédit ; Cass. civ., 11 juin
1998, n° 54236, inédit. Sur la question du risque de change, v. S. BEN ROMDANA, « Le risque de
change dans la jurisprudence tunisienne », RJL, 1989, p. 33 ; I. MEMMICH, Les clauses monétaires
en droit interne, Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis 1990/1991.
54
Cass. civ., 11 juin 1998, n° 53446, inédit ; Cass. civ., 11 juin 1998, n° 54236, inédit.
138 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2020

que le fonds en question fait l’objet d’un litige55 . De même, le silence de

l’assuré sur la nature de l’exploitation du véhicule constitue un manquement à
l’obligation précontractuelle d’information bastion de l’article 56 du COC56.
L’audace de la nouvelle lecture de l’article 56 du COC57 ne peut qu’être
approuvée 58 . La jurisprudence, imposant à tout contractant une obligation
d’informer son partenaire chaque fois que celui-ci ne pouvait aisément
recueillir lui-même l’information manquante, contribue certainement à une
protection meilleure du consentement du consommateur. Mais est-il commode
de transiter l’obligation d’information via la réticence dolosive ? Une réponse
positive nous semble hâtive. En effet, il ne faut pas surestimer l’apport que
peut offrir l’article 56 dans l’élaboration d’une obligation précontractuelle
d’information. Il ne faut pas oublier que le dol même par réticence, annulant le
contrat, est soumis à des conditions restrictives. Ainsi, à côté de la réticence
qui constitue l’élément matériel du dol, il faut prouver l’intention de tromper
le cocontractant. Or, il est curieux de constater que dans les arrêts précités,
tout débat sur cet élément moral du dol était esquivé.
Que faut-il penser de ce « jeu de vases communicants » ? On a
l’impression d’être devant un droit spécial qui abrite l’obligation
d’information mais qui manque de sanctions et un droit commun qui comporte
des sanctions mais qui manque de fondement explicite abritant l’information.
Certes, la complémentarité entre les deux corpus de règles permet d’assurer
une certaine osmose. Toutefois, il serait temps que « la théorie générale
prenne les choses en main » pour consacrer une obligation générale
précontractuelle d’information autonome dont le contenu, les contours et la
sanction sont déterminés avec précision59. Le besoin « informationnel » est
devenu en effet une attente qui transcende le rapport consommateur-
professionnel. En attendant une telle réforme, il serait également possible de
fonder l’obligation d’information sur le principe de la bonne foi, un principe

55
Cass. civ., 6 déc. 2008, n° 2007-21299, inédit.
56
Cass. civ., 17 fév. 2009, n° 2008-32609, inédit.
57
Cette nouvelle interprétation a été particulièrement soutenue par A. BELHAJ
HAMMOUDA, « Le COC et les conditions de validité du contrat. Étude rétrospective », RTD, 1997,
p. 27, et N. REKIK, L’ordre public et le contrat civil, Tunis, Latrach, 2015, p. 432.
58
Les art. 47 et 48 du projet préliminaire du Code civil et commercial tunisien de 1897 relatifs
au dol ne font aucune allusion au dol par réticence. En revanche, l’art. 61 de l’avant-projet du Code
civil et commercial de 1899 mentionne la réticence comme élément du dol. Ledit art. renvoie au
droit musulman, au Tassouli, Bennani, et Zarkani.
59
Le nouvel art. 1112 C. civ. français dispose que : « celle des parties qui connaît une
information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer
dès lors que légitimement cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son
contractant ». Cette obligation est d’ordre public puisque les parties « ne peuvent ni limiter, ni
exclure ce devoir ». La partie tenue à cette obligation engage sa responsabilité en cas de
manquement. La nullité n’est encourue que lorsque le non-respect de cette obligation est également
constitutif d’un vice de consentement.
 S. A. MNIF : LE DROIT DE LA CONSOMMATION ET LE DROIT DES CONTRATS 139

qui, au dire de la Cour de cassation, concerne non seulement l’exécution, mais

aussi et surtout la formation des contrats60.
À la lumière de ces analyses, il est clair que le droit de la consommation,
loin d’éliminer le droit commun, semble plutôt se compléter avec lui à tel
point qu’il pourrait « y être intégré sans dépaysement » pour reprendre la
formule du doyen Carbonnier 61 . Or, cette déduction se vérifie également
lorsque le législateur cherche à rééquilibrer le contrat conclu entre le
professionnel et le consommateur.

B. – Le rééquilibrage des rapports entre les professionnels

et les consommateurs

Il est devenu d’usage d’affirmer que les contrats passés entre

professionnels et consommateurs sont des contrats déséquilibrés62. Le droit
de la consommation tente par des réajustements de rééquilibrer les rapports
entre les deux protagonistes. Or, comme par contagion, le droit commun
essaye lui aussi de réaliser cet objectif. Ces tentatives, montrant une
synergie entre les deux corps de règles, trouvent leur parfaite illustration
concernant la lutte contre les clauses abusives et l’alourdissement des
obligations à la charge du professionnel au cours de l’exécution du contrat.

60
Cass. civ., 20 juin 1994, n° 31637, BCC, 1994, p. 456 ; Cass. civ., 4 déc. 2014, n°6069-
2013, inédit. Si l’on adopte cette solution, le contrat serait annulé s’il y a un vice de consentement, et
autorise la victime à demander la réparation, en dehors de ces cas.
61
J. CARBONNIER, Droit civil, Les biens, Les obligations, vol. 2, 1e éd., Paris, PUF, 2004,
n° 921.
62
F.-X. TESTU, « Le juge et le contrat d’adhésion », JCP, G, 1993, I, 3673 ; L. NAFTI, « La
proportionnalité et l’équilibre contractuel », RTD, 2011, p. 31 ; A. REBAI, « Le principe de
proportionnalité et le droit de la consommation », op. cit., p. 869 ; S. LE GAC-PECH, « Bâtir un
droit des contractants vulnérables », RTD, 2014, p. 581 ; T. REVET, « Le projet de réforme et les
contrats structurellement déséquilibrés », D., 2015, n° 1217 ; E. GICQUIAUD, « Le contrat à
l’épreuve du déséquilibre significatif », RTD com., 2014, p. 267.
140 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2020

1. La lutte contre les clauses abusives63

Qui dit contractuel, dit juste ! Selon le principe de l’autonomie de la
volonté, les partis sont supposés être égaux. Ils peuvent par eux même
négocier leurs accords et défendre leurs intérêts en toute liberté. La réalité
est néanmoins toute autre. En effet, de plus en plus répandues sont les
situations dans lesquelles le professionnel, se trouvant en position de force,
essaye d’en profiter pour édicter des clauses abusives64. Il en est ainsi par
exemple de la clause qui exclut la responsabilité du vendeur ou d’un
prestataire de service ou celle qui l’exonère de toute garantie, de certaines
clauses insérées dans les contrats de promesses de vente d’immeubles à
construire exigeant des paiements échelonnés selon un calendrier fixe et
indépendant de l’avancement des travaux de construction65.
Timidité de la loi consumériste. Le législateur consumériste, ne peut
bien évidemment ignorer ce déséquilibre de fait. Nombreuses sont les lois
qui interviennent pour sanctionner les clauses abusives66. Toutefois, malgré
63
A. RIEG, « La lutte contre les clauses abusives des contrats (Esquisse comparative des
solutions allemande et française) », Études R. Rodière, 1981, p. 221 ; H. BRICKS, Les clauses
abusives, Paris, LGDJ, 1982 ; P. DELEBECQUE, « Les clauses de responsabilité », in Les
principales clauses des contrats conclus entre professionnels, Aix-en-Provence, PUAM, 1990,
n° 18 ; D. MAZEAUD, « Le juge face aux clauses abusives », in Le juge et l’exécution du contrat,
Aix-en-Provence, PUAM, 1993, p. 49 et s ; B. GELOT, « Clauses abusives et rédaction des
contrats : incidences de la loi du 1er février 1995 », Defrénois, 1995, art. 36 171, n° 8 ;
G. PAISANT, « Les clauses abusives et la présentation des contrats dans la loi n° 95-96 du 1er
février 1995 », D., 1995, chron. 102, n° 19 ; D. MAZEAUD, « La loi du 1er février 1995 relative aux
clauses abusives : véritable réforme ou simple réformette », Droit et patrimoine, juin 1995, p. 4 ;
E. HONDIUS, « La directive sur les clauses abusives et les États membres de l’Union européenne
(aperçu de droit communautaire) », in J. GHESTIN et M. FONTAINE, La protection de la partie
faible dans les rapports contractuels, comparaisons franco-belges, Paris, LGDJ, 1996, 594,
n° XVII-5 ; L. LEVENEUR, « La Commission des clauses abusives et le renouvellement des
sources du droit des obligations », in Journées nationales de l’Ass. H. Capitant, Le renouvellement
des sources du droit des obligations, 1997, p. 156 ; D. MAZEAUD, « La protection par le droit
commun », in C. JAMIN, D. MAZEAUD, Les clauses abusives entre professionnels, Paris,
Economica, 1998, n° 11 et 12.6, n° 17 ; A. KARIMI, Les clauses abusives et la théorie de l’abus du
droit, Paris, LGDJ, 2000 ; N. REKIK, « Les clauses abusives et la protection du consommateur »,
Études juridiques, 2000, p. 111 ; J. CALAIS-AULOY, « Faut-il améliorer le système français de
lutte contre les clauses abusives ? » Rev. Conc.-consom., 2002, p. 31 ; Y. SERRA, « Des clauses
abusives cachées depuis la fondation du monde », Mélanges Calais-Auloy, Paris, Dalloz, 2003,
p. 997 ; X. LAGARDE, « Qu’est-ce qu’une clause abusive ? », JCP, 2006, I, 110.
64
V. N. REKIK, « Les clauses abusives et la protection du consommateur », op. cit.
65
A. REBAI, « Le principe de proportionnalité et le droit de la consommation », op. cit.
66
Il en est ainsi de l’art. 9 de la loi du 31 janv. 1994 relative à la responsabilité et au contrôle
technique dans le domaine de la construction précitée qui annule toute clause tendant à supprimer ou
à réduire la responsabilité de l’architecte, l’ingénieur, le bureau d’études, le bureau de contrôle
technique ainsi que toute autre personne liée au maître de l’ouvrage par un contrat de louage
d’ouvrage ou de service. Dans le même cadre, la loi du 26 fév. 1990 portant refonte de la législation
relative à la promotion immobilière précitée interdit la clause qui prive l’acquéreur de la garantie des
vices apparents pour un délai de trois mois. Il est également interdit au terme de l’art. 11 de la même
loi au promoteur de modifier le prix convenu dans la promesse de vente même si le vendeur aurait
établi des changements dans le projet entraînant une augmentation des coûts. Dans le même cadre,
 S. A. MNIF : LE DROIT DE LA CONSOMMATION ET LE DROIT DES CONTRATS 141

la multiplicité de ces textes, l’intervention législative reste insuffisante. Elle

demeure ponctuelle et ne peut couvrir toutes les hypothèses où le
professionnel, profitant de sa situation de force, édicte des clauses abusives67.
Une intervention législative définissant avec précision les clauses abusives et
élargissant son domaine serait certainement la bienvenue68. En attendant, la
jurisprudence est appelée à puiser dans les sources du droit commun afin de
combler cette faille.
Le secours du droit commun. Le droit des contrats peut en premier lieu
servir comme fondement à l’intervention judiciaire dans les hypothèses où la
loi consumériste a choisi le silence. Certains auteurs proposent de faire
recours à la théorie de la cause69 pour mieux équilibrer les contrats. D’autres
mettent en avant l’émergence en droit tunisien du principe de
proportionnalité70. Ces propositions, influencées par le droit français avant
la réforme du droit des contrats 71 , sont restées toutefois essentiellement
doctrinales. Nous préférons voir dans l’émergence de la bonne foi, comme
obligation transcendant la phase de la conclusion et celle de l’exécution du

on peut également citer l’art. 10 de la loi du 7 déc. 1992 préc. qui prohibe la clause qui exclut ou
limite la responsabilité du fournisseur du dommage causé par le produit n’offrant pas la sécurité et la
santé légitimement requises pour le consommateur et l’art. 17 de la même loi qui interdit la
convention ou le contrat relatif à la non garantie. On peut également ajouter l’art. 33 de la loi du
2 juin 1998 relative à aux techniques de vente et à la publicité commerciale précitée qui considère
comme nulle la clause insérée dans un contrat de vente à distance avec essai et qui exonère le
vendeur du risque auquel le produit est exposé et ce jusqu’à l’accomplissement de la période d’essai.
67
N. REKIK, « Les clauses abusives et la protection du consommateur », op. cit., p. 118.
68
L’al. 5 art. L. 132-1 C. conso. français dispose que : « le caractère abusif d’une clause
s’apprécie en se référant au moment de la conclusion du contrat à toutes les circonstances qui
entourent sa conclusion, de même qu’à toutes les autres clauses du contrat. Il s’apprécie également
au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque la conclusion ou l’exécution de ces deux
contrats dépendent juridiquement l’un de l’autre. À côté de la définition adoptée dans l’article 132-1
du code de la consommation, le législateur français donne au pouvoir réglementaire la possibilité
d’adopter par décret des listes de clauses abusives. Le système ainsi mis en place a conduit à la
coexistence de quatre séries de clauses abusives :
- Les clauses expressément déclarées abusives par un décret du gouvernement ou par une loi
- Les clauses simplement présumées abusives (listes grises) qui sont réputées non écrites sous
réserve que le professionnel apporte la preuve du caractère non abusif de la clause litigieuse dans le
cas considéré.
- Les clauses réputées abusives qui ont été reconnues telles par la Commission des clauses
abusives mais non par un décret du gouvernement
- Les clauses virtuellement abusives qui répondent au critère matériel défini par l’article
L. 132-1 du Code de la consommation mais qui n’ont pas été répertoriées par la commission des
clauses abusives ». V. F. TERRÉ, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 11e éd.,
Paris, Dalloz, 2013, n° 328.
69
V. H. BEN SLIMA, « La théorie de la cause et la justice contractuelle », RJL, fév. 2005, p. 9.
70
A. REBAI, « Le principe de proportionnalité et le droit de la consommation », op. cit. ;
L. NAFTI, « La proportionnalité et l’équilibre contractuel », op. cit.
71
V. J.-P. CHAZAL, « Théorie de la cause et justice contractuelle, À propos de l’arrêt
chronopost », JCP, G, 1998, n° 29 ; S. LE GAC-PECH, « La proportionnalité en droit privé des
contrats », RIDC 3-2002, p. 881.
142 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2020

contrat72, le fondement même de l’intervention des juges dans la lutte des

clauses abusives73.
Cela dit, l’apport du droit commun s’avère utile non seulement dans les
hypothèses où la loi consumériste a omis de réglementer les clauses
abusives, mais aussi et surtout dans les cas où la loi se contente de déclarer
la nullité sans préciser ni sa nature, ni son étendue. Tel est le cas de l’article
17 alinéa 2 de la loi du 7 décembre 1992 qui prévoit que : « toute convention
ou contrat relatif à la non garantie est nul ». Le recours au droit commun
doit être manipulé avec prudence afin de s’assurer que la sanction de nullité
n’altère pas l’objectif de protection qui anime la législation consumériste.
En effet, contrairement au régime rigoureux de la nullité absolue, c’est la
nullité relative, qui semble plus appropriée pour sanctionner les clauses
abusives 74 . Le consommateur est la seule partie qui est en mesure de
demander la nullité ou de confirmer l’acte. De même, afin d’éviter que la
nullité engendre la disparition rétroactive de tout le contrat, il convient
d’appliquer la nullité partielle qui est autorisée par l’article 327 du Code des
obligations et des contrats75. En fait, le consommateur peut dans plusieurs
hypothèses avoir intérêt à poursuivre l’exécution du contrat mais sans la
clause abusive.
Cela dit, la lutte contre les clauses abusives montre l’existence d’une
communauté d’objectifs entre le droit des contrats et le droit de la
consommation. Certes, ces évolutions s’inscrivent dans le cadre d’une
rupture avec l’interprétation classique du droit des contrats. Cependant, si
l’on considère l’esprit du Code des obligations et des contrats, la rupture est
moins grande qu’elle n’y paraît. Mais si cette complémentarité pourrait
contribuer à une protection meilleure des consommateurs, ceci est loin
d’être le cas, lorsque législation consumériste et droit des contrats cherchent
à alourdir les obligations des professionnels au cours de l’exécution du
contrat. En effet, là, l’interprète ne peut que s’indigner face à la défaillance
qui marque les deux corps de règles.

72
V. Cass. civ., 20 juin 1994, n° 31637, BCC, 1994, p. 456 ; CA de Tunis, 27 mars 1996,
n° 29370, inédit ; Cass. civ., 7 déc. 1998, n° 60517, RJL, juill. 1999, p. 117 ; TPI de Tunis,
17 avr. 2003, n° 11928, inédit ; Cass. civ., 4 avr. 2005, n° 7461, BCC, 2005, II, p. 67 ; Cass. civ.,
19 janv. 2006, n° 4170, BCC, 2006, p. 31 ; Cass. civ., 16 fév. 2009, n° 2008-24186, inédit ; Cass.
civ., 4 déc. 2014 n° 6069.201, inédit.
73
V. en faveur de ce fondement, N. REKIK, op. cit.
74
Ibid.
75
V. N. BESSROUR, Sanction des règles de formation du contrat et maintien du rapport
contractuel, thèse, Tunis, 2001, idem, L’apport conceptuel du COC en matière des invalidités
contractuelles, in centenaire du Code des obligations et des contrats, CPU, 2006, p. 391 ; idem,
« Approche en vue d’une sécurisation du système des sanctions des règles de formation de contrat »,
RTD, 2007, p. 205.
 S. A. MNIF : LE DROIT DE LA CONSOMMATION ET LE DROIT DES CONTRATS 143

2. L’alourdissement des obligations du professionnel au cours de

l’exécution du contrat
Uni par un contrat de consommation avec le consommateur, le
professionnel assume des obligations qui résultent de la loi ou du contrat.
Certaines d’entre elles sont déjà établies par le Code des obligations et des
contrats telle que l’obligation de garantie. La législation consumériste tend à
améliorer la protection assurée par celle-ci. D’autres ont été ajoutées par la
jurisprudence dans le cadre de la théorie du forçage du contrat, telle que
l’obligation de sécurité, une obligation que le droit de la consommation a
consacrée dans le cadre de la loi du 7 décembre 1992.

a) L’obligation de garantie entre le droit commun et le droit de la

consommation
L’acheteur a droit, selon l’article 647 du Code des obligations et des
contrats, à une chose exempte de tout vice76. La présence prouvée d’un vice
caché ouvre la voie à l’action en garantie. Une action qui lui permet selon
l’article 655 du Code des obligations et des contrats de demander la
résolution du contrat et la restitution du prix 77 . Il a droit en outre à une
action en réparation des dommages lorsque, selon l’article 660, le vendeur
est de mauvaise foi. S’il préfère garder la chose, il a le droit de demander
des dommages et intérêts dans les hypothèses fixées par l’article 655 du
Code des obligations et des contrats78. Quant à l’action estimatoire, action
donnant le droit pour l’acquéreur de maintenir le contrat et de se faire
rembourser une partie du prix, elle n’est prévue que limitativement dans
l’article 663 du Code79.
Insuffisance de la garantie légale. Nul n’ignore aujourd’hui que la
garantie des vices cachés telle que réglementée par le législateur est loin
d’assurer une protection suffisante pour les consommateurs. Ses conditions
restrictives ainsi que ses sanctions souvent inadaptées l’empêchent de jouer
un rôle déterminant dans la protection des acheteurs insatisfaits. On imagine
mal qu’un consommateur intente une action en justice, souvent lente et
couteuse, pour obtenir réparation du vice caché d’un objet usuel dont la

76
V. B. GROSS, La notion de l’obligation de garantie dans le droit des contrats, Paris, LGDJ,
1964 ; Y. CHAKER, La garantie par le vendeur des vices cachés de la chose vendue, mémoire DES,
Tunis, 1973 ; S. BOURAOUI, « Contribution à l’étude des défauts rédhibitoires en matière de vente
dans le Code des obligations et des contrats », RTD, 1980, p. 166.
77
Cette solution ne concerne que les corps certains. Pour les choses fongibles l’acheteur ne
pourra, selon l’art. 656, exiger que « la délivrance d’une quantité de choses de la même espèce,
exemptes de défauts constatés » ainsi que le dédommagement s’il arrive à prouver l’existence d’un
préjudice.
78
Art. 655 COC.
79
Art. 663 COC.
144 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2020

valeur est relativement peu élevée. L’acheteur doit en outre prouver

l’antériorité du vice. Or, c’est ici le nœud du problème. Lorsque par exemple
un appareil cesse de fonctionner quelques mois après son achat, comment le
consommateur arrive-t-il à prouver que cette panne est le résultat d’un
défaut qui existait le jour de la livraison ? Ceci explique sans doute le
succès, en pratique, de la garantie dite « du bon fonctionnement »80.
L’apport de la législation consumériste. Visant assez souvent « d’assurer
gratuitement à certaines conditions et pendant un certain temps, la réparation
des appareils vendus » 81 , l’autonomie de la garantie conventionnelle est
consacrée implicitement par l’article 17 de la loi du 7 décembre 1992. En
effet, en imposant au fournisseur de tout produit d’informer le consommateur
de l’existence de la garantie légale, le législateur cherche à éclairer le
consommateur sur l’existence d’une double garantie légale et
conventionnelle82.
Ce renvoi à l’obligation de garantie légale serait-il suffisant pour
améliorer le sort des acquéreurs victimes d’un produit vicié ? La réponse
négative ne peut que s’imposer. En effet, le domaine de la garantie des vices
cachés est particulièrement large en droit tunisien puisque le vendeur
« garantit également l’existence des qualités par lui déclarées, ou qui ont été
stipulées par l’acheteur ». De ce fait, l’action en délivrance conforme suit,
dans son régime, le sort de l’action en garantie des vices cachés83. Il en
découle une réduction drastique des délais du recours pour manquement à
une obligation conforme. Solution regrettable, quand on sait que la directive
européenne du 2 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties
des biens de consommation, introduite en droit français avec l’ordonnance
du 17 février 2005, s’est ralliée au principe d’une action uniforme englobant
le vice caché et le défaut de conformité en les soumettant à un délai unique
de deux ans84. Autre est la solution adoptée par le Code des obligations et
des contrats auquel renvoie la loi du 7 décembre 1992 puisque le délai est de
30 jours pour les choses mobilières et les animaux et d’un an pour les choses
immobilières85.
Une jurisprudence avant-gardiste. Face à la rigueur des textes, la
jurisprudence tunisienne a fait preuve d’une grande indulgence à l’égard des

80
N. REKIK, « Réflexion sur la nullité des clauses relatives à la garantie légale des vices
cachés et du défaut de qualité dans le contrat de vente », op. cit., p. 103.
81
J. GHESTIN, B. DESCHE, Traité des contrats. La vente, Paris, LGDJ, 1990, p. 780.
82
N. REKIK, « Réflexion sur la nullité des clauses relatives à la garantie légale des vices
cachés et du défaut de qualité dans le contrat de vente », op. cit., p. 104.
83
Du moins quand l’acheteur a exigé des qualités requises. V. N. BEN AMMOU, Les contrats
spéciaux, op. cit., p. 238.
84
V. O. TOURNAFOND, « Remarques critiques sur la directive européenne du 25 mai 1999
relative à certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation », D., 2000, p. 159.
85
Art. 672 COC.
 S. A. MNIF : LE DROIT DE LA CONSOMMATION ET LE DROIT DES CONTRATS 145

vendeurs professionnels. En effet, non seulement, elle a adopté une

conception large de la mauvaise foi constituée par les réticences 86 mais
également et surtout elle a assimilé le vendeur professionnel a un vendeur de
mauvaise foi pour lui faire perdre le bénéfice des délais87. En vertu de cette
extension, on peut dire que le vendeur, fabricant ou distributeur, est présumé
connaître le vice et ne peut opposer les courts délais de prescription ou de
notification du vice. Cette jurisprudence peut-elle servir comme support
pour annuler les clauses limitatives ou exclusives de garantie ?
L’article 17 de la loi sur la protection du consommateur disposant que
« toute convention ou contrat relatif à la non garantie est nul », semble à
première vue ôter à la présomption de connaissance de vice incombant au
professionnel son intérêt. Pour obtenir la nullité, le consommateur n’a pas
besoin de se prévaloir de la présomption de connaissance du vice caché.
Cette remarque devrait toutefois être relativisée. En effet, l’article 17 ne
s’applique qu’aux clauses de non garantie à l’exclusion d’autres clauses telle
que les clauses limitatives de garantie. Le caractère « ponctuel » de
l’intervention législative est dès lors manifeste88.
Ceci étant, il semble que la complémentarité entre les règles régissant la
garantie des vices cachés telles que conçues par le Code des obligations et
des contrats et l’article 17 de la loi du 7 décembre 1992 reste insuffisante
pour assurer une protection optimale du consommateur. Ce triste constat est
dû en grande partie au renvoi explicite fait par la législation consumériste
aux règles du Code des obligations et des contrats. La complémentarité entre
l’obligation de sécurité du droit commun et l’obligation de sécurité
consumériste n’échappe pas, elle aussi, à ce constat de défaillance.

b) L’obligation de sécurité du droit commun et l’obligation de sécurité

consumériste
Manifestation la plus célèbre du pouvoir créateur du juge89, l’obligation
de sécurité 90 , obligation visant à réparer sur le terrain contractuel les
86
Le dol est constitué non seulement par les manœuvres dolosives, mais aussi par les
réticences du vendeur. V. CA Tunis, sans date, n°19687, RJL, 1960, p. 47.
87
V. Cass. civ., 22 fév. 1973, n° 8713, Bull. civ., 1973, p. 58 ; Cass. civ., 24 nov. 1997,
n° 50316, BCC, 1997, p. 70. Certains arrêts semblent marquer un recul par rapport à cette solution.
V. Cass. civ., 1er fév. 2005, BCC, 2005, p. 45. Néanmoins, la majorité des arrêts publiés semblent
confirmer la volonté des juges d’assimiler le vendeur professionnel à un vendeur de mauvaise foi.
V. F. KAHWAJI, Le vendeur professionnel, mémoire de DEA en droit privé, Faculté de droit et des
sciences politiques 2002-2003, p. 35 et s. ; « Le vendeur de mauvaise foi à travers la jurisprudence
de la Cour de cassation », in Cinquante ans de jurisprudence civile (1959- 2009), CPU, 2010,
p. 1014 et s.
88
V. N. REKIK, op. cit., et N. BEN AMMOU, Le contrat de vente, op. cit., p. 330.
89
V. M. MAHFOUDH, « La théorie des suites au contrat », RJL, juin 2008, p. 99.
90
V. C. BLOCK, L’obligation contractuelle de sécurité, préf. Roger BOUT, Faculté de droit
et de science politique d’Aix Marseille, institut d’études juridiques, 2002 ; S. ABID MNIF,
146 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2020

atteintes à l’intégrité physique, a été consacrée par la jurisprudence91 avant

qu’elle ne reçoive une extension considérable dans son domaine
d’application avec la loi du 7 décembre 1992 relative à la protection du
consommateur.
En affirmant dans les articles 3 et 10 la responsabilité du fournisseur pour
défaut de sécurité des produits mis sur le marché, la législation consumériste
semble détacher l’obligation de sécurité du carcan de la garantie des vices
cachés 92 . Le fait générateur de la responsabilité se trouve dès lors
particulièrement élargi93. Mais ce détachement implique-t-il l’application d’un
régime particulier de responsabilité ? Contrairement à l’article 1386-1 du
Code civil français qui, sous pression communautaire94, a instauré un régime
de responsabilité uniforme transcendant la distinction entre la responsabilité
contractuelle et la responsabilité délictuelle, la loi du 7 décembre 1992 relative
à la protection du consommateur est pour le moins ambiguë. En choisissant
d’engager la responsabilité du « fournisseur direct » vis-à-vis du
consommateur, l’article 10 95 laisse présager que cette responsabilité ne
concerne que les rapports contractuels directs. Il en découle que les autres
professionnels impliqués dans le circuit de conception et de commercialisation
du produit ou du service, se trouvent en dehors du champ d’application de
cette responsabilité. Seule alors une responsabilité délictuelle pourrait être
engagée. La même remarque vaut aussi pour les simples utilisateurs du
produit qui ne sont pas unis avec le fournisseur final par un contrat. Là encore,
seule la responsabilité délictuelle est envisageable. Il en découle un traitement
inégalitaire injustifié entre les victimes selon qu’elles soient ou non liées avec
le professionnel par un lien contractuel.
À la lumière de ces analyses, il est clair qu’il existe certainement une
communauté d’objectifs entre le droit des contrats et le droit de la

L’obligation de sécurité dans les contrats, mémoire de DEA, Université du sud, Faculté de droit de
Sfax 2001/2002 ; E. BRAMAT, L’obligation de sécurité (produits et services mis sur le marché),
thèse, Montpellier, 2000.
91
La jurisprudence a consacré l’obligation de sécurité dans le contrat d’hôtellerie. Voir Cass.
civ., n°10578 du 7 nov. 1974, BCC 1974, II, p. 118 ; Plusieurs autres arrêts appliquent les art. 653 et
s. du C. com. concernant la responsabilité du transport terrestre des personnes. V. à titre d’ex.
Cass. civ., 13 nov. 1990, n° 19506, RJL, sept. 1992, p. 101 ; Cass. civ., 4 déc. 1996, n° 55364, BCC,
1996, II, p. 66.
92
J. CALAIS-AULOY, « Ne mélangeons plus conformité et sécurité », D., 1993, p. 130.
93
D. ARLIE, « L’obligation de sécurité du vendeur professionnel », RJDA, 1996, p. 409 ;
B. GROSS, « Propos dubitatifs sur l’obligation de sécurité pesant sur le vendeur professionnel du
fait des produits vendus », D. Aff., 1996, p. 677 ; P. OUDOT, « L’obligation de sécurité et la
responsabilité du distributeur », Contrats, conc, consom, 2003, chron., n° 8.
94
V. S. TAYLOR, L’harmonisation communautaire de la responsabilité du fait des produits
défectueux, préf. G. VINEY, Paris, LGDJ, 1999 ; J. S. BORGHETTI, La responsabilité du fait des
produits, préf. G. VINEY, Paris, LGDJ, 2004,
95
L’art. 10 dispose que « le fournisseur final est responsable du dommage causé par le produit
n’offrant pas la sécurité et la santé légitimement requises pour le consommateur ».
 S. A. MNIF : LE DROIT DE LA CONSOMMATION ET LE DROIT DES CONTRATS 147

consommation. La complémentarité, entre les deux corpus de règles, fruit de

cette communauté, est une réalité juridique qu’on ne peut ignorer. Néanmoins,
il serait excessif d’affirmer qu’elle est toujours suffisante. En effet, des
insuffisances persistent en dépit de la combinaison des deux corps de règles.
Ceci milite certes en faveur d’une rénovation du droit des contrats, mais
montre également et surtout que le droit de la consommation a besoin de se
démarquer des solutions civilistes pour assurer une protection meilleure des
consommateurs.

II. LE PARTICULARISME DU DROIT DE LA CONSOMMATION

PAR RAPPORT AU DROIT DES CONTRATS

Il serait vain d’affirmer que tout le droit de consommation est calqué

sur le modèle du droit des contrats en lui apportant des retouches
successives ou que les deux corps de règles se complètent nécessairement. Il
y a en effet des hypothèses où le droit de la consommation développe un
certain particularisme. Ce particularisme, qui reste réduit dans notre droit
positif, mérite, pensons-nous, d’être renforcé.

A. – De lege lata : Un particularisme réduit

Malgré la complémentarité qui existe entre le droit des contrats et le

droit de la consommation, le droit de la consommation se démarque parfois
ostensiblement du droit commun pour consacrer des solutions dérogatoires.
L’apparition des atténuations au principe de l’instantanéité de la formation
du contrat, les dérogations au principe de la force obligatoire du contrat,
donnant au consommateur la possibilité de revenir sur son engagement ainsi
que la multiplication des dérogations au principe du consensualisme,
favorisant l’apparition du formalisme consumériste, constituent la meilleure
illustration.

1. Les atteintes au principe de l’instantanéité de la formation du contrat

En principe, dès que l’acceptation rejoint l’offre, le contrat est formé96.
L’application de ces règles, consacrant la règle de l’instantanéité de la
formation du contrat, risque de favoriser les contrats impulsifs conclus sans

96
C’est le cas lorsque, comme le précise l’art. 32 COC, « le destinataire de l’offre affirme
simplement qu’il accepte ou lorsqu’il exécute le contrat sans faire aucune réserve ». Lorsque
l’acceptation n’est pas intervenue, l’offrant demeure libre de disposer de son offre en la
retirant. V. l’art. 32 COC.
148 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2020

une réflexion profonde sur leurs nécessités et leurs opportunités97. Cherchant

à amener le consommateur à prendre du recul face à l’opération qu’il
s’apprête à conclure, le droit de la consommation impose parfois aux
professionnels de maintenir leurs offres. Les consommateurs se sont vus,
pour leur part, interdire de donner leur acceptation avant un certain délai98.
Le particularisme du droit de la consommation, par rapport au droit des
contrats est toutefois réduit. En droit commun, le principe selon lequel
l’offre est révocable si elle n’est pas acceptée sur le champ, ne vaut selon
l’article 27 du COC que lorsqu’elle n’est pas assortie d’un délai. En
revanche, celui qui a fait une offre en fixant un délai pour l’acceptation est,
selon l’article 33 du COC, engagé envers l’autre partie jusqu’à l’expiration
du délai. Il semble donc, comme l’a affirmé Mme Rzepecki, que la seule
différence entre les dispositions protectrices du droit commun de l’offre et
celles issues du droit de la consommation « réside dans la détermination
impérative de la durée des délais »99. Telle n’est pas le cas du droit de la
rétractation où le droit de la consommation semble se démarquer des
préceptes classiques du droit des contrats.

2. La faculté de rétractation100
Définition. Dérogeant au principe qui veut que les parties soient liées
irrévocablement dès la rencontre des volontés, plusieurs textes consuméristes
permettent au consommateur de se rétracter durant un certain délai101.
L’exercice de la faculté de rétractation est gratuit. En donnant au
consommateur la possibilité de revenir unilatéralement sur sa volonté, le
législateur essaye de protéger ce dernier contre ses propres impulsions. Ceci
est d’autant plus vrai que les lois consuméristes exigent une mention

97
V. D. FERRIER, « Les dispositions d’ordre public visant à préserver la réflexion des
contractants », D., 1980, chron. 177 ; J. CHRISTIANOS, « Délai de réflexion : théorie juridique et
efficacité de la protection des consommateurs », D., 1993, chron. 28.
98
V. art. 29 de la loi n° 40 du 2 juin 1998 de la loi sur la vente avec les facilités de payement
préc. V. aussi l’art. 27 de la loi du 9 août 2000 relative aux échanges et aux commerce électroniques.
99
Thèse préc.
100
Sur le droit de la rétractation, v. R. BAILLOD, « Le droit de repentir », RTD civ., 1984,
p. 227 ; P. MALINVAUD, « Droit de repentir et théorie générale des obligations », Mélanges Sacco,
1992 ; L. BERNARDEAU, « Le droit de rétractation du consommateur, un pas vers une doctrine
d’ensemble. À propos de l’arrêt CJCE 22 avril 1999 », JCP, 2000, I, 218, ; F. BEN MESSOUD, Le
droit de la rétractation dans le droit de la consommation, mémoire, faculté de droit de Sfax
2002/2003 ; E. BAZIN, Le droit de repentir en droit de la consommation, Paris, Dalloz, 2008,
p. 3028, et idem, « Le droit de la consommation, vente à distance ou démarchage, comment s’y
retrouver ? », LPA, 1er oct. 2010, p. 7.
101
Ainsi, le commerçant doit, selon l’art. 10 de la loi du 2 juin 1998 sur la vente avec facilités
de paiement « accorder au consommateur la possibilité de revenir sur son engagement dans un délai
de 10 jours ouvrables à partir de la date de la signature du contrat ». La loi relative aux échanges et
au commerce électronique consacre également un droit à la rétractation dans son art. 30. Il en est de
même de la loi du 13 mai 2008 relatif à l’hébergement touristique à temps partagé, dans son art. 11.
 S. A. MNIF : LE DROIT DE LA CONSOMMATION ET LE DROIT DES CONTRATS 149

informative concernant l’existence de ce droit. Le but est d’attirer l’attention

du consommateur sur les conditions et les conséquences de l’exercice de son
repentir102. Or, cette exigence s’inscrit dans le cadre d’une autre tendance
qui particularise le droit de la consommation à savoir le formalisme
consumériste.

3. Le formalisme consumériste
Formalisme à contenu variable. Il est communément admis que le droit
des contrats est basé sur le principe de consensualisme103. Simplifiant en
pratique la conclusion du contrat puisqu’il n’entrave l’échange des
consentements par aucune exigence de forme, il est synonyme de rapidité et
de facilité des transactions. Or, cette facilité a son revers. Elle peut en effet
conduire à des consentements donnés à la légère, sans réflexion ni recul.
Prenant conscience de cette donnée de fait, le législateur consumériste
intervient pour imposer le formalisme afin de mieux protéger la partie faible.
L’écrit est considéré avec certaines lois comme une condition de validité104.
Mais l’instrumentum ne sert plus seulement à constater l’accord des
parties, il sert également à donner au consommateur un certain nombre
d’informations à travers des mentions obligatoires déterminantes pour son
consentement105.
Ambiguïté de la sanction. La sanction au manquement à ce formalisme
ascendant est pour le moins ambiguë. En effet, et même si le législateur
prend le soin parfois d’imposer la sanction de la nullité pour inobservation
de l’écrit, il n’en reste pas moins vrai qu’il s’est abstenu de préciser la nature
de la nullité. Tel est le cas de l’article 4 de la loi sur la vente avec facilité de
payement106 ou de l’article 8 de la loi relative à la promotion immobilière107.
Sans doute la solution est simple si l’on s’en tient au critère classique. La
forme s’analysant en un élément essentiel des contrats solennels, son

102
V. l’art. 7 de la loi relative à la vente avec facilité de payement préc. et l’art. 11 de la loi du
13 mai 2008 relative à l’hébergement touristique à temps partagé dans son article.
103
V. M. ZINE, La théorie générale du contrat, op. cit. ; M. MELGUI, Leçons de droit civil
tunisien, CPU, 2003 ; M. MAHFOUDH, Leçons de contrat, CPU, 2004.
104
L’al. 2 art. 4 de la loi du 2 juin 1998 relative aux ventes avec facilités de payement dispose
que « toute vente sans support écrit est considérée nulle et sans effet ». V. dans le même sens l’art. 5
de la loi relative à la promotion immobilière et l’art. 10 de la loi du 13 mai 2008 relative à
l’hébergement touristique à temps partagé.
105
V. art. 3 de la loi du 15 juill. 1999 relative aux taux d’intérêts excessifs précité ; l’art. 25 de
la loi n° 83 du 9 août 2000 sur le commerce électronique, précitée ; l’art. 10 de la loi du 13 mai 2008
relative à l’hébergement touristique à temps partagé.
106
L’art. 4 dispose que « toute vente sans support écrit est considérée nulle et sans effet ».
107
L’art. 8 dispose d’une façon ambiguë que « le non respect par le promoteur immobilier des
dispositions législatives et réglementaires en vigueur […] entraînera le retrait de l’agrément […] et
ceci sans préjudice des sanctions prévues par le droit commun ».
150 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2020

absence est sanctionnée par la nullité absolue 108 . Mais les choses se
compliquent si l’on entreprend de raisonner par rapport à la théorie moderne
de la nullité qui invite à prendre en considération l’intérêt que le législateur
cherche à protéger 109 . Perçu le plus souvent comme un ensemble de
dispositions destinées à protéger la partie faible, le droit de la consommation
est analysé, assez souvent comme un droit de protection 110 qui s’adapte
mieux avec la nullité relative111. En effet, l’application de la nullité absolue
conduit assez souvent à des résultats déconcertants qui se contredisent avec
le but recherché par le droit de la consommation112.
Le même doute subsiste concernant la sanction encourue lorsque l’écrit
ne comporte pas les informations requises par la loi113. En effet, le caractère
protecteur des mentions informatives ne semble pas impliquer
nécessairement leur caractère solennel114. Les mentions informatives jouent
en réalité un rôle essentiellement probatoire. Leur omission « permet
seulement l’ouverture d’un débat sur le fond, qui a pour enjeu la preuve du
contenu et l’intégrité du consentement du consommateur » 115 . C’est
seulement quand l’information omise a affecté le consentement du
consommateur qu’elle annule le contrat. Il n’est pas exclu que le juge
atténue le formalisme, s’il est convaincu que le consommateur a été
autrement informé, c’est-à-dire par un document antérieur tel qu’un
prospectus ou un devis. Le particularisme du droit de la consommation
paraît dans ce contexte assez réduit.
D’un formalisme informatif à un formalisme « disciplinaire » ? Le
formalisme consumériste tel que conçu en droit positif se démarque
difficilement du droit des contrats. Le nécessaire recours au droit commun
pour en assurer l’efficacité n’a pas été toujours au service du droit de la
consommation. Les aléas d’une interprétation jurisprudentielle sur l’impact

108
V. M. ZINE, Le contrat, op. cit., p. 205.
109
V. N. REKIK, L’ordre public et le contrat, op. cit.
110
Même si les données ont changé en droit français. En effet, l’art. 141-4 de la loi du
3 janv. 2008 prévoit que « le juge peut soulever d’office toutes les dispositions du présent Code dans
les litiges nés de son application ». Ceci a été perçu comme le signe que le législateur entend
désormais privilégier une analyse en termes de régulation économique. V. P. STOFFEL-MUNCK,
« L’autonomie du droit contractuel de la consommation : d’une logique civiliste à une logique de
régulation », RTD com., oct.-déc. 2012, p. 705.
111
En faveur de cette solution, v. Y. KNANI, La vente avec facilités de payement, op. cit.
112
V. supra.
113
En effet, ni l’art. 7 de la loi du 2 juin 1998 relative aux ventes avec facilités de paiement, ni
l’art. 10 de la loi du 13 mai 2008 sur l’hébergement touristique à temps partagé n’ont prévu des
sanctions civiles. Seul l’art. 28 de la loi du 2 juin 1998 concernant la vente à distance prévoit la nullité
comme sanction de tout bon de commande qui ne comporte pas les informations prévues par cet art.
114
V. F. LUCET, « Consensualisme et formalisme », in L’échange des consentements, RJ
com., 1995, n° spéc., 48. V. aussi en faveur de cette solution en droit tunisien A. ELLOUMI, « Le
formalisme électronique », CPU, 2011, p. 117.
115
N. RZEPECKI, Droit de la consommation et théorie générale du contrat, op. cit., 87, n° 44.
 S. A. MNIF : LE DROIT DE LA CONSOMMATION ET LE DROIT DES CONTRATS 151

de la mention informative sur le consentement du consommateur seraient

toujours de mises. N’est-il pas plus opportun de passer d’un formalisme
informatif à un formalisme abstrait visant à instaurer des pratiques
contractuelles standardisées116 ? La sanction frappera ainsi tout professionnel
qui ne respecte pas les exigences formelles consuméristes. Sous cet aspect, le
formalisme consumériste présente un caractère que M. Stoffel-Munck qualifie
de « disciplinaire ». Solution sévère, de l’aveu même de l’auteur, mais qui
contribuerait certainement à une standardisation efficace des pratiques et des
documents contractuels en matière de consommation. Quitte à retenir la
sanction de la nullité relative 117 , nous pensons que cette proposition est
acceptable. À des relations de masse où les contrats ne se négocient pas, il y
a intérêt à ce que leur support documentaire soit également standardisé118.
En somme, il est clair que le droit de la consommation cherche à
développer son identité. L’instauration d’un délai de réflexion obligatoire, la
faculté de rétractation ainsi que le formalisme ascendant sont la meilleure
expression de cette quête identitaire. Toutefois, et même avec ces
dérogations, le droit de la consommation est resté enfermé dans la logique
du droit civil individuel et curatif. Or, on peut se demander s’il n’est pas
plus opportun que le droit de la consommation, sans interrompre
complètement ses liens sanguins avec le droit des contrats, développe son
particularisme d’une manière plus affirmée ?

B. – De lege ferenda : un particularisme accentué

Faut-il alors consolider le particularisme du droit de la consommation ?

La réponse positive nous semble s’imposer. Se suffire de reproduire les
règles du droit des contrats en se contentant de simples retouches ou en
édictant certaines exceptions n’avance en rien. Bien évidemment, ceci ne
doit pas conduire, comme le soutiennent certains auteurs119, à une rupture
totale avec le droit des contrats. Comment peut-on songer de faire
entièrement abstraction de la théorie générale du contrat, alors que la plupart
des branches du droit s’articulent autour de la notion de contrat 120 ? La
complémentarité avec le droit des contrats n’empêche pas le droit de la
consommation d’acquérir plus d’autonomie. Or, ceci passe en premier lieu à
116
V. en faveur de cette solution P. STOFFEL-MUNCK, « L’autonomie du droit contractuel
de la consommation : d’une logique civiliste à une logique de régulation », RTD com., oct.-déc.
2012, p. 705.
117
La nullité doit être toujours être à la discrétion du consommateur.
118
Ibid.
119
Tel que P. STOFFEL-MUNCK, « L’autonomie du droit contractuel de la consommation :
d’une logique civiliste à une logique de régulation », op. cit.
120
N. RZEPECKI, Droit de la consommation et théorie générale du contrat, op. cit., p. 279.
152 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2020

travers la codification des textes consuméristes, toujours éparpillées sans

une stratégie d’ensemble.
Pour la codification du droit de la consommation. Les règles propres
aux contrats de consommation méritent, pensons-nous, de figurer dans un
code spécifique 121 . Craignant une codification prématurée d’une matière
relativement « jeune », on peut être sceptique face à une telle démarche.
N’ayant pas atteint sa maturité, la codification du droit de la consommation
risque de figer une discipline en pleine effervescence122. Certes, ces craintes
ne sont pas illégitimes. Toutefois, rassembler en un corps unique, tout en les
rationalisant, les règles intéressant une même matière jusque-là éclatée, nous
paraît une nécessité dans notre système juridique. « Une société dans
laquelle le droit est réservé aux spécialistes », écrit le professeur Calais-
Auloy, « n’est pas loin d’être une société sans droit »123.
Quitte à ne pas se contenter d’une simple compilation 124 des textes
existants et oser une vraie refonte, la codification du droit de la
consommation nous paraît une nécessité impérieuse en droit tunisien. Les
intérêts pratiques d’une telle démarche ne sont plus à démontrer. Les
consommateurs, les praticiens peuvent plus aisément prendre connaissance
de leurs droits. La clarté et l’accessibilité des textes ne suffit toutefois pas à
elle seule à justifier une codification séparée. Une Codification spécifique ne
produira ses effets escomptés que si la matière qu’elle agence présente des
particularités profondes. Les deux termes de l’équation sont liés : « Un
Code, un droit », selon la célèbre formule de J. Calais-Auloy125.

121
L’examen du droit comparé, montre que les différents systèmes juridiques ont adopté des
réponses divergentes. En Europe, les Allemands ont en 2002 intégré une partie du droit de la
consommation dans le nouveau BGB. En Italie, un Code spécifique a été adopté en 2005. Tel est
également le droit français qui a adopté un Code spécifique en 1993. Au Québec, les lois
consuméristes existent à côté du Code civil. Ce dernier reconnait la catégorie du contrat de
consommation auquel il rattache certaines conséquences. V. P. STOFFEL-MUCNK, « L’autonomie
du droit contractuel de la consommation », op. cit.
122
P. MALAURIE, L. AYNÈS, Les contrats spéciaux, 12e éd. par P.-Y. GAUTIER, n° 22 ;
L. CADIET, « Interrogations sur le droit contemporain des contrats », in Le droit contemporain des
contrats, Paris, Economica, 1987, 34, n° 47. Et L. BIHL, « Vers un droit de la consommation »,
Gaz. Pal., 1974, 2, doctr. 766. L’auteur écrit « Il n’est pas question de rédiger un Code de la
consommation que l’on graverait sur les façades des supermarchés mais plutôt de poser quelques
principes simples et suffisamment généraux pour pouvoir s’adapter, avec la souplesse nécessitée par
la matière, à toutes les situations que l’imagination créatrice des distributeurs peut susciter ».
123
J. CALAIS-AULOY et H. CAUSSE, Actes du colloque du 24 fév. 1994 de l’Université de
Reims, coll. « Actualités de droit de l’entreprise », Paris, Litec, 1995, 18.
124
On oppose classiquement la codification à droit constant qui se contente de regrouper les
solutions déjà admise en droit positif, à la codification refonte qui repose sur le postulat
d’innovation. V. L. SOURIOUX, « Codification et autres formes de systématisation du droit à
l’époque actuelle », RIDC 1988, n° spéc., vol. 10, 146, n° 3.
125
J. CALAIS-AULOY, Actes du colloque du 24 fév. 1994 de l’Université de Reims, op. cit.
 S. A. MNIF : LE DROIT DE LA CONSOMMATION ET LE DROIT DES CONTRATS 153

« Un droit à double dimension »126. Basé sur une opposition entre les
professionnels supposés forts et les consommateurs présumés faibles, le
droit de la consommation se présente principalement comme un droit de
protection soumis à une logique voisine de celle du droit civil. Mais le droit
de la consommation n’est pas seulement un droit de protection, c’est un
droit de protection qui a la spécificité de participer aussi à la régulation du
marché 127 . Épousant cette nouvelle fonction, il change alors de registre.
Ainsi que l’écrivait, à juste titre, un auteur « le consommateur n’est pas tant
protégé pour lui-même qu’en raison de sa fonction dans les échanges. Par
ses achats, il alimente le marché, d’où la nécessité de le protéger. Confiant
dans le marché, il stimule les échanges »128.
Dans ce contexte, le droit de la consommation cherche non pas à
protéger un individu en tant que tel uniquement, mais à renforcer la
croyance de la collectivité des consommateurs en une protection juste et
solide129. Autrement dit, « la protection de la partie faible n’intervient plus
comme celle d’un individu, mais au nom d’un intérêt collectif : celui du
fonctionnement du marché » 130 . Les objectifs annoncés par les lois
consuméristes montrent bien que la protection des consommateurs faibles
passe à travers la protection de leurs intérêts sur le marché. C’est en leurs
qualités d’acteurs économiques qu’ils doivent bénéficier de règles générales
leur assurant la transparence, la conformité, la sécurité et la qualité des
produits et des services qui leurs sont offerts131.

126
J. PIZZIO, « Le droit de la consommation à l’aube du XXIe siècle », op. cit., p. 187.
127
Ibid.
128
A. GHOZI, « La conformité, in Faut-il recodifier le droit de la consommation ? », in
D. FENOUILLET, F. LABARTHE, Faut-il recodifier le droit de la consommation ? Paris,
Economica, 2002, p. 104.
129
P. STOFFEL-MUNCK, « L’autonomie du droit contractuel de la consommation », op. cit.
130
J. ROCHFELD, « Du statut du droit contractuel “de protection de la partie faible” : les
interférences du droit des contrats, du droit du marché et des droits de l’homme », Mélanges
G. Viney, Paris, LGDJ, 2008, p. 835, n° 8. V. dans le même sens E. LAWLOR, Droit de choisir et
impulsion économique : l’objectif de la politique européenne des consommateurs dans le marché
unique, Commission des communautés européennes, 1990. H. AUBRY, L’influence du droit
communautaire sur le droit français des contrats, préf. A. GHOZI, Aix-en-Provence, PUAM, 2002,
n° 150 et 153.
131
« La présente loi », dispose l’art. 1 de la loi du 7 déc.1992 « a pour objet de fixer les règles
générales afférentes à la sécurité des produits, à la loyauté des transactions économiques et à la
protection des consommateurs ». Par la loi 98-40 du 2 juin 1998, le législateur cherche à travers
l’article premier à « fixer les règles régissant les ventes avec réduction des prix, les ventes hors
magasins et la publicité commerciale et ce en vue d’assurer la transparence commerciale et de
protéger le consommateur ». L’art. 1 de la loi n° 36 du 15 sept. 2015 relative à la réorganisation de
la concurrence et des prix, affiche comme objectif de garantir, à côté de la libre concurrence et
l’équilibre du marché, « le confort du consommateur ». Tout cela prouve que, comme l’écrit une
doctrine particulièrement autorisée, « le droit de la consommation n’est pas [...] qu’un ensemble de
mesures destinées à protéger la partie faible du contrat [...] ; le droit de la consommation est bien
autre chose : c’est un droit de la régulation du marché au même titre que peut l’être le droit de la
154 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2020

À un phénomène de masse, un droit pour la masse. Il est clair qu’au-

delà de la protection individuelle du consommateur contractant, le
législateur cherche à atteindre des objectifs plus profonds. La consommation
est un phénomène de masse. Des milliers de consommateurs acquièrent les
mêmes produits, sollicitent les mêmes services et signent les mêmes
contrats. Ce phénomène de masse distingue le contrat de consommation
d’une simple opération contractuelle négocié gré à gré132.
C’est cette donnée qui permet d’accentuer le particularisme du droit de
la consommation en donnant une dimension collective et préventive à la
protection des consommateurs. Une dimension faisant certainement défaut
dans le droit des contrats qui ne prévoit qu’une protection individuelle et
curative. Or, si le volet préventif133, rendu possible par une forte pénalisation
de ce droit134, est omniprésent dans notre législation consumériste, il est peu
de dire que son aspect collectif était depuis longtemps sinon absent, du
moins insuffisant.
La timidité de l’aspect collectif. Devant les difficultés rencontrées par
les consommateurs dans l’exercice des actions judiciaires contre les
professionnels et compte tenu du caractère répétitif des atteintes pouvant
être portées à leurs intérêts, il est apparu opportun dans toutes les
législations consuméristes modernes de doter les organisations de défense
des consommateurs le droit d’agir. Or, ce rôle a brillé, pendant longtemps,
par son absence dans le droit de la consommation tunisien.
L’association de la défense du consommateur, créée le 21 février 1989135
et reconnue d’intérêt national avec le décret n° 318 du 8 février 1993, a été,
quant à elle, privé pendant longtemps de la possibilité d’agir en justice dans
l’intérêt des consommateurs. C’est avec l’adoption du décret-loi n° 2011-88
du 24 septembre 2011 relatif aux associations, donnant à ces dernières le droit
d’ester en justice 136 , que l’association de la défense des consommateurs
pourrait avoir une intervention plus énergétique.

concurrence ». V. G. RAYMOND, Le livre vert sur le droit de la consommation, CCC, 2007.

Étude 5, n° 2.
132
D. FERRIER, Droit de la distribution, Paris, Litec, 1995, n° 297 et s. ; F. DEKEUWER-
DEFOSSEZ, É. BLARY-CLEMENT, Droit commercial. Activités commerciales. Commerçants.
Fonds de commerce, concurrence, consommation, Paris, Montchrestien, 1993, p. 412 et s.
133
Nombreux sont en effet, les textes qui donnent aux pouvoirs publics la possibilité de
prendre des mesures nécessaires pour prévenir, ou faire cesser les dangers des produits et services, et
lutter contre les fraudes et falsifications, d’édicter des normes de sécurité. V. les art. 3, 4, 7 et 8 de la
loi du 7 déc. 1992.
134
Le législateur prévoit aussi des sanctions pénales pour assurer la sécurité des
consommateurs et la loyauté des transactions. V. les art. 21 à 50 de la loi du 7 déc. 1992.
135
L’association de la défense des consommateurs est une association qui a bénéficié du visa
n° 252 du 20 fév. 1989 paru au JORT, 31 mars 1989, n° 25.
136
L’art. 13 : « Les associations légalement constituées ont le droit d’ester en justice,
d’acquérir, de posséder et d’administrer leurs ressources et biens ».
 S. A. MNIF : LE DROIT DE LA CONSOMMATION ET LE DROIT DES CONTRATS 155

L’article 14 du décret-loi du 24 septembre 2011 relatif aux associations.

Un texte prometteur. La généralité de l’article 14 disposant que « Toute
association a le droit de se constituer partie civile ou d’intenter une action se
rapportant à des actes relevant de son objet et ses objectifs prévus par ses
statuts », invite l’interprète à rester songeur. Il est clair que l’article 14 donne
aux associations la qualité d’agir comme le commande l’article 19 du Code de
procédure civile et commerciale137.
Une jurisprudence encore timide. Ceci étant, cette évolution législative
devrait donner un élan considérable dans l’application des règles
consuméristes restées jusqu’à nos jours à l’abri du contentieux. L’examen
des premiers jugements laisse pourtant l’interprète perplexe. Dans son
jugement du 11 mars 2014138 le tribunal de première instance de Tunis a
rejeté l’action de l’association de la défense du consommateur au motif que
le requérant n’a pas obtenu conformément à l’article 18 du règlement
intérieur un mandat du bureau national de l’association pour la représenter.
Le tribunal déduit alors que l’association n’a pas la qualité d’agir
conformément à l’article 19 du CPCC. Or, il s’agit d’une confusion entre la
capacité juridique de l’association qui, en tant que personne morale, devrait
désigner un représentant pour l’exercice de ses droits, et la condition de la
qualité d’agir explicitement octroyée par la loi à l’association.
Dans son jugement du 18 avril 2016139 , le tribunal de première instance
de Grombalia a accepté le recours intenté par l’association, consacrant
implicitement sa qualité d’agir. Une position qui fut confirmée également par
le tribunal de première instance de Tunis dans son jugement du
21 avril 2016 140 . Cette position devrait être saluée, le texte donnant à
l’association la qualité d’agir ne peut être plus clair. Mais quels sont les types
de recours que l’association peut exercer ?
Actions exercées dans l’intérêt collectif des consommateurs 141 . En
disposant que « Toute association a le droit de se constituer partie civile ou
d’intenter une action se rapportant à des actes relevant de son objet et ses

137
Sur la capacité et l’intérêt d’agir, v. F. MECHRI, Traité de procédure civile, Tunis, Latrach
2012, p. 23 et s. N. GAZWANI, Procédures civiles et commerciales, Droit commun des procédures,
Tunis, Latrach, 2012, p. 307 et s.
138
Tribunal de première instance de Tunis, 11 mars 2014, n° 38176, inédit. En l’espèce,
l’organisation de la défense des consommateurs demandait la suppression des affiches publicitaire
d’une chaine de commercialisation d’une marque de vêtements qui affichaient dans les vitrines des
réductions à 70% sur les prix, alors qu’en réalité les réductions affichées ne concernaient que
quelques articles. Rejeté pour vice de forme, la décision ne nous montre pas malencontreusement la
position du juge quant à la définition de la publicité mensongère.
139
Tribunal de première instance de Grombalia, 18 avr. 2016, n° 50714, inédit. L’affaire
opposait l’organisation de la défense du consommateur à un fabricant de produits laitiers.
140
Tribunal de première instance, 21 avr. 2016, n°64588/2016, inédit.
141
J. CALAIS-AULOY, « Les actions en cessation exercées dans l’intérêt des
consommateurs », Liber Amicorum N. Reich, Nomos-Baden, 1997, p. 789.
156 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2020

objectifs prévus par ses statuts », l’article 14 du décret-loi permet à

l’association de la défense des consommateurs non seulement de se constituer
partie civile devant les juridictions répressives, mais aussi d’intenter des
actions civiles devant les juridictions civiles. Les consommateurs, sont les
personnes qui se procurent des biens ou des services dans un but non
professionnel. Quant à l’intérêt collectif, c’est celui commun à l’ensemble des
consommateurs. Tel est le cas d’une publicité trompeuse, un défaut constaté
sur des objets fabriqués en série, une irrégularité commise dans la rédaction
des contrats de vente avec facilités de payement142.
L’association peut en premier lieu réclamer des dommages et intérêts
destinés à réparer le dommage causé à l’intérêt collectif des consommateurs.
Les dommages et intérêts sont alloués non aux consommateurs lésés mais à
l’association qui personnifie l’intérêt collectif 143 . L’association peut aussi
demander la cessation des agissements illicites comme semble d’admettre le
tribunal de première instance de Grombalia dans son jugement du
18 avril 2016144 ainsi que celui du tribunal de première instance de Tunis dans
son jugement du 21 avril 2016145. Elle peut ainsi demander la cessation d’une
publicité trompeuse, le retrait d’un produit non conforme à la réglementation,
l’insertion de mentions obligatoires dans les documents contractuels146.
L’alinéa 2 de l’article 14 : est-ce l’action de groupe 147 ? Les
consommateurs victimes d’un même acte, peuvent selon l’alinéa 2 de l’article
14 mandater l’association pour intenter une action pour défendre leurs intérêts.
Cette action se distingue des recours exercés dans l’intérêt collectif des
consommateurs. Elle n’est pas faite pour demander réparation d’un préjudice
porté à un intérêt collectif. Elle consiste à demander réparation de plusieurs
préjudices individuels ayant une origine commune, au moyen d’une seule
action exercée par l’association qui représente les consommateurs lésés. Les
hypothèses pratiques sont fréquentes. Un médicament vendu par milliers
d’exemplaires et qui s’avère défectueux, un voyage organisé qui tourne en
désastre…Le législateur organise-t-il une action de groupe ? La réponse
affirmative n’est pas évidente. En effet, le silence du législateur sur le
déroulement et l’aboutissement de cette action laisse planer des doutes.
142
J. CALAIS-AULOY, F. STEINMETZ, Droit de la consommation, op. cit., p. 575.
143
L’évaluation du préjudice collectif pose néanmoins des difficultés. En effet, « celui-ci n’est
pas l’addition de préjudices individuels ». En droit français, les associations se contentent assez
souvent d’une condamnation au franc symbolique. V. J. CALAIS-AULOY, op. cit.
144
Préc.
145
Préc.
146
J. CALAIS-AULOY, F. STEINMETZ, Droit de la consommation, op. cit.
147
L’action de groupe est une voie ouverte permettant à un ou plusieurs requérants d’exercer,
au nom d’une catégorie de personnes (classe) une action en justice. Ce type d’action est assez
souvent utilisé en matière de consommation, même si elle peut concerner d’autres domaines, tel que
l’environnement ou la santé. V. M. J. AZARD BAUD, Les actions collectives en droit de la
consommation, Paris, Dalloz, 2013, p. 4.
 S. A. MNIF : LE DROIT DE LA CONSOMMATION ET LE DROIT DES CONTRATS 157

L’obligation faite aux associations d’identifier les consommateurs lésés et

de leur demander un mandat préalable la rapproche plus d’une action en
représentation conjointe introduite en droit français par la loi du 18 janvier
1992 148 . Or, le bilan de cette action dans ce droit est maigre. En effet,
l’exigence de mandats préalables rend l’action en représentation conjointe
pratiquement inutilisable pour les dommages à grande échelle, touchant un
grand nombre de consommateurs. Pour résoudre le problème posé par ces
dommages, il faudrait sans doute aller plus loin et créer une véritable action
de groupe détachée de l’exigence stricte d’un mandat préalable. On peut
d’ailleurs imaginer les avantages d’un tel recours, s’il est amplement
reconnu en droit tunisien, pour régler les litiges opposant récemment les
victimes d’implants de « stents » défectueux ou les victimes de l’anesthésie
mortelle aux professionnels de santé…
Ceci étant, la réussite d’une réforme exige toujours l’adhésion de ceux
qui vont l’appliquer. C’est cette possibilité accordée à l’organisation de la
défense du consommateur d’intenter des recours qui fonderait certainement
la particularité du droit de la consommation par rapport à l’approche
civiliste du droit des contrats toujours individuelle et curative. Un
particularisme qui rime avec une complémentarité évidente avec le droit des
contrats appelé lui aussi à évoluer vers une conception plus solidariste et
plus juste des rapports contractuels. Les meilleurs textes, écrit un auteur
« s’ils sont inutilisés, n’assureront en rien la protection réelle du
consommateur » 149 . La dominante esthétique des textes en vigueur est
évidente mais elle reste à l’état brut cherchant d’être peaufinés par une
application jurisprudentielle mariant habilement l’audace avec la technique
juridique. D’ici là, telle une plante dont la verdure ne fanait pas, ces textes
vont pousser à travers les interstices d’un géant rocher qui bloque leurs
croissances sans jamais condamner leurs vitalités !

148
V. L. BORÉ, « L’action en représentation conjointe : class action française ou action mort-
née ? », D., 1995, chron. 267.
149
L. BIHL, « Vers un droit de la consommation », Gaz. Pal., 1974, 2, doctr., 754.